La soggettività passiva dell’impresa

Impresa individuale (IRPEF)

Società commerciale (IRES) Artt. 73 e 74 TUIR

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• Come è strutturata la Riforma del TUIR Titolo I IRPEF Capo VI Redditi d’impresa Art. 55 definizione (che è poi alla base delle

regole di quantificazione del reddito e della nozione stessa di ente commerciale)

Titolo II IRES Cap II regole afferenti la determinazione del

reddito d’impresa

Impresa fiscale

Per l’individuazione dell’impresa ai fini fiscali occorre distinguere tra criteri oggettivi – sostanziali :

disciplinati dall’art. 55 TUIR in funzione delle caratteristiche dell’attività esercitata

criteri soggettivi – formali : in base alla natura giuridica del soggetto passivo (ex artt. 6, co III, e art. 81 TUIR)

Criterio oggettivo – sostanziale • Nozione di reddito d’impresa ex art. 55

Sono redditi d’impresa quelli che derivano dall’esercizio di imprese commerciali - rinvio alla definizione civilistica di impresa commerciale ex art. 2195 C.C. vale a dire esercizio di una di queste attività: a) attività industriale volta alla produzione di beni o di servizi; b) attività intermediaria nella circolazione dei beni; c) attività di trasporto per terra, per acqua o per aria; d) attività bancaria o assicurativa; e) altre attività ausiliarie alle precedenti.

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Ai fini fiscali queste attività producono reddito d’impresa se presentano determinati requisiti oggettivi:

1) abitualità

2) non esclusività

3) irrilevanza del requisito dell’organizzazione

1) Abitualità

deve trattarsi di attività caratterizzate dalla continuità nel tempo e che non siano occasionali (in quanto altrimenti sono sempre imponibili, ma

come redditi diversi) ma abitualità non significa - pluralità di affari - durata minima dell’attività esercitata - sono possibili anche interruzioni, soprattutto quando si tratta di un’attività stagionale

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Si richiede la stabilità, la regolarità, la continuità dell’iniziativa e il suo protrarsi nel tempo

Pertanto anche un unico affare può determinare reddito d’impresa se

- ha rilevanza economica non trascurabile

- implica pluralità di operazioni funzionali alla sua realizzazione

2) Non esclusività

Ciò significa che

- l’attività commerciale può anche non essere l’unica attività del soggetto

- produce rd d’impresa anche attività svolta contemporaneamente ad altre di carattere non commerciale (come lavoro dipendente)

3) Irrilevanza del requisito dell’organizzazione

- non rileva, cioè, il coordinamento dei fattori produttivi (beni e lavoro altrui) esterni all’attività dell’imprenditore

- questo implica notevoli difficoltà soprattutto per il confronto col dato civilistico: art. 2082 C.C.

Quindi

Dal punto di vista civilistico:non ci può essere impresa senza organizzazione ex art. 2082 infatti ai sensi dell’art. 2082 C.C. è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizidal punto di vista fiscale: ci possono essere dei casi di imprenditori che non hanno un’organizzazione in forma di impresa

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Questo si spiega con le esigenze di certezza e semplificazione del diritto tributario

Pertanto - le attività di cui all’art. 2195 C.C. rilevano oggettivamente

e a prescindere dalle modalità con cui sono organizzate perché si tratta attività volte per natura alla produzione di beni o servizi

- Di conseguenza determinano rd d’impresa indipendentemente dalla qualificazione del soggetto che le esercita e a prescindere dall’organizzazione in forma d’impresa

Di conseguenza

Rientrano nella categoria del reddito d’impresa una vasta gamma di soggetti (a scapito del

reddito da lavoro autonomo) tra cui

piccola e grande industria, artigiano, commerciante al dettaglio tanto da giustificare poi regimi speciali per la determinazione del reddito.

In particolare

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Artigiani ex art. 2083 C.C. sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti la famiglia la dottrina tende a smorzare la distinzione tra attività artigianali di produzione di beni o di prestazione di servizi e a sottovalutare ai fini fiscali il carattere dell’industrialità ex art. 2195 n.1) dato che questa non sarebbe presente nell’attività artigianale essendo caratterizzata dal prevalente lavoro proprio e della propria famiglia.

