La Sentencia Civil - La Interpretacionde Las Leyes Procesales - PDF

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La Sentencia Civil

La interpretación de las Leves Procesales

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Tribunal Superior de iusticia del Distrito Vederzfi _40d

• S.

LA SENTENCIA CIVIL

LA INTERPRETACIÓN DELAS LEYES PROCESALES

ALFREDO ROCCO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

DIRECCIÓN GENERAL DE ANALES DE JURISPRUDENCIA Y BOLETÍN JUDICIAL

LA SENTENCIA CIVIL Y LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES PROCESALES

PRESENTACIÓN

Dar nuevamente a la luz las obras más trascendentes dela doctrina nacional y universal constituye una labor con-sustancial y un compromiso inherentes a todo ente juris-diccional; y representa, al mismo tiempo, una enorme satis-facción y orgullo cuando se pone en las manos de los distin-guidos lectores de la Judicatura, el Foro y la Academia títu-los como los que ahora se presentan, como son: "La Sen-tencia Civil" y "La interpretación de las Leyes Pro-cesales", ambos de la autoría de Alfredo Rocco, uno delos más grandes doctrinarios en el ámbito del Derecho Pri-vado que haya dado Italia en el siglo MI que recién feneció.

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Si la obra jurídica de Alfredo Rocco es, por sí sola,incuestionablemente de gran trascendencia y valía, su vidacomo hombre de Leyes y de Estado puede calificarse, sinexageración, como fascinante, debido a que nuestro autorno sólo se distinguió en la Academia y el Foro, sino en el

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periodismo, la política partidaria, la administración públi-ca, la tarea legislativa y —por si no fuera suficiente— comohéroe de guerra.

Rocco nació en el puerto de Nápoles el 9 de septiembredel año 1875; durante la I Guerra Mundial sirvió como ofi-cial de artillería, obteniendo por su destacado desempeñoen el frente de batalla las condecoraciones de la Expediciónde Filme y la Cruz al Mérito de Guerra. Fue diputado alParlamento en las Legislaturas XXVI y XXVII, y presiden-te de la Cámara de Diputados entre 1924 y principios de1925; en 1925, por un breve periodo, fue designado subse-cretario de Estado del Tesoro y Pensiones de Guerra, y pos-teriormente Secretario de Estado de Gracia y Justicia(1925-1932); en 1932 fue elegido Senador del Reino hastasu muerte, acaecida el 28 de agosto de 1935, en Roma.

En el ámbito de la lucha ideológica, Rocco fue un fer-viente partidario y promotor de la fusión de las ideas nacio-nalistas con las fascistas (baste decir que en el régimen delDuce fue un destacado miembro del Gran Consejo delFascismo), actividad que alternó con la difusión teórica deesa perspectiva política en artículos y libros tales comoFascismo e nazione (1922), Ii nacionalismo italiano (1922),La nostra cultura politica (1923), La dottrina politica delfascismo (1925) y La trasformazione dello Stato (1927). Enlas tareas del periodismo y la difusión, nuestro autor fundóen 1914, en la ciudad de Padua, el diario que llamó Doverenazionale; y en 1918, junto con F. Coppola, la RivistaPolitica, órgano doctrinal del pensamiento nacionalista.

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Por lo que hace a su amplia y brillantísima carrera aca-démica, debe mencionarse que Alfredo Rocco impartiócátedra de Derecho Mercantil en las Universidades deParma, Urbino y Macerata; de Derecho Procesal Civil en lade Parma; y de Legislación Económica y del Trabajo en laprestigiosa Universidad de Roma, de la cual llegó a ser suMagnifico Rettore, honrosísimo cargo en el cual tuvo laoportunidad de atender la construcción de la CiudadUniversitaria de dicha institución. Entre sus obras jurídi-cas más destacadas, se encuentran: La senteza civile(Turín, 1906), L'interpretazione delle leggi processuali(1906), Principi di Diritto amministrativo e di legisla-zione scolastica (Roma, 1916 y 1920) y Principi di Dirittocommerciale. Parte generale (Turín, 1928). Fue miembro,entre otras asociaciones, de la Academia de Ciencias,Letras y Artes de Padua; de la Asociación de Mutilados eInválidos de Guerra; de la Real Academia de Lincei; vice-presidente de la Comisión Internacional para la Confe-deración Intelectual; miembro del Consejo Directivo delInstituto Internacional para la Codificación del DerechoPrivado; doctor honoris causa por la Universidad de Nancyy vicepresidente del Instituto Fascista de Cultura.

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«La Sentencia Civil", primera obra que integra estevolumen, comprende siete capítulos a través de los cualesAlfredo Rocco analiza la idea y determinación del con-cepto de sentencia; la sentencia frente a los demás actos delos órganos jurisdiccionales; las relaciones entre el procedi-


miento y la sentencia; y, por último, la naturaleza, funcio-nes y clasificación de las sentencias. En su concepción doc-trinaria, la actividad jurisdiccional puede desenvolverse entres funciones autónomas que son el procedimiento deprueba (o de declaración), el de ejecución forzosa y el deaseguramiento. Al ámbito de la primera de estas funcionespertenece la sentencia, la que es definida por Rocco como:

"el acto por el cual el Estado, por medio delórgano de la jurisdicción destinado para ello(juez), aplicando la norma al caso concreto, indicaaquella norma jurídica que el derecho concede aun determinado interés.".

De esta manera, la sentencia constituye, primordialmen-te, un juicio lógico del juzgador; es decir, que ante todo esun acto de la mente del mismo en el que, a través de unsilogismo, se refleja y actualiza la actividad volitiva delEstado llevada a cabo por medio del órgano legislativo(posición muy acorde a su pensamiento politica), y repre-sentada por una norma jurídica que puede ser material oprocedimental, pero teniendo en consideración que "siem-pre es necesario para que haya esencialmente una senten-cia, que se trate de declarar una relación concreta, jurídica,controvertida e incierta».

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El segundo ensayo, "La interpretación de las LeyesProcesales", es un brillante opúsculo de apenas cuatro

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capítulos, en los cuales Rocco postula, a grandes rasgos,que: "... no se concibe que existan normas jurídicas, es decir,declaraciones de voluntad colectiva, que tengan por objetodeterminar el contenido de esa misma voluntad. No sepuede querer querer: se quiere, simplemente", por lo queconcluye que estas normas peculiares, tradicionalmenteubicadas en los Códigos Civiles, pertenecen al área de lalógica jurídica, específicamente al campo de la prueba porsignos o prueba entinemática, lo cual confirma, a diferenciade la opinión de Scialoia, de que sí hay premisas de inter-pretación jurídica inmutables y verdaderas para cualquierépoca y lugar, junto a las cuales se pueden agrupar normasde interpretación relativas a la naturaleza de cada una delas relaciones reguladas en razón de sus característicascomunes, de ahí que haya teorías especiales para interpre-tar las normas de Derecho Penal, el Civil, el Constitucio-nal, etc.

En relación con el Derecho Procesal Civil, definido pornuestro autor como "... el conjunto de normas que regulanlas relaciones entre el Estado y los ciudadanos, provenientesdel ejercicio de la función jurisdiccional civil", hay quetener en cuenta su carácter reflejo, debido a que el Estadobusca tutelar los intereses de los particulares, lo que dacomo resultado que las normas procedimentales seansecundarias, o sea normas-medio, y que éstas no experi-menten de manera tan directa, como las normas sustanti-vas, los cambios y evoluciones sociales (interpretación pro-gresiva), de ahí que Rocco sostenga que:

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"En el ejercicio de dicha función (o sea la juris-diccional) debe (el Estado) proceder con la mayorcautela y con las garantías más eficaces; en efecto,debe evitar tanto el peligro de satisfacer interesesno protegidos realmente, invadiendo así en formailegítima la esfera de la libertad de los particula-res, como el peligro de negar satisfacción a intere-ses realmente protegidos, violando de esta mane-ra, por concepto diverso, derechos subjetivos con-cedidos por el ordenamiento jurídico".

Precisamente para poder llevar a cabo lo anterior,Rocco considera que los únicos métodos de interpretaciónde las disposiciones de Derecho Procesal son los que éldenomina como histórico y práctico (o sistemático). El pri-mero de ellos, busca desentrañar el sentido de la normaadjetiva por medio del análisis gramatical de las palabras;por la investigación de los antecedentes legislativos; o bienpor la investigación histórica que ha precedido la evoluciónde dichas normas. El segundo método, por su parte, rela-ciona en un primer término las normas adjetivas procesa-les con las de orden sustantivo a las cuales les da cauce, ala vez que determina y ordena, en segundo lugar, todosaquellos principios que rigen las relaciones derivadas de lafunción jurisdiccional —y por lo tanto tendientes a un solofin que es la realización por parte del Estado de la garan-tía de los intereses privados— como son los de igualdad delas partes, economía del proceso, disposición de las partes,unidad de la relación procesal y el de formalismo del pro-ceso.

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La publicación de estas dos magníficas obras de la mate-ria procesal, que esta Alta Casa de Justicia, a través de suDirección General de Anales de Jurisprudencia y BoletínJudicial, pone a disposición del público jurídico de esta ciu-dad Capital dentro de su colección "Doctrina", da testimo-nio de los múltiples y variados fines que deben estar rela-cionados con la función de impartir Justicia en beneficiodirecto no sólo de los juzgadores, abogados y académicos,sino en última y primordial instancia de las decenas demiles de justiciables que, día con día, acuden a los tribuna-les a solicitar una solución que no sólo esté apegada aDerecho, sino que además sea justa y con profundos yenraizados conocimientos doctrinarios.

MAG. JUAN LUIS GONZÁLEZ A. CARRANCÁPRESIDENTE DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Y DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL DISTRITO FEDERAL

Invierno del 2002-2003.

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PROLOGO

Este libro no es ni pretende ser un tratado acerca de lasentencia civil; la doctrina de la sentencia compendia en sí ladoctrina de todo el procedimiento, y un tratado de tal espe-cie sería, en último término, un tratado de derecho procesalcivil. En este estudio trataremos, por el contrario, de una par-te de la teoría de la sentencia: de la que podríamos llamar laparte general, si es que puede hablarse de una parte generalen una materia que por su naturaleza es toda de índole gene-ral. Pero aunque de esta manera limitado, el campo continúasiendo vastísimo, y la tarea del que se prepara a cultivarle essingularmente difícil. Casi no hay problema fundamental enla ciencia del derecho procesal, cuya solución no se reflejedirectamente en el concepto de la sentencia, en su naturaleza,en sus funciones y distinciones, objeciones que substancial-mente constituyen esta parte general de la teoría. Suscítase deaquí una doble dificultad: la de profundizar todo lo posibleen los problemas fundamentales a fin de que el tratado des-canse sobre una base dogmática suficientemente segura, y lade evitar que el tratado divague y se pierda en digresionessuperfluas. La falta de anteriores tentativas de reconstrucciónde la teoría de la sentencia bajo un aspecto tan general (por-qu.e el reciente trabajo de Kisch se refiere solamente a las hin-

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ciones de la sentencia y a sus distinciones en este punto de vista)aumenta, como es natural, la dificultad de la empresa. Y sinembargo, 'cuánto interés, no sólo teórico sino también prác-tico hay en esta investigación! Por ejemplo: todo el problemade la congruencia entre la acción y la sentencia, tan fecundoen controversias en el campo de la jurisprudencia práctica, de-pende del concepto general de la sentencia y de su posición enel proceso. Y lleno de consecuencias prácticas está tambiénel deslinde de la sentencia respecto de otras figuras e institu-ciones por varios motivos afines: la distinción entre sentencia,providencia y decreto: entre la sentencia y el laudo arbitral:entre la sentencia y las decisiones de los órganos de la jus-ticia administrativa. Y esto sin tener en cuenta la menos directapero no menos importante repercusión que los resultados de esteestudio general, sobre la teoría de la sentencia, tienen nece-sariamente en los diversos campos del derecho procesal, endonde una infinidad de cuestiones de gran interés teórico ypráctico quedan iniciadas; valga por todas el ejemplo del pro-cedimiento de quiebra, cuyo estudio fué precisamente para rníocasión y estímulo para esta investigación sobre los más ge-nerales problemas procesales.

Este trabajo, que reducido a puntos más esenciales debíaser destinado a una publicación en honor del profesor CarlosFadda, en el XXV año de su enseñanza, sale ahora, por ha-ber adquirido demasiadas proporciones, en un volumen in-dependiente que no puede ser dedicado sino a él: homenajedebido y afectuoso del discípulo agradecido al maestro que-rido e insigne.

A. Rocco.

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INDICES

LA SENTENCIA CIVIL

CAPITULO PRIMEROIDEA DE LA SENTENCIA

§ I

Supuestos de la idea de sentencia. Págs.

1. Supuesto, del concepto de sentencia: jurisdicción, procedi-miento, derecho procesal. — 2. Determinación del conceptode jurisdicción: caracteres de la norma jurídica y de la juris-dicción. — 3. Cuándo surge la posibilidad y necesidad de lafunción jurisdiccional, — 4. Concepto y naturaleza de la fun-ción jurisdiccional. — 5. Límites de la función jurisdiccionalcivil, en relación con la función legislativa y con la adminis-trativa. — 6. Caracteres formales de la función jurisdiccional.7. La función jurisdiccional civil, en contraposición a la penal.8. La jurisdicción como derecho y corno deber del Estado:relaciones jurídicas entre el Estado y los Iciudadanos depen-dientes de la función jurisdiccional. — 9. El procedimientoes el fin procesal. — 10. El derecho procesal objetivo

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CAPITULO SEGUNDODETERMINACION DEL CONCEPTO DE SENTENCIA

11. Funciones especiales en que se resuelve la función jurisdic-cional civil. — 12. La sentencia como acto en que se des-

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Págs.

arrolla la función de prueba del derecho. — 13. La sentenciacomo acto del juez; si es acto de la inteligencia o de la vo-luntad. — 14. La naturaleza del juicio lógico contenido enla sentencia 49

CAPITULO TERCERODELIMITACION DEL CONCEPTO DE SENTENCIA

RESPECTO DE OTROS CONCEPTOS AFINES

La sentencia y las decisiones de los particulares yde los órganos jurisdiccionales del Estado.

15. Posición de la cuestión; la sentencia y el laudo arbitral: natu-raleza de la función de los árbitros y de su decisión: opiniónde Mostaza. — 16. Nuestra opinión: argumentos dogmático*y exegéticos contra la naturaleza jurisdiccional de la funciónde los árbitros y de su decisión. — 17. Construcción del juicioarbitral como institución de derecho privado: naturaleza y fun-ciones del laudo. — 18. Aplicaciones. — 19. La sentenciay las decisiones de los órganos de la justicia administrativa: enespecial de la IV Sección del Consejo de Estado: naturalezade la Sección IV del Consejo de Estado y de sus funcionescomo órgano de la justicia administrativa. — 20. Deduccióndel carácter administrativo y no jurisdiccional de le IV Sec-ción sacada de la historia y de las disposiciones de las leyesde 20 de marzo de 1865 y 2 de junio de 1889. — 21. Refu-tación de opiniones contrarias. — 22. Carácter il0 jurisdic-cional de la decisión de la Sección IV y sus consecuencias 61

CAPITULO CUARTOLA SENTENCIA Y LOS DEMAS ACTOS DE LOS

ORGANOS JURISDICCIONALES

23. Posición de la cuestión. Opinión que reduce la distinción

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Págs.

entre In sentencia y los demás actos del juez a una distinciónde pura forma: su refutación. — 24. Necesidad de una distin-ción substancial: la distinción entre sentencia, ordenanza ydecretos en el Art. 50, C. de p. c: su insuficiencia. — 25. De-terminación de los conceptos de sentencia, ordenanza y de-creto, con base en los principios dogmáticos fundamentales.26. La distinción entre sentencia y ordenan** en la* disposi-ciones especiales de la ley: la distinción en el procedimiento delos incidentes. — 27. La distinción en otras materias, espe-cialmente en materia de ejecución. — 28. La distinción en-tro sentencia y decreto en las varias disposiciones legislativas.29. La distinción resultante de la lógica del sistema y la hechaen el Art. 50: carácter incompleto, no erróneo de ésta. — 30.Los caracteres formales de la sentencia, de la ordenanza ydel decreto 95

CAPITULO QUINTOPROCEDIMIENTO Y SENTENCIA; EN ESPECIAL,

ACCION Y SENTENCIA

31. Posición del problema. — 32. Relación entre acción y senten-cia. Determinación del concepto de acción. — 33. La accióncorno un derecho subjetivo existente por sí, que corresponde acada ciudadano como tal, frente al Estado. — 34. Objecionescontra este concepto: referencia a otros conceptos de acción. —35. Respuesta a las objeciones: el derecho abstracto de obrarno es una mera posibilidad sino un derecho. — 36. Dificultadesinsolubles en que incurren las otras concepciones: en especial:a) La teoría del "Rechtffischutzanspruch-. — 37. b) La teoríaque excluye en la acción la naturaleza de derecho (Kohler).38. c) La teoría que concibe la acción como un derecho po-testativo: impropiedad técnica del concepto de derecho potes-tativo. — 39. Ulterior determinación de nuestro concepto deacción. — 40. Diferencias entre nuestra concepción y la delos otros fautores del derecho abstracto de obrar. — 41. Fa-cultades comprendidas en el derecho de acción. — 42. El

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Págs.

principio de la correlación- entre acción y sentencia. —Primera aplicación del principio: el juez debe fallar sobre todala cuestión sometida a su juicio y sólo sobre ésta; la máxima:ne eat iudex ultra petita partium". — 44. La identidad entre

el objeto de la acción y el objeto de la sentencia. — 45. Segun-da aplicación del principio: el juez debe juzgar sólo sobreelementos de hechos alegados por las partes ("aecundumafligen" et probeta iudex iudicare debet'') y sobre todos loselemento* de hecho alegados por las partes. — 46. Límites siprincipio de la correlación entre acción y sentencia. — 47.Resumen. — 48. Relaciones entre la sentencia y la ejecución:la sentencia de condena 121

CAPITULO SEXTONATURALEZA Y FUNCIONES DE LA SENTENCIA

49. Posición de la cuestión. — 50. Opinión de que le senten-cia es forma de producción del derecho objetivo; teoría deBillow; crítica de esta teoría. — 51. Teoría de Mortero: crí-tica de esta teoría. — 52. Teoría de Ungen crítica de estateoría. — 53. La función de la sentencia y la división de lassentencias: la sentencia condenatoria y la declarativa. — 54.Las llamadas sentencias constitutivas: construcción jurídicade esta categoría de sentencias. — 55. Impropiedad técnicadel concepto de sentencia constitutiva como consecuencia dela impropiedad del concepto de derecho del poder judicial oderecho potestativo. — 56. Impropiedad técnica del concep-to de sentencia constitutiva deducida de la misma función queIe asignan sus autores. — 57. El concepto de sentencia con.-titutiva contradice la autonomía substancial de la función ju-risdiccional. — 58. Las llamadas sentencias constitutivas difie-ren de lea demás especies de sentencias por su objeto, o sea,por la naturaleza de la relación declarada, no por su función,que es siempre declarativa. — 59. Prueba: multiplicidad delas distinciones posibles desde el punto de vista de la relación:

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Págs.

distinciones ulteriores de Kiach. — 60. La sentencia consti-tutiva y el derecho positivo italiano 195

CAPITULO SEPTIMOCLASIFICACION DE LAS SENTENCIAS

61. Varios criterios de clasificación de las sentencias: se excluyela función. — 62. Sentencias de declaración y sentencias decondena: crítica de las opiniones dominantes sobre la distin-ción entre unas y otras. — 63. Nuestra distinción. — 64. Sen-tencias que fallan sobre relaciones materiales y sentencias quefallan grobre relaciones procesales. — 65. Sentencias finales ysentencias interlocutorias. — 66. Sentencias apelables y sen-tencias no apelables: fuerza legal procesal (pasa a cosa juz-gada) y fuerza legal material (autoridad de cosa juzgada) delas sentencias, — 67. Sentencias ejecutivas y sentencias noejecutivas. — 68. Otras distinciones de las sentencias 231

LA INTERPRETACION DE LASLEYES PROCESALES

CAPITULO PRIMEROLA TEOR1A GENERAL DE LA INTERPRETACION DE LAS

NORMAS JURIDICAS Y SU APLICACION A LASCATECORIAS PARTICULARES DE NORMAS

1. Planteamiento del problema: ¿existe una teoría especial dela interpretación de las leyes de procedimiento) — 2. Ten-dencia dominante: los principios de interpretación son prin-cipios generales, válidos en todos los campos del Derecho. —3. Teoría de Scialota sobre la particularidad y relatividad delas normas de interpretación. Su crítica: naturaleza de losprincipio* de interpretación. — 4. Principios generales y prin-cipio* particulares de interpretación 251

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Págs.

CAPITULO SEGUNDOLOS PRINCIPIOS ESPECIALES SOBRE LA INTERPFtE-

TACION DE LAS LEYES DE PROCEDIMIENTO ENMATERIA CIVIL Y SUS CARACTERISTICAS

5. Concepto y naturaleza particular del derecho procesal civilobjetivo. — 6. Primera característica general de la interpre-tación de las leyes procesales; limitación de la interpretaciónprogresiva. — 7. Sus causa.. — 8. Sus efectos. — 9. SegundaCaracterística de la interpretación en materia procesal: lainveatigación de los fines, aún remotos, de la ley, para el usode Lar facultades discrecionales de los jueces 273

CAPITULO TERCEROELEMENTOS PARTICULARES DE LA INTERPRETACION

DE LAS NORMAS PROCESALES: EL ELEMENTOHISTORICO EN SENTIDO LATO

10. concepto del elemento histórico, entendido en sentido lato. —I /. El elemento literal: su particular importancia. — 12.La terminología de les leyes procesales. — 13. La terminolo-gía de la. otras laye. y el uso común del lenguaje en el campoprocesal. — 14. La interpretación lógica (en nota: interpre-tación restrictiva y extensiva). — 15. El uso de los trabajospreparatorio.. — T6. Ejemplo. — 11. El elemento históricopropiamente dicho; particular importancia del estudio histó-rico para la interpretación de las leyes procesales 293

CAPITULO CUARTOELEMENTOS PARTICULARES DE LA INTERPRETACION DE

LAS LEYES PROCESALES: EL ELEMENTO PRACTICO

18. El elemento práctico en la interpretación de las leyes proce-sales. — 19. Especialmente: el elemento sistemático: causa.

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Págs.

de su importancia: a) relación del derecho procesal con lasotras partes del derecho. — 20. ly) unidad orgánica del dere-cho procesal. — 21. Principios generales del derecho proce-sal italiano; el principio de igualdad de las partes. —22. Elprincipio de disposición de la. partes. — 23. El principio dela economía del proceso y el de la unidad de la relación pro-cesal. — 241 El principio del formalismo en el procedimien-to. — 25. La analogía y el argumentum a contrario. — 26.Uso del argumentum a contrario en el campo procesad. —27. Uso de la analogía. — 28. La extensión analógica enmateria de nulidades, y de nulidades por inobservancia detérminos. — 30. Extensión analógica de la norma de derechoprocesal civil fuera del campo del proceso civil 321

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La Sentencia Civil/La Interpretación de las LeyesProcesales se terminó de imprimir en noviembredel 2002. La edición consta de 1000 ejemplares, yla revisión y supervisión editorial estuvo al cui-dado del licenciado Juan Carlos Gómez Mar-tínez.

CAPITULO PRIMERO

Idea de la sentencia

Supuestos de la idea de sentencia.

SUMARIO: 1. Supuestos del concepto de sentencia:jurisdicción, procedimiento, derecho procesal. — 2. De-terminación del concepto de jurisdicción: caracteres de. lanorma jurídica y de la jurisdicción. — 3. Cuándo sur-ge la posibilidad y necesidad de la función jurisdiccio-nal. — 4. Concepto y naturaleza de la función jurisdic-cional. — 5. Límites de la función jurisdiccional civil, enrelación 'con la función legislativa y con la administrati-va. — 6. Caracteres formales de la función jurisdiccional.7. La función jurisdicional civil, en contraposición a la penal.8. La jurisdicción como derecho y como deber del Es-tado: relaciones jurídicas entre el Estado y los ciudada-nos dependientes de la función jurisdiccional. — 9. Elprocedimiento ex el fin procesal. — 10. El derecho pro-cesal objetivo.

1. Los conceptos de jurisdicción, como función y co-mo poder; de procedimiento, como actividad en la que lafunción se desarrolla; de derecho procesal, como conjuntode normas que tal función y por consiguiente tal actividadregulan, son los supuestos indispensables de nuestro estu-dio. Tiene lugar esto por dos motivos. Ante todo por laestrechísima conexión lógica que une a las diferentes insti-tuciones procesales, debida a la íntima relación existenteentre los diferentes elementos del procedimiento, partes deun todo único, encaminado a un fin único, que por su po-

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zición en el conjunto adquieren carácter y notoriedad. Des-pués, por la particular posición de la sentencia en el con-junto del procedimiento; el cual, en el período de prueba,encuentra en la sentencia precisamente el acto final, alque todos los demás tienden como a su fin inmediato, y enel período de ejecución, se presenta frecuentemente comoactuación de lo declarado en la sentencia, que constituye,por tanto, el título y determina los limites: de manera quela sentencia es siempre el punto final del procedimientode prueba y muchas veces el punto de partida del proce-dimiento ejecutivo.

2. Los conceptos de jurisdicción y de procedimientotienen su raíz en el concepto mismo de la norma jurídica,toda vez que la función jurisdiccional y la actividad judi-cial son un derivado necesario de la naturaleza y del ca-rácter de aquella particular categoría de normas de con-ducta, que constituyen las normas jurídicas.

Dentro de los caracteres diferenciales de la norma ju-rídica, recordaremos aquí los que nos interesan particular-mente para la determinación del concepto de jurisdicción.

a) El primer carácter de la norma jurídica que debe-mos recordar, derívase de su función específica: la garan-tía. El derecho es garantía de fines o tutela de intereses;por lo tanto se encuentra con estos intereses en una rela-ción de medio a fin (1).

(1) Sobre la función de garantía del derecho y acerca delcarácter de medio de la norma jurídica, véase Venni, Lezionidi filosofía del diritto, Bolonia, 1904, págs. 68, 94 y sig.—

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b) Pero precisamente porque la norma jurídica esgarantía de fines, es irrefragablemente obligatoria. Estees el segundo carácter de la norma jurídica que nos inte-resa. Garantir, en efecto, significa hacer cierta, asegurar;por consiguiente, la norma jurídica se presenta con un ca-rácter de necesidad que la hace absoluta e irrefragable-mente obligatoria (1). Los fines que la norma garantizadeben, dentro de los límites de la garantía, ser consegd.dosa toda costa: la necesidad de la norma jurídica no es.pues (como sucede en otra clase de normas) relativa al fina que tiende, sino que es absoluta, porque absoluta es lanecesidad del fin. Este debe ser conseguido por todos losmedios y eventualmente, aun sin, o contra la voluntad delos que deben, con su acción positiva o negativa contri-buir a realizarlo (2).

Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giuridica, Nápoles, 1904, págs.11-35.—Bierling, Juristiche Práncipienlhere, Freiburg, Leipzig,1894-98, I, págs. 25 y 26.—Thon, Rechtsnorm und sub jektivesRecht, •eimar, 1878, página 4.—Merkel, Juristische Encyclo-piidie, 3. ed., Berlín, 1890 pág. 13.

(1) Vanni, F:aos. del dir., págs. 68 y 76.(2) Por consiguiente, el derecho no se limita solamente a

poner motivos a la voluntad para obligarla a la observancia de lanorma: ésta, cuando es preciso, va más allá de la voluntad y rea-liza los fines garantidos con independencia de la voluntad mis-ma. La posibilidad del empleo de la fuerza, para obtener tales ac-tuaciones, es un momento esencial del derecho: empleo de la fuer-za que no es necesario concebir solamente como coacción. o seacomo determinante de las acciones de los demás, sino como accióndirecta e independiente. No es esencial, por el contrario, al concep-to del derecho, que el uso de la fuerza se reserve a un órgano su-perior y específico (Estado), mejor que confiarle directamente a

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c) Otro carácter de la norma jurídica que convieneponer aquí de relieve, es el de ser una norma reguladorade las relaciones externas: regula la conducta del hombrefrente a los demás hombres en cuanto se manifiesta enactos exteriores (1). La tutela que la norma jurídica ofre-ce a los intereses de los hombres, consiste, por lo tanto,en que establece mandatos o prohibiciones a los demáshombres, a fin de que con su acción positiva o negativacontribuyan a la satisfacción de estos intereses. La normajurídica es, por consiguiente, esencialmente bilateral; crea.en unos, deberes, y en otros, derechos correlativos.

d) Un ulterior carácter, para nosotros importante, dela norina jurídica, es su generalidad y universalidad. Lanorma jurídica no regula singularmente relaciones específi-cas externas de determinadas personas, sino que sirve pa-

aquéllos cuyos intereses están garantizados por el derecho (sis-tema de la defensa privada o auto defensa). Acerca de la cues-tión de si el uso de la fuerza física, o dicho de otro modo, la co-acción, es inherente a la norma jurídica, los pareceres no estánconformes. Véase en diferentes sentidos Venni, Filos. del dir.,págs. 77 y siguientes.—Filomusi Guelfi, Ene., págs. 22 y si-guientes, y 24 y sig.—Thon, Rechtsnorm 'and subjektives Recht,Weimar, 1878, pág. 7.—Jhering, Zweek Recht,1, pág. 839 ysiguientes.--Gierke, Dentsches Priva trecht, Leipzig, 1895, pági-na 14.—Jellinek, System der subjektiven affentlickein Reate,Freiburg, 1892, págs. 333 y 334.—Regelsberger, Pandekten, Leip-zig, 1893, pág. 63.—Bierline. Zur Kritik d' juristischen G-rund-begriffe, Gotha, 1877-83, I pág. 1.40, y Jurist. Prineiyienlehre, 1,pág. 48 y sig.—Merkel, Jur. Eneyelopddie, págs. 29 y sig.

(1) Vanni, Filos. del di,'., págs. 91 y sig.—Filomusi Guelfi,Ene., págs. 9, 13 y 23.—Petrone, en la Riv. it. per le ser:erizegiuridieke XXI, pág. 340.

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ra todas las relaciones de la misma especie, y por consi-guiente, para todas las personas a que tales relaciones ha-cen referencia. Por consecuencia, no tutela intereses con-cretos de personas determinadas, sino categorías de in-tereses de una misma especie. Procede la norma, por lotanto, por abstracción; reúne todos los casos de una mismaespecie en una categoría general, y considera a esta ca-tegoría (1).

e) Por último, es necesario considerar que el derechoobjetivo, siendo tutela de intereses, es también un sistemade límites entre los diferentes intereses, y por consiguien-te, desempeña una función de Coordinación entre los di-versos intereses que en el comercio de las relaciones hu-manas se encuentran y chocan: ese derecho, no sólo de-termina los intereses tutelados frente a los que no lo están,sino que, entre los intereses tutelados establece la medi-da de tutela que respectivamente se concede a cada unorespecto de los demás, señalando así el punto en que ter-mina la tutela de un interés y empieza la de otro interésopuesto (2).

3. Con todos estos antecedentes, podemos determinaren qué casos surge la posibilidad y la necesidad de la ju-

(1) Vanni, Filos. del dir., pág. 71.—Filomusi-Guelfi, Ene.,página 9.—Bierling, Jur. Prineipienlehre, pág. 28.

(2) Merkel llama por esto al derecho un compromiso paralos diferentes intereses que combaten : Merkel, Jur. Ene., pág. 21.Reda und Macla in Gesammelte Abhandlugen aus dem Gebietdes allgemeinen Reektslehre, Strasburg, 1897, pág. 400.

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risdicción, o sea, cuál es el objeto de la función juris-diccional.

En las relaciones ordinarias de la vida, la satisfacciónde los intereses tutelados por la norma jurídica, se cumplepor obra espontánea de los mismos interesados: la normarealizase sin dificultad, porque aquellos a quienes se dirigeel mandato o la prohibición en la misma contenido, arre-glan a ella voluntariamente la propia conducta.

Aun prescindiendo del temor que la coacción inspira,en la observancia espontánea de la norma jurídica obran,como estímulos importantísimos, de los cuales hace la mis-ma ley gran aprecio, gran cantidad de sentimientos éticosy sociales, cuya eficacia es tan decisiva en la actuacióndel derecho que ninguna regla jurídica podría adquirirexistencia seria y duradera, en contradicción con ellos (1).

Pero puede darse también, y esta hipótesis debe pre-verse respecto de la norma jurídica, la cual quiere impo-nerse como irrefragablemente obligatoria, que en la reali-dad de la vida, la satisfacción de los intereses por ellatutelados, encuentre obstáculos que prácticamente hacen

(1) Acerca del concepto y valor del sentimiento jurídico,véase, teniendo en cuenta las diferentes orientaciones filosóficas:Vanni, Filos del e/ir., pág. 78.—Filomusi-Guelfi, Ene. giur.,pág. 45—Petrone, La ft1oso fía del diritto al lume de1l'idealismocritico, en el tratado: 1 problema: del mondo morale meditati daun idealista, Palermo, 1905, passim, y especialmente en las págs.18 y sig., 36 y sig.—Del Vecebio, sentimento giuridico, en laRiv. it. por le seienze giuridiche, XXXIII, fase. III, Torino,1902.—Jhering. Zweek im Reda-, II, pág. 108 y sig.—MerkelJur. Eneyelopádie, pág. 26.

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desmerecer en todo o en parte los beneficios inherentes adicha tutela. Estos obstáculos pueden ser de dos clases:

a) Puede ocurrir, ante todo, que sea incierta la tutelaconcedida por el derecho a algunos intereses concretos.Mediante el carácter de generalidad y universalidad de lanorma jurídica, cuando se quiere determinar si en el casoconcreto y en qué medida es tutelado por el derecho de-terminado interés, es necesario acomodar el caso concretoa la norma general, o sea, aplicar la norma general al casoconcreto. Toda aplicación de la norma jurídica, sea he-cha por quien quiera, en cualquier forma y para cualquierfin, presupone, por consiguiente, siempre un juicio lógico,y precisamente un silogismo, en el que la premisa mayores dada por la norma, la menor por la particular relaciónde -que se trata, y la conclusión par una norma de con-ducta especial para aquella determinada relación, proce-dente de la norma general. Solamente después de haberformulado esta norma particular para determinado caso,será posible determinar la tutela que el derecho concede aun interés concreto. Pero este proceso lógico presenta di-ficultades objetivas y subjetivas. Tiene con frecuencia to-dos los caracteres de un verdadero procedimiento técnico,en el que son necesarios para orientarse la cultura y el há-bito mental de un jurista profesional. Ya la formulaciónmisma de la norma general que ha de aplicarse, no estáhecha siempre de modo claro o expreso, siendo necesariodeducirla del conjunto sistemático del derecho, merced alas reglas y auxilios de la hermenéutica legal. Además, la

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variedad y la complicación de los casos concretos a quedan lugar los diferentes aspectos de las relaciones humanas,es tal y tan importante, que con frecuencia sólo una inte-ligencia diestra en la aplicación del derecho, se encuentraen situación de deslindar las especiales relaciones paraaplicar a cada una de ellas la norma que le conviene. Y sia todo esto añadimos la natural dificultad de orden subje-tivo que impido al que está directamente interesado en lacuestión, proceder con la serenidad necesaria en este deli-cado trabajo de lógica jurídica, se comprenderá fácilmen-te cómo la sola determinación de la norma de conductaque debe seguirse en los casos concretos puede dar lugara duca.s, incertidumbres y controversias, las cuales cons-tituyen por sí mismas un obstáculo para la satisfacción delos intereses tutelados por el derecho, no habiendo razónalguna mediante la cual, subsistiendo dicha incertidumbre,deba prevalecer la opinión de un interesado sobre la deotro. Hay, por lo demás, también casos en que la incerti-dumbre acerca de la tutela jurídica de un determinado in-terés depende del hecho de que la ley, por razones de interésgeneral, no permite que dicha determinación se haga por losmismos interesados. Esto sucede particularmente en el cam-po del derecho penal, en donde la aplicación de la norma ju-rídica se substrae completamente a la voluntad de los indivi-duos cuyas relaciones jurídicas regula (1).

(1) Véase Rocco (Art., La riparazione aUe trittirne deglierrori giwrfizari, sobretiro de la Riv. pon., 1902, pág. 80. Esta esla razón por la cual la actuación de la ley penal no puede tener

lo

19 Puede ocurrir en segundo lugar, si bien el caso esmenos frecuente, que, a pesar de que la tutela de determi-nado interés esté fuera de duda por estar legalmente acre-ditada, aquel a quien va dirigido el mandato o la prohibi-ción contenidos en la norma que tutela dicho interés, rehu-se u omita acatarla, y deje así, por mala voluntad, incum-plido el interés que la norma jurídica protege.

4. En estos dos casos, para que la norma jurídicacumpla efectivamente su función, , es necesario desterrarlos obstáculos que se oponen al cumplimiento efectivo delinterés tutelado. Esto no puede acaecer por obra de losmismos interesados, esto es, de aquel a quien se trata deproteger sus intereses y de aquel frente al cual se tratade hacer valer la tutela. Esta imposibilidad es evidentecuando el obstáculo a la satisfacción del interés que recla-ma la tutela del derecho depende de la incertidumbre dela tutela. Si, en efecto, la tutela no está demostrada porhaber desacuerdo entre los interesados acerca de la aplica-ción de la norma, es —como hemos hecho notar anterior-mente—, una exigencia lógica que esta aplicación se hagapor un tercero, único medio con que la inseguridad puedeterminarse. Si, por lo tanto, la inseguridad depende delhecho de que la ley substraiga a la voluntad de los intere-sados la determinación de la tutela concedida por el dere-cho a un interés dado en el caso concreto, solamente se de-duce de esto que dicha determinación debe ser confiada a

lugar sino en forma jurisdiccional (una excepción es la obli-gación voluntaria, artículo 101, Cód. pen.).

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un tercero. Pero aun cuando el interés tutelado permanez-ca incumplido por mala voluntad del obligado, sin embar-go, estando acreditada la tutela, no es prácticamente po-sible dejar al mismo interesado el cuidado de realizar suinterés aun sin o contra la voluntad del obligado. Múlti-ples razones se oponen a ello: la posibilidad de abusos oexcesos; el peligro de conflictos y alteraciones en el ordenpúblico; la posibilidad de que la fuerza física, en algúncaso, no auxilie al que quiere realizar su derecho (1).

Pero si la remoción de estos dos obstáculos que pue-den oponerse al cumplimiento de los intereses protegidospor el derecho, no puede ser confiada a los mismos inte-

(1) En el período de formación del Estado, por efectode la incompleta consolidación del organismo estatal, la reali-zación de los intereses individuales protegidos por las normasjurídicas, en caso de inobservancia de éstas, era en gran parte to-davía confiado al interesado o a su agrupación: y también,cuando el Estado reivindicó para sí esta función, perduró porlargo tiempo, al lado de la función jurisdiccional del Estado,el sistema de la defensa privada, si bien en límites cada vez másreducidos, y hoy están circunscritos a poquísimos casos (véaseMerkel, Jur. Enc., págs. 77 y 236.—Carnmeo, Commentario dalleleggi sulla giustizia amminigrativa. Milano 1900-1905, pág. 18).La limitación de la defensa privada caminó al mismo paso quela consolidación o extensión de la función. jurisdiccional del Es-tado, por lo que, con razón, Degenkolb llama a la acción judicialel precio, mediante el cual el particular renuncia a la defensaprivada (Degenkolb, Einlassungszwang und Urtheilsnortn, Leip-zig, 1877, págs. 31 y otras : Wach, Handbuch des deutschonZivilprozessrechts, Leipzig, 1885, I, pág. 4, sub. 1.—Dar Fest-stellungsanspruch, Leipzig, 1887, pág. 29.-1161(1er, Pandekten.—Langheineken, Dar Urtheilsanspruch, pág. 17.—Helwigg, Lehr-buch des deutschen Zi,vilprozessrechts, pág. 1,

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resados (sujeto de la pretensión y sujeto de la obligación),es evidente que el Estado debe tomarlo a su cargo, todavez que él mismo es precisamente el órgano especifico delderecho (1). La satisfacción efectiva de los intereses queel derecho protege, constituye en efecto a su vez, un inte-rés del Estado. Y esto bajo un doble aspecto. Ante todo,porque la no satisfacción de un interés tutelado por el de-recho crea un estado de inseguridad y de conflicto quepuede resultar también peligroso para el orden público,siendo causa de perturbación para toda la colectividad. Ensegundo lugar, porque el hecho mismo de que el Estadohaya considerado aquel interés digno de tutela, significaque el mismo estimaba su cumplimiento como una condi-

(1) Hoy, la función jurisdiccional o jurisdicción, se nospresenta como un momento de la actividad del Estado, cronoló-gica y conceptualmente posterior a la función legislativa y de-pendiente de ésta. Y sin embargo, en la formación histórica delEstado, la actividad judicial precedió a la legislativa, y fué me-dio para llegar a ésta. La tutela particular, concedida en algu-nos casos a determinados intereses y la determinación' hechacada vez del derecho del caso especial, conduce a. la tutela ge-neral contenida en la norma, esto es, a la formación de un im-perativo jurídico universal. Y esto precisamente, según una leyconstante de la evolución del pensamiento humano, que ha pro-cedido siempre de lo concreto a lo abstracto, y no viceversa. Endicho estudio primitivo, la función jurisdiccional y la legislativaestaban compenetradas (véase Schultze, Privalrecht und Prozessin ihrer Weehsel bezieehung, Freiburg y Tübinga. 1883, pá-ginas 97 y sig.), de cuya compenetración quedan huellas tambiénen épocas recientes aún en el derecho inglés contemporá-neo (por ejemplo, en Unger, Ueber die Haftung des Staatesfür Verzugs-und Vergutungszinsen. (Viena, 1903, págs. 8 y 9).

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ción de existencia o de desarrollo para toda la sociedad,y por consiguiente, como útil para toda la sociedad. Exis-te, por lo tanto, un interés público y general en la satis-facción de todos los intereses protegidos por el derecho,tanto colectivos como individuales. Se trata de un interésindirecto o secundario, que se considera siempre en rela-ción con otro interés primario a que se refiere.

La satisfacción de este interés, que es uno de los finesesenciales del Estado, es también una de sus más esencia-les funciones. La actividad con que el Estado provee a elloes precisamente la actividad jurisdiccional o jurisdicción.La característica de esta actividad está en el objeto a quese refiere, el cual, naturalmente, repercute después en suforma. Objeto de la actividad jurisdiccional es precisamen-te la realización de los intereses que el derecho objetivotutela cuando esta tutela resulta ineficaz, o sea, cuandolas normas generales de conducta, mediante las que el de-recho provee a la tutela de aquellos intereses, encuentranpor algún motivo obstáculos para su efectiva actuación.La jurisdicción es, por consiguiente, también tutela de in-tereses, como tutela de intereses es la legislación; la dife-rencia está sólo en los limites y en la forma de la tutela.Mientras en la legislación el Estado determina los límitesde la tutela que quiere conceder y la lleva a cabo ponien-do normas generales de conducta, en la jurisdicción, elEstado procura directamente la satisfacción de aquellosintereses en los límites establecidos en el derecho objetivo,cuando el derecho objetivo no es o no puede ser espontá-

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neamente actuado. La característica de la actividad juris-diccional está, por consiguiente, en que es una actividaddel Estado substituida a la actividad de aquellos a quie-nes la norma jurídica prescribe para la tutela de deter-minados intereses, determinada conducta no observada porellos. Este concepto, sin embargo —como veremos más ade-lante—, no se traduce exactamente diciendo que con laactividad jurisdiccional el Estado realiza el derecho, pues-to que, por el contrario, la característica de la jurisdicciónconsiste en substituirse a aquellos a quienes la regla jurídicase dirige, y no a obtener a toda costa de ellos, el conteni-do que la regla jurídica les prescribe. Con estos antece-dentes podíamos intentar una definición de la función juris-diccional. Nosotros entendemos por jurisdicción "la activi-dad mediante la que el Estado procura directamente lasatisfacción de los intereses tutelados por e/ derecho, cuan-do por algún motivo (inseguridad o inobservancia) no serealice la norma jurídica que los tutela".

Dedúcese de esa definición, que para que haya mate-ria, y por consiguiente, posibilidad y necesidad de la fun-ción jurisdiccional, es necesario que una regla jurídica nopueda o no quiera ser realizada; esto es, o que sea inse-gura la tutela concedida en el derecho a un determinadointerés, o que, aún estando demostrada la tutela jurídicade que tal interés goza, haya quedado todavía éste, endescubierto por inobservancia de la norma que consagra latutela. Fin de la jurisdicción, después de lo dicho, es pro-curar el cumplimiento de tal interés, asegurando el dere-

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cho del caso concreto e interviniendo con la fuerza de lasoberanía del Estado para el cumplimiento del mismo, aunsin o contra la voluntad de aquel frente a quien se conce-de la tutela (1).

(1) La determinación del concepto de jurisdicción, tan im-portante, teórica y prácticamente, especialmente para las rela-ciones entre la función jurisdiccional y la administrativa, es unproblema aún, puede decirse, no resuelto en la ciencia jurídica.Los principales criterios propuestos hasta ahora son los siguien-tes:

a) La jurisdicción es la actividad con que el Estado proveea la tutela del derecho subjetivo : o sea, a la reintegración del de-recho amenazado o violado: esta es la opinión que se puede con-siderar como dominante : véase en este sentido, entre otros, Ger-ber, Grundtzüge des deutschen Zivilprozessrechts, pág. 1.—Gier.ke, Deutsches Privatrecht, Leipzig, 1895, pág. 323.—Kirch.Beitrtige sur Urtheilslehre, Leipzig, 1903, pág. 1.-1Canfredini,Corso di diritto giudiziario civi/e, Bologna, 1898, pág. 372.—Simoncelli, Lezioni di procedura afío 1902-1903, págs. 4,122 y sig.—Aparte la crítica que puede hacerse a la fórmula"tutela de los intereses subjetivos" que contiene —como másadelante veremos— una verdadera tautología, es un hecho queno siempre la actividad jurisdiccional presupone un derecho ame-nazado o violado, bastando sencillamente la inseguridad sobre laexistencia de un derecho, para que el coalla° de intereses quede la misma se deriva, deba ser solucionado mediante un juicioque establezca, cual es el interés tutelado; b) La juris-dicción es la actividad del Estado encaminada a la actuacióndel derecho objetivo, mediante la aplicación de /a norma al casoconcreto y su obligada realización. También esta opinión estábastante extendida: véase Wach, Handb., págs. 1 y 2.—Schmidt,Lehrb. der deutschen Zivilprozessrechts, Leipzig, 1898, págs.1 y 2.—Langheineken, Der Urtheasanspruch, pág. 19.—Chio-venda, L'azione nel sistema dei diritti, en Saggdi diritto proces-suale civile, Bologna, 1904, pág. 7, nota 6. A esta opinión sepuede objetar: ante todo, que la actuación del derecho, en cuanto

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5. Esta determinación del concepto general de juris-dicción nos permite diferenciarle de los de legislación yadministración. La primera delimitación es más fácil. Me-diante la actividad legislativa el Estado próvee a la tutela

es aplicación del derecho, no es en manera alguna una caracte-rística de la actividad jurisdiccional, ya que tanto el individuocomo el Estado, en cuanto están sometidos al derecho, deben,para conformar sus acciones a la norma jurídica, en cualquiermomento de su actividad, aplicar la norma al caso concreto: lamayor o menor dificultad o solemnidad de esta operación lógicano cambia la esencia de la cosa. (Véase Bornhak, AllgemeineStaatslehre, Berlín, 1896, pág. 203). En cuanto, pues, la actua-ción del derecho es realización del derecho, no e3 cierto, en modoalguno, que constituya el fin exclusivo de la jurisdicción, la cual—como sin embargo se verá más adelante— no trata, tanto deactuar la norma, esto es, de influir sobre la voluntad paraqueésta se conforme a la norma, cuanto ele obtener, aun sin o contrala voluntad del obligado; el cumplimiento de los intereses tate-lados por la norma; o) Obra de la jurisdicción es asegurar enlos casos particulares una relación insegura o discutida; así opi-nan, entre otros, Bernatzik, Rechtsprechung und ma,terielleRechtskraft, Viena, 1886, págs. 64 y siguientes.—Jellinek. DasRecht des modernen Staates, I, Allgemeine Staatslehre, Berlín,1900, pág. 59. Esta determinación tiene el defecto de ser in-completa, porque excluye a priori en la jurisdicción todo el pro-cedimiento ejecutivo, en el cual no hay inseguridad sobre la tu-tela concedida a un interés, sino inobservancia de la norma porparte del obligado; d) La actividad jurisdiccional no tiene uncontenido substancial propio, sino solamente caracteres formalesparticulares; no hay, por consiguiente, otro modo de distinguir lajurisdicción sino refiriéndose a la cualidad del órgano estatalque obra, la cual es la actividad del juez, órgano imparcial eindependiente, sometido solamente al derecho objetivo: para de-terminar, por consiguiente, dónde hay jurisdicción, es necesarioreferirse a la norma de la ley positiva. (De esta opinión sonLaband, Das gtaatsrecht des deutschen Reiches. Freiburg y

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de los intereses individuales y colectivos, estableciendo re-glas generales a la actividad de los particulares y tambiéna la suya propia. Mediante la actividad judicial, por elcontrario, el Estado atiende a hacer prácticamente eficien-

Leipzig. 1895, 11, pág. 329.—Bornhak, Aidgemeine Staatsiehre,págs. 204 y 205). Este criterio, contra el cual se ha pronunciado,particularmente Jellinek, Gessetz umd Verordnung, Freiburg,1887, págs. 213 y sig., es completamente insuficiente, porque elórgano no puede calificar la función, siendo, en cambio, laparticularidad de la función la que diferencia el órgano: sintener en cuenta que con frecuencia se confían también a losórganos jurisdiccionales funciones no jurisdiccionales (especial-mente administrativas), y a órganos administrativos y legisla-tivos se tonfían a veces funciones jurisdiccionales (véase acercade esto Cammeo, La. tnanif estacione della vol onta dello Statocampo del diritto amnbinistrativo, en el Trattato di dirittoam.ministrativo de Orlando, III, Milán, 1901, páginas 8 y 12) ;e) La jurisdicción es resolución de controversia: su característicaexterior es el contradictorio. En este sentido Plósz, Boitritge surTheorie des Klagerechts, Leipzig, 1880, pág. 6; y los autores ci-tados en Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft,págs. 14 y sig., 54 y sig; en Italia parece inclinarse a este cri-terio De Palo, Teoria del titolo esecutivo, lqtpoles, 1901, especial-mente en las págs. 53 y 55. Contra este criterio debe argumen-tarse que puede haber ejercicio de juriádieción sin controversiay sin juicio (por ejemplo, en el procedimiento civil y penal enrebeldía ; en el procedimiento penal, cuando el reo está confeso,o en el civil, cuando el demandado no se opone a la demandadel actor), habiendo actos no jurisdiccionales que se presentanbajo la forma de la decisión de una controversia (por ejemplo,una opinión emitida en una sección consultiva del Consejo deEstado sobre una cuestión en materia de aplicación de leyes, ysobre todo, el parecer de las secciones unidas del Consejo deEstado sobre una apelación al Rey en vía extraordinaria) ; f)Según un insigne tratadista de procedimiento italiano, la juris-dicción tiene por objeto la resolución de un conflicto entre la vo-

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te la tutela establecida en las normas_ generales, procu-rando en los casos particulares la satisfacción de los inte-reses que tutela, cuando la norma de conducta no se rea-,liza, o cuando falte por alguna razón la espontánea sun&

¿untad subjetiva y las normas objetivas, bien sea real o apa-rente. (Mortara, Carnmentario del Codice e delle leggi di pro-cedura civile, I, 3°. ed., Milán , 1904, págs. 16 y 20, y II, 1.°ed., Milán, 1903, págs, 553 y sig.). Este concepto tiene mucho deverdadero, aun cuando considere la jurisdicción desde un puntode vista que, a nuestro juicio, no es ni el más notorio ni elmás característico. Por lo tanto (y ya lo hemos hecho notar apropósito de la opinión que hace consistir la actividad jurisdic-cional en la. resolución de las controversias, o sea de la oposiciónde voluntades), no siempre la jurisdicción tiene por misión re-solver un conflicto de voluntades: así ocurre en el procedimientopenal, cuando el reo está confeso; en el procedimiento civil, cuan-do el demandado se coloca en rebeldía o no se opone a la pre-tensión del actor; en el procedimiento de embargo, que es ver-dadero ejercicio de jurisdicción, se desenvuelve, sin embargo, enparte, sin oposición de voluntades (art. 925, CM. proc. civ.).Queda, por consiguiente, como concepto general y comprensivode todos los casos, el del conflicto entre las normas objetivas. Setrata, como acertadamente observa el mismo Mortara, de unconflicto formal o aparente, porque un conflicto real entre nor-mas jurídicas no es presumible (Mortara, Cordimentario, pág.19). Por consiguiente, este conflicto formal o aparente no pue-de depender más que de la inseguridad acerca de la norma ju-rídica aplicable al CEISO concreto: la resolución de un conflictoentre normas objetivas redúoese totalmente a la eliminaciónde la incertidumbre acerca de la norma que debe regir en el casoparticular, o sea el aseguramiento del derecho del caso parti-cular, mediante la aplicación de la norma general al caso con-creto. Pero ya hemos visto cómo este concepto no es suficientepor sí para caracterizar la actividad jurisdiccional del Estado.La jurisdicción va siempre directamente a remover los obs-táculos que se oponen al cumplimiento efectivo de los intereses

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sián a la norma por parte de los obligados. No es nece-sario, por consiguiente, considerar la actividad jurisdiccio-nal como una actividad de pura ejecución frente a la le-gislativa. La actividad jurisdiccional depende de la legis-

tutelados por el derecho: por consiguiente, no todo conflictoentre normas objetivas, no todas las incertidumbres acerca dela norma aplicable, dan lugar al ejercicio de la jurisdicción,sino únicamente, aquella incertidumbre, mediante la cual quedaincumplido un interés que el derecho protege, Deben por consi-guiente, distinguirse las ocasiones en que se presenta el con-flicto entre dos normas y entre las varias especies de normas,entre las cuales puede surgir el conflicto. Dos normas puedenpresentarse entre sí en conflicto, a quien se proponga acreditarcuál es el derecho del caso concreto, con objeto de uniformaral mismo la propia conducta: en este caso, evidentemente no seda lugar a la actividad jurisdiccional, aun cuando el que pro-ceda a esta afirmación sea el Estado, y aun cuando lo haga conformas determinadas y solemnes: así, por ejemplo, no hay ac-tividad jurisdiccional en un parecer emitido por el Consejo deEstado acerca de la interpretación que debe darse a una leyo reglamento en un caso concreto. Pueden también presentarsecomo en conflicto entre sí dos normas encaminadas a regular la.acción del Estado en su mismo interés, y que, por consiguiente,no contengan preceptos dirigidos por el Estado a la tutela delos intereses de los súbditos, sino preceptos aplicados a ór-ganos del Estado, a la tutela de los intereses del. Estado. Eneste caso, los posibles conflictos se resuelven con actos admi--nistrativos, no mediante el ejercicio de la jurisdicción (asíocurre, por ejemplo, en una discusión que surja entre dos Mi-misterios acerca de la competencia de un gasto, o sobre la apli-cación de normas legidlativas o reglamentarias que rigen lasrespectivas funciones). Además, es de observar, frente a estaconcepción del conflicto de normas, que conduce a excluir de lajurisdicción todo el procedimiento civil ejecutivo. Por lo tanto,en cuanto esta concepción se apoya en el principio de que "elderecho subjetivo no existe, ni funciona en virtud de la simple

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lativa en cuanto ésta establece los límites, pero dentro delos límites por ella indicados es una actividad complemen-taria y no de simple ejecución. En la actividad legislativael Estado cumple un doble fin: determina qué tutela quie-re conceder a ciertos intereses, y desarrolla esta tutela enuna forma característica, imponiendo reglas generales deconducta. En la actividad judicial el Estado cumple, porel contrario, una sola misión: la de desarrollar también la

relación entre la voluntad del sujeto activo y la ley, pero tienepor coeficiente esencial la voluntad del sujeto pasivo", y quepor esto, en el conflicto entre la voluntad dr los sujetos pri-vados, debe pl Estado eliminar el debate (lVfortara Commen-tarjo, II, págs. 539 y 542), véase lo que más adelante diremos,especialmente en el núm. 40 g). También se inspira en el con-cepto de que la jurisdicción es aplicación del derecho, el crite-rio propuesto recientemente por el profesor Sciáloia, el cual,reconociendo que aplicación del derecho puede ser también laactividad administrativa, concluye que la actividad jurisdiccio-nal, se distingue por esto: que en la aplicación del derecho queen la misma tiene lugar, el momento del juicio prevalece sobreel de la voluntad; mientras que en la actividad administrativaocurre lo contrario (Scialoia: Sulla funcione della IV Sesionedel Consiglio di Stato en la Giustizia ammiwistrativa XII (1901),página 71 y 72. Mas, puesto que estos dos elementos, del juicioy de la voluntad, no son característicos de la actividad judicial,el criterio del simple prevalimiento del primero zobre el segundoes demasiado indeterminado, y por consiguiente insuficientepara caracterizar la jurisdicción. Teóricamente este criterio esen el fondo la confesión de que no hay una diferencia de cali-dad, sino únicamente de cantidad entre la actividad judicial yla administrativa, o sea que ambas son substancialmente unamisma cosa. Prácticamente es imposible utilizar este criterioprecisamente allí donde hace más falta: esto es, en las zonasgrises, en los puntos intermedios donde faltan los criterios for-males y hay que recurrir a un criterio substancial decisivo.

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tutela concedida a dichos intereses, pero de un modo dife-rente: interviniendo directamente para su satisfacción cuan-do la primera forma de tutela resulta prácticamente inefi-caz. La jurisdicción, por consiguiente, no es ejecución, ac-tuación de la tutela concedida por la legislación; es, porel contrario, una segunda y autónoma forma de tutela;mientras que la legislación es tutela mediata de intereses,la jurisdicción es tutela inmediata (1).

Mayor dificultad ofrece la distinción de la función ju-dicial de la administrativa, para llegar a la cual es nece-sario partir de algunos conceptos fundamentales del dere-cho público moderno.

El Estado, para la consecución de sus fines, tiene so-bre todos los miembros de la colectividad un poder supre-mo, un señorío, al que corresponde en los particulares unestado de subordinación o dependencia. Esta relación desoberanía y de vasallaje, que en otros tiempos era una re-lación de mero hecho, se ha transformado en el Estadomoderno en una relación jurídica, en cuanto el Estado, re-gulando con normas generales su conducta frente a los par-ticulares, o sea, tutelando aun frente a sí mismo los intere-ses de los particulares, ha sometido a limitaciones el ejer-

(1) La contraposición es, por consiguiente, natural entrela actividad legislativa de un lado y la actividad administrativay judicial por otro. Mediante la primera, el Estado establece nor-mas abstractas, para la tutela de los intereses individuales y co-lectivos:. mediante la segunda, persigue concretamente estosintereses, véase Jellinek, Altgemeine Staablehre. pág 558.

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cicio de dicho poder (1 ). Sin embargo de que la sobera-nía del Estado resulta limitada en el sentido de que, fren-te a ella, se reconocen algunos derechos subjetivos de losparticulares, los cuales por esto figuran frente al Estadoaun en el campo del derecho público, no sólo como objetode su soberanía, sino como sujetos de derechos propios opersonas, siempre resultará que la soberanía, aun como de-recho del Estado, tiene un contenido de facultades, poruna parte numerosísimas e indeterminadas, por otra singu-larmente enérgicas, que llegan hasta la posibilidad de ejer-cer una coacción física sobre la persona de los súbditos.La existencia,, en efecto, de algunos derechos subjetivospúblicos de los particulares (derechos civiles, derechos po-líticos, derechos de libertad), implica la determinación dealgunas cosas que el Estado, en determinadas circunstan-cias, está obligado a hacer, y de otras que está obligado ano hacer; pero fuera de estos límites, la acción del Estadofrente al ciudadano es perfectamente libre y recobra suderecho de soberanía con la consiguiente potestad o seño-río sobre la persona de los súbditos que lleva consigo (2).La actividad que el Estado despliega para la consecuciónde sus Fnes, sirviéndose de los poderes inherentes a su so-

(1) véase acerca de esto, por último: Jellinek, AllgetneineStaatslehre, págs. 331 y sig., 348 y sig., 377 y sig.

(2) El ciudadano no es solamente, por consiguiente, sujetode derechos frente al Estado, sino que también es objeto de suderecho de soberanía: véase Jellinek, Allgemeine Staatslehre,páginas 384 y sig. Acerca de cómo puede ocurrir esto, véaseRocco (Art.), Sul coneetto del diritto di punire, pág. 17, nota 2.

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berania en el campo que se le ha dejado libre en el de-recho objetivo, es la actividad administrativa. Por lo tanto,la distinción entre actividad administrativa y judicial estáen esto, en que mientras en la primera el Estado persiguedirectamente sus intereses, en cuanto pueden ser directa-mente perseguidos, en la segunda interviene el Estado pa-ra satisfacer intereses ajenos‘ o tanibién suyos, que han que-dado incumplidos y que no pueden ser directamente alcan-zados (1). Prácticamente la distinción puede concretarseen tres puntos:

a) En la actividad jurisdiccional, el Estado persigueun fin indirecto o secundario: el de procurar la satisfacciónde los intereses individuales y colectivos tutelados por elderecho, los cuales no pueden ser satisfechos a causa de laincertidumbre o inobservancia de la norma que los tutela.En la actividad administrativa, el Estado persigue, por elcontrario, fines directos o primarios.

b) En la actividad jurisdiccional. el Estado provee ala satisfacción de intereses, la cual, aun siendo exigida porel derecho, resulta deficiente por obstáculos encontradosen la actuación de la norma que los tutela. La actividadjurisdiccional, por consiguiente, va encaminada a remover

(1) El caso de intereses del Estado que no pueden ser di-rectamente alcanzados, tiene lugar cuando el ordenamiento ju-rídico quita a los órganos que directamente persiguen los inte-reses estatales (órganos administrativos) la facultad de con-seguir algunos determinados intereses: así ocurre con el interésprimitivo, cuya persecución está en cierto modo vedada a losórganos de la administración.

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obstáculos para la satisfacción de intereses; dicha actividadno satisface directamente intereses concretos, pero proveea que dichos intereses sean satisfechos, por lo tanto sola-mente los satisface indirectamente. En cambio, mediante laactividad administrativa, el Estado provee directamente ala satisfacción de sus intereses. En la actividad adminis-trativa no se trata por consiguiente nunca de hacer cesar lasdificultades que por la incertidumbre o la inobservancia de lanorma puede encontrar la satisfacción de los intereses tutela-dos. No puede haber incertidumbre acerca de la tutelaperteneciente a los intereses del Estado, porque la administra-ción, consistiendo precisamente en el desarrollo de la actividadlibre del Estado, presupone ya que tal inseguridad en el mo-mento actual no existe, colocándose en un campo en queno hay otros intereses tutelados más que los del Estado.Inobservancia de una norma que tutela los intereses delEstado, es. posible, sin embargo, porque en la esfera deactividad libre del Estado dispone éste de la fuerza físicainherente a su soberanía, frente a la cual es inconcebibleinobservancia por parte de los súbditos, de sus deberes pa-ra con el Estado.

c) La actividad jurisdiccional del Estado tiene porobjeto relaciones entre particulares y particulares, o cuan-do tiene por objeto relaciones entre los particulares y elEstado, se encuentra siempre frente a los intereses de losparticulares, los cuales se presentan como intereses tutela-dos frente al Estado, o sea como derechos subjetivos queel Estado está obligado a respetar. En cambio, en la ac-

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tividad administrativa, el Estado puede ciertamente encon-trarse frente a los intereses de los particulares, pero éstosno se presentan nunca como intereses tutelados, esto es,como derechos subjetivos que el Estado deba respetar, sien-do esto porque en el campo de la actividad administra-tiva es cierto, a priori, que no hay intereses tutelados delos particulares (1).

6. Con lo dicho hemos delineado brevemente la esen-cia de la función jurisdiccional: la cual no puede por me-nos de influir en sus manifestaciones externas. De ahí, al-gunas formas extrínsecas que normalmente la acompañan,

(1) Dependiendo la distinción entre actividad administra-tiva y judicial del concepto que se tiene de esta última, es na-tural que las distinciones propuestas sean tantas como los cri-terios mantenidos para determinar la esencia de la jurisdicción.La distinción más común es la que, asignando a la jurisdicciónla misión de aplicar la norma jurídica a los casos concretos,y a la administración la de regular las relaciones de -hecho se–gún el interés público, seriala como cardcter de esta última la exis-tencia de un poder discrecional en la determinación de la con-ducta del Estado en el caso concreto; discreciondidad que fal-taría en cambio en la jurisdicción, en la que la relación concretadebe ser regulada siempre según la voluntad de la ley. Peroeste criterio es insuficiente, porque se dan casos de poderes dis-crecionales conferidos al juez, en el ejercicio de su función ju-dicial (por ejemplo, arta. 143, 145, 544, 578, 1.165 Cód. civ.;26, 36, 38, 138, 156, etc., del Cód. pen.) , y porque también laadministración debe obrar dentro de los limites señalados en elderecho objetivo. Véase acerca de esto: Bernatzik, Rechtspre-chung und materiale Rechtskraft, págs. 37 y sig.--Scialoia, Bullafunzione d,e,lla IV Sezionl del Consiglio di mato, pág. 71; Chio-venda, L'azione nei sistema dei diritti, pág. 14, nota.—Jelli-nek, Allgemeine Staatslehre, págs. 567 y 568.

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contándose entre las principales las siguientes: lo., un ór-gano especial (juez) distinto de los órganos que ejercitanlas otras dos diversas funciones, la legislación y la ad-ministración, y colocado (especialmente frente a los órga-nos administrativos) en una condición de independencia,que le permite ejercer serena e imparcialmente su misión;2o., un juicio contradictorio regular, que permita tanto alque pretende la satisfacción de un interés propio comoprotegido por el derecho, como a aquel contra el cual seinvoca la tutela, hacer valer las propias razones, a finde que la acción del órgano jurisdiccional quede en todoconforme al derecho objetivo; 3o.. un procedimiento pre-establecido con formas predeterminadas, encaminado a ase-gurar que el cumplimiento de los intereses tutelados se rea-lice exactamente en razón y en la medida de la tutela.Obsérvese, sin embargo, que estos caracteres formales o ex-trínsecos de la función jurisdiccional pueden faltar algunavez, sin que por eso desaparezca la función; como —alcontrario— algunos de ellos pueden acompañar a otras fun-ciones estatales, sin que por eso pierdan éstas su natura-leza, para asumir la de la función jurisdiccional (1).

