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 LA TUTELA CAUTELAR Análisis y pr opuesta para un mejor tratamiento de las medidas ca utelares 1.- INTRODUCCIÓN.- La probabilidad de obtención de una decisión de mérito que ampare el derecho invocado por el actor y el peligro de que la decisión final llegue tarde, es decir, no pueda cumplirse, haciendo ilusorio su derecho, otorga al actor el derecho a la tutela cautelar, con el objeto de obtener –de modo anticipado- una providencia o medida cautelar que asegure el cumplimiento de esa decisión final. Esta medida cautelar puede asegurar el cumplimiento de una decisión final recaída en cualquier pr oceso civil, sean de ejecución (ejecu tiv os y de ejecución) o de cog nición-conocimiento, abr eviado, sumarísimo-, pue s el actor per sig ue con el pro ces o que el derecho subje tivo sea tutelado, es decir, amp arado por órg ano  jurisdiccional, independientemente de la vía procesal adoptada (El proceso es un instrumento no un fin, el fin es componer el conflicto intersubjetivo de intereses y el de restaurar la paz en justicia). Aseguran también, por supuesto, el cumplimiento de diversas decisiones judiciales en mater ia consti tuc ional, laboral, con tenciosa administra tiva, de familia, penal; incluso en sede administr ativa y arbitral. Es evidente que la medida cautelar, para que sea eficaz, debe dictarse y ejecutarse en forma inmediata, sin conocimiento de la contraria (inaudita par te), quien se enterará del mismo en su ejecución o luego de ella; para ello el pedido cautelar debe tramitarse en cuaderno separado del proceso principal, pudiendo incluso dictarse antes de haberse iniciado el proceso mismo. En estas líneas esbozaremos un breve análisis de los requisitos y características de la medida cautelar, los que serán abordados con mas detenimiento en otra oportunidad; ahora expondremos algunas ideas respecto de la procedencia de la misma en el proceso civil en general. Vea mos a continuación solo alg unas –las mas controvertidas- de las medidas cautelares previstas en nuestra norma procesal civil; para ello –de manera previa- abordaremo s referencialmente algunas ideas acerca de la tutela cautelar. 2.- CONCEPTO Y FINALIDAD Generalmente las personas cumplen de modo espontáneo sus obligaciones, la razón es que normalmente desean vi vir en paz en comunidad; no obstante algunos sugieren que ello se debe a que las personas tratan de evitar los efectos que impone las reglas del derecho y del sistema jurídico imperante, mientras otros señalan que ello es el resultado de la “natural” responsabilidad que anima las personas, dada su naturaleza gregaria. Cualquiera que sea la explicación que se intente, lo cierto es que muchas de las obligaciones -Couture refi ere que, felizme nte, no son la mayo ría- no se cumplen, o muchos derechos adquiridos no se reconocen; algunos adoptan esa conducta por que 1

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LA TUTELA CAUTELARAnálisis y propuesta para un mejor tratamiento de las medidas cautelares

1.- INTRODUCCIÓN.-

La probabilidad de obtención de una decisión de mérito que ampare el derechoinvocado por el actor y el peligro de que la decisión final llegue tarde, es decir, nopueda cumplirse, haciendo ilusorio su derecho, otorga al actor el derecho a la tutelacautelar, con el objeto de obtener –de modo anticipado- una providencia o medidacautelar que asegure el cumplimiento de esa decisión final.

Esta medida cautelar puede asegurar el cumplimiento de una decisión final recaídaen cualquier proceso civil, sean de ejecución (ejecutivos y de ejecución) o decognición-conocimiento, abreviado, sumarísimo-, pues el actor persigue con eproceso que el derecho subjetivo  sea tutelado, es decir, amparado por órgano  jurisdiccional, independientemente de la vía procesal adoptada (El proceso es un

instrumento no un fin, el fin es componer el conflicto intersubjetivo de intereses y ede restaurar la paz en justicia). Aseguran también, por supuesto, el cumplimiento dediversas decisiones judiciales en materia constitucional, laboral, contenciosaadministrativa, de familia, penal; incluso en sede administrativa y arbitral.

Es evidente que la medida cautelar, para que sea eficaz, debe dictarse y ejecutarseen forma inmediata, sin conocimiento de la contraria (inaudita parte), quien seenterará del mismo en su ejecución o luego de ella; para ello el pedido cautelar debetramitarse en cuaderno separado del proceso principal, pudiendo incluso dictarseantes de haberse iniciado el proceso mismo.

En estas líneas esbozaremos un breve análisis de los requisitos y características de lamedida cautelar, los que serán abordados con mas detenimiento en otra oportunidadahora expondremos algunas ideas respecto de la procedencia de la misma en elproceso civil en general.

Veamos a continuación solo algunas –las mas controvertidas- de las medidascautelares previstas en nuestra norma procesal civil; para ello –de manera previa-abordaremos referencialmente algunas ideas acerca de la tutela cautelar.

2.- CONCEPTO Y FINALIDAD

Generalmente las personas cumplen de modo espontáneo sus obligaciones, la razónes que normalmente desean vivir en paz en comunidad; no obstante algunossugieren que ello se debe a que las personas tratan de evitar los efectos que imponelas reglas del derecho y del sistema jurídico imperante, mientras otros señalan queello es el resultado de la “natural” responsabilidad que anima las personas, dada sunaturaleza gregaria.

Cualquiera que sea la explicación que se intente, lo cierto es que muchas de lasobligaciones -Couture refiere que, felizmente, no son la mayoría- no se cumplen, omuchos derechos adquiridos no se reconocen; algunos adoptan esa conducta por que

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no les interesa cumplir, o en su caso, no les interesa reconocer, aun con los efectosque, en el primer supuesto, tal comportamiento trae consigo, los que tratan de eludircon medios ilegítimos; otros porque aún queriendo cumplir por alguna razón ajena asu voluntad no pueden honrar sus compromisos.

En ese caso el interesado, afectado por el incumplimiento, o por el no reconocimiento

de un derecho subjetivo, ejerce su derecho de acción llevando su pretensión al juezcon ello pone en marcha el proceso, con el objeto de obtener una decisión jurisdiccional (sentencia o resolución firme) que atienda su pretensión resolviendo econflicto, resguardando el “debido contradictorio”, o despejando la incertidumbre conrelevancia jurídica con justicia y en paz.

El Estado a través de los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte y bajo lasgarantías de un debido proceso, corrige el comportamiento e impone el cumplimientode la obligación o la declaración del derecho, usando incluso, llegado el momento, lacoerción.

Lograr esa decisión de mérito requiere un tiempo, e implica la posibilidad que e

derecho que deba ser tutelado se vea cada vez más afectado, conforme avanza eltiempo, y en algunos casos el daño causado se torne en irreparable o el derechosubjetivo peticionado se convierta en ilusorio.

Dentro de este contexto, las personas afectadas con los actos de incumplimiento orequieran la declaración de un derecho, dependiendo de la naturaleza del derechosubjetivo que les asiste, pueden acceder al proceso haciendo uso del derecho a latutela de cognición o de ejecución, según sea el caso.