….Imprenditore agricolo ex art. 2135 C.C. è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Si intendono comunque connesse le attività,esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dell’allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.

….attività agricole ex art. 32, co II, TUIR se rispettano i limiti di cui all’art. 32 TUIR reddito agrario quindi reddito fondiario (medio – ordinario e non effettivo) se superano tali limiti determinano rd d’impresa per la parte eccedente ratio: si fa riferimento all’imprenditore agricolo,

escludendo i redditi prodotti dagli ausiliari si attraggono al reddito d’impresa quelle attività agricole che non hanno un effettivo collegamento col terreno e pertanto non giustificherebbero una determinazione medio – ordinaria

Art. 55, II co, TUIR

Sono inoltre considerati redditi d’impresa …

1) Le prestazioni di servizi non rientranti nell’art. 2195 C.C.

2) Lo sfruttamento di miniere, cave, torbiere, …

3) Le società agricole

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• Le prestazioni fuori dell’art. 2195 C.C. se organizzate in forma d’impresa in tal caso vale l’organizzazione perché si tratta di prestazioni che si estrinsecano attraverso le energie fisiche e intellettuali personali- prestazione di servizi alberghieri è attività di cui

all’art. 55, lett. A) - attività di pittori, fotografi, fisioterapisti, investigatori privati, laboratori analisi : di difficile inquadramento – dipende

se c’è organizzazione: produce reddito d’impresa se non c’è: determina reddito di lavoro autonomo

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e nel caso delle prestazioni di servizi degli esercenti arti e professioni ? Rileva la struttura e il tipo di organizzazione? per una parte della dottrina: non si ha reddito d’impresa – si basano sulla natura fiduciaria e strettamente individuale di recente – se c’è organizzazione prevale la natura imprenditoriale

Pertanto sono considerate d’impresa

• Le attività di produzione e commercializzazione dei beni, riconducibili all’art. 2195 C.C.- indipendentemente dall’esistenza di un’organizzazione - anche se si tratta di attività caratterizzate prevalentemente dal lavoro proprio e dalle propria famiglia (artigiano)

• La produzione di servizi rientranti nell’art. 2195 C.C. anche nel caso in cui sia organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei propri familiari

• Le prestazioni di servizi non rientranti nell’art. 2195 ma solo se organizzate in forma d’impresa

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• Le attività agricole che eccedono i limiti di cui all’art. 32 TUIR DA NOTARE che invece ai fini IVA si considera sempre d’impresa l’attività agricola : di conseguenza l’imprenditore agricolo è soggetto passivo IVA

• I redditi derivanti dallo sfruttamento di miniere, cave, torbiere, ….dubbi della dottrina: x una parte solo redditi derivanti dalle attività produttive svolte sui beni fonte del reddito x altra parte anche proventi derivanti dalla messa a disposizione di terzi, anche a titolo oneroso, di tali beni

Criterio soggettivo – formale

• in base alla forma giuridica – a prescindere dall’attività svolta e dalla fonte reddituale

• Sono considerati redditi d’impresa:

i rd delle snc, sas (art. 6, co III, TUIR)

i rd delle sas, sapa, srl, cooperative, di mutua assicurazione residenti, e di enti commerciali residenti (art. 81, co I, TUIR)

Ai fini IRES

• In tema di soggettività passiva da una prima lettura del TUIR in particolare facendo riferimento soltanto all’art. 73 si rileva come

Art. 73 Soggetti passivi riproduca l’abrogato art. 87 TUIR previgente relativo all’individuazione dei soggetti passivi IRPEG

pertanto i soggetti passivi delle due imposte sono gli stessi

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• Tuttavia non ci si può fermare a questa sola comparazione in quanto occorre considerare anche: 1) artt. 115 e 116 relativi al regime di trasparenza fiscale tale regime,originariamente riservato alle sole società di persone, viene esteso anche alle società a responsabilità limitata a ristretta base proprietaria (art. 116) e alle altre società di capitali se partecipate da altre società di capitali (art. 115)