(1) Jellinek, Allgemeine Staatslehre, págs. 561 y sig.; Cam-meo, La moinifestazione della volonta dello Stato, pág. 9 y si-guientes. A las funciones no jurisdiccionales confiadas a los ór-ganos de la jurisdicción pertenece la llamada jurisdicción vo-luntaria. De ésta se suele decir que es actividad administrativay no jurisdiccional, sin que, no obstante, se den siempre razonessuficientes. La verdad es que la resolución del problema: si lajurisdicción voluntaria es jurisdicción, y en el caso contrario quéespecie de actividad estatal es, presupone ya determinada la

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7. Expuesto de esta manera brevemente el conceptogeneral de la jurisdicción, será fácil deducir el especialque aquí nos interesa, de jurisdicción civil en contraposi-ción a la penal.

esencia de la jurisdicción, y su distinción respecto de las otrasdos funciones del Estado: la legislación y administración. Unexamen de las principales teorías acerca de la naturaleza de lajurisdicción voluntaria puede verse en Diana, La giurisdizionevolontaria. "Cittá di Castello", 1904, págs. 53 y 78, en los au-tores citados, a los cuales pueden añadirse : Weismann, DieFeststellungs Klage, Bonn, 1879, pág. 19 y sig.; Langheineken,Der Urtheilsanspruch, págs. 82 y sig.—Helwigg, Lehrb, desdeutsehen Zivilprozessrechts, págs. 75 y sig.—Kisch, Beitreigezur Urteaslehre, Leipzig, 1903, págs. 60 y sig., y especialmenteWeismann, Lehrbuch des deutschen Zivilproeessrechts, Stuttgart,1903, págs. 24 y 25, que niega la posibilidad de una distinciónconceptual entre la jurisdicción contenciosa y la voluntaria. Lajurisdicción voluntaria se reconoce en la función que la voluntadprivada tiene en el campo del derecho. Entre los medios con queprovee el derecho a la tutela de los intereses humanos, está eldel reconocimiento jurídico de la voluntad privada; el derecho,reconociendo efectos jurídicos a la voluntad privada, contribuyecon su eficacia a facilitar la consecución del fin práctico a quela misma tiende (Ferrini, Pandette, núm. 108). Dicha eficaciajurídica puede estar en el derecho subordinada a la existenciade diversas condiciones extrínsecas; especialmente de forma yde tiempo. Ahora bien, en ocasiones, la eficacia jurídica de lavoluntad privada puede estar subordinada a una confirmaciónpor parte de un órgano del Estado, sobre la conveniencia o le-galidad del acto. Esta intervención del Estado puede encami-narse a varios fines: a proveer a fin de que el efecto queridocorresponda al interés real de aquél, respecto al cual el efectodebe producirse, o sea a garantizar al titular del interés perse-guido contra las deficiencias o los abusos de la voluntad que lepersigne (especialmente cuando por impotencia o ineptitud deltitular de un interés, se confía a la voluntad de otro sujeto la

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En la jurisdicción penal, el Estado trata de realizaruno de sus más importantes intereses: el interés punitivo orepresivo, el cual, en cuanto está tutelado frente a los par-ticulares con reglas precisas y determinadas (nullum cri-

consecución de sus intereses) ; o también a asegurar preventiva-mente que la voluntad privada tiene todos los requisitos subs-tanciales y formales exigidos en el derecho para que le seanreconocidos efectos jurídicos. Esta función de confirmación, porrazones fáciles de comprender, fué confiada en gran parte a losórganos de la jurisdicción que ofrecen las mayores garantías decompetencia y de imparcialidad para tan delicada misión. Detodo lo dicho resulta, que la jurisdicción voluntaria es funciónadministrativa y no jurisdiccional. La jurisdicción propiamentedicha presupone la relación jurídica concreta, ya formada y,por consiguiente, verificadas ya todas las condiciones, mediantelas que la norma general reconoce el nacimiento de larelación;la jurisdicción provee, por lo tanto, a que la relación cumplasu función práctica. En la llamada jurisdicción voluntaria, elEstado interviene en la formación de las relaciones jurídicasconcretas, acreditando, en forma solemne, la conveniencia o le-galidad del acto realizado o que se va a realizar. El acto jurídicoqueda reducido a lo que es: declaraciones privadas de voluntad,a las que el Estado no colabora (precisamente, acerca de estepunto de vista, Diana, opúsculo cit., pág. 72), pero de las quetiene necesidad, para producir la plenitud de sus efectos jurí-dicos, de un elemento extrínseco, que se las debe añadir y queproviene de un órgano del Estado. En la jurisdicción voluntaria,por consiguiente, el juez desempeña una función substancial-mente igual a la que desempeña el notario u otro oficial públicocuando ante él se celebra un acto público. Por estas razones ladoctrina alemana incluye esta última función en el concepto dela jurisdicción voluntaria (véase Wach, Handb., págs. 61 y sig—Helwigg, Lehrb., págs 78 y 79), el cual comprende, por lo tanto,todas las formas de intervención del Estado en la formación delas relaciones jurídicas privadas concretas. Esto, sin embargo,no significa precisamente que en estos casos el efecto jurídico

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men, nulla poena sine lege), constituye un verdadero ysingular derecho subjetivo del Estado, el derecho subjeti-vo de castigar (1). Pero, frente y en contraposición a es-

se deba más bien al acto del Estado que a la voluntad privada,o que se dé lugar a un acto complejo o mixto, resultante de unadeclaración privada y de una declaración pública de voluntad;el efecto jurídico permanece siempre unido a la declaración pri-vada de voluntad, y el acto permanece siendo un acto jurídico pri-vado; la intervención del E,stado débese, por lo tanto, a la nece-sidad de darle condiciones para su completa eficacia jurídica.(Acerca de esto puede consultarse útilmente un escrito recien-te de A. Scialoia, Natura e importanza giuridiea delle publieazionimelle modificazioni degli statuti sociali, extraído del Foro italiano,Cittá di Castelio, 1905, pág. 6 y sigs.) Con estas reservas y limi-taciones permanece para nosotros verdadera la doctrina tradi-cional de Wach (llana., págs. 47 y 64). En cuanto, pues, catadoctrina esté en contradicción con la existencia, hoy reconocidaen la ciencia del derecho procesal, de sentencias constitutivas(según afirman Langheineken, Urtheilsansprt4ch, pág. 83, y'Diana, op. cit., pág. 65 y sig.), nos remitimos a cuanto digamosmás adelante acerca de esta categoría de sentencias. La opi-nión de Weisrnann de que es imposible una determinación subs-tancial de la naturaleza de la llamada jurisdicción voluntaria,está relacionada en el fondo con la doctrina que establece comoúnico criterio de distinción entre las diferentes funciones delEstado, el de los caracteres extrínsecos o formales que asumen enlos diferentes casos. Véase, por consiguiente, lo que hemos dichocontra esta doctrina en la nota de la pág. 16, aub. d). Acerca delos caracteres formales de la jurisdicción: véase Vacchelli. Ladifesa giurisdizionale dei diritti dei cittadini verso Pautoritáamministrativa, en el Trattato diritto amministrativo de Or-lando III, págs. 256 y sig.; Cammeo. Commentario delle leggisulla giustizia amministrativa, págs. 20 y sig.

(1) Véase sobre este derecho: Rocco (Art.) Sut concetto deldiritto subjettivo di punire, sobretiro de los ltudi in onoreVittorio Scialoia y los autores allí citados en la pág. 4, .nota 1.

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te interés del Estado, están tutelados, implícitamente, porlas mismas normas de derecho penal, y explícitamente, porotras normas jurídicas (derecho constitucional), numerososintereses del particular, cuyo conjunto constituye el dere-cho público de libertad. Por la imposibilidad ya notadade que la determinación de la tutela concedida en los ca-sos concretos al interés primitivo del Estado, frente a lalibertad de los ciudadanos, tenga lugar, por voluntario re-conocimiento de los interesados, el cumplimiento del inte-rés punitivo del Estado, encuentra siempre obstáculo en lainseguridad de la tutela concedida para el caso concreto.Esta es la razón por la que, para mayor tutela de la liber-tad de los ciudadanos, en el derecho del pueblo más ade-lantado, en materia penal, la función de acreditar el dere-cho en el caso concreto, ha sido confiada a los órganos dela normal actividad del Estado, y éste ha establecido,frente a sí mismo, una especie de deber de autodefensa pe-nal. Este deber, por necesidad de las cosas, no puede re-solverse más que en una distinción de órganos: pero es unhecho que la ley considera el interés punitivo del Estadocomo si no pudiese ser directamente perseguido. De aquíla necesidad de que la aplicación de la norma penal tengalugar siempre en forma jurisdiccional. La jurisdicción penales, por consiguiente, el medio con que el Estado procurala satisfacción de su interés punitivo, aplicando al casoconcreto la norma penal que le tutela (1). En la jurisdic-

(1) Esta materia ha sido perfectamente esclarecida por Mor-tara, Commentario, 1. págs. 23 y sig., que considera precisamente

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ción civil, por el contrario, el Estado' procura la satisfacción,no de un interés público como el punitivo, sino de los intere-ses privados, siempre, entiéndase, que a ello se oponga laincertidumbre o inobservancia de la norma aplicable al casoconcreto.

El interés que el Estado persigue mediante la jurisdic-ción penal, es un interés secundario, con relación a otrointerés (el interés punitivo y represivo) que es, a su vez,secundario con relación a los intereses a que se refiere latutela penal, hasta tal punto que, en definitiva, dicho in-terés puede llamarse un interés terciario. En la jurisdiccióncivil, el interés que el Estado persigue es, por lo tanto, yen cambio, secundario. Pero mientras en la jurisdicción pe-nal el interés del Estado es un interés <Erecto, en cuantotiene por contenido un interés propio del Estado (el inte-rés punitivo), en la jurisdicción civil, el interés del Es-tado es sólo reflejo, en cuanto tiene por objeto el cumpli-miento de intereses no estatales, sino individuales.

Así queda establecido por qué y de qué manera, en lajurisdicción civil, el interés privado se realiza por el Esta-do, y qué relación existe entre las normas que tutela elinterés (derecho privado material) y la función del Estadoencaminada a procurar la realización del interés tutelado(función jurisdiccional civil). En la función jurisdiccional

la jurisdicción penal como un caso de ejercicio de un derecho delEstado en forma jurisdiecional. Véanse también las observacionesde Rocco (Art.) La riparazione die viitime egii errori giucti-ziari, sobretiro de la Riv. pen., Torino, 1902, págs. 78 y 80.

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civil, el Estado asume como fin propio la realización, porparte de los particulares, de los intereses individuales deéstos, tutelados en el derecho. Este fin permanece por estoindeterminado basta que no esté totalmente acreditado cuáles el particular interés privado tutelado por el derecho,con lo que, por lo tanto, el interés a priori, indetermina-do y sólo determinable del Estado, se determina concre-tamente. Considerada en sus relaciones con la función ju-risdiccional la norma que tutela el interés privado (derechoprivado material), desempeña precisamente la función dedeterminar concretamente los fines. No es, por lo tanto,ya que en la función jurisdiccional civil el Estado no te-nía un fin propit) que realizar, un interés propio que satis-facer; sólo el contenido de este fin y de este interés se daen el contenido de la norma de derecho material (1).

8. El interés del Estado en la realización de los inte-reses privados tutelados en el derecho, en cuanto a su vezes reconocido y tutelado por el derecho, constituye un ver-dadero y propio derecho subjetivo del Estado. La juris-dicción civil, por consiguiente, en un primer momento, des-de el punto de vista social, se nos presenta como una fun-ción; en un segundo momento, desde el punto de vista ¡u-rídicoi se nos presenta como un derecho, y, al mismo tiem-po, como un deber del Estado. Considerémosla más decerca desde este segundo aspecto.

(1) La norma procesal, que tutela un interés secundario,es, por consiguiente, una norma secundaria, una norma-mediorespecto a otra yorma. Acerca de este carácter del derechoprocesal véase Wach, Handb., pág. 4.—Helwigg, Lehrb., pág. 2.

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La jurisdicción civil es, ante todo, un derecho subjetivodel Estado: es la facultad del Estado de obrar de confor-midad con las normas de derecho (derecho objetiva pro-cesal) que garantizan la consecución de su fin procesal(cumplimiento de los intereses privados tutelados en el de-recho privado material) y de pretender de los ciudadanosaquello a que están obligados en fuerza de las normasprocesales. El derecho de jurisdicción civil es, por esto,un derecho subjetivo público del Estado, perteneciente ala categoría de los derechos de supremacía, procedente desu soberanía y convertido en un especial e individualizadoderecho subjetivo, en cuanto está constituido por una se-rie de facultades específicamente disciplinadas en las nor-mas del derecho procesal objetivo. Sujeto activo de tal de-recho es, naturalmente, el Estado; sujetos pasivos son todoslos dudadanos como tales y no ya (obsérvese bien) losparticulares. como sujetos de obligaciones de derecho pri-vado material. La relación intermediaria entre el Estadoy el ciudadano, en fuerza de su derecho de jurisdiccióncivil, es una relación de derecho público, perfectamente in-dependiente de las relaciones de derecho privado mate-rial, que eventual, pero no necesariamente, pueden darseentre algún ciudadano como particular y otros particula-res. De la existencia de esta independiente relación de de-recho público, son demostración las disposiciones de nues-tro derecho procesal positivo, en las que está reconocidoy sancionado, con completa independencia de la relaciónde derecho material, una obligación de las partes a deter-

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minados actos procesales, especialmente, una obligación deldemandado con respecto al demandante (1).

La jurisdicción civil no es sólo un derecho, sino que estambién un deber del Estado (2). Y esto por dos razones.

(1) Arg. art. 386, 388, 614, 218 Cod. proc. civ. Véasetambién Degenkolb, Einlassungsztoang und Urtheasnorm, Leip-zig, 1877, págs. 15 y sig.—Plósz, Beitriige sur Theorie desKlagerechts, páginas 76 y sig., 132 y sig.—Wach, Defen-sionspflicht und Elagerecht, en la Zeitschrift für das privatwad offentliche Recht der Gegenwart, VI, págs. 520 y sig.—Mortara, Commentario, II, pág. 537, (B., n. 1). Niegan la exis-tencia en el derecho moderno de obligaciones procesales de laspartes: Bitio'', Zioaprozessualische Fiktionen wad Warhrheitenen el .Archiv tfiir die Zivilistísche Praxis, LXII, págs. 1 ysig.—Kohler, Der Proa esa as Reatsvermitniss, Mannheim,1888, págs. 38 y 41.—Schultze, Das deutsche konkursrecht inseinen juristischen Grundlagen, Berlín, 1880, págs. 146 y sig.,nota, y Privatrecht und Proseas in ihrer Wechseibeziehung,Freiburg y Tübingen, 1883, págs. 12 y sig.—Chiovenda,L'azione, pág. 72. Una posición intermedia adoptar/ Schmidt,Lehrbuch des deutschen Zivilproeessrechts, Leipzig, 1898, pág.268 y sig., y Weismann, Lehrbuch des doutschen Zivilprozess-rechts, páginas 338 y 340, los cuales, negando una obligación,admiten sólo una carga procesal de las partes', ajustándose así,en el fondo, al concepto de Schultze, Das deutsche konkursrecht,pág. 146, nota. A dicha opinión intermedia parece que se puedeobjetar que si se impone a las partes una carga, tiene que sernecesariamente en interés de alguno, significando precisamen-te que hay una obligaciérn a la que corresponde un derecho.Sin embargo, este derecho no afecta en modo alguno a la otraparte, como afirman Degenkolb, Einlassungszwang, pág. 33, yPlósz, Beitritge, páginas 76 y sig., sino al Estado, porque esprecisamente el interés público el que se ha querido tutelarimponiendo cargas a las partes.

(2) Esto depende de la naturaleza misma de los derechossubjetivos públicos del Estado, cuyo contenido es un fin social

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Ante todo, porque los fines que forman el contenido subs-tancial de los derechos del Estado, por ser fines sociales opúblicos, hacen que su consecución sea una obligación delEstado. Luego. y más aún, porque el fin que forma elcontenido del derecho de jurisdicción civil, es para el Es-tado un fin reflejo, que tiene por objeto la satisfacción deintereses individuales; lo cual implica, al menos por lo ge-neral, que a los particulares se les deja libertad de consen-tir o no consentir dicha satisfacción, y, por consiguiente,de determinar o no la formación de un interés estatal pa-ta aquella satisfacción; de aquí el reconocimiento de lavoluntad individual como decisiva para el ejercicio de lajurisdicción por parte del Estado, esto es, el reconocimien-to de un derecho de los particulares a tal ejercicio y deun deber del Estado a autorizarlo. Del derecho procesalobjetivo surge, pues, una segunda relación jurídica entre e!Estado y los ciudadanos, consistente en el derecho de cadaciudadano como tal a pretender del Estado el ejercicio desu actividad para la satisfacción de los intereses tuteladospor el derecho privado material, y en el deber del Estadode desplegar su actividad para la realización de aquellosintereses. Este derecho, correspondiente a cada ciudadanocomo tal y no como titular de un derecho privado mate-rial, es tu derecho público subjetivo correspondiente a lacategoría de los derechos cívicos; tiene por objeto una

o público, que debe necesariamente ser conseguido. Sobre lajurisdicción como deber del Estado, véase Weismann, Lehrb.des deutschen Zivdprozessrechis, pág. 11.

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prestación positiva, una acción por parte del Estado, y enotros términos, el llamado derecho de acción, sobre el cualtrataremos con detenimiento más adelante.

9. Determinado así el concepto de jurisdicción civil.no será ya difícil establecer qué sea el proceso civil. Elconcepto de "proceso" es, por sí, un concepto general quedesigna el momento dinámico de cualquier fenómeno en sudevenir. En nuestro caso, proceso es, pues, la función ju-risdiccional civil en su ejercicio; el desarrollo de la funciónjurisdiccional civil (1).

Las observaciones hasta aquí hechas nos proporcionanel modo de resolver una cuestión bastante debatida cn ladoctrina procesalista: la del fin del proceso. Sabido es,en efecto, que mientras algunos escritores asignan como final procedimiento civil la actuación del derecho objetivo,otros consideran que su fin es la tutela de los derechossubjetivos (2).

(1) El ejercicio de la función jurisdiccional civil, estandosubordinado a la 'voluntad del particular (neme iudex sineaetore), la actividad jurisdiccional civil del Estado presuponelos actos de los particulares que la promueven. Esta mismaactividad de los particulares, que presupone y condiciona la acti-vidad del Estado, forma parte del proceso. Véase más ade-lante cap. III.

(2) Por la concepción objetiva que asigna como fin prin-cipal al procedimiento del derecho objetivo, se han declarado:Wach, llana. d. deutsch. Zrivilprozessrechts págs. 3 y 5.—131ilow, Die nene Precessrechtswissensehaft, en la Zeitsehriftfür deutschen Ziviiprozess. XXVIII, págs. 203 y sig. (Véasetambién, aunque la cuestión sea allí considerada desde otropunto de vista, Klage und Urtheil, sobretiro de la Zeitschrift

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La concepción puramente objetiva tiene, a nuestro jui-cio, el defecto fundamental de ser excesivamente abstrac-ta y formalista y de no tener en cuenta las funciones esen-ciales y el contenido substancial de la norma jurídica. Elderecho objetivo no es fin en sí mismo: es una garantía defines o tutela de intereses; por esto no se puede concebiruna actuación pura y simple del derecho. Como no se pue-de garantir simpliciter, sino que es preciso garantir algu-na cosa determinada, así no se puede actuar una garantíasinpliciter, sino que es preciso actuar el quid, esto es, elobjeto garantido. No nos debemos atener a lo que no tieneni puede tener más que un valor de medio, sino que es pre-ciso considerar el fin a que el medio tiende. Y hay otraconsideración que demuestra que éste es el procedimientocorrecto. Puede suceder en verdad muy bien que el fin sea

für dentschen Zirilprmess Berlín, 1903, pág. 76).--Schultze,Privatrecht 'and Proztss, páginas 18 y 19.—Schmidt, Lehrb.d. deutschen Zivilprozessrechts, páginas 1 y sig.—Kisch, Beitrdgezur Urtheilslehre, Leipzig, 1903, página 1.—Plósz, Beitráge surTheorie des Klagereehts, págs. 6 y 7. También en Italia puededecirse que domina la concepción objetiva : y. Mortara,Commentario, pág. 18.—Chiovenda, La acción en el sistema delos derechos, págs. 7 y 9, nota.—De Palo, Teoría del titolo ese-cativo, pág. 3, nota 2. Por la concepción subjetiva se han de-clarado en cambio : Helwigg, Lehrbuch d. deutschen Zitritpro-zessrechts, pág. 2, nota.—Jellinek, System, págs. 118 y sig., y338; y en Italia : Simoncelli, Lezioni di diritto giudiziario, 1902-03, págs. y sig.—Canuneo, Comrnentario delle leggi staia gites-tizia amministrativa, págs. 17 y 18. Predominio del elementosubjetivo da también Weismann, Lehrbuch des deutsehen Zi-vilprozessrechts, pág. 2.

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obtenido por otra vía y prescindiendo del medio; puede su-ceder también que el fin garantido por la norma sea con-seguido sin actuar la norma. En efecto, actuar una normade conducta, como tal, significa conformar a ésta la propiaconducta, obrar según las prescripciones de la norma.

Ahora bien, el Estado, en el ejercicio de su funciónjurisdiccional civil, no se propone como fin exclusivo apre-miar al individuo para inducirle a conformarse a la norma.Esto sucede, si acaso, en otros estudios de la evolución ju-rídica; también en el procedimiento romano de la Bono-mm venditio, la missio in bona, tenía principalmente porobjeto aprapiar la voluntad del deudor para inducirle apagar (1), pero en el derecho positivo moderno de lospueblos más adelantados, esta presión encuentra un límiteen el respeto a la personalidad humana y a la libertad in-dividual. La violencia ejercida sobre la persona, aun cuan-do sea empleada para obtener la actuación del derecho, re-pugna al sentimiento jurídico moderno, que la relega, portanto, a los confines de lo estrictamente necesario, casicompletamente desterrada del campo del derecho procesal

(1) Esta fué la razón por la cual la ejecución patrimonialen Roma surgió como ejecución general, y, por consiguiente,colectiva: el bonorum emptor no era más que una persona quesubstituía al deudor, para que, como sucesor suyo, a título uni-versal, cumpliese en vez suya sus obligaciones: cfr. Girará, Ma-nuel elementaire de droit romain, París, 1898, pág. 1.016. Sólomás tarde se concibió como posible una relación del derecho in-dependientemente de la voluntad del obligado o de un substitutosuyo, y nació el procedimiento de la bonorum dÁstractio

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civil. La jurisdicción civil hoy no se dirige tanto a sujetarla voluntad para plegarla a la observancia de la norma,como a procurar, por todos los medios, y aun independien-temente de la voluntad del obligado, a conseguir la satis-facción efectiva de los intereses tutelados por la norma (1).Pero si el ejercicio de la jurisdicción, lógica y práctica-mente, no es sino actuación de fines o satisfacción de inte-reses, el uso de la fórmula "actuación del derecho objeti-vo" para designar el fin de la jurisdicción y del proceso,es substancialmente inexacto.

Ni es, por otra parte, completamente exacta la otrafórmula ,"tutela de los derechos subjetivos". Ya la estruc-tura misma del derecho subjetivo nos veda hablar de unatutela del mismo. Si el derecho subjetivo es un interés ju-rídicamente protegido mediante el reconocimiento de la vo-luntad que le persigue (2), el concepto de la tutela es ya

(1) Y lógicamente, dado el concepto de que en toda rela-ción jurídica, la voluntad del obligado no es sino un mediopara satisfacer el interés del titular del derecho (cfr. Hartmann,Die Obligation. Untersuchungen ueber ihre Zweek und Ban,Erlangen, 1875, págs. 30 y sig.) Residuos del viejo conceptode que el fin del proceso sea el de apremiar la voluntad deldeudor para inducirle a conformarse a la norma, sobreviven innuestro derecho procesal en los poquísimos casos, en los queaún se admite la prisión personal por deudas. (Ley de 6 deDiciembre de 1877, art. 2.)

(2) Es el concepto que puede considerarse hoy como do-minante, fusión de las dos concepciones, ambas no inexactaspero unilaterales, de Windscheid (sefiorío de la voluntad), yde Jhering (tutela de los intereses). Cfr. Bernatzik, Die juris-tische Persoenliehkeit dar Behoerden, Freiburg, 1890, págs. 64

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un elemento constitutivo del derecho subjetivo, y el hablarde una "tutela de un derecho" se reduce a una pura y sim-ple repetición de concepto. La tutela, de una tutela, es unasuperfetación lógica y práctica. Pero hay más. Si se con-cibe el procedimiento como una tutela de los derechos sub-jetivos de los particulares, se pierde de vista un conceptoimportantísimo, que debe, por el contrario, ser puesto derelieve en la teoría del procedimiento. Ya hemos notadomás arriba que la actividad jurisdiccional, como toda for-ma de actividad del Estado, es actividad en interés común,siendo interés común de todos los asociados, que los finesgarantidos por el derecho sean conseguidos efectivamente:se ha deducido de aquí que el Estado tiene un interés pro-pio en la satisfacción de los intereses de los particularestutelados por el derecho objetivo. Por consiguiente, a lasatisfacción de estos intereses es a lo que se dirige la acti-vidad jurisdiccional del Estado; la satisfacción de los in-tereses privados particulares; es el resultado, no el fin deaquella actividad. He aquí por qué es justa la observaciónhecha contra la fórmula "tutela de los derechos subjeti-vos" de que confunde el fin de la acción con el fin delprocedimiento (1).

Mas, para pasar de la crítica a la reconstrucción, cree-mos que la misma forma de proponer el problema es fuen-te de inexactitudes y de errores. ¿Qué se entiende por "fin

y srig. Jellinek, System der Subjektiven oeffentlichen Rechts,págs. 40 y sig., etc.

(1) Wach, Handbuch, pág. 4.

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del procedimiento"? El procedimiento, como conjunto deactividades subordinadas a determinadas condiciones y li-gadas a determinadas formas, no tiene, por sí, un fin.Cuando se habla de un fin, nos referimos siempre a unsujeto volente que se lo propone; y como en el procedi-miento son varios los sujetos (el Estado, representado porel organismo jurisdiccional, y las partes), es natural quecada uno de ellos se proponga un fin diferente; en reali-dad, por consiguiente, no hay un "fin" del procedimiento,sino fines de los sujetos procesales. La diferencia de lasdos concepciones, objetiva y subjetiva, del procedimiento,depende precisamente del diverso punto de vista desde quese consideran los objetos procesales; la concepción objetivano se refiere más que al fin del Estado, y por esto asignacomo fin al proceso "la actuación del derecho objetivo",o sea, de la ley, que es precisamente la voluntad del Esta-do; la concepción subjetiva se refiere, por el contrario, so-lamente al fin de una de las partes, y precisamente del ac-tor, y considera, por tanto, como fin del procedimiento la"tutela de los derechos subjetivos". Para nosotros, como laactividad jurisdiccional es esencialmente actividad del Es-tado, y la intervención de las partes en el proceso no esmás que condición o supuesto y delimitación de los límitesde tal actividad, debe considerarse como preponderante yabsorbente en el proceso el fin del Estado. Y como sabe-mos que el Estado tiene un interés propio en la realizaciónde los intereses privados tutelados por el derecho objetivo,es fácil deducir que esta realización es el fin que el Es-

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tado se propone conseguir mediante su actividad judicial.Y es natural. Si hay un derecho de jurisdicción del Esta-do que tiene por contenido substancial aquel interés deque hemos hablado, el ejercicio de las facultades conteni-das en el derecho de jurisdicción, y, por consiguiente, todala actividad judicial del Estado, no puede sino encaminar-se a la satisfacción de dicho interés. Todo esto explica per-fectamente cómo el objeto de cada una de las partes seidentifica con el del Estado, el cual lo hace propio y lorealiza con la fuerza de su soberanía. La investigación dela existencia o no de tal coincidencia, y, por consiguiente,la determinación exacta del contenido concreto del fin es-tatal, forma parte también, necesariamente, del fin que elEstado se propone mediante el procedimiento, y a ella estádedicado todo el procedimiento de prueba.

10. De los conceptos de jurisdicción y procedimientoes fácil pasar al de derecho procesal. Aquella función so-cial que consiste en la realización por parte de la colecti-vidad jurídicamente organizada de los fines individualesgarantidos por el derecho, la cual encuentra en el procedi-miento su manifestación, constituye la materia de un con-junto de normas, conjunto que es precisamente el dere-cho procesal objetivo, el cual regula tal función con elprocedimiento propio del derecho: creando derechos y de-beres, o sea relaciones jurídicas, cuyo nacimiento, modifi-cación y extinción, están ligados a hechos jurídicos deter-minados, ya sean declaraciones voluntarias (actos procesa-les), ya sean acontecimientos de la naturaleza exterior, co-

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mo el lapso de tiempo (art. 338 del Código de procedi-miento civil), o la muerte (art. 332 del Código de proce-dimiento civil), ya sean hechos o estados jurídicos de dere-cho material que funcionan de hechos jurídicos procesales,porque el derecho procesal les atribuye efectos (itsí el re-conocimiento tomo sujeto de derechos por parte del dere-cho material, y las variaciones que el derecho privado mis-mo aporta a la capacidad de obrar de un sujeto jurídico),lo que demuestra cuán errónea es la común creencia, quelimita la misión de la ciencia del derecho procesal al es-tudio de los actos procesales; la ciencia del derecho pro-cesal está tan lejos de agotarse en el estudio de los actosprocesales, como la del derecho civil en el estudio de losnegocios jurídicos (1).

(1) No podemos, por consiguiente, aceptar la división dela ciencia del derecho procesal, hoy en boga en Alemania, yadoptada por algunos audaces procesalistas italianos, según lacual en la ciencia del derecho procesal sería preciso distinguirtres partes: la teoría de los supuestos de la tutela jurídica, lateoría de los supuestos procesales y la teoría del procedimiento:véase, entre otros, Schmidt, Lehrbuck, págs. 1 y sig.—Helwigg,Anspruch und Klagrecht Jena, 1900, págs. 116 y sig.—Lehr-buch, passim, y lazgrecht und Kladmoegtlielikeit, Leipzig, 1905,págs. 53 y siguientes.—Langheineken,Urtheitsanspruck págs.21 y siguientes.--Stein, Ueber die V oraussetsungen dos Reck-tsseleutzes, insbesoodere bei der Verurteillungsklage, Halle, 1903,págs. 13 y siguientes.—Chiovenda, L'azione nel sistema dei di-ritti, pág. 3, nota 2.—Menestrina, La. pregiudiciale lee/ procuroeivile, Viena, 1904 página 193 nota. A esta división creemosque se le puede reprochar el defecto de una absoluta indeter-minación sobre el contenido de cada una de las partes en que sequiere dividir la ciencia del derecho procesal. Decir de alguna

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cosa que es el supuesto de alguna otra equivale simplemente aafirmar la existencia de una relación de prioridad lógica entreuna y otra : pero ni se dice de qué relación se trata, ni muchomenos se determina que es cada una de ellas; de modo que siel concepto de una de ellas es conocido, el de la otra permaneceaún absolutamente indeterminado. En verdad no comprendemospor qué la ciencia del derecho procesal no haya de ser divididacomo todas las demás ciencias jurídicas, según el orden lógicoen que se desarrolla el fenómeno jurídico, como si el derechoprocesal fuera menos derecho que el civil, penal o administrativo.Porque en el fenómeno jurídico encontramos siempre una nor-ma (derecho objetivo) que da lugar a relaciones jurídicas (de-recho subjetivo y correspondientes deberes jurídicos) entre de-terminados sujetos de derechos o personas, relaciones que nacen,se modifican, se extinguen a consecuencia de la realización dedeterminados hechos (hechos jurídicos), es obvio que toda cien-cia jurídica deba ocuparse ante todo de las normas o del dere-cho objetivo, y, por consiguiente, de las relaciones jurídicas;a propósito de los cuales tratará, ante todo, de la naturaleza yespecie de estas relaciones o sea de los derechos y de los deberescorrelativos en que consisten: luego de los sujetos o personasentre los cuales se realizan, y por último, de su nacimiento,modificación, extinción, o sea de los hechos jurídicos. Y porconsiguiente, también la ciencia del derecho procesal, en unaprimera parte, se ocupará de las normas procesales o del dere-cho procesal objetivo, en una segunda de las relaciones jurídicasprocesales, de las cuales estudiará: lo Su naturaleza y su es-pecie, hablando de la jurisdicción, desde el punto de vista social,como función; desde el punto dé vista jurídico, como derechoy como deber del Estado, y por tanto, de los correspondientesdeberes y derechos de los ciudadanos, o sea del derecho deacción y de la obligación de prestarse al desarrollo del proceso.2o. Los sujetos o personas, hablando del Estado y de los órganos,por medio de los que ejerce la jurisdicción, de las partes, desu capacidad de derecho y de obrar, y de su representaciónen juicio. 3o. Los hechos jurídicos procesales, en especial, losactos procesales. Puede dejarse, para una parte especial, el ha-blar del proceso de conocinviento, y luego del de ejecución. Bas-

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ten estas breves y sumarísimas indicaciones, que no quieren serni un programa, ni tampoco el esquema de un programa, parademostrar cómo es posible y necesario aplicar a la ciencia delderecho procesal el mismo método sistemático que condujo atan alto grado de precisión técnica a las demás ciencias jurí-dicas, y en especial al derecho privado.

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CAPITULO SEGUNDO

Determinación del concepto de sentencia

SUMARIO: II. Funciones especiales en que se resuel-ve la función jurisdiccional civil. — 12. La sentenciacomo acto en que se desarrolla la función de prueba delderecho. — 13. La sentencia como acto del juez: si esacto de la inteligencia o de la voluntad. — 14. La natu-raleza del juicio lógico contenido en la sentencia.

11. Sentado todo lo que queda dicho, podemos inten-tar la determinación del concepto de sentencia, que preci-samente se deriva directamente de jurisdicción y de pro-cedimiento.

La función jurisdiccional civil, por la naturaleza mis-ma del fin a que tiende, comprende tres diversas funcionesque dan lugar a tres diversos procedimientos. En tanto1como los obstáculos a la satisfacción de los intereses priva-dos tutelados por el derecho, que con la función jurisdic-cional se trata de eliminar, pueden depender o de incerti-dumbre o de inobservancia de la norma a seguir en el casoconcreto, es claro que la jurisdicción civil se desarrollaráante todo por la determinación del derecho en el caso es-pecial mediante la aplicación de la norma al caso concre-to; luego, con la realización forzosa del interés que lanorma tutela, en el caso concreto. Esta segunda función im-plica además una tercera, relacionada con ella. La realiza-ción del interés que la norma tutela puede ser comprometi-

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da en el intervalo de tiempo necesario para la prueba yla realización, por cambios en el estado de hecho existente,por lo que será preciso además proveer a la conservaciónde este estado de hecho durante el tiempo necesario parala prueba y la realización forzosa.

Por consiguiente, la función jurisdiccional se divide entres funciones distintas: la función de acreditar el derechodel caso concreto, mediante la aplicación a éste de las re-glas generales; la función de realización forzosa del inte-rés que la norma tutela; la función de conservación delestado existente, en espera del acreditamiento y de la rea-lización. Y en relación con estas tres diversas funciones,tres diversos procedimientos, en los cuales se subdivide elprocedimiento civil: el procedimiento de prueba (tambiénde declaración o de conocimiento), el procedimiento deejecución forzosa y el procedimiento de aseguramiento oconservación.

Estas tres funciones (y en su consecuencia, estas tresespecies de procedimiento), son autónomas, en el sentidode que cada una de ellas puede agotar, separadamente, lamisión de la función jurisdiccional. En efecto, puede suce-der que un interés no encuentre actualmente otro ,obstáculoa su satisfacción que la incertidumbre de la tutela jurídicaque le corresponde; en este caso basta para satisfacerlola determinación por parte del Estado de cuál es el dere-cho que correspondé al caso concreto. Puede suceder quela determinación de la norma aplicable al caso concretohaya sido hecha ya, o convencionalmente por obra de los

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particulares, o por medio de órganos no jurisdiccionales delEstado (1), y que, por consiguiente, esté ya determinadoqué clase de tutela corresponde a un determinado interés,y éste permanezca sin satisfacer por inobservancia de lanorma jurídica por parte del obligado; en este caso noprocede otra cosa que la realización del interés sin o con-tra la voluntad del obligado. Puede suceder, por último,también que el mero empleo de una providencia conserva-tiva dé lugar al reconocimiento espontáneo y a la reali-zación espontánea del interés tutélado, sin necesidad deninguna prueba por parte de la autoridad ni de realizaciónforzosa alguna (Cfr. art. 934, C. p. c.)

12. A la primera de las tres funciones enumeradas serefiere la sentencia, que es el acto con que tal función serealiza. Por tanto, puede decirse: el acto por el cual elEstado, por medio del órgano de la jurisdicción destina-do para ello (juez), aplicando la norma al caso concre-to, indica aquella normo jurídica que el derecho con-cede a un determinado interés.

13. Establecido así el concepto de la sentencia, espreciso seguir analizándolo para determinarlo mejor y pa-ra establecer así con exactitud el puesto que correspondea la sentencia en el conjunto del procedimiento.

Decimos que la sentencia es un acto del Estado, o seadel juez, su órgano en el ejercicio de la función jurisdic-

(1) De Palo, Teoría del título ejecutivo, págs. 3 y pig.—Chiovenda, La acción en el sistema de los derechos, págs, 24 y25, nota.

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cional. Es, pues, ante todo, un acto mental del juez, ycomo tal debemos examinarla en primer término. Casi sepresenta espontáneamente la duda de si la sentencia es unacto puramente teórico de la mente, o un acto de la inte-ligencia, o bien un acto práctico, o sea un acto de la vo-luntad, o bien contiene juntamente a los dos dentro de sí.

Que la sentencia contiene por necesidad un juicio lógi-co, es evidente, y todos lo admiten sin dificultad, auncuando, en general, el análisis de este elemento sea des-cuidado por la jurisprudencia (1). La cuestión está en sa-ber si en ella concurre también el elemento de la voluntad,o si la actividad que el juez desarrolla en la sentencia sereduce a una actividad puramente teórica.

Superfluo es advertir que, como nosotros queremosaquí dar un concepto general de la sentencia, debemos li-mitarnos a poner de manifiesto los elementos esenciales delconcepto, esto es, los comunes a todas las especies de sen-tencias, despreciando los elementos accidentales que puedenencontrarse eventualmente en algunas especies particularesde sentencias.

Según la opinión más difundida, la sentencia contieneno sólo un juicio lógico, sino también un acto de voluntaddel juez; así, pues, en la existencia de este acto de vo-luntad por parte de un órgano del Estado, que se concre-ta en una orden dirigida por el juez a los que están obli-gados a observar la norma en el caso concreto, es en lo que

(1) Menestrina, La prejudicial, pág. 32.

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la sentencia del juez se diferencia del juicio de un simpleparticular (1).

Según otra opinión, por el contrario, en la sentencia nohay ninguna declaración de voluntad por parte del juez,cuya obra se reduce a un puro juicio lógico sobre laaplicación de la norma al caso concreto; en la sentencia,la voluntad declarada es la de la ley (2).

También nosotros creemos que el elemento esencial ycaracterístico de la sentencia es el juicio lógico; esto es,que la sentencia es esencialmente un acto de la mente deljuez. Con esto es claro no se niega que pueda haber sen-tencias en las cuales concurra también otro elemento, yque, por tanto, constituyen también actos de voluntad deljuez (3), sino que se afirma únicamente que pueden exis-

(1) Degenkolb, Einlassungsztoang und Urtheilsnorm; La-band, Das Staatsrecht des Deutschen, Reiches.—Bierling, ZurKritik der juristischen Crunclbegriffe.--Planek, Lekrbuch desdeutschen Zivilprozessrecht.—Trutter, Das oesterreichsche Zi-vaprozessrecht.—Bülow, Klage und Urtheil.—Kleinfeller Leh,r-buck des deutsch,en Zivilprozessrecht.—Siraoneelli, Led011i didiritto giudiziario.—Chiovenda, L'azione »el sistema (Id, cliri-tti.—Menestrina, loc. cit.—Diana, La piurisdizione volentaria.

(2) Schultze, Das deutsche Konkursrecht.—Wach, VerPetatellungsan.spruch.—Kiseh, Beitriige sur Urtheilslehre.

(3) La cuestión que tratamos no prejuzga en nada la solu-ción de otra, sobre la cual hablaremos pronto, la ide si hayespecies de sentencias que se distinguen precisamente de lasotras en que contienen una orden: y en particular, la de si eneste elemento de orden o mandamiento está la distinción entrela sentencia en que sólo se trata de acreditar un derecho, estoes, en la sentencia declarativa y la sentencia condenatoria o deprestación. La cuestión es substancialmente distinta, aun cuan-

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tir sentencias en las cuales el acto de voluntad no se en-cuentre, y que consisten en una pura operación lógica;por consiguiente, que sólo el elemento lógico es esencialen el concepto de sentencia.

La norma jurídica, aunque suponga también un juiciológico del órgano de que emana (1), es ciertamente en suesencia un acto de voluntad, y precisamente, un mandatohecho por el Estado a los particulares. Este mandato, porestar expresado en forma abstracta, tiene necesidad de serconcretado, o sea, la voluntad del Estado manifestada enforma abstracta o general en la ley, tiene necesidad de sertraducida en forma concreta, que es lo que hace precisa-mente el juez en la sentencia. Pero, evidentemente, en estaoperación el juez no añade ninguna partícula de voluntadpropia a la voluntad ya manifestada por el órgano legisla-tivo. La operación por la cual, dada una norma general,se determina cuál es la conducta que debe seguir en el casoconcreto el particular sujeto a la norma, es una pura ope-ración lógica, y, como se suele decir, un silogismo, en elcual, tomada como premisa mayor la regla general, comomenor el caso concreto, se deduce la norma de conductaque hay que seguir en el caso particular. El juicio lógicono cambia ciertamente de naturaleza, por sólo tener porobjeto una declaración de voluntad, esto es, una norma ju-rídica. La actividad mental del juez sigue siendo una acti-

do, precisamente, a propósito de esta última, se trate de la pri-mera. (Degenkolb y Waeh, op. y loe. cit..)

(1) Menestrina loe. cit.

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vidad puramente teórica, aunque se ejercite sobre un pro-ducto de la actividad práctica de otro, o sea, sobre una de-claración de voluntad ajena. El juez, pues, no expresa enesta operación una voluntad propia, sino que manifiestasimplemente su propio juicio sobre la voluntad del órganolegislativo en el caso concreto. El Estado ha afirmado yasu voluntad en el ejercicio de la función legislativa; no tie-ne necesidad de afirmarla una segunda vez en el ejerciciode la facultad jurisdiccional. La sentencia no contiene1pues, otra voluntad que la de la ley traducida en formaconcreta por obra del juez (1). En esto no hay ciertamen-te obra de la voluntad, si-no sólo de la inteligencia del juez.La operación del juez no es, pues, substancialmente diver-sa de la de cualquier particular, que quiere deducir de laregla general la regla particular del caso concreto. Loque diferencia la sentencia del juez del parecer de un par-ticular cualquiera, no es la naturaleza de la actividad des-arrollada para llegar a formular el juicio, sino el distintovalor del juicio. o sea, la diversa eficacia jurídica.del pro-ducto de aquella actividad. El derecho objetivo atribuye,en efecto, a la sentencia del juez, dados ciertos supuestos,una fuerza obligatoria que no posee la opinión de un par-ticular. Pero tampoco aquí la voluntad del juez entra enjuego. No a un acto de voluntad, sino al juicio lógico deljuez, esto es, a un producto de su actividad intelectual, es alo que la ley reconoce aquel determinado efecto jurídico.••••■•■■11■■•■

(1) Wach, Feldstellungsanspruch, pág. 34.

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Como es sabido, el derecho objetivo obra siempre ligandoa un determinado hecho (hecho jurídico) determinadosefectos jurídicos; pero este hecho puede algunas veces serun acto de la voluntad humana, pero puede serlo tambiénde otra naturaleza. Ahora bien, aquí tenemos precisamen-te el caso de efectos jurídicos ligados por la ley no a unproducto de la actividad volitiva, sino a un producto de laactividad intelectiva de un órgano del Estado (1). Lo sin-gular del caso explica, pero no justifica, el que se hayapersistido en querer relacionar aquellos efectos a un actode voluntad del juez (2).

(1) Esta es, a nuestro juicio, la razón decisiva en favor dela opinión que considera esencial a la sentencia la única opera-ción lógica de la subsunción del caso concreto en la norma gene-ral. No se puede decir otro tanto, por consiguiente, de la razón,sobre la cual insiste Kisch, Urtheilsiekre, págs. 26 y 27, de queel mandato, a que el particular está obligado a someterse en elcaso concreto, proviene de la ley, la cual lo sanciona, no de lasentencia que lo acredita. Esto es verdad como ya lo hemoshecho notar en el texto, pero no es decisivo, porque no explicaaún como, no el mandato, sino la declaración del mandato con-tenida en la sentencia, sea obligatoria para el ciudadano, dejan-do así en la duda, que a su vez, la obligatoriedad de esta decla-ración dependa de un acto particular de la voluntad del juez.Para algunas objeciones de poca importancia véase el tratadode Kisch, Urtheilsieltre, págs. 29 y 30.

(1) Tampoco por lo demits, partiendo del concepto de quela sentencia contenga siempre un acto de la voluntad del juez,se explica el fenómeno de la cosa juzgada. Cuando se dice quela prohibición de proponer ante el juez una cuestión ya juz-gada depende del hecho de que en la sentencia se afirma la vo-luntad de un órgano del Estado, no se dice por qué esta volun-tad es inmutable. De actos de voluntad revocables emanados de

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14. Una vez establecido así que la sentencia es en suesencia un acto de la inteligencia del juez y, precisamente,un juicio lógico que reviste la forma del silogismo, se hadicho ya implícitamente cuál es la materia de este juicio;es la declaración de la norma jurídica aplicable en el casoconcreto, o sea, de la tutela jurídica que la ley concede aun determinado interés. La norma, tanto puede ser unaregla de derecho material, como una regla procesal, y deinterés concreto cuya tutela se trata de declarar, tanto un inte-rés material o primario como un interés procesal o secundario.Hay, pues, sentencias cuyo contenido es una relación de de-recho material, y sentencias, cuyo contenida es una relaciónprocesal (1). Pero siempre es necesario para que haya esen-cialmente una sentencia, que se trate de declarar una relaciónconcreta, jurídica, controvertida o incierta. Si el acto deljuez no se encamina a hacer cesar la incertidumbre sobre lanorma aplicable en el caso concreto, sino solamente a regularel orden del procedimiento, tendremos una providencia que noes substancialmente una sentencia (2).

órganos estatales, nos ofrece abundantes ejemplos el derechopúblico. La verdad es que los efectos obligatorios de la cosajuzgada (la llamada fuerza legal material de la sentencia) no sepueden explicar sino relacionándolos con una norma especialde derecho positivo, que tiene su fundamento en la naturalezamisma y en las exigencias de la función jurisdiccional.

(1) Kisch, Urtheilslehre, pág. 13.(2) Véase más adelante la distinción de las sentencias de

los demás actos del juez.

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CAPITULO TERCERO

Delimitación del concepto de sentencia respectode otros conceptos afines

4 ELa sentencia y las decisiones de los particulares y

de los órganos jurisdiccionales del Estado.

SUMARIO: 15. Posición de la cuestión; la sentenciay el laudo arbitral: naturaleza de la función de los ár-bitro. y de su decisión: opinión de Mortera. — 16. Nues-tra opinión: argumentos dogmáticos y exegéticos contrala naturaleza juriadiccional de ha función de los árbitrosy de su decisión. — 17. Construcción del juicio arbitralcomo institución de derecho privado: naturaleza y funcio-nes del laudo. — 18. Aplicaciones. — 19. La senten-cia y las decisiones de los órganos de la justicia admi-nistrativa: en especial de la IV Sección del Consejo deEstado: naturaleza de la Sección IV del Consejo de Es-tado y de sus Funciones como órgano de la justicia admi-nistrativa. — 20. Deducción del carácter administrativoy no juriádiccional de la IV Sección sacada de la historiay de las disposiciones de las leyes de 20 de marzo de1865 y 2 de junio de 1889. — 21. Refutación de opi-niones contraria.. — 22. Carácter no jurisdiccional dela decisión de la Sección IV y sus consecuencias.

15. La determinación del concepto de sentencia quehemos tratado de establecer, nos permite ahora afrontaralgunos problemas de grande importancia práctica, cuyasolución depende precisamente de dicha determinación. Deeste modo podremos no sólo dilucidar a la luz de las exi-gencias prácticas y de las disposiciones especiales de la leypositiva, la bondad de los conceptos generales y sistemá-

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ticos sentados como base de nuestro tratado, sino tambiéndeterminar cada vez mejor y precisar el concepto de sen-tencia que nos interesa aquí particularmente. Se trata, enefecto, de delimitar este concepto de entre otros que tienencon él, más o menos acentuadamente, algunos puntos decontacto, de modo que sea posible, y se verifique de hecho,una identificación de conceptos que ha llevado a atribuirel carácter de sentencias a instituciones de naturaleza esen-cialmente distinta.

En esta determinación de limites, la primera figura queencontramos es el laudo arbitral. Ya la ley misma (1)llama repetidamente sentencias a las decisiones de los ár-bitros, y especialmente en la doctrina italiana, es frecuen-tísima la afirmación de que "los árbitros ejercen una ver-dadera jurisdicción", de que el compromiso confiere a losárbitros una "potestad jurisdiccional" (2), que se puedeequiparar a "cualquiera otra sentencia judicial" (3). Peroson, en general, afirmaciones aisladas, sin ninguna justifica-ción dogmática, y con frecuencia contradichas por lassoluciones dadas a las controversias especiales que se rea-

(1) Col. proe. eiv., arte. 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30,31, 32, 33 y 34.

(2) Cuzzeri, El Código italiano de procedimiento aiva ilus-trado, ectie., Verona, 1883, 1, pág. 18.—Borsari , El Cod.it. de proe. otiv., Turín, 1872, 1, pág. 52.--CodovilIa, Del com-promiso y del juicio arbitral, Turín, 1899, pág. 9.—De Palo,Teoría del titulo ejecutivo, pág. 156, texto, y nota 2, 161, 162y 186.

(3) Rieei, Comentarios al Código de proe. eiv., pág. 60.—DePalo, loe. cit., págs. 186 y 187.

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cionan con el tema del juicio arbitral. El único autor queen el mismo orden de ideas ha dado una construccióndogmática del compromiso y del juicio arbitral, fundadaprecisamente en el carácter jurisdiccional de la función, y,por consiguiente, del laudo arbitral, es Mortara, cuya doc-trina, por consiguiente, conviene exponer con brevedad (1).

Mortara distingue en la relación jurídica iniciada porel pacto de compromiso dos fases: una, que se desarrollaen la órbita de simples relaciones privadas; otra, que sedesenvuelve, por el contrario, en una esfera de derecho pú-blico. Las dos fases nos aparecen conexas entre sí, si con-templamos el desenvolvimiento completo de la relación,esto es, si tenemos presente un juicio arbitral regularmen-te instituído y consumado con el fallo de la sentencia y delconsiguiente decreto de ejecutoria. Si, por el contrario,pensamos en el contrato de compromiso simplemente esti-pulado entre los litigantes, o ya aceptado por los árbitrosnombrados, tenemos una relación que no sale todavía dela órbita de las relaciones privadas (2). Cuando tal relaciónse perfecciona con todas las condiciones exigidas por laley, ésta interviene, confiriendo a los árbitros nombradosla potestad jurisdiccional (3). Tenemos, pues, una relaciónde derecho privado entre las partes y los árbitros, quesubstancialmente es una relación de mandato (4), cuya eje-

(1) Cfr, Mortara, Comm. III, págs. 42 y sig., 50 y sig., 136,172 y sig. pero especialmente pág. 51, 60, 75 y 80.

(2) Mortara, Comm. III, págs. 75 y 76.(3) Idem id., págs. 51 y 57.(4) Idem id., págs. 57 y 79.

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euch5n es transportada por el Estado fuera del campo delderecho privado al del derecho público, mediante la con-cesión a los árbitros así nombrados de la función jurisdic-cional (1). Tendríamos, por tanto, por parte del Estado,una concesión de potestad jurisdiccional relacionada conel perfeccionarse de una relación jurídica privada entre laspartes y los árbitros, dentro de los límites señalados por larelación misma.

16. Esta construcción, sin embargo, aun cuando inge-niosa, no parece que puede ser aceptada, ni ante los prin-cipios generales ni ante las disposiciones especiales de nues-tra ley positiva.

Un asunto jurídico privado, como el que se perfeccionacon la aceptación de los árbitros, el cual, aun permane-ciendo privado, da lugar a relaciones de derecho público,es una verdadera contradicción en los términos. Y no sediga que "el oficio jurisdiccional de los árbitros es conferi-do por el beneplácito del Estado, no por la voluntad de laspartes" (2), porque cuando se afirma que un determinadoefecto jurídico (en nuestro caso la concesión de la funciónjurisdiccional) está ligado por el derecho objetivo a la vo-luntad privada, se afirma también necesariamente que dela declaración privada de voluntad deriva aquel efecto ju-rídico. La ley interviene, es verdad, en este caso, perocomo interviene en la constitución de cualquiera otra rela-ción jurídica, es decir, como causa mediata de la misma.

(1) Mem id., págs. 51, 56, 58, 59 y 78.(2) Mortara. C0171111. III, pág. 52.

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es superfluo recordar que ninguna relación jurídica puedesurgir sin que haya una norma jurídica y un hecho deter-minado, del cual la norma haga depender el nacimiento dedicha relación. Si, pues, el hecho jurídico, a que el dere-cho objetivo relaciona el nacimiento de un vínculo jurídico,es una declaración privada de voluntad, la relación no pue-de ser sino privada; y si, por el contrario, la relación jurí-dica de que se trata es una relación de derecho público,esto significa que el hecho jurídico de que nace es un hechojurídico público. En efecto, la naturaleza de la relaciónes lo que califica el hecho jurídico de que se deriva. Estosentado, o se renuncia a cualificar como asunto jurídicopuramente privado el que se ventila entre las partes com-promitentes y los árbitros, o se renuncia a llamar jurisdic-cional y pública a la función de los árbitros que de dichonegocio, aun cuando sea por trámites legales, nace.

La verdad es que así como es privado el negocio jurídi-co de que los árbitros derivan sus facultades, así es priva-da su función, así son de derecho privado las, relacionesque se engendran entre ellos y las partes, y del mismomodo lo es el laudo que dictan. Y es natural. La funciónjurisdiccional es una función pública del Estado, por lo quesu servicio no puede ser conferido sino por el Estado mis-mo, es decir, por sujetos físicos que obran en calidad deórganos del Estado (1). Pero obrar en calidad de órgano

(1) Un sujeto físico no puede revestir la cualidad de órga-no del Estado sino en una de estas formas: o porque la orde-nación jurídica relaciona directamente la concesión de la

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del Estado, significa perseguir con la propia voluntad inte-reses públicos o estatales. Lo que evidentemente no ha-cen las partes, las cuales, comprometiendo en árbitros suscuestiones, se proponen fines exclusivamente privados. Si,pues, quien nombra los árbitros y determina los límites desu oficio, no obra en interés público, esto es, en calidad deórgano del Estado, sino sólo en interés privado, lógica-mente se deduce que las funciones de los árbitros no sonfunciones públicas, sino privadas, que las relaciones entreéstos y las partes son relaciones privadas, juicio privado yno sentencia, el fallo que de ellos emana (1).

Esta conclusión, que se deduce directamente de los con-ceptos jurídicos fundamentales, es confirmada por un exa-men siquiera sumario de la reglamentación jurídica que eljuicio arbitral recibe en nuestro derecho positivo.

cualidad de órgano a determinados estados de hecho (ejemplo;pér la concesión de la cualidad de monarca, la descendencia deuna determinada persona en el orden exigido para la sucesión altrono, por la concesión de la cualidad de elector político, etc),o bien porque intervenga un acto de voluntad por el cual al-guna persona sea designada como órgano del Estado; en esteúltimo caso es necesario un órgano al cual sea deferido el actode creación. En el primer caso tenemos un órgano primario,en el último un órgano secundario (Cfr. Jellinek, Doctrinageneral del Estado, págs, 499 y 500). En el caso de los árbi-tros estando evidentemente excluido el que se trate de órganosprimarios, no podría tratarse de órganos secundarios; de aquíla necesidad de otro órgano que nombre.

(1) En este sentido netamente y con mucha precisión Wach,Schmidt, Planck, Weisrnann, Kleinfeiler, Chiovenda, Menestri-na y Bülow.

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Ante todo es notable que en la ley y en la práctica eljuicio arbitral se presente también como un juicio de equi-dad en el cual los árbitros tienen de las partes la facultadde pronunciar, no según las normas del derecho, sino comoamigables componedores (Código de procedimiento civil,artículo 20). Bien que la función jurisdiccional, en su esta-dio de declaración, no sea solamente aplicación de dere-cho, implica siempre, en el Estado moderno, la aplicacióndel derecho: la función jurisdiccional se somete a la legis-lativa, por lo que el juez moderno está siempre vinculadopor el derecho objetivo. El juez puede, pues, solamentedeclarar qué tutela jurídica concede el derecho objetivo aun interés concreto, pero no conceder él, fuera del dere-cho, esta tutela. Esto basta para excluir, a nuestro juicio,el carácter jurisdiccional en la función del árbitro que fallacomo amigable componedor; lo que, de paso, suprime, engran número de casos, la posibilidad de construir la insti-tución arbitral sobre la base jurisdiccional. Otros argu-mentos deducidos del sistema de la ley positiva conducena la misma conclusión, aun cuando los árbitros sean llama-dos a decidir según las normas de derecho. En efecto:

a) Según el art. 9o., Código de procedimiento civil,"el compromiso celebrado por un administrador, o porquien no puede disponer libremente de la cosa sobre querecae la controversia, no producirá efecto, sino cuando seaaprobado en las formas establecidas para la transacción".Ahora bien; si la ratificación subsiguiente a un compromisono válido es, por consiguiente, incapaz de producir los

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efectos jurídicos propios de este contrato, bastará a con-validarlo, es decir, que dichos efectos jurídicos dependen.precisa y exclusivamente, de la voluntad privada, la cualpodrá llegar a dar eficacia jurídica ex post, a un laudo noválido después de pronunciado (1).

b) Según el art. 10, todo ciudadano o extranjero puedeser nombrado árbitro; pero como es requisito esencial paraser admitido al goce de los derechos políticos en general, yal ejercicio de la función jurisdiccional en especial, la ciu-dadanía italiana (art. 3o. del Código civil y art. 90. delReglamento general judicial), quiere decirse que el cargode árbitro no es considerado por la ley como ejercicio dela potestad jurisdiccional (2).

c) Por el art. 17, las partes tienen la facultad de con-venir libremente las formas y los términos del procedi-miento arbitral; lo que prueba una vez más que no se trata

(1) Esto resulta literalmente del art. 9o. Cuanto se dice enel texto deja sin prejuzgar la conocida cuestión de si la nulidadimpuesta en este artículo es absoluta o relativa (por la nulidadrelativa: Amar, Cuzzeri, Mattirolo, Mortara, Codovilla). Ennuestra opinión como la nulidad en cuestión depende de inca-pacidad de las partes para disponer de la cosa objeto del com-promiso, no hay- razón alguna para no aplicar loa principios delderecho civil a la nulidad de los contratos por incapacidad delos contratantes.

(2) La participación en la función judicial forma partedel status activae civitatis, que no corresponde al extranjero,ni aun cuando se encuentre en el territorio del Estado subditustemporarius, sino solamente al ciudadano, esto es, al que per-tenece al Estado: cfr. Romano, Teoría de los derechos públicossubjetivos página 173.

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de un procedimiento público, o sea del ejercicio de la fun-ción jurisdiccional pública, puesto que las formas, siendo enel procedimiento de orden público, su determinación y suobservancia no se puede hacer depender de la voluntadprivada ( 1 ).

d) En el silencio de la ley, es cierto (y ninguno loduda) que los árbitros no pueden proceder personalmentea actos de instrucción que exijan cualquiera de las formasde coacción sobre las personas (citación de testigos y peritos,inspección judicial, etc.). Además del art. 18 y 208 se de-duce, por fácil argumentación a contrario, que los árbitrostampoco están autorizados a recurrir al magistrado ordi-nario para que realice tales actos (2). Por consiguiente,fáltanles las facultades más esenciales de los magistradosinvestidos de la función jurisdiccional, e indispensables parael ejercicio de tal función (3).

Ni la posibilidad de hacer ejecutivo el laudo, medianteel procedimiento establecido en el art. 24, altera el carác-

(1) Esto se deduce del objeto mismo y de la función delas formas procesales: cfr. Chiovencla, Las formas en la defensajudicial del derecho, en Ensayoa de derecho procesal.

(2) Cfr. Mortara, Comm. Otros escritores (por ejemplo:Mattirolo. Derecho judicial), admiten la posibilidad de la de-legación al magistrado ordinario, siempre que tenga lugar consentencia interlocutoria ejecutiva en las formas indicadas porel art. 24. Pero no comprendemos cómo una decisión delos árbitros que, al igual que todos sus fallos, no puede tenervalor obligatorio sino para las partes, pueda con la ejecutorie-dad, obligar al magistrado y convertirse en un titulo ejecutivocontra éste.

(3) Cfr. Mortero, loc. cit.

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ter privado de éstos. ¿En qué consiste y cuál es el objetode este procedimiento? La ley pide, ante todo, bajo penade nulidad, que el laudo sea depositado en la secretaría dela pretura dentro de los cinco días siguientes al en que sedictó. Hasta aquí nada hay que deponga contra la natu-raleza privada del laudo, puesto que una obligación aná-loga es impuesta por otras disposiciones legales, respectode actos que son de naturaleza indudablemente privada(cfr., por ejemplo: arts. 90, 92 y 96 Cód. Com.). lle-nada esta formalidad, el laudo, como tal, es válido, puestoque la ley conmina la nulidad sólo por falta del depósito, yse debe, por consiguiente, considerar que el laudo, como actode los árbitros, se perfecciona precisamente con el depósi-to en la secretaría. Pero no se hace ejecutorio si no intervieneun decreto del pretor. La ejecutoriedad no se refiere in-dudablemente a la obligatoriedad del laudo para las par-tes, sino a la posibilidad de una ejecución forzosa del mismo,para la cual es necesaria la intervención de am funcionariopúblico (teóricamente, de un órgano no jurisdiccional). Ennuestro caso, este funcionario es el pretor, elegido como másidóneo para hacer un examen rápido y sumario de la legali-dad extrínseca del laudo. Pero el pretor no obra aquí comoinvestido de la potestad jurisdiccional, sino en el ejercicio deuna función administrativa, en su cualidad de órgano de lallamada jurisdicción voluntaria. Todo esto, pues, no sólo con-firma que el laudo es un acto de naturaleza exclusivamenteprivada, lo cual no contradice la cualidad de titulo ejecutivoadquirida después de la publicación del decreto pretorio, sien-

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do muy posible que aquella cualidad se conceda también alos actos privados (por ejemplo: la letra de cambio; art. 323Cód. Com).

17. La construcción del juicio arbitral como instituciónde derecho privado (argumento prestigiosisirno sobre el cualdebemos pasar), no presenta serias dificultades. En resumen;estamos aquí en presencia de un caso particular de una insti-tución general y bien conocida del derecho privado: la delárbitro tercero como elemento de determinación de la voluntadprivada. Otras aplicaciones del mismo principio nos ofrecen laobligación alternativa con elección deferida a un tercero; lacompra-venta, en que la determinación del precio es confiadaa un tercero (Código civil, art. 1.454; Código Comercio, art.60) ; la determinación deferida a un tercero de la parte decada uno de los socios en las ganancias y las pérdidas en elcontrato de sociedad (Código civil, art. 1.718); el pacto porel cual las partes defieren a uno o más terceros la determina-ción de las condiciones de un contrato futuro, de las cualestenemos frecuentes aplicaciones en las modernas luchas eco-nómicas entre patrones y obreros (1). En todos estos casos yen otros análogos tenemos voluntades privadas que, no ponién-dose de acuerdo sobre la composición de sus intereses en con-flicto, se ponen de acuerdo, sin embargo, sobre el modo enque tal composición se podrá llevar a cabo, y precisamente,confiando a un tercero el encargo de efectuarla. Son pues,

(1) Sobre el árbitro del tercero como elemento de determi-nación de la voluntad en los negocios jurídicos, véase Rices-Barberis, Kipp, Dernburg, Messina y Bonfante.

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todos ellos, casos de declaración de voluntad de contenidoindeterminado, pero jurídicamente eficaces y engendradorasde vínculos, por ser determinables en su contenido, según re-glas establecidas, y precisamente, según el juicio emitido poruna tercera persona a priori, determinada o cláerminable (1).Acerca de las condiciones a las cuales está sujeta la validezde tal declaración de voluntad indeterminada, no podemostratar aquí; bástenos recordar la posibilidad de una declara-ción de tal índole, la cual, es claro, produce sus efectos ju-rídicos concretos en el momento en que tiene lugar la deterrni-nación efectiva por obra de un tercero. En este momento lavoluntad adquiere su contenido determinado y obra juridi-camente. Esto, y no otra cosa, a nuestro parecer, es lo quesucede en el juicio arbitral. En el compromiso, las partes de-claran su voluntad genérica de componer sus controversias,según lo que establezca una o varias personas de su confianza,llamadas árbitros (nombre genérico que se da también a otrasfiguras análogas). La voluntad indeterminada de las partesse determina mediante la emisión del laudo, cuya función]es precisamente la de determinar el contenido de la voluntadde las partes, manifestada indeterminadamente en el compro-miso. El laudo, pues, no obliga a las partes sino cuando deter-mina su voluntad declarada en el compromiso, y de esta volun-

(1) Sobre la voluntad indeterminada en los negocios jurí-dicos véase especialmente, a propósito de las obligacione,s alter-nativas: Berstein, Zar Lehre von alternativa Wille un dem alter-nativen Rechtsgesehaeften, t. 1, Pe,scatore, Die sogenannte alter-native Obligation, 1878; Ryck, Die Lehre van der Schuldver-kaeltnissen, Berlín, 1883-88.

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tad es de donde procede toda su eficacia jurídica. Dictado ellaudo, la voluntad de las partes integrada y determinada obracompletamente estableciendo de modo preciso y no controver-tible cuáles son los derechos de cada uno de los compromiten-tes (1). Esencialmente, el compromiso no es más que una

(1) Mortara, Com. ///, pág. 42 (véase también pág. 175),admite, sí, que "la voluntad civil de los particulares, que es deesencia en el Estado moderno, en cuanto se desarrolla en la es-fera de las convenciones privadas, garantiza sin duda la facul-tad de deferir las controversias a la decisión de los terceros, omejor dicho, de convenir que la voluntad del tercero será acep-tada por las partes para resolver su controversia", pero afirmaque "ésta no es aún la forma de un juicio, porque a la voluntaddel tercero le falta toda fuerza coactiva para imponerse a laspartes contratantes. Solamente sería lógica y estrictamente con-tenida en los confines de la libertad contractual, la aplicaciónde los principios generales del derecho de las obligaciones, enel sentido de que la parte que, violando la promesa, rehuse so-meterse a la voluntad del tercero debe resarcir los daños deri-vados de la violación del pacto bilateral, y puede ser obligadapor la acción judicial a cumplirla". Pero todo esto que está per-fectamente conforme con la cláusula compromisoria, en la cuallas partes se obligan simplemente a deferir a uno o varios ter-ceros la resolución de una controversia, no es aplicable al com-promiso propiamente dicho, en que las partes defieren sin mása uno o varios terceros la resolución de una controversia. Lacláusula compromisoria, por el contrario, es un contrato defini-tivo, en que las partes no se obligan ya a querer según el fallode los árbitros, sino que declaran querer lo que los árbitros de-terminen. En el compromiso no hay obligación de emitir unadeclaración de voluntad según el contenido determinado de untercero: hay precisamente una declaración de voluntad de con-tenido indeterminado, pero determinable por obra de un terce-ro. No hay, pues, una voluntad del tercero que se haya de im-poner a las partes contratantes; hay, por parte del tercero, una

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transacción; con esta circunstancia: que la determinaciónde sus condiciones, en vez de ser hecha inmediatamentepor las partes, es remitida por éstas a 'uno o varios terce-ros de su confianza, los cuales deben proceder con las nor-mas y en la forma por aquéllos establecidas. Las disposi-ciones de la ley sobre el procedimiento arbitral no tienenotro objeto que asegurar el fiel cumplimiento de este deli-cado encargo. Entiéndese por aquí cómo el compromisoimplica un acto de disposición más amplio que la transac-ción, lo que justifica la norma del art. 1,742, Código civil,por el cual la facultad de hacer transacciones, conferida almandatario, no comprende la de hacer compromisos.

Estamos siempre, como se ha visto, en la órbita de re-laciones puramente privadas, en que la función jurisdiccio-nal del Estado ni entra por poco ni por mucho. Lo cual,si de ello hubiera todavía necesidad, viene a ser confir-mado por otra consideración. La función jurisdiccional, enel período declarativo, presupone siempre que las partesno puedan o no quieran sujetarse voluntariamente a la nor-ma que tutela el interés de la una frente a la otra; sólo eneste caso hay aquella incertidumbre que la actividad ju-dicial debe eliminar. Aquí, por el contrario, las partesquieren someterse espontáneamente a la norma, y proveenellas mismas, de pleno acuerdo, a eliminar toda incertidurn-

determinación (que no implica un acto de voluntad, sino unsimple juicio lógico) del contenido de una voluntad ya existen-te, si bien indeterminada, y que apenas determinada, obra jurí-dicamente por su sola virtud propia.

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bre sobre el alcance de sus derechos. Que luego esto, lohagan mediante un acto de voluntad de efecto mediato ode efecto inmediato no altera la naturaleza de las cosas.

Lo dicho hasta aquí explica también (lo que puede aprimera vista parecer menos fácil) la institución de la ape-lación contra la decisión arbitral. La apelación a otros ár-bitros no implica sino la posibilidad de obtener, a instanciade la parte que se considera lesionada en sus propios inte-reses por el fallo de los primeros árbitros, una segunda ymás madurada determinación del contenido de la voluntaddeclarada indeterminadamente en el compromiso. Por elcontrario, la posibilidad de apelación al magistrado ordi-nario que nuestro Código admite verdaderamente dentrode límites demasiado amplios, en comparación con otraslegislaciones más modernas y perfectas (como la alemanay la austriaca), implica la concesión a cada una de laspartes compromitentes de la facultad de substraerse a losefectos de la determinación hecha por los árbitros, 'hacien-do decidir al magistrado ordinario la controversia. En estecaso, el compromiso, como contrato encaminado a compo-ner de común acuerdo las controversias que se ventilanpor las partes, no tienen efecto, o mejor, produce elefecto limitado de una renuncia (permitida por la ley), aun grado de jurisdicción. En el fondo se trata de un ver-dadero caso de rescisión parcial del contrato por voluntadunilateral de una parte.