En el ejercicio de tales derechos de tutela, por razón del tiempo y ante el eventuacomportamiento del emplazado que haga inútil o ilusoria la decisión judicial querecaerá en el proceso iniciado (enajenando el bien, ocultando el bien, impidiendo elejercicio del derecho sobre el bien, disminuyendo la garantía, etc.) requieren deejercicio de una tutela especial, distinta, solo en su forma, a las otras señaladasprecedentemente, que comúnmente se le denomina tutela cautelar; ésta tutelaespecial tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva querecaerá en aquellas. El tiempo es el elemento decisivo en ésta última.

Cabe aclarar, respecto de ésta última –tutela cautelar-, que no debe entendersecomo desvinculada a las dos anteriores, pues como lo señala Calamandrei, en suobra “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares” (página85), la tutela cautelar no constituye un tertium genus contrapuesto a la tuteladeclarativa y a la ejecutiva, dado el carácter de instrumentalidad que atiende a lafinalidad y no al contenido de la providencia cautelar.

3.- PRESUPUESTOS O REQUISITOS PARA ATENDER LA PRETENSIÓNCAUTELAR

Considerando lo expuesto, es necesario que la decisión cautelar no sea el resultadodel abuso del demandante, que conduzca a un sometimiento inevitable, como refiereDe Lazari, al ejecutado o que sea un factor de coerción para decidir el procesoprincipal,

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Por tal razón el Juez debe advertir que en el proceso cautelar, lo que se busca esevitar el daño irreparable al demandante asegurando el cumplimiento de la decisiónfinal, y no ejercer coerción procesal al demandado o al tercero.

Para el dictado de la medida cautelar se requiere que se cumpla con los siguientes

presupuestos:

3.1. APARIENCIA O VEROSILILITUD DEL DERECHO(FUMUS BONUS IURIS)(HUMO DEL BUEN DERECHO)

Se requiere que el juez aprecie, con la prueba aportada por el peticionante, queexiste la posibilidad que la pretensión propuesta –o que se va a proponer- en eproceso principal sea atendida, para que expida la decisión cautelar. En este caso e  juez debe realizar un cálculo de probabilidad, le permita inferir que la pretensiónprincipal sea amparada a que sea desestimada.

No se requiere, por supuesto, prueba concluyente o determinante del derechoinvocado, vale decir, no se requiere que exista certeza en el Juez para atender lapretensión cautelar, solo se requiere apariencia.

El Juez debe guardar celosamente su apreciación definitiva sobre la prueba aportadaasí como la del derecho que se invoca en la demanda; es decir debe proceder conprudencia y no emitir pronunciamientos definitivos o concluyentes en el procesocautelar que deben hacerse en el principal.

En este caso, como se ha indicado, la verosimilitud debe entenderse comoprobabilidad de la existencia del derecho. La verosimilitud del derecho invocadodebe suponer coherencia lógico-jurídica y ensamble jurídico adecuado (De Lázari).

El análisis provisorio del derecho o la interinidad de la decisión no debe significasuperficialidad. Los hechos expuestos deber ser coherentes entre sí, así como lacalificación jurídica que les cabe.

Algunos autores sostienen que no existirá verosimilitud en aquellas pretensiones queincluyen la inaplicabilidad de normas legales que son cuestionadas por edemandante por su inconstitucionalidad en su caso concreto. Creo que en estesupuesto todo esta en función a la grave infracción constitucional que entrañe laaplicación de la norma legal al demandante.

Lo que se decida en el proceso cautelar es independiente de lo que decida en elprincipal.

Salvo los casos particulares, por lo general no resultan atendibles los pedidoscautelares cuando la pretensión que se quiere asegurar depende necesariamente deun pronunciamiento judicial que reconozca el derecho invocado y declare suvigencia.

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En la evaluación de la petición cautelar y en cálculo de probabilidades, tiene un roimportante la experiencia del juez y en general de las personas; se aplica en estecaso las reglas de las “máximas de experiencia”. Esto quiere decir que si en casossimilares ocurrió un determinado efecto, resulta válido concluir que puede suceder lomismo en el caso que expone el demandante.

Así por ejemplo: en un proceso de ejecución de garantía prendaria se advierte que eseguro no cubre riesgos de negligencia o actos de terrorismo, la medida cautelapuede ser que el ejecutado se abstenga de transitar por determinado lugardenominado “zona roja” donde se conoce que son detenidos los camiones ydestruidos.

Se puede decir que existe apariencia del derecho en aquellas pretensiones a las quese les aplique las presunciones legales.

  Tratándose de pretensiones provenientes de responsabilidad extra-contractua(accidente de tránsito), algunos autores sostienen que existirá verosimilitud dederecho cuando exista apertura del proceso penal correspondiente.

3.2. PELIGRO EN LA DEMORA(PERICULUM IN MORA)

Frente a la evidencia de que el daño temido, como refiere Calamandrei, se conviertaen daño efectivo, resulta necesario el dictado de medida cautelar. Es suficiente lasola posibilidad de que se produzca tal daño, para atender el pedido cautelar, puesante el temor que esto ocurra aparece en escena el interés del peticionante para quesea atendido por el órgano jurisdiccional.

La experiencia y la doctrina corroboran la afirmación sostenida por muchos autoresen el sentido que para la calificación del peligro en la demora, no es suficiente lo quealegue el actor, es necesario que el juzgador observe los hechos, y aprecie de ellossus posibles consecuencias, aún por terceros. Sucede lo mismo con relación al hechode que si bien no es necesaria la plena acreditación del peligro en la demora, serequiere que resulte en forma objetiva de los hechos expuestos y pruebas aportadasNo es suficiente, como se sostiene de modo reiterado, el simple temor del solicitante.

No es sólo la duración del proceso el elemento a tener en cuenta al evaluar estepresupuesto, a ella debe agregarse otros elementos, atendiendo a la naturaleza de lapretensión principal; así por ejemplo: si la medida solicitada es una de embargo debienes del deudor -muebles o inmuebles- o de secuestro de muebles dentro o fuerade proceso, resulta atendible no sólo por la duración que tendrá el proceso principal,sino ante la eventualidad de que al conocer el deudor del proceso éste puedaenajenar el bien rápidamente, para ello requiere solo algunas hora. En este caso, sisolo se toma referencia la duración del proceso, todos los procesos contarían con elpericulum in mora.

Con relación al presupuesto materia de análisis, regularmente se formula la siguientepregunta ¿será necesario el embargo de los bienes de una entidad bancaria, en unproceso de obligación de dar suma de dinero?.

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Algunos sostienen que no existe peligro en la demora frente a entidadessupervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, en razón de que se tratade entidades que tienen presunción de solvencia. El argumento que sustenta estaposición es que la ley que regula estas entidades (Ley 26702) establece que si laentidad bancaria entra en liquidación -riesgo que entraña el peligro en la demora-sus bienes no pueden estar afectados con medida cautelar y las que existan deberán

ser levantadas de inmediato, quedando las obligaciones pendientes sujetas a unaprelación de pagos en el que no se incluye preferencia alguna al titular de medidacautelar que se hubiere trabado sobre sus bienes.

En cualquier caso, siempre es posible, jurídicamente hablando, trabar medidas parala ejecución respecto de los bienes de la entidad bancaria cuando el proceso seencuentra en la etapa -técnica- de ejecución propiamente dicha.