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2) abrogazione dell’art. 14 TUIR relativo alla disciplina del credito d’imposta sui dividendi – introduzione dell’art. 47 TUIR Utili da partecipazione in tal modo gli utili distribuiti in qualsiasi forma e sotto qualsiasi denominazione da società ed enti ex art. 73 (anche in sede di liquidazione) concorrono alla formazione del reddito imponibile nella misura del 49,72% del loro ammontare (in origine la % di concorso degli utili era del 40% ; tale misura è stata innalzata con d.m. 2-4-2008 a decorrere dall’esercizio successivo a quello in corso al 31/12/2007)

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3) artt. 118 ss e 132 ss in tema di consolidato nazionale e internazionale

Tale disciplina, su base opzionale diversamente determinata nelle due hp, prevede la possibilità di determinare un unico reddito complessivo risultante dalla dichiarazione dei redditi delle società controllate, pari alla somma algebrica degli imponibili delle società appartenenti all’area di consolidamento

Pertanto sotto l’aspetto della soggettività passiva ai fini IRES

– la riforma introduce una serie di novità che influiscono sulla esatta ricostruzione dei

caratteri fondamentali dell’imposizione su soggetti diversi dalle persone fisiche - altro problema, ancora aperto, concerne la figura del trust non solo quale istituto importato da altri ordinamenti e applicato nel nostro in base a disposizioni di diritto internazionale privato ma anche per le forma che ne ha determinato il legislatore fiscale (es. patrimoni destinati) : si parla in tal caso di soggettività passiva atipica

Soggetti passivi IRES ex art. 73 TUIR

a) spa, sapa, srl, cooperitive e di mutua assicurazione, società europee … residenti nel territorio dello Stato;

b) Enti pubblici e privati diversi dalle società, nonché i trust, residenti nel territorio dello Stato, che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali;

c) Enti pubblici e privati diversi dalle società, nonché i trust, residenti nel territorio dello Stato, che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali;

d) Società ed enti di ogni tipo compresi i trust, con o senza personalità giuridica, non residenti nel territorio dello Stato.

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Quindi

Società – enti commerciali residenti

Enti commerciali residenti

Enti non commerciali ma residenti

Società ed enti non residenti

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Pertanto è necessario e fondamentale chiarire

• Concetto d’impresa ai fini fiscali

• La rilevanza e la funzione della residenza fiscale

• La rilevanza e l’dentificazione della commercialità di un ente – pubblico o privato

Nozione di residenza fiscale • IRPEF ed IRES adottano il criterio della residenza x ancorare i

redditi al territorio dello Stato • Di conseguenza la qualifica di residente – non residente del

soggetto passivo implica un diverso regime impositivo: residenti:

principio di tassazione del reddito mondiale o worlwide income taxation

tassazione per tutti i redditi posseduti ovunque siano prodotti non residenti:

principio di territorialità tassazione per i soli redditi prodotti nel territorio dello Stato italiano

• Ratio: tassare solo quei redditi che hanno un determinato collegamento con il territorio dello Stato

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Quindi occorre stabilire

• A quali condizioni un soggetto si considera residente

• Quando si può dire e considerare che un dato reddito è prodotto nel territorio dello Stato

A quali condizioni si verifica la residenza

• Per una persona fisica È residente quando per la maggiorparte del periodo d’imposta:

- Risulta iscritto all’anagrafe della popolazione residente - Ha nel territorio dello Stato il domicilio ex art. 43, I co, C.C.

cioè il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari ed interessi

- Ha nel territorio dello Stato la residenza ai sensi dell’art. 43, II co, C.C. cioè il luogo in cui la persona ha la dimora abituale Pertanto anche ai fini fiscali non si richiede la permanenza continuativa nel territorio dello Stato in quanto si fa riferimento a criteri qualitativi e non quantitativi per la relazione soggetto – domicilio o dimora

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• Per le persone giuridiche si richiede che per la maggiorparte del periodo d’imposta abbiano