18. Queda, pues, sentado que el laudo arbitral está

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netamente delimitado por la sentencia del juez, puesto quees un acto privado del árbitro en el cumplimiento de unencargo de naturaleza privada. Este principio es fecundoen consecuencias prácticas; algunas de las más importan-tes enumeraremos aquí.

a) Las partes pueden convenir que la deliberación delos árbitros sea tomada por unanimidad y no por simplemayoría, derogando la regla del art. 21, que debe, portanto, considerarse puramente interpretativa y no imperati-va. Y se comprende: confiando a una reunión de tercerosla determinación del contenido de su voluntad, las partescompromitentes pueden condicionar esta determinación a to-das las formas y requisitos que crean oportuno. El quetiene facultad de emitir una declaración de voluntad pri-vada, puede subordinar su emisión a todas las condidonesque quiera (1).

b) Si los árbitros no consiguen ponerse de acuerdosobre la manera de formular el laudo, por motivos plausi-bles, deja de existir su obligación de fallar. No será, portanto, obligatorio para ellos la aplicación del art. 359 delCódigo de procedimiento civil, que da el procedimiento alos jueces para dictar en todo caso la sentencia. Bien diversaes, en efecto, la posición del árbitro y la del juez: el primeroasume una obligación de derecho privado, a la cual no estásometido sino en los límites de lo posible. El segundo ejer-ce una función pública, a la cual no debe substraerse en

(1) Cfr. Mortara, Contri. III, pág. 162.

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ningún caso, y que la ley quiere que sea cumplida encualquier forma (1).

c) Los árbitros no pueden, a menos que no resulteque las partes les habían conferido además este encargo,determinar en el laudo también las sumas que les corres-ponden por reembolso de gastos y por compensaciones, ymucho menos atribuir su pago a la parte vencida. La regladel art. 370 del Código de procedimiento civil no puedetener aquí aplicación, puesto que los árbitros no tienen,como los jueces, la potestad de imponer su voluntad a laspartes, sino que se limitan a determinar el contenido deuna voluntad que las partes deben haber manifestado, aun-que sea indeterminadamente (2).

(1) Véase sobre la cuestión: Amar, Cuzzeri, Mattirolo, ytambién Mortara, Comen& III, pág. 163, cree que los árbitrosno están obligados a aplicar la disposición.

(2) Domina la opinión contraria respecto de los gastos.Véase Chiovenda, La condena a los gastos judiciales, Turín, 1901,página 405, nota 2 y sentencias allí citadas, Mortara, Carnm.,página 139, aun admitiendo que los árbitros puedan condenara la parte vencida a los gastos, considera que no pueden hacer lomismo en cuanto a la.s compensaciones que se les deban, a me-nos de expresa convención de las partes; pero en ningún caso,ni aun cuando tal facultad les fuese concedida en la escriturade compromiso, podrán los árbitros, según Mortara (pág. 138),liquidarse a sí mismos la compensación. Creemos que esta opi-nión es demasiado absoluta. Si las partes se remitieren total-mente a los árbitros para la determinación de la compensación,se podría dudar fundadamente de la validez de tal cláusula,porque habría una obligación cuyo objeto es no sólo indetermi-nado, sino remitido del todo al árbitro del acreedor (respecto ala compensación, en efecto, los árbitros no son terceros, sino

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d) Siendo el laudo arbitral un acto privado, siguesiéndolo aún después de depositado en la secretaría de lapretura, y aun después de haber dictado el pretor la eje-cutoriedad. Sólo son documentos públicos el acta del secre-tario o canciller que acredite el depósito hecho y el decretodel pretor. Por consiguiente, ni aun después del depósitoadquiere el laudo la autoridad extrínseca del documentopúblico (1).

19. Debemos ahora delimitar las sentencias de las de-cisiones de algunos órganos, cuya naturaleza jurisdiccionales dudosa y está fuertemente controvertida: queremos re-ferirnos a los órganos de la llamada Justicia administrati-va, en especial de la IV Sección del Consejo de Estado.

Entiéndase que aquí dejamos a un lado los casos enque la IV Sección está indudablemente investida de juris-dicción, es decir, los casos en que obra ciertamente comoórgano de una jurisdicción especial (2), y nos ocupamos

partes). Pero si las partes establecieren en el compromiso loscriterios para establecer la compensación, no vemos dificultadalguna para que la ulterior determinación y liquidación de és-tos pueda ser deferida a los árbitros mismos.

(1) En cuanto a la naturaleza privada del laudo Mattirolo,Der. Giud., I, n. 787, pág. 709.—Garsonnet, Traité de la proce-diere eivile, VIII, 1.498 En cuanto a la naturaleza de documentopúblico, por el contrario, coherentemente, Mortara, Conon. _III,página 174, texto y nota 1.

(2) Sobre estos casos v. Romano, Le Giurisdic. espee. armn.en el Tratt. di diritto ornminis., de Orlando, III, págs. 564 y si-guientes; y Principii i diritto ammin., Milán, 1901, pág. 171.—Orlando, La giust. anettsin., en el mismo Watt. III, págs. 822 y823.—Mattirolo, Tratt. V edic., I, págs. 408 y sig.

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solamente de las decisiones emitidas por este Colegio comoórgano de la Justicia administrativa.

La cuestión de si la IV Sección del Consejo de Esta-do es un órgano puramente administrativo, o si, especial-mente en la decisión de los recursos que la defiere el art.24 de la ley de 2 de junio de 1889, desarrolla, por el con-trario, una actividad jurisdiccional, ha sido vivamente con-trovertida en Italia en estos últimos afios, y no puede decir-se que está resuelta, aun cuando la opinión predominantesea la que admite el carácter jurisdiccional de la IV Sec-ción, y, por consiguiente, reconoce la naturaleza y el valorde verdaderas sentencias a los fallos dictados por ella (

Sin pretender tratar aquí incidentalmente una cuestiónque ha producido en Italia una rica literatura, nos limita-remos a decir brevemente nuestra opinión en cuanto esestrictamente necesario para la mejor determinación del con-cepto de sentencia, que es el objeto principal de nues-tras indagaciones.

No es necesario repetir aquí cuanto se ha dicho másarriba sobre el concepto general de jurisdicción y sobre ladistinción entre la actividad administrativa y jurisdiccional.Para que haya materia de actividad jurisdiccional es pre-ciso que haya un interés en estado de no satisfacción porla incertidumbre o la inobservancia de la norma jurídica,

(1) En cuanto al carácter jurisdiccional de la Sección cuartadel Consejo de Estado, véase Bertolini, Armanni, Meucci, DeNava, Salandra, Vacchelli, Mortara, Cammeo, Scialoia, Chio-venda, Lessona, Ranelleti, Orlando, Schanzer, Romano; etc.

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que lo tutela en el caso concreto. En la actividad jurisdic-cional, pues, está siempre en tela de juicio un interés tu-telado jurídicamente, o sea un derecho subjetivo: o que setrate de declarar esta tutela o que se trate de satisfacerlocoactivarnente en los límites de la tutela declarada. Y.por consiguiente, la sentencia tiene siempre por objeto ladeclaración de la existencia o no existencia de un derechosubjetivo. Por tanto, el problema del carácter jurisdiccio-nal de la IV Sección debe proponerse del modo siguiente:La actividad de la IV Sección ¿tiene por objeto la decla-ración de derechos subjetivos inciertos o controvertidos? Lasdecisiones de la IV Sección ¿fallan sobre la existencia ono existencia de un derecho subjetivo? Porque, como he-mos visto, la declaración de la tutela jurídica correspon-diente a los intereses concretos es el carácter esencial eintrínseco de la función jurisdiccional en su primer momen-to (declarativo), con exclusión de otros que son o mera-mente extrínsecos o no esenciales, este carácter debe en-contrarse en la función de la IV Sección si ella constituyeprecisamente, como afirman muchos, el momento declara-tivo de una función jurisdiccional. Y propuesto en estostérminos el problema, creemos que se debe resolver nega-tivamente o sea, en el sentido de que la función de laIV Sección, para el ejercicio de la llamada Justicia admi-nistrativa, tiene carácter administrativo y no jurisdiccional.Y esto por dos razones fundamentales que examinaremosbrevemente.

20. Ante todo, la historia de nuestra legislación so-

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bre lo contencioso-administrativo y la justicia administrati-va, demuestra claramente que con la ley de 2 de junio de1889 no se quiso crear un órgano que proveyese a la de-claración de los derechos subjetivos, puesto que el fallarsobre derechos subjetivos había sido ya, desde la ley de1865, deferido a los Tribunales ordinarios, o a las juris-dicciones especiales, y con la ley de 1889 no se quiso subs-traer a ellos ninguna parte de su competencia, sino sólo me-jor proveer a la tutela de intereses, que no podían hacersevaler en la vía jurisdiccional, o sea que no constituían dere-chos subjetivos (1). Tanto la ley de 1865 como la de1889, se basan en la distinción entre derecho e interés, quees uno de los puntos capitales de nuestra tradición jurídicaen esta materia; el derecho, cuya declaración y realizaciónforzosa constituye el objeto de la actividad jurisdiccionalde los jueces ordinarios y de los jueces especiales; el inte-rés, cuya satisfacción está confiada al prudente arbitrio dela administración misma, con la garantía más imperfectade la ley de 1865, primero, con la más perfecta de la leyde 1889 después, en la cual, por tanto. la IV Sección noestá considerada como el órgano supremo rodeado de lasmayores garantías posibles de forma y de substancia, dela fiscalización de la administración sobre los actos de laadministración misma.

En segundo lugar, la comparación entre las disposicio.

(1) Véase una diligente exposición de los precedentes histó-ricos de la reforma de 1889 en Orlando, La justicia administra-tivo, págs. 633 y sig.

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nes de los artículos 2o. y 3o. de la ley de 20 de marzode 1865 y 24 de la ley de 2 de junio de 1889, confirrnaque la distinción entre derecho e interés es recogida pornuestra legislación positiva, y que la materia de la activi-dad de la IV Sección está formada precisamente por losintereses y no por los derechos subjetivos que forman el ob-jeto de la actividad de los órganos jurisdiccionales, ordi-narios y especiales. En efecto; por el art. 2o. de la ley de1865 se devuelven a la jurisdicción ordinaria "todas las mate-rias en las cuales se trata de un derecho civil o político", mien-tras que por el art. 3o. "los asuntos no comprendidos en elartículo precedente serán atribuidos a la autoridad administra-tiva". Y por el art. 24 de la ley de 1889 "corresponde a laIV Sección del Consejo de Estado decidir sobre los recursospor incompetencia, por exceso de facultades o por violaciónde la ley contra actos o providencias de una autoridad adminis-trativa. , cuando estos mismos recursos no sean de la com-petencia de la autoridad judicial. . ." Lo que significa propia-mente que, cuando el recurso tenga por base uno de los tresmotivos enumerados en el art. 24, la autoridad administrativa,competente para conocer por el art. 3o. de la ley de 1865, esla IV Sección del Consejo de Estado. Si, en efecto, por el art.24 están excluidos de la competencia de la IV Sección los re-cursos que son de competencia de la autoridad judicial; sipara determinar qué recursos son de la competencia judi-cial es preciso referirse al art. 2o. de la ley de 1865, eaclaro que los negocios devueltos a la IV Sección no for-

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man parte de los comprendidos en el art. 2o., sino de loscomprendidos en el art. 3o.; por consiguiente, que las cues-tiones que se refieren a derechos subjetivos (privados ypúblicos o políticos, como dice el art. 2o.), continúan, aundespués de la ley de 1889, formando parte de la actividadde los órganos jurisdiccionales, y que las cuestiones devuel-tas a la IV Sección son las que se refieren a simples inte-reses, en los tres casos enumerados en el art. 24, en quela violación de un interés individual va acompañada de laviolación de un interés público.

Por lo tanto, la historia y las disposiciones positivas dela vigente legislación italiana confirman que la actividadde la Seclión IV no puede nunca tener por objeto dere-chos subjetivos como tales, sino sólo intereses; lo que ex-cluye, de plano, según lo dicho más arriba, que se pueda tra-tar de una función de carácter jurisdiccional.

21. No nos podemos substraer a esta conclusión, si-no por dos modos: o negando que el fallo sobre la existen-cia o no existencia de derechos subjetivos sea elemento esen-cial de la jurisdicción en su estadio declarativo; o bien afir-mando que los intereses que forman el objeto de la acti-vidad de la Sección IV no son otra cosa que derechossubjetivos.

No nos ocuparemos extensamente de las opiniones quese sirven de argumentos de la primera especie, porque yafueron examinadas y refutadas cuando se trató de estable-cer el concepto general de jurisdicción. Dichas opinionesparten de un concepto de la jurisdicción o puramente ex-

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trínseco y formal o excesivamente indeterminado, y, porconsiguiente, insuficiente; mientras que nosotros creemos quesi ha de hacerse una distinción entre actividad jurisdiccio-nal y administrativa, debe apoyarse en criterios substan-ciales y bien determinados. Y si por ventura se supusieseque tal distinción era imposible y que se debe confesar laidentidad substancial entre las dos especies de funciones,esto nos conduciría no ya a resolver nuestra cuestión enel sentido del carácter jurisdiccional de la IV Sección,más bien que en el sentido, preferido por nosotros, de sucarácter administrativo, sino precisamente a negar la posi-bilidad y la utilidad de la cuestión, lo que probablementesobrepasa las intenciones de nuestros contrincantes.

Sobre la otra opinión, por el contrario, mucho más ra-dical, que, aún aceptando, en esencia, el concepto estable-cido por nosotros de la jurisdicción, y considerando ex-tremo indispensable la declaración de un derecho subjetivoincierto o controvertido, afirma frecuentemente que ésta es,precisamente, la misión de la IV Sección; es necesario quela estudiemos más extensamente (1).

ji) En este sentido Mortars desde las primeras edicionesde su Comment ario. Camine°, Cornmentarie deile leggi natagiustieid anordnistrativa, págs. 129, 283, 285, 313 y sig., el cualme parece que se equivoca al citar en favor de la opinión quela justicia administrativa tenga por objeto derechos subjetivos aOrlando. Por el contrario, este autor, aun combatiendo el con-cepto de una jurisdicción administrativa de derecho objetivo,afirma claramente que la justicia administrativa no implica tam-poco una jurisdicción de derechos subjetivos por la razón, bas-tante sencilla, de que no es para él una jurisdicción. Véase lo

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El primero, que yo sepa, en entrar en este orden deideas, fué Mortara. El cual, después de haber admitidoque, al menos por lo regular, los intereses que pueden ha-cerse valer ante la IV Sección, por el art. 24 de la leyde 2 de junio de 1889, son los que la ley de 1865 deja-ba privados de toda tutela, confiando su satisfacción al ar-bitrio de la misma administración, apenas atemperada porlas insuficientes garantías del art. 30., afirma que, por vir-tud de la ley de 2 de junio de 1889, estos intereses queanteriormente eran puros y simples, se han convertido enverdaderos y propios derechos subjetivos. En efecto —con-tinúa Mortara— si el derecho subjetivo no es más que uninterés al que la ley confiere la potestad de exigir aquellautilidad que le es inherente, cuando la ley habla dé inte-reses, y al tiempo mismo confiéreles esta potestad, no tienenecesidad de añadir que son derechos. Lo son, por conse-cuencia indefectible, de la garantía que la ley les concede.Al conceder la tutela jurisdiccional a los intereses indivi-duales cuando son lesionados por un acto administrativo

que escribe sobre la IV Sección en la pág. 730: "...es ciertoque no podemos entrar en tema de verdadera y propia jurisdic-ción, precisamente porque la hipótesis misma de que tratamos,es que la tutela de los derechos subjetivos por ser confiada porel art. 2.9 de la ley de 1865 a los tribunales ordinarios, e inves-tigando nosotros qué materias de competencia pueden conside-rarse propias de la IV Sección —con exclusión de la materiade los derechos subjetivos— hemos excluído con esto, también apriori, el elemento principal de una jurisdicción en el sentidopropio, que es, precisamente, de estatuir sobre derechos subje-tivos".

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ilegítimo (art. 24 de la ley de 2 de junio de 1889), laley reconoce un derecho subjetivo de los ciudadanos a lalegitimidad de los actos administrativos, el cual se hacevaler precisamente ante la Sección IV del Consejo deEstado.

A este razonamiento, verdaderamente ingenioso, pue-den oponerse varias objeciones.

Observemos, en primer lugar, que de una más precisadeterminación del concepto de derecho subjetivo, quedainvalidada gravemente la deducción de que los interesesque se hacen valer mediante el recurso a la IV Sección,a tenor del art. 24 de la ley de 2 de junio de 1889, hansido sin más transformados en verdaderos y propios dere-chos subjetivos, por el hecho mismo de la concesión deesta garantía.

De la definición del derecho subjetivo, hoy comúnmen-te aceptada, que lo considera como "un interés jurídica-mente protegido, mediante el reconocimiento de la volun-tad que lo persigue", se deduce que no basta para queexista derecho subjetivo que un interés encuentre cualquierforma de protección en la ley. Por el contrario, hace faltaque el derecho dé un valor decisivo a la voluntad quepersigue aquel interés, esto es, que la voluntad que persi-gue aquel derecho sea _nombrada árbitro por el mismo de-recho para su satisfacción. Esto implica que cuando la sa-tisfacción de un interés no se hace depender por la leyúnicamente de la voluntad del que lo persigue, sino en todoo en parte de otra voluntad, no pueda llamarse derecho

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subjetivo: para que un interés constituya derecho subjetivoes necesario que sea tutelado de modo independiente. Aho-ra bien, ¿puede decirse esto de los intereses contempladosen el art. 24? No, ciertamente. Ni antes ni después de laley de 1889 estos intereses han sido tutelados de un modoindependiente: sino que antes y después de la ley han po-dido ser satisfechos, en cuanto coincidfarl con el interés pú-blico. Derecho subjetivo significa siempre interés de un su-jeto en contradicción con el interés de otro sujeto, y tute-lado por el derecho enfrente y con preferencia de éste.Ahora bien, no es éste el caso, evidentemehte, de los inte-reses individuales en cuestión, que son tomados en conside-ración, no en cuanto están en oposición, sino sólo en cuan-to coinciden con el interés del Estado. La circunstancia deque estos intereses se puedan hacer valer mediante recursoa un determinado órgano estatal, no cambia la situaciónen modo alguno. Mientras no se demuestra que la misiónde este organismo es procurar la satisfacción de tales inte-reses, independientemente de otros intereses y con preferen-cia y en contradicción con otros intereses, aun cuando es-tos últimos sean intereses del Estado, no se probará quecon la institución de aquel organismo se hayan elevado ta-les intereses a la dignidad de verdaderos y propios dere-chos subjetivos, y que, por tanto, corresponda a aquel ór-gano la cualidad de órgano jurisdiccional del Estado_

Ni tampoco autoriza al mantenimiento de semejanteconclusión el afirmar la existencia de un verdadero y pro-pio derecho a la legitimidad de los actos administrativos

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correspondientes a los ciudadanos. El derecho a la legi-timidad de un acto no es más que el derecho a la obser-vancia de las normas jurídicas que rigen aquel acto: dere-cho que corresponde sólo al titular del interés, que la nor-ma jurídica quiso proteger, prescribiendo que el acto searealizado de aquel determinado modo, y no ya a cual-quiera que pueda tener interés en que la norma sea obser-vada. Así, por ejemplo, pueden ser varios los propietariosde edificios circundantes que tengan interés en que el pro-pietario de un determinado edificio no eleve su construc-ción más allá de un determinado límite, pero el derecho aque dicha elevación no se efectúe corresponde sólo a aquelde entre ellos que es titular de una semitas altius nontollendi. No basta, pues, para la existencia de un derechosubjetivo la existencia de una norma y de un interés erque la norma sea respetada: es necesario que la norma tu-tele aquel interés y no otros. Cuando, por tanto, se afirmaque existe en los ciudadanos un derecho a la legitimidadde los actos administrativos, se da por demostrado que lasnormas jurídicas que regulan aquellos actos están encami-nadas precisamente a tutelar intereses individuales de losparticulares. Lo que, evidentemente, es resolver la cues-tión con la cuestión misma, ya que lo que se trata de de-mostrar es precisamente si en los casos del art. 24 entranen juego intereses de los particulares tutelados como tales,o sea derechos subjetivos de los particulares. A esta cues-tión ya veremos que se debe responder a priori negativa-mente cuando se considere que las normas, cuya observan-

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cía quiere asegurar el art. 24, son normas que regulan laacción de los órganos del Estado en el interés del Estado,o sea que consagran derechos subjetivos del Estado fren-te a sus órganos, no derechos subjetivos de los particula-res frente al Estado. Por el contrario, de las normas quegarantizan intereses de los particulares frente al Estado seocupa el artículo 2o. de la ley de 20 de marzo de 1865.

Por lo demás, el argumentar del hecho de que la leyde 1889 concede el recurso a un órgano del Estado con-tra los actos administrativos que lesionan ciertos intereses,para deducir que, en vista de la ley misma, tales interesesson derechos subjetivos, se resuelve, en último término, enun idem per idem. En efecto, nosotros queremos saber silos intereses de que se ocupa el art. 24 son verdaderos de-rechos subjetivos, para decidir cuál es la naturaleza delrecurso concedido en garantía de aquellos intereses, y cuáles la naturaleza del órgano llamado a decidir sobre talesrecursos. Ahora bien, afirmar que tales intereses ion dere-chos subjetivos, porque se concede en garantía 4e los mis-mos un recurso a la IV Sección, equivale a dar por de-mostrado que el recurso es una acción, y la IV Secciónun órgano jurisdiccional (1).

(1) Este, en substancia, a nuestro juicio, es también el de-fecto del razonamiento de Cammeo, el cual, después de haberestablecido correctamente que para que haya derecho subjetivoes necesaria la individualización de los intereses, además de laexistencia de una norma jurídica en la cual aquellos interesesencuentran protección (pág. 107), termina también afirmandoque los intereses legítimos dejados indefensos por la ley de 1865

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22. Creemos, pues, que las decisiones de la IV Sec-ción del Consejo de Estado, como órgano de la Justiciaadministrativa, no son verdaderas sentencias, sino provi-dencias administrativas, lo que encuentra una confirmaciónindirecta en la comparación entre la disposición del art.38 de la ley de 2 de junio de 1889 y la del art. 4o. dela ley de 20 de marzo de 1865. En efecto, mientras se-gún el principio general, consagrado en el art. 4o. de laley de 1865, los órganos de la jurisdicción, al pronunciaren las controversias entre la Administración pública y losciudadanos, deben limitarse a conocer los efectos de losactos administrativos, pero no pueden nunca anular los ac-tos mismos, que es misión reservada a la dicha autoridadadministrativa; por el art. 38 de la ley de 1889, el fallode la IV Sección tiene precisamente el efecto de anular elacto administrativo. Sería, es verdad teóricamente admisi-ble, que a los órganos de la jurisdicción les fuese deferi-da también la facultad de anular los actos administrativos,y, por consiguiente, no sería del todo ilógico suponer queel art. 38 constituía una excepción al principio contenidoen el art. 4o. Pero contra tal interpretación de los dos ar-

se hicieron derechos subjetivos en virtud del 24 de la ley de 1889(páginas 113 y 129, texto y nota). Esta conclusión tendría nece-sidad también de ser demostrada (y sobre este punto esperamoscon interés la continuación del tratado del ilustre autor), perodemostrada independientemente del carácter jurisdiccional dela IV Sección, puesto que ella misma es, a su vez, el supuestode la naturaleza jurisdiccional de la función deferida a este ór-gano de la justicia administrativa,

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tículos se puede también observar: que en todo caso laanulación de un acto administrativo hecha por un órganode la jurisdicción civil, debería tener una eficacia restrin-gida a las partes interesadas, según la regla que limita alas partes la eficacia subjetiva de la cosa juzgada: mien-tras que la anulación de los actos administrativos hecha porla IV Sección, basándose en el art. 38 de la ley de1889, tiene un alcance general y absoluto, como se dedu-ce fácilmente del tenor literal del mismo artículo (1).

Determinada así la naturaleza jurídica de la decisiónde la IV Sección, y negando a la misma el carácter deuna sentencia, se le deben negar también, necesariamente, losefectos de cosa juzgada en las relaciones con los órganosde la jurisdicción verdadera y propia, o sea de los Tribu-nales ordinarios. La cuestión, de grande importancia prácti-ca y de las más controvertidas, es una de las que más hanagitado la controversia sobre el carácter jurisdiccional ono jurisdiccional de la función de la Sección IV. Negadoel carácter jurisdiccional de este órgano de la Justicia ad-ministrativa, se deduce, como indeclinable consecuencia, queaquellas decisiones no tienen nunca el valor de cosa juzga-da y no obligan a los Tribunales ordinarios. Si, en efecto,es verdad —como agudamente observa Scialoia— que, admi-tido el carácter jurisdiccional de la IV Sección, no por estose debe necesariamente conceder el valor de cosa juzgada a

(1) Orlando, La Justicia administrativa, pág. 107.—Matti-rolo, Commentario, I, núms. 214 y 340. Contra Camine°, Co-mment., páginas 297 y sig.

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sus decisiones en las relaciones con los Tribunales ordinarios,puesto que teóricamente la autoridad de la cosa juzgada noimplica un valor absoluto en la sentencia, viceversa, negadoel carácter jurisdiccional a la decisión de la Sección IV, y,por consiguiente, el carácter de sentencia a sus decisiones, sedebe necesariamente concluir que tales decisiones no obli-gan en ningún caso a los órganos de verdadera y propia ju-risdicción.

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CAPITULO CUARTO

La sentencia y los demás actos de los órganosjurisdiccionales

SUMARIO: 23. Posición de la cuestión. Opinión quereduce la distinción entre la sentencia y los demás actosdel juez a una distinción de pura forma: su refutación.24. Necesidad de una distinción substancial: la distinciónentre sentencia, ordenanza y decretos en el art. 50, C.de p. e.: su insuficiencia. — 25. Determinación de losconceptos de sentencia, ordenanza y decreto, con base enlos principios dogmáticos fundamentales. — 26. La dis-tinción entre sentencia y ordenanza en las disposiciones es-peciales de la ley: la distinción en el procedimiento delos incidente.. — 27- La distinción en otras materias, es-pechan:tetad en materia de ejecución. — 28. La distinciónentre sentencia y decreto en las varias disposiciones le-gislativas. — 29. La distinción resultante de la lógicadel sistema y la hecha en el art. 50: carácter incompleto,no erróneo de ósta. — 30. Los caracteres formales dela sentencia, de la ordenanza y del decreto.

23. Los órganos de la jurisdicción civil, en el ejerci-cio de las varias funciones jurisdiccionales y también nojurisdiccionales confiadas a ellos en la ordenación jurídica,realizan múltiples actos, de naturaleza varia, que tienen decomún con la sentencia la calidad del órgano de que ema-nan. De aquí la necesidad para el que quiera determinarcumplidamente el concepto de sentencia de distinguir lasentencia de los demás actos de los órganos jurisdicciona-les del Estado. El problema está muy lejos de ser defácil solución, especialmente por la poca precisión de con-ceptos dominante en las varias legislaciones positivas, sin

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excluir la italiana, que a la distinción entre las varias es-pecies de actos del juez dedica la no demasiado feliz dis-posición del artículo 50 del Código de procedimiento civil.

Una opinión, que cuenta en Alemania alguna autori-dad, sostiene que la diferencia entre la sentencia y las de-más especies de actos del juez es una diferencia de puraforma: la sentencia es el acto más formal del órgano dela jurisdicción. Las más importantes formalidades que ladistinguen serian: la fórmula de sentencia (en nuestro de-recho también el dictarse en nombre del Rey: art. 54 delCódigo de procedimiento civil) ; la motivación y el objetoo parte dispositiva (1). En contraposición a la sentencia,siempre desdé el punto de vista puramente formal, estaríala ordenanza (Beschlusse) y los decretos (Verfagungen);mientras que la sentendia sería la decisión ligada a unaforma solemne, la ordenanza sería una decisión solamenteformal y el decreto una decisión no formal (2) La únicadistinción posible, desde el punto de vista substancial en-tre estas tres especies de actos, sería la de su mayor omenor importancia; pero una distinción tan indeterminadaque sólo podría establecerse en los casos particulares, segúnlas particulares circunstancias del acto (3).

Pero tal criterio no es, en el fondo, sino la renuncia ala determinación de un criterio distintivo entre el acto queconstituye el fin y la esencia de la función jurisdiccional,

(1) Cfr. Sehmidt, ¿oe. cit.(2) Idem id.(3) Idem

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y los demás actos que el órgano de la jurisdicción puederealizar, ya en el ejercicio de esta función, ya en el ejer-cicio de otras funciones a él encomendadas. La prescrip-ción de una determinada forma es, en efecto, la consecuen-cia de la naturaleza intrínseca de un acto determinado, yno el producto del puro arbitrio legislativo: debe ser, porconsiguiente, siempre posible decidir, de la naturaleza deun acto, la forma que debe revestir. Si así no fuese res-pecto a la sentencia, sería preciso concluir que sólo sonsentencias aquellas decisiones, para las cuales la ley haadoptado la palabra sacramental de sentencia; y que nolo son nunca aquellas a que la ley no da nombre algunoo califica con una denominación genérica (por ejemplo,decisiones o providencias). Por lo demás, esta opinión nopuede considerarse como aceptada tampoco en Alemania,donde tanto bajo el imperio del derecho común, como ba-jo el imperio de la ordenanza procesal de 1877, la doctri-na siempre trató de determinar, por medio de criteriossubstanciales, la distinción entre la sentencia y los demásactos de los órganos jurisdiccionales (1),

(1) La doctrina alemana del derecho común distinguía losactos del juez en decretos (Verfugungen) y sentencias (Urtheile)según tuvieran por objeto la tramitación del pleito, o una verda-dera y propia decisión, y como ulterior y más preciso criterioadoptaba el siguiente: había sentencia cuando sobre la cuestióndecidida habían sido oídas las dos partes, o habían sido citadasen forma para hacerse oír: había decreto cuando faltaba la con-tradicción: así Goenner, Handbuch des deutschen gemcinen Pro-zesses, 1, párr. 22 a 26.—Bayer, Vortraege ueber den dominenordentlichen Ziviiprozess, Munich, 1858, págs. 401 y sig.—

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24. También nuestro Código de procedimiento civilha querido. si bien de un modo negativo, establecer uncriterio de distinción entre la sentencia y los demás ac-tos del juez, es decir, las ordenanzas y los decretos (1).

Renaud, Lehrbuch des gemeinen Zivilprozessrechts, Leipzig, yReidelberg, 1873, párr. 154.—Wetzell, System des ordentlichenZivilprozesses, Leipzig, 1878, párr. 51, texto y nota 10, Véase sinembargo, contra este criterio de distinción, Planck, Die Lchrevon dem Beweieurtheil, Gotinga, 1848, págs. 163 y sig. Despuésde la ordenanza procesal de 1877, la doctrina alemana distinguetambién las sentencias (Urtheile) las ordenanzas (Beschlusse)y los decretos (Verfugungen). Sentencia es el fallo del juez quecontiene la determinación de lo que es derecho en el caso con-creto, emitida después de una controversia oral obligatoria(Planck, Lehrbuch, 1, págs. 450 y 452.—Eleinfeller, Lehrbuch,págs. 207 y 215) ; ordenanzas y decretos son los actos del juezque carecen de alguno de estos requisitos: o sea, que contienensólo disposiciones sobre la tramitación del asunto y no una de-cisión, o que no van precedidos de una controversia oral obliga-toria: la distinción entre una y otra especie de actos está en elórgano de que proceden: la ordenanza emana del colegio, el de-creto del presidente o de un juez delegado (cfr. Planck, Lehrbuckpáginas 458 y 459.—Kleinfeller, Lehrbuch, pág. 207). en el de-recho procesal penal la distinción de Rocco (Arturo), entre sen-tencias, ordenanzas y decretos está basada en criterios esencialesConcetto, specie e valore delta sentenza penale definitiva, sobre-tiro, de la Rivista penale, Turín, 1905, pág. 8 y sig.

(1) Art. 50 Cód. proc. eiv. : "Las providencias de la autori-dad judicial hechas a consecuencia de recurso de una de las par-tes sin citación de la otra, se llaman decretos, están escritas alfin del recurso y notificadas por copia a las partes después desu inscripción en el registro. Las providencias, que se dictan en elcurso del asunto por los presidentes,. por los jueces delegados,por los preteres o por los conciliadores, a instancia de una delas partes, con citación de la otra, o de oficio, se llaman orde-nanzas y están escritas en los registros..." Relación Pisanelli:

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De la relación Pisanelli y del texto del art. 50 resultaque fueron tres los criterios en que se fundó la distinción:para la distinción entre sentencia y ordenanza de un ladoy decreto de otro, el criterio de la existencia o no existen-cia, de un juicio ordinario contradictorio; para la distin-ción entre sentencia y ordenanza, el criterio del órgano deque el acto proviene, y el del momento del proceso enque se dicta. La índole contradictoria del juicio distingui-ría la sentencia y la ordenanza del decreto; su proceden-cia de todo el Colegio juzgador, o de un solo miembrodel mismo, y el haber sido dictada durante el curso de lacausa o al fin de la causa, distinguiría la sentencia de laordenanza. Por consiguiente, sería sentencia el fallo dicta-

"El proyecto, firme en su idea de no dar definición sobre el ca-rácter de las sentencias, y de no establecer diferencias entre lasmismas por lo que se refiere a los medios de impugnarlas, noformuló distinciones que pertenecen al dominio de la ciencia,sino que ha seguido un camino mucho más sencillo. Consideracomo sentencia todo fallo, definitivo o apelable o provisional, dela autoridad llamada a juzgar el asunto y considera como sim-ples providencias las que dicta sólo el presidente o un juez de-legado". Relación Pisanelli, pág. 153. Con tal distinción se con-tenta Mattirolo, Tratt., el cual sólo añade como criterio distinti-vo entre las sentencias y las ordenanzas del juez singular esto:que hay sentencia cuando el pretor o conciliador llena la misiónque en causa pendiente ante magistrados colegiados correspon-dería a todo el Colegio; hay ordenanza cuando realiza, por elcontrario, la función del presidente o del juez delegado. Comose ve, es éste un modo de resolver la cuestión con la cuestión mis-ma, porque siempre quedará por saber cuándo el juez singularllena la función del Colegio y cuándo la del presidente o deljuez delegado.

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do, después de un juicio ordinario contradictorio, por todoel Colegio judicial o el juez Ungular, pero al fin del proce-dimiento; sería ordenanza el fallo emitido durante el cursodel procedimiento, en un juicio contradictorio, por el pre-sidente o por el juez delegado; sería decreto el fallo emi-tido por cualquier autoridad judicial, pero en un juiciosin contradicción.

Pero la jurisprudencia ha echado ya de ver lo insu-ficiente e incompleto de tal criterio (1). Ante todo, no

(1) Véase especialmente las críticas de Martara, Comm. II,páginas 774 y sig.: sobre las cuales debemos observar solamenteque no nos parece que deban calificarse de ordenanzas emitidasantes de estar pendiente el juicio alguna 3 providencias a que serefiere en la pág. 777, esto es, las providencias preliminares pordenuncia de obra nueva o de daño temido, y las a que se refie-ren los arts. 572 Cód. proc. civ. y 871 Cód. Com. En efecto, encuanto a las primeras, o el pretor provee sin citación de la otraparte (art. 938, princ.) y en este caso si bien falta un juicio pen-diente, la providencia del pretor es como dice textualmente elartículo 940 princ., un decreto y no una ordenanza. O hay cita-ción de la otra parte, y en este caso el juicio pendiente existe yes precisamente el juicio por denuncia de obra nueva o dañotemido, en el cual el pretor, si es comirtente, decide con sen--tencia, y si no es competente, dicta por medio de ordenanza lasprovidencias urgentes o provisionales que son necesarias, y re-mite a las partes ante la autoridad competente (artículo 940, ca-pítulo 1.9). En cuanto a las providencias, de que trata el artícu-lo 572 Cód. proc. civ., el juicio pendiente existe también y es elprocedimiento de ejecución, en el cual surgen las dificultades aque se refiere el mismo artículo: por último, en cuanto a los ca-sos del art. 781 Cód. Com., como también allí la ley obliga alpretor a remitir a las partes ante la autoridad competente (comopor lo demás también en el caso del art. 572 Céd. proe. eiv.), ellopresupone, que el juicio contradictorio se haya iniciado ya ante

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es verdad que el ser contradictorio el juicio distinga lasentencia y la ordenanza del decreto: porque hay muchosejemplos de sentencias emitidas sin contradicción (ejemplo:la sentencia declarativa de quiebra, art. 691 del Códigode Comercio, etc.). No o verdad que el órgano de queproviene y el momento del procedimiento en que se dictadistingan a la sentencia de la ordenanza, porque hay sen-tencias pronunciadas por jueces singulares y durante el pro-cedimiento del asunto (ejemplo: las sentencias interlocuto-rias o apelables de los pretores), y ordenanzas pronuncia-das por el Colegio (ejemplo: la ordenanza que suspendela publicidad de una audiencia: art. 52 del Código deprocedimiento civil; la ordenanza que prescribe la conti-nuación del procedimiento por la vía formal: artículos 391y 413 del Código de procedimiento civil y 2o. de la leyde 31 de marzo de 1901), y, por último, ordenanzas dic-tadas si por un solo juez, pero al fin del procedimiento(ejemplo: ordenanza de tasación de los gastos, art. 375 ysiguiente del Código de procedimiento civil).

En realidad, la distinción hecha por el art. 50 (artícu-lo que —nótese bien— tiene menos el carácter de una dis-posición normativa que el de un principio doctrinal, comose encuentran algunas veces en los Códigos) no es en esen-

el mismo pretor. En realidad, como veremos más adelante, esnecesario un procedimiento en curso para que el fallo del juezpueda asumir el carácter de ordenanza; en la ordenanza, enefecto, se desarrolla la actividad del juez relativa al procedi-miento, o sea la actividad de pura ejecución del juez.

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cia inexacta: tanto que en la mayor parte de los casos prác-ticos. de las varias especies de fallos judiciales. Los carac-especie de actos del juez. Pero tiene el defecto de ponercomo base de la distinción criterios no decisivos, porque serefieren a elementos secundarios y extrínsecos no caracterís-ticos es posible distinguir bastante bien, la una de la otrateres indicados en el art. 50 se encuentran, sí, en las variascategorías de actos allí enumeradas, pero se encuentran sólonormalmente y no ya constantemente. Y como por su ín-dole predominantemente teórica, la disposición del artícu-lo 50, si bien puede servir de guía al intérprete, no puedeobligarle absolutamente; porque, en todo caso, del sistemade la ley es de donde hay que sacar los conceptos genera-les y fundamentales, y no ya de una aislada disposición deésta, nos proponemos aquí desunir de los principios gene-rales de la ciencia del derecho procesal y del conjunto sis-temático de nuestro derecho procesal positivo la distinciónentre la sentencia y los demás actos del juez.

25. La distinción entre la sentencia de un lado y losdemás fallos del juez de otro, se deduce entretanto, netay determinada del concepto mismo de la sentencia, segúnhemos tratado de establecerlo, derivándole del de jurisdic-ción, del cual constituye uno de los más importantes mo-mentos. Si la sentencia es el acto por el cual el órganojurisdiccional, aplicando la norma al caso concreto, elimi-na la incertidumbre sobre la tutela jurídica que correspon-de a un interés concreto, es claro que solamente aquel ac-

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to del juez que contiene la declaración de una relaciónjurídica incierta" puede llamarse sentencia. Esta declara-ción puede referirse tanto a una relación de derecho ma-terial como a una relación de derecho procesal; pero haysentencia siempre que el juez, eliminando la incertidumbresobre una relación concreta de derecho, determina lo quees derecho en el caso concreto (1). Cuando, por el con-trario, el juez no desarrolla este momento esencial de sufunción jurisdiccional, sino que, en los límites de la normajurídica que en el caso concreto no se presenta como in-cierta, provee al cumplimiento de las varias funciones quese le exigen, se tendrá, según los casos, una ordenanza oun decreto, pero nunca una sentencia. Y precisamente hayordenanza cuando el juez desarrolla su facultad de di-rección del procedimiento, que es una facultad inherente asu función jurisdiccional, y en ésta está comprendida. Envirtud de tal facultad, el juez no declara relaciones jurí-dicas, ni materiales, ni procesales, sino que provee a lamarcha regular del procedimiento, cuya dirección le estáreservada. El acto, por el cual el juez ejerce ésta su fun-ción directiva del procedimiento, es precisamente la orde-

(1) Sobre decisiones procesales véase en el tratado de Me-nestrina, La Prefueliciale, Kisch, Urth,eiisleh,re, Planck, Lehrbuch„,Wei,sraann, Lehrbuch; Kleinfeller, Lehrbuch. No admite en cam-bio sentencias, sino sólo ordenanzas (Beschlusse), sobre cuestio-nes procesales la ordenanza austriaca, sobre la cuál véase Menea-trina, loe. cit. Para el derecho austriaco, por consiguiente, essentencia únicamente el acto del juez que declara una relación dederecho material.

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nanza (1). La ordenanza supone siempre cierta, o, por lomenos, no incierta, esto es, no controvertida, no contesta-ble la relación jurídica concreta y provee simplemente porsu actuación, esto es, a la ejecución de la norma que leconsagra. La ordenanza tiene, pues, por sí misma, un al-cance puramente ejecutivo y no decisorio. La diferenciaque la distingue de la sentencia resulta así bien determi-nada: la sentencia es esencialmente un acto de la inteli-gencia, un juicio lógico; la ordenanza es, por el contrario,esencialmente, un acto de voluntad del juez. He aquí por-qué mientras la motivación, esto es. el desenvolvimientodel juicio lógico, es un requisito esencial de la sentencia(arta. 360-361 del Código de procedimiento civil), la orde-nanza no tiene necesidad de motivación (art. 362). Ex-cluídas las sentencias y las ordenanzas, todos los demásactos del juez son decretos. Bajo esta denominación secomprenden actos de diversa naturaleza, como de diversanaturaleza son las funciones que incumben al juez, elcual —como es sabido— obra a veces como órgano de la

(1) Sobre la dirección del procedimiento por parte del juez(Prozessleitung), y sobre la,s facultades de éste, véase Planck,Lehrbuch.—Sehmidt, Lehrbuch.—Weismann.-111einfeller, Lehr-buch. Son facultades, como se explica en el texto, de naturalezajurisdiccional accesoria y puramente ejecutiva. Están compren-didas en la más general categoría de las facultades ejecutivasdel juez (que se encuentran también en otros órganos de la ju-risdicción, por ejemplo: en el escribano), a las cuales pertenecentambién las facultades que no se refieren a la marcha del proce-dimiento, sino a su iniciación o a la pronuncia de procedimientosprovisionales. Una distinción análoga hace Schmidt, loc. cit.

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función jurisdiccional, y a veces también como órgano pu-ramente administrativo. El decreto, pues, es también, aligual que la ordenanza, una providencia puramente ejecu-tiva, y no la declaración de una relación de derecho con-trovertida; pero difiere de la ordenanza en que no tienepor objeto la dirección de un procedimiento ya iniciado,sino la ordenación de actos de distinto género, en los quese desarrolla generalmente la función administrativa, y al-gunas veces también la función jurisdiccional del juez (así,por ejemplo: en el secuestro conservativo, en el cual, porla urgencia en el proveer, la ley prescinde de la incerti-dumbre de la relación, y da facultades al pretor para or-denar sin más un acto de ejecución, si bien puramenteprovisional y sujeto a convalidación: artículos 224, 931y 933 del Código de procedimiento civil, y también en loscasos de los artículos 572 del Código de procedimientocivil y 871 del Código de Comercio).

En resumen: la sentencia es el acto del juez encami-nado a eliminar la incertidumbre sobre la norma aplicableal caso concreto, acreditando una relación jurídica inciertaconcreta; la ordenanza es el acto por el cual el juez, sien-do cierta y suponiendo que es cierta la norma aplicable alcaso concreto y cierta /a relación jurídica concreta, pro-

vee a la marcha de un procedimiento pendiente, ordenandoactos de pura ejecución; el decreto es el acto por el cualel juez, siendo también cierta o suponiéndose que es ciertala norma aplicable al caso concreto, provee a todas las

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demás funciones judiciales o administrativas que de él seexigen.

26. Esta distinción, que se deriva de los principios ydel sistema de la ley, encuentra también, en las disposicio-nes especiales de ésta, una confirmación directa.

Para la distinción entre sentencias y ordenanzas es tí-pica ante todo la reglamentación jurídica de los incidentesen nuestro Código de procedimiento civil y en la ley de31 de marzo de 1901 sobre la reforma del procedimientosumario.

Según los artículos 181 y siguientes del Código de pro-cedirnientó civil (aplicados al procedimiento sumario porlos artículos 4 y 12 de la ley de 31 de marzo de 1901),los incidentes se proponen al presidente, el cual, si las par-tes están de acuerdo sobre la resolución, provee para laejecución (art. 181 del Código de procedimiento civil) conordenanza (artículos 50. 182, 206 en relación con el 207,222, 230, 252 y 272 del Código de procedimiento civil).Si las partes no están de acuerdo, las remite, siempre porordenanza (art. 184), ante el Colegio (art. 181), el cualdecide mediante sentencia (art. 50, 206 en relación con el217, 222, 224, 230. 252 y 272). Los casos de urgenciaestán equiparados a aquellos en los que hay acuerdo entrelas partes, y a ellos provee directamente el presidente pormedio de ordenanza (art. 182), pero sujeta a apelaciónante el Colegio (art. 183). La distinción más arriba he-cha es clarísima en este sistema. Cuando no hay incerti-dumbre sobre la relación concreta procesal porque las par-

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tes, valiéndose del derecho de disposición que se le conce-de (1), reconocen espontáneamente su existencia, o tam-bién cuando, por razones de urgencia, la ley prescinde dela declaración voluntaria o legal de la relación jurídica, yquiere que se le dé provisionalmente ejecución (caso enque la relación se considera provisionalmente como acredi-tada), no se trata más que de proveer a actos de ejecucióno de actuación de la relación acreditada. Aquí sólo entraen juego la potestad directiva del juez sobre el procedi-miento, y por esto a aquella ejecución provee el juez poruna simple ordenanza. Cuando, por el contrario, el acuer-do de las partes (2) y, por tanto, la relación procesal

(1) El principio de disposición de las partes es regla en elprocedimiento civil, donde rige el principio: nemo index sineadore, esto es, donde la intervención del Estado para la satis-facción de la tutela de los intereses privados se hace depender en-teramente de la voluntad del particular. Este principio que valepara la tutela de los intereses materiales, vale también para lade los intereses procesales, que son intereses puramente secun-darios, que tienen a los primeros por contenido substancial. Latutela de los intereses procesales de las partes depende, pues,únicamente de su voluntad ; su acuerdo elimina toda incerti-dumbre sobre la relación procesal, que se establece así como esdeterminada por el acuerdo. Sobre el principio de disposiciónvéase Sehmidt, Kleinfeller, Chiovenda, op cit. Sobre la posibili-dad de disponer de derechos materiales mediante actos procesa-les véase Biilow, loc. cit.

(2) La falta de acuerdo no significa que la cuestión estécontrovertida entre las partes. No es, por consiguiente, exactala opinión manifestada durante los trabajos preparatorios delCódigo y seguida por varios autores, según la cual la sentenciadiferiría de la ordenanza porque supone una contestación entrelas partes.

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aparece incierta, ni concurren razones de urgencia para con-siderarla, no obstante, como acreditada a los efectos de laejecución, es necesario ante todo proceder a la declaraciónde la relación, mediante aplicación de la norma al casoconcreto; lo que no puede hacerse sino mediante senten-cia (1). E igualmente mediante sentencia se acredita larelación cuando se ha proveído si, por urgencia, a su ac-tuación provisional, pero, &halla la aquiescencia de laspartes a la ordenanza, hay todavía incertidumbre sobre lanorma realmente válida en el caso concreto.

En el procedimiento de los incidentes tenemos siempreesta posición: mientras que la relación jurídica es cierta oconsiderada por la ley, por razones de oportunidad comocierta, el fallo del juez, con el cual se provee a los actos

(1) Al caso en que falte el acuerdo de las partes está equi-parado el caso, excepcional en el procedimiento civil, por el prin-cipio de disposición en él vigente (véase nota 1 de la pág. 107),en que no sea posible el acuerdo, porque se trate de materia enque rija el principio de la oficiosidad. En este caso la relaciónaparece como objetivamente incierta, y es necesariá siempre unasentencia que la haga cierta. Así, cuando se proponga la excepciónde incompetencia por la materia o por el valor (que es de ordenpúblico y debe ser decretada de oficio por el juez, art. 187 Códi-go procesal civil), no es ya posible que sobre ella se decida me-diante ordenanza; y a pesar del acuerdo de las partes, la cues-tión pasa siempre al Colegio, que decide con sentencia. Si bien lafórmula ambigua del art. 189 pueda prestarse a dudas, esta esla solución exacta, como lo confirma el art. 34 del Real Decretode 31 de Agosto de 1901 para la ejecución de la ley bajo la re-forma del procedimiento sumario. Lo mismo puede decirse cuan-do el juez ordene de oficio una prueba y la citación de untercero.

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de ejecución (art. 181), es una ordenanza; cuando, por elcontrario, la relación es incierta, el acto del juez en el quedecide sobre la relación, es una sentencia. Y esto no sola-mente para el procedimiento de los incidentes ante el juezcolegiado,.sino también (lo que es particularmente notable,porque aquí no es aplicable el criterio extrínseco del órga-no de que el acto proviene) para el procedimiento inci-dental ante el juez singular. El art. 424 del Código deprocedimiento civil prescribe precisamente que la admisióndel interrogatorio por parte del pretor tenga lugar porordenanza, cuando no sea controvertida por la otra parte,y con sentencia, cuando falte el acuerdo de las partes; y lomismo se deduce del art. 428 respecto al informe rlericial.

El haber encontrado exacto el criterio sentado por nos-otros respecto al procedimiento de los incidentes, conformeestá regulado en nuestro derecho procesal positivo, es unacircunstancia de mucho relieve, cuando se considera la am-plia esfera de aplicación que tiene el procedimiento de losincidentes en nuestro procedimiento civil: en efecto; ésteademás de aplicarse a las excepciones de incompetencia yde declinatoria de foro, a las excepciones de nulidad, a lascuestiones referentes a la demanda de garantía y a la in-tervención en el pleito, y según el precepto general delart. 206, a todas las cuestiones referentes a la admisión decualquier medio de prueba. Todas estas materias, tomadasen conjunto, absorben ya por sí solas buena parte de todoel procedimiento.

27. Pero también en otras materias, en las cuales el

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fallo del juez que provee a regular la relación jurídicapuede ser o una sentencia o una ordenanza, el criterio es-tablecido por nosotros es siempre exacto. Así en materiade rendición de cuentas, cuando se provee a la ejecuciónde relaciones no inciertas, el juez dicta una ordenanza; conordenanza se decreta el pago del exceso sobre los gastos,según la misma exposición hecha por quien rinde las cuen-tas (art. 321), y por ordenanza se aprueba la cuenta encaso de mutuo acuerdo de las partes (art. 323). En cam-bio, se provee con sentencia cuando hay incertidumbre so-bre la relación jurídica; por lo tanto, es necesario una sen-tencia para aprobar las cuentas controvertidas (artículo323). Lo mismo hay que decir en las cuestiones que pue-den surgir en materia de ejecución forzosa. También enmateria de ejecución puede haber incertidumbre sobre rela-ciones jurídicas concretas. En efecto; la ejecución forzosasupone siempre que el obligado no haya conformado es-pontáneamente su conducta con la regla de conducta acre-ditada, y que haya que proceder, por lo mismo, a la satis-facción del interés del derechohabiente„ independientemen-te de la voluntad de aquél, o aun contra su voluntad. Estasatisfacción, que tiene lugar por obra del Estado, puedeimplicar el sacrificio de alguno de los derechos del obli-gado. Por tanto, aunque en la ejecución esté demostradala relación jurídica material que existe entre actor y de-mandado, puede ser incierta la relación entre el Estado y eldemandado, o sea, puede ser incierto hasta qué punto debeser sacrificado el derecho del demandado, en virtud del

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derecho de ejecución correspondiente al Estado. Toda vez,pues, que en el procedimiento ejecutivo debe ser privadoel obligado de algún derecho, la falta de sujeción volun-taria del obligado, que es supuesto de la ejecución forzosa,produce una incertidumbre sobre la relación jurídica con-creta existente entre el Estado y el exequendus, que debeser eliminado mediante una sentencia. Esta es la razón,por la cual la venta de los bienes muebles e inmueblesdel deudor debe ser autorizada mediante sentencia (artícu-lo 623, en relación con el 655, núm. lo.; 685 del Códigode procedimiento civil). Puede suceder también que la in-certidumbre sea producida por contestaciones formales delexequendus: entonces es necesario una sentencia especialque decida sobre su oposición (artículos 570, 579 y 660).Pueden, en fin, en el procedimiento ejecutivo surgir incer-tidumbres sobre los derechos de los terceros y sobre las re-laciones recíprocas de varios derechohabientes sobre los bie-nes del exequendus; también estas incertidumbres se elimi-nan mediante sentencia (artículos 616, 646, 647, en re-lación con los 655 y 657; 652 y 654; 575, en relacióncon el 702; 699 y 704; 716 del Código de procedimientocivil). Por el contrario, también en el procedimiento ejecu-tivo, cuando por la espontánea adhesión de las partes, larelación no sea incierta (art. 652), o cuando por la urgen-cia de lo proveído, la ley prescinda de su incertidumbre(artículo 750 del Código de Comercio; 572 y 647, capítu-lo 1, del Código de procedimiento civil), o cuando se tra-te de la pura ejecución de relaciones no inciertas, por es-

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tu acreditadas en documentos públicos (artículos 719 y722), las providencias de pura ejecución son tomadas me-diante simple ordenanza. También en la materia de losgastos se repite la misma regla: la condena en los gastos,que implica la declaración de una relación incierta, se ha-ce siempre mediante sentencia (art. 370) ; en cambio, lasimple tasación de los gastos que se presenta como un actode pura ejecución, puede ser hecha por ordenanza sepa-rada (artículo 365) ; pero, si también acerca de la tasaciónsurgieran controversias, de modo que resultase incierto elquantum debeatur, es necesaria una sentencia que elimineesta incertidumbre (art. 377) (1).

28. Respecto a la distinción entre sentencia y orde-nanza por un lado y decreto por otro, es de observar que,excluídos los casos (y son la mayoría) en que el decretoes emitido por el juez, no en el ejercicio de su facultadjurisdiccional, sino como órgano de la llamada jurisdicciónvoluntaria, para los cuales la distinción se deriva de la di-versidad de la función ejercitada, en los casos, por el con-trario, en que el decreto es dictado precisamente por elmagistrado en el ejercicio de la función jurisdiccional, siem-pre es verdadero el criterio distintivo arriba establecido.En el decreto, el juez ni desarrolla su facultad directiva

(1) Como la ley ha considerado la liquidación de los gastoscomo una operación puramente ejecutiva, ha admitido la distin-ción entre el pronunciamiento sobre los gastas y la liquidaciónde los gastos. Sobre la división entre las dos operaciones véaselas observaciones de Chiovenda, La condena en los ~tos, páginas408 y sig., especialmente pág. 410.

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del proceso ni acredita una relación incierta, pero cuandono hay aún ningún proceso pendiente, dicta varias provi-dencias de naturaleza jurisdiccional, pero puramente ejecu-tivas, las cuales tienen todo el carácter de la accesoriedady provisoriedad. Así, en los casos de los artículos 146.154 y 172 el juez (singular o colegiado), mediante decre-to, autoriza la citación por medio de proclamas o abreviael término para comparecer o para contestar; en los cualescasos se trata precisamente de procedimientos jurisdicciona-les accesorios, de naturaleza puramente ejecutiva, esencial-mente urgente y provisional. Así también, en los casos delos artículos 938 y 940 el pretor puede, por medio de de-creto, proveer sobre la denuncia de obra nueva o de dañotemido aun sin la citación de la otra parte; también aquíestamos en presencia de un acto jurisdiccional ejecutivo,urgente y provisional. En efecto; en ambos casos, en loscuales la relación jurídica es sí incierta, pero por razonesde urgencia, la ley la considera provisionalmente como sino fuese incierta y permite al juez proveer sin más a actosde ejecución; la providencia provisional tomada por decre-to debe necesariamente transformarse en un fallo definitivoemitido por sentencia (art. 931 en relación con el 934,935, 936, 937 y 940 del Código de procedimiento civil).En estos casos, la providencia provisional es decreto y noordenanza, porque faltando un proceso pendiente no sepresenta como desarrollo de la facultad directiva del juezsobre el proceso.

Siempre relacionados con este último asunto de la dis-

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tinción entre la sentencia y el decreto en nuestra legisla-ción positiva, son significativos los casos de los artículos841, 843 y 844 del Código de procedimiento civil; 684,704 y 836 del Código de Comercio. Por los artículos 841,843 y 844 del Código de procedimiento civil, la decisióndel juez en el juicio de interdicción o de inhabilitación esuna sentencia, si bien pronunciada en cámara de consejo, ya consecuencia de simple recurso (art. 836). Por los ar-tículos 684 y 704 del Código de Comercio, el fallo deljuez que declara la quiebra o determina su fecha inicial,es una sentencia, si bien emitida en cámara de consejo y aconsecuencia de recurso, o también de oficio (artículos 684,704 y 911 del Código de Comercio). Por último, segúnel art. 836 del Código de Cornercio, la aprobación de loacordado, cuando no hay oposición, tiene lugar por senten-cia (art. 839), pero siempre en un juicio que tiene lugaren cámara de consejo y previo recurso (artículos 836 delCódigo de Comercio y 779 del Código de procedimientocivil).

En todos estos casos, si bien la forma de procedimientoes tal que debería conducir normalmente a un decreto (ar-tículos 781 y 782 del Código de procedimiento civil), yen cuanto a los fallos en materia de quiebras y de con-cordatos (faltando toda forma de contradicción), la pro-videncia debería indudablemente, por literal disposición delart. 50, primera parte, ser un decreto; el acto del juez espor el contrario una sentencia. Y esto por la sencilla razónde que en estos casos se trata de eliminar la incertidumbre

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sobre relaciones concretas, determinando lo que es derechoen el caso concreto. En el caso de los artículos 841 y si-guientes se trata de saber á concurren los extremos exigidospor la ley para la interdicción o la inhabilitación; en loscasos del art. 684 del Código de Comercio, es precisoacreditar la existencia del estado de insolvencia y de la ca-lidad de comerciante en el deudor; en el caso del art. 836,se debe acreditar si el acuerdo fué válido, esto es, si con-curren todos los requisitos de forma y fondo exigidos parala validez de este contrato. Lo que demuestra una vez másque ni la forma del procedimiento, ni la existencia de unjuicio contra'dictorio o de un convenio oral, en suma, nin-guna condición extrínseca caracteriza la sentencia, sino sucontenido.

29. Pero si estas condiciones extrínsecas no caracte-rizan a la sentencia, acompañan, como es natural, a la mis-ma y pueden servir de criterio subsidiario para distinguir-la. Así, por ejemplo, el criterio del órgano de que emanael acto, que es uno de los adoptados por el legislador enel art. 50. Indudablemente, como quiera que en la senten-cia, con la cual se acredita lo que es derecho en el casoconcreto, se desarrolla en su plenitud la función jurisdic-cional del juez en los juicios que se desarrollan delante deórganos colegiados de la jurisdicción, aquella función debeser deferida al Colegio y no a uno de sus miembros, mien-tras que, por el contrario, la función perteneciente tambiéna la jurisdicción, pero de naturaleza secundaria o acceso-ria de proveer a la dirección y a la marcha del procedi-

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miento en curso, es normalmente confiada al presidentedel Colegio o a un juez delegado al efecto. El criterio dis-tintivo de la sentencia, a diferencia del de la ordenanzaestablecido por nosotros, no está, Pues, bajo este aspecto,en contradicción con el criterio de la ley; por el contrario,corresponde perfectamente al concepto de la misma; sóloque es más preciso, y, sobre todo, es un criterio verdade-ramente substancial. En efecto, aparte de que el criteriodel órgano puede valer solamente para los actos de losjueces colegiados, y no para los de los jueces singulares,sigue siendo aquí verdad que la correspondencia del órganocon I« función no es nunca tan absoluta que se puedaasumir aquél como contraseña característica de ésta. Y ade-más, también desde el punto de vista lógico no parece co-rrecto el procedimiento de obtener del órgano la característicade la función, cuando en realidad ea la función la quedetermina al órgano y no viceversa. Así, en el caso en cues-tión, la sentencia no es sentencia por ser acto del juez cole-giado, ni la ordenanza ordenanza por ser acto del Juez singular,sino que la sentencia es acto del juez colegiado por senten-cia, y la ordenanza proviene del juez singular porque es orde-nanza. Y digase lo mismo en cuanto a los demás caracteresdistintivos de la sentencia que se deducen del artículo 50. Se-guramente, el fallo con que se acredita lo que es derecho en uncaso concreto, por lo regular es dictado al fin del proceso dedeliberación, el cual tiene por objeto precisamente acreditar larelación jurídica material concreta. También aquí nuestro con-cepto responde al concepto de la ley. Sólo que mientras la

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ley considera la cosa desde un punto de vista restringido y uni-lateral, y, por tanto, su criterio es falaz, el criterio adoptadopor nosotros se refiere a todos los casos posibles. En efecto,no es verdad que la declaración del derecho esté siemprereservada al final del procedimiento: la declaración de larelación material puede venir por grados, mediante senten-cias apelables sobre el fondo de la cuestión (1) ; luegopuede presentarse incierta la aplicabilidad de una normade derecho procesal, durante el desenvolvimiento del pro-ceso, de donde la necesidad de sentencias apelables sobrela forma (2). Igualmente el otro criterio adoptado por elart. 50 para distinguir las sentencias de los decretos, dela existencia o no de un juicio contradictorio, no es inexac-to: seguramente, el fallo sobre una relación incierta presu-pone normalmente una controversia o una litis pendiente; ytambién aquí nuestro criterio responde a la ley. Pero tam-bién aquí la ley es incompleta, porque, como hemos visto,pueden darse casos en que la incertidumbre sea objetiva,no dependa de una formal contestación, sino de que la leyno permite que se deriven de un hecho determinado con-secuencias jurídicas (así la enfermedad mental no hace in-capaz al que está aquejado de ella si no ha recaído unasentencia de interdicción; así la insolvencia del comercian-

(1) Sobre la posibilidad y utilidad de una división del razo-namiento del juez sobre el fondo y sobre la admisibilidad de se-mejante división en los varios derechos positivos véase Menes-trina, La prejudicial.

(2) Véase la nota 1 de la pág. 103.

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te no da lugar a los efectos jurídicos de derecho materialy procesal que le son propios si no interviene una sentenciaprevia declarativa de la quiebra).

30. La diversidad de la esencia se refleja, como esmuy natural, sobre la forma de estas tres especies de ac-tos del juez. Y, por lo tanto, vemos que mientras la sen-tencia debe ser dictada en nombre del Rey (art. 54) ydebe contener los requisitos prescritos por el art. 360, en-tre los cuales es característico y esencial la motivación, laordenanza debe responder sólo a los requisitos exigidos porel artículo 362, y para el decreto bastan las formas sim-plísimas establecidas por el art. 50, primera parte. Seentiende, por tanto, que, como en todas, también en estamateria la esencia es la que determina la forma, pero laforma no puede llegar a ser esencia.

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CAPITULO QUINTO

Procedimiento y sentencia; en especial, accióny sentencia

SUMARIO: 31. Posición del problema. — 32. Rela-ción entre acción y sentencia. Determinación del conceptode acción. — 33. La acción como un derecho subjeti-vo existente por d. que corresponde a cada ciudadanocomo tal. frente al Estado. — 34. Objeciones contra es-te concepto: referencia a otros conceptos de acción. —35. Respuesta a laa objeciones: el derecho abstracto deobrar no e. una mera posibilidad sino un derecho. — 36.Dificultades insoluble, en que incurren las otra. concep-ciones: en ~ocia]: a) La teoría del -Rechtsschutzan-sprucla". — 37. b) La teoria que excluye en la acciónla naturaleza de derecho (Kohier). — 38. c) La teo-ría que concibe la acción como un derecho potestativo:impropiedad técnica del concepto de derecho potestativo.39. Ulterior determinación de nuestro concepto de ac-ción. — 40. Diferencias entre nuestra concepción y lade los otros fautores ¿el derecho abstracto de obrar. —41. Facultades comprendida. en el derecho de acción. —42. El principio de la correlación entre acción y senten-cia. — 43. Primera aplicación del principio: el juez de-be fallar sobre toda la cuestión sometida a •u juicio ysólo sobre ésta; la máxima: 'ene eat liudez ultra patita par-duma". — 44. La identidad entre el objeto de la accióny el objeto de la ¡sentencia. — 45. Segunda aplicacióndel principio: el juez debe juzgar sólo sobre elementos ¿ehechos alegados por las partes (eecundum alligata etprobeta iudex indizare deber) y sobre todos los elemen-tos de hecho alegado* por lea partes. — 46. Límites alprincipio de la correlación entre acción y sentencia. —47. Resumen. — 48. Relaciones entre la sentencia y laejecución: le sentencia de condena.

31. Hemos considerado hasta ahora la sentencia ensí, y en sus relaciones con otras figuras jurídicas, en ciertomodo afines, con las cuales puede ser cambiada o identi-

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ficada; nos proponemos ahora estudiar las relaciones entrela sentencia y las otras instituciones procesales, más impor-tantes o sea, determinar el puesto que corresponde a la sen-tencia en el conjunto del procedimiento.

El procedimiento, como hemos dicho, es el desarrollode la función jurisdiccional, o sea de la actividad del Es-tado para la satisfacción de los intereses privados tutela-dos, y de la actividad de los particulares, a cuya voluntadestá subordinado el ejercicio de la actividad estatal. Vi-mos, en efecto, que el interés del Estado en. la funciónjurisdiccional civil, es puramente reflejo, además de se-cundario, como todos los intereses procesales, por lo que elejercicio de aquella función está, por lo regular, subordina-do a la voluntad privada. Y ea natural. Porque, en lasrelaciones de derecho privado, un interés no está tutelado,sino en cuanto su titular o su representante lo persigue vo-luntariamente, es lógico que, por regla general, no hayalugar a satisfacción de intereses privados por parte del Es-tado, sino en cuanto los titulares del mismo piden su in-tervención (1).

(1) De aquí la máxima ne proceda iudex ex officio. Parala iniciación de la acción es ésta una regla que no sufre más queraras excepciones en derecho italiano. Es típica la de los artícu-los 684 a 688 Cód. Com. En los demás casos, en que el ejerciciode la función jurisdiccional civil no se hace depender de unademanda del interesado, la facultad de provocarle está confiadaal Ministerio público. En cambio, respecto a la preparación delmaterial de decisión, especialmente de la prueba, las excepcio-nes son bastante más frecuentes; ejemplo: Cód. proe eiv., artícu-lo 228 (juramento), 243, 248 (interrogatorio de los testigos),

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De aquí resulta que el procedimiento civil con ,prende,ya los actos por los cuales el Estado procura la satisfac-ción de los intereses privados tutelados en cuanto encuen-tran obstáculos, o en la incertidumbre o en la inobservan-cia del derecho, ya los actos por los cuales los particulares

267,269 (pericial), 271, 275, 277 (acceso judicial), 302 (depó-sito de los documentos impugnados por falsedad), 401 (compa-rencia personal de las partes en el procedimiento formal en ma-teria comercial), etc. Véase también Cód. civ., art. 1.367, núm.2, 1.374 y siguientes. Pero también fuera de la materia de laprueba, no faltan ejemplos de iniciativa del juez en la tutela deintereses materiales y procesales de los particulares, ejemplo:Código procesal civil, art. 192 (excepción de nulidad de los actosprocesales en ventaja del contumaz), 205 (citación de un ter-cero). Pero en general, puede decirse que también en nuestroderecho el principio de la disposición de las partes es la regla yel principio de la oficiosidad la excepción y con justicia.En especial, en cuanto a la iniciación del procedimiento, el aban-dono de la máxima ne procedat iudex ex officio conduciría a lainfiltración de un elemento público en todas las relaciones pri-vadas, que alteraría por completo su naturaleza. En efecto, sipara la persecución de lo intereses que hoy tutela el derechoprivado, fuese considerada jurídicamente eficaz ya solamente otambién en concurrencia con la voluntad individual, pero inde-pendientemente de ésta, la voluntad del Estado, aquellos inte-reses serian considerados por el Estado o solamente o tambiéncomo intereses propios: en la primera hipótesis, esto es, si loaparticulares fueran excluidos de promover la actividad jurisdic-cional para la realización de estos intereses, el derecho privadocesaría de existir como tal : en la segunda, esto es, si e1 Estadoadmitiese la iniciativa privada junto a la suya propia, tendríamosen todas lo relaciones de derecho privado mezclada una relaciónde derecho público, y tales intereses tendrían una doble tutela :una privada y otra pública; de aquí una desnaturalización po-liciaca del derecho civil (Kohler, Prosees ale Reehtenerhaltniss).También Chiovenda, La. acción.