  Tratándose pretensiones sujetas a plazo de prescripción, existen posiciones quesostienen que, si en tal caso ha transcurrido el plazo respectivo y éstas pretender seraseguradas con medida cautelar, no se puede invocar peligro en la demora, pues epropio actor ha contribuido a ello con su negligencia; pues, si bien tal hecho no afecta

la verosimilitud del derecho invocado y que el mismo no puede ser declarado deoficio por el juez, es evidente que el propio interesado, con su actitud pasiva, apropiciado un estado de cosas que pone en riesgo la satisfacción de su derecho.

4.- COHERENCIA ENTRE LA MEDIDA DICTADA Y LA PRETENSIÓN QUE SEQUIERE ASEGURAR

Por otro lado el juez debe evaluar, en la pretensión cautelar, que la medida solicitadaguarde coherencia con la pretensión principal que se pretende asegurar. Noresultaría atendible la inscripción de la demanda, si la pretensión es sobre pago dedólares, pues en tal caso la medida debe consistir en embargo. Si la demanda es deindemnización por daños y perjuicios, no resultaría atendible disponer una medidacautelar de no innovar respecto de los efectos de la garantía real que afecta un biendel demandado.

Si la demanda tiene por objeto la impugnación de un acto administrativo, resultaparticularmente adecuada la medida cautelar de no innovar con el objeto de que laadministración se abstenga de ejecutar el acto administrativo impugnado.

5.- CONTRACAUTELA. NECESIDAD DE UNA MEJOR REGULACIÓN

Considerada necesaria ante la eventualidad que la pretensión principal no seaatendida (infundada o maliciosa) o se afecte a bienes o derechos de personas ajenasa las que intervienen en el proceso principal.

Constituye en realidad una condición para el cumplimiento o materialización de lamedida cautelar. La contracautela no es en esencia un presupuesto para el dictadode la medida cautelar pues se puede, en algunos casos despachar medida cautelaraún sin contra cautela, como es el caso de aquel proceso con sentencia favorable alactor. La contra cautela puede ser de naturaleza personal caución juratoria y real –sobre bienes de su propiedad-. Nuestra norma establece que el juez puede aceptar laofrecida, cambiarla o modificarla, fijando la que corresponda.

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Existe un uso inadecuado de la contracautela, pues en la mayoría de los casos la quese ofrece y es aceptada por lo órganos jurisdiccionales es la denominada caución

 juratoria, la que –obviamente- no tiene ninguna garantía de resarcimiento efectivo encaso de que la medida dispuesta cause algún perjuicio a la contraparte o a terceros.

Por ello resulta indispensable un adecuado tratamiento por los órganos  jurisdiccionales en esta materia, de tal manera que se disponga a título decontracautela garantías suficientes y eficaces, como lo es la fianza bancaria –incondicional, solidaria y de realización automática- y la de naturaleza real. No obstante en la contracautela real se presentan un sin número de dificultades quees preciso corregir; así por ejemplo, si se ofrece una contracautela de ésta naturaleza¿ésta debe ser necesariamente hipoteca o garantía mobiliaria, constituida con lasformalidades que la ley exige? O puede ser de otro tipo. El tema admite más de unaposición. En principio solo son derechos reales los que la ley establece, en virtud delnumerus clausus que rige nuestra norma sustantiva en esta materia.

Otra posición más práctica y acorde con los requerimientos de atención inmediata –dada la urgencia de la tutela cautelar- refiere que si el interesado –demandante o untercero- ofrece como contracautela un bien –mueble o inmueble- de su propiedad-fehacientemente acreditada- ésta podría formalizarse disponiendo la inscripción dela contracautela en el registro respectivo, en virtud de la resolución judicial que así loordene, adjuntando para ello los partes judiciales respectivos. Bueno, si se constituye contracautela real, bajo la forma de hipoteca o como garantíamobiliaria ¿a favor de quien se constituiría?, teniendo en cuenta que el afectado conla medida cautelar podría ser el demandado o un tercero. Y en el caso queresultando la medida cautelar innecesaria o indebida o afecte el derecho de tercero,y que como consecuencia de ello deba de indemnizarse al afectado, y que por talrazón deba ser ejecutada, ¿se tendría que tramitarse en un proceso de “ejecución degarantías” o podría ejecutarse en el mismo cuaderno cautelar?. Tales dificultades nohan sido resueltas por la ley ni por la jurisprudencia, sin embargo correspondeadoptar una posición al respecto. Creo que la garantía real debería constituirse afavor del órgano jurisdiccional y ejecutarse como incidente en el propio cuadernocautelar; así lo exige la naturaleza de la medida que originó el daño.

5.1.- Propuesta de modificación legislativa en asuntos de contracautela .

El artículo 613 del CPC, establece en su tercer párrafo lo siguiente: “(…) Lacontracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda seincluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que la solicitud de lamedida cautelar, con legalización de firma ante secretario respectivo. (…) “

 Teniendo en cuenta lo expuesto líneas arriba, el texto modificado debe señalar: “(…)La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda seincluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que la solicitud de lamedida cautelar, con legalización de firma ante secretario respectivo. (…)

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En la contracautela de naturaleza real, ésta se constituye con el mérito de laresolución judicial que la admite y recaerá sobre bienes de propiedad del que ofrecela contracautela; el juez remitirá oficio respectivo para su inscripción en el registrocorrespondiente.

En el caso de ejecución de la contracautela, ésta se llevará adelante, a pedido del

interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar;quien resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte.” 

Las razones de esta propuesta se sustentan en el hecho cierto que en la actualidad,para las contracautelas reales solo resultarían válidas las garantías reales previstasen el Código civil, es decir la hipoteca y las garantías mobiliarias; las que debenconstituirse con las formalidades que establece el citado Código y la ejecucióntendría que llevarse adelante bajo las reglas del proceso de ejecución de garantías, loque la hace impracticable y de poco uso.

5.2.- Graduación de la contracautela.

Se advierte error entre los operadores jurídicos con relación a este tema, puesnormalmente se considera que el monto de la contracautela debe fijarse enproporción inversa de la verosimilitud del derecho invocado; es decir, a menoverosimilitud mayor contracautela; no obstante tal apreciación no resulta válida, en lamedida que sirviendo la contracautela para asegurar el resarcimiento de los dañosque eventualmente pueda causar la medida cautelar, la cuantía de dicha garantíadebe estar en función a la magnitud del daño que eventualmente pudiera causar laprovidencia cautelar.

Por ello creo que la contracautela debe estar en función, mas que de la verosimilituddel derecho invocado –que debe existir necesariamente-, del posible daño que puedecausar en caso sea desestimada la pretensión principal; no creo que resulte válido eargumento normalmente expuesto que a mayor verosimilitud menor contra cautela.