- La sede legale: risultante dall’atto costitutivo o dallo statuto

- La sede amministrativa: luogo in cui si formano i programmi e gli indirizzi gestionali dell’attività è un criterio di fatto che – attenzione – potrebbe rimandare semplicemente a quel luogo in cui sono collocati gli uffici in sede stabile idonei ad ospitare l’attività gestionale e di management

- L’oggetto principale dell’attività nel territorio dello Stato

….• Problema per il trasferimento della residenza all’estero di persone

fisiche: dopo il caso Pavarotti, viene inserito nell’art. 2 del Tuir il comma 2-bis si considerano altresì residenti, salvo prova contraria, i cittadini italiani cancellati dalle anagrafi della popolazione residente ed emigrati in Stati o territori aventi un regime fiscale privilegiato, individuati con decreto del Ministero delle Finanze da pubblicare nella G.U. (poi sostituito ex art. 1, co 83, L. 24/12/2007 n. 244 dal seguente: Si considerano altresì residenti, salvo prova contraria, i cittadini italiani cancellati dalle anagrafi della popolazione residente e trasferiti in stati o territori diversi da quelli individuati con decreto del Ministro dell’economia e delle Finanze da pubblicare nella G.U.)

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Il legislatore introduce dunque una presunzione iuris tantum di mantenimento della residenza nel territorio dello Stato italiano nei confronti dei cittadini emigrati in territori a fiscalità privilegiata iuris tantum→ la prova contraria è a carico del contribuente → deve provare che tale trasferimento non è finalizzato solo ad evitare il regime impositivo italiano

quindi in funzione antielusiva

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• Anche per l’impresa si pone il problema del trasferimento all’estero della residenza o della sede degli imprenditori commerciali In passato nel TUIR viene inserito art. 20 bis la perdita della residenza è fattispecie di realizzo di plusvalenze dei componenti dell’azienda al valore normale, salvo che l’impresa non abbia una s.o. in Italia tale disposizione è stata soppressa dall’art. 1 del D. lgs. N. 344/2003 e sostituito con art. 168 TUIR Disposizioni in materia di imprese estere collegate

Quando si considera che un reddito è prodotto nel territorio dello stato

italiano • È il legislatore che fornisce i criteri per individuare un

collegamento con il territorio• I criteri sono diversi a seconda del tipo di reddito che si

prende in considerazione• Art. 23 TUIR

in base al luogo in cui si svolge l’attività di lavoro (autonomo – dipendente) in base al luogo in cui si trova l’immobile in base alla presenza di un s.o. per l’impresa in base alla residenza del soggetto che eroga il reddito per i redditi da capitalein base a attività svolte o beni presenti nel territorio dello Stato per i redditi diversi

Soggetti passivi Ires

• Società – enti commerciali residenti

• Enti commerciali residenti

• Enti non commerciali ma residenti

• Società ed enti non residenti

• Enti pubblici o privati La distinzione tra enti commerciali e non commerciali si basa su precisi criteri:

- Si guarda all’oggetto esclusivo o principale: in base alle risultanze dell’atto costitutivo o dello statuto (ex art. 87 previgente purchè aventi idonei requisiti formali cioè redatti sotto forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata)

- In via sussidiaria (cioè solo se mancano un atto costitutivo o uno statuto redatti nelle forme indicate) si verifica l’attività di fatto esercitata

• Per oggetto esclusivo o principale si intende l’attività essenziale per realizzare direttamente gli scopi primari indicati dalla legge o dall’atto costitutivo o dallo statuto

• Dunque per gli enti l’elemento caratterizzante è la natura commerciale dell’attività in connessione al raggiungimento degli scopi dell’ente stesso

• per gli enti diversi dalle società si discute se sia sufficiente il criterio dell’oggetto esclusivo quale attività commerciale e se sia necessario anche il requisito dell’economicità di gestione.

• Sono esclusi dalla soggettività passiva IRES lo Stato, i suoi organi e amministrazioni e gli enti pubblici territoriali ex art. 74 TUIR