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determinan el cumplimiento de los primeros. Y como lasentencia es uno de los actos, y aun el más importante delos actos, por los que el Estado realiza su misión, el estu-diar la posición de la sentencia en el conjunto del procedi-miento, significa estudiar las relaciones de la sentencia contodos los actos del Estado y de los particulares que en elprocedimiento se realizan. Entre ellos interesan especialmen-te, los actos de los particulares que determinan la emana-ción de la sentencia, la cual, al par que todos los actosdel Estado en el ejercicio de la facultad jurisdiccional civil,está determinada, por lo general, por actos de los particu-lares. De tales relaciones (relaciones entre acción y senten-cia) nos ocuparemos en primer lugar. Luego, para completarla materia, diremos también algo de las relaciones entre lasentencia y los demás actos procesales del Estado y delos particulares, o sea, en general, de la posición de lasentencia en el conjunto del procedimiento.

32. El estudio de las relaciones entre acción y senten-cia presupone el conocimiento del concepto de acción, el cuales de lo más difícil y controvertido en la ciencia del de-recho procesal. No intentamos tratar aquí con la amplitudque merecía tal cuestión, la cual interesa por lo demás,sólo incidentalmente a nuestro asunto. Nos limitaremos aexponer, de modo sucinto, nuestras ideas, deduciéndolas delos conceptos fundamentales puestos como base del presentetratado.

Todo aquel que es titular de intereses tutelados por elderecho, es decir, todo aquel a quien reconoce el derecho

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como sujeto de derechos o persona, tiene interés en que elEstado intervenga para la satisfacción de sus intereses, loscuales son tutelados por el derecho, cuando no se puede ono se quiere actuar la norma que los tutela.

Es éste un interés secundario, pero distinto de los inte-reses principales, que forman el contenido de los variosderechos subjetivos correspondientes a un determinado su-jeto. Este, en efecto, no se resuelve en las varias utilida-des o ventajas que constituyen los intereses principales, si-no en una utilidad diversa, si bien accesoria a aquéllas, esdecir, en la eliminación de ciertos obstáculos que se opo-nen a la directa realización de la utilidad principal. Y quese trata de una utilidad diversa lo demuestra el que, satis-fecho en un caso particular este interés secundario, no sesatisfará sin más el interés principal, sino que sólo es posi-ble su satisfacción directa por parte del interesado. Esteinterés secundario existe en cuanto existe la prohibición dela defensa privada. Si estuviese permitido al particular per-seguir siempre directamente por sí sus intereses tutelados,no habría un interés especial en superar los obstáculos queotros pudiesen poner a su satisfacción; se confundiría conlos mismos intereses perseguidos. En el concepto de inte-rés está implícita la idea de una voluntad que lo persi-gue (1), con lo que también está implícita la de una ac-

(1) Como no se concibe una forma sin esencia, asi tampocose concibe una esencia informe: y por esto ni voluntad sin con-tenido, o sea sin interés, ni interés sin una voluntad que lo per-siga; para que un quid llegue a ser interés, es necesario que sea

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tividad volitiva, encaminada a la eliminación de los obs-táculos que se oponen a su realización. Pero en el siste-ma de la prohibición de la defensa privada hay obstáculosa la realización de los intereses tutelados, que el particu-lar no puede ha¿er efectivos por sí, por lo que se crea enél un interés secundario en que sean eliminados por obrade quien tiene facultades y posibilidades para ello. La eli-minación de estos obstáculos es, en realidad, una utilidadsecundaria, que encuentra su razón de ser en la utilidadprincipal a que se refiere en cuanto es medio para llegara ella. Pero un bien puede ser solamente un bien medio.y también ser considerado por si mismo como un bien, y.por consiguiente, convertirse en un bien especial (por dem-plo, la moneda que es el bien medio por excelencia). To-do depende del modo como se presenta a la voluntad delsujeto. Así sucede precisamente con el interés secundariode que hablamos. La intervención del Estado para la rea-lización de los intereses tutelados, tanto por su importanciacomo porque implica la actividad de un sujeto distinto delsujeto de los intereses principales, es una utilidad que sepersigue de modo particular, adquiriendo así una existenciaautónoma y distinta de las utilidades principales a que enúltimo análisis se refiere.

Otra característica de este interés social especial, quelo diferencia una vez más de los intereses singulares aque se refiere, es el de ser un interés abstracto y general

querido o pueda ser querido por el hombre. Véase Jellinek.—Bernatzik.

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independiente de los intereses singulares, a que puede, encada caso, referirse; no es ya el interés de la interven-ción del Estado para la realización de los propios intere-ses tutelados. Como interés abstracto, permanece siempreel mismo, aun cuando varíen los intereses singulares con-cretos a cuya satisfacción pueda, en cada caso, aspirar sutitular. Se puede decir, por tanto, que cada titular de de-rechos subjetivos tiene un único interés abstracto y secun-dario en obtener la intervención del Estado para la reali-zación de sus intereses tutelados por el derecho.

Este interés abstracto y secundario constituye, a suvez, un verdadero y distinto derecho subjetivo: en efecto,toda tina categoría de normas, las del derecho procesalcivil, están destinadas a tutelarlo. Todos los elementos, puesdel derecho subjetivo concurren: un especial interés comoelemento material; el reconocimiento dado por el derechoa la voluntad individual que lo persigue como elementoformal. Este derecho subjetivo es, precisamente, el dere-cho de acción, el cual, considerado por e1 lado substanciales, por lo tanto, el interés en obtener la intervención delEstado para la eliminación de los obstáculos que la incer-tidumbre o la inobservancia de la norma pone a la reali-zación de los intereses tutelados, a su vez tutelados por elderecho procesal objetivo.

33. De aquí se deduce ante todo que el derecho deacción es un derecho subjetivo existente por sí mismo, dis-tinto de los varios derechos subjetivos principales o mate-riales a los cuales puede referirse. La vieja doctrina. que

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consideraba la acción no como un derecho autónomo, sinocomo una posición, una cualidad, un momento, un aspectodel derecho subjetivo (1), era inducida a error por la na-turaleza secundaria del interés que forms el contenido esen-cial del derecho de acción; olvidaba que este interés, aun-que secundario, ea un interés distinto del interés primario aque se refiere, y trocaba un interés secundario pero distin-to, con un aspecto o un momento del interés principal. Deeste modo desconocía toda la importancia de la evolución,por la cual al sistema de la defensa privada se substituyóel sistema de la justicia del Estado, identificando el actode quien se dirige a los jueces para obtener la satisfac-ción de un interés propio tutelado con aquel de quien pro-vee directamente por sí mismo a tal satisfacción; la acciónjudicial con el ejercicio directo de los propios derechos.

De todo lo dicho se deduce además que el derecho deacción es un derecho subjetivo que corresponde a cada ciu-dadano como tal (y, por consiguiente, también a los ex-tranjeros, que están a este respecto equiparados a los ciu-dadanos. art. 3o. del Código civil) o sea a todo el que enel Estado es reconocido como titular de derechos subjeti-vos o persona. El poseer intereses jurídicamente protegidoses, en efecto, suficiente para que haya interés en la efec-tiva realización de su tutela por parte del Estado, y porotra parte, no sería efectiva la tutela (supuesta la prohibiciónde la defensa privada) si este interés no estuviese a su

(1) Kroll.—Forster Beeins.—Waehter.—Filomusi-Gnelfi.Bolehini.

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vez_ tutelado frente al Estado. Se trata, pues, de un dere-cho inherente a la misma cualidad de sujeto de derechos,y que surge con ésta: de un derecho abstracto y general,que no depende necesariamente de la pertenencia efectivade un derecho concreto subjetivo material ni tampoco es-tá necesariamente ligado a un elemento subjetivo que serefiera a la existencia de un derecho subjetivo material(opinión, creencia del derecho, buena fe) (1). Lo queúnicamente es necesario para que el interés secundario deque hablamos sea tutelado por el derecho (o sea para queexista un derecho de acción), es que se refiera a un inte-rés primario en abstracto tutelado por el derecho. Estodepende de la naturaleza misma del interés que forma elcontenido del derecho de acción; siendo éste el interés ge-neral y abstracto a la intervención del Estado para la rea-lización de los intereses que están tutelados por el dere-cho, el interés primario a que se refiere debe, por tanto,presentarse como tutelado por el derecho. Que el derechoen el caso concreto lo tutela, es, por la existencia ,del de-recho de acción, en el caso concreto irrebatible; puede, enefecto, alguna vez, ser dirigido el interés secundario preci-samente a la declaración de esta tutela que aparezca in-cierta, pero siempre es necesario que el interés primariopertenezca a una de aquellas categorías de intereses que elderecho objetivo, en abstracto, tutela. El derecho objetivo,al tutelar los intereses humanos, procede por abstracción;

(1) DegenkOlb.—Mortara, exige la opinión de un derecho,la opinión de la violación de un derecho.

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no tutela intereses singulares de individuos particulares,no categorías de intereses; ahora bien; para que haya de-recho de acción, basta que el interés secundario se refieraa un interés primario perteneciente a alguna de las cate-gorías tuteladas (1)

34. Contra esta concepción del derecho de acción co-mo un derecho correspondiente a todo sujeto de derechoscomo tal, y, por consiguient.t, también anteriormente a lademanda judicial (el llamado derecho abstracto de obrar)se ha opuesto que antes de la demanda no existe un dere-cho de proceder, sino una mera posibilidad de acción. Es-to es, se ha añadido, una facultad inherente a la persona-lidad, y no un verdadero y propio derecho subjetivo, pues-to que al par que todas las facultades comprendidas en elderecho de personalidad carece de la determinación nece-saria (2) ; además no corresponde a ella ninguna determi-nada obligación del Estado, lo cual prueba también queno estamos aquí en presencia de tin verdadero derecho sub-jetivo, sino de una simple facultad o posibilidad (3). Deesta premisa, algunos autores han sacado la consecuencia

(1) También pide esto Degenkolb. En el mismo sentido Plósz(afirmación de un determinado título para la constitución delprocedimiento).

(2) Waeh, Handbuch, le llama una res merae facultatis, pa.rangonable a la facultad de poner en vigor negocios jurídicos.

(3) Estas graves objeciones a la teoría del derecho abstractode proceder (netamente formuladas desde 1879 por DegenkoIb yy Plósz) desviaron la doctrina alemana de una construcción pu-blicista a la cual la obra de Biilow la había preparado (las re-laciones entre esta obra y la de Degenkolb y de Plósz son pues-

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de que no hay un derecho de acción, no hay relacionesjurídicas procesales entre el particular y el Estado, sino quesolamente hay relaciones jurídicas entre las partes, consti-tuídas por un asunto jurídico procesal (la demanda judi-cial) y desarrollándose mediante actos judiciales (1). Otrosautores no niegan la existencia de un derecho de acción,pero niegan que se haga valer contra el Estado, y loconsideran solamente como un derecho frente al adversa-rio; por consiguiente, un derecho de naturaleza especialque se resuelve en una pura facultad (derecho potestativo),es decir, la facultad de poner en acción las condic'onespara la actuación del derechosubjetivo. (2). Otros auto-res también, y son la mayor parte, no se dejan vencer porla facultad de encontrar una relación jurídica concreta en-tre el individuo y el Estado. Distinguen, por tanto, la po-sibilidad de la acción, que corresponde a cada ciudadano,.aun antes de la demanda, y el derecho de acción o, en-general, el derecho a la tutela jurídica (Rechtsschutzan-spruch) que corresponde sólo a aquel, en el cual existendeterminados supuestos de derecho material y procesal (su-puestos de la 4cción o supuestos de la tutela jurídica). Elderecho a la tutela jurídica, en general, es, pues, el dere--

tas de manifiesto por estos mismos autores, véase Degenkolb) yla llamaron a una concepción en que la acción era más estric-tamente conexa con el derecho material. Sobre estas objecionesvéase Wach.—Kohler.—Gierke.—Schmidt.-11elwig.—Bülow,Weismann.—Chiovenda.

(1) Kohler, Prozcss als Rechtsverhaltniss. etc.(2) Weismann. Lehrbuch, Chiovenda, La acción, etc.

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cho a un determinado acto de tutela del Estado; el dere-cho de acción, en particular, es el derecho a una sentenciade determinado contenido (1).

35. Pero ni las críticas, a nuestro juicio, hechas alconcepto del derecho de acción como un derecho corres-pondiente frente al Estado a cada sujeto de derecho comotal, son tan decisivas, que debemos sin más renunciar a unaconstrucción basada en aquel concepto; ni por otra parte,las concepciones que se han querido substituir al mismo es.tán a cubierto de toda objeción; antes, por el contrario,si algunas escapan a ciertas de las que hieren a la teoríadel derecho abstracto de proceder, se estrellan en otras nomenos graves y fundadas.

La dificultad más grave con que tropieza nuestra con-cepción es la de considerar como un verdadero y propioderecho subjetivo la facultad correspondiente a cada ciu-dadano de provocar la actividad de los órganos jurisdic-cionales del Estado, no sólo para la realización de lospropios intereses cuya tutela sea acreditada, sino tambiénpara la" declaración de la tutela que pueda correspondereventualmente a un interés suyo. Ahora bien, esta dificul-tad está muy lejos de ser insuperable. Indudablemente, enefecto, es posible a cada ciudadano que posea los requisi-tos de capacidad exigidos para proceder en juicio y se di-

(1) Waeh, Handbuch.—Stein.—Holder, Laband, Planek,Behmidt, Langheineken, Skedl, Helwigg, Sintenis, Siber, Bü-low y Kohler, Fadda, Simoneelli, Menestrina, De Palo, Ferrara,Chiovenda.

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rija a un órgano competente en la forma prescrita por laley, obtener de los órganos jurisdiccionales del Estado ladeterminación de lo que es derecho en el caso concreto yla realización forzosa del derecho declarado. Y no sóloesto; es posible también a cada uno, aun sin las condicio-nes arriba enunciadas y sin las demás que el derecho pue-da exigir en cada caso particular, provocar del juez unfallo sobre su demanda; fallo que será una negativa aproveer por falta de aquellos requisitos preliminares (abso-1utio ab instanfia), pero que el magistrado, por tanto, estáobligado a emitir (1). Ahora bien, esta posibilidad de ob-tener de los órganos de la jurisdicción estos actos le estáasegurada a cada individuo, de modo que su consecucióreefectiva depende del mero arbitrio individual. Cada cualpuede pretender en toda ocasión de los órganos jurisdiccio-nales que desarrollen su actividad en su favor, si quiere_Pero el que puede pretender alguna cosa de otro, si quie-

(1) Además del derecho de obtener un fallo sobre el fondo,o sea sobre la relación jurídica material, cada uno tiene el de-recho de obtener un fallo sobre la posibilidad de emitir el fallosobre el fondo. Esto demuestra que el derecho de acción, comoderecho de provocar la actividad del órgano jurisdiccional, com-prende al uno y al otro, y que. por tanto, corresponde no sólo aquien tiene facultad de provocar un fallo sobre el fondo sino atodo el que puede provocar un fallo del juez, o sea a todo sujetode derecho. Por consiguiente, habrá procedimiento no sólo cuan-do exista el derecho del actor a obtener un fallo sobre el fondo(esto es, cuando concurran los llamados supuestos procesales),sino también cuando tal derecho no existe y el procedimientotermina con una absaintio ab instantia: Véase Wach, Helwigg,.Menestrina, Weismann, Rohler.

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Te, tiene, sin más, derecho a esta cosa. Muy bien dicen.Fadda y Bensa : "El acreedor, o titular en general, si qui-siere, es ya titular desde el mismo momento, en el sentidode que puede, cuando quiera, ejercitar su derecho. Comoel deudor no está completamente obligado, si promete bajouna condición potestativa pura, del mismo modo es un de-rechohabiente quien puede ejercitarlo cuando quiera. Elderecho implica la facultad de pretender de una o variaspersonas, o de quienquiera que sea, un hecho determinado.< Cómo negar que tal facultad corresponde a quien la pue-da ejercitar cuando quiera?" ( 1 ) . Decir, pues, que depen-de desde aquel momento de la mera voluntad de un su-jeto el pretender de otros alguna cosa sin que nadie puedaimpedírselo, equivale a decir que tiene ya derecho a estacosa. Esto depende de la estructura misma del derechosubjetivo como potestad de querer, reconocida por el orde-namiento jurídico para la realización de un determinado in-tento. Ya en la mera posibilidad de pretender de otros al-guna cosa, se desarrolla el señorío de la voluntad del ti-tular. Desde el momento en que esta posibilidad de quereres reconocida, es reconocido también el derecho: el des-arrollo efectivo de la voluntad pertenece al ejercicio, perono a la existencia del derecho subjetivo. Posibilidad dequerer no es más que potestad de querer, o sea derechosubjetivo. E igualmente si se mira la relación por su ladopasivo. Aquel que está obligado, si otro quiere, está ya

(1) Fadda y Bensa, notas a las Pandectas de Windscheid, 1,página 1.089.

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desde el primer momento obligado, puesto que estar obli-gado significa precisamente estar sujeto a la voluntad deotro. Todo esto se entiende cuando, como en el caso pre-sente, la posibilidad de pretender de otros una cosa depen-de única y absolutamente de la voluntad del sujeto, aun-que se necesiten formas particulares de manifestación. y sital posibilidad depende también en parte de la voluntaddel sujeto, entonces habrá una simple posibilidad de ad-quirir un derecho subjetivo, o en los casos respectivos underecho subjetivo condicional (1).

El derecho subjetivo de que hablamos no tiene de es-

pecial, frente a los demás, sino esto: que la facultad de losparticulares de pretender del Estado la tutela jurisdiccio-nal está ligada a una declaración suya de voluntad hechaa este propósito y hecha en formas determinadas (deman-da judicial). Pero la forma a que puede estar subordinadoel ejercicio del derecho, no impide que se trate precisamen-

(1) También cuando la adquisición de un derecha dependede un acto jurídico unilateral, el derecho subjetivo no nace aún,si la voluntad del sujeto puede ser paralizada por un acto deotro sujeto. Así en la ocupación de una res nullius, no seríaexacto decir que cualquiera respecto a la res nullius se puede sinmás considerar propietario, porque depende de su voluntad elserio. El ser propietario de una res nullius no depende única-mente de la voluntad del sujeto, sino también de la circunstan-cia, de que la res siga siendo nulltius, o sea de que otro no laocupe. Cuando, por el contrario, la voluntad del sujeto .es deltodo libre e independiente para la consecución de un determi-nado bien, mediante la obra positiva o negativa de otro sujeto,tenemos un derecho subjetivo, y este es precisamente el caso delderecho de acción.

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te de ejercicio y no de constitución del derecho. Y esto su-cede en muchos otros casos. Ya los llamados derechos cí-vicos tienen precisamente esta característica: que su ejerci-cio implica una demanda a este propósito, del ciudadano,y algunas veces también otras condiciones, que depende deél satisfacer (por ejemplo: el pago de un irapmesto). Tam-poco en el derecho privado nos faltan ejemplos de estegénero: como sucede en el caso de las obligaciones sin tér-mino en las que el deudor está obligado inmediatamente(art. 1,173, CU. civ.), pero el acreedor debe previamen-te constituirlo en mora; y, en general, todas las veces queel acreedor, para ejercitar su derecho de crédito, está obli-gado a hacer una declaración o denuncia o intimación aldeudor (1). Y tan es verdad, que en estos casos, en queel ejercicio del derecho depende de la sola voluntad deltitular, el derecho surge ya con la posibilidad de ejercitar-lo, que la prescripción no corre ya desde el momento dela declaración del que ostenta un derecho, sino desde elmomento en que surge la posibilidad de hacer esta declara-ción; de aquí la conocida máxima: Toties praescKbituractioni nondum natae, quoties nativitas eius est in poteslatecreditoris (2). Estamos, pues, en estos casos, como en el

(1) Siempre que hay una relación jurídica denunciable, osea una relación cuya contirktación depende de la libre voluntadde quien está autorizado para la denuncia (Immerwahr) esteúltimo tiene, en realidad, desde el origen todos los derechos quele corresponden, a pesar de la relación jurídica, y la denunciaconstituye sólo una parte de lo que el acreedor debe hacer parael ejercicio de su derecho.

(2) La razón de esta máxima está precisamente en que la

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de derecho de acción, en presencia de formas y modalida-des de ejercicio del derecho, no de condiciones o supues-tos para su constitución.

Tampoco es justa la objeción hecha al concepto del de-recho abstracto de proceder, de que se trate de una purafacultad falta de la determinación necesaria (D. ¿Cómopuede decirse que el derecho de acción conste de facultadesindeterminadas, cuando toda una entera y numerosa cate-goría de normas, las del derecho procesal objetivo, deter-mina lo que el ciudadano debe hacer para obtener la tutelajurisdiccional del Estado, y lo que los órganos de la ju-risdicción están obligados a prestarle a este fin? ¿Si nosólo lo que él puede hacer en virtud de su derecho, y loque puede pretender de otros, está determinado a priori,sino que también está determinada la forma en que su ac-tividad y la de los órganos estatales debe ser desarrolla-da? Aquí, en verdad, todo está determinado y limitado (2).inacción respecto a un derecho, cuyo nacimiento depende de larinda voluntad del titular, tiene el mismo significado que la in-acción respecto a un derecho ya nacido (cfr. Windscheid, Pand,párrafo 107). 4Pero esto no equivale a decir que, en realidad, elderecho haya nacido en ambos casos, y que, por tanto, en amboscasos la inacción del titular tenga el mismo valor? La cosa esentendida de este modo, y justamente, por Fadda y Densa,

(1) Bülow, Klage und Urteil, págs. 17 y 18.(2) La determinación de la pretensión conferida por el de-

recho, y por consiguiente, la existencia de un derecho autóno-mo, o de una simple facultad comprendida en otro derecho, de-pende de la mayor o menor determinación con que un interéses tomado en consideración por el derecho. indeterminadisimoes el interés tutelado en el derecho de libertad, determinadísimoel tutelado en el derecho de obligación (Degenkolb, Zur Lehre

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Por consiguiente, no puede decirse que el derecho deacción carezca de autonomía. Carecen de autonomía, ypor consiguiente, no son derechos subjetivos existentes porsí, sino que forman parte del contenido de otros derechosaquellas facultades a las cuales no corresponde la necesi-dad de una conducta especial en el obligado, sino aquellamisma conducta que corresponde al derecho que le con-cierne (1). Ahora bien, evidentemente no puede negarseque la facultad de obtener del Estado la tutela jurisdiccio-nal. es , en este sentido, autónoma: la obligación del Esta-do de prestar aquella tutela, obligación positiva y específi-ca, no corresponde a ningún otro derecho de los ciudada-nos, mucho menos al derecho de libertad o de personali-dad a que alguno quería referirlo (2) : al derecho de li-bertad, en efecto, para no hablar de otro, corresponden só-lo obligaciones negativas del Estado.

36. La bondad de nuestra concepción encuentra una

von V orvertrag, en A.rehiv für die zivilistische Praxis, LXXIIlartmann, Die Obligation, Untersuchungon über ihren Zweekund Bau, Erlanga, 1875. Kuntze, Die Obligationen im roemiseheund heutigen Reeht, Leipzig, 1886, pág. 123),

(1) Y esto sucede porque a la indeterminación del interéstutelado corresponde la indeterminación de la tutela, o sea laindeterminación de los actos a que el obligado o los obligadosestán constreñidos en virtud de la norma jurídica. La conductadel obligado es, por consiguiente, en este caso, determinadagenéricamente.

(2) Especialmente por Kohler, Prozass als Reehtsverhaltniss,Deutschen Juristenzeitung, 1887, pág. 132 y siguientes. Tambiénpágina 42, y Del. Sogenannte Rechtssehutzanspruch, páginas 221y 223, y por Biilow, Klage und Urteil, págs. 12 y sigs.

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confirmación nueva en la dificultad inextricable en quechocan todas las demás concepciones que le han sido opues-tas en Alemania y en Italia. Y ante todo, aquella quecuenta mayor número de partidarios y de los más presti-giosos; esto es la teoría del Rechisschuizanspruch, 1.4 cual,derrotada por Bülow y por Kohler, continúa defendiéndosevigorosamente, pero sin que pueda escapar a este dilema,o identificar el derecho concreto a la protección jurídicacon el derecho abstracto de proceder, o confundirlo con elderecho subjetivo material. Tomemos, en efecto, el proce-dimiento declarativo en que la cosa parece evidente; aquíno sólo surge con la demanda judicial un derecho a lasentencia favorable, sino también con la clausura del es-tudio del asunto, si bien solamente cuando el juez se haformado una convicción determinada sobre la materia deque se trata. Sólo en este momento, esto es, cuando el pro-cedimiento está acabado, surge el derecho, o para el actor,de ver admitida su demanda, o para el demandado deverla rechazada. El derecho a una determinadh sentenciasurgiría, pues, como observa muy bien Chiovenda (1), enun momento que el titular no puede conocer; y añadamosnosotros: cuando es conocido ya ha sido satisfecho. Loque significa que no existe nunca corno derecho. Y enton-ces, ¿qué queda del derecho a la tutela jurídica? ¿Quéderecho se hace valer durante el procedimiento? Puestoque no se hace valer el derecho a una determinada senten-

(1) La acción en el sistema. de los derechos.

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cia, ya por parte del actor, ya por parte del demandado,lo que se hace valer no puede ser evidentemente sino o elderecho abstracto de proceder correspondiente a ambos, oel derecho subjetivo material (el derecho afirmado por elactor, el derecho de libertad para el demandado), corres-pondiente a aquel que tiene razón (1). Y si, rechazada laprimera solución, como hacen enérgicamente los autores delRechtsschutzanspruch, los cuales, por el contrario, suelenquejarse de ver confundida su teoría con la del derechoabstracto a proceder (2), nos acogemos a la segunda, yconsideramos el derecho de acción como un accesorio, unapertenencia del derecho subjetivo; ¿cómo se explica la fa-cultad de exigir del Estado actos de la función jurisdiccio-nal, aun en quien no tiene derecho/ (3). Y en cuanto al

(1) Ya Kohler había opuesto implícitamente a la teoría delRechtsschutzanspruch el dilema a que nos referimos en el texto,cuando después de haber notado qüe esta das Prozassrecht demZivilrechte dienstbar macht (hacía siervo al derecho civil del de-recho procesal) aiiadía : "decíamos que no existe un derecho a latutela jurídica; pero si existiese, según toda la lógica del pro-cedimiento, debería ser un derecho abstracto" Der sogenannteRechtssehutzanspruch, pág. 217 y 220).

(2) De tales lamentaciones está lleno el último libro de Bel.wigg, Klagereeht und Klagmoglichkeit, Leipzig, 1905. Véase es-pecialmente págs. 4, 6, 7, 8, 9 y 10.

(3) Esta pregunta ha quedado sin contestación por los au-tores del Rechtsschutzanspruch, ,que se contentan con afirmar,que si el actor no está autorizado a la acción, el demandado tie-ne un derecho de acción para la declaración de la falta de de-recho del actor (Helwigg, Klagerecht und K(agmoglichkeit, pá-ginas 47 y 50). Es un hecho que el actor tiene derecho a una pres-tación por parte del juez (sentencia) aun cuando no esté auto,

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que nene derecho, la mejor prueba de que no existe underecho suyo a la tutela jurídica, la suministra el hechode que no existe una obligación del juez de decidir a fa-vor del que tiene derecho (que presupondría la posibilidadde conocer la verdad objetiva, mientras que el juez, comocualquier otro hombre, debe contentarse con la certeza, osea con la verdad subjetiva) ; sino sólo existe una obliga-ción de decidir, según la convicción que él se formó segúnlos resultados del procedimiento (1).

37. Este laberinto de dudas (a las cuales podríanañadirse otras), en el cual se pierde la doctrina del dere-cho a la tutela jurídica, explica muy bien el por qué algu-nos han intentado ir por otro camino, en primer lugar, latentativa de Kohler de construir las relaciones procesales,como simples relaciones entre las partes, fuera de toda re-lación entre /as partes y el Estado. Para Kohler no existeningún derecho público de proceder: ni existe, en general,

rizado a la acción, y que el mismo derecho tiene el demandado,aun cuando al actor esté autorizado (así por ejemplo : si el de-mandado no acepta la renuncia de los.actus del juicio: art. 343,Código procesal civil, y sobreviene una sentencia que acoge lademanda del actor). Y este derecho a la sentencia del actor y deldemandado, independientemente del derecho material es lo quehace falta explicar y el que la teoría del Rechtsschutzanspruch noexplica. El problema, propuesto por Degenkolb, Einlassunswang,páginas 4 y sig., en 1877, está aún por resolver.

(1) Así justamente Chiovenda, La acción, pág. 127 Véasetambién Cód. proc. civ., art. 270, y Kohler, Prozess als Rechtsver-haitniss, pág. 29. Ea poco, por lo tanto, decir, como lo hacenBillow y Weismann, que el juez debe juzgar según los resulta-dos del procedimiento.

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un derecho de acción como derecho autónomo: hay sólola facultad, correspondiente a cualquiera, y comprendidaen el derecho a la integridad de la propia personalidad,de poner en acción actos jurídicos procesales, y en especialla demanda judicial, verdadero negocio jurídico, por efec-to del cual el adversario es colocado en una situación ju-rídica, aun contra su voluntad ( 1 ). Pero también este re-medio heroico de concebir la acción, no cotno un derecho,sino como un hecho jurídico, y precisamente como un ne-godo jurídico (demanda judicial), que cada cual puederealizar en virtud de su derecho de personalidad, está muylejos de disipar todas las dudas y de fundar sobre una ba-se inconmovible la construcción de las relaciones procesa-les. Esta concepción del procedimiento como una formamás perfeccionada de defensa privada (2) tiene el defec-to fundamental de dejar completamente en la sombra lacondición jurídica del Estado en el ejercicio de su funciónjurisdiccional. No basta decir que el Estado presta la tu-tela del derecho "en cumplimiento de sus deberes estata-les": toda actividad del Estado es cumplimiento de susdeberes; pero el Estado puede cumplir sus deberes de di-versos modos. Cumple sus deberes el Estado de policía yel Estado de derecho; y el mismo Estado de derecho cum-ple sus deberes cuando ejerce, sin limitación alguna ni fis-calización jurídica, la función legislativa, y cumple sus de-

(1) Kohler, loe. cit.(2) Precisamente este es el concepto de Kohier, Prozess ais

Recia..., pág. 6.

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beres cuando llama a participar a los ciudadanos a la vidadel Estado, mediante el ejercicio del voto (para citar uncaso en que Kohler mismo reconoce la existencia de underecho subjetivo público). Debemos, pues, suponer, porvía general, posible que la voluntad individual sea recono-cida como decisiva frente al Estado respecto al ejerciciode las funciones estatales, o, en general, respecto al ejer-cicio de la actividad estatal, que es como decir —debemosreconocer, con la gran mayoría de los publicistas moder-nos—, la existencia de derechos públicos subjetivos del ciu-dadano frente al Estado (1). Y si no se niega la verdadde este principio, que es la conquista preciosa del derechopúblico moderno, no se puede desconocer que existe underecho del ciudadano frente al Estado y una obligacióndel Estado frente al ciudadano, allí donde el ejercicio deuna función estatal se hace depender de la voluntad delindividuo. Este es el caso de la función jurisdiccional ci-vil., Si como dice Kohler (2), "cuando se ha desplegadola autodefensa, el Tribunal entra como tercer factor e in-terviene en el procedimiento, no sólo como espectador fis-cal, sino mediante actos jurídicos, enérgicos y profunda-mente decisivos, los cuales, en último término, determinanel éxito de los actos de las partes" esto significa dos co-

(1) Por tanto, es justa la objeción hecha a Kobler por Sch-midt de que su teoría es la negación del Estado jurídico y tam-bién "la aplicación de la teoría del absolutismo al procedimientocivil".

(2) Prozess als Reattsverhaitniss, pág. 6.

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sas: ante todo, que los efectos jurídicos, los cuales se pro-ducen en cada una de las partes en el procedimiento, derí-vanse precisamente de los actos del Estado, que son losúnicos decisivos y determinantes para tales efectos; luegoque la intervención del Estado está subordinada precisa-mente a "que se desarrolle la autodefensa", o sea que elejercicio de esta función estatal se hace depender de lavoluntad individual. Pero esto equivale a decir que no hayrelaciones directas entre las partes, sino sólo entre las par-tes y el Estado, y que existe en el particular un derechoal ejercicio de la función jurisdiccional por parte del Es-tado. Porque tener la facultad de exigir de los demás unadeterminada conducta, y en especial, el ejercicio de una deter-minada actividad, y tener un derecho subjetivo no es sino unasola y misma cosa. Esto no es negar que la concepción deKohler sea admisible frente a la lógica abstracta; pero corres-ponde a un estudio de la evolución jurídica, que no es el ac-tual. Ciertamente en teoría es posible un sistema, en que laspartes hagan valer sus derechos en una lucha directa, a que elEstado asista con una función simplemente inspectiva o fiscal:en tal caso, no tendríamos más que una forma más perfeccio-nada de defensa privada, como así lo confiesa el mismo Kohler.Pero en el derecho moderno las cosas no marchan de este mo-do, Ia lucha material o directa entre las partes está eliminada:toda la contienda judicial consiste hoy en los esfuerzos de cadauna de las partes para obtener la ayuda del Estado; laactividad de cada una de las partes no repercute sobre la

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otra sino indirectamente, en cuanto tiende o consigue pro-vocar la actividad del Estado hacia ella. Y es natural: laprohibición de la defensa privada significa la prohibiciónde la lucha directa y substitución de la lucha directa por lalucha judicial, por la intervención del Estado en su propiaventaja. Pero obsérvese (lo que se le ha escapado a Koh-ler, el cual insiste largamente sobre el concepto del proce-dimiento como lucha entre las partes) (1), que el concep-to de lucha o de contienda no es un concepto jurídico, niuna relación de lucha, es una relación jurídica. La luchaes, de por sí, una relación de puro hecho, que no puedenunca ser jurídica: es el conflicto entre dos fuerzas, cadauna de las cuales trata de sobrepujar a la otra; pero pre-cisamente porque todo el derecho tiene por fin evitar ycomponer estos contrastes de hecho, el concepto de luchay el de derecho son entre sí antitéticos. Por lo tanto, cuan-do se habla de lucha o de contienda judicial, no se quieredecir que haya una relación jurídica de lucha entre las par-tes, lo que sería contradictorio, sino que las partes se en-cuentran, de hecho, en lucha entre sí, en el desarrollo desus relaciones jurídicas con el Estado. La existencia de unaladra, aun cuando sólo sea ideal o indirecta entre las par-tes, es la mejor prueba de que no existen relaciones jurí-dicas entre las partes.

38. No da lugar a menores dudas la doctrina que porvarios modos se relaciona con ésta, según la cual, tampoco

(1) Prozess as Rechtverhaltniss, pág. 9.

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habría en el procedimiento relaciones entre las partes y elEstado, sino sólo relaciones entre las partes. Pero tales re-laciones dependerían no de actos jurídicos puestos en ac-ción por virtud del derecho de personalidad, sino del ejer-cicio del derecho de acción, concebido como un derechopotestativo (derecho del poder jurídico, Kann-Recht), con-sistente en la facultad de poner en vigor las condicionespara la actuación del derecho objetivo, y, por consiguien-te, no como un derecho a determinados actos del juez, si-no a los efectos de tales actos (1). En primer lugar, todolo que se ha dicho contra la teoría anterior, respecto a laafirmada inexistencia de relaciones entre el Estado y losparticulares, en dependencia de sus funciones jurídicas, sepuede también decir de esta nueva concepción que tienede común con aquella dicha aserción fundamental. Tam-bién para los autores de esta doctrina, la demanda judicialdetermina la obligación del juez de examinar la demanday de fallar con arreglo a este examen; pero, se afirma,ésta es una obligación del juez con respecto al Estado.no una obligación del Estado, representado por el juez,con la parte (2). Pero que se trata precisamente de unaobligación del juez como órgano del Estado, con la par-

te, lo demuestra el que la obligación del juez depende pre-cisamente de la voluntad de la parte. Ahora bien, cuandola voluntad de un sujeto es árbitro de la prestación deuna determinada actividad, por parte de otro sujeto, quie-

(1) Chiovenda, loe. eit. Wei,smarm, id.(2) Idem, id„ id.

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re decirse, en pocas palabras, que aquel sujeto tiene so-bre el otro derecho a tal actividad. Hay en el derecho pú-blico muchos casos, en que los sujetos físicos que revistenla calidad de órganos del Estado, no tienen, en el círcu-lo de sus funciones delegadas, otras obligaciones que conel Estado (1), y en las cuales, por tanto, las normas querigen su actividad son puestas en el exclusivo interés delEstado; en estos casos, sin embargo, no se reconoce a losparticulares la posibilidad de determinar, con su voluntad,aquella actividad; entonces el interés del Estado podríaser tutelado indirecta u ocasionalmente; pero faltando unatutela independiente de un interés individual, falta un ver-dadero derecho subjetivo del individuo frente al Estado.Cuando, por el contrario, como en nuestro caso, se reconoceeficacia jurídica a la voluntad individual para el ejerciciode una determinada actividad por parte de los órganosdel Estado, no hay duda que estamos en presencia deun interés individual tutelado independientemente, o sea deun derecho subjetivo del particular para con el Estado.

Pero además de estas objeciones a que la doctrina enexamen está expuesta, al par que la de Kohler, se le pue-den oponer otras mucho más graves, respecto a la construc-ción de la acción como un derecho del poder judicial o-

(1) Si no hay relaciones jurídicas entre el órgano como taly el Estado, porque el órgano no es un sujeto de derechos delEstado, sino que forma parte del Estado, hay, sin embargo, re.[aciones entre el portador de la calidad de órgano (Organtrae-ger) y el Estado (Jellinek, Doctrina general del Estado).

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derecho potestativo. Estamos convencido» de la absolutaimpropiedad técnica del concepto del derecho potestativo,y de su ninguna utilidad para la construcción de la accióncomo derecho subjetivo. Derecho potestativo o derechodel poder judicial, no es más que 'un derecho subjetivo,que carece del elemento de la pretensión, y se resuelve enuna pura facultad; es una facultad del sujeto, a la cualno corresponde ninguna obligación por parte de otro, sinosólo la necesidad de sufrir losefectos jurídicos producidospor el ejercido de aquella facultad (1). Pero con esto seafirma (lo que para nosotros es inadinisible) la existenciade un derecho a que no corresponde ninguna obligación,y, por consiguiente, de una relación jurídica constituídapor un solo término. Pot tanto, aquí no está sólo en plei-to el concepto de acción, y tampoco • el del derecho sub-jetivo, sido el concepto mismo del derecho. Nadie ha du-dado hasta ahora que el derecho sea ordenación de rela-ciones humanas mediante normas de conducta que tienenparticulares caracteres. No hay acuerdo, es verdad, en ladeterminación de qué particularidades tenga el derecho co-mo norma de conducta. Pero nadie niega que el derecho seauna norma de conducta. Y si el derecho es una norma deconducta, no puede obrar de otro modo que prescribiendoa aquellos que están sujetos a él una determinada conduc-ta, o sea imponiendo obligaciones. Por consiguiente, la ne-cesidad de que toda relación jurídica contenga una °Mi-

(1) Zitelmann. Weismann, Helwigg; Chiovenda, loe. cit.

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gación, derívase de la naturaleza misma del derecho comonorma de conducta; de sus demis particulares caracteres(en_ especial de la irrefragable obligatoriedad y de la coer-cibilidad de la norma) se deriva el otro elemento de larelación, esto es, el derecho subjetivo. En efecto, se con-cibe una norma (pero no una norma jurídica) que impon-ga sólo deberes (por ejemplo: la norma moral), pero nose concibe una norma de cualquier especie que sea queconfiera sólo derechos. Esta exigencia lógica repercute yno podría Ser de Otra manera, sobre el concepto del dere-cho subjetivo. Como interés jurídicamente protegido, el de-recho subjetivo implica la existencia de la obligación a unadeterminada conducta, la protección concedida al interés deun sujeto, supone la posibilidad de que este interés seaviolado por el acto de otro sujeto (la defensa supone laposibilidad de la ofensa) , y consiste precisamente en la or-den impuesta a aquellos cuyos intereses estén con aquél enconflicto, de concurrir, con su acción negativa o positiva,a su satisfacción. Y dígase lo mismo de la concepción delderecho subjetivo como señorío de la voluntad reconocidoo concedido por el ordenamiento jurídico. El concepto deseñorío, de potestad, indica una relación; señorío de unavoluntad, significa predominio de una voluntad sobre otra.Ahora bien, cuando este señorío es un señorío jurídico, es-to es, conferido por el derecho, presupone necesariamenteuna norma que imponga a otros una determinada conducta.

Derechos, pues, a que no corresponde ninguna obliga-ción, no existen; existen sí facultades, contenidas en dere-

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chos subjetivos, a que no corresponde una particular obli-gación, sino sólo la obligación determinada en modo gené-rico que corresponde al derecho de que forman parte.Todos los llamados derechos potestativos son facultadesde este género. La particularidad que puede inducir a en-gaño sobre su naturaleza, es ésta: hay casos en que elejercicio de un derecho subjetivo supone un preliminai ydeliberado acto de voluntad del titular, por el cual ésteafirme o declare de un modo más o menos solemne quequiere ejercer su derecho; a veces también la existencia yla legalidad de este acto deben ser acreditadas por un fa-llo del juez. Generalmente sucede esto cuando existe unacto jurídico o un estado jurídico viciados por causas denulidad o de ilegitimidad, pero que deben ser reconocidosjudicialmente; en este caso, de tales actos y estados jurídi-cos derívanse derechos subjetivos también inficionados decausas de ilegitimidad, pero que hasta que la anulación delacto o la cesación legal del estado no se verifica, impidenque otros derechos subjetivos puedan hacerse valer (1),y, por tanto, el titular de estos últimos debe, para poderejercitarlos, provocar la anulación de aquellos actos o la ce-

(1) Este es el caso de los llamados derechos de impugnaciónde Zitelmann, Intern., Privatrecht, II, págs. 32 y sig. (derecho deimpugnar contratos, testamentos, matrimonios, etc.) Véase sobreesta facultad Chiovenda, loc. cit. No incluimos aquí la facultadde impugnar una sentencia mediante apelación u oposición,porque en estos casos hay más bien el derecho a una segundasentencia sobre el mismo punto, que el derecho de hacer anularla primera.

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sación de aquellos estados. Análogos son aquellos casos enque existe un acto jurídico, no nulo, o un estado jurídico,no ilegítimo, pero que puede faltar por voluntad de unapersona determinada; también de estos actos o estados pue-den nacer derechos que impiden el ejercicio de los dere-chos de tal persona, la cual debe, por tanto, para ejerci-tarlos, provocar su cesación, ya sea que baste una simpledeclaración de voluntad, ya que se necesite además un fa-llo del juez (1). Otras veces se presenta la hipótesis pura:de un derecho, cuyo ejercicio está subordinado a una pre-via declaración del titular de querer ejercitarlo (2). Entodos estos casos estamos en presencia de un derecho sub-jetivo, cuyo ejercicio depende de un simple acto de volun-

(1) Entre estas facultades se enumeran: la de pedir la sepa-ración personal (cesación parcial de los efectos del matrimonio)y la separación de la dote; la de revocar el mandato, de salir deuna sociedad y de pedir su disolución, de denunciar un contra-to, de revocar una donación; de recobrar la cosa vendida me-diante la restitución del precio (retracto) (Zitelmann.—Chio-venda).

(2) Ejemplos en que el ejercicio de un derecho está subor-dinado a una previa declaración de quererlo ejercitar son a) laaceptación de la herencia, para hacer valer la calidad de he-redero (en efecto, la calidad de heredero no se adquiere con laaceptación Rin() con la delación de la herencia) (arts. 925 y 933Código civil) y la facultad de aceptar prescribe, juntamente conlos derechos, de los cuales el acto preliminar de ejercicio, a lostreinta aftos: igualmente la facultad de renunciar a la herenciano es sino la facultad de renunciar a los derechos hereditarios:la posibilidad de una renuncia es aquí otra prueba de la exis-tencia de derechos: cfr. Filoniusi-Guelfi, Derecho hereditario.—Chiovenda, La acción.

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tad. Pero ya hemos visto que en esta situación el derechoexiste desde que existe la posibilidad de ejercitarlo, y poresto la declaración de querer ejercitar un derecho de talgénero es ya ejercicio del derecho. De donde lógicamentese deduce la consecuencia de que la facultad de haceraquella declaración no es un derecho en sí, sino que formaparte del contenido de aquel derecho.

De estos derechos latentes, cuyo ejercido presupone unespecial acto de voluntad del titular, hay muchísimos ejem-plos, y el desarrollo de las formas contractuales, especial-mente en el campo del derecho privado, va creando otrascontinuamente: así en los contratos de suministro, en losde abono, en los de apertura de crédito, en los depósitosbancarios, etc., se puede estipular la obligación, por unaparte, de prestar cosas o servicios a demanda de la otra.También en la concesión de servicios públicos por parte dela administración del Estado o de las entidades autárqui-cas, se suelen insertar cláusulas que confieren a los parti-culares el derecho de obtener la prestación del servicio encondiciones preestablecidas a su demanda. Como quieraque se construyen estas relaciones (aun si, por algunas deellas, la facultad del derechohabiente se concibe como unpuro derecho a contraerse) siempre existe un derecho, cuyoejercicio implica una previa declaración de voluntad deltitular, y una obligación que no se hace actual sin aque-lla declaración.

A esta categoría de derechos latentes pertenece tam-bién el derecho de acción, como todos los derechos civiles;

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por esto, la facultad comprendida en él, de iniciar su ejer-cicio mediante oportuna declaración expresa de voluntad,ha podido ser cambiada en un derecho autónomo, y preci-samente por un llamado derecho potestativo.

39. El derecho de acción es, pues, un derecho sub-jetivo palia) del ciudadano con el Estado, y sólo conel Estado (1), que tiene por contenido substancial el in-terés secundario y .abstracto a la intervención del Estadopara la eliminación de los obstáculos, que la incertidumbreo la inobservancia de la norma válida en el cáso concretopueden oponer a la realización de los intereses tutelados.Objeto de este derecho es ,la prestación por parte del Es-tado de su actividad jurisdiccional para la declaración delderecho incierto y para la realización forzosa de los inte-reses cuya tutela es cierta. Esto explica muy bien cómo nosiempre la acción es un derecho y un acto determinado yfavorable, sino que puede, en algunos casos, ser simplemen-te un derecho a un acto del Estado, independientemente desu contenido. Esto sucede en el procedimiento de declara-ción. Aquí el interés, que forma el contenido del derechodé acción, es obtener del Estado la declaración de lo quees derecho en el caso concreto, y no la declaración del de-recho en una forma más que en otra. En la cadena de losfines del actor, el de obtener una sentencia favorable, esel fin remoto, que no es tomado en consideración en mo-

(1) No, por consiguiente, con la otra parte también, comoquieren Degenkolb y Plósz.

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do alguno por el derecho; y el objeto próximo, esto es, elinterés que únicamente tutela el derecho es el de tener unasentencia, esto es, la declaración de una relación incierta.Sólo de este modo se explica cómo el derecho de acciónpuede corresponder también a quien no tiene el derechomaterial, y sólo así puede darse al procedimiento una baseautónoma, independiente del derecho privado.

La razón íntima de esta autonomía está precisamenteen la naturaleza secundaria o abstracta del interés que formael contenido substancial del derecho de acción.

Es de observar que en algunos casos el derecho de ac-ción puede tener por contenido un interés terciario, es de-cir, el interés para que el Estado declare la tutela que enel caso concreto garantiza un interés secundario. Puede su-ceder, en efecto, que la existencia misma de un derecho deacción aparezca incierto o que aparezcan inciertos sus lí-mites, y como esta incertidumbre no puede eliminarse apriori, surge un interés a esta declaración que el derechoprocesal también tutela. En este caso hay un derecho deacción secundario, esto es, un derecho a la declaración dela tutela que el derecho concede a los intereses secundariostutelados por el derecho, debe ser también tutelado el inte-rés a la declaración de esta tutela.

Queriendo por esto dar un concepto del derecho deacción que comprenda todos los casos posibles, es precisodecir qué es "el derecho para con el Estado a la declara-ción de la tutela jurídica correspondiente a determinadosintereses (materiales y procesales, o sea, primarios y se-

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cundarios) y a la realización forzosa de aquellos cuya tu-tela sea cierta". Así queda probado que el derecho deacción (al menos como derecho a la declaración de relacio-nes procesales) corresponde a todo sujeto de derechos co-mo tal, independientemente de todo otro supuesto (1).

(1) V. Supra. Lo que decimos en el texto sobre la estructuradel derecho de acción nos permite explicar qué es el llamado "in-terés en proceder", el cual, por el art. 36, C. p. c., es condiciónpara proponer una demanda en juicio y para contestarla (cfr.también art. 201, C. p. c.) Según la doctrina dominante, el inte-rés en el procedimiento es la utilidad que al titular del derechosubjetivo se deriva de provocar a favor de él la tutela jurisdic-cional (así, substancialmente: Mattirolo, Mancini, Pisanelli yScialoia, Sehmidt, Helvrigg, Stein). Pero esta doctrina tiene eldefecto de concebir la acción siempre ligada al derecho subje-tivo, ya constituya una cualidad (en cuyo caso sería el derechomaterial más el interés en proceder), ya constituya un derechomedio para su tutela y actuación. Pero, ¿qué es entonces el in-terés en proceder en una concepción de la acción como un derechoautónomo, independiente del derecho material/ No es otra cosaque el elemento substancial del derecho de acción, es aquel inte-rés que, tutelado jurídicamente por el derecho procesal objetivo,constituye el derecho de acción. Y ya hemos visto cómo tal inte-rés es precisamente el interés a la declaración por parte del Es-tado de la tutela jurídica correspondiente a un determinado in-terés y a la realización del interés cuya tutela jurídica sea cierta,El interés en proceder, es, pues, el interés secundario y abstracto,de que hemos hablado ampliamente, en cuanto en los caros particu-lares es referido a mi interés determinado, concreto. Este últimopuede ser, por tanto, un interés material o primario, como, a suvez, un interés procesal y secundario: pero siempre es necesarioque haya tal referencia : no otra cosa quiere decir el art. 36, C.p. c. Y es perfectamente lógico que en los casos particulares seexija la referencia del interés abstracto y secundario que formael interés substancial del derecho de acción a un determinado in-terés concreto, porque aquel interés abstracto no es fácilmente

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Se comprende así cómo, en este sentido, un derecho deproceder no corresponde solamente al actor (esto es, a aquelque primeramente promueve la actividad jurisdiccional pa-ra la declaración de una relación incierta), sino tambiénal demandado. También éste tiene derecho a pretender del

concebible, sino referido a un determinado interés concreto. Essuperfluo advertir aquí que puede funcionar de interés concretoo primario un interés procesal, esto es, a su vez secundario, res-pecto a otros intereses. El decidir luego, en cada caso particular,cuando existe el interés secundario, de que hablamos, y por tanto,cuando hay derecho de acción, es cuestión de hecho que se re-suelve por el juez en cada caso (justamente por esto Wach, Fest-stellungzanspruch, observa que en este punto el arbitrio del jueztiene ancho campo de acción). Como criterio general puede dar-se éste: existe el interés secundario a la declaración de la tutelacorrespondiente a un determinado interés, o a la realización deun determinado interés, cuya tutela sea cierta, cuando tal de-claración o tal realización produzcan una utilidad actual parael titular de éste: la utilidad, por consiguiente, se refiere alefecto del acto jurisdiccional exigido (en este sentido Mortara,Comm.) Este interés no es —como se afirma en Alemania— unsupuesto de la tutela jurídica, o un supuesto de la acción, esdecir, una condición para obtener una sentencia favorable (asíHelwigg.—Stein), sino una condición para obtener una senten-cia sobre la relación, cuya declaración se pide. Si, en efecto, elderecho de acción (en el procedimiento declarativo) es derechoa la existencia, la existencia de uno de sus elementos, esto es,el interés en proceder, no puede ser sino una condición paraobtener la sentencia. Lo que se debe notar, por el contrario, esque, si la falta de interés en Obtener la declaración de una de-terminada relación impide al juez fallar sobre dicha relación,y, si por consiguiente, quien no tiene interés en la declaraciónde una determinada relación material, no puede obtener unasentencia sobre el fondo, no se puede negar, a quien quiera quesea, un interés en obtener una sentencia sobre esta cuestión: situviere interés en la declaración de una determinada relación

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juez la prestación de su actividad para la declaración dela relación jurídica (art. 345, Código procedimiento civil).También él tiene, en efecto, interés en que se declare aque-lla relación; de la existencia o no existencia de la relación

material. Por tanto, el que tiene derecho a obtener una senten-cia que declare si existe o no existe en él el interés a la decla-ración de un determinado derecho material. Y se comprendecómo es esto. El derecho de acción, como derecho abstracto ygeneral, de obtener de los órganos jurisdiccionales la declara-ción de la tutela jurídica correspondiente a un determinado in-terés, comprende la posibilidad de obtener tal declaración res-pecto a todos los varios intereses tutelado en abstracto: pero ,acondición de que se demuestre que el sujeto tiene interés enesta determinada declaración. Para todos estos diversos intere-ses, materiales y procesales, el interés en la declaración de latutela que les corresponde debe ser demostrado por quien pidela declaración: el único interés para el cual no es necesaria taldemostración, porque es evidente y está contenido in re ipsa, esel de obtener una sentencia que acredite el interés de procederen la demanda propuesta. Esto, al mismo tiempo que confirmala opinión expresada en el texto de que el derecho de acción,entendido en su significado más amplio y exacto de derecho ala prestación de la función jurisdiccional por parte del Estado,corresponde a cada sujeto de derecho como tal, demuestra queel interés en el procedimiento se refiere a los actos jurisdiccio-nales particulares que se piden, ninguno de los cuales puede serobtenido si no concurre aquel particular interés, pero esto noimplica que no puedan ser obtenidos en este caso otros actosjurisdiccionales. Por tanto, no sólo es inexacto afirmar que elinterés en proceder (o interés jurídico, como dicen los alemanes)es el supuesto de una sentencia favorable, sino que también eainexacto decir genéricamente que el interés en proceder es con-dición para obtener cualquier clase de sentencia: es preciso, porel contrario, poner en relación el interés en proceder con la sen-tencia requerida, y decir que el interés en obtener la declara.

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en cuestión depende la existencia o no existencia de unvínculo a su libertad, y depende, por tanto, la delimita-ción exacta del alcance concreto de su derecho de liber-tad. La existencia de un interés suyo abstracto y secunda-

ción de una determinada relación es condición para obtener unasentencia sobre la existencia o no existencia de esta relación.

El interés a la declaración de una determinada relación esevidente, cuando el que allí figura como obligado rehusa u omi-te observar aquella conducta a la cual, en virtud de la dicharelación, estaría obligado. En este caso, habiendo quedado sinsatisfacer el interés, cuya tutela jurídica se trata de acreditar,es claro el interés de su titular en esta declaración, primer paso(algunas veces suficiente por si sólo) para obtener la satisfaccióndeseada. En este caso, la declaración es exigida como prepara-ción a la ejecución forzosa, y, juntamente con la declaración sepide, por vía subordinada, una orden de cumplimiento, en elcaso de pronunciamiento favorable. Tenemos entonces una ac-ción que tiende a la condenación o acción de prestación comosuele decirse. Para esta acción es necesario, pues, que quienfigura como obligado haya omitido tener aquella actitud ala cúal , según la relación alegada, habría estado actualmenteobligado.

Pero puede darse el caso también en que se tenga interés enla declaración de una determinada relación, aun sin que tal de-claración sirva de preparación a la ejecución. Puede darse, enefecto, el caso que el único estado de incertidumbre de una re-lación produzca daño a alguno, sin que el obligado haya omiti-do o rehusado adoptar aquella actitud a que la relación le obli-ga. En este caso hay interés en la mera declaración, y la decla-ración, de por sí, satisface este interés. Existe entonces una ac-ción que tiende no a la declaración como preparación a la eje-cución forzosa, sino a la declaración simpUciter: se suele hablarentonces de una acción de declaración (mejor dicho a nuestrojuicio: acción de simple declaración, porque también la acciónde prestación es principalmente acción de declaración, sólo queen ella se da además la súplica de una orden de prestación; si la

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rio, necesitado de tutela, no es, pues, susceptible de sercontestado; lo tiene al igual del actor, y lo mismo que enel actor debe ser tutelado en él; lo único que es distinto

acción de prestación o de condena tiende a la declaración, paraun fin ulterior, esto no quita que tienda a la declaración). Comoen la acción en general, también en la acción de simple decla-ración se hace valer una pretensión ante el Estado, no para conel adversario: y esto es más evidente en la acción de simple de-claración donde es claro que nada se pretende del adversario,por no existir una obligación general al reconocimiento expresode los derechos ajenos (de aquí lo vano de todas las tentativasde construir la acción de simple declaración sobre la base deuna pretensión contra el adversario, sobre las cuales véase Chio-venda). La pretensión que se hace valer hacia el Estado en laacción de simple declaración es en aquélla pura y simple de ladeclaración de una relación o de un Estado jurídico. El acto porel cual el Estado satisface esta pretensión, es la sentencia en sutipo más genuino, o sea un acto que es sola y exclusivamenteuna sentencia (sentencia de pura declaración). La necesidad dela contradicción en el proceso de simple declaración mismo (so-bre lo cual insiste, por ejemplo, Plósz), no implica que la accióndeclarativa contenga la pretensión de alguna cosa del adversa-rio (como por lo demás tampoco contiene una pretensión contrael adversario la acción de prestación) ; sino que depende sola-mente de que el Estado, para ejercitar mejor su función de de-claración de un derecho, quiere la participación en el juicio delque puede tener interés en una declaración negativa. La nece-sidad de esta participación existe en todo proceso (principio dela contradicción) : la diferencia entre el caso de una acción depura declaración y la de una acción de prestación está en que,en este último la persona del contradictor está individualizadanaturalmente en aquél, contra el cual se exige la orden de pres-tación; mientras en el primero la individualización es menosevidente; genéricamente puede decirse que la persona del con-tradictor se determina en el que tiene el mismo interés en la de-claración negativa (aplicación a las cuestiones de Estado en Co-

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en él y en el actor es el interés concreto a que se refiere(en el actor el derecho afirmado, en el demandado el de-recho de libertad). Pero este interés constituye el fin re-moto de la acción, que no es tomado en consideración porel derecho procesal, mientras que el interés abstracto y se-cundario, que es el objeto próximo, es común al actor yal demandado.

40. De todo lo dicho resultan claras las diferenciasentre nuestra concepción y la de los demás escritores, quemás o menos abiertamente consideran la acción como underecho abstracto, correspondiente a todo sujeto de derechoscomo tal, y no a los sujetos de determinados derechosmateriales. Nos separamos de los fundadores de la doctrinadel derecho abstracto de proceder, Degenkolb y Plósz, encuanto no concebimos, como ellos, la acción como un derecho

viello) ; con frecuencia es la ley misma la que expresamente de-termina el contradictor (ejemplo: arte. 161, 167, 168, 177 y 178Código civil, sobre los cuales véase Coppa-Zuccari, Las accionasde filiación legítima).

Pero, ¡cuándo puede decirse que hay interés en la simple de-claración de una relación o de un estado jurídico? No son fácilesde dar criterios generales en esta materia en que, como hemosdicho, hay que dejar mucho a la apreciación del juez (cfr. Chio-venda) : sólo se puede decir que tiene interés en la simple decla-ración de una relación quien de la mera incertidumbre del de-recho recibe un daño (cfr. Weismann) : por consiguiente, el in-terés en la acción de pura declaración debe ser tal, que con lasimple declaración sea satisfecho (Wach, Schmidt, Weismann,Chiovenda). En la acción de pura declaración negativa, que ensubstancia desarrolla el demandado al defenderse, el interés lecrea el hecho sólo de la demanda del actor: Chiovenda,Simoncelli, Mesina.

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hacia el juez y con el demandado; con el primero a la senten-cia, y con el segundo a su cooperación para la consecución de lasentencia; sino que consideramos la acción solamente como underecho con el Estado, y por lo mismo contra los órganos dela función judicial (jueces y demás oficiales judiciales). Noadmitimos, por tanto, la existencia de relaciones procesales en-tre las partes, sino sólo de relaciones entre las partes y los órga-nos jurisdiccionales. Las obligaciones procesales de las partesson obligaciones con el Estado, no con la otra parte. En efec-to, si la acción es un derecho subjetivo público y las relacionesprocesales son relaciones de derecho público, como afirmanlos mismos Degenkolb y Plósz (1). es imposible que losdos términos de la relación sean dos particulares. Un dere-cho de un particular hacia otro particular, una relaciónjurídica entre particulares, no son por esto solo ni un de-recho público, ni una relación de derecho público; el dere-cho público supone siempre el Estado, o como titular ocomo sujeto de la obligación; una relación de derecho pú-blico no puede existir entre particulares, sino sólo entre unparticular y el Estado (2). También nos separamos de

(1) Degenkolb, Eintassungswang, Plósz, Beitraege.(2) La idea de que la acción sea un derecho contra el ad-

versario, idea obvia a primera vista, tiene su razón de ser enel hecho de que, en realidad, el fin del actor es el de provocarla actividad jurisdiccional del Estado contra el adversario. Peroesto significa solamente que del ejercicio de este derecho deri-van indirectamente efectos también para la persona del adver-sario, no ya que haya una relación jurídica procesal entre el

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Degenkolb en cuanto a la necesidad afirmada por él, deun cierto estado de ánimo en el titular del derecho de ac-ción (buena fe) ; porque vemos que cada cual puede pro-vocar la actividad de los órganos jurisdiccionales, sin elconcurso de ninguna condición preliminar, debemos con-cluir, que ninguna condición especial subjetiva u objetivaes necesaria para obtener de los órganos jurisdiccionales ladeclaración de una relación procesal o material incierta ola realización forzosa de un interés, cuya tutela esté acre-ditada. La abolición del juramentan' calumniae y de laspenas contra el litigante de mala fe demuestra que hoytambién éste tiene derecho a proceder (1).

actor y el demandado. No existe un derecho contra una personasino hacia una persona, puesto que el derecho es precisamentela facultad de pretender de alguna persona un acto determi-nado; pero el actor no tiene hacia el demandado ninguna fa-cultad de pretender de él un acto determinado en el procedi-miento. El concepto que queda expuesto encuentra una confir-mación en el lenguaje común : cuando se habla de la acción conreferencia al adversario, no se habla nunca de un derecho deacción, sino de una acción simplemente; no se dice ejercitar elderecho de acción contra alguna persona, sino proceder contraalguna persona; lo que significa que el derecho de acción no serefiere al adversario, sino el hecho de proceder, y precisamenteporque es el hecho de proceder, esto es, el ejercicio del derechode acción contra el Estado, que repercute en el adversario. Ob-sérvese a este propósito también el significado genérico de la pa-labra "acción": derecho de acción no ea más que el derecho deproceder, o sea derecho simplemente (todo derecho es derechode proceder). La acción es, pues, el "derecho" por excelencia, osea el derecho general y abstracto de hacer reales y concretostodos lot derechos.

(1) Así Chiovenda, loc. cit.

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Por otro lado, nuestra concepción se separa de la deMortara. También este escritor afirma, a nuestro juicio co-rrectamente, como punto de partida, la independencia delderecho de acción del derecho subjetivo material, aun cuan-do no deje de poner en relieve los nexos que intervienenentre el uno y el otro (1) ; también da a entender, aunqueno lo afirma explícitamente, que la acción corresponde atodo sujeto jurídico, en cuanto su voluntad está enfrentede la de otro sujeto (2), conceptos en los cuales conveni-mos, como ya se ha visto. En lo que no podemos con-venir con el insigne autor, es en su concepción del procedi-miento y de la relación procesal como medio por el cualse constituye un derecho subjetivo y se garantiza coerciti-vamente (3). Que el derecho subjetivo "tiene por condi-ción de vida el encuentro y el acuerdo de dos voluntades";que "el derecho subjetivo no es una facultad sancionadasolamente por la ley, sino que para ser reconocido y pro-clamado tiene necesidad de otra sanción, la de la voluntaddel sujeto o de los sujetos que podrían tener interés encontradecirle", y, por consiguiente, que "mientras el juicioestá pendiente, están enfrente dos pretensiones", ningunade las cuales es derecho, pero de las cuales "lo llegará aser la que obtenga la victoria final" no se puede absolu-

(1) Lo que no se ha dejado de hacer también varias veces-en la presente obra y especialmente en los Miras. 4 y 32.

(2) Mortara, Comm. Sobre el concepto de que el ejercicio deuna acción presupone un choque de voluntades, véase laa re-servas hechas por nosotros, cap. I, pág. 16, nota.

(3) Mortara, Cm/1m. II, pág. 542.

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tamente admitir, sin admitir también que el concepto dederecho subjetivo no es un concepto jurídico, que el dere-cho subjetivo no consiste en la tutela concedida por el de,recho objetivo para la satisfacción de un determinado inte-rés, sino en la satisfacción de este interés ya acaecida. Estoequivale precisamente a afirmar que no existe la relaciónjurídica como tal, sino sólo la relación de hecho. Paranosotros, pues, la acción no es medio para la constituciónde una relación jurídica, sino para la declaración de unarelación incierta o para la realización de una relaciónacreditada (o mejor, para la realización de un interés, cu-ya tutela jurídica esté acreditada). Tampoco podemos con-venir con Mortara. en cuanto considera como momento ca-racterístico de la acción la opinión de -poseer un derechomaterial que haya sido violado. Para nosotros, por el con-trario, basta un interés en la declaración o en la ejecu-ción forzosa para formar el contenido substancial del de-recho de acción. El elemento subjetivo entra aquí, perocorno entra en todo interés, esto es, no como opinión ocreencia (o sea como manifestación de la actividad teóri-ca), sino como voluntad (o sea como manifestación de laactividad práctica de la mente). Para que un quid sea in-terés de un determinado sujeto es .necesario que sea per-seguido por su voluntad, no juzgado por su inteligencia.Ni es necesario luego que haya afirmación de la violaciónde un derecho, pudiéndose dar acción sin que se alegueninguna violación de derecho (así en la acción de simpledeclaración).

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41. El derecho de acción, considerado en su conjun-to, comprende una cantidad de facultades, reconocidas ydisciplinadas por el derecho procesal objetivo, que se pue-den agrupar en dos categorías:

a) Facultad de obtener del juez la declaración de re-laciones de derecho material o procesal inciertas.

b) Facultad de obtener del juez y de los demás ór-ganos de la jurisdicción (en especial, secretarios) actos denaturaleza ejecutiva para la preparación de la declaracióny para la realización de los intereses procesales y materia-les cuya tutela aparezca acreditada.

Concebimos, pues, el derecho de acción como compren-diendo en sí todas las facultades que corresponden a laspartes en el procedimiento y el ejercicio de aquel derechacomo comprendiendo todos los actos procesales de las par-tes (1). Y como la acción es al mismo tiempo derecho a

(1) De aquí se deduce qué función debe asignarse a la ac-ción frente al procedimiento. La acción no 153 el procedimiento(así, por el contrario, Mortara, Comm.). La acción es el derechode provocar del Estado el ejercicio de la función jurisdiccional,y, por consiguiente, de iniciar el procedimiento. Pero los nexosentre acción y procedimiento son muchos y estrechos. No sólo elejercicio de la acción es condición para la iniciación del proce-dimiento, sino que los actos en que consiste aquel ejercicio sonactos procesales, esto es, forman a su vez parte del procedi-miento, como condición para que sean puestos en vigor los actosprocesales de los órganos jurisdiccionales. Siendo el procedi-miento, pues, el conjunto de los actos de los órganos jurisdic-cionales y de los actos de las partes que constituyen ejerciciodel derecho de acción, la acción es en verdad parte importantedel procedimiento, porque comprende toda la actividad de laspartes en el procedimiento, pero no es todo el procedimiento.

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la sentencia y derecho a los actos ejecutivos (definitivos yprovisionales), también los actos procesales de las partesque constituyen su ejercicio, son: actos con los que se ob-tiene la sentencia y actos con los que se obtienen provi-dencias ejecutivas.