6.- CARACTERÍSTICAS QUE REVISTEN LAS MEDIDAS CAUTELARES

Es uniforme en la doctrina –y en la legislación contemporánea- la identificación delas características de toda medida cautelar; éstas pueden resumirse en lassiguientes:

6.1. INSTRUMENTALIDAD

La medidas cautelares constituyen un medio y no un fin en si mismas. Existen en lamedida que exista una pretensión principal, que es, precisamente la que se pretendeasegurar. En suma, solo se explican en la medida que son accesorios a la pretensiónprincipal, y por ello siguen la misma suerte de ésta. En realidad siempre es posibleencontrar una medida cautelar para cada pretensión que se quiere asegurar 6.2. PROVISORIEDAD

Como lo señala Calamandrei, las providencias cautelares son interinas, vale decir queuna decisión que se mantiene en tanto subsistan las circunstancias que la

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originaron. Si estas cambian la medida no puede subsistir. Es bueno precisar que nodebe confundirse la provisoriedad -interinidad- con la temporalidad de las medidascautelares, pues en ésta última se alude que dichas medidas no son perpetuas, esdecir no duran para siempre, vale decir tiene existencia limitada en el tiempomientras que la primera se refiere a que la medida subsistirá en tanto no sobrevengaotro evento que haga variar la situación original.

Lo provisorio no solo tiene que ver con vigencia en el tiempo, sino principalmente conel hecho que la medida cautelar no subsistirá si las circunstancian varían.

De lo expuesto se puede concluir además que, rechazado originalmente el pedidocautelar, si varían las circunstancias o aparecen nuevos elementos y se solicitanuevamente, ésta puede ser concedida.

6.3. ES DE EJECUCIÓN INMEDIATA

Una vez concedida la medida cautelar nada debe detener su ejecución. Estacaracterística tiene que ver con el peligro en la demora del proceso y especialmente

en la urgencia de su cumplimiento. De ello depende para asegurar que la pretensiónprincipal pueda tener, llegado el momento, eficacia práctica.

Nuestra norma procesal civil ha establecido que sólo después de ejecutada la mismase procede a notificar al afectado quien en tal caso puede interponer el respectivomedio impugnatorio. Solo admite apelaciones del demandado luego de su ejecución.

6.4. SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN INAUDITA PARTE

Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra parteEllo resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conocimientoprevio podría poner en riesgo su ejecución.

Esta característica no significa afectación al derecho de defensa, ni al de bilateralidadque le asiste al demandado o afectado con la medida, en razón de la naturalezainstrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutelasujeta al desarrollo del proceso principal, donde obviamente ejerce el derecho dedefensa y al de contradicción

6.5. SON MUTABLES, FLEXIBLES O VARIABLES

Nuestra norma procesal ha establecido que el actor puede peticionar la variación dela medida cautelar, tanto respecto a su monto en el monto, como con relación a losbienes; puede incluso peticionar la variación del órgano de auxilio o el cambiando dela forma de la medida. Esta variación de la medida puede solicitarla antes o despuésde su ejecución

Igual derecho le corresponde al ejecutado, quien puede solicitar la variación de lamedida cautelar una vez que ésta haya sido ejecutada; sin embargo en este caso e  Juez resolverá escuchando al actor. Lo que no sucederá, como es obvio, si eejecutado consigna en sustitución de la medida dinero en efectivo. El Juez la sustituyede plano, en decisión inimpugnable.

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6.6. SON DE CARÁCTER URGENTE

Como se ha indicado líneas arriba, la urgencia de la medida tiene su fuente, no soloen el periculum in mora en general, sino especialmente en el hecho que la inminencia

del peligro que entraña la demora, de tal manera que el riesgo del daño se conviertade inmediato, en realidad, que en muchos casos puede resultar irreparable.

6.7. NO CONSTITUYE COSA JUZGADA

La decisión cautelar o su rechazo no constituyen cosa juzgada. Ello se debe acarácter variable de la medida, a la provisoriedad -o interinidad- de la misma. Lamedida cautelar firme puede, como se ha indicado, mutar, es decir puede semodificada atendiendo a la nueva situación que se presente en el proceso principal oal acaecimiento de eventos que hagan variar las circunstancias que existían amomento de su dictado o su rechazo.

6.8.  IMPORTA UN PREJUZGAMIENTO.

El Juez cuando dicta la providencia cautelar requiere de evaluar la viabilidad de lapretensión principal, tiene que apreciar que existe la posibilidad de que dichapretensión puede ser atendida. Esta característica se entiende con el cumplimientodel presupuesto conocido como fomus bonus iuris o de la apariencia o verosimilituddel derecho.

En este caso, el juez tiene que someter a análisis la prueba aportada y adoptar unadecisión, sin embargo, ese conocimiento de la prueba aportada con el pedidocautelar, en grado de apariencia y no en el de certeza.

6.9.-  SON TEMPORALES

Expedida la decisión cautelar, ésta esta sujeta a un plazo de caducidad . Hasta hacepoco nuestra norma procesal civil establecía que dictada la medida cautelar éstacaducaba a los cinco años computados desde su ejecución, si no ha sido renovada, ya los dos años de haber quedado firme la decisión que amparó la pretensión que éstagarantizó. Dicho plazo quedó sin efecto en virtud de una modificación legislativadispuesta el 18 de marzo del 2005.

No obstante aun queda vigente la norma procesal que dispone que la medidacautelar dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la demanda dentro delos 10 días de ejecutada; también aquella que dispone la cancelación de plenoderecho de la medida si en sentencia la demanda es desestimada por el juez deprimera instancia aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado.

7.- LA CADUCIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR Y LA AFECTACIÓN DELDERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

Diversas dificultades se presentaron en sede judicial respecto de la vigencia de lasmedidas cautelares, pues debido a la dilación de los procesos, en especial en la etapa

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de ejecución, traía consigo que las medidas cautelares dictadas terminen siendocanceladas por haber transcurrido el plazo de dos años desde el inicio de ésta etapafinal del proceso, donde se hace realidad el derecho del vencedor. Muchas veces ainstancia del ejecutante el proceso llega a la fecha de remate judicial, justo cuando secumple el citado plazo fatal, quedando el “vencedor” sin poder satisfacer el derechoque el órgano jurisdiccional declaró. Tal situación fue corregida con la Ley 28473 y

circunscribió la caducidad a las medidas dictadas bajo las reglas del anterior Códigode Procedimientos Civiles

Sin embargo a la fecha nada se ha dicho aun –en materia legislativa- respecto de lacancelación de las medidas cautelares por haberse desestimado la demanda por el  juez de primera instancia; la norma procesal establece que en tal caso la medidacautelar queda cancelada de pleno derecho, aun cuando la sentencia hubiere sidoapelada.

Sobre este tema, es preciso distinguir, pues la mencionada norma procesal –Art. 630del C.P.C.- alude a un pronunciamiento de mérito por el juez de la causa, es decir unpronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, pues no otra cosa implica e

término “desestimar la demanda”; ello nos lleva a afirmar que en los supuestos depronunciamientos por el juez de la causa sobre terminación del proceso sindeclaración del derecho de las partes –pronunciamiento inhibitorio- es decir conpronunciamiento sobre materia de naturaleza procesal, como por ejemplo eabandono del proceso, el amparo de una excepción procesal, conclusión del procesopor no concurrir a la audiencia de pruebas, improcedencia de la demanda poinvalidez de la relación jurídica procesal, etc, no resultaría aplicable la citada normaprocesal.

Sin duda la citada norma procesal debe ser precisada a efecto de impedir la reaafectación del derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste a toda persona.

Por otro lado, la experiencia nos indica que en la mayoría de casos en que eldemandante obtiene medida cautelar obtiene –finalmente- sentencia definitivafavorable; por lo que ante la eventual revocación de una sentencia que desestima lademanda, el demandante podría verse en la eventualidad de encontrarse ante undaño irreparable haciendo ilusorio su derecho; por ello creo que la norma procesaldebe ser flexibilizada.

7.1.- PROPUESTA DE MODIFICACIÓN LEGISLATIVA SOBRE CADUCIDAD DEMEDIDAS CAUTELARES.

El artículo 630 del CPC establece: “ Si la sentencia en primera instancia desestima lademanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquellahubiere sido impugnada” 

La propuesta de modificación debe señalar: “ Si la sentencia en segunda instanciadeclara infundada la demanda la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho,aunque aquella hubiere sido impugnada”.

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Esta propuesta se sustenta en el hecho de que debe proporcionarse una mayorcobertura al titular de la medida cautelar, ante la eventualidad de que la sentenciadel aquo pueda ser revocada.

8.- DIFICULTADES EN LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES FUERADEL PROCESO.

Dispuesta la medida cautelar fuera del proceso, ésta debe ejecutarse. Sólo despuésde ejecutada puede ser objeto de apelación a efecto que el superior jerárquico larevise. El juez debe rechazar cualquier cuestionamiento a la providencia cautelarantes de que ésta se ejecute. Ahora bien, una vez ejecutada el demandante tiene 10días para interponer la demanda; si la interpone vencido dicho plazo, o interpuestadentro del plazo ésta es rechazada liminarmente, la medida cautelar caduca de plenoderecho.

Sin embargo, en esta materia se presentan diversas dificultades. Estas se presentan,por ejemplo cuando el pedido cautelar es de naturaleza tal que se pueden ejecutarpor partes; así por ejemplo, tratándose de un embargo en forma de retención dedeterminada suma de dinero y solo se ha logrado retener una parte de ella, o si setrata de medidas de embargo en forma de inscripción de bienes -muebles oinmuebles- y además de secuestro de muebles, y solo se ha ejecutado algunas de lamedidas ordenadas por el juzgado.

¿En que momento se tiene por ejecutada la medida cautelar?

En este caso la jurisprudencia es variada, pues algunos jueces consideran que lasmedidas dispuestas cautelarmente deben ejecutarse en su integridad, a efecto depoder conceder el derecho al afectado a recurrir el despacho cautelar; sin embargoello puede entrañar en realidad un grave abuso, pues, en algunos casos la ejecuciónde una parte de la providencia cautelar puede subsistir de modo indefinido en eltiempo, sin conceder la oportunidad al afectado de cuestionarla, causándole, enalgunos caos un grave daño; si a ello se acompaña un comportamiento de pasividaddel interesado, se puede advertir la presencia de un real abuso del derecho.

En este caso, creo que si el juez advierte que el resto del despacho cautelarrazonablemente no es posible su ejecución inmediata, debe dar por cumplida ésta yproceder a la notificación del afectado con el objeto de que éste pueda ejercer suderecho a recurrir, por lo menos, el extremo que concierne a la medidas que ya hansido ejecutadas.

9.- ANALISIS DE ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares, decía Calamandrei, hace más de medio siglo, se dividían endos grupos:

-las Conservativas, y algunos han agregado medidas-Las Innovativas “ASEGURATIVAS”

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Anotación de la litis (demanda)

De ambos grupos, las conservativas han existido legisladas en muchos países, sinembargo las innovativas, por su característica especial y excepcional, así como susefectos han tenido en América Latina un reciente desarrollo, que analizaremos.

Por lo pronto diremos que las medidas INNOVATIVAS reponen las cosas a un estadode hecho o de derecho anterior o establecen uno nuevo, mientras que lasCONSERVATIVAS tienden a inmovilizar una determinada situación fáctica o jurídica.

Así por ejemplo la medida de embargo es una medida conservativa, pues al afectar jurídicamente el bien se pretende que éste se limite en su disponibilidad o si estopasare en propiedad a otra persona, el adquiriente asume la obligación con el bien,hasta por el monto del gravamen.

Las medidas para futura ejecución forzada, tales como el embargo –en sus diferentesmodalidades-, y el secuestro –conservativo o judicial-, constituyen en genera

medidas conservativas.

A continuación analizaremos sólo algunas de las medidas cautelares; aquellas quepor su defectuosa tratamiento normativo presentan dificultades, tanto en suformulación como en su ejecución.

9.1.- LA MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA

La actual norma procesal ha previsto –como todos conocemos- en adición a lasmedidas cautelares típicas, medidas cautelares genéricas1, las que por lo general noson adecuadamente usadas por los interesados; la petición cautelar de medidagenérica requiere de imaginación y creatividad por quien la pide, incluso por el juezcuando se trata de dictar una medida distinta a la forma solicitada o la que considereadecuada, en virtud de la facultad que le confiere la última parte del primer párrafodel artículo 611 del CPC.

La medida genérica no tiene que tener forma distinta a las previstas, puede tomar“prestada”  la forma que la ley le asigna a una medida típica, pero se convertirá engenérica en razón de la causa que da origen al pedido o al dictado de la misma, queresulta ser distinta a la que la ley le asigna

Así por ejemplo si la razón que impulsa al peticionante –ejecutante de una garantíamobiliaria o prendaria- es que el vehiculo prendado –o dado en garantía mobiliaria-no se deteriore por el excesivo o inadecuado uso del bien, o que éste se encuentra enriesgo de ser destruido o desaparecer, la medida de “secuestro conservativo”resultaría adecuada, pues ello evitaría que el bien pierda su valor o se extinga lagarantía por la destrucción del bien; como se puede apreciar las razones aquexpuestas son distintas a las que prevé para tal efecto el artículo 643 –segundopárrafo- del CPC que prevé la medida típica del secuestro conservativo, pues en este

1 Código Procesal Civil Art. 629: Además de las medidas cautelares reguladas en éste Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero queasegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.

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caso la razón de tal “secuestro conservativo” no es la futura ejecución forzada, que eacreedor ya la tiene por ocasión de la garantía mobiliaria, sino la de conservar el bienpara cuando llegue a la subasta –por la garantía mobiliaria- se pueda obtener de élsuma suficiente para la satisfacción del crédito. Muchos Magistrados handesestimado las peticiones de éste tipo de medidas –“secuestro consevativo” de bienprendado- en procesos de ejecución de garantías mobiliarias con el argumento que

se estaría frente a una medida innecesaria por estar la obligación asegurada con laprenda. Tal apreciación resulta incompatible con los fines para los que ha sido creadala medida cautelar, y deja sin tutela judicial efectiva al justiciable.

Son medidas cautelares genéricas por ejemplo: la de “anotación de la litis fuera deproceso”, es decir antes de interponer la demanda; o el embargo en forma deadministración de un bien fructífero pero no con el objeto de recaudar sino del deconservar el bien a efectos de evitar su deterioro o destrucción; el embargo deinmueble de propiedad del ejecutado-deudor, que se encuentra registrado o inscritoen el registro de propiedad inmueble aun a nombre de su transferente.

Los comentarios que se hacen a continuación respecto de algunos supuesto de

medidas cautelares nos ilustran de mejor forma la importancia de la medida cautelargenérica.