42. Determinado así el concepto de acción, nos serámás fácil establecer la relación entre la acción y la sen-tencia..

Hemos observado varias veces que el derecho objetivono sólo reconoce eficacia a la voluntad individual para elejercido de la función jurisdiccional civil por parte del Es-tado, sino que hace depender por lo menos generalmentede la voluntad individual este ejercicio. Lo que significaque el Estado debe prestar su actividad jurisdiccional, cuan-do la solicitan los particulares, pero que no puede ejer-citarla cuando no se lo exigen. De aquí la máxima: Nemoiudex sine adore y ne procedat iudex ex off icio (art. 35.Código procedimiento civil). Principio que no sólo es vá-lido para el primer acto con que se ejercita el derecho deacción, sino para toda la serie de los actos, mediante loscuales este derecho se actúa a través de todo el proceso.La regla es, pues, que ningún acto jurisdiccional puedeser dictado sin la oportuna demanda; regla que sufre algu-nas excepciones en casos expresamente determinados porla ley.

Por esto mismo también la sentencia no sólo debe serdictada cuando las partes la piden en las formas y condi-ciones exigidas por la ley, sino que no puede, por regla

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general, ser pronunciada si no interviene una solicitud delas partes con arreglo a aquellas formas y condiciones. Elderecho a la sentencia no sazona para las partes por lasimple demanda judicial. Como acto de una de las partesJa llamada demanda judicial, no es sino una súplica diri-gida al funcionario judicial destinado para ello, para queordene la comparecencia de la otra parte ante el magis-trado para la declaración de una determinada relación ma-terial o procesal; también debe desarrollar la otra parteactividad para adquirir el derecho a la sentencia hasta elúltimo acto, esto es, la lectura y la presentación en laaudiencia de la comparecencia, que resume la controversiasujeta al examen del juez.

Por tanto, a la facultad, comprendida en el derechode acción, de obtener del Estado la declaración de lo quees derecho en los casos concretos, corresponde la obliga-ción, comprendida en el deber genérico del Estado, deprestar la tutela jurídica procesal, de hacer tal declara-ción; la sentencia es el acto por el que el Estado cumplecon esta obligación. Pero como hay una correspondenciaperfecta entre aquella facultad y esta obligación, así debehaber correspondencia perfecta entre los actos en queaquella facultad se desarrolla y el acto con el que estaobligación se cumple. Es, pues, principio general que lasentencia debe corresponder a la acción. Este principio sedesarrolla en una doble dirección. Implica:

a) Que el juez debe pronunciar sobre todo lo que se

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pide y sólo sobre lo que se pide, o sea, sobre todas lasdemandas sometidas a su examen, y sólo sobre éstas.

b) Que el juez debe dictar su fallo basándose en to-dos los elementos de hecho aportados en apoyo de las pre-tensiones hechas valer por las partes en sus demandas, ysólo basándose en tales elementos. Por lo tanto, la reglane caí iudex ultra petita perrtium, en la que se suele formu-lar el principio, no comprende todo el principio de la co-rrespondencia entre la acción y la sentencia, que tiene unalcance bastante más amplio.

Examinemos este principio en sus dos aplicaciones:43. A) El principio de la correlación entre el obje-

to de la acción y el objeto de la sentencia se resuelve enla doble obligación del juez: de fallar sobre todas las de-mandas de las partes y sólo sobre las demandas de laspartes. Digamos alguna cosa de una y otra.

a) La regla de que el juez tiene la obligación de fa-llar sobre todo lo que se le pide está consagrada legisla-tivamente por el art. 517, núm. 6, Código procedimientocivil (véase también art. 360, núm. 7), pero se deducedirectamente de la obligación del juez de fallar sobre elfondo de las demandas de las partes. Un fallo parcial noes sino un cumplimiento parcial de esta obligación, e im-plica, por tanto, un parcial incumplimiento.

La obligación del juez de fallar presupone una deman-da de la parte. Pero, ¿cuándo existe una demanda? De-manda es toda cuestión que la parte somete al juez, todopunto sobre el cual exige de él un juicio lógico. Demanda

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no es, pues, solamente la cuestión principal, a saber, la dela existencia o no existencia de la relación que se trata dedemostrar; demandas son también las cuestiones secunda-rias que constituyen las premisas indispensables para lasolución de la primera, siempre, se entiende, en cuanto suposición depende de la voluntad de las partes. Demandas,por tanto, no son solamente los puntos sobre los cuales elactor quiere que se extienda el juicio del magistrado, conobjeto de obtener la declaración positiva de la relación,sino también aquellos sobre los cuales solicita un fallo eldemandado con objeto de obtener una declaración ne-gativa (1).

Por esta causa incurre en el defecto de omisión en elfallo no sólo la sentencia, que no provee sobre la deman-da del actor, sino también la que omite el fallo sobre lasexcepciones del demandado (2).

De todo lo dicho se deduce que no son demandas lasllamadas reservas de derecho que las partes hacen algunasveces en sus conclusiones y sobre las cuales piden a vecestambién un fallo al juez. La reserva sobre un determinadoderecho implica la voluntad de las partes de no someteractualmente al examen del magistrado la cuestión de ladeclaración de aquel derecho; en general, la reserva trata

(1) En efecto, el derecho de acción corresponde no sólo alactor, sino también al demandado, para la declaración negativade la relación, y por esto también el demandado tiene derecho ahacer demandas y excepciones a este fin (véase la nota de la pá-gina 155).

(2) Cfr. Cas. Nápoles, 13 Diciembre 1898, etc.

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de delimitar el campo de la controversia para esclarecermejor el alcance de la demanda. La reserva, pues, no esuna demanda; ea, por el contrario, una declaración expre-sa de que sobre un determinado punto no se quiere presen-tar demanda. Esto sentado, claro está que el juez podrádar testimonio de la reserva, pero no está obligado a fallarsobre una demanda que no se hace, es más, que se decla-ra no querer hacer (1).

La demanda contiene una declaración de voluntad dela parte; esto es, de su intención de que el juez dicte so-bre los puntos que se le someten; no son, por tanto, verda-deras demandas que engendren en el magistrado la obli-gación de fallar sobre ellas, aquellas en que la parte seremite al arbitrio judicial pidiéndole un fallo sobre el pun-to "que sea debido" o "lo crea oportuno" (2). Por lamisma razón no hay que confundir con las demandas lasargumentaciones aportadas por las partes en apoyo de suspretensiones, sobre las cuales no tiene obligación de fallarel juez (3) ; si tiene la obligación de tomarlas en consi-deración en sus razonamientos y dentro de qué límites, yalo veremos después.

Las demandas deben ser presentadas al juez en unaforma determinada. En el procedimiento ordinario ante los

(1) En este sentido se ha pronunciado la jurisprudenciadesde hace mucho tiempo. V. Cas. Palermo, 30 de Noviembrede 1890. Foro catanes., etc.

(2) Cas. Florencia, 29 de Marzo de 1897. Te-mis veneciana,etcétera.

(3) Cfr. Ces. Nápoles, 22 Febrero 1902.

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Tribunales y las Cortes de apelación, reglamentado por laley de 31 de marzo de 1901 y por el Reglamento de 31de agosto de 1901, las demandas deben ser contenidas enlas comparecencias (conclusiones y adiciones) que las par-tes deben comunicarse recíprocamente y depositar en la se-cretaría, juntamente con los demás actos y documentos(art. 8, 5 y 10 de la ley de 31 de marzo de 1901); enel procedimiento ante los pretores deben ser expuestas enaudiencia, oralmente o por escrito (artículos 415 y 416del Código de procedimiento civil); en el procedimienoante los conciliadores, oralmente, también en audiencia(art. 448 <lel Código de procedimiento civil). En cuantolas demandas están contenidas en escritos, se llaman con-clusiones, y cuando el escrito es obligatorio, el juez noestará obligado a tomar en consideración las demandas nocontenidas en los escritos (artículo 517, núm. 6 del Cédi-go de procedimiento civil) (1). Las demandas deben ade-más estar formuladas en una declaración de voluntad ex-

(1) Cas. Turín, 31 de Diciembre de 1894, etc. Cfr. Cas. Ro-ma, 16 de Marzo de 1896, Corte ~rema, 1896, II, 204, a propó-sito del juicio de apelación : "El apelado que con el escrito con-clusional pide, contra el gravamen propuesto por el apelante, laconfirmación de la sentencia apelada sin reproducir la demandasubordinada de primer grado, no puede quejarse en casación defalta de motivación y fallo sobre tal demanda, debiendo ésta con-siderarse abandonada". En el mismo sentido Cas. Nápoles, 18Marzo 1898 Foro italiano, repertorio, 1896; Corte suprema, 1896,II, página 74, se pronuncia contra la misma, pero erróneamente,porque, entre otras cosas, el apelado que pide simplemente quese rechace la apelación sin reproducir todas las demandas deprimer grado aun las subordinadas, no examinadas en el pri-

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presa y determinada. Este principio se deduce ante tododel art. 517. núm. 6, el cual para que haya omisión de fallo,exige que el juez haya omitido el decidir "sobre alguno de lospuntos de la demanda aducidos en conclusión especial", peroel mismo principio se reconoce implícitamente en los artículos5. 6 y 10 de la ley de 31 de marzo de 1901: 176 y 350 delCódigo de procedimiento civil, los cuales, al prescribir la pre-sentación y la lectura de las conclusiones, dan a entender quelas demandas deben ser formuladas de un modo expreso ydeterminado. De aquí se deduce:

a) Que no se admiten demandas o conclusiones im-plícitas, es decir, demandas a las cuales se haya hecho alu-sión en los motivos de la conclusión, pero que no se hayanreproducido expresamente en las conclusiones (1) o deman-das propuestas de un modo indirecto (por ejemplo: me-diante la presentación de un capítulo de prueba testifical,que suponga una determinada demanda) (2).

b) Que no son admitidas demandas y conclusionesgenéricas, sino sólo específicas y precisas (3).

Cuando concurren estos requisitos de substancia y for-ma surge la obligación del juez de fallar, obligación a

mer juicio, expresa de modo muy diferente e inequívoco su vo-luntad de reproducir aquellas demandas. Aquí, por consiguienteno tendríamos ni siquiera una demanda implícita.

(1) Cfr. Apel. Trani, 26 de Junio de 1891, etc.(2) Cfr. Cas. Florencia, 31 de Marzo de 1898. Temis vene-

ciano, 1898, pág. 281.(3) Cas. Roma, 7 de Marzo de 1891, etc.

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que no puede substraerse por ningún concepto ni por faltade fundamento, aunque sea evidente, ni por la improce-dencia de la demanda; una y otra pueden ser motivospara rechazarla, pero no para no examinarla. (1). Pero¿cómo deberá proceder el juez cuando ninguna de las par-tes haya probado su pretensión y no pueda formarse unaconvicción sobre la existencia o no existencia de la relaciónque se trata de acreditar? En este caso algunos sostienen que eljuez puede eximirse de decidir, dictando una sentencia en quese ordenen nuevos medios de instrucción (2) o también una sen-tencia absolutoria del demandado pro nunc (absolución de laobservancia del juicio en el estado de los actos (3). No pode-mos subscribir esta opinión. El juez que, en vez de pronunciarsobre los elementos ofrecidos por las partes, declara que nopuede fallar y ordena nuevas pruebas, fuera de los casos previs-tos por la ley, viola el principio de disposición de las partes,que es la regla de nuestro procedimiento civil. Los casos en queel juez puede ordenar de oficio nuevas pruebas están enume-rados taxativamente por la ley, y son los de los artículos 1,374y 1,375 del Código civil y 228 del Código de procedimien-to civil (juramento cuando concurren las condiciones deque habla el art. 1,375); 260 del Código de procecrunien-to civil, pericia; 271, inspección; 401, comparecencia per-sonal de las partes. Pero aquí se detiene el principio de la

(1) En este sentido, Cas. 'Turín, 13 Junio 1899. Gaceta judi-cial italiana, 1899, pág. 203.

(2) Peseatore, Mattirolo.(3) Caz. Roma, 10 de Enero de 1887. Ley, 1887, I, 397.

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oficiosidad en la preparación de las pruebas; fuera de es-tos casos el juez debe pronunciar secundam alligata et pro-bata (véase además núm. 45), precisamente porque en elprocedimiento civil, en virtud del principio ne procedatiudex ex officio, la preparación del material procesal estáencomendada por lo regular a las partes (1). Por estamisma razón no es admisible que el juez dicte una deci-sión provisional, absolviendo al demandado pro nunc. Eljuez no debe preocuparse de los elementos que no tiene ala vista, pero que podría tener: quod non est in aciis nonest in mundo. No debe, por consiguiente, emitir un fallo,en el cual estos elementos no adquiridos para el procedi-miento sean tomados en consideración en cualquier forma,lo que sucede evidentemente cuando el magistrado, en vezde absolver al demandado simpliciter, lo absuelve al eftadode los autos. De la correlación de este principio con losdemás fundamentos en materia de prueba, adore non pro-bante reas absolvitur, se deduce, por consiguiente, que elmagistrado puede absolver al demandado cuando las pruebaspropuestas por el actor sean insuficientes, y que no solamenteno puede suspender la decisión ordenando nuevas incum-bencias en los casos en que la ley no le autoriza para elloexpresamente, sino que tampoco puede emitir un fallo provisio-nal (2).

(1) Es ésta la llamada Verhand/ungsmaxime, en contrapo-sición a la Untersuchungsmaxime. Cfr. Stein, Planck, Schmidt.Weismann, Kleinfeller.

(2) En este sentido: Mortara, Lessona, Foligno y variada

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A diferencia de las demandas de las partes, el fallodel juez puede ser implícito y genérico, pero siempre quesea posible su determinación y la reconstrucción del pen-samiento del magistrado. La ley prescribe, en efecto, quela sentencia debe contener una parte dispositiva, pero noprescribe ninguna forma especial para esta parte dispositi-va, como en cambio lo hace para la demanda. No es, pues,necesario que el juez pronuncie expresamente sobre todaslas demandas de las partes cuando, del conjunto de la sen-tencia, rectamente interpretada, resulte bastante claro queha examinado y decidido el punto sobre el cual guarda si-lencio; en estos casos el pensamiento del juez está indirec.-tameme manifestado, pero está manifestado. Por tanto:

a) El pensamiento del juez sobre una determinadacuestión puede reconstruirse también por los motivos dela sentencia cuando no esté expresa en la parte disposi-tiva (1).

b) Puede el pensamiento del juez sobre una cues-

jurisprudencia. Mattiroio, que también admite la legitimidad deuna sentencia que "manda madurar las pruebas" niega la legi-timidad de una sentencia de absolución al estado de los autos;y, sin embargo, la situación es idéntica en ambos casos. Por elprincipio actora non probante reus absolvitur, que basta a excluirla posibilidad de un fallo de non tiquet, véase especialmente elDerecho penal, Rocco (Arturo), concepto, especie y valor de lasentencia penal definitiva, pág. 16 y sig. en nota, y para la his-toria, Tratado de la cosa juzgada como causa de extinción de laacción pena/. Módena, 1, 1900, págs. 52, 184 y 185.

(1) Cas. Turín, Diciembre 1890, La Jurisprudencia, 1991,8. Cas. Florencia, 5 de Julio 1894, Temis veneciana, 1894,557, etc.

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tión deducirse solamente de la solución dada a otra cuestión quesuponga necesariamente examinada y resuelta de modo inequí-voco la primera (1). De lo contrario, no habrá fallo implícito,sino defecto de fallo: así sucederá en el caso en que la senten-cia acoja la demanda subordinada sin examinar la 'principal,porque el haber examinado y decidido la subordinada no im-plica necesariamente que haya sido examinada la principal (2) ;así, por la misma razón. en el caso en que el juez decida lacuestión de fondo, sin disentir la prejudicial (3). Puede tam-bién el juez pronunciar genéricamente sobre algunas demandas,siempre que del contexto de la sentencia resulte cuáles son lasdemandas a que se refiera la fórmula genérica, y resulte ade-más que han sido examinadas. Con razón, por esto, la ju-risprudencia dominante considera que, satisfecha la obliga-

(1) Cas. Turín, 27 Abril 1893, La Jurisprudencia, 1893,374. "La sentencia de apelación que en la parte dispositiva pro-nuncia ex novo sobre la causa, modificando radicalmente la deprimer grado, sin declararla revocada o reformada, y sin mencio-narla tampoco, comete una irregularidad pero no incurre en lanulidad por defecto de fallo". Cas. Florencia, 25 Noviembre 1901,Temis, 1902, 1. "El fallo implícito satisface el precepto del ar-tículo 517, núm. 6, Cód. proc. eiv., cuando constituya la conse-cuencia necesaria del fallo emitido; por esto, la confirmación confallo único de dos distintas sentencias interlocutorias, impli-ca necesariamente un fallo tácito sobre la reunión de las causasdemandadas por las partes". Véase también: Cas. Florencia, 25de Mayo de 1896, Temes, 1896, 380.

(2) Cas. Turín, 8 de Octubre de 1896, La Jurisprudencia,1896, 725. Cas. Turín, 21 Juilio 1896, etc.

(3) Cas. Palermo, 30 Diciembre 1897, Foro siciliano, 1898,12, etc.

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ción del fallo sobre todos los puntos sujetos al examen deljuez, la fórmula genérica: "rechazada toda instancia con-traria, deducción y excepción", pero a condición de que dela motivación de la sentencia resulte que las demandas re-chazadas genéricamente hayan sido examinadas por el ma-gistrado ( 1). La falta de referencia en la motivación, a lasdemandas genéricamente rechazadas, no implicaría solamen-te defecto de motivación en la sentencia (2), sino tambiénel de defecto de fallo, puesto que un fallo indeterminadoy no determinable con los elementos ofrecidos por la sen-tencia misma equivale a falta de fallo.

Es de observar también que la obligación del juez defallar sobre la demanda de las partes supone que éstas ha-yan declarado que quieren someter al juez una determina-da cuestión. Si por esto se propone en vía principal una de.manda o una excepción1 y por vía subordinada otra, encaso de rechazo de la primera tendremos una súplica con-dicionada de fallo y precisamente sometida a la condiciónde no haberse aceptado la otra. Cuando esta condición nose da, sino que, por el contrario, falta completamente porser acogida la demanda principal, la súplica de fallo su-bordinada se supone como no presentada y el juez no tie-ne ya ninguna obligación de decidir sobre ella. De aquí la

(1) Cas. Florencia, 15 Diciembre de 1892, Temis veneciana,1893, 141, cte.

(2) Como afirma Mattirolo, Tratado IV, págs. 66 y 67 ennota, y repiten 1a Cas. Turín, 23 Noviembre 1894, La Jurispru-dencia, 1894, 827 y la Cas. Nápoles, 8 de Junio 1903, Revistapráctica, 1903, 557.

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regla: el juez no tiene obligación de examinar las deman-das subordinadas que son absorbidas por la principal.

c) La regla de que el juez debe pronunciar sólo so-bre lo que se le pide, es de ordinario expresada por mediode la máxima: Sententia debet esse conformis libetlo, neeat iudex ultra peala partum, y está sancionada en el ar-tículo 517, números 4 y 5 del Código de procedimiento ci-vil, por el cual está prohibido al juez fallar sobre cosa nodemandada y adjudicar más de lo que fué pedido. Estaregla también se deriva del principio de que el ejerciciode la función jurisdiccional se hace depender por la leyde la voluntad del particular, lo cual implica no sólo laobligación del juez de fallar sobre el fondo, cuando se lepide, sino también de no fallar si no se le pide. El deter-minar cuándo hay ultra petita, depende de determinar sihubo y cuál fué la demanda, y si el fallo correspondió aJa demanda. Sobre el primer punto son aplicables las re-glas antes expuestas; sobre el segundo, también para ma-yor dilucidación del principio que venimos estudiando, de-bemos detenernos un poco más.

44. El principio de la correlación entre acción ysentencia en esta primera aplicación que estamos examinan-do, se resuelve en el fondo, como se ha podido observar,en el principio de la identidad entre el objeto de la accióny el objeto de la sentencia. Pero ¿cuándo se verifica estaidentidad? Es decir, ¿cuáles son los elementos que debencompararse para decidir si son o no idénticos?

Esta gravísima cuestión recibe mucha luz de un prin-

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cipio, sobre el cual hemos insistido largamente, defendién-dole de críticas vigorosas: el principio de que la acción esun derecho correspondiente a la parte frente al juez y nofrente al adversario. El que concibe la acción como underecho frente al adversario, encuentra graves dificultadescuando quiere exactamente determinar sobre qué elementosdebe caer la identidad entre lo pedido y lo acordado. Evi-dentemente seda inexacto decir que debe haber identidadentre lo que la parte pide al adversario y aquello sobre locual pronuncia el juez, porque el juez no falla sobre elobjeto de la pretensión que una parte hace valer para conla otra, sino sobre la pretensión. La pretensión de una par-te respecto de la otra es el objeto del juicio lógico deljuez, juicio que, a su vez, es el objeto de la pretensión dela parte frente al juez. Es preciso, pues, distinguir: el ob-jeto de la pretensión que la parte hace valer frente al juez,que es un juicio lógico sobre la pretensión de la parterespecto del adversario, del objeto de la pretensión de laparte frente al adversario, el cual no es sino un elementodel objeto de la sentencia. Si decimos, pues, que debe ha—ber identidad entre el objeto de la pretensión de la partepara con el adversario, y el objeto de la sentencia, se dicealgo inexacto; si decimos que debe haber identidad entreJa pretensión o demanda de la parte para con la otra yla sentencia, se dice cosa más inexacta todavía, porque seexige (lo que evidentemente es absurdo) la conformidad,de la sentencia con la demanda. El principio exacto es,por el contrario, que el objeto de la pretensión de la par-

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te para con el juez y el acto del juez en que se satisfaceesta pretensión deben ser idénticos. Pero como el objeto dela pretensión de-la parte para con el juez no es un juicio-de un determinado tenor sobre un determinado objeto, sinosimplemente un juicio sobre un determinado objeto, así elprincipio de la identidad entre el objeto de la acción y elobjeto de la sentencia se resuelve en el otro de la identidadentre el objeto del juicio pedido y el objeto del juicio fa-llado. El desenvolvimiento de este concepto nos proporcio-nará la forma para resolver algunas cuestiones prácticas demucho relieve respecto a las facultades del juez civil en lafunción de la declaración del derecho.

El juicio que la parte, ejercitando el derecho de acciónexige del juez, es un juicio sobre la existencia o no existen-cia de una relación jurídica o de un estado jurídico deter-minado. La formulación de los dos términos de este juiciológico, sujeto y predicado, en el procedimiento civil, estáencomendada completamente a la voluntad de la parte que,siendo libre en el provocar o no provocar este juicio lógico,es, a fortiori, libre de determinar, como quiera o crea, silobjeto. Corresponde, pues, a la parte proponer el problemade si un determinado hecho o estado de hecho da lugar auna determinada relación jurídica. El juez debe limitarse

3 resolver el problema que se le propone, pero no puedeabandonar o alterar sus términos. Por esto cuando emiteel juicio que se le pide, y responde que el estado de hecho'existente da lugar o no da lugar a aquella determinada re-lación jurídica, la relación jurídica que él afirma o niega

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debe ser idénticamente la misma que la afirmada por la par-te. Pero ¿cuándo hay identidad entre dos relaciones jurí-dicas? Evidentemente cuando tienen todos los elementoscomunes, y, por lo tanto, cuando no solamente son igualeslos sujetos entre los cuales se desarrollan los derechos sub-jetivos y los correlativos deberes jurídicos en que consis-ten (1), sino que es igual también el hecho jurídico o cau-sa jurídica de que se derivan. De aquí él principio reco-nocido por la jurisprudencia y que se deduce lógicamentede las nociones sentadas, de que para la identidad entre elobjeto de la acción y el objeto de la sentencia es necesariala identidad del título o causa pretendida (2).

45. B) El principio de la correspondencia entre ac-

(1). Nóte2e, a este propósito, que la identidad debe existirprecisamente, como ya está explicado en el texto, entre la pres-tación exigida y aquélla sobre que el juez ha fallado, y no yaentre la suplicada y la declarada existente. Así no habrá viciode ultra petita si el juez, reconociendo la existencia de una rela-ción obligatoria, alegada por el actor y negada por el denacn-dado, atribuye a aquélla una suma menor de la pedida. Cas. Pa-lermo, 29 Noviembre 1898, Foro siciliano, 1898, 832. Pero habráultra patita cuando, pedida la declaración de un derecho real(propiedad sobre cosa usurpada por otro que se reivindica), vie-ne reconociendo un derecho de crédito (resarcimiento del valorde la cosa usurpada), Cas. Palermo, 24 Mayo 1902, Foro sicilia-no, 1902, 293.

(2) Cfr. Sobre esto la excelente obra de Chiovenda "Sobre laregla ate eat iudex tdtra petita partum", en La Ley, 1903, 2.419y siguientes. Véase además Mattirolo, Tratado. La Jurispruden-cia hace frecuentes aplicaciones de este principio: que el hechojurídicamente relevante considerado por la sentencia debe ser elmismo alegado por las partes: véase Cas. Nápoles, 2 Junio 1892,Derecho y Jurisprudencia, etc.

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dein y sentencia encuentra una aplicación ulterior en otroprincipio, distinto del precedente, pero que se deriva tam-bién de la regla de que la intervención del Estado para larealización de los intereses individuales tutelados por elderecho se hace depender de la voluntad del titular de losintereses. Si está encomendado al arbitrio de cada uno elprovocar o no provocar el ejercicio de la función jurisdic-cional para la realización de un interés propio tutelado, osea, si cada uno puede invocar o no invocar la existenciade un hecho jurídico, al cual la ley refiere la tutela de uninterés suyo, con mayor razón debe confiarse al mismo in-teresado la preparación de los elementos aptos para con-vencer al juez de la existencia de aquel hecho. La inicia-tiva del juez para la investigación de los elementos, sobrelos cuales debe basar su juicio de hecho, está, por lo re-gular, excluída, precisamente por el principio dominante enel procedimiento civil de que el cuidado de los interesesindividuales debe dejarse al individuo. Este principio en-cuentra su fórmula en la regla iudex iudicare debet alli-gata et probeta (1).

(1) Cfr. Chiovenda, loc. cit. 1Se puede argumentar con he-chos no alegados, pero que resultan de los autos/ La jurispruden-cia así lo afirma : Cas. Turín, 5 de Julio 1898, La Jurispru-dencia, 1899, 1226. Chiovenda es de opuesto parecer, y con razóna nuestro juicio. Como diremos más adelante (véase núm. 46) eljuez, si bien es libre sobre los elementos resultantes de los actos,para argumentar corno crea oportuno para establecer si los he-chos alegados subsisten o no: pero aquí termina su facultad : nopuede substituir un hecho distinto a aquel alegado : precisamen-te por la razón expuesta en el texto (núm. 44) de que en el juicio

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De esta regla se deduce aquella otra de que el juezdebe tomar en examen todos los elementos de hecho ale-gados por las partes en apoyo de sus pretensiones. El he-dio que el juez debe tomar por base de su fallo no esobjeto de conocimiento inmediato por parte del mismo; elconocimiento que puede tener de él es, por lo regular, so-lamente mediato, y para llegar a él le son necesarios al-gunos elementos de conocimiento inmediato, de los cualesdeducirá el primero por medio de un razonamiento lógico(prueba). Ahora bien, si la investigación y la preparaciónde los elementos que deben conducir al juez al conocimien-to mediato del hecho está reservada enteramente a las par-tes y el juez no debe participar de ella, al menos ordina-riamente, esto implica que debe asumir estos elementos enbase de su conocimiento, así como le son presentados, ycomo no puede añadir otros, tampoco puede eliminar niomitir algunos. Tanto su acción positiva como su acciónnegativa no son sino formas de ingerencias en la determi-nación de los elementos de su conocimiento del hecho, in-gerencia que le está vedada.

Esta segunda aplicación del principio de la correlaciónentre acción y sentencia se puede, pues, formular en sudoble aspecto como principio de la identidad entre los ele-

lógico del juez los dos términos (hecho,. relación jurídica) sondados totalmente por las partes. Por la misma razón, pedida poruna parte una prueba, el juez no puede conceder otra distinta.Cas. Florencia, 24 Febrero 1890, Temis veneciana,, 1890, 198,etc.

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mentos del conocimiento mediato del hecho ofrecido porlas partes y los empleados por el juez.

46. Pero aquí se detiene el alcance del principio deque la sentencia debe corresponder a la acción, mientras queel principio lógico que conduce a la formación de la sentenciacomprende otros momentos, respecto de los cuales la actividaddel juez no está en modo alguno vinculada por la voluntadde las partes. Un breve análisis del proceso formativo de lasentencia nos permitirá determinar dónde la actividad del juezes determinada por la voluntad de las partes y dónde es de-terminada solamente por las exigencias lógicas del pensa-miento.

Ya vimos que en la sentencia el juez formula un jui-cio individual y categórico, cuyos dos términos son dadospor las partes. La relación que existe entre estos dos tér-minos, esto es. entre un determinado hecho o una determi-nada situación existente de hecho, y una determinada re-lación jurídica es desconocida, y el juez es el encargadode encontrarla. Para proporcionarse este conocimiento in-mediato, el juez debe hacer un razonamiento lógico, estoes, debe encontrar algunos elementos de conocimiento in-mediato o deducidos de otros de conocimiento inmediato,que le proporcionen este nuevo conocimiento que busca. Eljuez debe, por consiguiente. encontrar un término medio,o sea un concepto, cuyas relaciones sean conocidas conlos dos términos dados; esto le permitirá, mediante un si-logismo, conocer la relación existente entre los dos térmi-nos dados, o sea formar el juicio que se le pide. El tér-

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mino medio es ofrecido por un elemento conocido del juez:la norma jurídica. Este elemento de conocimiento inmedia-to o mediato, pero deducido de otro conocimiento inme-diato, se encuentra, con los dos términos del juicio que hayque formar, en una relación inmediata concebible. En efec-to, encontrada la norma jurídica que regula el caso con-creto, está ya establecida la relación entre ella y el pri-mer término del juicio; esto es, esta establecido que elhecho o la situación de hecho de que se trata cae dentrode aquellos que regula la norma. Pero siMultáneamente,encontrada la norma, y, por consiguiente, sabido qué rela-ción jurídica refiere ésta a aquella categoría de hechos, es-tá establecida la relación entre la norma y el otro términodel juicio, esto es, está establecido si la relación jurídicaconcreta de que se trata entra o no entra dentro de 'aque-llos que la norma relaciona con los hechos que regula.Sentadas así las dos premisas del silogismo, la conclusióndará el juicio buscado y nos dirá si la relación juxídica deque se trata entra o no dentro de aquellos que la normajurídica refiere al hecho a la situación de hecho existente.

En la formación de este silogismo el término medio loda, pues, un elemento independiente del todo de la v' olun-tad de las partes que el juez conoce o cuyo conocimientose puede provocar. La norma jurídica es conocida por eljuez por el solo hecho de su publicación (jura nouil curia),y aun cuando la norma aplicable al caso concreto no apa-rezca inmediatamente evidente al juez, éste debe deducirlapor vía de razonamiento del derecho vigente y no puede

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eximirse de juzgar bajo pretexto de deficiencia u obscuri-dad de la ley (art. 3o., dis. prel. Cód. civ., 783 del Có-digo de procedimiento civil, 178 Cód. pen.). En esta de-terminación de la norma aplicable, el juez no está vincu-lado por las demandas de las partes, si bien éstas pueden,para mejor obtener el fin remoto de la acción (emisión deuna sentencia favorable), presentar argumentaciones sobrelas normas legales que creen aplicables; pero el magistra-do no está obligado a seguirlas en este campo, y puedemuy bien aplicar una norma no invocada por ninguna delas partes (1).

Pero también en otro momento de la formación de lasentencia, el juez está libre de las demandas de las par-tes, y es en el procedimiento lógico, mediante el cual llegaa la declaración del hecho sobre el cual falla. Este hecho,cual es indicado por las partes, no le conoce el juez porlo regular, y si le conoce debe prescindir del conocimientoprivado que de él tenga; es verdad que los elementos desu conocimiento le son dados por las partes y el juez debeatenerse a ellos, pero con frecuencia tales elementos no leofrecen sino la posibilidad de un conocimiento mediatopara llegar al cual tiene necesidad de hacer uno o variosrazonamientos. También en ésta su actividad mental es li-bre de las demandas de las partes. Estas si bien pueden,aun respecto a las deducciones lógicas del hecho de los

( 1 ) Cfr. Chiovenda Sabre la regla, etc. Por consiguiente, eljuez puede, en el campo del puro derecho, suplir a la argumen-tación de las partes. (Cas. Turín, 8 Febrero 1890, etc.).

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elementos ofrecidos, instituir, por su cuenta, razonamientosen sostén de su negocio, el juez es libre, sobre los elemen-tos que se le ofrecen, para reconstruir el estado de hechoexistente, según crea lógicamente que resulta de los ele-mentos puestos a su disposición al objeto de determinar siel hecho alegado por las partes existe realmente. El juezdebe, por consiguiente, tomar como base de su fallo, loshechos como son afirmados por las partes; debe, para de-terminar si estos hechos existen, partir de los elementos dehecho ofrecidos por las partes, pero no está obligado a ate-nerse a las alegaciones de las partes sobre la deducción delos hechos afirmados de los elementos ofrecidos (1). Nohay, por tanto, ultra patita cuando afirmado un determina-do hecho por el actor, y negado por el demandado poralgunas razones deducidas de los elementos de hecho pre-sentados por las partes, el juez niega el hecho por otrasrazones deducidas también de los mismos elementos, si bienno alegadas por el demandado (2). Habría, por el con-trario, vicio de ultra patita, si afirmado un determinado he-cho por el actor y negado por el demandado, o afirmadopor el demandado otro hecho que eliminaría los efectos ju-rídicos del primero (hecho extintivo), el juez afirmase un

(1) De aquí la regla, repetidamente afirmada por nuestrajurisprudencia, de que el juez puede substituir razonamientospropios a los de las partes. (V. Cas. Turín, 20 de Marzo de 1890;La Jurisprudencia, 1890, pág. 142, etc.)

(2) Cas. Turín, 15 de Mayo de 1888; La Jurisprudencia1888, página 325, V. Chiovenda, loc. cit.

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hecho extintivo no alegado o diverso del alegado (1). Igual-mente habría vicio de ultra petita si; afirmada por el actorla existencia de un negocio jurídico viciado por causasque lo hacen anulable, está expuesto a causas de cesaciónde sus efectos jurídicos (resolución, revocación) y no ex-cepcionadas por el demandado estas causas. el juez lasafirmase de oficio, se negase al reconocimiento de la rela-ción jurídica alegada por ser nulo o faltar el negocio cons-titutivo.

47. Para concluir, el juez no está vinculado por lavoluntad de las partes: a) En la determinación de la nor-ma que hay que aplicar. b) En el procedimiento lógiconecesario para tal determinación. c) En el proceso lógico

(1) Contra Chiovenda, loc. cit., por la razón de que en estecaso tanto la demanda del demandado como la sentencia se fun-dan en la inexistencia actual del derecho, y el objeto de la litisen la existencia del derecho, no el fallar causa para uno o paraotro. Pero el hecho extintivo del derecho no es simplemente unacircunstancia que modifica el hecho jurídico alegado; es otrohecho totalmente distinto que paraliza sus efectos jurídicos. Laexistencia de un hecho extintivo implica que el hecho constitu-tivo alegado existe, y completo, en todos los elementos afirma-dos; sólo que sus efectos faltan por la presencia de otro hecho.Ahora bien; si este segundo y diverso hecho no es alegado, eljuez no le puede afirmar de su libre arbitrio, aun cuando re-sulte de los autos (véase nota 1 de la pág. 182). El objeto de lalitis no es simplemente la existencia actual del derecho, sino suexistencia o no existencia en dependencia del hecho alegado,porque, como se ha dicho más arriba en el texto, el problemaque el juez debe resolver no es si existe una determinada rela-ción jurídica, sino si de un determinado hecho alegado se derivatina determinada relación jurídica. Por tanto, el art. 1.019. delCódigo civil se justifica como una aplicación de esta regla.

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necesario para tal determinación. d) En el proceso lógi-co necesario para la declaración del hecho de los elemen-tos de prueba ofrecidos por las partes. Respecto a la de-claración de la norma, está ligada a la voluntad de la leyque debe limitarse a declarar; respecto a los razonamien-tos necesarios para esta declaración y para la declaracióndel hecho de los elementos ofrecidos; no tiene otra obliga-ción que la de exponer, ya sucintamente, el desenvolvimien-to de este procedimiento lógico (deber de la motivación).Para satisfacerle basta que tal desenvolvimiento exista, esdecir, basta que se haya expuesto un proceso lógico, perono es necesario que siga el mismo camino que el expuestopor las partes para sostener su derecho.

48. Para completar este tema de las relaciones entreacción y sentencia, debemos recordar que el derecho de acciónes no sólo derecho a la declaración de la tutela jurídica corres-pondiente a un determinado interés, sino también derecho a larealización del interés cuya tutela jurídica se declara, por lo quepuede desarrollarse también con actos encaminados á obtenerla intervención del Estado para esta realización. Ahora bien,la regla es precisamente que cuando hay en cuestión la preten-sión de una determinada prestación hacia un determinado obli-gado, juntamente con la declaración de la pretensión, sea pedi-da al Estado la orden de satisfacerla. En este caso, que en lapráctica es el normal, el particular en realidad dirige aljuez una doble demanda: una principal, de declaración deuna relación incierta; otra subordinada, de iniciación de la

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ejecución forzosa, en caso de pronunciamiento favorable.Frente a esta forma de ejercicio del derecho de acción, laposición del juez es clara. Deberá, ante todo, proceder ala declaración pedida; luego si el pronunciamiento es fa-vorable al actor, esto es, si implica la existencia de uninterés tutelado del actor, surge para el juez la obligaciónde emitir la orden de satisfacción requerida. Y como la,demanda principal es presentada en un solo acto con lasubordinada, así también en un solo acto satisface el juezla una y la otra. En este caso, al puro juicio lógico se aña-de un acto de voluntad, y la sentencia que le contiene lle-va el nbmbre de sentencia condenatoria. Si, por el contra-rio, la declaración es desfavorable al actor e implica lainexistencia de su derecho, la demanda subordinada notiene ya razón de ser, y el juez emitirá una sentencia quecontenga un juicio lógico, esto es, una sentencia de puradeclaración.

Cuando la sentencia contiene también la orden de sa-tisfacer (sentencia de condena), no ienplica sólo la decla-ración de una pretensión, sino también la afirmación de surealización forzosa. Desde este segundo aspecto constituyeun título ejecutivo (art. 554, núm. 1, Código procedimien-to civil) en cuanto contiene, según expresión de Chioven-da: "La manifestación de una voluntad del Estado a efec-tuar". He aquí, pues, cómo la sentencia puede, en su for-ma de sentencia condenatoria, constituir el anillo de con-junción entre el procedimiento de declaración y el procedi-

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miento ejecutivo, y representar al mismo tiempo el acto conque se cierra el primero y se inicia el segundo.

Pero además de esto, otras relaciones tiene también laSentencia con el procedimiento ejecutivo. La función de-clarativa de derecho no es, en efecto, exclusiva del estadiodeclarativo; declaraciones de derecho ya material, ya aveces procesal. pueden darse también en el estadio ejecuti-vo; de donde, como varias veces hemos hecho notar, laposibilidad de sentencias en materia de ejecución.

De este modo la posición de la sentencia en el proce-dimiento queda bien delineada. En el procedimiento dedeclaración domina soberana; en cuanto actúa la declara-ción de la relación jurídica material, es la meta del pro-ceso; en cuanto determina las relaciones procesales incier-tas, prepara el material del procedimiento. Y no deja deser importante su función en el procedimiento ejecutivo, acuya iniciación puede dar lugar, en el curso del cual vaeliminando los obstáculos que la incertidumbre sobre lasrelaciones procesales y materiales pone algunas. veces in-directamente a la realización de un derecho declarado oacreditado. Desde este doble punto de vista puede decirseque la doctrina de la sentencia resume en sí la doctrina detodo el procedimiento.

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CAPITULO SEXTO

Naturaleza y funciones de la sentencia

SUMARIO: 49. Posición de la cuestión. — 50. Op-i-nión de que la sentencia es forma de producción del de-recho objetivo; teoría de Bülow: crítica de esta teoría. —51. Teoría de Moruna: crítica de esta teoría. — 52. Teo-ría de Unger: crítica de esta teoría. — 53. La función dela sentencia y la división de las sentencias: la sentencia con-denatoria y la declarativa. — 54. Las llamadas sentenciasconstitutivas: construcción jurídica de esta categoría de sen-tencias. — 55. Impropiedad técnica del concepto de senten-cia constitutiva como consecuencia de la impropiedad del con-cepto de derecho del poder judicial o derecho potestativo. —56. impropiedad técnica del concepto de sentencia constituti-va deducida de la misma función que le asignan sus auto-res. — 57. El concepto de sentencia constitutiva contradicela autonomía substancial de la función jurisdiccional. — 58.Las llamadas sentencias constitutivas difieren de las de-más especies de sentencias por su objeto, o sea, por lanaturaleza de la relación declarada, no por su función,que es siempre declarativa, — 59. Prueba: multiplicidadde las distinciones posibles desde el punto de vista de larelación: distinciones ulteriores de Kisch. — 60. La sen-tencia constitutiva y el derecho positivo italiano.

49. Lo que hemos dicho hasta ahora sobre el concep-to de la sentencia, su delimitación de otros actos afines, su

posición en el conjunto del procedimiento, es suficiente pa-ra dar a entender cuál es para nosotros la naturaleza dela sentencia como acto del órgano jurisdiccional, cuál sufunción como manifestación y momento de la actividad ju-risdiccional del Estado. Ya hemos hecho observar que lasentencia es, en su carácter esencial, un acto de la mente:

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del juez, y precisamente un juicio lógico sobre la existenciao no existencia de una relación o de un conjunto de rela-ciones jurídicas; por tanto, en ella se actúa aquella partede la función jurisdiccional, que consiste precisamente enla declaración de la tutela que el derecho objetivo concedea los intereses concretos. La naturaleza de la sentencia que-da de tal modo determinada, así como su función; la sen-tencia, es esencialmente, un juicio lógico sobre la existencia deuna relación jurídica; su función es la declaración de las rela-ciones jurídicas inciertas. Todo esto es puro y simple corolariode cuanto se ha dicho hasta aquí sobre el concepto de la juris-dicción y' de la sentencia, sobre lo cual, por tanto, podríamosdispensarnos de insistir si escritores autorizados no hubieran ex-puesto aún recientemente dudas sobre los conceptos comúnmen-te aceptados sobre la naturaleza de la función jurisdiccional, delprocedimiento y de la sentencia, y si además los estudios re-cientes de los procesalistas alemanes no hubiesen puesto demanifiesto ciertas particularidades de algunas categorías desentencias, cuya importancia para la determinación de lanaturaleza y de las funciones de la sentencia ha sido acasoexagerada, hasta el punto de impedir a veces la distinciónneta entre lo que en la sentencia es esencial a su natura-leza y a su función y lo que solamente es accidental y estáligado con ella, pero no está en ella comprendido comotal. Se impone, pues, la necesidad de ensayar nuestra con-cepción a la luz de estas concepciones o divergentes o anuestro parecer no bastante precisas acerca de la determi-

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nación de los caracteres de la sentencia como tal y de susfunciones esenciales.

50. En antítesis con el concepto común de que lasentencia en el ordenamiento del Estado moderno contieneuna mera declaración de derecho, en Alemania y en Italiase ha venido abriendo camino la opinión de que el oficiodel juez no es solamente, o mejor, no es en modo algunoel declarar en los casos concretos un derecho ya preexisten-te, sino, por el contrario, el de formar el derecho. Bülow,especialmente, en varios escritos ha insistido sobre este con-cepto: que el procedimiento no tiene por objeto tutelar elderecho privado, sino completarle; las abstractas e hipoté-ticas disposiciones de la ley, observa, son por sí solas impo-tentes al objeto perseguido por la organización jurídica, es-to es, la reglamentación de las relaciones concretas y realesde la vida; toda cuestión de derecho privado plantea unproblema jurídico que no se encuentra resuelto en las abs-tractas disposiciones de la ley, en los artículos de un Có-digo civil. Es necesario, por tanto, algo más 'para comple-tar la organización jurídica de las relaciones privadas, yeste algo es el procedimiento: la sentencia del juez da lanorma individualizada y especializada para cada caso sin.guiar. Las reglas contenidas en la ley se limitan a sumi-nistrar una pauta obligatoria más o menos precisa para laformación de la norma concreta, pero no suministran ellaspor sí solas la regla (1 ).

(1) Cfr. Bülow: Die Lehne VO'n den Prozesseirreden und dieProzessvoraussetzungen, pág. 3, nota 3; pero más especial y am-

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Este es, en brevísimos rasgos, el concepto de Bülow,sobre el cual observaremos: la regla jurídica se distinguede los demás mandatos que el Estado dirige a los parti-

pliamente en Gesctz und Richteramt, Leipzig, 1885, especialmenteen la pág. 48, donde afirma: "No sólo la ley, sino la ley y la fun-ción judicial son las que dan al pueblo su derecho". Véase ade-más Heitere und ernst e Befrachtungen über die Rechtswissens-ehaft. Leipzig, 1901, pág. 91 y siguientes; y por último, Klageund iirt cii, pág. 74, nota 7. Los primeros gérmenes de este concep-to se remontan a Hegel, Recht.sphilosophie, pág. 222, apéndice :"El derecho que yo tengo debe a la vez ser puesto". En el mismosentido: Degenkolb, Einlassungswang und Urteilsnorm, pág. 29-30 ; Gény Métodos de interpretación y fuentes de Derecho privadopositivo. París, 1899, pág. 457 y siguientes; Schneider. Treu undGlauben im Recht der Schuldverhedtnisse des burgarlichen Gesetz-buchs, 1902, pág. 89 y siguientes; Jung. Vo-n der logischenGeschlossenheit des Rechts; Schultze, Privatrecht und Prozess,pág. 95 y siguientes, al investigar la función del juez alemán enJa Edad Media, deduce que los dos elementos de la norma jurí-dica, el contenido jurídico (Reichtsinhalt) y el mandato jurídico(Reelitsbefehl)-, que hoy están encontrados y expresados de modogeneralmente obligatorio en la ley, estaban entonces expresadosy encontrados casuísticamente por el juez ; de aquí 'la esencialdiversidad entre las funciones del juez alemán y las del juez mo-derno, consecuencia de la diversa naturaleza de las fuentes dederecho privado en las dos épocas. Hoy, en general, la senten-cia no constituye el derecho, no es ya norma jurídica, no con-tiene un mandato jurídico concreto como fuente de producciónde una norma jurídica para el caso particular. El procedimientode producción se ha convertido en procedimiento de aplicacióndel derecho. Contra esta concepción de la sentencia en el anti-guo derecho alemán véase 'Mich, Handbuch, pág. 7 y 8, queobserva : "Ciertamente los escabinos dan el contenido jurídico"cómo convicciones suyas"; pero como convicciones de lo que esderecho, no de lo que merece ser elevado por obra del juez aprincipio jurídico ''.

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culares, en que se dirige, no a un ciudadano particular,

sino a todos los ciudadanos, y para una determinada cate-goría de relaciones; por esta razón es un mandato abstrac-to, o sea, formulado de un modo general, respecto de laspersonas y respecto del objeto. Pero, aun cuando formula-da de un modo abstracto, la norma jurídica es siempre

un mandato, y, por consiguiente, una vez emanada, se im-pone sin más a la voluntad de los particulares. Que unmandato formulado genéricamente sea menos mandato queotro formulado específicamente, es cosa difícil de compren-der, y, por consiguiente, es difícil de comprender, por quése ha de llamar mandato incompleto y necesitado de com-plemento. Pero si, como no puede dudarse, un mandato

ya esté formulado abstracta o genéricamente es obligatorioal par que cualquier otro, y todos los ciudadanos, a losque se dirige, deben uniformar a él su conducta, es claro queexiste ya desde el principio completo en todos sus elementos, yno tiene necesidad de ser completado como tal mandato. Pue-den nacer, es verdad, dudas sobre su alcance real en este o enaquel caso, y entonces será necesaria una operación lógica parareconstruir exactamente la voluntad del Estado expresada en elmandato. Pero esta operación lógica, que se ejercita sobre elacto, no es complemento del acto. Una voluntad declarada ge-néricamente es una voluntad que recae sobre todos los objetoscomprendidos en la fórmula genérica; cuando se quiere sabersi un determinado objeto está allí comprendido, se debededucir precisamente de la declaración genérica el conteni-

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do efectivo de la voluntad. En este proceso lógico nadase añade a la voluntad genéricamente declarada; sólo sela conoce en su alcance real. La obra de quien aplica laley es idéntica a la de quien se propone conocer, en sualcance real, alguna manifestación del pensamiento. No sehable, pues, de un complemento de la norma por obra deljuez que la aplica, como no se debe hablar de un com-plemento de Dante, de Shakespeare, o de Goethe, por par-te de los comentadores que quieren reconstruir su pensamien-to. El concepto de Bülow tiene como supuesto la identifi-cación entre el sujeto conocente y el objeto conocido, loscuales', en el proceso del conocimiento son, por el contra-rio, distintos, si no se quiere desterrar del todo lo real delcampo del pensamiento (1).

51. En el mismo orden de ideas que Bülow abundanuestro Mortara. Ya expusimos la idea de este autor so-bre el concepto de acción, y ya notamos que afirma la in-existencia del derecho subjetivo, antes de la declaraciónjudicial, debiéndose considerar el derecho subjetivo al cualfalta el concurso de la voluntad del obligado, no como underecho, sino como una mera pretensión; para él, por con-siguiente, sólo con la sentencia se afirma el derecho sub-jetivo; la sentencia no crea de la nada un derecho subje-

(1) No es, pues, que la norma, como tal, sea incompleta ytenga necesidad de ser completada por el juez; sino la tutela,concedida a los intereses humanos mediante la norma, es insu-ficiente y está necesitada de complemento mediante una formacomplementaria de tutela : la tutela judicial de los intereses enlos limites asignados por la norma,

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tivo, sino que confiere fuerzas y efectos de derecho subjetivoa una pretensión presentada al magistrado bajo forma de de-manda o de excepción (1). De aquí lógicamente la conse-cuencia de que la sentencia no se limita a declarar un derechopreexistente, como supone la opinión dominante, sino que creael derecho de una simple pretensión (2).

Como se ve, mientras la concepción de Bülow se refie-re principalmente a la norma, la de Mortara toma en con-sideración los derechos subjetivos que la norma consagra;pero ya se mire la cosa por el lado objetivo o por el ladosubjetivo, siempre será la misma; y por esto, como ya he-mos manifestado nuestro disenso de la concepción de Bü-low, debemos ahora hacer otro tanto respecto de la delprocesalista italiano. Porque la norma jurídica existe com-pleta en todos sus elementos antes de la sentencia, y obli-

(1) Mortara, Comm. Son notables principalmente estas ob-servaciones: "Así la facultad individual, o tendencia o aspiración,como queramos llamarla, dirigida a una determinada utilidad,puede, por virtud de la norma jurídica, adquirir la prerrogativadel derecho ; pero hasta que la voluntad de otro individuo sujetopasivo de este derecho no obra de un modo análogo al interrup-tor de la lámpara eléctrica, la facultad del sujeto activo y lanorma jurídica están próximas, pero carecen de contacto, y,por consiguiente, la potencia generatriz del derecho no pasa deésta a aquélla. La explicación lógica y racional de esta proposi-ción la da la consideración de la naturaleza y la función de lanorma jurídica, que es fórmula abstracta, principio universal, yno puede ejercitar actividad específica sobre una facultad sin-gular y concreta sin el concurso de un tercer elemento que co-adyuve a ello o integre su eficacia".

(2) Mortara : Cornn. II , pág. 547.

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ga, como mandato del Estado, antes de la sentencia, esnatural que opere antes de la sentencia, y que los derechossubjetivos o los correlativos deberes que de ella derivanexistan, no cuando el juez los declara, sino cuando la leydesarrolla su fuerza obligatoria. Como hemos dicho en otraparte (1), la esencia del derecho subjetivo no está en lasatisfacción objetiva del interés tutelado en él, pues másbien, en el momento de su satisfacción, el derecho cesa deexistir como tal, por haber terminado su ciclo de existencia,sino en la tutela concedida por la ley a este interés, esdecir, en el simple reconocimiento dado por el derecho ob-jetivo a la voluntad que lo persigue. De este modo, la crí-tica de la concepción subjetiva de Mortara completa lade la concepción objetiva de Bülow, y viceversa; cada unade estas doctrinas, llamando la atención sobre un lado di-ferente del problema, arroja mayor luz sobre las deficien-cias dogmáticas de la otra.

52. La tesis de que la sentencia es forma de produc-

ción del derecho, ha sido sostenida dentro de límites másmodestos por algún otro escritor, por ejemplo, Unger. Este,observando que el juez está obligado a decidir también si

falta una disposición de ley aplicable al caso, y que, portanto, debe suplir al derecho, afirma que, en ésta su fun-ción, el juez desarrolla una actividad de formación del de-recho semejante a la legislativa; establece el derecho obje-tivo válido para el caso concreto, el derecho judicial. El

(1) Nrém..-e núm. 40.

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derecho judicial se distingue del derecho legislativo en quesólo vale para el caso concreto, mientras que la ley valepara todos los casos de la misma especie; la ley es normajurídica general, mientras que el derecho judicial es nor-ma jurídica individual (1). La cuestión propuesta de estamanera se relaciona directamente con la de si existen la-gunas en el derecho, y si el procedimiento de la analogía,por medio del cual, el juez colma las lagunas reales o apa-rentes del derecho, es forma de producción, o más bien deinterpretación del derecho. La cuestión es ciertamente delas más graves, pero creemos que la analogía debe redu-cirse a la categoría de las formas de interpretación del de-recho, por las razones ya en otro lado referidas (2), deque en el procedimiento de la extensión analógica, no se

(1) Unger: Sobre la responsabilidad del Estado en la in-demnización de intereses de demora-. Viena, 1903, pág. 640. Unconcepto análogo expresa el proyecto preliminar del Código civilsuizo (introducción, art. 1.9) : "El derecho civil encuentra apli-cación a todas las cuestiones del derecho, para las cuales tieneexplicación bien en el texto literal o bien en el espíritu de susleyes. Cuando en la ley falta dicha explicación o resolución apli-cable al caso, el juez decide según la costumbre jurídica, y sillega a faltar también ésta, según la doctrina y la jurisprudenciatradicional. Si en ninguna de estas fuentes encontrase normaaplicable, empleará aquellos criterios de los que se valdría sifuese legislador". Sobre este proyecto véase Labaud, en laDeutschen Juristenzefitung, 7897, pág. 132 y siguientes. Tambiénen el mismo concepto está inspirada la opinión de Dernburg,Pandectas, Viyante y Belirend.

(2) Rocco: Sobre. el carácter del derecho mercantil objetivoy sus relaciones con el civil, en los Estudios de honor de VittorioScialoia, Milán, 1904.

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hace otra cosa que revelar una norma contenida en el sis-tema, pero puesta por el legislador no directamente (expre-samente), sino indirectamente, mediante el reconocimientode la misma en uno o varios casos singulares; el legislador,queriendo la norma especial, no podía lógicamente dejarde querer la norma más general; por consiguiente, unaexacta reconstrucción de su voluntad la debe comprender.Esto supuesto, también en este campo restringido, debe ex-cluirse que la sentencia sea forma de producción del dere-cho; pero de todos modos bueno es observar que, tambiéncon arreglo al concepto de Unger, la formación del dere-cho no sería la función esencial, o, por lo menos, normalde la sentencia, sino sólo una función accidental y anor-mal (1).

53. Pero el concepto de que la función esencial dela sentencia sea la declaración de las relaciones jurídicasconcretas, puede ser puesto en duda con mayor razón fren-te a los recientes estudios sobre la función de la sentencia,que han conducido a la división tripartita de las sentencias,en sentencias condenatorias, de declaración y constitutivas.

Durante largo tiempo la ciencia del derecho procesalconcentró su atención en una sola categoría de sentencias:las sentencias condenatorias. No era que se ignorase laexistencia de otras especies de decisiones; los mismos ju-risconsultos romanos se ocupaban ya de acciones puramen-

(1) Que la sentencia no es producción de derecho, sinoaplicación de derecho, es opinión que prevalece en la doctrinaprocesal. Wach, Schmidt, Weismarin, Chiovenda, Menestrina.

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te declarativas (bajo el nombre de actiones praejudiciales)y la doctrina del procedimiento común debía volver igual-mente su atención, especialmente a propósito de los juiciosprovocatorios, lo cual implicaba necesariamente el conoci-miento de la existencia de sentencias puramente declarati-vas. Pero el caso más frecuente, el caso tipo de acción,era el de una acción tendiente a obtener del demandadouna prestación, por lo que el tipo de la sentencia fué en-carnado en aquella que acogiendo la demanda, condenabaal demandado al cumplimiento de la prestación (1). Deesta concepción unilateral era causa también la opinión, porlargo tiempo incontestada, de que la acción era el mismoderecho en cuanto reobra contra las violaciones, que poresto mismo el fin general del procedimiento era la realiza-ción forzosa del derecho, y el fin particular de la senten-cia la preparación a la ejecución mediante un acto deljuez que, previa declaración del derecho, dirigiese al de-mandado la orden de realizar espontáneamente la presta-ción bajo conminatoria de ejecución forzosa (2). Pero es-pecialmente después de la promulgación de la ordenanzaalemana de 1877, que en su párrafo 231 reconocía de rna-

(1) También en los procedimientos provoeatorios del dere-cho común la zentencia, que era substancialmente sentencia depura declaración, tomaba la forma de una sentencia condenato-ria (impositio e-tient-U) V. Weismann. Y este punto de vista nodejó de ejercer influencia en las primeras construcciones cientí-ficas de la acción y de la sentencia declaratorias. (V. nota de lapágina 16).

(2) Cfr. Kisch.

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nera general la posibilidad de acciones puramente decla-rativas, la atención de la doctrina se volvió hacia aquellacategoría de sentencia, que fallando sobre acción simple-mente declarativa, se limitan a declarar la existencia o noexistencia de una relación o de un hecho jurídico, y ni con-tienen orden de prestación ni implican de modo alguno laobligación de una prestación por parte del demandado. Deaquí la necesidad de reconocer, juntamente con las senten-cias condenatorias, una segunda categoría de sentencias,las declarativas. El estudio de las sentencias declarativascondujo a la doctrina a investigar los caracteres distintivosde la sentencia declarativa frente a la condenatoria, lo queequivalía a determinar por un lado la naturaleza y la fun-ción de la sentencia en general; por otro, la naturaleza yla función especial de las dos especies de sentencias co-nocidas. El problema de la naturaleza de la sentencia co-mo tal estaba, pues, propuesto, se puede decir, por prime-ra vez. Es natural que en esta investigación se tuviese de-lante como tipo, al cual toda especie de sentencia debieseen último análisis, reducir la sentencia condenatoria. Y co-mo ya había sido observado que en la sentencia condena-toria concurren dos elementos, una declaración y una "in-yunción" (1), ambas se asumieron como esenciales al con-cepto de sentencia, y se trató de encontrar también en laacción declarativa una pretensión que pudiese dar lugar aun orden de prestaciones contenido en la sentencia decla-

(1) Savigny-, Unger, Buchka.

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rativa (1 ). Pero esta concepción era evidentemente artifi-ciosa, y contra ella reaccionó bien pronto la doctrina (2).Algunos autores llegaron a negar toda diferencia de fun-ción entre la sentencia condenatoria y la declarativa. "Elcarácter esencial de la sentencia, afirmaba Schultze, estáen la declaración incontestable del derecho privado con-creto. Todas las sentencias civiles son sentencias declarati-vas, aun la sentencia condenatoria lo es substancialmente.La sentencia condenatoria y aquella que hoy se llama sen-tencia declarativa se distinguen no poi. su esencia, no porla diversidad de la función judicial ejercitada en los doscasos, sino por la diversidad del objeto de la declaración,circunstancia accidental y, por consiguiente, indiferente pa-ra la naturaleza de la sentencia" (3). Con esto se reducíatambién la sentencia condenatoria a una declaración: ladeclaración de una pretensión y no de un hecho o de unarelación jurídica (4). Pero se exageraba no viendo, aunen la sentencia condenatoria, más que una pura declara-ción, mientras que el elemento del mandato es innegable enella y, como se verá más adelante sobre la base propues-ta, una distinción entre sentencia declarativa y sentenciacondenatoria se hace imposible. Precisamente por esto laopinión que puede decirse predominante encuentra en la

(1) Degenkolb, Plósz, Hellmann.(2) Cfr. Wach, Weismann.(3) Schultze, Das deutsehe Kankursreeht in seinen :pais-

tisehen Grundlagen, Berlín, 1880.(4) La opinión de Schultze es seguida por Waeh, por Kiseb

y por Weismann; a ella también se adhiere Kohler.

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sentencia condenatoria la declaración y la "inyunción" yen la declaratoria una pura declaración (1). El elemento co-mún a estas dos especies de sentencias es, pues, la declaraciónde una relación o de un hecho jurídico, el cual, por lotanto, aparece hasta aquí como lo único esencial en el con-cepto de sentencia; la posibilidad de sentencias de puradeclaración no sólo no pone en duda, sino que confirma demodo positivo que la declaración del derecho en los casosconcretos es la función esencial de la sentencia, y que si'ésta puede llenar también otras funciones, las llena por víasecundaria o accidental, o sea que en tales casos, a la sen-tencia ccyno tal, va incorporado y conexo un acto de di-versa naturaleza, lo que sucede precisamente en la senten-cia condenatoria.

54. A dudas mucho mayores sobre la concepción ge-neral de la sentencia y sobre la naturaleza de su funciónesencial da lugar la determinación, hecha recientemente demodo preciso de una categoría de sentencias, cuya funciónsería no ya la de declarar una relación o estado jurídicopreexistente, sino la de dar lugar al nacimiento de una re-lación o estado jurídico nuevo. Se ha observado que enalgunos casos, el derecho, en vez de atribuir efectos jurí-dicos a condiciones de hecho existentes fuera del procedi-miento, los atribuye, en cambio, por primera vez a la sen-tencia del juez. Esto sucede, por ejemplo, en la separaciónpersonal entre cónyuges y en el divorcio (en las legisla-

(1) Heiwigg, Langheineken, Stein.

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ciones que lo admiten), en la nulidad de ciertos actos ynegocios jurídicos, en la revocación o resolución de otros.En tales casos "el fallo del juez no se contenta con reco-nocer una consecuencia jurídica ya verificada, sino que co-opera a la formación de relaciones jurídicas concretas.Aquí la sentencia no comprueba lo que ya existe, sino quecrea algo nuevo que antes no existía. Tiene, pues, en es-te sentido valor no puramente declarativo, sino constituti-vo" (1). De donde una tercera categoría de sentencias,que hay que añadir a las dos ya conocidas, la de las sen-tencias constitutivas (2).

El mérito de haber elaborado con precisión y claridadla construcción jurídica de esta nueva categoría de sen-tencias corresponde a Helwigg. Este autor vincula las sen-tencias constitutivas a los derechos del poder judicial ( Rech-

(1) Kisch, Beitritge zur Urteilslehre, págs. 10, 45 y sig.(2) Wach hace referencias explícitas a las sentencias cons-

titutivas; también Hoelder ("debemos distinguir de las accionesde prestación aquellas acciones, cuyo objeto en un cambio de lasrelaciones jurídicas existentes realizado por obra del juez")También Oekter, Kipp. Sehmidt determina aún más el conceptoque emplea precisamente Iá terminología hoy más comunmenteaceptada ("en todos estos casos la decisión tiene una eficaciaconstitutiva").—Langheineken es el primero que hace un estu-dio extenso de las acciones que tienden a realizar cambios delas relaciones jurídicas o acciones de producción (Bewirkungs-klagen) como él las llama. Después de éste la literatura sobreeste punto se ha hecho copiosísima. Tienen particular impor-tancia los escritos de Helwigg, Caupp-Stein, Kiseh, Schneider,Kleinfeller. En cuanto a la doctrina italiana véase más adelanteJa nota 4 de la pág. 211.

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te des rechtlichen Koennens) o derechos potestativos. Devarios modos, dice, puede explicarse el derecho que unapersona tiene al cambio de una relación jurídica ya exis-tente. El cambio puede sobrevenir: lo., mediante declara-ción unilateral y extrajudicial de la voluntad del derecho-habiente; 2o., mediante una sentencia emanada de peticióndel derechohabiente presentada por vía de acción; 3o., me-diante una declaración de voluntad del adversario, cuyaexpedición puede pretender la otra parte. En esta últimahipótesis se trata de una pretensión a una prestación deladversario, y la sentencia que pronuncia sobre ella es unasentencia de condena (1). En los otros dos casos estamosen presencia de derechos del poder judicial, regulados dediverso modo en la forma de ejercitarlos. De ordinario, pa-ra el ejercicio de uno de estos derechos basta una declara-ción de voluntad del titular, la cual producirá, sin más, elcambio en el estado jurídico a que éste tiene derecho. Pe-ro en otros casos el cambio debe ser perseguido por la víade acción, lo que implica que la sola declaración del titu-lar no basta, sino que es necesario también que el cambiosea ordenado por una sentencia judicial, con cuyo paso ala categoría de cosa juzgada se realiza el derecho privadoal cambio del estado jurídico (2). En estos casos en queel derecho del poder judicial o derecho potestativo debeser ejercitado por vía de acción, hay un derecho de acciónque tiene por objeto la emisión de una sentencia constau-

(1) Helwigg, Anspruch und Klagrecht Lekrbuch, pág. 49(2) Helwigg, Lehrbuch, pág. 237.

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tiva (1). Para Helwigg "los actos jurisdiccionales, por loscuales los órganos del poder del Estado cumplen la mi-sión del procedimiento civil, esto es, la actuación de la tu-tela del derecho privado, son o actos de declaración o ac-tos de formación jurídica. Aquéllos contienen una declara-ción sobre la existencia o no existencia de la relación ju-rídica que forma objeto del juicio; los actos de formaciónjurídica, por el contrario, pueden alterar preexistentes con-diciones de derecho civil o procesal, pueden producir nue-vos efectos jurídicos, en los cuales dan vida a relacionesjurídicas, o cambian esencialmente o suprimen totalmentelas ya existentes" (2). A esta segunda categoría de actospertenecería la sentencia constitutiva, mientras que perte-necerían a la primera las varias formas de la sentencia de-clarativa. En contraposición a la antigua división en senten-cias de declaración y de condena se crea una nueva desentencias declarativas por una parte y sentencias constitu-tivas por otra (3).

55. A pesar del creciente favor con que casi sin con-tradicción ha sido acogida la novísima categoría de sen-tencias por la doctrina alemana e italiana (4) declaramos

(1) Helwigg, An,spruch, pág. 460; Lehrbueh, págs. 48, 49y 394.

(2) Helwigg, Wesen und subjektive Begrenzung der Recias-kraft, pág. 1.

(3) Cfr. Kisch. Beitriige zur Urteilslehre, pág. 11.(4) En cuanto a la doctrina alemana véanse las citas hechas

en la nota 2 de la pág. 209. Entre los pocos que discrepan estánKohler y Weismann. En Italia el nuevo concepto ha hecho el mis-

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abiertamente que así como hemos rechazado por su impro-piedad técnica el concepto de una categoría de derechos,consistente en la pura facultad de producir un efecto jurí-dico (derechos del poder judicial o derechos potestativos),rechazamos también por impropio e infructuoso el concep-to de una categoría de sentencias, cuya función no consis-te en la declaración del derecho, sino en el cambio de lasrelaciones jurídicas existentes (sentencias constitutivas).

Indudablemente, es exacto el modo como Helwigg hapropuesto el problema. No se puede imaginar una senten-cia constitutiva sino en cuanto, teniendo un particular elsimple derecho a un determinado efecto jurídico, la orga-nización jurídica no permite que este efecto se produzcasin un fallo del juez. La estrecha conexión entre el con-cepto de la sentencia, constitutiva y la de un derecho pura-

mo rápido camino que en Alemania. Le aceptan : De Palo Teoríadel título ejecutivo, pág. 101) ; Chiovenda, La acción, págs. 116y 118 en nota (pero véanse las justas reservas que hace en las pá-ginas 116 y 118 y en el texto : "también en este oaso el derecho yla acción son distintos, y la sentencia no hace sino actuar dere-chos preexistentes y asume caracteres productivos sólo de la na-turaleza del derecho que actúa"). Cammeo, La acción del cieda-afmo c.ontra la administracIón pública, donde la doctrina de lasentencia constitutiva, desde el punto de vista italiano, es ex-puesta en una síntesis precisa y lúcida. Contra el concepto deuna sentencia constitutiva se ha pronunciado, en cambio, Diana,La jurisdicción voluntaria (no convendremos, sin embargo, en suconclusión de que "la sentencia es siempre declarativa de de-recho, aunque difiera en sus resultados": si la sentencia no tieneotra función que la declaración del derecho, su resultado nopuede ser más que esta declaración).