9.2.-ANOTACIÓN DE DEMANDA.

La medida cautelar de ANOTACIÓN DE DEMANDA (art. 673 del CPC), que ha sidoincluido en nuestro sistema procesal como una medida para futura ejecución forzadamerece un comentario especial.

Dicha medida –conservativa por excelencia- por sus alcances y efectos, y por lageneralidad de la decisión final que se quiere asegurar, podría no ser de futuraejecución forzada. Alguien lo ha llamado “medida asegurativa” haciendo el símil conlas medidas de “actuación anticipada de medios probatorios” que en algunaoportunidad fueron consideradas como medidas cautelares para asegurar la prueba.En este caso, se trataría de una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, esdecir, hacer de público conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Público,respecto de ese bien, se encuentra discutido en juicio.

Ello tendrá el efecto de que quien adquiera algún derecho respecto de dicho biencon posterioridad a la anotación de la demanda, no podrá alegar la buena feregistral; el efecto de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar venceen el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá PREVALENCIA respecto del resto depersonas que inscribieron su derecho con posterioridad. Esta preferencia oprevalencia surtirá su efecto respecto de nuevos propietarios, así como respecto detodos los gravámenes originados con hipotecas o embargos trabados porobligaciones provenientes del vencido en el juicio cuya demanda anotó o de losterceros cuyos derechos se inscribieron con posterioridad a la medida.

Se pueden anotar demandas que versen sobre, por ejemplo:

- Otorgamiento de escritura Pública (sumarísimo)- Prescripción Adquisitiva de dominio (abreviado).

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- Nulidad de compra-venta o acto jurídico (conocimiento).- Mejor derecho de propiedad (conocimiento o abreviado).- Petición de Herencia (conocimiento), entre otros.

Con relación a ésta medida nuestra norma procesal civil señala en su artículo 673que: “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal esta referida a

DERECHOS INSCRITOS, la medida cautelar puede consistir en la anotación de lademanda en el Registro respectivo, esta medida no impide la transferencia del bien,ni las anotaciones posteriores, sin embargo, otorga PREVALENCIA a quien obtuvo lamedida”.

Esta medida cautelar, de inofensiva apariencia, tiene en muchos casos una fuerza jurídica mayor que otras medidas cautelares que tienden a la ejecución forzada debien, como es el caso de los embargos en forma de inscripción.

Así por ejemplo, en el caso de una adjudicación de un bien en remate público de unbien embargado o hipotecado, que con anterioridad existían otros gravámenes yanotación de demanda, por efecto de la adjudicación, se cancelan todos los

gravámenes, mas no así las anotaciones de la demanda, las mismas que subsistirán(Art. 739 del C.P.C.).

Resultaría lógico suponer que la oportunidad de que se anote una demanda en eregistro Público respectivo, supone que la demanda ya se encuentra instaurada yadmitida, lo cual nos llevaría a la conclusión que esta medida cautelar no resultaríaposible como “medida fuera de proceso”.

9.1.2.- ANOTACIÓN DE DEMANDA FUERA DEL PROCESO. MEDIDA GENÉRICA-

Sin embargo, cierta corriente doctrinaria representada, entre ellos, por EduardoNéstor de Lázari (Procesalista Argentino), es de la opinión que si resultaría atendibleproponerla fuera de proceso, atendiendo a la urgencia de la tutela, ante el inminentepeligro de la consumación de un acto de disposición de un bien bajo la fe registral.

En este caso, refiere dicha posición, el pretensor de dicha medida, debe indicar en supetición de medida cautelar, con toda precisión el derecho que se pretende asegurar.

Puede presentarse el caso de quien pretende demandar la ineficacia o nulidad de unacompra-venta, pero que tiene la certeza que si el demandado toma conocimiento dela demanda, de inmediato transfiere el bien materia de la venta; por lo que serequiere que la pretensión se inscriba en el registro público respectivo antes que sepresente la demanda. La solución puede consistir en anotar la demanda cautelar,donde conste detallada las pretensiones que se harán valer en el principal.

9.2- El SECUESTRO

Antes de pasar al tema de las medidas innovativas, es preciso detenerse en un brevecomentario sobre la medida cautelar de SECUESTRO.

Nuestro CPC reconoce dos tipos de secuestros, el judicial y el conservativoDistinguiéndolo por supuesto, de la medida cautelar de embargo sobre bienes.

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9.2.1.- EL SECUESTRO JUDICIAL

Nuestra norma procesal civil establece que “cuando el proceso principal tiene porfinalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobredeterminado bien, la medida puede afectar a éste con carácter de SECUESTRO

 JUDICIAL, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez” . Es evidente que esta medida “conservativa” no tiene por objeto la ejecución forzada,sino asegurar judicialmente el bien para su propietario o poseedor. Por ello no es enestricto una medida para futura ejecución forzada -remate adjudicación y pago--, enrazón de que la pretensión a asegurar no es de naturaleza dineraria.

9.2.2.- EL SECUESTRO CONSERVATIVO

Por su parte, al referirse al otro tipo de secuestro, el Código Procesal Civil señala que“Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede

recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter del secuestro conservativo,también con desposesión y entrega al custodio”. 

Esta medida se explica dentro del principio, aceptado universalmente, que “el  patrimonio del deudor, es prenda común de los acreedores:, ello significa quecualquier bien del deudor se encuentra, implícitamente, afectado por la existencia deuna obligación incumplida, y otorga al acreedor el derecho a secuestrar cualquierbien de su propiedad, con el objeto de conservarlo para su venta judicial oportuna (enejecución forzada).

Respecto al secuestro judicial, es evidente que dicha medida puede ser dictada encualquier proceso judicial, sea éste de cognición (mejor derecho de propiedadotorgamiento de transferencia, resolución de compra-venta, etc) o de ejecución(obligación de dar bien mueble). Y puede solicitarse una vez iniciada la litis o antesde ella, es decir dentro o fuera del proceso; incluso, resultaría particularmenteprocedente si se cuenta con sentencia favorable al actor.

Sin embargo respecto del SECUESTRO CONSERVATIVO, el texto de la normaprocesal, ha establecido cierto límite al despacho de dicha medida, pues se indicaque en ese caso el secuestro -conservativo-, se dictará cuando quiera asegurar epago dispuesto en mandato ejecutivo; con este texto se admite la interpretación deque el requisito para el despacho de dicha medida es la previa existencia de unmandato ejecutivo.

Ello significaría que debe existir demanda ejecutiva interpuesta y admitida, con unaorden de pago que debe ser asegurada.

Según esta interpretación, se extraen tres conclusiones:

1. Solo puede despacharse Secuestro Conservativo, una vez iniciado un juicioejecutivo, esto es, luego de haberse expedido el respectivo mandato.

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2. Que, resulta improcedente la petición de Secuestro Conservativo fuera deProceso.3. Que, no resulta procedente dictar medida de Secuestro Conservativo en unproceso de Cognición (conocimiento, abreviado o sumarísimo) aún cuando se hayaobtenido sentencia favorable al actor, donde existe condena al demandado, de pagaruna suma de dinero. (lo cual es un contrasentido).

Frente al pedido de medida cautelar de Secuestro Conservativo, fuera de proceso ,esto es, antes del inicio de la litis, el órgano jurisdiccional ha respondido en formadiversa. Se encuentran hasta tres respuestas:

1. Por su rechazo, declarando IMPROCEDENTE el pedido con el argumento de queno existe pago dispuesto en mandato ejecutivo que asegurar.2. Por conceder otra, atendiendo a la naturaleza de la pretensión futura (art. 611última parte), por ejemplo: Embargo en forma de depósito o embargo en forma deinscripción.3. Otorgar el Secuestro Conservativo, con el argumento que la norma no contieneuna prohibición expresa y que en todo caso ella no dispone la obligatoriedad sino lafacultad de otorgar dicha medida.

Este tema fue objeto de discusión en el Pleno Jurisdiccional Civil, celebrado en Trujilloen 1997, acordando por mayoría la primera de las opciones indicadas.

Creo sin embargo que, en todo caso, el juez de la causa debe considerar lo señaladoen la segunda de las opciones antes citadas y dictar la medida que corresponda,incluidas las genéricas.

Por otro lado, nada impide que el juez, a pedido de parte, dicte medida de secuestroconservativo en un proceso que se encuentra en ejecución de una sentencia dictadaen un proceso de cognición –conocimiento, abreviado o sumarísimo-, pese a que ental caso no exista un “mandato ejecutivo”, sino uno de ejecución de resolución judicial firme; por lo demás no estaríamos frente a una medida cautelar propiamentedicha, sino una para la ejecución.

9.2.2.1.- PROPUESTA DE MODIFICACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DESECUESTRO CONSERVATIVO.

El segundo párrafo del artículo 643 del CPC señala: “(…) Cuando la medida tiende aasegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien deldeudor, con carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entregaal custodio (…)” 

La propuesta de modificación debe contener: “(…) Cuando la medida tiende aasegurar el pago previsto en un título ejecutivo o de ejecución, puede recaer encualquier bien del deudor, con carácter de secuestro conservativo, también condesposesión y entrega al custodio (…)”.

Las razones que dan lugar a esta propuesta es que en la actualidad el juez –extrañamente- se siente impedido de disponer medidas de secuestro conservativofuera del proceso, pues la norma establece que debe haber mandato ejecutivo;incluso algunos llegan al extremo de no dictar medida de secuestro conservativo en

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ejecución de sentencia en procesos de cognición –conocimiento, abreviado osumarísimo-, por no existir “mandato ejecutivo” . En realidad con la modificación solose requiere que el peticionante sea portador de un título, sea ejecutivo o deejecución.

9.3.- EMBARGO DE INMUEBLE DE PROPIEDAD DEL DEUDOR CON O SIN

INSCRIPCION REGISTRAL.

Con relación a peticiones cautelares contra inmuebles del deudor pueden presentarsevarios supuestos:

a) Cuando el inmueble de propiedad del deudor es un bien registrado, esto es, seencuentra incorporado a los Registros Públicos; y además inscrito a su nombreen el Registro de Propiedad Inmueble. .

 b) Cuando el inmueble de propiedad del deudor no es un bien registrado, esto es,no aparece como tal en los Registros Públicos; es de aquellos que no hanlogrado aun su incorporación al Registro de Propiedad Inmueble. Es un inmuebleno inscrito.

c) Cuando el inmueble de propiedad del deudor es un bien registrado, es decir, seencuentra incorporado al Registro de Propiedad Inmueble, pero aun no estáinscrito a nombre del deudor; se encuentra inscrito a nombre de un tercero.

No existe dificultad cuando se presentan los dos primeros supuestos antes citados, esdecir, los previstos en los literales a) y b) que anteceden.

Efectivamente, si el acreedor ejecutante desea que el crédito materia de cobro seasegure con un inmueble de propiedad de su deudor, y dicho bien se encuentrainscrito en el Registro de Propiedad Inmueble a nombre de éste, resulta deaplicación, sin duda alguna, la medida de embargo en forma de inscripción prevista

en el artículo 656 del CPC

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.Por otro lado, si el crédito deba ser asegurado con un inmueble de propiedad deldeudor pero que no está registrado, es decir no se encuentra inscrito en RegistroPúblico alguno, es de aplicación, sin duda, el embargo de inmueble no inscritoprevisto en el artículo 650 del CPC3.

Las dificultades se presentan en el tercer supuesto, es decir, cuando el inmueble quees de propiedad del deudor, se encuentra registrado en los Registros Públicos, peroaun no se encuentra inscrito a nombre del deudor, y permanece a nombre de untercero. En este caso, el peticionante acredita, mediante el tracto sucesivo extra-registral que el bien fue adquirido por el deudor de quien aparece en el registro como

2 Código Procesal Civil Art. 656: EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN.- “Tratándose debienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación,siempre que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo noimpide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. Lacertificación registral de la inscripción se agrega al expediente” 3 Código Procesal Civil Art. 650: EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO.- “Cuando se trata deinmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos,debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación nolo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata.” 

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propietario; puede ser que lo haya adquirido directamente de él o de quien a su vezhabía adquirido el bien del que aparecía en el registro como propietario, etc.

Algunos refieren que en éste último caso no habría dificultades en dictar una medidade embargo en forma de inscripción, en razón de que acreditada la secuencia detransmisión de propiedad de modo extra-registral, la medida resultaría compatible

con el título de propiedad ya inscrito; sin embargo tal punto de vista no escompartido por la mayoría de operadores jurídicos, quienes –en el caso de losMagistrados- consideran en no pocos casos que para el dictado de tal medida elinmueble debe estar registrado a nombre del ejecutado.

La solución al problema supone abordar algunos temas sustantivos; en principiodebemos dejar establecido que el acreedor para satisfacer su crédito tiene derechode afectar o gravar los bienes del deudor; es decir, identificado un bien del deudor-ejecutado, el acreedor demandante tiene derecho de solicitar al juez se disponga egravamen respecto sobre dicho bien a efecto de que llegado el momento se subastey lo recaudado sirva para cobrar la deuda; por otro lado, se debe tener presente queen nuestro país la transmisión de propiedad inmobiliaria es por el mero

consentimiento, conforme lo diseña el artículo 949 del CC; es decir las personaspueden ser propietarias de bienes inmuebles si los adquieren –por transmisión- desus propietarios, sin que sea necesario que su derecho de propiedad aparezca en eRegistro Público respectivo. En otras palabras, no todas las personas que en elRegistro Público inmobiliario aparecen como propietarias de inmuebles sonrealmente las propietarias, podrían no ser propietarios si ya transfirieron el bien.

En virtud de lo expuesto en el párrafo precedente, se puede afirmar que losinmuebles registrados en el registro de Propiedad Inmueble, de propiedad dedeudor-ejecutado, se encuentren o no inscritos a su nombre, pueden –y, su casodeben- servir para cubrir las obligaciones dinerarias asumidas por el deudor; por ellocreo que la medida de embargo en forma de depósito de tales inmuebles es una delas alternativas que tiene el acreedor para gravar los inmuebles de su deudor queencontrándose registrados en los Registros Públicos, aun no se encuentran inscritos anombre de éste; tal medida es, sin duda, una medida de carácter genérica, pues soloha tomado la forma de la prevista en el Art. 650 del CPC.