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mente potestativo, olvidada por los escritores anteriores, esinnegable, y a Helwigg corresponde el mérito de haberlapuesto de relieve (1). Pero esta conexión, necesaria si sequiere, en cierto modo, construir la categoría de las sen-tencias constitutivas, es también la prueba de la impropie-dad e inexactitud del concepto. Ya notamos que un dere-cho subjetivo que, careciendo del elemento de la preten-sión, se agota en la simple facultad de producir un deter-minado efecto jurídico, no es concebible, porque no es, engeneral, concebible, no sólo una norma jurídica, sino unanorma cualquiera que establezca sólo un derecho sin el co-rrespondiente deber. Notamos también que el pretendidoderecho a un efecto jurídico no es más que una simple fa-cultad comprendida en el derecho o en los derechos, enque este efecto jurídico se resuelve respecto a aquél, quetendría interés en su producción. El ejercicio del llamadoderecho potestativo, o derecho del poder judicial, es yaejercicio de este derecho o de estos derechos que existen,si bien latentes a un fallo del magistrado que declare pre-viamente su existencia. No es, pues, a la sentencia a loque en estos casos se refiere el nacimiento de la relacióno del conjunto de relaciones jurídicas; éstas preexistían ya,

(1) La conexión entre el concepto de la sentencia constitu-tiva y el del derecho potestativo es puesta de manifiesto porChiovenda. La acción, en nota : "Pero la clara sisternat;zac:ón deesta teoría numerosa de sentencias, y particularmente su con-ciliación dogmática con la naturaleza de la jurisdicción conten-ciosa, nos parece haberse obtenido vinculándolas con la cate-goría de los derechos del poder judicial o potestativo".

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si bien latentes, y la sentencia, aun en este caso, no llenamás función que la simplemente declarativa. La declara-ción judicial tiene, ciertamente, aquí una importancia par-ticular, porque no sólo prepara la ejecución, no sólo haceincontestable la existencia de la relación, sino que es tam-bién condición, para que el titular del derecho o de losderechos en que consiste la relación, pueda ejercitar lasdemás facultades en ella comprendidas. Pero como el titu-lar del derecho tiene facultades cuando quiera para obte-ner esta declaración y as para ejercitar el derecho, es cla-ro que el derecho y. por consiguiente, la relación preexistena la declaración. La circunstancia de que un derecho debaser demostrado previamente por el juez para que el titu-lar pueda ejercerlo, no implica que el derecho surja sola-mente con la emanación de la sentencia; en el campo delderecho penal es ésta una regla casi absoluta, porque elEstado no puede ejercitar su derecho de castigar comoderecho sobre la persona del reo (1), si no ha intervenidouna decisión judicial que demuestre la existencia en el ca-so concreto (2); y, sin embargo, nadie duda de que elderecho de castigar del Estado preexiste a la sentencia, yque ésta se limita a demostrarlo.

(1) Que la facultad de castigar sea un verdadero derechosubjetivo del Estado y no una simple facultad de hecho, ha sidodemostrado por Rocco (Arturo), El derecho subjetivo de castigar,en los Estudios en honor de Vittorio Scialoia. Milán, 1904, I, pá-gina 499 y siguientes.

(2) La observación ha sido hecha ya en el capitulo I. Tam-bién Rülow, Klage and Urteil.

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56. A la misma conclusión llegamos, aun partiendode otro punto de vista. Si la sentencia constitutiva presu-pone el derecho a un cambio en el estado jurídico, esto es,al nacimiento, modificación o extinción de relaciones o con-juntos de relaciones jurídicas, implica sin duda una demos-tración de la existencia de este derecho y de su ejercicioen el caso concreto, el cual llega con la demanda judicial,puesto que en las acciones tendientes a cambios jurídicosse tiene precisamente el ejercicio de un derecho del poderjudicial "por vía de acción" (1). Pero si la decisión deljuez acreditó la existencia y el ejercicio de un derecho aun determinado efecto jurídico, es evidente que el efectojurídico que se verifica deriva del ejercicio de aquel dere-cho, acreditado judicialmente, y no de la declaración. Enefecto: a) ¿A qué se reduciría el derecho del particular,si, por el contrario, el efecto jurídico derivase, no del ejer-cicio de aquel derecho, sino del fallo del juez? El dere-cho al efecto jurídico correspondería al juez, no ya alparticular, lo que es evidentemente absurdo y conti-adichopor la misma construcción de la teoría, que asigna comosupuesto a la sentencia constitutiva un derecho del poderjudicial. b) Dado el ejercicio de un derecho a un efectojurídico, su declaración judicial no crea el efecto jurídico,sino que declara simultáneamente el efecto jurídico sobre-venido. En los casos en que se recurre al concepto de lasentencia constitutiva, existe un derecho a un efecto jurí-

(1) Helwigg, pág. 237.

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dico que, por razones de utilidad social, la organizaciónjudicial no permite sea satisfecho por espontánea sujecióndel obligado, o sea, por espontáneo reconocimiento de losefectos de su ejercicio; se tiene un derecho siempre a priori,incierto, que necesita siempre de declaración judicial. Es-ta y no otra es la situación. Pero esto significa que la de-claración judicial es condición para que el ejercicio delderecho al efecto jurídico produzca efecto jurídico. Desdeel momento en que la declaración tiene lugar, el ejerciciodel derecho produce ya el efecto jurídico, y la declara-ción queda siendo un elemento puramente extraño y super-fluo relativamente a la producción del efecto. Solamente,habiendo acreditado la sentencia el concurso de todas lascondiciones para que surja el efecto, ha acreditado tam-bién implícitamente el efecto. Pero declarar o acreditar lascondiciones para que se dé un efecto determinado, jurídi-co, y por consiguiente, el mismo efecto jurídico no signifi-ca ser causa de este efecto jurídico. Aun partiendo delconcepto, para nosotros erróneo, de que exista un derechoa un efecto jurídico distinto del derecho o de los derechosen que consiste este efecto respecto a una determinada per-sona, se debe negar que la sentencia que acredita la exis-tencia y el ejercicio de aquel derecho, y por consiguiente,también el efecto jurídico, tenga una función diversa dela declaración de una relación jurídica concreta o conjun-to de relaciones jurídicas.

57. La concepción de una categoría de sentenciasconstitutivas conduce necesariamente a negar la autonomía

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substancial de la función jurisdiccional; implica en el fon-do la afirmación de que la actividad jurisdiccional no tie-ne una característica substancial suya propia frente a lasdemás formas de actividad estatal, especialmente frentea la administrativa; que le falta una materia suya propia,la cual, por su naturaleza, pueda formar objeto de la ac-tividad jurisdiccional y no de otras; que, por último, ladistinción entre jurisdicción y administración es una distin-ción de órganos y no de funciones. En efecto, si existeuna categoría de sentencias civiles que no se limitan a de-clarar relaciones jurídicas, sino que crean relaciones jurí-dicas nuevas, quiere decirse que la función jurisdiccionalno tiene por misión la realización de las relaciones existen-tes mediante la declaración de ejecución forzosa, que nose propone acreditar la tutela jurídica correspondiente a uninterés concreto, o satisfacer un interés cuya tutela jurídi-ca sea cierta (casi todas, en las que se supone ya existentela relación jurídica), sino que, por el contrario, 41a misióndel Estado en el ejercicio de la función jurisdiccional es lade crear relaciones jurídicas, o sea, de procurar, con supropia actividad, tutela jurídica a determinados intereses.Ahora bien, esto equivale precisamente a negar toda diver-sidad de objeto a la función judicial, frente a la adminis-trativa, y también a la legislativa, y a volver al viejo cri-terio de distinción, basado únicamente en la diversidad delórgano, criterio que a su debido tiempo hemos rechazadocomo insuficiente e inexacto. Y que ésta es precisamente laconsecuencia a que el concepto de la sentencia constitutiva

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conduce, nos lo confirma indirectamente uno de los autoresdel concepto, Kisch, que confiesa ser, para el concepto dela sentencia constitutiva, indiferente que el efecto a quedebe conducir la sentencia, pueda, de lege ferenda, ser ob-tenido también mediante un acto de la jurisdicción volun-taria; sólo, por regla general —añade--, debe darse lapreferencia a la forma contenciosa, cuando se trate de unarelación en la que participen por lo menos dos personascuyos intereses estén o puedan estar en colisión, pero haytambién casos en que no existen criterios esenciales paradecidir si un determinado efecto debe atribuirse a la juris-dicción voluntaria más bien que a la contenciosa. Esto esla negación de todo criterio substancial de distinción en-tre jurisdicción voluntaria y contenciosa, o sea en últimoanálisis, es la negación de toda característica substancialde la función jurisdiccional civil frente a las demás fun-ciones del Estado. La verdad es, por el contrario, que enla llamada jurisdicción voluntaria tenemos realmente unaintervención del Estado en la formación de las relacionesjurídicas privadas, si bien, también aquí, el Estado inter-viene con un elemento puramente extrínseco, mientras elefecto jurídico se relaciona siempre con una declaraciónprivada de voluntad. Pero en los casos en que el ejerciciode un derecho latente presupone una previa declaraciónjudicial, toda posibilidad de una intervención del Estadoen la formación de la relación está excluída por el hechode que no solamente no hay necesidad de una declara-ción de voluntad del Estado para dar vida a la relación,

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sino tampoco de una declaración privada de voluntad quehaya de ser aprobada por el Estado. Mientras que, en ma-teria de jurisdicción voluntaria, es necesaria siempre unadeclaración privada de voluntad para que la relación sur-ja (ya preceda o subsiga al acto de intervención del Es-tado) ; en materia de declaración de derechos latentes noes necesaria ninguna declaración de voluntad privada pa-ra hacer surgir la relación, porque ésta ya ha surgido siem-pre sobre la base de otro hecho jurídico que no está encuestión.

58. Por consiguiente, también la llamada sentenciaconstitutiva entra en el concepto general de la sentenciasentado por nosotros, como acto de declaración de una re-lación jurídica concreta. Ninguna diferencia de funciónexiste entre la sentencia constitutiva y las demás especiesde sentencias; lo que en ella es diverso es solamente el ob-jeto de la decisión, o sea la relación jurídica que es acre-ditada como existente. Tal objeto tiene de especial, que esuna relación que se podría llamar latente porque existe,antes de la sentencia, tanto que el interesado puede hacer-la valer siempre que le plazca, pero tiene necesidad para suactuación voluntaria o forzada de una previa declaración ju-dicial.

59. Otra circunstancia demuestra además que se tra-ta de una diferencia de objeto y no de función. A medidaque el estudio de las varias categorías de sentencias avan-za y se profundiza, se van añadiendo otras nuevas. Ymientras los primeros estudios científicos sobre nuestro te-

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rna tenían por resultado la división de las sentencias endos categorías: sentencias condenatorias y sentencias de-clarativas, afirmada la existencia de una tercera categoríade sentencias: las sentencias constitutivas (y esto no por ladiversidad de la función ejercida, sino por el objeto deljuicio lógico), no había razón alguna para detenerse en lavía de las distinciones y subdistinciones. En efecto, Kischañade, a las tres categorías de sentencias otras tres: lassentencias disolutivas o resolutivas (ausloesende Urteile);las sentencias determinativas (festsetzende Urteile); las sen-tencias que establecen el modo de prestación de los alimen-tos, de que trata el párrafo 1,612, núm. lo., Código civilalemán: Tendríamos una sentencia resolutiva cuando el de-recho objetivo, para dar lugar a un determinado efecto ju-rídico combina juntamente el hecho y la sentencia; parti-cularmente en el caso de que un hecho jurídico materialcarezca de algunos requisitos de validez, y sea, por tanto,incapaz de por sí para producir su efecto jurídico normal;pero la ley, por razones de utilidad, prescinde de su efica-cia, mientras ésta no haya sido afirmada expresamente me-diante una sentencia del juez; en este caso, el efecto jurí-dico preexiste a la sentencia, y ésta se limita a suprimir elobstáculo que impide hacer valer la ineficacia. Tendría-mos, por el contrario, una sentencia determinativa cuandoel derecho objetivo, en lugar de hacer determinar la me-dida de una prestación de circunstancias existentes fueradel procedimiento, deja al juez su determinación: la fun-ción de la sentencia en este caso no es la de formar una

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nueva relación jurídica (como en las constitutivas) y tam-poco declarar una relación jurídica ya existente completaen todos sus elementos (como en la declarativa), sino com-pletar una relación jurídica ya existente, si bien no deter-minada en todos sus elementos. Por último, sería un tipocompletamente especial de sentencia la del párrafo 1,612,núm. 1 o., Código civil alemán, por la cual determina eljuez si la prestación de los alimentos puede ser hecha deotro modo que en metálico; en este caso la función de lasentencia es la de substituir a la prestación en dinero, con-siderada por la ley como normal, otra prestación; se tra-taría, por consiguiente, según Kisch, de un caso en queel legislador de un modo consciente prevé la posibilidad dela corrección de una disposición suya y confía al juez elencargo de efectuarla mediante una sentencia.

Estas tres categorías de sentencias son ciertamente dis-tintas, y no se puede decir que la distinción tenga por ba-se la diversidad de naturaleza y de funciones, sino la di-versidad del objeto del fallo. En las llamadas senttnciasresolutivas, la relación que hay que declarar está latente;existe, a pesar del hecho o estado jurídico viciado de cau-sas de ineficacia o ilegitimidad, precisamente por la exis-tencia de estas causas: también aquí la sentencia tiene unapura función declarativa; sólo que la declaración cae so-bre relaciones de naturaleza especial. En las sentencias de-terminativas, el objeto de la declaración es una relación,alguno de cuyos elementos no está aún determinado, peroestá determinado según ciertas circunstancias extrínsecas,

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las cuales se imponen al juez; también aquí, pues, es sumisión declarar alguna cosa existente fuera de él. La grandificultad confesada por el mismo Kisch, de distinguir sussentencias determinativas de ciertas sentencias declarativas,en que el juez debe determinar algún elemento de la rela-ción, basándose en datos preestablecidos, prueba de queteórica y prácticamente es imposible una distinción entrelos dos casos. Como tampoco en la llamada sentencia de-terminativa se opera la determinación según el libre arbi-trio del juez, sino según su apreciación justa y equitati-va (1), también aquí tenemos una declaración, sino quela declaración no se hace según una norma precisa de laley, sino según la equidad, esto es, según el derecho delcaso singular, por consiguiente, siempre según alguna cosaque existe fuera del juez y preexiste al procedimiento y ala sentencia (2). Por último, en cuanto a la sentencia delpárrafo 1,612 del Código civil alemán, diremos que no tie-ne de particular más que el objeto. o sea la relación, sobrela cual versa, que es una obligación, que puede llegar aser facultativa, cuando concurren razones especiales quejustifiquen esta transformación, razones que se demostrarán

(1) V. el mismo Kiach, Beitraege, pág. 124.(2) También hay en el derecho italiano casos en que el juez

puede decidir según las circunstancias (artículos 144, 145, 154,516, 544, 569, 574, 578, 656, 681 y 1.173 del Código Civil) ; y tam-bién enlo que se refiere a estos casos se debe repetir que loselementos, basándose en los cuales el juez haya de emitir sujuicio, preexisten a la sentencia, la cual, por tanto, tampocotiene aquí un valor constitutivo, sino declarativo.

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mediante un fallo del juez; la sentencia, pues, por sí mis-ma, aun en este caso, cumple una función simplementeacreditativa. En el caso análogo del art. 145 del Códigocivil italiano, tenemos, en cambio, una obligación alterna-tiva, que puede llegar a ser simple, cuando las circuns-tancias del caso, aún acreditadas judicialmente, lo justi-fiquen.

Estas ulteriores distinciones de las sentencias están to-das justificadas, si se toma como criterio distintivo la re-lación sobre que versan, pero son injustificadas desde elpunto de vista de la función que realizan, la cual es, entodos los casos, la misma: una función declarativa del de-recho en el caso concreto. Luego, desde el punto de vistadel objeto, las distinciones y subdistinciones pueden multi-plicarse hasta lo infinito, porque es infinita la variedad delas relaciones que pueden constituir el objeto de una sen-tencia. La misma facilidad con que se van encontrandonuevas categorías de sentencias, demuestra que estamos pre-cisamente en este campo y no en el de las funciones quela sentencia, como tal, realiza.

60. La prueba de la exactitud de cuanto hasta aquíhemos dicho nos la da el hecho de que cuando se ha que-rido ver en el sistema de nuestro derecho positivo (quemás particularmente nos interesa) una sentencia constitu-tiva, en realidad la sentencia ejerce una función declarati-va de una relación o estado jurídico existente, y no creanunca relaciones o estados jurídicos nuevos (1).

(1) En este caso tendremos presente de un modo particular,

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Desembaracemos ante todo el terreno de algunos ca-sos en que no sólo no se trata de sentencias constitutivas,sino ni siquiera de sentencias, porque nos encontramos, porel contrario, frente a actos del juez en el ejercicio de lallamada jurisdicción voluntaria (1); así en los casos delartículo 67 del Código civil (autorización al hijo, paracontraer matrimonio, en la hipótesis de irracional disenso delos padres, del consejo de familia o de la tutela), 136(autorización a la mujer para realizar los actos de quetrata el artículo 134, en caso de irracional disenso del ma-rido, de oposición de intereses, de separación por culpade la mujer, o de ambos cónyuges, o por mutuo consen-timiento),

Hay que excluir también del número de las sentenciasconstitutivas, aun según la misma doctrina alemana másreciente, las sentencias de condena a la prestación de unadeclaración de voluntad, aún admitiendo, como en el de-recho alemán, que la sentencia baste a ocupar el lugar dela declaración de voluntad (2). En este caso tenemos una

el Tratado de Cammeo, La acción del ciudadano, pág. 38 y si-guientes, que es el único escritor que estudia el problema de ladistinción de las sentencias en constitutivas, condenatorio y de-clarativas, especialmente desde el punto de vista del derecho po-sitivo italiano.

(1) Cfr. Camine°, loe. cit., pág. 40, nota 5.(2) La doctrina alemana menos reciente enumeraba entre

las sentencias constitutivas la del pf o. 779 (hoy 894) de la Orde-nanza procesal (condena a la prestación de una declaración devoluntad) ; así Kipp, Sehmidt, Langheineken, En la literaturamás reciente, en cambio, prevalece la opinión contraria, esto

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simple sentencia condenatoria: el efecto particular que pro-duce, según el párrafo 894 de la ordenanza alemana (ladeclaración de voluntad se tiene por prestada al adquirirla sentencia fuerza de cosa juzgada), no es más que unaforma particular de ejecución. Para esta especie de senten-cia la ejecución forzosa no consiste en un acto exteriordel órgano ejecutivo, porque tal acto no es necesario, bas-tando para el fin de la ejecución una ficción por la cualla. declaración de voluntad se tiene por prestada.

Los demás ejemplos de sentencias constitutivas aduci-dos se pueden agrupar del siguiente modo:

a) Sentencias que revocan asuntos jurídicos (ejemplo:artículo 1.235, Cód. civ.; 708, y 709, Cód. com .) ;

b) Sentencias que anulan actos o negocios jurídicos(ejemplo: artículos 105, 1,038, 1,300, Cód. civ.; 163 y842 del Código de Comercio) ;

c) Sentencias que resuelven o rescinden negocios ju-rídicos (ejemplo: -artículos 1,165, 1,308, 1,441 y 1,442 delCódigo civil; 99 y 843, Cód. com.);

d) Sentencias que hacen desaparecer algunos particu-lares efectos de actos o negocios jurídicos (ejemplo: ar-tículos 148 y 1,418, Cód. civ.);

e) Sentencias que atribuyen a alguno, ciertos dere-chos a que éste tenía derecho, o producen la resolución o

es, la de que la sentencia del pf o. 894 (hoy 779) no es una sen-tencia constitutiva, sino una sentencia condenatoria, que pre-senta algunas particularidades sólo respecto a la ejecución.V. Falkmann, Helvrigg, Kisch y Weismann.

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la modificación de una relación jurídica a que alguno tam-bién tenía derecho (ejemplo: artículos 516. 555, 556, 593,598, 600 y 603. 681. ult. pfo., 1,264, 1,617; 1,884;2,024 y siguientes y 2,059, Cód. civ.).

Pero en todos estos casos y en otros semejantes que po-dríamos enumerar, la sentencia no tiene una función dis-tinta de la que le hemos asignado como esencial:, la decla-ración de relaciones jurídicas concretas. En los casos a, b,e, d, se trata de negocios o, en general, de actos jurídicos,los cuales, o por causas originarias o inherentes al actomismo, o por causas que sobrevienen, son total o parcial-mente, absoluta o relativamente, incapaces de producir losefectos jurídicos que se les atribuye normalmente: la sen-tencia no hace más que declarar esta incapacidad, y conella la existencia de derechos latentes, cuya existencia, sibien precaria, impedía formalmente, el ejercicio de aque-llos actos. En los casos e, la posición es análoga: tampocoen ellos se trata de constituir nada nuevo, sino de decla-rar algo ya preexistente. De los casos allí enumerados al-gunos se refieren a derechos latentes, cuyo ejercicio depen-de de la simple voluntad del titular, y que por esto sepresentan al juez después de la demanda judicial, no sólocomo preexistentes, sino como actuales y perfectos (ejem-plo: artículos 555, 556, 593, 598 y 600, Cid. civ.). Otroscasos se refieren a derechos latentes, cuyo ejercicio estásubordinado a una previa declaración de voluntad del ti-tular para acreditarse judicialmente; aquí la sentencia acre-ditando la declaración, acredita el derecho (ejemplo: ar-

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tículos 1,617, 1,884 y 2,059. Cód. civ.). Otros casos, porúltimo, se refieren a derechos latentes que encuentran obs-táculos en su ejercicio en un estado de derecho que puedehacerse cesar o modificar por declaración de voluntad deltitular, que también debe acreditarse judicialmente (ejem-plo: artículos 516, 2,024 y sig., Cód. civ.) ; aquí tambiénla sentencia, al acreditar la existencia de las condicionespara la cesación o modificación del estado jurídico, acre-dita la existencia de aquellos derechos.

Queda así probado una vez más que las particularida-des de las llamadas sentencias constitutivas se refieren alobjeto, no a la función de la sentencia.

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CAPITULO SEP TI MO

Clasificación de las sentencias

SUMARIO: 61. Varios criterios de clasificación delas sentencias: se excluye el de la función. — 62. Sen-tencia* de declaración y sentencias de condena: crítica delas opiniones dominantes sobre la distinción entre unasy otras. — 63. Nuestra distiración. — 64. Sentenciasque fallan sobre relaciones materiales y sentencias que fa-llen sobre relaciones procesales. — 65. Sentencias fi-nales y sentencias interlocutorias. — 66. Sentencias ape-lables y sentencias no apelables: fuerza legal procesal(pasa a cosa juzgada) y fuerza legal material (autoridadde cosa juzgada) de la. sentencias. — 67. Sentenciasejecutivas y sentencias no ejecutivas. — 68. Otras dis-tinciones de las sentencias.

61. De lo dicho hasta aquí nos es posible ya dedu-cir los elementos para la clasificación de las sentencias.Son posibles tantas divisiones de las sentencias cuantos sonlos criterios que se pongan como base de la división, estoes, cuantos son los elementos variables contenidos en el con-cepto de sentencia. Naturalmente, no todas las divisionesposibles tienen la misma importancia científica y práctica;aquí nos limitaremos a indicar las más importantes desdeuno u otro punto de vista.

Comencemos por notar que la función de la sentenciano nos puede suministrar ningún criterio de clasificación;es un elemento constante en toda sentencia y no variablecomo inherente a la misma naturaleza de ellas, como actode la inteligencia del juez. Toda sentencia como tal no es

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ni puede ser otra cosa que un juicio sobre la existencia ono existencia de una relación o de un conjunto de relacio-nes jurídicas (1).

62. En cambio, nos ofrece un criterio de distinción lacircunstancia de que el juicio lógico se encuentre sólo obien acompañado de algún otro elemento. Hemos adverti-do varias veces, que en algunas especies de sentencias aljuicio lógico va asociado un acto de voluntad del juez; ala declaración de la relación jurídica concreta una ordendirigida al obligado a realizarla. De aquí la distinciónentre sentencia pura y simple o sentencia de simple decla-ración, y sentencia preparatoria de la ejecución o sentenciade condena o ejecutiva. Lo dicho en torno a la naturalezay a las funciones de la sentencia nos dispensa de entraraquí en la cuestión, harto debatida en la doctrina proce-

(1) Esto es demostrado también por el hecho de que todaslas diferencias de funciones que se han querido encontrar en lasentencia se refieren exclusivamente a las sentencias que aco-gen, no a las que rechazan la demanda; respecto de estas últi-mas nunca ha dudado nadie que la función fuese siempre lamisma : la declaración de la relación. Por esto Lisa, al distin-guir las sentencias de declaración de las de condena o ejecuti-vas, declara que prescinde de las que rechazan la demanda, quetienen siempre el mismo carácter (por tanto, también cuando laacción tendía a una llamada sentencia constitutiva). Pero es fá-cil observar que no es exacto afirmar como función, aunque seavariable, a una determinada actividad las diversas formas quepuede revestir para la consecución de su fin. La función de unaactividad es dada por el objeto o resultado que se quiere obte-ner con ella, por lo que se debe siempre poder determinar apriori; de lo contrario, se confunden los medios con los fines deque se sirve para conseguirlos.

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salista, de la distinción entre las sentencias declarativas ysentencias ejecutivas.

Debemos ante todo, en consecuencia de lo dicho sobreJa naturaleza de la sentencia, rechazar la opinión de De-genkolb, de que no es posible una distinción teórica entresentencia declarativa y sentencia ejecutiva, porque en launa y en la otra se encuentran igualmente los dos elemen-tos de la declaración y de la ejecución, y que, por lo tan-to, a tal distinción sólo se le puede asignar un valor pura-mente histórico (1). El elemento de la ejecución en lasentencia declarativa debe ser totalmente excluído porquerealiza el tipo genuino de la sentencia que en sí no es unacto de voluntad, sino un juicio lógico sobre la existenciao no existencia de una relación jurídica (2). Por el con-trario, el elemento del mandato o elemento ejecutivo con-curre. asociado al juicio lógico, en la sentencia de conde-na o ejecutiva, la cual, por tanto, se presenta como unapreparación de la ejecución. Que entre la sentencia de de-claración y la de condena no hay ninguna diferencia subs-tancial, aparece imposible si se piensa en la diversidad deefectos que a una y otra van unidos; porque mientras lasentencia declarativa no produce otro efecto que la deter-minación incontestable de la relación jurídica concreta (co-sa juzgada), la sentencia condenatoria, además de esteefecto tiene también el de constituir un título para la rea-

(1) Degenkolb, Einlassungszwang und Urthei7snorm, pági-na 144-146.

(2) V. miras. 13 y 53.

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lización forzosa de la relación declarada (efecto ejecuti-vo). Ahora bien, de esta diversidad de efectos jurídicosse debe necesariamente deducir la diversidad de la causajurídica y, por consiguiente, el concurso en la sentencia decondena de un elemento que falta en la de simple decla-ración.

También hay que rechazar la opinión, según la cualentre la sentencia de declaración y la de condena no hayotra diferencia que la que se deriva del objeto, o sea dela relación jurídica declarada; mientras en la primera pue-de constituir efecto de la decisión un hecho o una relaciónjurídica, en la segunda lo forma sólo una pretensión (1).Tampoco niegan los fautores de esta doctrina que tambiénpuede constituir objeto de una sentencia declarativa unapretensión; pero entonces la afirmada diversidad de objetoentre las dos categorías falta y la cuestión vuelve al mis-mo punto; cuándo una sentencia que decide sobre unapretensión es sentencia declarativa, y cuándo, por el con-trario, es sentencia condenatoria. Se responde: en la sen-tencia declarativa la pretensión sólo es declarada comoexistente o futura; en ella se resuelve solamente la cues-tión de la existencia actual o futura de la pretensión; enJa sentencia ejecutiva, por el contrario, la pretensión sedeclara como debiendo satisfacerse. "En ella, resume Kisch,sólo se afirma la existencia de la pretensión; en ésta, consu existencia, se afirma también la necesidad de su satis-

(1) Sehultze, Helmann, KohIer, Holder, Canstein y Kiseh.

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facción. Allí, la sentencia afirma un derecho a la presta-ción que, según el contenido de la demanda judicial, ponesólo fuera de duda; aquí comprueba un derecho que, ade-más de esto, debe también ser satisfecho" (1). Pero estadistinción lo es sólo aparente. Toda declaración de unapretensión es declaración de la obligación de satisfacerla,porque la pretensión no es más que el lado exterior delderecho subjetivo, y todo derecho subjetivo implica unaobligación; por consiguiente, afirmar la existencia de unapretensión significa afirmar la existencia en otra persona dela obligación de satisfacerla. Ni tampoco se resuelve me-jor la cuestión observando que en la sentencia de decla-ración se afirma sólo el derecho, y en la de condena seafirma que este derecho debe ser cumplido o satisfecho.Si con ello se quiere decir que la sentencia de condenasupone la violación de un derecho, como creen varios au-tores (2), se dice una cosa que aun siendo verdad en lamayoría de los casos, no lo es en todos; hay, en efecto,casos en que puede darse sentencia condenatoria aun cuan-do la violación del derecho no haya acaecido (condena aprestación futura) ; como hay también sentencias encami-nadas a prevenir la violación, que no son precisamente sen-tencias declarativas (sentencias que conceden providenciasconservativas o provisionales, por ejemplo, el secuestro) (3).Si, por el contrario, no se exige en la sentencia condena-

(1) Kiseh, Helmann, Kohler y Holder.(2) Waeh y Sehmidt.(3) Chiovenda, loe. cit.

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toria que haya habido violación de derecho sino el simpleestado de no satisfacción, entonces se cae en el defectode hacer sólo una distinción aparente entre una y otra es-pecie de sentencias, porque también la sentencia de simpledeclaración presupone el derecho aún no satisfecho; la de-claración de un derecho ya satisfecho no es posible porfalta de interés en el titular.

Más exacta que las anteriores es la doctrina que poneen relación la sentencia de condena con la ejecución for-zosa, y hace consistir la diferencia entre las dos especiesde sentencias en que de la simple declaración no puedenunca derivarse una ejecución forzosa, mientras que laposibilidad de dar lugar a una ejecución forzosa es lo quecaracteriza a la sentencia de condena. Que la distinciónentre las dos especies de sentencia se hace relativamente ala ejecución es indudable; pero afirmar que la diferenciaestá en que la una no constituye y la otra sí título para laejecución forzosa no es resolver el problema, es cerrarseen la diferencia de efectos, no sobre la diferencia de na-turaleza de la sentencia declarativa frente a la de conde-na. Ni tampoco, si bien aquí nos acercamos más a la so-lución exacta, se sorprende en su momento esencial la di-ferencia cuando se afirma que, mientras la sentencia de-clarativa tiene la única función de hacer cierto el derecho,la sentencia condenatoria tiene además la de formar laconvicción de los órganos del Estado sobre la ulterior ac-tualización del derecho. La simple certidumbre del derechoderivada de la sentencia, implica, ya de por sí, necesaria-

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mente, la convicción de los órganos del Estado sobre suactualización. La convicción es, en efecto, un estado psico-lógico que consiste en la conciencia por parte del sujetoconocente del conocimiento adquirido. Ahora bien, adqui-rido el conocimiento del derecho por medio de la de-claración, se adquiere también el conocimiento de su actua-lización, porque la actualizaión del dereho no es algo queesté fuera de él, un elemento que pueda no coexistir conel derecho, sino una cualidad inherente al derecho, que.por tanto, no tiene necesidad de ser conocida separadamen-te de éste.

63. Que la distinción entre sentencia declarativa ysentencia condenatoria se hace en relación con la ejecu-ción, ya hemos dicho que no, puede ponerse en duda. Co-mo la diferencia práctica esencial entre una y otra especiese manifiesta en las relaciones de ejecución, esto indica deun modo seguro que, aun teóricamente, es aquí donde sedebe buscar la distinción. Si la sentencia condenatoria dalugar a la ejecución forzosa y la declarativa no .da lugar,ello significa que en la primera existe algún elemento quehace posible la ejecución, el cual falta en la segunda. Talelemento es la condena, la cual debe considerarse comoconminatoria de la ejecución forzosa hecha por el juez alobligado en caso de la inobservancia de la obligación quele incumbe. Por la naturaleza misma de la ejecución for-zosa y por las particulares restricciones que implica a lalibertad individual, la ley no permite que se proceda a laejecución si no hay una conminatoria expresa de ejecución

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forzosa, dirigida individualmente al obligado por el órganoprincipal de la jurisdicción, esto es, por el mismo juez (1).Desde este punto de vista la orden contenida en la senten-cia condenatoria no es una inútil duplicación del mandatoya contenido en la norma y declarado en la sentencia: loque hay más y lo que hay de especial en aquella orden esla precisa e individual conminatoria de ejecución forzosaen caso de inobservancia (2). Esta es la razón por la cualla sentencia declarativa no da lugar a la ejecución, sinosólo a una acción para obtener del juez aquella especialconminatoria que hace posible la ejecución (3).

(1) Esta conminatoria es superflua en el caso de declaraciónconvencional del derecho por documento público, porque el obli-gado, habiendo participado en el acto, se presume que tuvo co-nocimiento preciso y determinado de la conducta a que estáobligado.

(2) Para que la conminatoria sea seria y eficaz, es necesarioque se refiera al cumplimiento de una obligación posible y coer-cible: por esta razón la condena es en el cumplimiento específi-co, cuando éste es posible y coercible ; y es alternativamente, enel cumplimiento específico y en el equivalente económico (resar-cimiento de daños) cuando el cumplimiento específico es posi-ble, pero no es coercible; y por último, en el equivalente, cuan-do el cumplimiento específico no es posible (Cfr. Cammeo). Porlo demás, este argumento del objeto de la condena que no esotra cosa que el objeto de la ejecución forzosa (y se comprendedado el concepto de la sentencia de condena expuesto en el tex-to), pertenece a la teoría de la ejecución. En cuanto a las dife-rencias sobre este punto, entre el derecho germánico y los de-rechos latinos, véase Menestrina, La acción en la ejecución, Vie-na, 1901, págs. 183 y sig.

(3) Cuanto se dice en el texto nos da el modo de resolver laconocida cuestión: si es posible condenar a una prestación condi-

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De este modo queda netamente determinada la distin-ción entre sentencia declaratoria y sentencia condenatoria:la primera es una sentencia pura simple, o sea un juiciológico sobre la existencia o no existencia de una relación oestado jurídico; la segunda es una sentencia, a la cual seañade una específica conminatoria de ejecución forzosa di-rigida al obligado; la primera es un puro juicio lógico, lasegunda un juicio lógico más un acto de voluntad (1).Pero en cuanto es sentencia, también la sentencia conde-natoria es un juicio lógico; la conminatoria es ya un actopreparatorio de la ejecución.

Eliminada, pues, la categoría de las sentencias consti-tutivas, a la tricotomía de la sentencia comúnmente admi-tida, substituimos la dicotomía: sentencias puras y simples,o sentencias declarativas; sentencias ejecutivas o sentencias

cionada o futura. Que una sentencia de declaración es posibleen tal caso no hay duda; pero no es aceptable la opinión por lacual, en el momento en que la prestación es debida, la senten-cia da lugar a la ejecución (así Wad], Schrnidt) ; cuando falta laconminatoria especifica de la sentencia de condena, la ejecuciónno es ya concebible ; por consiguiente, tampoco en este caso (asíWeismann, Langheineken, Helwigg, Kisch y Stein). Creemos,sin embargo, posible una sentencia de condena a prestaciónfutura cuando la prestación es debida incondicionalmente a unasentencia fija y predeterminada (siempre, se entiende, cuandohaya interés en la condena inmediata) ; en este caso es posibledesde el principio una orden de prestación con conminatoria deejecución forzosa en caso de incumplimiento. En este sentido,substancialmente los párrafos de la nueva Ordenanza alemana,sobre los cuales véase Weismann, Kisch y Helwigg,

(1) En el sentido del texto, Weismann y Langbeineken.

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de condena. Las sentencias llamadas constitutivas, de or-dinario revisten la forma de sentencias de simple declara-ción, sin que por esto se excluya en algún caso la posibili-dad de que, añadida a la declaración la conminatoria es-pecífica de ejecución forzosa, se presenten también comosentencias de condena.

64. Además de ésta son naturalmente posibles otrasdistinciones: una de las más importantes es la que tienepor base de clasificación la naturaleza de la relación sobreque versa la sentencia, o sea el objeto o materia de la sen-tencia. Aquí la distinción podría multiplicarse, siendo a suvez la clasificación de las relaciones susceptibles de varia-dísimas distinciones; pero nosotros queremos aludir a ladivisión de las relaciones, para nosotros más interesante.en relaciones de derecho material y relaciones de derecho pro-cesal (relaciones primarias y secundarias). Desde este puntode vista la clasificación de las sentencias nos da dos categoríasprincipales de decisiones:

A) Sentencias que versan sobre relaciones de dere-cho material, o sea, como se dice comúnmente, sobre elfondo;

B) Sentencias que versan sobre relaciones de dere-cho procesal, o sea, según la expresión común, sobre laforma.

Estas, a su vez, se pueden dividir en:a) Sentencias que versan sobre el derecho a obtener

la sentencia sobre el fondo (las llamadas sentencias sobrepresupuestos procesales) ;

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b) Sentencias que versan sobre el derecho a obtenerun determinado medio de prueba;

c) Sentencias que versan sobre el derecho a obtenerun determinado acto ejecutivo, definitivo o simplementeprovisiónal (por ejemplo: un secuestro).

65. Otra distinción también importante es la que par-te del punto de vista de las relaciones entre la sentenciay el procedimiento en el curso del cual ha sido pronuncia-da. Desde este punto de vista las sentencias pueden di-vidirse en:

A) Sentencias finales, o, aunque menos exactamente,definitivas, las cuales cierran el procedimiento: éstas sepueden subdividir en:

a) Sentencias finales que versan sobre la relación ma-terial; éste es el caso normal en que la sentencia decidedefinitivamente la litis;

b) Sentencias finales que versan sobre relaciones pro-cesales: que son las que versando sobre el derecho a ob-tener la sentencia sobre el fondo, el juez niega esté dere-cho al actor, ya por falta de capacidad procesal, ya porfalta de interés, ya por falta en el mismo juez de la facul-tad de decidir la litis (incompetencia por el valor, por lamateria, por el territorio) sea por vicios de forma en laproposición de la acción. En todos estos casos el juez ponefin al procedimiento con fallar sobre la relación material,la cual queda sin prejuzgar, y puede ser de nuevo sujetaal examen del juez.

B) Sentencias interlocutorias, en sentido lato, las cua-

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les no cierran el procedimiento, sino que deciden una cues-tión en el curso del mismo: por consiguiente, una cuestiónsingular. Estas sentencias se pueden subdividir en:

a) Sentencias que fallan sobre una relación singularde derecho material (interlocutoria en sentido estricto). Esposible una división del razonamiento del juez sobre elfondo: cuando el magistrado decide un punto singular del fon-do que está preparado para fallo, tenemos una sentencia in-terlocutoria sobre el fondo: estas sentencias, en el procedi-miento común, se llamaban interlocutiones veril definitivae ha-bientes (1).

19 Sentencias que en el curso del procedimiento ver-san sobre una relación singular de derecho procesal (sen-tencias incidentales o también preparatorias), las cuales sesubdividen en:

lo. Sentencias incidentales sobre el derecho a obte-ner la sentencia: así, por ejemplo, las sentencias que fa-llan sobre incompetencia (art. 189).

2o. Sentencias incidentales sobre el derecho a obte-ner un medio de prueba.

3o. Sentencias incidentales sobre el derecho a obte-ner una providencia ejecutiva, de naturaleza provisional.

La distinción de las sentencias en finales o definitivase interlocutorias, que ha tenido, y tiene todavía, en otraslegislaciones grande importancia práctica, especialmente res-

(1) Cfr. el excelente Tratado de Menestrina, La prejudideZ,y los autores allí citados, al que se puede añadir SleinfelIer.Mattiroio pasa en silencio esta especie de sentencias interlocu-tañas.

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pecto a la posibilidad de la apelación, no conserva hoyninguna en nuestro derecho positivo vigente, puesto quebastante oportunamente, considerando las graves dificulta-des a que la práctica anterior había dado lugar, el Códi-go italiano de procedimiento civil desterró toda diferenciade apelabilidad entre unas y otras sentencias, declarándolasapelables todas, aun las interlocutorias, cualquiera que fue-se su natwaleza (art. 481 del Código de procedimientocivil). Y decimos que fué oportuna esta disposición, por-que queriendo mantener el principio del doble grado dejurisdicción para todas las cuestiones concernientes al fon-do de la controversia, la distinción entre interlocutorias queprejuzgan el fondo e interlocutorias que no lo prejuzgan,,se imponía como una necesidad absoluta lógica y prácti-ca. Pero es sabido cuántas dificultades ofreció a la doc-trina y a la jurisprudencia francesa esta distinción; dificul-tades dependientes de la naturaleza de las cosas, y, porconsiguiente, del todo insuperables. Si desde un punto devista abstracto la decisión sobre la forma (incidental) esnetamente distinta de la decisión sobre el fondo, práctica-mente y de hecho es imposible que una no tenga sobre la_otra ninguna influencia. Y aquí se presenta precisamenteel problema de la importancia de la forma en la subs--tancia del procedimiento civil: ahora bien, que esta im-portancia existe y es grande, lo demuestra precisamentehecho de que, a pesar de los inevitables inconvenientes aque dan lugar las formas en la declaración y en la reali-zación del derecho, el principio del formalismo en el pro-

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cedimiento es admitido en todas las legislaciones y consi-derado como una indeclinable necesidad de la doctrina yde la práctica. Abstractamente, pues, ninguna decisión so-bre una mera relación procesal debería prejuzgar el he-cho: en realidad todas lo prejuzgan. La distinción, por con-siguiente, entre interlocutorias que prejuzgan, e interlocu-torias que no prejuzgan el fondo, se hace prácticamenteinaplicable, y al legislador no le queda más que dar alas sentencias interlocutorias el mismo trato que a las de-finitivas.

66. Otra división de las sentencias parte del criteriode su impugnabilidad, o sea de la posibilidad o imposibili-dad de obtener, en límites más o menos amplios, un nue-vo examen de la cuestión decidida. Obsérvese a este pro-pósito que la impugnabilidad es cosa distinta de la retrac-tabilidad o revocabilidad, que consiste en la facultad delmismo órgano jurisdiccional que emitió una decisión deretornar sobre ella a instancia del interesado o de oficio:este principio no encuentra nunca aplicación respecto dela sentencia que, como tal, es siempre irrevocable para eljuez que la pronunció. La sentencia puede ser, en cambio:impugnable, si aún queda abierta contra ella una vía derecurso (oposición, apelación o casación); no impugnable,si no hay o no son posibles vías de recurso contra ella.La inimpugnabilidad de las sentencias constituye lo quelos alemanes llaman la fuerza legal formal de la senten-cia (fortnelle Rechiskraft), esto es, la eficacia obligatoriade la sentencia respecto al procedimiento, de que forma

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parte (o mejor estaría decir, el supuesto formal de la co-sa juzgada) en contraposición a la fuerza legal material(materielle Rechtskraft), esto es, la eficacia obligatoria dela sentencia respecto a otro procedimiento (nosotros diría-mos: la autoridad de cosa juzgada de la sentencia), parala cual es necesaria, además, la identidad entre la rela-ción acreditada y la que se va a acreditar en todos sus ele-mentos (sujeto, objeto, causa jurídica).

67. Recordemos también la división que puede ha-cerse de las senténcias, respecto a su fuerza ejecutiva, ensentencias ejecutivas y sentencias no ejecutivas, puesto que,por el sistema del doble grado de jurisdicción vigente ennuestro derecho, no todas las sentencias son exigibles, sinosólo aquellas que no están sujetas a oposición o a apela-ción y las que han sido declaradas por el juez provisional-mente ejecutorias (1).

68. Por último, ulteriores distinciones entre las sen-tencias se pueden hacer según que hayan sido o no prece-didas de juicio contradictorio (sentencias en contradicto-rio o sentencias en rebeldía), según que hayan declaradoo negado la existencia de la relación (sentencias afirma-tivas o negativas), según que hayan sido pronunciadas enmateria civil o mercantil (sentencias civiles o mercantiles),y así sucesivamente, según los diversos criterios tomadoscomo base de la distinción, los cuales se pueden multipli-car fácilmente.

(1) Mortara, Manual, Mattirolo, Tratado, véase pág. 212. DePalo, Título Ejecutivo, pág. 123 y siguientes.

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CAPITULO PRIMERO

La teoría general de la interpretación de las normas jurídicas ysu aplicación a las categorías particulares de normas

SUMARIO: 1 - Planteamiento del problema: ¿exista unateoría especial de la interpretaciói. de la. leyes de procedi-miento} — 2. Tendencia dominante: los principio. de inter-pretación son principios generales. válido. en todos los cam-pos del Derecho. — 3. Teoría de Scialoia sobre la particula-ridad y relatividad de lai norma. de interpretación. Su criti-ca: naturaleza de los principios de interpretación. — 4. Prin-cipios generales y principios particulares de interpretación.

1. Un estudio sobre la interpretación de las leyes pro-cesales como el presente, si bien no pretende agotar tan inte-resante tema, sino mostrar solamente su importancia y tocarsus puntos fundamentales, debe resolver, ante todo, un pro-blema preliminar, o sea, el de la razón de ser de una investi-gación especial sobre interpretación de las leyes de procedi-miento. ¿Existe, en realidad una teoría particular de la inter-pretación de las leyes procesales? O bien, ¿debe considerarseel problema de la interpretación sólo desde un punto de vistageneral, sin atender a la naturaleza particular de las normasa que se aplica, y su estudio, por tanto, reservarse a la llamada"teoría general del derecho"? De los trabajos de los procesa-listas que hasta ahora se han ocupado del tema, no parecedestacarse la existencia de una teoría autónoma de la inter-pretación del derecho procesal. Ordinariamente las páginasdedicadas a la interpretación en los tratados y en los cursossobre procedimiento, contienen reconstrucciones a menudo va-

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liosas, a veces verdaderamente magistrales, de la teoría gene-ral de la interpretación de las leyes; pero sólo se refieren alderecho procesal indirectamente y como de pasada (1). Es-

(1) Se han ocupado de la interpretación en forma espe-cial Menger, System des Oestorreichischen Zivilprozessreehts inrechtsvorgleichender Darstellung, Wien 1876, págs. 106-128; yWach, Handbueh des deutsehen Eivilprozessrechts Leipzig,1885, páginas 254-309. Pero Menger sólo trata de la interpre-tación de las leyes de procedimiento a propósito del párrafo437 del Reglamento General Judicial austriaco de 1781, quepretendía restringir el uso de la analogía en materia procesal(Menger, System, pág. 121). Wach, a su vez, se limita a tomardel derecho procesal civil un número considerable e interesantede ejemplos como ilustración de los principios general el sobreinterpretación de las leyes; en tal virtud, más que una teoría dela interpretación de las leyes procesales, nos ofrece una teoríade la interpretación de las leyes, para ilustrar la cual le sirvende guía las leyes procesales. Sin embargo, en Wach, hay indi-cios de normas de interpretación propias de las leyes procesa-les civiles: v., p. ej.: pág. 277, sub. II, 2, in fine. También Si-moncelli, en su Corso di diritto giudizinrio eivae, sustentado enla Universidad de Roma, suele estudiar in extenso y de maneraexcelente la interpretación » pero también expone la teoría dela interpretación de lasinterpretación; en general, no de la inter-pretación de las leyes de procedimiento (cfr. SimoncellilCorso di diritto givario civile (lit). año 1902-03, pág. 63 ysig.). Encuéntranse en cambio, breves, pero interesantes alusio-nes a una teoría especial para la interpretación de las leyes deprocedimiento en Chiovenda, Prineipii di diritto processuale ei-vile: Curso de lecciones del año 1905-06, Nápoles, 1908, págs.95-96. La observación hecha en el texto a propósito de la inter-pretación de las leyes procesales civiles es pertinente tambiénen lo que toca a la interpretación de lis leyes de procedimien-to en materia penal, cuya exposición excede los límites del pre-sente estudio. De la misma manera, se encuentran principiosgenerales de interpretación y no reglas especiales para la in-terpretación de las leyes de procedimiento penal, en los capí-

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to puede parecer a primera vista muy significativo. Si alocuparse de la teoría de la interpretación en sus tratados yen sus cursos de procedimiento civil, procesalistas de granvaler, en Austria, Alemania e Italia, no hacen ninguna alu-sión a una teoría especial sobre interpretación de las leyes deprocedimiento, es lógico inferir que dicha teoría no existe. Puesbien, no obstante este testimonio acerca de la inexistencia de nor-mas de interpretación propias del derecho procesal —atestacióncompletamente negativa, aun cuando muy elocuente y so-bre todo autorizada— estamos convencidos de la existencia dedichas normas. Es, pues, esencial decir por qué y cómo exis -

ten; y es esencial no sólo porque de este modo se demuestrala razón de ser y la utilidad del problema que deseamos re-solver, sino porque se ponen también las bases de su solución,se establece la naturaleza de estas normas; se indican loscriterios para deducirlas; se determinan las relaciones quelas ligan a las normas generales de interpretación y los límitesque las separan de éstas.

2. La doctrina de la interpretación de las leyes —quecomo otras muchas fué elaborada por los intérpretes del de-

tules dedicados a la interpretación por Bennecke y Beling,Lehrbuch des dentschen Reichs Strafprozessrechts, Breslau, 1900,págs. 24-27, y por Birkmeyer, Deutsches Strafprozessrecht,Berlín, 1898, págs. 35-44, quien declara explícitamente (pág.35) : "Para la interpretación de las leyes de procedimiento pe-nal del Imperio, son generalmente aplicables las mismas reglasque para la interpretación de las leyes en general y de las le-yes del Imperio Germánico en particular". Y expone estas re-glas generales: "allein da iiber diese Regeln durchaus KeineUebereinstimmung der Ansichten besteht".

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recho romano (2)—, figuró por largo tiempo en la tradicióncientífica como parte integrante de la teoría de las fuente:del derecho. Y como ésta constituía en los tratados sistemá-ticos una parte previa a la exposición del derecho privado, delmismo modo, la teoría de la interpretación se consideraba co-mo una parte preliminar del derecho civil. Naturalmente, es-ta tradición científica influyó sobre la práctica legislativa ycuando los principios de interpretación se convirtieron en ar-tículos de ley encontraron un lugar en el Código Civil, comoparte integrante de él, o al menos, como una especie de pre-liminar o introducción a las disposiciones del Código (3). Sinembargo, substancialmente no se ponía en duda que las reglasde interpretación, expuestas en los tratados y establecidas enlos Códigos, fuesen no sólo principios particulares al derechoprivado, sino principios generales que dominan todo el campode la aplicación del derecho; éste último concepto encon-traba su expresión en la frase, repetida a menudo, de queesos principios constituían una ley de leyes. Generalmenteel problema de la naturaleza de las normas de interpretacióncomo normas comunes a todo el campo del derecho, no seprofundizaba; en la misma exposición de Savigny, quehizo época en la materia, se consideran, en cierto modo, co-

(2) Sigue siendo fundamental la exposición de Donello,Cornmentarii iuris civais, 1. págs. 13 y sig.

(3) Este es Precisamente el caso del Código Civil italiano,artículos 3o, y 4O1 Entre los demás códigos civiles vigentes quecontienen disposiciones sobre interpretación se encuentran: elaustriaco, artículos 6o. y lo.; el portugués, artículos 11 y 16. yel español, artículo 6.

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mo verdaderas normas de derecho positivo, y también com.,la expresión de una lógica general, invariable (4). Pero aúncuando la doctrina germánica encauzó sus investigaciones so-bre el punto, y afirmó que las normas de interpretación sonverdaderas normas de derecho, y, precisamente, dirigidas aljuez (5), el carácter general de las normas de interpretaciónse reafirma. En efecto, reivindicada para el derecho procesalla teoría de la interpretación, ésta se presenta necesariamentecomo independiente de la naturaleza particular de las leyesa las cuales se refiere, del mismo modo que las normas queregulan la actividad del Estado para la actuación del dere-cho son, hasta cierto punto, independientes de la naturalezade las relaciones particulares de derecho material cuya cer-teza se trata de declarar y realizar.

3. A esta tendencia, que es verdaderamente dominan-te, y que considera las normas de interpretación como normas

(4) Cfr. Savigny, System, des herid. rdm. Rechts, Berlín,1840, 1, págs. 206 y sig., 311 y sig. Encontramos conceptos bas-tante precisos sobre la naturaleza de las reglas de interpreta-ción en Windscheid, Pandette, § 20, in fine: "La interpretaciónpuede hacerse, o mediante Ubre investigación o por medio denorma jurídica. Solamente la primera clase de interpretaciónes verdadera interpretación; la segunda es, en esencia, el esta-blecimiento de un derecho nuevo, con la adición del preceptode que el derecho nuevamente establecido debe considerarse co-mo ya contenido en una norma anterior. De todas maneras eneste lugar sólo debe tratarse de la primera especie de inter-pretación. Pero ésta, más que una ciencia susceptible de ser en-señada, es un arte que debe aprenderse; la teoría no puede ha-cer otra cosa que llamar la atención sobre los caminos a seguir".

(5) Véase particularmente Danz, Die Awlegung derRecias geschafte, Jena, 1897, págs. 3, 85 y sig.

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generales, comunes a todo el campo del derecho, se ha opuestorecientemente Scialoia (6). Para este autor los princi-pios sobre interpretación de las leyes son esencialmente rela-tivos. Relativos, ante todo, en cuanto al tiempo y al lugar,porque siendo la interpretación reconocimiento de la existen-cia de la ley, los principios que la regulan forman parte tam-bién de las normas que sirven a la formación de la ley, y éstasson en gran parte normas consuetudinarias (el derecho querige a las leyes sólo puede ser esencialmente consuetudinario),pero sobre todo, son normas que dependen de la estructura delente político al que la ley pertenece y, por consiguiente, varia-bles según, los tiempos y los lugares, de acuerdo con la modi,ficación en la organización del Estado. Por esta razón, lasreglas sobre interpretación son relativas a las diversas especiesde leyes a las cuales deben aplicarse: el derecho general, fun-damental, que rige la organización del Estado y la forma-ción de las leyes, impone sean interpretadas de manera dis-tinta según su diversa naturaleza, de lo que resulta que lasleyes civiles se interpretan, entre nosotros, de modo diverso quelas penales, porque el principio de la libertad individual sirvede límite a las leyes restrictivas, y las administrativas se in-terpretan de distinta manera de unas y de otras porque se apli-can tomando en cuenta el fin que se propone y por el cual estádominada cada una de las leyes (7).

Lo que dice Scialoi a, es en nuestra opinión, en gran

(6) Vittorio Seialoia, alta teoría della ilnterpretazionedelle legi, en los Studi in onore di F. Sehupfer, Diritto Odier-no, Torino, 1896, págs. 303 y sig.

(7) Véase Seialoia, op. cit., especialmente págs. 306 y 307.

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parte verdadero, que no en todo. Es cierta la observación quele sirve de punto de partida: que una misma norma jurídica,expresada con iguales palabras puede interpretarse de mododiverso según sea la organización política del Estado que laestablece. Pero esto no significa de ninguna manera que losprincipios sobre interpretación sean normas de derecho públi-co, variables según los tiempos y lugares, al cambiar la orga-nización política del Estado. Significa solamente que ningunanorma jurídica puede interpretarse aisladamente del conjuntodel sistema jurídico general del cual forma parte; que todavariación, aún parcial, en las normas jurídicas que constituyenel sistema, repercute de manera más o menos sensible, en to-das las demás normas del mismo: en fin, que tal repercusiónes particularmente sensible por los cambios en las normasfundamentales del sistema, es decir, en aquellas que regulanla organización política del Estado. Así por ejemplo, es ver-dad que una misma norma de derecho penal puede inter-pretarse de distinto modo en un Estado libre que en un Estadodespótico; en este último podrá extenderse por analogía, entanto que la extensión analógica estará vedada en el pri-mero; y esto se debe a que en el Estado de derecho el prin-cipio de libertad domina, como regla generalísima, toda la le-gislación positiva y frente a él cualquiera norma penal es ex-cepcional; por el contrario, en el Estado policía, donde no

Las ideas de Scialoia han encontrado amplia acogida en Ita-lia. Se adhirieron a ellas: Romano, L'interpretazione delle leg-gi di diritto pubblico, en Fikozgiere, 1899, págs. 242 y 246; Si-moncelli, Corso di diritto giuffiiziario civile, págs. 69-70, y Chio-venda, Principii di diritto processuale civiie, pág. 95.

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existe autolimitación de los poderes del Estado frente a losciudadanos, la sujeción completa de éstos a la voluntad delEstado, constituye la regla, y el derecho penal debe consi-derarse, no como desviación de principios generales, sino comoaplicación de ellos. No se trata, pues, de distintas reglas inter-pretativas, sino de aplicación a casos diversos y, en consecuen-cia, con distinto resultado, de un principio de inteipretaciónúnico: aquel que enseña a relacionar, en cualquier caso, la nor-ma particular que se desea interpretar, con todo el sistema gene-ral del derecho, público y privado, escrito y consuetudinario,vigente en determinada sociedad política. Parécenos, pues, queno es de aceptarse esta primera parte de las conclusiones deSei al oi a, relativa a que las normas de interpretación seannormas principalmente consuetudinarias y que varían al variarel ordenamiento político del Estado. Creemos, por el contrario,que existen reglas generales de interpretación de las normasjurídicas, fijas, inmutables, independientes de la concreta orga•nización política del Estado. Con esto, nótese bien, no queremosdecir absolutamente que estas reglas constituyan una especiede derecho natural o racional, válido para todas las épocas ylugares y superior en consecuencia, a la ley ya establecida. An-tes bien, creemos, simplemente que las normas para la inter-pretación de las leyes no son normas jurídicas. Esta observa-ción sencillísima nos explica la verdadera naturaleza de losprincipios relativos a la interpretación de las leyes y nos da larazón de su índole absoluta e inmutable. Y que no son nor-mas jurídicas nos lo demuestra una aguda observación quehace el mismo Scialoi a. Para probar que las normas de in-

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terpretación pertenecen al derecho público fundamental, y comotales, están regidas principalmente por la costumbre, S c i a-1 oia pregunta: ¿quién podría dictar las normas para interpre-tar las leyes de interpretación? (8). Nada más exacto. Si lasnormas de interpretación son normas jurídicas, son por lo mis-mo voluntad colectiva declarada y deben, consecuentemente.ser interpretadas. Pero de esta premisa no debe sólo concluir-se, como lo hace S ci a 1 oi a, que las normas de interpreta-da son normas de derecho consuetudinario, porque tambiénlas normas consuetudinarias se interpretan (9), y entoncespuede replicarse y contestar la pregunta de S cialoia conotra pregunta: ¿con qué normas habrán, pues, de interpretarselas normas consuetudinarias sobre interpretación? Nos encon-tramos, por consiguiente, en un círculo vicioso sin salida. Loabsurdo y estéril de los resultados a que conduce el estudio delproblema planteado en estos términos, nos advierte que nosencontramos fuera de camino, que es falsa la premisa de quepartimos, o sea, que las normas de interpretación de las leyes.son normas jurídicas (10). Y que no son normas jurídicas,.

(8) Scialoia, obra citada, pág. 307.(9) Windscheid, Pand., pf o. 20 in fine, pf o. 22 in time;

Ferrini, Pand., núm. 19; Chironi y Abello, Trat tato di dirittocivile, 1, Torino, 1904, pág. 55; Wach, Handb., pág. 255, aun-que afirme que puede hablarse de una interpretación del de-recho consuetudinario sólo en el sentido más amplio, porque to-do acto es objeto de explicación; admite, sin embargo, que hayactividades en la interpretación que se aplican por igual al de-recho escrito y al no escrito.

(10) La concepción de Scialoia, en el sentido de que lasnormas de interpretación son normas jurídicas, variables según

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sino principios de diversa naturaleza, nos lo demuestra el con-cepto y la función misma de la interpretación. El proceso deinterpretación consiste, como es bien sabido, en ir de las ma-nifestaciones externas de la voluntad colectiva expresada enla ley o en la costumbre, a la voluntad misma, a fin de deter-minarla en su contenido (11). Ahora bien, no se concibe que

las diversas legislaciones positivas, es considerada como confu-sa por Wach, Handb., págs. 254-255: "Die Theorie der Ge-setzesauslegung (iuristische Hermeneutik) ist die Lehre vonder Peststellung des gesetzesingaltes. . • sie steht unter Grund-sátzen, welche entweder positivrechtslich od-er aus der Naturdes Sache, dem Wesen des Gesetze und der Interpretationsauf-gabe abgeleitet sind". Danz, Auslegung der Fechtsgescheif te,págs. 85-86, y de manera especial Messina, L'interpretazione<leí contratti, fase. 1, Macerata, 1906, han sostenido recientemen-te en forma vigorosa que los cánones de interpretación son ver-daderas normas jurídicas.

(11) La doctrina reconoce en la actualidad que la ley esvoluntad del Estado, y, por ende, voluntad colectiva declarada,cfr. Waela, Handb., pág. 256; Binding, Handbuch des Straf-rechts, Leipzig, 1885, I, pág. 197; Merkel, luristische Encyclo-pádie, 3a. ed., Berlín, 1904, § 102; Filomusi-Guelfi, Enciclo-pedia giuridica, 23; Cammeo, La manifestazione della velan-�a dello Stato nel campo del diritto pubblico, en el Primo Trat-tato di diritto amminístra.tivo italiano de Orlando, I, págs. 13y sig.; Venni, Corso di filosofia del diritto, Bologna, 1904, págs.73 y 83; Anzilotti, Teoria della rasponsavil itá del2o Statodiritto internaziema/e, Firenze, 1902, págs. 3 y sig. Pero tam-bién la costumbre es voluntad colectiva declarada, cfr. Filomu-si-Guelfi, Enciclopedia, § 20, y por último, Del Vecchio, /IConeetto del diritto, Bologna, 1906, págs. 74-77. Por tanto,Binding en su Handbv,ch, pág. 197, afirma : Alise objektive Rechtist erklárter Gemeinwille.

En relación con el elemento voluntad en la norma jurídicao elemento imperativo del derecho, v. Thon, Rechtsnorm und

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existan normas jurídicas, es decir, declaraciones de voluntadcolectiva, que tengan por objeto determinar el contenido deesa misma voluntad. No se puede querer querer: se quiere,simplemente (12). En general, siempre que nos encontramosfrente a preceptos que tienen por objeto fijar de antemano lainterpretación de un fenómeno, sólo hay dos hipótesis posibles.O se trata de verdaderas normas jurídicas, es decir, de pre-ceptos dirigidos a la voluntad, y entonces resulta que el dere-cho sólo aparentemente atribuye efectos jurídicos al hecho encuestión, pero sustancialmente toma como causa eficiente de'tales efectos los hechos reconocidos como índices necesariosy suficientes del fenómeno, realizándose de esta manera unaforma de ficción jurídica. Así, en el sistema de las pruebas le-gales en realidad se substituye a la verdad material, por vir-tud de una ficción de la ley, una verdad completamente for-

subjektives Recht, Weimar, 1878, § 21; Bierling, Zur Kritikder juristischen Allgenteine Rechtslehre, en la Encyclopádieder Rechtswissenschaft de Holtzendorff, 5a. ecl., Leipzig, 1890,§ 4, y Juristische E'ncyclopeidie, § 42. Del Vecchio, It coneettodel diritto, páginas 25 y sig.; Schuppe, Der Begrift des sub-jektiven Rechts, Breslau, 1887, págs. 15 y sig.; Hold Von Fer-neck, Die Rechtswidrigkeit, Jena, 1903-1906, 1, págs. 98 y sig.;y muy recientemente, Messina, L'interpretazione dei contratti,págs. 51 y Mg. Por lo que toca a las relaciones entre el momen-to externo y el momento interno de la acción en general, y delacto volitivo en particular, véanse las acertadas observacionesde Del Vecchio, Ji concetto del diritto, págs. 11. y sig.

(12) Por esta razón la llamada interpretación auténtica,o sea la interpretación de una ley por medio de una ley, no es,verdadera interpretación, sino formación de un derecho nue-vo: Windscheid, Pandette, § 20; Ferrini, Pand., núm. 20;Wach, Handbuch, pág. 255.

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mal, tal como resulta de ciertos hechos a los que se atribuyeun valor predeterminado. Por el contrario, cuando sólo se quie-re dar una guía para conocer cierto fenómeno en su existenciareal, como ocurre tratándose de las normas de interpretación,no se imponen ya normas de conducta a la voluntad, sino quese enuncian reglas que debe seguir la inteligencia para llegara un conocimiento determinado. El campo de aplicación dela norma ética, en general, y en particular el de la norma ju-rídica es el campo de la voluntad y el de la acción (13), mien-tras que en la interpretación está en juego la inteligencia, perono la voluntad; no hay fines posibles que realizar entre loscuales la voluntad pueda decidirse, sino que existe una ver-dad por conocer. Ahora bien, la actividad cognoscitiva, estáregulada por leyes, pero éstas son muy diversas de las éticasque se refieren a una acción posible y permiten su viola-ción (14) ; aquellas son las llamadas leyes lógicas que regulanel proceso del conocimiento: éstas se asemejan más a las leyes

(13) Cfr. Filomusi-Guelfi, Enciclopedia, § 4, 5 y 8; Va-nni, Filosofia del diritto, págs. 91, 105 y sig.; Del Veechio, 11coneetto del c?iritto, págs. 10 y sig. Si todo precepto jurídico esexteriorización de voluntad (Merkel, Iuristische Encyclopddie,§ 42), es natural que debe dirigirse a una voluntad, porque—como observa Bierling— toda voluntad puede referirse a unobrar futuro, ya sea de la persona que quiere o de alguna otra.(Bierling, Zur Kritik d. juri.s-tischen Grundbegriffe, II, pág.342). Cfr., también Del Vecchio, It concetto del diritto, págs.77 y sig., y Schuppe, Der Begriff des subjektiven Rechts, Bres-lau, 1887, págs. 16 y sig., 22 y sig.

(14) Uno de los caracteres relevantes de la norma jurídi-ca es que puede ser violada, cfr. Del Vecehio, II caneen° deldiritto, págs. 46 y sig.

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naturales que a las éticas, aun cuando no debe clasificárselassin discriminación junto con aquellas en una categoría única.Las llamadas normas de interpretación de das leyes, son, pues,simplemente cánones de lógica; el derecho es sólo la materiaa la cual se aplican las leyes lógicas, que son evidentementeformales. Así corno hay una lógica matemática, una de lasciencias naturales, una de las ciencias históricas, una de las es-tadísticas, etcétera, de la misma manera existe una lógica delas ciencias jurídicas o lógica jurídica. El problema de la ló-gica jurídica es un aspecto del problema de la lógica general,que como es sabido, se propone establecer las leyes conformea las que se desarrolla el proceso del conocimiento, y segúnlas cuales se puede proceder, sin error, de una verdad cono-cida a una verdad desconocida. Lo que se conoce son las ma-nifestaciones externas de la voluntad colectiva, las palabras olos actos con que fué expresada, las circunstancias en que di-chas manifestaciones tuvieron lugar, las razones que ocasiona-ron las manifestaciones particulares, la correlación en que cadamanifestación se encuentra respecto de otras manifestacionesde la. misma voluntad colectiva, etc. Lo que se desea conoceres el contenido preciso de la voluntad colectiva que se mani-fiesta por esos signos. En lógica este procedimiento se llamaprueba por signos o prueba entimemática, según la expresiónde Aristóteles (15).

4.—La conclusión de que las reglas sobre interpretaciónde las leyes no son normas de derecho (16), sino cánones de

(15) Masci, Lógica, Nápoles, 1903, págs, 333 y sig.(16) Debe considerarse, pues, como inútil, si no perjudi-

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lógica, tiene, además de otras consecuencias importantes parala teoría de la interpretación, dos de particular interés paranuestra materia. Por una parte, confirma, contra S ci alai a,

cial, la fijación de cánones de interpretación por el legisladory precisamente fueron eliminadas en el proyecto definitivo delCódigo Civil Germánico vigente las disposiciones sobre inter-pretación contenidas en el proyecto primitivo, cfr., sobre estoHolder, en el Arch. Für die Zivilistische Praxis, LXXIII, págs.8 y sig; Protokolle der Kommission für die ztoeite Lestong desEnttourfs des Bürgerlichen Gesetsbuchs, I, págs. 2 y sig.; Se-gré, La parte generale del codice civile germanica, en la Rivis.ta italiana per le scienze giuridiche, XXX, págs. 3 y sig. Con-tra el carácter jurídico de las normas de interpretación, v.también Rocholl, en la Zeitschrift für deutschen Zivilprozess,X, págs. 312 y sig.; Wurzel, Das iuristische Denken, Wien,1904. Pero adviértase que cuanto se dice en el texto sólo se refie-re de un modo directo a los principios sobre interpretación delas leyes, y no a los principios para la interpretación de los ne-gocios jurídicos. Pues en nuestra opinión, las reglas estableci-das en los códigos sobre interpretación de las declaraciones pri-vadas de voluntad no deben considerarse como normas jurídi-cas de existencia autónoma; porque a ello se opone la natura-leza general imperativa del derecho. Mas, a semejanza de lasdemás normas que no contienen un precepto jurídico ant4nomosino que están destinadas a explicar el contenido de otras nor-mas (normas explicativas o declarativas; cfr. Than, EinZeitungin das deutsche Privatrecht, § 33 y sig.; Windscheid, Pand, §27), no deben considerarse como normas autónomas, sino comoparte de otras normas (cfr. Thón, Rechtsnorm und subjektivesRecht, pág. 347), de lo que se sigue que las reglas sobre inter-pretación de los negocios jurídicos, no son otra cosa que nor-mas complementarias de aquellas que atribuyen eficacia jurí-dica a las declaraciones de voluntad de los particulares. Portanto, las reglas de los artículos 1131 y sigs., del CM. Civ., noson, sino complemento y explicación de las normas contenidasen los artículos 1908, 1123 y 1130, de las que jurídicamente for-man parte. En relación con el problema de si las normas para

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que existen principios o cánones de interpretación válidos paratodos los campos del derecho, inmutables y verdaderos paratodas las épocas y lugares. Por otra, prueba en favor deScialoi a, que, además de estos principios generales, hayotros que son particulares a las distintas categorías de normas,según la diversa naturaleza de éstas, o mejor dicho, según ladiversa naturaleza de las relaciones que están destinadas a re-gular. Ante todo, existen cánones generales de interpretaciónque se deducen de la naturaleza de la norma jurídica comotal, o sea, del concepto mismo del derecho. De ese modo seestablece, por ejemplo, que por ser la ley manifestación de lavoluntad del Estado, el conocimiento de esta voluntad con-tenida en la ley, es el objeto de la interpretación; que para co-

interpretación de los negocios jurídicos deben considerarse co-mo pertenecientes a la categoría de las normas supletorias (nor-mas válidas a falta de una declaración de voluntad de los par-ticulares (cfr. Stammler, Das R,echt der Schuiclverhaltnisse,Berlín, 1897, págs. 56 y sig. Nos inclinamos a creer que se tra-ta no de normas destinadas a integrar la omisión de la volun-tad de la parte, sino de normas encaminadas a determinar losefectos de la voluntad real, es decir, de normas que tienen porfin establecer los modos y los límites de la eficacia jurídica dela voluntad de los particulares. Esto confirma que no se tratade normas autónomas, sino de parteo de otras normas, y pre-cisamente de aquellas que establecen los efectos jurídicos delas declaraciones de voluntad de los particulares. Esta concep-ción no puede aplicarse a los principios sobre interpretaciónde las leyes; porque refiriéndose no a una determinada norma,sino a todo el conjunto del derecho objetivo, no pueden consi-derarse coMpIemento de otras normas jurídicas; son reglas pa-ra entender cualquiera norma jurídica como tal, y por este so-lo hecho, no forman parte de la norma jurídica, sino que estánfuera de ella.

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nocer dicha voluntad es necesario tener en cuenta no sólo el

valor que las palabras tienen según el uso común del lenguaje,sino también las circunstancias en las cuales se elaboró la ley,sus relaciones con otras leyes, y sobre todo, la naturaleza dela relación social que regula, y las necesidades sociales quedebe satisfacer, con lo cual, nótese de paso, no se hace otracosa que aplicar al conocimiento de la ley el conocido prin-cipio de lógica según el cual, en la prueba por signos, cuandoninguno de ellos es necesario, su grado de necesidad no se al-canza sino cuando la coincidencia o síntesis de los signos de-termina la necesidad de la relación entre ellos y la cosa sig-nificada.(1 7). Con el mismo procedimiento se establece tam-bién, por ejemplo, que es posible la extensión analógica. deuna norma legal, que regula una o más relaciones particulares,a otras relaciones semejantes, cuando se puede al generalizarla norma, probar que es la aplicación en un caso singular deuna norma más general que comprende también estos casos;en cambio, cuando se prueba que la norma es realmente par-ticular para casos determinados, porque los demás del mismogénero están regulados por una diversa norma general, es de-cir, cuando se prueba que la norma es excepcional, entoncesno se permite la extensión analógica y debe usarse el argumen-

to a contrario para los casos no comprendidos. Es superfluonotar que estamos frente a la aplicación pura y simple de unprincipio de lógica: que en la analogía la ilación solo es po-

(17) Masei, Logica, pág. 335.

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sible en la medida en que lo es la generalización del ejemploaducido (18) .

Pero al lado de estos principios que se obtienen contem-plando la norma jurídica en sus caracteres generales, hay otrosque pueden deducirse de ella tomando en consideración lasdistintas categorías de normas, según la diversa naturalezade las relaciones sociales que están llamadas a regir. En estecaso la norma no se contempla de manera abstracta en sus ca-racteres formales, por el contrario, se tiene en consideraciónsu contenido substancial, y desde este punto de vista se exa-minan todas las normas que regulan el mismo orden de rela-ciones: por ejemplo, todas las normas que regulan las relacio-nes entre particulares, cuyo conjunto constituye precisamenteel derecho privado. La consideración de la naturaleza de lasrelaciones reguladas requiere una aplicación más particulari-zada de los cánones generales de la lógica, y de ahí una seriede reglas especiales de interpretación, que no son más que unaulterior y más precisa determinación de las reglas generales.Hay más. Es sabido que en el seno mismo de cada gran ca-tegoría de normas, derecho civil, penal, administrativo, etc.,son posibles otros agrupamientos de normas de acuerdo con laserie de relaciones más particularmente reguladas, por ejem-plo, en el campo del derecho privado se puede distinguir elderecho de familia, el de sucesión etc. Asimismo son posiblesespecificaciones y aplicaciones ulteriores de los cánones de in-terpretación a medida que se procede a una mayor determi-nación de las normas conforme a la naturaleza de las re-

(18) Masei, Logica, págs, 337 y 338.

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laciones reguladas. En general, puede decirse que sólo cuandose considere no la norma particular, sino un grupo más o me-nos extenso de normas en razón de sus caracteres comunes, yteniendo como base estos caracteres, se procede a una másespecífica aplicación de los cánones interpretativos, pueden de-ducirse de tal aplicación, reglas de interpretación más particu-larizadas. Sólo cuando esos cánones se utilizan para el cono-cimiento de la norma singular, —completa en todos sus elemen-tos particulares—, el resultado de dicha aplicación no seráya simplemente normas para el conocimiento de la norma, esdecir, principios de interpretación, sino que será precisamenteel conocimiento de la norma. Entre los dos extremos, el queconsidera la norma sólo en sus caracteres formales de normajurídica, y el que la toma en cuenta en todas sus particularida-des concretas, hay una completa graduación de criterios segúnse tomen en consideración uno o algunos o varios elementos con-cretos que son comunes a otras normas, es decir, según que setomen grupos cada vez menos extensos de normas y se consi-deren los elementos que les son comunes. Es cierto, pues, queal lado de la teoría general de la interpretación, —que aplicalos cánones de la lógica a todas las normas jurídicas conside-radas en sus caracteres comunes, y que por lo mismo contem-pla a la noma de derecho como tal, sólo en sus notas esencia-les—, existen otras teorías especiales de interpretación paracada una de las grandes ramas del derecho: para el derechocivil, mercantil, penal, administrativo, constitucional, financiero,y, naturalmente, también para el derecho procesal. La tareade cada una de estas teorías especiales consiste en deducir de

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la naturaleza de las relaciones reguladas, las característicascomunes a todas las normas pertenecientes a la parte del de-recho de que se trata, obteniendo así de esos nuevos y parti-culares elementos, criterios más determinados de interpreta-ción; y en proceder, además, en el seno de cada gran catego-ría de normas, a la determinación de otras categorías más re-ducidas que tienen nuevos elementos comunes y característicos,capaces de proporcionar criterios interpretativos mucho más de-terminados.

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CAPITULO SEGUNDO

Los principios especiales sobre la interpretación de lasleyes de procedimiento en materia civil y sus

características

SUMARIO: 5. Concepto y naturaleza particular del dere-cho procesal civil objetivo, — 6, Primera característica ge-neral de la interpretación de las leyes procesales; limitaciónde la interpretación progresiva. — 7. Sus causas. — 8. Susefectos. — 9. Segunda característica de la interpretación enmateria procesal: la investigación de los fines, aún remotos,de la ley, para el uso de las facultades discrecionales de losjueces.

5.—De este modo no sólo hemos establecido la existenciade reglas particulares de interpretación para el derechoprocesal civil, sino que, además, hemos esbozado el caminopara determinarlas. Es menester partir del concepto mismo delderecho procesal y de las relaciones que regula. El derechoprocesal civil es el conjunto de normas que regulan las rela-ciones entre el Estado y los ciudadanos, provenientes del ejer-cicio de la función jurisdiccional civil. No es este el lugar pa-ra entrar en disquisiciones partictilares sobre el concepto dejurisdicción civil; bástenos recordar brevemente que en virtudde esta el Estado interviene para realizar los intereses privadosgarantizados por el derecho objetivo, intervención estrecha-mente vinculada con la prohibición de la defensa privada (1).Por consiguiente, si bien el derecho procesal es derecho delEstado, se caracteriza y tiene de particular frente a las otras

(1) Véase para un desarrollo más amplio, Rocco, La sen-Unza civile, Torillo. 1906, págs. 7 y sig.

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ramas del derecho público, que la función del Estado consisteen la realización de un interés simplemente reflejo del propioEstado, es decir, el interés de que sean satisfechos los interesesindividuales tuteladós por el derecho privado. En la funciónjurisdiccional civil el Estado persigue, al igual que en sus otrasfunciones disciplinadas por otras ramas del derecho público,un fin propio, sólo que tal fin no es, como en estas otras fun-ciones, primario, sino simplemente secundario, o en otros tér-minos, es un fin que consiste en la realización de intereses deotros sujetos que el Estado hace suyos y satisface por cuentade sus titulares. Precisamente el contenido del interés estatallo constituye en este caso, el interés privado garantizado porla norma de derecho material. De esto derivan dos consecuen-cias importantes. Ante todo, que el derecho procesal civil enúltimo análisis garantiza los mismos intereses concretos queel derecho privado material y por tanto, en el fondo, no tieneun contenido sustancial propio; es un conjunto de normas se-cundarias, de normas-medio, frente a las normas de derechomaterial (2). En segundo lugar, como en el derecho privado

(2) El proceso es una de las formas con que el Estado tu-tela jurídicamente los intereses y bienes de la vida; y no es,por cierto, la única forma de tutela jurídica, como a menudose oye decir, especialmente a propósito de los fines del procedi-miento. Existe, por el contrario, una tutela legislativa y unatutela judicial de los intereses privados; la primera garantizaloo fines individuales; la segunda los realiza dentro de los lí-mites de la garantía. Por lo demás, la tutela judicial no es si-no una de las formas de realización de los intereses garantiza-dos por el derecho: cfr. Menger, System, págs. 3 y sig., que dis-tingue una "ungeordnete Reehtsverfolgung" y una "geord-nete Rechtsverfolgung", a la cual correspondería también el

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generalmente se deja al particular en libertad para hacer valero no sus intereses individuales jurídicamente protegidos, delmismo modo, en el derecho procesal civil, la realización dedichos intereses por obra del Estado no se convierte en un in-terés de éste ni da lugar al ejercicio de la función jurisdiccio-nal civil sino en cuanto el particular pida su realización; esnecesaria, pues, por regla general, una declaración de volun-tad del particular para que el Estado asuma como fin propiola satisfacción de un interés privado. En consecuencia, el ejer-cicio de esta forma de actividad estatal, depende normalmentede la voluntad privada (3). Esta incorporación, por así de-cirlo, de una substancia de derecho privado en una envolturade derecho público, es un elemento característico del derecho

proceso civil (la distinción ha sido aceptada íntegramente porPollak, System des ósterreichischen Zivilprozessrechtes, I, Wien,1903, págs. 98 y sig.). Esto demuestra la estrechísima conexiónque existe entre el procedimiento civil y el derecho privadomaterial como formas diversas de tutela de intereses idénticos.

(3) De ella depende siempre, salvo en casos excepciona-les (cfr. art. 688 Cód. Com.) la iniciación, pero depende de ellatambién en gran parte el desarrollo ulterior (principio de dis-posición de las partes). Aunque el provocar la actividad delEstado de ordinario, se reserva al arbitrio de las partes, laforma para lograr dicho fin y la manera como los órganos delEstado deben obrar para llenar sus funciones, generalmente es-tán regulados por normas imperativas, es decir, inderogablespor voluntad de las partes o de los órganos del Estado. Estono obsta para que, en algunos casos, la derogación se permitahablándose entonces de normas procesales dispositivas; cfr.Bülow, Dispositives Zivilprozessrecht, en el Archiv für die ci-vtliztische Praxis, LXIV, págs. 1 y sig.; Chiovenda,di diritto processuale, págs. 79 y sig.; Pollak, System, págs. 117y sig.

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procesal civil y determina algunas particularidades en los prin-cipios sobre su interpretación.

6.—Por ser las normas procesales normas secundarias onormas-medio se deriva una regla generalísima en materia deinterpretación de las leyes de procedimiento, que es necesariosubrayar. El derecho procesal no experimenta, sino en formamuy lejana e indirecta, el influjo de los cambios y evolucio-nes en los fenómenos sociales, los que, en cambio, tienen tantaimportancia, no sólo para la legislación, sino también para lainterpretación, en el derecho material. Aún sin llegar a lasconclusiones verdaderamente exageradas de un escritor recien-te (4), no puede dejar de reconocerse, contra la doctrina tra-

(I) Por ejemplo, Gény, Méthade d'interpretatian et sant--ces en drait privé pasitif, París, 1899, especialmente págs. 178y sig., quien considera la naturaleza de las necesidades y delo.5 hechos sociales como la única fuente substancial del dere-cho, y la ley y la costumbre como puras manifestaciones aisla-das y fragmentarias del derecho que se deriva de aquéllos. Setrata, en el fondo, de un retorno al concepto del derecho natu-ral o racional, considerado como un verdadero derecho vigentefuera y por encima de la ley y de la costumbre. Eso era pocomás o menos lo que Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts,

ed., Stuttgart, 1875, sostenía ha muchos años: y especial-mente págs. 302-303. Una tendencia análoga pero más riguro-samente apoyada en la naturaleza de la función del Juez enrelación con la ley, en Bülow, Gesetz und Riehteramt, 1885,págs. 45 y sig. y más acentuada todavía recientemente en Ueberdas Verhtiltniss der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht, en DasRecht, X (1906), págs. 770 y sig. (y. en la pág. 772, notas 3-6,la lista de los escritores alemanes que se inclinan a esta ten-dencia). Aún más radical es la tendencia que se manifiesta enalgunos escritores alemanes recientes que incluso hablan de una"jurisprudencia modificadora del derecho" y de "emancipa-

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dicional, la gran importancia que tiene para la interpretaciónde la ley, la consideración de la relación social que está lla-mada a regular. La naturaleza de las cosas —que una doc-trina encabezada en Alemania por Adick es y admitidatambién en Italia por un autorizado escritor (5), la clasificasin más, entre las fuentes del derecho—, es por el contrario,indudablemente, una fuente de interpretación o de conocimien-to del derecho (6). Si la norma jurídica no es más que forma,cuyo contenido está constituido por las necesidades o fines dela vida, es imposible conocer la norma sin conocer y tener encuenta los fines que quiere garantizar, las relaciones socialesque se propone regir. Pero la ley no es un hecho histórico quepueda estudiarse fuera de nosotros y de la vida social presente,sino que, para decirlo con una frase ingeniosa de W a c h, esuna voluntad que tiene una eficacia permanente, es una fuerzaconstantemente viva (7). Para conocerla no basta, pues, re-

eión del juez respecto de la ley", cfr. Ehrlich, Freic Rechbfin-dung und. freie Rechtswissenschaft, 1903, págs. 13, 16, 21, 27,etc.; Rumpf, en los Jahrbiieher de Jhering, XLIX, págs. 404y sig.; Stampe, en la Deutsche luristen-Zeitung, 1905, págs.1017 y sig.; y un jurista que se oculta bajo el seudónimo de"Gnaeus Flavius". En la obra recentísima: Der Kampf um dieRechtswissensehaft, Heldelberg, 1906.

(5) Adiekes, Zur Lehre van. dem Rechtsquellen, 1872, págs.22 y sig.; Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, Berlín, 1880-86, pág. 85; Vivante, Trattato di cha-in° commerciale, I, la. ed.,Torino, 1893, pág. 64, 2a. ed., Torillo, 1903, págs. 73 y sig.

(6) Franelli, Commentario al Coclice di Commercio, pág.6, nota 7; Anzilotti, La resp. dello Stato, pág. 30; Regelsberger,Pand., pág. 68.

(7) Wach, lIandb., pág. 357.

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ferirse a las necesidades y a las relaciones sociales de la épocaen que fué dictada; la ley no se interpreta como una obra li-teraria o como un documento histórico cualquiera; precisa, porel contrario, ponerla en relación con la vida social actual, conlas nuevas necesidades o relaciones sociales que se han agre-gado o superpuesto a las anteriores y que también requierenla tutela del derecho. Cuando el contenido ha escapado de laforma, que es la norma jurídica, es necesario que lo substitu-yarnos con el nuevo contenido social que en la realidad de la vi-da, ha desplazado al anterior, si se quiere que la norma con-tinúe siendo lo que debe ser, es decir, una fuerza constante-mente viva (8). Sin duda serán necesarias atenuaciones y EP

(8) Sobre la interpretación progresiva, v. Binding, Hand-buch des Strafrechts; págs. 454 y sig.; Kohier, en la Zoitschriftfür das Privat und Oeffentliches Recht, XIII, págs. 1 y sig.;Hender, Pandekten, Freiburg, 1891, págs. 42 y sig.; Regelsber-ger, Pandelden, Leipzig, 1893, págs. 64 y sig.; Ferzini, Pand.,núm. 22. La objeción de Gény, op. cit., págs. 228 y sig. contrala interpretación evolutiva, basada en que siendo la ley unacto de voluntad que emana de un hombre o de un grupo dehombres, y que está condensado en una fórmula, debe ser in-terpretada recon:Itruyendo Ia voluntad de los que la formaron,no toma en cuenta el hecho de que la ley no es manifestaciónde voluntades individuales, sino de la voluntad del Estado. LOSindividuos que la formaron actuaban en calidad de órganos delEstado. Por tanto, si la ley, como toda declaración de voluntadde una persona jurídica es psicológicamente la expresión devoluntades individuales, jurídicamente es la expresión de unavoluntad colectiva, y precisamente de la voluntad de la perso-na jurídica Estado. Y como voluntad del Estado, la ley es unacto de voluntad inmanente, siempre alerta y viva, no una vo-luntad transitorio cuyo contenido deba fijarse en un momen-to determinado.

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mites en esta tarea de adaptación, a fin de que el intérprete noconfunda la realidad de la vida social con la manera como laconcibe, y será menester, además, que en el conjunto siste-mático de la legislación, haya una decidida y clara tendenciaa tomar en consideración, para los fines del derecho, aquelorden de fenómenos o de necesidades sociales de que se trata.Sin embargo, esta llamada interpretación progresiva, en el fon-do, no sólo es una necesidad lógica, sino sobre todo, una ne-cesidad práctica, a la cual se inclinan aun los más celosos de-fensores de las teorías tradicionales. Para nuestro tema, inte-resa observar ahora que la interpretación progresiva, tiene, enel campo del derecho procesal, una importancia mucho máslimitada que en d derecho privado material, dado que en elderecho material el contenido substancial de la norma lo pro-porcionan precisamente aquellas relaciones sociales que estánen cambio y evolución continuos, el contenido substancial dela norma de procedimiento lo da el interés enteramente secun-dario y mediato de que,se realicen los intereses primarios queel derecho material tutela; ahora bien, este interés procesalgenérico sigue siendo el mismo por más que cambien y evolu-donen los intereses substanciales a que se refiere. Y los hechosnos demuestran que la misma forma procesal puede servir conla misma eficacia para la realización de los más variados in-tereses materiales; a la reivindicación de una cosa, y a la de-claración de nulidad de un testamento, a la acción de desco-nocimiento de la paternidad y a la demanda de daños y per-juicios. La relativa fijeza del interés procesal significa pues,que en el derecho procesal, generalmente no es necesaria la la-

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bor de adaptación del derecho vigente a los nuevos fenómenossociales, que es tan viva y profícua en algunas partes del de-recho material.

Asimismo, en el campo del derecho procesal, no solamen-te es menor la necesidad de la interpretación progresiva, sino quees menor también la posibilidad de su aplicación. 0, en otrostérminos, aun cuando debido a las nuevas condiciones socialesse hace patente la exigencia de un cambio en los modos de rea-lización de los intereses privados garantizados por el derecho,es muy difícil que esta exigencia pueda satisfacerse porvía de interpretación, mediante adaptación de la normaa las nuevas necesidades, sino que se revela como necesariapara ese fin la intervención de los órganos legislativos del Es-tado. Las causas de tal fenómeno son múltiples, dependiendotodas de la naturaleza particular del derecho procesal.

7.—El derecho procesal civil regula una función del Es-tado específica y bien determinada: la realización, por obra deórganos estatales, de los intereses privados protegidos por elderecho objetivo. En el ejercicio de dicha función debe proce-der con la mayor cautela y con las garantías más eficaces; enefecto, debe evitar tanto el peligro de satisfacer intereses noprotegidos realmente, invadiendo así en forma ilegítima la es-fera de libertad de los particulares, como el peligro de negarsatisfacción a intereses realmente protegidos, violando de estamanera, por concepto diverso, derechos subjetivos concedidospor el ordenamiento jurídico. De aquí la necesidad de quelas condiciones y los límites de la actividad del Estado seanregulados con normas rigurosas y bien determinadas, como lo

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son generalmente, por esa razón, las normas procesales. Estaprecisión y este rigor en la determinación de las condicionesy de los límites de la actividad de los órganos jurisdiccionalesexcluye, generalmente, la posibilidad de la interpretación pro-gresiva que presupone siempre lagunas en la ley o ambigüeda-des en la expresión legislativa (9).

También otra causa derivada de la naturaleza particulardel derecho procesal, contribuye a limitar en éste, más que enotros campos del derecho, la labor del intérprete. Por regularel derecho procesal civil una función del Estado, regula engran parte, la actividad de los órganos que el Estado destinaa dicha función. Ahora bien, no todo lo concerniente a la or-ganización judicial pertenece a la actividad jurisdiccional, sinoa la actividad administrativa del Estado, sigue sus reglas, par-ticipa de sus frenos y límites. Por eso es que respecto de ellasescapa a menudo toda posibilidad de interpretación progre-siva del derecho procesal. Pues, si esta llega a vencerel obstáculo proveniente de la letra de la ley procesal, debedetenerse a veces ante las prohibiciones de las leyes adminis-trativas y financieras. Los nuevos aspectos que asume unafunción implican a menudo cambios en la estructura del ór-gano, y de ahí la posibilidad de que razones administrativaso financieras sean obstáculo a las adaptaciones de las cuales

(9) Mediante la interpretación evolutiva se puede comple-tar o corregir el texto legislativo, pero no cambiarlo, Cfr. Fe-rrini, Pand., pág. 36 texto y nota 1. En este Fentido véase tam-bién Bülow, Ueber das Verheiltniss d. Rechtsprechung ZUM Gc-setzesrecht, págs. 774 y sig.

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sería susceptible la ley vigente de procedimiento, interpretadacon cierta amplitud.

Un ejemplo de la dificultad, en que el derecho procesalse encuentra, de seguir el desenvolvimiento de las nuevas rela-ciones y de las nuevas ideas sociales, nos lo proporcionan lasmodernas tendencias que se manifiestan en el campo de la re-glamentación jurídica del trabajo, en el que aun sin el auxiliode innovaciones legislativas, el derecho privado material vademostrando toda su singular capacidad de adaptación, entanto que el derecho procesal, no obstante el impulso recibidode leyes innovadoras, no está en situación de seguir con efi-cacia el movimiento de las nuevas ideas y de las nuevas rela-ciones sociales. Así, todo esfuerzo para dar valor objetivo ygeneral a las decisiones sobre controversias del trabajo, se es-trellaría contra el principio de la relatividad de la cosa juz-gada, mientras que, mediante los sutiles expedientes propor-cionados por la técnica del derecho privado, se ha llegado aatenuar el rigor del principio consignado en el artículo 1130del Código Civil (10). Así pues, aunque parezca poder afir-marse que hoy, después de un período de centralización y deunificación de la jurisdicción, por un conjunto de causas so-ciales que no es del caso investigar aquí, se va iniciando unatendencia hacia un fraccionamiento de la jurisdicción, haciala creación de múltiples jurisdicciones especiales para determi-nadas materias, es indudable que, aun cuando este movimiento

(10) Cfr. Messina; Il concordato di tariffe- nel ordinamen-to giuridico del lavcrro, en la Riv. di ¿ir. conon., 1904, I, págs.501 y sig.; Pacehioni, Riv. cit., 1905, II, págs. 52 y sig.

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se acentuase, sólo podría seguir adelante por medio de refor-mas legislativas, porque ninguna interpretación progresiva delderecho vigente llevaría a la creación de nuevos órganos juris-diccionales.

8.—Frente a esta menor adaptabilidad del derecho proce-sal a las nuevas relaciones y a las nuevas necesidades socialesestá, sin embargo, para compensar sus inconvenientes, segúnhemos visto, la menor necesidad de tal adaptación, que provie-ne del carácter secundario de las normas procesales. Pero enmodo alguno debe creerse que el derecho procesal civil sea com-pletamente insensible al desenvolvimiento de la vida social, porel contrario, también siente su influjo, aunque bajo otro aspec-to y con límites distintos que el derecho privado material. Co-mo conjunto de normas reguladoras de una función de Esta-do, el derecho procesal civil, a semejanza de las otras partesdel derecho público, no puede dejar de sentir los efectos delos cambios que, debido a la evolución de las ideas políticasy sociales, sufre el concepto del Estado, en su cometido, enlas formas y en los fines de su actividad. La organización dela justicia civil está estrechamente vinculada a la organizaciónpolítica del Estado; y el derecho procesal, en grado mayorque el derecho privado, experimenta el influjo de las grandestransformaciones políticas.

Pero en tanto que en otras ramas del derecho público(especialmente en el derecho constitucional y administrativo)la costumbre proporciona el modo de corregir la desarmoníaentre la ley escrita y las nuevas ideas sociales y políticas sobrelas funciones y tareas del Estado, en el derecho procesal tie-

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ne un campo de aplicación mucho más restringido (11) : y poresto, los contrastes entre el derecho vigente y las exigenciasproducidas por las nuevas concepciones del Estado siguen sien-do graves, a menudo, por mucho tiempo. En efecto, debidoal indisoluble nexo orgánico que liga entre sí las diversas par-tes del proceso como exteriorización de una función única delÉstado, dirigida a un fin único, las refo.-snas parciales son, enel campo del derecho procesal, de más difícil realización queen cualquier otro del derecho; además, en todas partes, espe-cialmente en los países regidos por el sistema parlamentario, lareforma de todo un Código ofrece dificultades técnicas y po-líticas que la convierten en una empresa ardua, posible sola-mente a largo plazo y mediante detenida preparación.

Por 'consiguiente, el derecho procesal experimenta en me-nor grado que el derecha privado, el influjo de las nuevas ne-cesidades de la vida social y del comercio jurídico; a esto se de-be que no sufra graves darlos por la dificultad para aplicar lainterpretación progresiva; en cambio, experimenta más que elderecho privado las repercusiones de los raros pero más gravescambios en la concepción del Estado y del derecho público.En consecuencia, las discordancias entre el derecho procesalvigente y las nuevas exigencias de la vida política y social, sibien son menos frecuentes, aunque más importantes y menos

(11) La opinión de Menger, System., págs. 87 y sig., deque en el campo del proceso la costumbre tiene el mismo vigorque la ley escrita, y por consiguiente que la costumbre puedaderogar la ley procesal, ha permanecido aislada y debe consi-derarse como inadmisible en Italia, frente al texto del artículo5 de las disposiciones preliminares del Código Civil.

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reparables, son más vivamente sentidas que en otrbs campos delderecho (12) .

9.—Por último, no carecen de importancia las particula-ridades que el derecho procesal civil tiene de común con otrasramas del derecho público, especialmente con el derecho ad-ministrativo. No son pocas las normas de derecho procesal queregulan la actividad de los órganos jurisdiccionales y que con-tienen preceptos dirigidos a dichos órganos, especialmente aljuez. Respecto de estas normas el juez se encuentra en unaposición bien distinta de aquella en que se encuentra respectoa la norma de derecho material que debe aplicar en ejerciciode su función jurisdiccional; situación que se acerca mucho

a la de los órganos administrativos del Estado. El juez al juz-gar de la conducta ajena aplica normas de derecho material,

(12) No nos parece exacto lo que escribe Chiovenda, Prin-cipii h diritto processuale civile, pág. 95: "Entre los institu-tos jurídicos, el procedimiento civil es el organismo, más deli-cado: como medio de atribuir los bienes de la vida mediantela actuación de la ley, ocupa una posición central entre los ins-titutos del derecho privado y del derecho público; y los másleves cambios en las condiciones morales, políticas y socialesde la época se reflejan en su funcionamiento. Esto hace másfácil, que en cualquier otro campo, la discordancia entre unanorma y las necesidades de la práctica". Es cierto que en elcampo procesal las discordancias entre la ley y las nuevas exi-gencias sociales y políticas se sienten más vivamente que enotro cualquiera, como se ha puesto de relieve en el texto; perono porque ellas sean más frecuentes o porque los más leves cam-bios en las condiciones sociales y políticas se reflejen sobre lasinstituciones procesales, sino porque, aun cuando más raras. esmuy difícil al intérprete remediarlas.

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en cambio, aplica normas de derecho procesal al regular supropia conducta.

Ahora bien, cuando se juzga sobre la conformidad o dis-cordancia de la conducta ajena a la norma de derecho, si re-sulta evidente que el derecho objetivo ha querido señalar alsujeto en cuestión, una determinada esfera jurídica, es inútilla investigación del fin para el cual le fué señalada tal esferay la conformidad de su conducta al precepto del derecho debeconsiderarse como establecida. Cuando, por el contrario, elórgano jurisdiccional examina la norma jurídica a él dirigidapara conformar a ella su conducta, no basta que se cerciorede que le han sido conferidas por la ley determinadas facul-tades; es preciso, además, que indague el fin por el cual lefueron conferidas esas facultades y que encamine a tal fin suconducta. En efecto, en el primer caso, el problema que seplantea el juez es el de decidir si la norma jurídica fué ob-servada o violada, para lo cual es suficiente la determinaciónexacta del mandato contenido en la norma misma, o sea, la.voluntad, de que ella es expresión. En el segundo caso, en cam-bio, el juez, al actuar como órgano del Estado en el cumpli-miento de una función de interés general, no debe limitarse aobservar la ley, a mantener su actuación dentro de los limitesmarcados por el derecho, sino que debe desplegar su actividadpara la mejor satisfacción posible de los intereses generales quele son confiados. La norma jurídica que confiere a un árganodel Estado (en nuestro caso al jurisdiccional) determinadasfacultades, no debe considerarse solamente como conteniendo unprecepto jurídico; de ella se pueden desprender también otras.

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normas técnicas que deben tenerse en cuenta por el órgano delEstado en el ejercicio de los poderes que le confiere la ley.En estos casos, una vez determinado en su alcance exacto elprecepto jurídico contenido en la norma, puede y debe serutilizada para desprender de ella, examinándola en sus fines,criterios técnicos que sirvan de guía al Juez en el uso de lospoderes que le confiere la norma. Esa operación no debe lla-marse interpretación en el sentido técnico-jurídico de la pala-bra, porque no es investigación de la voluntad contenida enlas normas: es una actividad que va más allá de la verdaderainterpretación (13).

(13) Romano, L'intepretazione delle leggi di diritto pub-blico, págs. 245 y sig., y Prinoipii di diritto amministrativo, 2a.ed., Milano, 1906, núm. 8, habla de una interpretación de se-gundo grado, que tendría lugar en el campo del derecho admi-nistrativo y sería "una verdadera y propia interpretación dela ley, una interpretación que se sobrepone a la letra de ella yva más allá de su significado literal con el fin de precisar mejoreste último, tomando en consideración lo que comúnmente sellama espíritu de la ley"; esta interpretación no tendría ca-bida en el derecho privado. A Romano corresponde el méritode haber entendido Ja diferencia entre la tarea de quien seproponga solamente reconstruir en su contenido exacto la vo-luntad expresada en la ley, y la del que no se conforma conreconstruir en su contenido exacto la voluntad expresada en laley, sino que se propone, cuando se trata de una norma queconfiere determinadas, facultades, indagar el fin para el cualtales facultades fueron concedidas. Pero no puedo aceptar ni laterminología propuesta por Romano, ni su concepción de estasdos formas de actividad. La frase interpretación de segundogrado, en contraposición a una interpretación de primer grado,hace suponer que aun esa operación ulterior es, al igual que lainterpretación en sentido técnico-juridico, indagación de la vo-luntad expresada en la ley, cuando ella es más bien indagación

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Sin embargo, tal investigación debe llevarla a cabo el ma-gistrado en los casos en que la ley le concede facultades dis-crecionales, lo que ocurre con frecuencia, especialmente res-pecto de las facultades del juez para la dirección del procedi-miento. Cuantas veces le es concedida al juez la facultad deseñalar términos (ej.: arts. 184, 205, 252 y 681 Cód. Proc.Civil y 691, n. 5, del Código de Comercio) ; de precisar ellugar y la fecha en que debe efectuarse un acto procesal: (ej.:arts. 217, 222, 223; 285, 623, y 626 Cód. de Proc. Civil,691, n. 4, del Código de Comercio) ; de proceder al nombra-miento de peritos o de síndicos, o a su remoción (ej.: arts. 253,260, 285, 623 y 664 del Código de Procedimiento Civil y714 y 720 del Cód. de Com.) ; de fijar las condiciones de lasventas judiciales (ej.: arts. 666 n. 2 del Cód. de Proc. Civily 798 y 799, del Cód. de Com.) ; de determinar si debe o nootorgarse fianza y se monto (ej.: art. 667 del CM. de Proc.Civ.) ; de proveer a la dirección y a la vigilancia de la audien-cia (ej.: art. 257 del Reg. Jud. y 354 y 355 del Céd. de Proc.Civ.) ; de regular el orden y la forma de la discusión (ej.: art.

de los motivos de tal voluntad, no con el fin de reconstruir lavoluntad que se presupone determinada, sino con el fin deproporcionar al funcionario criterios para regular su activi-dad dentro de los límites que le deja libres la ley. No nos pa-rece exacto concebir la interpretación de segundo grado comouna interpretación que vaya hasta el espíritu de la ley, en tan-to que la interpretación de primer grado se detenga en la letra,ello implica que en las materias en que la llamada interpreta-ción de primer grado no tiene lugar (por ej. en el derechoprivado) no sea admisible o sea superflua la indagación del es-píritu de la. ley.

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• 184 n. 1 del CM. de Proc. Civ.), etc., no basta que el magis-trado se mantenga dentro de los límites de las facultades quele confiere la ley: es menester, además, que haga uso de estasfacultades de manera que se realicen los fines para los cualesla ley se las ha conferido. En estos casos es indispensable queel magistrado investigue los fines, aun remotos, que la ley per-sigue.

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CAPITULO TERCERO

Elementos particulares de la interpretación de lasnormas procesales: el elemento histórico

en sentido lato

SUMARIO: 10. Concepto del elemento histórico, enten-dido en sentido lato. — 11. El elemento literal: su particu-lar importancia. — 12. La terminología de las leyes proce-sales. — 1 3. La terminología de las otras leyes y el uso co-mún del lenguaje en el campo procesal. — 14. La interpre-tación lógica (en nota: interpretación restrictiva y exten-siva). — 15. El uso de los trabajos preparatorios. — 16.Ejemplos. — 17. El elemento histórico propiamente dicho;particular importancia del estudio histórico para la interpre-tación de las leyes procesales.

1 O.—Restringida a límites muy estrechos la interpretaciónprogresiva, prevalece en la interpretación del derecho procesalcivil el elemento que, expresado en forma breve, puede llamarseelemento histórico lato sensu. La interpretación histórica en sen-tido lato considera a la ley como un hecho histórico (1) y tienepor objeto la reconstrucción de la voluntad contenida en ella,tal cual era en el momento en que fué dictada. Comprende,pues: lo. La valoración del significado de las palabras conque se expresa la norma jurídica, según el uso común del len-guaje (al tiempo de la expedición de la ley) y según el usoque de ellas hace la ley misma; 2o. La investigación del pen-samiento de quienes intervinieron en la formación de la ley;3o. El estudio de sus antecedentes históricos y de la evoluciónjurídica que precedió a su formación.

(1) La terminología y el concepto son de Menger, S ystem,págs. 107 y sig.

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11.—a).—E1 elemento literal o gramatical es de gran im-portancia para la interpretación del derecho procesal (2). Sien-do el proceso el medio por .31 cual se obtiene la realización delos fines que el derecho material garantiza, es una exigencia en-teramente peculiar al derecho procesal la certeza y fijeza desu interpretación, a fin de que cada quien sepa el camino quedebe seguir para obtener la satisfacción de los intereses queel derecho objetivo garantiza y quede eliminado así, en loposible, el peligro de que debido al carácter dudoso de la in-terpretación, elija una vía que no conduzca al fin perseguido,con grave daño individual y social. De esto se deduce el prin-cipio da que, por regla general, al interpretar la ley procesalno se debe ir en busca de un significado diverso del que re-sulta de su expresión: con justicia observa Chip y end a"que, por lo general, cuando existe solamente conflicto entrela letra y el espíritu de la ley, debe prevalecer generalmentela primera, por ser la mejor garantía contra las arbi-trariedades de las interpretaciones subjetivas" (3).

Algunos ejemplos demostrarán cuan peligroso es, a veces,frente a una expresión inequívoca de la ley, ir en busca de

(2) Al hablar de la interpretación gramatical o literal,no queremos decir que haya varias clases de interpretación, si-no sólo designar uno de los elementos de la interpretación. Nonos referimos, pues, de un modo especial, al elemento lógico,porque consideramos que tal denominación corresponde a to-dos los demás elementos de interpretación, en cuanto se contra-ponen al simplemente gramatical o literal.

(3) Chiovenda, Principiti d diritto processuale, pág. 95.

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una intención legislativa distinta de la que resulta del signi-ficado literal de las palabras.

El artículo 91 primera parte, del Código de Procedimien-to Civil establece: "La acción personal y la acción real sobrebienes muebles pueden intentarse también ante la autoridad ju-dicial del lugar en que fué contraída... la obligación . .siempre que el demandado sea citado allí personalmente".

Se pregunta: ¿puede intentarse la acción de nulidad delmatrimonio en el fuero especial del artículo 91, o sea, en ellugar donde se celebró? La respuesta negativa no nos parecedudosa, no obstante ser impugnada por escritores de gran au-toridad (4), porque la acción de nulidad del matrimonio, co-mo todas las acciones de estado, no es personal; no tiende ahacer valer derechos de obligación o relativos, sino derechosabsolutos de los cuales se pide la confirmación mediante la de-claración de nulidad del acto (matrimonio) que obstacu-liza formalmente su ejercicio (5).

Otro ejemplo: El mismo artículo 91 dispone en su primeraparte que "en materia mercantil (la acción personal y la ac-

(4) Mattirolo, Trattato di diritto gindiziario civile, 5a. ed.,Torino, 1902-1906, 1, n. 872. nota; Mortara, Manuale della, pro-cedura eivile, 4a. ed., Torino, 1902, I, n. 174; Castellari, Le con-petenza in materia di obbligazioni, Firenze, 1902, págs. 162 ysig. En contra : Cuzzeri, Ji codiee di procedura civile, I, sobreel artículo 91, n. 10; Bassani, Forran contractus, forran desti-natae solutionis, forum rei sitae, en el Annuario della pracedu-ra dude, XVI (1901), n. 28; Chiovenda, Principii, pág. 326,nota 1.

(5) Cfr. lo que decimos en otro lugar (Rocco, Sentenza ei-vile, págs. 208 y sig.) a propósito de las llamadas acciones ysentencias constitutivas.

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ción real sobre bienes muebles) pueden también entablarse an-te la autoridad judicial del lugar en que se hizo la promesay la entrega de la mercancía... aunque el demandado no seacitado allí personalmente". Es dudoso si para fijar la compe-tencia especial del citado párrafo del artículo 91, sea nece-sario que concurran ambos requisitos, el de la promesa y el dela entrega, o baste uno solo. También en este caso, la inter-pretación literal ofrece la solución más segura. Las dos con-diciones deben concurrir —como ya lo han confirmado ladoctrina y la jurisprudencia dominantes— (6) : la copulativa"y" usada por el legislador no permite una interpretación dis-tinta. El examen de la letra de la ley nos explica, además,qué significa lugar de la promesa y de la entrega y por quérazón la ley exige el concurso de las dos condiciones. El lu-gar de la promesa y de la entrega no es aquel en donde elcontrato se perfeccionó, como pretenden algunos escritores (7) ;pero tampoco es el lugar donde ocurre la oferta del contratoy su ejecución (8). Contra la primera interpretación puedeobjetarse que la entrega no es un elemento necesario al perfec-cionamiento del contrato; contra la segunda, la observación deque la ley no habla de promesa de contrato y de entrega de

(6) Cuzzeri, sobre el articulo 91; Mortara, Commentariodel c,odice e d'elle leggi di procedura civae, 2a. ed., U, n. 172;Mattirolo, Trattato, n. 873, nota 2 (y la jurisprudencia allí ci-tada) ; Chiovenda, Principii, n. 328; Garsonnet, Traité de laprocédure civile, 2a. ed., París, II, pág. 149 y la doctrina fran-cesa allí citada.

(7) Así Garsonnet, op. y loc. cit., y Mattirolo, tac. ,cit.(8) Mortara, Commentario, loc. cit.

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la mercancía, sino de promesa y entrega de ésta, o sea, de pro-mesa y entrega de la mercancía. Ahora bien, el lugar en dondese hace la promesa es el lugar en el cual el vendedor contrajola obligación que deriva del contrato, a saber: la obligaciónde entregar la mercancía, lo que equivale a decir, el lugar endonde el contrato se perfecciona; aquél en que tiene lugar laentrega es el lugar de ejecución del contrato por parte del ven-dedor. De manera que la letra del párrafo citado del artículo91, nos dice que la competencia especial en él prescrita, ra-dica en el lugar donde se perfeccionó el contrato y donde fuéejecutado por el vendedor. Cuando estos dos hechos jurídicosocurren en el mismo lugar, allí puede ejercitarse la acción, auncuando no se hubiere citado al demandado en persona. La cir-cunstancia de haber ocurrido en el mismo lugar la conclusióndel contrato y la entrega de la mercancía, puede hacer presu-mir razonablemente que ambas partes tienen en él tal númerode relaciones de negocios y de intereses, que justifiquen la ci-tación en dicho lugar y la constitución de la relación proce-sal.

También por no tomar en cuenta suficientemente la letrade la ley, ha podido sostenerse que la confesión tácita a quese refiere el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil,establece una presunción que admite prueba en contrario (9) :Igualmente la equiparación de la ficta confessio con la con-fesión en él contenida sin la menor alusión a la posibilidad dela prueba en contrario, persuade de que ésta equiparación debe

(9) Mattirolo, Traltato, II, n. 797; Siciiiani, en Foro 'H.1904, págs. 669 y sig.

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considerarse como absoluta (10). Y por igual error de mé-todo, se ha sostenido sin razón, contra el texto clarísimo delartículo 517 del Código de Procedimiento Civil, que no só-lo las sentencias pronunciadas en apelación, sino también lassentencias inapelables de primera instancia son susceptibles delrecurso de casación.

12.—En la interpretación literal debe tenerse presente nosólo el significado de las palabras tomadas de manera aisladay en su conexión según el uso común del lenguaje (interpreta-ción gramatical propiamente dicha), sino también el signifi-cado que el legislador les da. El estudio del lenguaje legisla-tivo puede ser en algunas ocasiones muy útil, y se hace tantorespecto al conjunto de la legislación positiva, cuanto respectode cada ley en particular.

En nuestro Código de Procedimiento Civil la técnica dellenguaje legislativo no es muy rigurosa.

Frecuentemente la misma palabra se usa en sentidos di-versos. Así, en los artículos 35, 72 y 73 la palabra demandadesigna el acto constitutivo de la relación procesal; en el ar-tículo 37, y especialmente en el 38, dicha palabra comprendetoda petición que las partes dirijan al juez durante el cursodel proceso. En los artículos 70, 71, 82, 90 y siguientes, lapalabra acción se usa en sentido estrictamente procesal, comoderecho a provocar la actividad del juez, en tanto que en elartículo 341 se usa como sinónima de derecho material. Delmismo modo, la palabra parte, algunas veces indica al sujetode la relación procesal (arts. 47, 156, 158 a 164, 167, 169,

(10) Cfr. Chiovenda, Prhcipi, pág. 463.

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170, 171, 226, 236, 332 y siguientes, 367, 370 y 557) yotras, al procurador que la representa en juicio (arts. 173,174, 176, 178, 180, 181 y sig.). Las expresiones acto, actos,en los artículos 39 y siguientes y 338, significan el acto delas partes o de los órganos jurisdiccionales que tienen efectosjurídicos respecto a la relación procesal; mientras que en losartículos 177, 178, 180 y 346 significa cualquier documentoque contenga actos jurídicos, materiales y procesales, y aun ac-tos no jurídicos, destinados a probar el hecho del juicio (pla-nos, modelos, peritajes), o bien a ilustrar doctrinalmente las de-ducciones de las partes (defensas, alegatos, dictámenes). El tér-mino reclamación (reclamo) en los artículos 182, 209 y 251es el medio de impugnación de las ordenanzas; en los artícu-los 781 y 782 es el medio de impugnación de cualquier pro-veído dictado en cámara de consejo, especialmente de los de-cretos. La palabra juez, en los artículos 116 y siguientes de-signa a cualquier magistrado que juzga; en los artículos 186,208 y siguientes, a los miembros de los colegios que, juzgan(Tribunales y Cortes de Apelación), con exclusión del Pre-sidente; en los artículos 356 y siguientes, a todos los miembrosde dichos colegios, inclusive el Presidente.

En otras ocasiones se usan varios vocablos para designarel mismo concepto. Las palabras juicío (Cód. Proc. Civ. arts.35, 36, 74, 156, 251, 282, 296, 341, 342 y siguientes:Libro II, tít. III Epígrafe del Cap. I art. 662) ; causa (Arts.72, 74, 75, 84, 85, 87, 103, 104, 108, 114, 151, 177,178, 179, 197, 198, 201, 207, 211 y siguientes, 216..220, 269, 280, 332, 343, 349 y siguientes, 356, 413, etc.) ;

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controversia (Arts. 70, 71, 75, 76, 77, 79, 80, 81, 92; 104y 148) puede decirse que tienen idéntico significado y equiva-len a proceso, a relación procesal.

Algunas veces la terminología de la ley procesal es cons-tante pero no del todo exacta. Así, la ley designa siempreal juez como autoridad judicial en contraposición a los otrosórganos de la jurisdicción (Cod. Proc. Civ. arts. 35, 41, 46,51. 56, 62, 63, 90 y siguientes, 187, 188, 208, 269, 270,271 y 326. Ley sobre Organización Judicial, arts. lo. y si-guientes). ¡Cómo si los demás órganos que cooperan al ejer-cicio de la función jurisdiccional no fuesen también, autori-dades judiciales! De esa manera no se comprende la distin-ción terminológica observada frecuentemente en nuestra legis-lación procesal, entre funcionarios y oficiales judiciales; laprimera expresión, según se usa en la ley, abarca a los ma-gistrados y, generalmente, también a los secretarios (art. 6o.,Ley sobre Organización Judicial), la segunda, a los ujieres;pero no puede decirse que en la técnica del lenguaje ju-rídico pueda hacerse una distinción entre oficio y fun-ción (11).

El estudio de la terminología legislativa constituye, detodas maneras, uno de los instrumentos más delicados, perotambién más útiles, de la interpretación literal: en más deuna ocasión aporta una contribución apreciable a la reso-lución de una controversia. Por ejemplo, de una compara-ción entre los artículos 109. 187, 188 y 189, se concluye queen el lenguaje de nuestra ley de procedimiento, la declinatoria

(11) Chiovenda, Prineipii, pág. 258.

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de competencia abarca solamente la excepción de bu:e:alpe-tencia por litis-pendencia y conexidad de la causa, no asíla de incompetencia por razón del territorio, de allí la con-secuencia de que aún según los términos del artículo 190—(en cuya virtud el contumaz que en el juicio de oposicióno de apelación quiere impugnar de nulidad la citación queprecedió a la sentencia dictada en rebeldía, debe hacerlo an-tes de cualquiera otra defensa, salvo la declinatoria de fuero)la excepción de nulidad de las citaciones debe plantearseantes que la excepción de incompetencia por razón del terri-torio (12 ) .

Algunas veces resulta que el uso indistinto que la leyhace de expresiones diversas nos advierte de la identidadsubstancial de los conceptos comprendidos en ellas. Por ejem-plo, la ley usa indistintamente los términos jurisdicción ycompetencia en varias disposiciones (arts. 67, 68, 69, 149.208 y 215) ; y precisamente porque la competencia no escualitativamente distinta de la jurisdicción —es la fraccióno parte de jurisdicción atribuída a cada órgano jurisdiccio-nal—, resulta que la jurisdicción de un órgano determinadono es otra cosa que su competencia.

13. Hasta aquí hemos hablado de la terminología delas leyes de procedimiento. Es superfluo observar que suestudio no agota el tema de la interpretación literal. Al es-tudio del lenguaje usado en las leyes procesales debe agre-

(12) En este sentido Casación Roma (Secciones Unidas),maro 30, 1898, Poro, 1898, pág. 364; Chiovenda, Pnncipii , págs.549 y 550. En contra Mortara, Commentario, II, núm. 309,

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garse el de la terminología usada por otras leyes positivas;estudio que se impone algunas veces por la circunstancia de quela ley de procedimiento se refiere a normas y conceptos con-tenidos en otras leyes (ej. art. 90, Cód. Proc. Civ.). Perotambién el uso del lenguaje común puede dar luz para lainterpretación de las leyes procesales. Por ejemplo, cuandoel artículo 71 CM. Proc. Civ., habla del lugar en que fué«contraída" la obligación; el significado genérico que en lalengua italiana tiene el verbo "contraer" (contraer un 'há-bito, contraer una enfermedad, contraer un vicio), nos indicaque la ley ha querido referirse no sólo a las obligaciones quetienen como fuente el contrato, sino también a las que derivande otras fuentes (13). Cuando la ley usa una expresión de-terminada sin explicar su significado, que presupone conoci-do (14), por ejemplo cuando habla de garantías (art. 193y sig.), de juramento (art. 220 y sig.), de peritaje (art. 252 ysig.), de inhibitorias (art. 484), de audiencias (arts. 52, 348.353, 354 y 1356), se refiere a conceptos que deben des-prenderse del significado que estas palabras tienen según suetimologi'a y en el uso del lenguaje.

14. b). Pero por mucha que sea la importancia quetenga el elemento literal en la interpretación de las leyes deprocedimiento, no es el único medio para la investigación yla reconstrucción exacta de la voluntad en ellas contenida.Puede suceder que el significado de las expresiones usadas

(13) En este sentido: Castellari, La competenze in mate-ria di obbligazioni, págs. 143 y sig.

(14) Cfr. Wach, Handbuch, pág. 286.

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sea ambiguo; puede ocurrir que éstas no tengan por sí solasun significado inteligible. Puede suceder también que de otroselementos se desprenda con certidumbre que la voluntad ex-presada en la ley no es la que resulta del significado de laspalabras usadas. En todos estos casos el elemento literalmuéstrase insuficiente y es indispensable recurrir a otros ele-mentos para determinar la voluntad del Estado expresada enla ley (15), Uno de tales elementos, y en verdad no de los

(15) Por consiguiente, también en el derecho procesal,aunque con una mayor cautela, puede adoptarse la interpreta-ción correctiva (extensiva y restrictiva) cuando la ley minusdixtt quam vo/uit o plus dixit quam voluit. Cuando la ley(Cód. Proc. eiv., art. 116, núm. 9), establece que el juez puedeser recusado si ha conocido de la causa "como juez, de primerainstancia", debe entenderse que puede ser recusado el juez queha conocido del pleito "como juez de grado inferior" (en con-secuencia, también el magistrado de casación que haya conoci-do de la causa como juez de apelación) ; Mortara, Cornmenta-rio, II, n. 364. Al contrario, en el mismo precepto de la ley, laexpresión general "si hubiere conocido de la causa como juezde primera instancia", debe entenderse restringida al caso enque el juez haya conocido del fondo de la controversia; no haylugar, pues, a recusación, si el juez de grado superior hubieredictado como juez inferior una simple sentencia interlocutoria(MattiroIo, Trattato, I, n. 1065, nota 2; Mortara, (J ~menta-rio, II, n. 364). Otros ejemplos de interpretación restrictiva: Elartículo 234 establece que los procuradores deben notificarserecíprocamente los nombres y apellidos de los testigos cincodías antes del examen de los mismos. La expresión de la leypermitirá sostener que la notificación puede hacerse cinco díasantes del examen de cada testigo o más bien la expresión li-teral usada parecería favorable a esta interpretación, porquela ley alude al día del examen en singular, de donde podríasacarse la consecuencia de que si el examen dura más de undía, el término debe referirse a los testigos que han de ser exa-

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menos importantes, es el pensamiento de las personas quecooperaron en su formación. Se presenta en este caso el pro-blema del valor de los llamados trabajos preparatorios en lainterpretación de las leyes procesales.minadol cada día. Esto no obstante, prevalece en la jurispru-dencia la interpretación más rigurosa, basada en la conside-ración de que la ley parte del supuesto que todos los interro-gatorios tengan lugar en un solo día (véan,se las sentencias ci-tadas en Mattirolo, II, n. 573, nota 5). El artículo 209 que seencuentra entre las disposiciones generales sobre prueba (libroI, Título IV, Sección IV), establece que si el lugar en que de-be rendirse la prueba se encuentra distante de aquel en quereside la autoridad judicial ante la cual se tramita la causa, sepuede delegar al pretor, y si la prueba debe rendirse dentrode la jurisdicción de otra autoridad judicial, se puede requerira ésta para que delegue a uno de sus jueces, o encomendarla di-rectamente al pretor del lugar en que debe recibirse. Aunqueen el título IV de la ley se enumere entre las pruebas la de ins-pección judicial (§ 50.) y parezca, a primera vista, que la dis-posición general del artículo 208 debe aplicarse también a lainspección, sin embargo, por la naturaleza misma de este me-dio de prueba, se considera que la ejecución de la inspecciónno puede delegarse a un juez que no forme parte del tribunalque juzga (Mattirolo, Trattato, II, n. 1132).

El artículo 99 establece en forma genérica que la acción ac-cesoria debe deducirse ante la autoridad judicial competentepara la acción principal. &Esta disposición se aplica a la com-petencia absoluta (por materia, valor y grado) ? No falta quienlo niegue, restringiendo el alcance literal del axtleulo 99 (Chio-venda, Principii, pág. 342'; pero véase en contra, tratándose decompetencia por materia y valor, Mortara, Comentario, II, n.230). El artículo 94 asigna al fuero de la sucesión las accionesde los legatarios y de los acreedores de la herencia que no ejer-citan un derecho real sobre mi inmueble. La frase "que noejercitan un derecho real sobre un inmueble", sólo debe referirsea los acreedores de la herencia, a pesar del tenor del articulo74 (Chiovenda, pág. 332).

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15. Desde luego debe desecharse la opinión que concedea los trabajos preparatorios el valor de una interpretaciónauténtica; siendo la ley voluntad del Estado, dicha voluntaddebe reputarse manifestada en la forma en que tuvo lugarel acuerdo entre los diversos órganos del Estado a los cua-les confiere la Constitución la formación de las leyes y, debebuscarse únicamente en el texto legislativo (16). No obstantelo dicho, los trabajos preparatorios tienen alguna importan-cia, no como elemento único y decisivo, sino como elementoconcomitante para la determinación de la voluntad del Es-tado contenida en la ley. Y esto bajo un doble aspecto.En primer lugar, en cuanto las discusiones y los trabajos queprecedieron y acompañaron a la formación de la ley, puedendar razón de las ideas y de las necesidades que motivaron suformación. En segundo lugar, en cuanto las proposiciones,las opiniones y las declaraciones de las diversas personas queprepararon la ley pueden proporcionar indicios acerca de lavoluntad de los órganos constitucionales que concurrieron, me-diante la conjugación de sus voluntades, a formar la volun-tad del Estado. Acerca de esto no pueden darse reglas ab-solutas. La indagación de la medida en que ha influido laopinión de las diversas personas que colaboraron en la forma

(16) Endemann, Lehrb. des bilrgerlichen Rechts, fia. ed.,Berlín, 1900, 1. pág. 42. No nos aventuramos, sin embargo, asostener con Wach, Handbuch, pág. 261, que el acuerdo de losdiversos órganos legislativos (Rey, Cámara de Diputados, Se-nado) se refiera al texto ,y no al significada de la ley. Eso con-duce, en efecto, al absurdo de una manifestación única de lavoluntad de un sujeto único (el Estado), al que correspondeno pueden corresponder voluntades diferentes.

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ció!' de la ley, primero sobre la voluntad de cada órgano le-gislativo, y después sobre la voluntad colectiva de los distin-tos órganos (Cámaras, Jefe del Estado) que constituyen,en su conjunto, el órgano competente para formar la voluntaddel Estado en el ejercicio del poder legislativo, es cuestiónque ha de resolverse en cada caso (17). Es claro que laindagación hecha sobre los trabajos preparatorios sólo puedecontribuir a la interpretación de la ley llamada por nosotroshistórica en sentido lato, a la indagación de la voluntad delEstado contenida en la ley, tal cual era en el momento en quefué promulgada. Esta investigación no agota la tarea de in-terpretación que comprende, además, el estudio de las mo-dificaciones sufridas por la ley al adaptarse al sistema, elcolmar, mediante la analogía, las lagunas que en ella se vanencontrando, y la indagación de las evoluciones sucesivassufridas por la ley debido a lás transformaciones ocurridasen las relaciones sociales reguladas por ella. Con todo, en lainterpretación del derecho procesal adquieren una importanciaparticular los trabajos preparatorios, como la que ya hemosvisto tiene el elemento histórico entendido en sentido am-plio (18) .

(17) En consecuencia, la investigación es muy delicada.La opinión manifestada individualmente por las personas quecooperaron en la formación de la ley, no podrá servir de basepara aclarar el significado de la misma, si no se demuestra quetal opinión fué adoptada, expresa o tácitamente, por los tresórganos legislativos.

(18) Lo que Filomusi-Guelfi, Enciclopedia, pág. 137, no-ta, dice de las leyes recientes al compararlas con las antiguas,de que en aquéllas el estudio de los trabajos preparatorios es

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16. Algunos ejemplos mostrarán cómo y en qué límites,puede ser útil el uso de los trabajos preparatorios en la inter-pretación del derecho procesal civil.

De acuerdo con el artículo 400 del Código de Proce-dimiento Civil, en el procedimiento formal en materia mer-cantil, después de la relación y de la discusión de la causa."las partes entregan sus escritos al Secretario, quien pone sufirma a las comparecencias que contienen los alegatos y hacemención de las apostillas que se les hayan agregado". La po-sibilidad de la adición de apostillas a las comparecencias hahecho dudar que en los juicios mercantiles pueda tener lugarel procedimiento formal propiamente dicho, una de cuyasprincipales características es, según nuestra ley, la clausurade la instrucción de la causa antes de la audiencia. Y estocon tanta mayor razón cuanto que idéntica alusión a apos-tillas agregadas en la audiencia, se encuentra en el artículo390, que regula el procedimiento sumario, en el cual se llegaa la audiencia durante el período de instrucción. De ellodebe concluirse que aún en los casos en que se admita el

mucho más fructífero, puede repetirse respecto de las leyesprocesales, en comparación con las leyes de derecho privadoDiateriar. En efecto, la razón de la mayor importancia de lostrabajos preparatorios es idéntica en los dos casos. Siendo lasnormas procesales normas secundarias o normas-medio, son po-co sensibles a los cambios de las relaciones sociales reguladaspor las normas primarias, y prevalece en ellas, por consiguien-te, la interpretación histórica en sentido lato; prevalece igual-mente la interpretación histórica en las leyes recientes, aun dederecho material, sobre las cuales no se ha podido hacer sentirtodavía el influjo de los cambios en las relaciones sociales.

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procedimiento formal en materia mercantil, no se verifica nin-guna preclusión por el hecho de quedar definitivamente ins-crita la causa en las listas. No obstante que el texto del ar-tículo 400 dé lugar a esta interpretación, el examen de lostrabajos preparatorios debe llevarnos a rechazar la frase del ci-tado artículo "y hace mención de las apostillas que allí seagreguen", en realidad fué agregada al artículo por meraequivocación. El proyecto Pisanelli (art. 393 y sig.)disponía que en los juicios mercantiles debía observarse, comoregla, el procedimiento sumario simple y excepcionalmente, elprocedimiento sumario de audiencia fija. Y por eso se pres-cribía eh el artículo 401 que el Secretario debía poner sufirma a continuación de los alegatos y hacer, mención de lasapostillas agregadas, lo cual era perfectamente conforme ala naturaleza del procedimiento sumario que se trataba dereglamentar. La comisión de coordinación suprime la formadel procedimiento sumario simple y establece como regla,aún en materia mercantil, el procedimiento formal con algunasmodificaciones 09). Pero al reglamentar el prucedimientoformal en materia mercantil se quiere aprovechar la disposi-ción oontenída en el artículo 401 del proyecto Pisanáli,que ya prescribía el procedimiento sumario en materia mer-cantil, sólo que, al adaptarlo al procedimiento formal, pasóinadvertida la frase "y hace mención de las apostillas etc."que encajaba muy bien en una norma sobre procedimiento

(19) Comisión de coordinación, sesión de 25 de abril de1865, acta núm. 7; Col. Gianzana, II, págs. 37 y Sig.; relaciónVacca al Rey sobre el código de procedimiento civil, Col. Gian-zana, III, pág. 17.

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sumario, pero no en una sobre procedimiento formal (20).De todas maneras, el significado del artículo, 400 resulta evi-dente con estos precedentes: en el procedimiento formal enmateria mercantil rige, como en todas las otras especies deprocedimiento formal, el principio de la clausura de la ins-trucción antes de la audiencia; y las apostillas a que el artícu-lo 400 alude, pueden ,(a diferencia de las apostillas de quehabla el art. 390), contener, no argumentos, peticiones opretensiones nuevas, sino simples aclaraciones sobre las cosasexpuestas en la comparecencia (art. 259, Reg. Gen.Jud.) (21).

Tampoco faltan casos en los cuales solamente el estudiode los trabajos preparatorios pueden explicar la razón y elvalor de disposiciones que se infiltraron en el texto de laley y a las que de otra manera no se sabría atribuir signifi-cado alguno o, al menos, un significado satisfactorio. Deello nos ofrece un ejemplo típico la reciente ley de 1901 sobrereforma del procedimiento sumario.

El artículo 2o. último párrafo de la citada ley, dis'pone:"Cuando se establezca el procedimiento formal, el depósitoprescrito por los artículos 151, 165 y 393, del Código deProcedimiento Civil deberá hacerse dentro de los cinco díasde la fecha del proveído respectivo, a partir del vencimiento

(20) Proyecto Pisanelli, artículo 401.(21) En este sentido Mattirolo, Trattato, III, n. 648; Cuz-

zeri, Commento, sobre el artículo 400. En contra: Scotti. Mon-trió., VIII, 789, IX, 769; Saredo, Ist. di proeedura eivile, n,834.

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de los cuales correrá el término fijado por los artículos 164y 394 del mismo Código".

La mención que la ley hace del artículo 165 no es fácilde explicar. Este artículo previene que en el procedimientoformal "el actor, dentro de los quince días de la notificaciónde la contestación (a su demanda) puede hacer notificar su,réplica: el demandado, dentro de los quince días siguientesa la notificación de la réplica, puede hacer notificar su du-plica, y así sucesivamente". A primera vista, no se com-prende qué tenga que ver el artículo 165 con la disposicióndel artículo 2o. de la ley de 31 de marzo de 1901. Con es-te artículo se ha querido establecer el cambio del rito desumario (ordinario) a formal, y de un primer examen del-último párrafo parece claro que se haya querido establecerel término para el depósito de los documentos (de los no depo-sitados todavía, el cual, según el Código de Procedimiento,artículos 158 y 393 es el término para comparecer establecidoen la diligencia de citación). El artículo 165, por el con-trario, regula el término para la notificación de las compa-recencias que los procuradores de las partes se intercambianen el procedimiento formal (contestación, réplica, contrarré-plica, etc.). Se trata, pues, de dos cosas bien distintas. Peroentonces, ¿cómo puede referirse la frase del artículo 2o.último párrafo: "el depósito prescrito.., deberá hacerse den-tro de los cinco días..." a la notificación de que se hablaen el artículo 165?

Los trabajos preparatorios de la ley de 31 de marzo de1901 nos dan la clave de esta especie de adivinanza. En el

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proyecto ministerial presentado a la Cámara de Diputados,no se hacía mención del artículo 165; el artículo 2o. últimopárrafo del proyecto, únicamente se proponía fijar el términopara el depósito de los documentos, que en el procedimientoformal (en materia civil, art. 158 y en materia mercantil,art. 393), del Código de Procedimiento Civil era el términopara comparecer; prescrito como estaba que todas las cita-ciones se hicieran para audiencia fija, al término para com-parecer era necesario substituir un nuevo término, y éste fuéen el proyecto de cinco días, desde la resolución que orde-naba el cambio del rito. Pero en las discusiones que tuvieronlugar en la Cámara electiva, el diputado Vi gna creyó quecon la disposición del artículo 2o. último párrafo se quería—en términos generales, a ejemplo de lo que el artículo 398del Código establecía para el procedimiento formal en ma-teria mercantil—, reducir a cinco días los términos del nue-vo procedimiento formal, y pidió que se mencionase tambiénel artículo 165 que es citado en el artículo 398 del Códi-go (22). La proposición de Vi gn a no solamente fué admi-tida, sino defendida por el Senado contra las críticas de P e-llegrini, por el relator Carnazza-Puglisi y porel Ministro Coc o-0 rt u. Carnazza-Puglisi afirmó explí-citamente: "es evidentísimo que con la mención del artículo165 se ha querido abreviar el término establecido para la no-tificación de todas las demandas" (23). Así fué como pasóla mención del artículo citado al texto de la ley.

(22) Cámara de Diputados, sesión del 26 de enero de 1901.(23) Senado, lesión del 26 de marzo de 1901.

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Con tales antecedentes, no creemos que la mención del ar-tículo 165 pueda considerarse "un error" e interpretarse elartículo 2o. último párrafo, como si aquél no fuera mencio-nado (24). Tampoco nos parece posible sostener que setrate de un "error de colocación" leyendo el artículo 2o. úl-timo párrafo como si la cita del artículo 165 fuese hecha enla última parte, junto con la de los artículos 164 y 394 (25).Ante todo y contra ambas interpretaciones, está el principiode que sólo en casos excepcionalísimos es admisible una al-teración al testo de la ley, cuando el texto mismo no tienesentido alguno: lo cual debería demostrarse antes de suprimirpalabras en el artículo 2o., o de cambiar la colocación deellas. Contra la segunda interpretación se opone, además, elhecho de que la mención de los artículos 164 y 394 en elúltimo párrafo del artículo 20. citado, tiene un significado,porque en estos artículos se prescriben términos que correna partir del vencimiento del término para comparecer, tér-mino al .cual en el último párrafo del artículo 2o. de la leyde 31 de marzo de 1901 se ha substituído la fecha del pro-veído en que se ordena el cambio del rito; en cambio, la men-ción del artículo 165 no tendría significado alguno, porqueen este artículo se señalan términos que en realidad no correna contar del día de la expiración del término para compa-recer. De manera que con esta interpretación se llegaría alresultado de que la contestación del actor a la primera com-

(24) En este sentido Mortara, Commentario, III, n. 386.(25) Así Careani, en Procedura, 1902, 203; Mattirolo,

Trattatn, III, n. 585.

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parecencia del demandado y todas las sucesivas réplicas y con-trarréplicas a que se refiere el artículo 165, deberían ser no-tificadas dentro de los mismos cinco días en que puede sernotificada la primera comparecencia del demandado de quehabla el artículo 164. ¡Lo absurdo de los resultados es lacondenación más evidente de esta interpretación!

En resumen, nos parece que la intención tan claramentemanifestada en los trabajos preparatorios por los dos órganoslegislativos —la Cámara y el Senado, que indudablemente qui-sieron ambos, aunque sea basándose en una equivocación, laabreviación de los términos para la notificación, de las com-parecencias (intención que debe tenerse como compartida porel tercer órgano legislativo, el Rey, cuyo Ministro responsablemanifiesto idéntico propósito)— deba prevalecer en cuanto nose oponga a ella el texto de la ley. Ahora bien, el texto noes un obstáculo para semejante interpretación, sino que laexige, si se quiere dar un sentido a la merición allí hecha delartículo 165. Debe pues, considerarse que el artículo 2o.último párrafo, al hablar del depósito prescrito por los ar-tículos 158, 165 y 393, ha querido aludir no sólo a la entregade los documentos a la Secretaria, prevenida por los artículos158 y 393, sino también a la entrega o notificación de lascomparecencias prevenidas por el artículo 165 (26).

(26) El artículo 12 del R. D. de 31 de agosto de 1901, n.413, que contiene las disposiciones para la actuación de la leyde 31 de marzo de 1901. y para su coordinación con el códigode procedimiento civil y con las otras leyes, prescribe : "El ae.tor debe presentar en la secretaría dentro del término señaladoen el último párrafo del artículo 26. de la ley, los documentos

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17.—c.—Por último, es digno de mención especial parala interpretación del derecho procesal civil, el lugar que co-rresponde al elemento histórico propiamente dicho, o sea, alestudio de toda la evolución jurídica que precedió a la forma-ción de la ley. Quizás en ningún otro campo del derecho estan necesaria y fructífera la interpretación histórica como enel del derecho procesal. Varias causas contribuyen a ello, con-

en los cuales funda su demanda, a menos que los hubiese depo-sitado, según lo dispuesto por el artículo 5o. Si deposita docu-mentos no mencionados en el acta de citación, debe hacer noti-ficar la lista de ellos dentro del mismo término". En este ar-tículo sólo se habla del depósito de los documentos en los que sefunda la demanda del actor, y no de la notificación de las de-mandas. ¡Debe, pues, sostenerse que el R.. D. de 31 de agostode 1901 ha modificado la ley y que por virtud de la disposicióndel artículo 12 debe considerarse como suprimido en el tex-to del artículo 2o. de la ley la mención del artículo 165/ Estaconclusión sería, a nuestro juicio, excesiva. Ante todo, el artícu-lo 12 no se propone sustituir al artículo 2o., último párrafo, si-no explicarlo y proveer a su actuación: la simple omisión en élde disposiciones sobre la notificación de las demandas no es ar-gumento suficiente para indicar que el términp del. artículo2o. haya de referirse solamente al depósito de loa documentosy no a la notificación de las demandas. Por lo demás, a pesarde algunas afirmaciones que pudieran.hacer creer lo contrario,contenidas en la relación que acompaña al R. D. de 31 de agos-to de 1901, el Decreto Real en cuestión, aunque expedido por de-legación legislativa, no puede considerarse que tenga fuerza le-gislativa, y mucho menos que tenga facultad para derogar unanorma de la misma ley que se trata de actuar. La redaccióndel artículo 15 de la ley demuestra que el Reglamento para suactuación y coordinación es un Reglamento delegado, que es co-sa bien distinta de la delegación de facultades legislativas. (Cfr.Cammeo, La manifestazionc della volonta dello Mato, n. 107 ysig., y especialmente 114).

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cemientes todas a la naturaleza particular y a la función delderecho procesal. Es un fenómeno general en la evolución delderecho el aprovechamiento de las formas y de las institu-dones existentes para proveer a las exigencias creadas por eldesenvolvimiento de la vida social. Una necesidad nueva raravez da lugar a la creación de una norma nueva, regularmen-te es la norma antigua la que se modifica adaptándose y ple-gándose a la nueva relación social. En el desenvolvimientodel derecho procesal, este fenómeno adquiere aspectos par-ticulares; debido al menor contacto en que el derecho procesalse encuentra con las relaciones de la vida social en su calidadde derecho-medio frente al derecho material, el fenómeno dela supervivencia de normas destinadas a la realización de otrasrelaciones tiene, en el campo del proceso, una importanciaespecial. La relativa independencia en que la relación procesalse encuentra respecto de la material o substantiva hace poruna parte más fácil la adapiadón de las antiguas formas pro-cesales a las exigencias de las nuevas relaciones de derechomaterial y, por la otra, se presta a la supervivencia de for-mas y de instituciones que a causa del cambio en las condicio-nes políticas y sociales, han perdido su originaria razón deser (27). En ambos casos no es posible comprender bien el

(27) Observa Chioveuda, Le forme mita dif esa giudizialedel dir4itta, en Saggi di diritto processuale, págs. 203-204: "Sonnormas residuales las que, nacidas por necesidades, de la índo-le de las leyes de una época, sobreviven no obstante la trans-formación de las necesidades y el cambio de la índole y el caeren desuso las leyes en la época que sigue. Subsisten casi comocuerpos sin alma, que el legislador respeta porque la fuerzadel hábito las liga a la vida actual del pueblo. Es un fenómeno

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alcance y el valor actual de la norma de procedimiento sinoremontándose a sus orígenes históricos e investigando las razo-nes y la necesidad que la hicieron surgir, el ambiente socialy político en que se desarrolló, el estado del derecho materialen la época en que nació.

No es necesario multiplicar los ejemplos en apoyo de estatesis, porque casi no hay institución de derecho procesal quepueda ser rectamente entendida sin recurrir a la investigaciónhistórica. Bastará hacer someras indicaciones: el f orum con-tractus, o sea la competencia especial del juez del lugar don-de se formó la relación jurídica contractual, creado para ha-cer más expedita la tramitación del juicio por considerarseque el lugar donde se había celebrado el contrato era el másadecuado para reunir las pruebas de su formación en un épocade escasas y difíciles comunicaciones; competencia que se man-tuvo por ésta y otras razones propias de las condiciones deotros tiempos (variedad de las leyes, presumiéndose que eljuez del lugar conocía mejor la que debía aplicarse, es decir,la del contrato, derecho del juez del lugar para conocer dela relación nacida en ese lugar, etc.), subsiste hasta hoy noobstante haber cambiado las condiciones, las necesidades ylas ideas particulares que le dieron origen y vida (28) ; y por

común a todos los derechos, porque es constante el hecho de quela forma se desenvuelve más lentamente que el derecho, y lasinstituciones nuevas pasan bajo las fórmulas judiciales anti-guas, como el agua siempre nueva de un río bajo un vie-jo puente".

(28) Cfr. Castellari, Le competenze in materia di obbliga-zioni, págs. 107 y sig.; Chiovenda, Principii, págs. 324 y 325.

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eso el forum confractus debe justificarse con fundamento enotras razones y exigencias, circunstancia que debe tomarse muyen cuenta en la interpretación de lo's textos legales que lo re-glamentan (art. 91). La notificación de la sentencia al con-tumaz por medio de un ujier designado especialmente por eljuez que la pronunció, ordenada por el artículo 385, bajo pe-na de nulidad, tuvo su origen en una disposición del CódigoFrancés (art. 156) determinada por la necesidad de impedirfraudes por parte de los ujieres, que simulaban las notificacio-nes; inconveniente de otros tiempos y de otras condiciones so-ciales y políticas, desaparecidas las cuales ha cesado la razónde ser de la disposición contenida en el artículo 385 (29).Naturalmente, estas circunstancias deben ser de mucho pesoen la interpretación del artículo 385. El juramento, que enel proceso germánico era considerado como una forma deintervención de la divinidad en favor del litigante que tuviesela razón y que fué mantenido en el proceso común por un fe-nómeno de supervivencia, no tiene en el procedimiento mo-derno otra posible justificación que el deseo de la ley' de ob-tener, a falta de otros medios mejores, una cuidadosa soluciónde la controversia (30).

Pero la investigación histórica no sólo da luces para lainterpretación del derecho vigente, sino que a veces es un me-dio decisivo para la resolución de la cuestión debatida. Porejemplo, el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil,

(29) Chiovenda, La notifticazIo-ne delle sentenze civiji , enSaggi di diritto proeessuale, pág. 265.

(30) Chiovenda, Principii, pág. 521.

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atribuye al folian reí sitae las acciones reales sobre bienes in-muebles. Las acciones de mera declaración que tienen porobjeto un derecho real ¿deben ser entabladas en el forum reísitae? Es dudoso, en efecto, que pueda llamarse acción reala una acción que tiende a la simple declaración, y no a la eje-cución. Recurriendo a la investigación histórica se llega al co-nocimiento de que el forum rei sitae tiene precedentes tanto enel derecho romano como en el derecho germánico; en Romase justificaba principalmente por la necesidad de facilitar laejecución futura; en el derecho germánico en cambio, teníacomo base el concepto de que la soberanía del juez sobre te-rrenos existentes dentro de su jurisdicción, es exclusiva a cual-quier otra (31). Si se sostiene que a nuestro Código pasó elconcepto germánico del forum reí itae, (como lo demostra-ría el hecho de que también en nuestro derecho este fuero eaexclusivo, y no concurrente con el fuero general y es aplicablesólo a los bienes raíces y no a los muebles), el que se trate deacción de simple dedcrración, sin relación alguna con la eje-cución, no excluye la aplicabilidad del for= rei sitae. Si, porel contrario, se sostiene que es el concepto romano el que pasóa nuestro derecho (32) debe adoptarse la solución contraria_

(31) Plana, Lehrbuch des deutsches Zivaprozessrechts,Nardlingen, 1887-96, 1, pág. 64. Véase también Chiovenda, Prin-etipii, pág. 337.

(32) Como lo hace Chiovenda, Principii, pág. 331.

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CAPITULO CUARTO

Elementos particulares de la interpretación de lasleyes procesales: el elemento práctico

SUMARIO: 18. El elemento práctico en la interpretaciónde las leyes procesales. — 19. Especialmente: el elemento siste-mático: causas de su importancia: a) relación del derecho pro-cesal con las otras partes del derecho. — 20. b) unidad orgá-nica del derecho procesal. — 21. Principios generales del dere-cho procesal italiano; el principio de igualdad de las partes. —22. El principio de disposición de las partes. — 23. El principiode la economía del proceso y el de la unidad de la relaciónprocesal. — 24. El principio del formalismo en el procedimien-to. — 25. La analogía y el argumentum a contrario. — 26. Usodel argurnentum a contrario en el campo procesal. — 27.Uso de la analogía. — 28. La extensión analógica en materia denulidades por inobservancia de formas. — 29. La extensiónanalógica en materia de caducidades, y de nulidades por in-observancia de términos. — 30. Extensión analógica de lasnorma. de derecho procesal civil fuera del campo del proce-so civil.

18.—Frente al elemento hístático, del cual se infiere lavoluntad del Estado contenida en la ley, tal cual era en elmomento de su emanación, el elemento que podríamos llamarpráctico (1) nos proporciona los medios para comprender elalcance actual de la voluntad manifestada en la ley. Este ele-mento tiene en el campo del derecho procesal una posiciónsubordinada. Sin embargo, sería un error creer que lanorma de procedimiento debe interpretarse como algo aislado einmóvil; por el contrario, también la norma al adaptarse alsistema general del derecho positivo, lo modifica y es modi-

(1) Adoptamos también aquí la terminología de Menger,System, págs. 107-8.

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ficada por él incesantemente, también ella contiene normas yprincipios generales capaces de facilitar la comprensión de lanorma particular y de colmar las lagunas contenidas en el sis-tema.

19.—Ante todo, el elemento sistemático es un medio im-portante para la interpretación del derecho procesal. Estose debe en gran parte a la posición peculiar de este derechoen el conjunto del ordenamiento jurídico. El derecho proce-sal es una rama del derecho público, y es natural pues, queen el derecho público, constitucional y administrativo, en-cuentre todos sus presupuestos fundamentales. A esta circuns-tancia debe tal vez nuestra ciencia sus mayores progresos; esnatural, pues, que la interpretación se aproveche no poco deello. No solamente hay zonas enteras del derecho procesalque por sus conexiones con el derecho constitucional y el ad-ministrativo, requieren, para la recta aplicación de la ley deprocedimiento, el conocimiento de las normas y de los prin-cipios del derecho público, —por ejemplo, todo lo que con-cierne a las relaciones entre la función jurisdiccional y la le-gislativa, entre la función jurisdiccional y la administrativa—;sino que la concepción misma del derecho procesal como de-recho público y de las relaciones procesales como relacionesde derecho público, ofrece contribuciones valiosas para la in-terpretación de normas particulares de derecho procesal ci-vil. Así, de concebir el derecho de acción como un derechosubjetivo del ciudadano frente al Estado para la prestaciónde la tutela jurisdiccional, —derecho del cual es correlativala obligación del Estado de desplegar su actividad para im-

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partir dicha tutela—, depende en gran parte la exacta apli-cación del principio formulado en la máxima sententia debetesse conf °mis libello, de la que se encuentra una aplicación enel artículo 517 n. 4, 5 y 6 del Código de Procedimiento Ci-vil; sólo teniendo presente aquel concepto de la acción se com-prende qué es lo que las partes tienen derecho a pedir deljuez y lo que éste puede y debe conceder a la partes (2).Pero es necesario tener presente que si el derecho procesalcivil es derecho público, también está ligado con estrechísimoslazos al derecho privado; éste constituye la materia o el con-tenido substancial del derecho procesal, que es, respecto delprimero, simplemente un derecho-medio. El conocimiento deeste contenido substancial es tan indispensable para la inter-pretación de las normas procesales, como es para la interpre-tación de las normas de derecho material el conocimiento delos fenómenos sociales y económicos que éstas regulan. Así, lainterpretación de las normas del Código de ProcedimientoCivil sobre capacidad procesal (art. 136 y sig.), competen-cia (art. 70 y sig.), intervención en el juicio (art. 201 y sigs.),llamada de terceros en garantía (art. 193 y s.), correlacionesentre el juicio petitorio y el posesorio (art. 443 y s.), plura-lidad de interesados en el litigio respecto a los medios para im-pugnar la sentencia (art. 469 y s.), ejecución forzosa sobrebienes muebles e inmuebles (art. 577 y s.) y de casi todaslas normas contenidas en el libro III, (de los diversos procedi-

(2) Véanse ejemplos de este aprovechamiento del concep-to publicista de la acción para la interpretación del artículo 517en Rocco, Senten2a civile, págs. 168 y sig.

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nrientos especiales), en particular de las disposiciones sobreausentes (art. 793 y s.), matrimonio, autorización a la mujercasada y separación personal de los cónyuges (art. 797 y s.),menores (art. 812 y s.), interdicción e inhabilitación (art.836 y s.), rectificación de las actas de estado civil (art. 845y s.). apertura de sucesiones (art. 847 y s.) secuestro y de-nuncia (interdicto) de obra nueva (art. 921 y s.), no puededar resultados útiles sino relacionando estas normas con las delderecho privado material, civil y mercantil. Y ¿qué decir dela interpretación de otras normas de derecho procesal conte-nidas en otros códigos, o que se deducen de la lógica del sis-tema, por ejemplo, los principios sobre la cosa juzgada? Todala materia de la identificación de las acciones, tan interesantepara algunas instituciones de derecho privado procesal, no pue-de entenderse en sus aplicaciones prácticas, sin un conocimien-to completo de las instituciones de derecho privado. Es-to significa que muy a menudo el procesalista, al interpretaruna norma de procedimiento, debe resolver previamente unacuestión de derecho civil de la cual depende esa interpreta-ción. Por ejemplo, la distinción, entre acciones reales y per-sonales, fundamental en materia de competencia, está rela-cionada con la distinción entre derechos reales y personales,que es una de las más arduas y controvertidas cuestiones del de-recho privado. La conocida cuestión sobre los límites dentrode los cuales pueden plantearse en el fonnn rei sacie las ac-ciones hipotecarias, según el precepto del artículo 93. deberesolverse teniendo presente especialmente la naturaleza de la

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hipoteca y el valor del registro en las relaciones entre deu-dor y acreedor y entre éste y los terceros (3).

20.—Pero también bajo otro aspecto el elemento sistemá-tico es una ayuda indispensable para la interpretación de lasleyes de procedimiento. El derecho procesal regula un con-junto de relaciones estrechamente ligadas entre si por un nexoorgánico, en cuanto todas constituyen manifestaciones de unaactividad única enderezada a un fin.

Tal vez no hay rama del derecho en que esta estrecha vin-culación entre las varias instituciones y las distintas normasque la componen se verifique tan genuinamente como en elderecho procesal. El derecho civil regula multitud de relacio-nes y formas muy diversas de actividad: distintas unas deotras por su naturaleza, por sus fines y por sus sujetos; una re-lación de familia es cosa muy diversa de una relación econó-mica de cambio, puede existir una y considerarse completa-mente aislada de la otra; así, una relación económica de cambiode una cosa contra dinero (compra-venta) o de servicios contradinero u otra clase de bienes (prestación de servicios),, o decosa contra cosa (permuta), no tiene ninguna conexión nece-saria lógica o práctica, con otras relaciones, aunque sean aná-logas. Lo mismo debe decirse del derecho administrativo, queregula un gran número de actividades diversas del Estado, tanpoco ligadas entre sí, que ni siquiera pueden ser comprendidasbajo una sola definición. En cambio, el derecho procesal civilregula las relaciones que derivan de una función única del

(3) Véase especialmente Simoncelli, Leziorti, págs. 341 ysig.

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Estado, la función jurisdiccional civil y, por consiguiente, unconjunto de actividades dirigidas a un solo fin: la realiza-ción por obra del Estado de los intereses privados garantizadospor el derecho. En este todo orgánico que es el proceso y elderecho procesal, ninguna de las partes puede ser consideradaaisladamente del conjunto, y la conexión de cada norma conel conjunto del sistema es una de las necesidades prácticas másvivamente sentidas. En efecto, ninguna otra rama del derechoestá quizás tan dominada por principios generalísimos comola del derecho procesal. El estudio de estos principios es unaexigencia cuotidiana de la interpretación de las leyes procesa-les; su conocimiento sirve para determinar el carácter de cadanorma, para establecer si es aplicación o desviación de talesprincipios, si es susceptible o no de extensión analógica; sirvepara colmar las lagunas y para suplir las omisiones de las le-yes, y para esclarecer, en fin, las expresiones ambiguas u obs-curas.

Los principios generales más importantes del proceso ci-vil italiano son: el de igualdad de las partes; el de la econo-mía del proceso; el dé disposición de las partes; el de la uni-dad de la relación procesal y el de formalismo en el proceso,

a).--E1 principio de igualdad de las partes es la aplica-ción, en el campo del proceso, del principio general de la igual-dad de todos los ciudadanos ante la ley, sancionado en elartículo 24 de la Constitución, que es, a su vez, una consecuen-cia lógica de la naturaleza universal del mandato contenidoen la norma jurídica, que por estar dirigido a todos los ciuda-

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danos debe ser igualmente observado por todos (4). Des-arrollándose la acción del Estado en el proceso civil para la rea-lización de los intereses individuales que están bajo la tuteladel derecho objetivo, mediante la declaración y la ejecuciónforzosa, es claro que todos los intereses que se encuentran ba-jo la tutela del derecho material deben encontrar satisfacciónen él; y todos deben encontrarla en los precisos límites marca-dos por el derecho material. Ningún interés puede realizarseen el proceso sino en cuanto esté garantizado por el derecho;ningún interés garantizado por el derecho puede ser sacrificadoa la realización de algún otro interés que el derecho tambiéngarantice. En el proceso de conocimiento, en el que es inciertotodavía cuál de las partes tenga razón, el principio de igual-dad exige que sean igualmente protegidos el interés del actora la estimación y el del demandado a la desestimación de la de-manda. En el proceso ejecutivo el mismo principio requiereque la realización del derecho declarado a favor de una parte,no dañe en modo alguno la integridad de la esfera jurídicade la otra parte, cuya libertad sólo puede ser limitada en lamedida estrictamente necesaria para la realización de aquelderecho; también aquí deben ser igualmente protegidos el in-terés del actor a la satisfacción de su derecho y el del deman-dado a la conservación de la esfera de libertad que el derechoobjetivo le garantiza.

Este tratamiento igual para los intereses opuestos de las

(4) Véase acerca de este principio Jellinek, System dersubjektiven Affentlichen Rechte, 2a, ed., Tübingen, 1905, págs.97 y sig., 135.

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partes, que son igualmente dignos de protección, informa todonuestro proceso civil y se encuentra reconocido en varias dis-posiciones de la ley procesal. De él es una aplicación la reglageneralísima del artículo 38 Código de Procedimiento: "no sepuede resolver sobre demanda alguna sino después de oída odebidamente citada la parte contra la cual se propone, salvolos casos determinados por la ley" (piirrcipío de contrach'c-ción); regla que tiende precisamente a poner a las partes encondiciones iguales para hacer valer sus derechos y defen-sas (5). Son una aplicación de esta regla las normas sobre com-petencia que tienen en cuenta tanto el interés del demandadoen exponer sus defensas en el lugar donde le resulta más có-modo hacerlo, al establecer que, como regla, debe ser citado enel lugar en que está el centro de sus negocios o en aquel enque tiene su residencia habitual (art. 90) como el interés delactor en tener las mayores facilidades posibles para el ejer-cicio de su acción dejando a su elección citar al demandadoen el fuero del domicilio o en el de la residencia (art. 90) oaun en otros lugares donde se presume que pueda resultarlemás cómoda la tramitación del juicio (art. 91). De ella sonuna aplicación todas las normas sobre la contumacia, las cua-les, aunque permiten en favor de la parte que ha comparecidoregularmente el desenvolvimiento de la relación procesal, a pe-sar de la contumacia de la otra (arts. 384 y 385), proveentambién a asegurar al contumaz una eficaz defensa de susderechos concediéndole la resüttnio in integrtnn contra los efec-

(5) Cfr. Menger, System, págs. 307 y sig.; Pollak, System,págs. 400 y sig.

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tos de la fleta confessio, siempre que justifique un legítimoimpedimento (arts. 218 y 225) (6), permitiéndole en todotiempo el comparecer tardíamente (art. 386), concediéndole elderecho de oponerse a la sentencia dictada en rebeldía cuandono haya sido citado personalmente (art. 474 y sig.). Son deella una aplicación, en fin, las normas que, en vista de la ur-gencia, permiten al acreedor que esté en peligro de perder lagarantía de su crédito, obtener inclusive el secuestro de las co-sas pertenecientes al deudor, sin citación de éste, pero queprescriben, también en protección del deudor, que el decreto desecuestro debe convalidarse inmediatamente en un juicio contra-dictorio regular y que de no sobrevenir la convalidación, reco-nocen al deudor el derecho al resarcimiento de los daños y per-juicios (arts. 933 y 935), conciliando de este modo los interesesde ambas partes. Y podrían multiplicarse los ejemplos, ya queel principio del igual tratamiento de las partes informa todonuestro derecho procesal.

Este principio tan general puede ser empleado con uti-lidad para la interpretación en las materias no reglamen-tadas o incompletamente reglamentadas por la ley; así, porejemplo, en la cuestión de la forma en que se distribuye la car-ga de la prueba. El problema —como es sabido— se resuelvemediante la aplicación combinada del principio de igualdad yel de autoresponsabilidad de las partes. Si. mientras que so-breviene la declaración y, por consiguiente, durante todo el

(6) Chiovenda, Principii, págs. 470-471. Cfr. también,Weismann, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, págs.344, 410 y sig.

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proceso de conocimiento es incierto cuál de las partes tengarazón, el interés del actor a la estimación y el del demanda-do a la desestimación de la demanda, merecen igual protec-ción, la afirmación que hace el uno de que un hecho produceconsecuencias jurídicas en provecho suyo, tiene el mismo va-lor que la negación del otro. Pero ya que por el principio dedisposición o de responsabilidad de las partes, a ellas incumbepreparar para el Juez el material de conocimiento (iudex iu-dicare clebet secunduin alligcria et probata) y cada una sufrelas consecuencias de su inactividad, de ese principio deriva elque cada una de ellas debe probar los hechos que quiere quese estimen como verdaderos por el juez, es decir, que cada par-te debe probar los hechos en cuya admisión tiene interés (7)

22.— b).—El principio de disposición de las partes esuna consecuencia de la regla vigente en nuestro derecho proce-sal civil de que la actividad jurisdiccional del Estado para larealización de los intereses privados, sólo se desarrolla a ini-dativa del particular mismo. Esta regla, que en su conceptofundamental está ligada a la propia naturaleza de la relacionesque se trata de realizar en el proceso (8), se aplica en una do-

(7) Cfr. Chiovenda, pág. 491-492; Schmidt,Lehrbuch, pág. 437; Wach, Beweisiast, en la Zeitschrift fürdeutschen Ziulprozess, XXIX, págs. 359 y sig.

(8) Si se excluyese la iniciativa individual para promoverla actividad jurisdiccional para la realización de los propiosintereses, el derecho privado dejaría de existir como tal; enefecto, en este caso el Estado consideraría esos intereses comointereses propios. Si además se estableciese la iniciativa del Es-tado a/ lada de la iniciativa privada, todas las normas de dere-cho privado se convertirían en normas de orden pública: aque-

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ble dirección: en cuanto el órgano jurisdiccional sólo puededesplegar su actividad a pedimento del particular, y en cuantopuede desplegarla sólo sobre los elementos (de hecho) ofre-cidos por éste. En esta segunda aplicación el principio dispo-sitivo se llama también principio de responsabilidad de las par-tes, porque al dejarse al particular la elección de los mediospara la defensa de sus intereses, el individuo mismo soportade hecho las consecuencias del modo como ha proveído a esadefensa (9).

Puede resultar de gran utilidad en la interpretación de lasleyes procesales, tener presente este principio, su fundamentoy su razón de ser. Un ejemplo importante nos lo proporcionala materia de la confesión, en la cual no se debe ver el ejerci-cio de un derecho de disposición de las partes sobre la relaciónmaterial, y tampoco sobre la relación procesal (porque las par-tes no disponen del material del litigio, sino soportan las con-secuencias dañosas del modo corno se lo preparan al Juez).En la confesión se tiene una manifestación del principio de dispo-skión, entendido como responsabilidad de las partes en la pre-paración del material del litigio. La parte que ha afirmadoun hecho desfavorable a ella, sufre las consecuencias de esta

lbs intereses serían entonces considerados por el Estado tam-bién como intereses propios y se tendría esa duplicidad de in-tereses tutelados que es característica de las normas de ordenpúblico. Cfr. Rocco en la Rivista di dir. comm., 1906, II, págs.299 y sig.

(9) Sobre la cuestión de si, y hasta qué punto, el princi-pio dispositivo en esta segunda dirección, deriva de la natura-leza misma del derecho privado, véase Pollak, Syeem, págs.406-407.

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admisión, que la ley, presumiéndola ajustada a la verdad, ele-va a prueba legal del hecho (10). Establecido esto, debe de-cidirse que cuando las consecuencias desfavorables de la con-fesión repercuten, no sobre la parte y no sólo sobre la parte, sinosobre toda la colectividad (por ejemplo, en las cuestiones deEstado), desaparece el valor probatorio pleno de la confesión;una vez que ha dejado de existir la razón de la aplicabilidad delprincipio dispositivo, viene a sustituírlo el principio de la ofi-ciosidad (11).

Con apoyo en el mismo concepto debe negarse eficacia alos contratos en materia de pruebas. porque DO existe derechode disposición de las partes sobre el material procesal que pue-da ser objeto de convenio; existe una responsabilidad comple-tamente de hecho y no jurídica, del modo como ellas prepa-ren el material del litigio. Ahora bien, esta responsabilidad,precisamente por ser de hecho y no jurídica, sigue siendo loque es, a pesar de cualquier convenio de las partes; no es laconsecuencia, con que el derecha grava a la parte en razón desu conducta, sino que es el efecto del modo como el juez apre-

(10) Cfr. Chiovenda, Principii, pág. 518, y además:Das Gestándnissrecht, Preiburg, 1899, págs. 25 y sig. ;

Wittmaaek, en el Arehiv für die Zivilistische Praztig, • •LXXXVIII, pág. 18; Pollak, System, págs. 412-413; Diana, LaConfessione, Torino, 1901 (sobretiro de la Giur. italiana); Ba-rassi, Sulla natura giuridtea (bella eonfessione stragiudiziale, enlos Seritti in °l'ore di V. Scialoia, II, págs. 673 y sig. En sen-tido diverso Messina, Contributo alla doctrina della confessio-me, Sassari, 1902.

(11) Chiovencla, pág. 450; Sehmidt, Lehrbuch,págs. 350 y 455.

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tia el material del litigio; es, pues, la consecuencia que recaesobre las partes por la conducta de un tercero, órgano del Es-tado, que no puede ser regulada por la voluntad de las par-tes (12).

23.— c).—El principio de la economía del proceso con-siste en que la ley provee para la consecución del fin del pro-ceso (realización, mediante declaración y ejecución forzosa)de los intereses individuales que se encuentran bajo la tu-tela del derecho con el menor uso posible de actividad procesalEs éste, ante todo, un principio de política legislativa, desgra-ciadamente no siempre puesto en práctica por el legislador,pero es también un principio de derecho positivo que, en loscasos dudosos, debe servir de guía al intérprete.

Así, sobre el principio de la economía del proceso estáfundada la excepción de litis-pendencia (art. 104) y, en par-te, también el principio de la cosa juzgada, en cuanto está ins-pirado también en el propósito de evitar una inútil duplicaciónde actividades judiciales (13).

d).—E1 principio de la unidad de la rdación procesal de-riva de que el derecho de cada parte en el litigio, de obtenerdel órgano jurisdiccional la prestación de su actividad para larealización de los intereses privados protegidos por el derecho,y de que la obligación correlativa del órgano mismo, no se ago-tan en su ejercicio mediante un acto único, sino medianteuna serie de actos. Tal derecho y tal obligación comprenden,de una parte, varias facultades, de la otra, varios deberes par-

(12) Cfr. Chiovenda, Principii, pág. 501.(13) Al mismo principio se refiere en parte también el ins-

tituto de la confesión (Pollak, System, pág. 412).

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ticulares. cuyo ejercicio y cuya prestación, en la forma y enel orden preestablecidos por la ley, constituyen el desenvolvi-miento de la relación, el cual, a pesar de descomponerse enuna serie de actos de las partes y del órgano jurisdiccional, nodeja por eso de ser ímico y de tener un único objeto: la inter-vención del órgano jurisdiccional, no para la realización delos intereses del actor con preferencia a los del demandado,sino, objetivamente, para la realización de todos los interesestutelados por el derecho (14).

Este principio de la unidad de la relación procesal, que de-riva de la íntima naturaleza del proceso y de su fin, tiene fre-cuentes aplicaciones en el campo del derecho procesal civil. Re-cordaremos la regla por la que, una vez constituida la relaciónprocesal y siendo ésta única, no obstante que se desarrolle enactos diversos, prosigue su desenvolvimiento hasta su términoy no puede ser interrumpida o modificada sino por causas es-tablecidas por la ley, aun en el caso de que hayan desapare-cido o sufrido modificaciones los hechos que han servido debase o premisa a su constitución (por ejemplo: el domicilio deldemandado ya no está en el lugar donde fué promovido el jui-cio; no obstante éste continúa tramitándose en el fuero del an-tiguo domicilio en donde fué iniciado). Existe otra aplicacióndel principio en el fenómeno de la adquisición procesal. Portener la relación procesal un objeto único, y, por ende, el pro-cedimiento, un único fin, todas las actividades de los diversossujetos de esta relación tienden no a fines diversos, sino a un

(14) Sobre este principio cfr. Chiovenda, Principiti, págs.70, 322, 402 y 461.-

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fin único: la realización de los intereses privados garantizadospor el derecho. Los fines remotos de cada uno de los sujetospueden ser distintos, y aun antagónicos, pero el fin inmediatoes igual para todos. De ahí la consecuencia de que el resulta-do de la actividad de una parte no pueda aprovecharse sólopor ella, sino que se convierte en un medio para la consecu-ción del fin común y puede ser utilizado por la otra parte (ad-quiskión procesal): el testigo presentado por una de las par-tes puede ser interrogado también por la otra (por conductodel juez, naturalmente: art. 243) el documento exhibido poruna parte puede asimismo ser invocado por la otra.

24,— e).—El principio del formalismo en el proceso esla expresión de una necesidad que deriva de la naturaleza mis-ma del fin procesal. Si el proceso tiene por objeto la realiza-ción, mediante la declaración y la ejecución forzosa, de losintereses tutelados por el derecho, la primera y más ingenteexigencia de todo sistema procesal es que todos los intereses tu-tetados por el derecho sean garantizados y realizados en elproceso. El respeto a la integridad de la esfera jurídica quecorresponde a cada ciudadano, o sea, el respeto a la libertadde todo ciudadano, está indisolublemente vinculado a la ac-tuación del fin procesal. Puesto que en el proceso civil el ac-to de cada una de las partes tiende a provocar un acto del Es-tado, que produce efectos en las relaciones de la otra, el prin-cipio general de libertad exige que cada acto de las partes ydel Estado esté rodeado de garantías que aseguren el escru-puloso respeto de la esfera jurídica de ambas partes; entre es-tas garantías la más importante es la de que el lugar, el tiem-

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po, el modo de la expresión externa de cada acto, en suma,todo lo que constituye la forma de los actos procesales, sea de-terminado a priori precisa y rigurosamente.

Dejar al arbitrio de cada sujeto procesal la elección de losmedios y de las modalidades para la manifestación externa desu pensamiento, que es, como si dijéramos, consagrar en elproceso el principio de la libertad de las formas (15), equi-valdría a crear un estado de desorden y de incertidumbre, in-compatible con la actuación del fin del proceso. He aquí porqué, en el derecho procesal, al contrario de lo que ocurre enel derecho material, el formalismo constituye la regla: Ja ideade un sistema de formas va ínsita en el concepto mismo delproceso (16) .

El principio del formalismo exige que la forma de todoacto procesal esté determinada a priori y que por esa razón co-mo regla general, se excluya el arbitrio de los sujetos procesa-les, tanto en la elección del arden en que los actos procesalesdeben sucederse (principio del orden formal en los juicios)(17), cuanto por lo que respecta al tiempo en que deben rea-lizarse, y a los medios que deben ser usados, para la manifes-tación del pensamiento y de la voluntad de los sujetos particu-

(15) Sobre el concepto del formalismo como restricción ala libre elección de los medios de manifestación del pensamien-to, véanse las profundas observaciones de Jhering, Geist desrennisehen Rechts, pág. 475.

(16) Cfr. Chiovenda, Le forme nena dif esa giudiziala deldiritto, págs. 194 y, 223; Schmidt, Lehrbuek, pág. 5; Menger,System, págs. 317 y 318.

(17) Véase Menger, System, págs. 319 y sig.

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lares, y también en lo referente al objeto en tomo al cual di-cho pensamiento y tal voluntad deben pronunciarse.

El problema del formalismo en el proceso es, ante todo,un problema de técnica legislativa, y éste es precisamente suaspecto más importante; pero en nuestro derecho procesal (ybajo este punto de vista es como nos interesa para los fines delpresente estudio) es también un problema de derecho positivo,ya que el Código de Procedimiento Civil no determina a prio-ri, de un modo completo y preciso, las formas de todos los ac-tos procesales, sino que, más de una vez, como veremos enbreve, aun de manera expresa (ej.: arts. 447 y 464) en lorelativo a la determinación de las formas, abre el camino ala interpretación analógica, en la cual se hace indispensableel estudio de los principios generales de derecho positivo sobreel formalismo en el proceso.

25.—El estudio del elemento sistemático en la interpreta-ción del derecho procesal nos conduce, por último, a hablarde la analogía y del llamado arginnentum a contrario.

Opinamos con Binding, que en la extensión analógica exis-te sustancialmente aplicación de una norma establecida por e1 le-gislador no directa sino indirectamente, o sea, mediante su re-conocimiento en un caso especial o en un grupo especial decasos (18). El proceso de la analogía consiste en inferir una

(18) Véase Binding, Die Normen und are Uebertretung,Leipzig, 1872, I, págs. 66 y sig.; y Handbuch des Strafrechts,págs. 214 y sig. Contra esta concepción de Binding, se oponeWindscheid, Pand., párrafo 22, nota 8, diciendo: "si el legis-lador tenía el propósito de querer corno derecho también lo de-clarado no expresa, sino tácitamente, ¿por qué no lo ha dicho

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voluntad del Estado tácitamente manifestada, remontándonosde una norma particular que revela ser la aplicación especialde un principio general, a una norma más general que se aplicaal caso no regulado. Para que pueda hablarse de extensiónanalógica, es necesario probar la existencia en el caso concretode una declaración tácita de voluntad legislativa; necesitase,por tanto, probar que la norma particular o el grupo especialde normas expresamente sancionadas son manifestaciones par-ticulares, pero concluyentes, de una voluntad más general, esdecir, reguladora de un número mayor de relaciones (19),

de una manera expresa?" Binding responde: "yo no afirmoque el legislador haya tenido la intención de querer también es-to (es decir, el principio establecido mediante una aplicaciónaislada o especial) como derecho; sólo afirmo que hay una san-ción de consecuencias no previstas por la persona del legisla-dor" (Handbuch, pág. 216, nota 9). Y nosotros agregamos quedado el concepto de la ley como expresión inmanente de la, vo-luntad del Estado, no es absolutamente necesario, para que unanorma determinada se considere como expresión actual de estavoluntad (que es, nótese bien, voluntad de una persona juridi-ca) que haya estado en la conciencia de las personas físicas queelaboraron la ley.

(19) De aquí se deduce la regla de que la extensión ana-lógica sólo puede aplicarse a las normas de derecho condtn, esdecir, a las que regulan el mayor número de las relaciones deuna categoría determinada, y no a las de derecho singular oexcepcional, o sea a las que regulan el menor número de lasrelaciones de una categoría. Véase sobre esto Rocco, In torno alcarattere del diritto commerciale objetivo e ai 81464 rapportidiritto civile, en los Scritti in onore de Vittorio Scialoia,págs. 542 y sig. El procedimiento de la extensión analógicaconsta, pues, de tres fases: ante todo, se establece que la normao la pluralidad de normas que se quieren extender por analo-gía, son consecuencias particulares de un pensamiento más ge-

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Para que esto se dé por probado deben concurrir dos con-diciones: una positiva, que las relaciones expresamente regu-ladas formen parte de una categoría más amplia de relacionessemejantes, que comprenda también la relación o relacionesno reguladas a las cuales la norma más general quiera apli-carse; y una negativa, que las otras relaciones de la categoríageneral a que pertenecen las relaciones especiales expresamen-te reguladas, no estén reguladas en forma diversa por otra nor-

ma; es decir, que la norma particular no sea desviación de unanorma diversa más general y no se encuentre, al compararsecon otra norma, en la relación de excepción a regla.

Si falta una de estas dos condiciones, la extensión de la nor-ma del caso regulado al no regulado es imposible; de donde,de no estar el caso no regulado expresamente comprendido en lanorma, debe concluírse la inaplicabilidad de ésta a dicho ca-so, (inclusio unius, exclusio alterius; argtunentum a contrario)(20). Es ésta una aplicación del principio lógico del tercero

neral; después, se considera este principio general como prin-cipio de derecho positivo establecido por la ley mediante la san-ción de sus consecuencias, siendo la sanción de sus consecuen-cias un acto concluyente para la sanción del principio; se dedu-cen, en fin, del principio de derecho así encontrado, consecuen-cias ulteriores: cfr. sobre el particular Binding, Flandbuch,págs. 215-216. Sobre el procedimiento de analogía, véanse tam-bién: Merkel, raristische Encyclopildie, § 105 y sig.; Gény,terpretation, págs. 264 y sig.; Regelsberger, Pandekten, págs.155 y sig.; Header, Pand., pág. 45; Ferrini, Pandette, págs. 36y sig.; Simoncelli, Lezioni di driritto giudiztiario, págs. 80 y sig.;Filomusi-Guelfi, Enciclopedia, págs. 139-142.

(20) Cfr.`156Ider, Pandek ten, pág. 45.

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excluído (21). Si la relación de que se trata no es semejan-te a la regulada expresamente, el hecho de que la norma re-gule ésta y no aquélla, demuestra que aquélla está diversa-mente reglamentada. Si, pues, aun siendo la relatión no re-gulada semejante a la regulada, la norma que regula esta úl-tima aparece como especial a algunas relaciones de determina-da categoría, quedando las demás relaciones de la misma ca-tegoría sujetas a una norma diversa más general, el hecho deque la norma particular o excepcional regule algunas de ta-les relaciones, y no aquella de que se trata, demuestra igual-mente que ésta se halla reglamentada de manera diversa.

Por consiguiente, mientras la extensión analógica de la nor-ma presupone la existencia de aquellas dos condiciones, el ar-gurnentum a contrario presupone la falta de una de ellas porJo menos, sin lo cual tanto el uso de la una como el del otro,llevan a consecuencias erróneas (22).

26.—En el derecho procesal el uso del argumentum a con-,trario no ofrece ninguna particularidad notable; basta decir quepara su correcta aplicación es necesario que la relación en cues-

(21) Waeh, Handbuch, pág. 270.(22) Una de las dificultades mayores que ofrece la argu-

mentación a contrario es la de determinar exactamente cuálesen los casos exchtíc?os, o sea, no regukxdos por la norma y que,

por consiguiente, deben considerarse regulados por una normadiversa; en general, es difícil formular correctamente la pro-posición contradictoria a la afirmada en la norma que, por elprincipio del tercero excluido, del cual es aplicación el argu.incntum a contrario, debe considerarse negada, o viceversa. Véa-se enseguida un ejemplo a propósito del articulo 47, CM. Proc.Civ. (núm. 29).

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tión no sea de naturaleza análoga a aquella o aquellas reguladaspor la norma de que se trata, o bien, que a pesar de la analo-gia, la norma tenga carácter excepcional. Un ejemplo tí-pico bastará para ilustrar la regla. Según el artículo 43 delCódigo de Procedimiento Civil, "en el cómputo de los térmi-nos que se miden por días o por períodos mayores, no se in-cluye el día de la notificación" y "en los términos que se com-putan por horas no se comprende la hora de la notificación."La ley habla solamente del término inicial (clics a quo), ¿Quédeberá decirse del término final (dies ad quem)? ¿El día ola hora en que el acto tiene lugar ha de computarse o no en eltérmino? Extendiendo por analogía lo que el artículo 43 dis-pone para el ¿íes a quo, habría que responder negativamente;argumentado a contrario respecto de la misma disposición, se-ría menester, en cambio, responder afirmativamente.

Y sin embargo, en nuestra opinión ambas soluciones se-rían erróneas. El artículo 43 es, evidentemente, la aplicación deun principio general: del principio de que todo el tiempo com-prendido en el término debe de ser útil para la consecución delfin para el cual bué establecido, de aquí la consecuencia (san-cionada en el artículo 43) de que la unidad de tiempo en quese verifica el hecho y en que el término empieza a correr, nose computa. La norma del artículo 43 encontrará aplicaciónpues, en los casos que presenten analogía con el caso previs-to en él y, por consiguiente, cuando el acto para el cual se es-tablece el término, no puede tener lugar antes de que el térmi-no haya expirado. En este caso, el hecho que origina el trans-curso del término y el que lo cierra, deben encontrarse igual-

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mente fuera del tiempo comprendido en el término, a fin deque pueda decirse que éste realmente ha transcurrido? Cuan-do, por el contrario, no subsiste esta analogía porque el actopara el cual fué establecido el término debe encontrarse, noya fuera, como el hecho inicial, sino dentro del término, no esposible la extensión analógica de la norma establecida en elartículo 43 y debe, en cambio, argumentando a contrario, sos-tenerse que el dies ad quem es de computarse en el término.De donde la regla: el dies ad quern, a semejanza del dies aquo, no se computa en el término tratándose de términos di-latorios; pero sí se computa, al contrario del dies a quo, cuan-do se trata de términos conminatorios y perentorios (23).

27.—El uso de la analogía tiene, en cambio, una impor-tanda enteramente particular en el derecho procesal. La ex-tensión analógica encuentra aplicación en todos los campos delproceso. Si la ley no ha determinado el fuero general de laspersonas jurídicas, se aplicará por analogía la disposición delartículo 90, último párrafo, relativo a las sociedades, que debeconsiderarse como la expresión de un principio general concer-niente a todas las organizaciones de intereses colectivos (24).El artículo 139 no establece qué edad debe tener la personaa quien se entregue la copia de la citación, cuando ésta nopueda notificarse personalmente al demandado. Puesto queel fin de tal entrega es obtener una prueba de haberse verifi-cado la insinuatio ad domum, (como se deduce del mismo ar-

(23) Esta es la solución adoptada por la jurisprudenciapredominante; véase Mattirolo, Trattato, II, núm. 164.

(24) Mortara, Commentario, 1T, n. 157.

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tículo 139, párrafo 5o.), se considera aplicable por analogíalo dispuesto en el artículo 236, primer párrafo, que fija en ca-torce años la edad en que se adquiere la capacidad para seroído como testigo (25). Aunque el artículo 146 permite ex-presamente la citación por medio de edictos sólo en el casoen que "la citación en las formas ordinarias sea sumamentedifícil a causa del número de personas que hayan de ser cita-das", debe también admitirse tal forma de citación en todoslos casos en que ésta sea imposible por los modos ordinarios,y particularmente cuaúdo sean desconocidas o indeterminadaslas personas de los demandados; es, en efecto, un principiogeneral, que se deduce del artículo 146 y de otros preceptosde la ley (ejemplo: arts. 141, 142, 629, 630 y 667 Cód.Proc. Civ.; 330 y 912 del Código de Comercio), la sustitu-ción de la publicidad a la notificación individual, siempre quesea grande o desconocido el número de las personas interesadasen el conocimiento de un acto determinado (26). El artículo251 permite el examen de testigos para futura memoria cuandose tema que "esté a punto de faltar uno o más testigos necesa-

(25) IVIattirolo, Trafica°, II, n. 114, nota 1 y la jurispru-dencia allí citada; Mortara, Commentario, III, 265; Cuzzeri,It codice di proc. civ. sobre el artículo 139; Chiovenda, Prin-cipiti, pág. 396.

(26) Mattirolo, Trafica°, II, n, 131, nota 3; Chiovenda,Principii, pág. 397. Sin embargo, véase en contra, Cuzzeri,sobre el artículo 146; Mortara, Commentarío, III, n. 275. Yen realidad la mayoría de los autores sostiene, a nuestro juicio,erróneamente, que la disposición del artículo 146 es de dere-cho singular, véase principalmente Mattirolo, Trattato, II, n.133, nota 3; Mortara, Commentario, III, n, 273,

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nos para hacer valer un derecho o una excepción"; esta dispo-sición debe considerarse como la aplicación de un principiomás general, el de que puede anticiparse la rendición de laprueba cuando se tema su dispersión. De aquí la posibilidad.también, de una prueba pericial para futura memoria (27).

Pero la particularidad más característica del uso de la ana-logía en el derecho procesal italiano consiste en la posibilidadde extender por analogía, los preceptos que establecen formasy términos, así como las nulidades y caducidades respectivas.

Tal posibilidad resulta de varios textos de ley. El Códi-go de Procedimiento Civil frecuentemente declara aplicablesde manera expresa, por medio de la analogía y dentro de loslímites ole ésta, las normas establecidas para un procedimientoa otro procedimiento; así, por ejemplo, de acuerdo con el ar-tículo 447, se aplican al procedimiento ante los pretores lasnormas del procedimiento ante los tribunales, en cuanto seanaplicables; de acuerdo con el artículo 464 el procedimientoante los conciliadores está regulado por las normas del proce-dimiento ante los pretores; según el artículo 740, las disposi-ciones contenidas en los capítulos 1 y II del título III, libroII, o sea, las normas que regulan el juicio de expropiación yel de graduación en la ejecución sobre inmuebles, se aplicantambién a los juicios de venta y de graduación que siguen ala solicitud de purgación de las hipotecas; por el artículo 886,en materia de división hereditaria, para la venta de los mue-bles se aplican las normas sobre venta y adjudicación de losobjetos pignorados, y para la venta de los inmuebles se ob-

(27) Mattirolo, Trattato, II, n. 1022 y sig.

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servan las normas relativas a la venta de los bienes inmueblesde menores. En virtud de los artículos 943 y 944 las disposi-ciones sobre ejecución de sentencias extranjeras se aplican alprocedimiento para la ejecución de los mandamientos de se-cuestro expedidos por autoridades judiciales extranjeras, y pa-ra dar fuerza ejecutiva a los documentos auténticos otorgadosen país extranjero (28).

De acuerdo con las disposiciones citadas, son numerososlos casos de extensión analógica de normas que establecen for-mas y términos con las nulidades y caducidades respectivas;estas normas no pueden aplicarse por analogía fuera del de-recho procesal en que el formalismo aparece como regla y norecho procesal. Además, y por la naturaleza misma del de,como excepción (v. supra n. 24); y por el defectuoso orde-namiento del sistema de las formas en nuestro derecho proce-sal vigente, los casos de nulidad y caducidad por vía de in-terpretación analógica son muy frecuentes en el campo del pro-ceso civil.

28.—El Código de Procedimiento contiene una disposi-ción general sobre los efectos de la inobservancia de las formasprocesales; la del artículo 56 en virtud del cual "no puedepronunciarse la nulidad de ningún acto de citación o de cual-quier otro acto de procedimiento, si la nulidad no está consig-nada en la ley "pero" pueden, sin embargo, anularse los actosque carezcan de los elementos que sean esenciales". Esta dis-posición abre la puere. 3 la extensión analógica en materia de

(2t) Ejemplos análogos referidos al Reglamento germá.nico -o Waeh, Handbuch, pág. 274.

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nulidad. Cualquiera que haya sido el pensamiento de quie-nes prepararon la legislación procesal vigente (29), lo ciertoes que para determinar cuáles son los elementos "esenciales"de los actos procesales en particular, no tenemos otro medioque el de referirnos a la voluntad de la ley; decidir si un ele-mertto es o no esencial, depende, exclusivamente, del modo co-mo la ley lo ha considerado, en relación con la naturaleza jurí-dica del acto en el sistema de la ley, y al fin que ésta le asigna.Los elementos esenciales de un acto jurídico sólo pueden des-prenderse del derecho positivo, a menos que se les quiera bus-car en los principios de un pretendido derecho natural o ideal,o racional, cuya existencia, en el estado actual de la ciencia,

(29) La Relacione, Pisanelli (Colección Gianzana, I, pág.23), cree que es posible la determinación a priori de los elemen-tos esenciales; "la esencia de los actos de procedimiento comode cualquier otro acto, se determina por su naturaleza y por sudestino. Un acto en el que faltan los elementos sin los cualesdegenera en una naturaleza sustancial diversa, o faltan lascondiciones, es decir, los medios necesarios para alcanzar el final cual está destinado y ordenado por la ley, carece de la for-ma esencial". Mas &cuáles serán los elementos de forma de unacto sin los cuales éste degenera en una naturaleza sustancial-mente diversa/ ¿Cuáles las condiciones (siempre de forma) ne-cesarias para alcanzar el fin querido por la ley/ Claro es queel carácter esencial de algunas de las diversas formas prescritaspor la ley no puede inferirse sino de la ley misma. El error dela distinción entre elementos accidentales y esenciales, a propó-sito de las nulidades por defecto de forma, consiste en olvidarque se trata de una materia de forma y que ninguna forma esesencial si no es prescrita como tal, o sea bajo pena de nuli-dad, por la ley; y ninguna es accidental si la ley al prescribir-la, no la sujeta a una sanción diversa de la nulidad, o tambiéncuando la prescribe sin la amenaza de sanción.

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habría necesidad de demostrar. Pero restringida al campodel derecho positivo la investigación de los elementos esen-ciales de cada acto de procedimiento, la interpretación ana-lógica asume inmediatamente una gran importancia, porque esclaro que, en el silencio de la ley, el primer elemento de de-cisión debe ser el modo como ésta ha resuelto el problema enotros casos análogos expresamente regulados (30).

No es plausible el sistema de nuestra Ley, que en vez dedeterminar de modo expreso cuáles son las formas esencialescuya inobservancia acarrea la nulidad del acto, y cuáles lasno esenciales cuya omisión constituye una simple irregularidada la que se aplican otras sanciones o que está desprovista desanción, se limita a determinar expresamente las formas esen-ciales en algunos casos aislados, dejando que en los otros sedesprendan por medio de la extensión analógica. De esta ma-nera se cae en la incertidumbre sobre la forma, que es unode los mayores peligros del formalismo. Sin embargo, dadoel sistema de la ley, la extensión analógica de las nulidadeses una consecuencia del carácter mismo del formalismo. Enefecto, es de la esencia del formalismo que la observancia dela forma prescrita sea considerada como un elemento esencialpara la validez del acto: en todo sistema formalista como elde las leyes de procedimiento, la invalidez del acto carentede formas es la regla, es un principio general, que se puedeproducere ad consecuentias (31).

(30) Cfr. sobre tal cuestión Chiovenda, Le forme nelladifesa giudiziale del dIritto, pág. 220.

(31) Cbiovenda hace notar con justicia, Principii, pág.408, que las nulidades no constituyen penas, sino que son sola-

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29. También la materia de las caducidades en el Códi-go de Procedimiento Civil ofrece amplio campo a la analogía.Falta aquí por completo una disposición general acerca de lassanciones de la inobservancia del término y, por consiguien-te, acerca de los casos en que la inobservancia produce la ca-ducidad del derecho, o por lo menos, la nulidad del acto eje-cutado fuera de término. El Código calla completamente res-pecto de los términos dilatorios o intermedios, es decir, de losque establecen el momento antes del cual no pueden efectuar-se uno o más actos. El mismo habla en los artículos 46 y 47,acerca de los términos perentorios en sentido lato, o útiles ofinales, o sea, los que establecen el momento después del cualno pueden ser ejecutados uno o más actos, pero no para de-terminar cuándo la inobservancia del término acarrea la ca-ducidad o nulidad, sino sólo para regular, en los casos en quetal caducidad se produce, la posibilidad y la modalidad dela prórroga. La frase incidental usada en el artículo 46, "lostérminos, para los cuales una vez transcurridos, la ley estable-ce la caducidad o la nulidad, son perentorios y no pueden pro-rrogarse por la autoridad judicial", no significa que produzcacaducidad o nulidad la sola inobservancia de los términos pa-ra los cuales tal sanción fué expresamente establecida. Argu-mentar a contrario de aquella frase sería falaz, porque de laafirmación contenida en el artículo 46 sólo se desprende queno son perentorios y pueden ser prorrogados los términos ven-cidos para los cuales la ley no establece la caducidad, pero no

mente la consecuencia lógica de la falta de observancia de lasformas.

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que no son perentorios los términos vencidos, para los cuales laley no establece ni la caducidad ni la no caducidad, o sea,los términos para los cuales la ley no establece sanciones. Laproposición lógica contraria a la afirmación contenida en elartículo 46 es, en efecto, únicamente la afirmación de que noson perentorios los términos para cuya inobservancia la leydeclara que no quiere establecer la sanción de caducidad, ya ex-presa o implícitamente (por ej. estableciendo sanciones deotra naturaleza).

Sin embargo, la falta de una disposición general de laley no ha impedido a la jurisprudencia aplicar la sanción decaducidad aún en los casos en que la ley calla sobre los efec-tos de la inobservancia del término (32). A la ciencia com.,pete, por tanto, el deducir del sistema de la ley un principiogeneral que sirva de guía para la resolución de los casos par-ticulares.

El examen de la ley nos pone de manifiesto que la san-ción de nulidad para los actos ejecutados extemporáneamente,y de caducidad de la facultad para ejecutar actos fiera deltérmino señalado, se encuentra establecida en forma expresaen muchísimos casos, tanto en materia de términos dilatorios ointermedios, como de términos útiles o finales.

Entre los diversos términos dilatorios establecidos por laley para los que existe sanción expresa de nulidad por habersido ejecutados intempestivamente los actos, encontramos lossiguientes: el término para comparecer (art. 153), el término

(32) Véase la jurisprudencia citada en Blattirolo, Tratta-to, II, n. 170, nota 2.

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que debe transcurrir entre la notificación del auto que fija lafecha del examen de los testigos y el día del examen (art.233, párrafos lo. y 2o.) ; el término entre la notificación delas listas de los testigos y el día del examen de ellos (art. 234,primera pt.). Entre los términos perentolios (en sentido lato)o útiles, están provistos de la sanción expresa de caducidad:el término para el depósito del laudo (art. 24) ; el términopara la notificación del recurso para establecer la competen-cia (arts. 111 y 112) ; el término para la notificación de laúltima comparecencia (que no sea de alegatos) después de!a inscripción del proceso en las listas (arts. 174 y 175); eltérmino para hacer el interrogatorio de testigos (arts. 232 y246) ; el término para rendir la prueba de falsedad (art.304) ; los términos para impugnar las sentencias (art. 466);el término para ejecutar la venta después del embargo (art.581) ; el término para promover la venta en caso de aumentode un sexto (art. 683, primer párrafo) ; el término para in-terponer las excepciones de nulidad en el juicio de expropia-ción (art. 695); el término para llenar las formalidades nece-sarias para liberar de las hipotecas a los inmuebles, en el casodel artículo 3041 del Código Civil (art. 729).

Pero si en todos estos casos, y en otros más, está expresa-mente establecida la sanción de nulidad o de caducidad, enmuchísimos, que inclusive constituyen la mayoría, la ley callasobre los efectos de la inobservancia de los términos. Recorda-remos entre los términos dilatorios, los de los artículos 1731 pri-mera parte; 179, párrafo lo.; 223, párrafo introductivo; 562y 577; 624, primera parte; 632, primera parte; 662, primera

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parte; 784; y, entre los términos útiles, los de los artículos121, 164y 165, 177, 183, 209, 232, 403, 644, 650, 681,711, 717, 780, etc. ¿Cuál será en estos casos la sanción porla inobservancia del término?

En nuestra opinión, es necesario distinguir entre los térmi-nos que presentan analogía con aquellos para cuya transgresiónla ley establece expresamente la nulidad o la caducidad, y lostérminos de naturaleza sustancialmente diversa. Examinandolos múltiples casos para los cuales se establece dicha sanciónse ve que en ellos se concede a la parte una o varias faculta-des procesales limitadas en el tiempo. El derecho de acción,considerado como derecho abstracto de todo ciudadano a laprestación de la tutela jurisdiccional, comprende muchas fa-cultades reguladas por el derecho procesal objetivo; es lógicoque el derecho procesal pueda, en el momento en que las con-fiere, limitar algunas, en el tiempo, estableciendo el momentoen que principian o aquél en que dejan de existir; en el primercaso, el ejercicio de tales facultades está ligado a un términodilatorio o intermedio; en el segundo, a un término final oútil o 'perentorio, según quiera llamársele. La nulidad de losactos intempestivos en el primer caso, es una consecuencia ine-luctable por constituir el ejercicio de una facultad que todavíano ha comenzado a existir; la caducidad de la facultad derealizar los actos, y la consiguiente nulidad de los actos ejecu-tados después del vencimiento del término, en el segundo ca-so, es una consecuencia lógica porque la facultad cuyo ejer-cicio constituye dichos actos ha dejado de existir.

Consiguientemente, si los casos particulares en que las nu-

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lidades y las caducidades están expresamente establecidas,constituyen aplicaciones de un principio general único, éste se-rá susceptible de ulteriores aplicaciones, aun en los casos noregulados. Siempre que de la fijación de un término dependaque se conceda a la parte una facultad procesal limitada en eltiempo, se puede aplicar la sanción de nulidad o de caduci-dad por los actos intempestivos o tardíos.

Los presupuestos de la aplicación analógica de la nulidado la caducidad son, pues:

a) Que se trate del ejercicio de una facultad de laparte;

b) Que se trate del ejercicio de una facultad procesalde la parte, o sea, de una facultad comprendida en el dere-cho de acción y concerniente a la solicitud de tutela jurisdic-cional;

c) Que se trate del ejercicio de una facultad procesalde la parte, limitada en el tiempo por la ley.

De esa suerte quedan excluídos de la aplicación analógi-ca de la nulidad o de la caducidad: a) Los términos queconciernen, no a la actividad de las partes, sino a la de un ór-gano jurisdiccional; es muy diversa, en efecto, la posición dela parte y la del órgano jurisdiccional respecto a las faculta-des que a cada uno de ellos incumben; las facultades procesa-les de la parte son concesiones del ordenamiento jurídico queatribuyen al ciudadano el derecho de pretender una prestacióndel Estado; la determinación y la limitación son, pues, respec-to de ellas, la regla; en cambio, las facultades del órgano ju-risdiccional son emanaciones de la soberanía del Estado, po-

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der por su naturaleza misma ilimitado y que el ordenamientojurídico limita; la determinación y la limitación son, por con-siguiente, respecto de él, la excepción; de donde resulta que,mientras la fijación de un término para el ejercicio de una fa-cultad procesal de una parte, normalmente tiene significadode concesión de una facultad limitada, la fijación de un tér-mino para el ejercicio de la actividad de un órgano jurisdic-cional, normabnente no tiene dicho significado, sino sólo elvalor de una prevención de orden puramente interno que elEstado hace a su órgano para la mejor marcha de la funciónjurisdiccional, y, por tanto, en interés del Estado mismo, y noen interés individual de la parte, a la cual está vedada laposibilidad de hacer valer en interés propio, la inobservanciadel término; ésta tiene de ordinario por efecto la aplicaciónde sanciones internas (disciplinarias) ; así sucede con el tér-mino de que habla el artículo 179; para aquellos a que se re-fieren los artículos 650, 681, 711, 780; b) También estánexcluídos de la aplicación analógica de las sanciones dedad y caducidad los términos que no se refieren a una facul-tad procesal de las partes, o sea, a una facultad en la que semanifieste el derecho a solicitar la prestación de la tutela delórgano jurisdiccional, sino que regulen otras actividades delas partes, especialmente las que no son ejercicio de un dere-dio, sino cumplimiento de una obligación; así, no es perento-rio el término del artículo 177 para el depósito de los expe-dientes que contienen las constancias de autos, ya que este de-pósito es una simple obligación impuesta a las partes para lamejor marcha del proceso y no el ejercicio de una facultad;

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c) No es posible, en fin, la aplicación analógica de la ca-ducidad o de la nulidad a los términos, sino en cuanto limi-ten una facultad procesal de las partes; así, no es perentorioel término de quince días establecido para la notificación dela contestación y réplica a que se refieren los artículos 164 y165, porque la facultad de las partes de determinar los lími-tes de la controversia que se manifiesta con sus promociones,dura en el procedimiento formal hasta el momento en quequeda firme la inscripción en la lista (art. 174) y los térmi-nos de los artículos 164 y 165 no limitan en manera algunadicha facultad; por el contrario, limitan la facultad de laotra parte de hacer inscribir el litigio en la lista (art. 173);se trata, pues, de términos a los cuales no puede aplicarse lasanción de caducidad de la facultad de contestar y de repli-car, pero que deben ser observados, bajo pena de nulidad,respecto a la facultad que limitan, que es la de hacer inscribirla causa en la lista.

Pero concurriendo las tres condiciones arriba enumeradas,es perfectamente posible la extensión analógica de la nulidady de la caducidad por inobservancia de los términos. Es, pues,nula la inscripción de la causa en la lista hecha antes de quehaya transcurrido, no sólo el término para comparecer, sinotambién para contestar (art. 173) ; es nulo el embargo hechoantes de los cinco días siguientes al mandamiento respectivo(art. 577); es nula la venta hecha antes de que hayan trans-currido diez días de la fecha de embargo (art. 624) ; nulaes también la venta de los derechos de crédito indicados enel artículo 620, efectuada antes de haber transcurrido veinte

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días de la declaración del tercer deudor exigida por el artícu-lo 613 (art. 632); es nula la citación para la venta de los in-muebles propuesta antes de los treinta días de la notificaciónde la providencia respectiva (art. 662). Así, la parte que hadeferido el juramento no tiene el derecho de pedir que se de-clare rechazada su prestación, por la otra parte que no com-pareció, si entre la notificación del auto que señala el día deJa prestación y el día mismo de ella, no transcurre el interva-lo establecido por el artículo 223. Del mismo modo, no pue-de intentar la recusación de los jueces la parte que no lo ha-ya hecho en los términos del artículo 121; no puede reclamarcontra la providencia del presidente que resuelve un inciden-te, en casos de urgencia, la parte que hubiere dejado transcu,rrir los tres días fijados por el artículo 183; tampoco puede,cuando haya dejado pasar el mismo término, reclamar contralos proveídos del juez delegado para la rendición de la prue-ba (art. 209); no se puede, vencidos los- tres días de que ha-bla el artículo 403, proponer la recusación de los árbitros con-ciliadores y de los peritos; no es posible al deudor, rescatarlos objetos adjudicados, después de los diez días de que ha-bla el artículo 644; ni reclamar contra la liquidación del pe-rito a que se refiere el artículo 717, después de los cinco díasallí señalados, etc.

30. Queda, finalmente, por resolver, en materia de ex-tensión analógica del derecho procesal, la cuestión de si esposible extender por analogía las normas del derecho proce-sal civil fuera del campo del proceso civil propiamente dicho.El problema puede presentarse y se presenta especialmente

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con relación al proceso penal y al procedimiento ante los órga-nos de la justicia administrativa, casos en los que es dudosoque puedan aplicarse, a falta de disposiciones especiales so-bre la materia, las correspondientes normas del proceso civilde conocimiento, en cuanto sean aplicables (33). Nos pareceindudable la exactitud de la respuesta afirmativa, tanto en uncaso como en el otro. El proceso civil de declaración nos pre-senta el tipo de un juicio solemne, rodeado de todas las ga-rantías posibles de fondo y forma. En efecto, ¿qué juicio esmás solemne y más importante que aquel en que un órganodel Estado, imparcial e independiente como el juez. resuelvesobre la existencia de una relación jurídica determinada? Elderecho establecido en el Código de Procedimiento Civil paralos juicios de los órganos jurisdiccionales, bien puede, pues,considerarse como la expresión del derecho común de todoslos juicios solemnes, de la misma manera que el reglamento ylos usos de la Cámara suelen considerarse como el derecho

(33) Por ejemplo, se pregunta si, cuando se trata de de-terminar en materia penal la competencia por litispendencia ypor faltar en el código de procedimiento penal una disposiciónequivalente a la del artículo 104 del Código de ProcedimientoCivil pueden extenderse por analogía las disposiciones de estecódigo sobre el modo de regular la competencia cuando el mis-mo proceso esté pendiente ante varios magistrados. El proble-ma re presenta a menudo en los procedimientos ante la SecciónIV del Consejo de Estado por lo que respecta a la notificacióndel recurso; sobre el cómputo de los términos; sobre los efectosque en el decurso del término produce el recurrir a autoridadincompetente; por lo que se refiere a las notificaciones por edic-tos en relación con los efectos de la notificación cuando seanvarios los interesados en oponerse al recurso, etc.

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común de todas las Asambleas. Nos parece, por tanto, muyposible la extensión analógica de los principios del Código deProcedimiento Civil, fuera del campo de la jurisdicción civilordinaria, siempre y cuando la extensión analógica se haga,claro está, dentro de los límites en que subsiste la analo-gía (34).

(34) Por lo que toca al procedimiento ante la Sección IVdel Consejo de Estado, la solución adoptada en el texto admi-tida por la doctrina y por la jurisprudencia predominante, cfr.Orlando, La giustiaia ammilvistrativa, en su Trattato, III, págs.945-946 (aunque él sostenga, como lo hacemos nosotros, que lafunción de la Sección IV del Consejo de Estado no es jurisdic-cional), subsiste, sin embargo, aún admitiendo que sea juris-diccional, la razón de analogía explicada en el texto. Véase tam-bién Cammeo, Questioni di diritto ammluistrativo,1900, pág. 99 y sig.; y la jurisprudencia de la Sección IV; Dec.julio 6 de 1894, Giust amm., 1894, 421 (para la notificacióndel recurso) ; clec. 21 de enero de 1898, Giust. arn.m., 1898, 445(recurso ante autoridad incompetente), dec. 24 de marzo de1892, Giust. amm., 1892, 141, noviembre 10 de 1893; Giur. it.,1894; III, 71; enero 8 de 1897, Giust. amm., 1897, 322; marzo23 de 1901, Giust. amm., 1901, 130 (citación por medio de pro-clamas públicas) ; dee. enero 8 de 1897, Giust. amm., 1897, 322;lo. de julio de 1898, Giust. amm., 1898, 369 (notificación encaso de pluralidad de interesados en oponerse al recurso) ; clec.mayo 5 de 1892, Giust. aman., 1892, 299 (transcurso del térmi-no para el depósito), etc.

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