En este caso, el juez debe tener a la vista los documentos que le permitan apreciar –sin lugar a dudas- que el bien es propiedad del ejecutado-deudor; debe notificarse –necesariamente- con la medida a la persona que aparece en el Registro comopropietario del bien embargado; debe inscribirse –con carácter provisorio- laanotación de la medida en el Registro Público respectivo; para los fines de la subastadebe producirse la regularización del tracto sucesivo registral, a efecto de que quiense adjudique en subasta pública inscriba, sin dificultades, su derecho.

10.- MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE INNOVAR

Es también una medida cautelar conservativa, que tiene por objeto eMANTENIMIENTO de la situación de hecho existente al tiempo de ser decretada, conrelación a las cosas que verse el conflicto. La alteración de dicha situación por laspartes durante el proceso puede traer consigo que la sentencia se haga de imposiblecumplimiento o el derecho reconocido se convierte en ilusorio.

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Según nuestro Código adjetivo vigente, la medida de Prohibición de Innovar, solopodría ser dictada dentro del proceso, esto es una vez interpuesta la demanda, yluego de admitida la misma, pues dicha medida está destinada a conservar lasituación de hecho o de derecho presentada al momento de admisión de la demandaen relación a personas y bienes comprendidos en el proceso.

La prohibición de innovar, refieren algunos autores, significa NO INTRODUCIR UNCAMBIO en la situación de hecho o de derecho, que pueda perjudicar a una de laspartes en una relación jurídica, modificando los bienes motivo de ella o los derechosque los litigantes tienen sobre dichos bienes.

Se trata de una medida de carácter excepcional, es decir, se aplica en razón de noexistir otra igualmente efectiva, y se dicta sólo ante la inminencia de un perjuicioirreparable.

Ésta medida procede en toda clase de juicios, por lo que no existe impedimento paraque se viabilice en un juicio de desalojo, cuando, por ejemplo, el demandado deba de

abstenerse de retirar las mejoras existentes o producir cambios en su estructura deedificio; o cuando se trata de aquellas que disponen el cese de actos que lesionen ederecho a la imagen, voz o el uso indebido del nombre de la persona.

En los procesos contencioso-administrativos, es común aquellas que disponen que laautoridad administrativa se abstenga de ejecutar una resolución administrativamateria de impugnación judicial; o las que disponen que la nueva Directiva elegidaen una Asamblea de Asociados, ejerza sus funciones, en el proceso que tiene porobjeto impugnar dicho acuerdo.

 También se incluye en este tipo de medidas aquella dictada con el objeto que laactual Gerencia y Directorio de una sociedad Mercantil, se abstenga de contraerobligaciones o comprometer el patrimonio de la empresa, en un proceso deconvocatoria de junta de accionistas, efectuada por el nuevo y mayor accionista, conel objeto de renovar el Directorio y la Gerencia General.

Con relación al despacho de este tipo de medidas destinadas a afectar un proceso  judicial, es pacífico en la DOCTRINA y JURISPRUDENCIA nacional y extranjera queéstas no pueden interferir en las decisiones judiciales firmes dictadas en causasdistintas.

Asimismo, no resultan atendibles las medidas de no innovar que interfieren ecumplimiento de decisiones judiciales o interfiere en el pronunciamiento de ellas.Algunos autores señalan que tampoco resultan atendibles las medidas de no innovardestinadas a impedir u obstaculizar el derecho de índole Constitucional de recurrir aórgano jurisdiccional para hacer valer sus derechos, como por ejemplo: “se abstengade ejecutar judicialmente la hipoteca o la fianza”.

11.- MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

Carnuelutti afirmó, refiriéndose a éste tipo de medidas “Existe casos en los que secomprometería el resultado del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el

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 principio no se dispone un determinado cambio en el estado de hecho” (en el Perúpuede ser antes o durante el proceso).

Son clásicas en la jurisprudencia las Medidas Innovativas en derecho de familia. Aspor ejemplo durante el juicio de Divorcio son viables las medidas que buscan:

. El Retiro del hogar conyugal del agresor

. La tenencia de los hijos por el agraviado

. Prestación provisional de alimentos.

Se conocen en la doctrina los casos referidos a la suspensión de un espectáculoteatral, cinematográfico u otro análogo, en resguardo del derecho a la voz, derechosintelectuales o de autor.

En los procesos contencioso-administrativos resultan, particularmente procedenteslas medidas que disponen la suspensión de los efectos de las ResolucionesAdministrativas ya ejecutadas, las mismas que son objeto de acciones contenciosasadministrativas., cuando la continuación de su ejecución pudiere producir perjuicios

irreparables.

En Argentina (De Lázari) es conocido el caso del dictado de la medida innovativa enun proceso en que se impugnan cláusulas contractuales de un mutuo hipotecario,donde se ha establecido la capitalización de intereses. Se refería que hasta laconclusión del proceso se iba a conformar una suma inalcanzable (por el monto delas cuotas), por lo que el juez fijó, como medida innovativa, un AJUSTE provisional delas cuotas, pues de otro modo se colocaba al impugnante en una probable situaciónde incumplimiento.

Para el Profesor Jorge Peirano la innovativa es una “Medida cautelar excepcionalque tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticiónde su dictado” . Refiere que “Esta medida se traduce en la injerencia del oficio en laesfera de libertad de los justiciables, a través de la orden de que cesen una actividadcontraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividadde igual tenor” .

Se trata en realidad, siguiendo el razonamiento antes citado, de una medidaexcepcional pues, produce una alteración del estado de cosas, al ordenar que, sinque medie sentencia firme de mérito, alguien haga o deje de hacer algo, en sentidocontrario al representado por la situación existente.

11.1.- DERECHO DE ACCIÓN Y MEDIDA INNOVATIVA

Se reconoce en la doctrina, de modo uniforme que, respecto de las medidasinnovativas, no es posible que un Juez interfiera en otro juicio, por iniciarse o iniciadotramitado ante otros órganos jurisdiccionales. Esto significaría, refieren algunosautores, otorgar al tribunal que dicte la medida cautelar, capacidad de revisión de ladecisión adoptada en el otro juicio. La idea es que ningún juez puede interferir enotro proceso, ni directa ni indirectamente.

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Se considera contrario a los derechos fundamentales de toda persona que unacreedor debe “abstenerse” de iniciar un juicio, pues se afectaría su derechoconstitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, prevista en el inciso 3 del artículo 139de nuestra Constitución Política.

12.- MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE EJECUCIÓN DE GARANTIAS

Se ha establecido que resulta innecesaria una medida, si la pretensión se encuentrasuficientemente garantizada.

Sin embargo puede ser concedida si se acredita que la garantía ha sufrido unadisminución en su valor o la pretensión ha aumentado durante el curso del proceso.

Asimismo, cuando se haya constituido garantía mobiliaria, hipotecaria o anticresis afavor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá garantizarse éste con otrosbienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe delo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente

acreditados por el ejecutante y admitidos por el Juez en decisión inimpugnable.

Si bien en estos casos no resulta atendible las medidas cautelares cuyo objeto sea lade asegurar el cumplimiento de la obligación dineraria (embargo o secuestroconservativo), sin embargo ello nada obsta para que el demandante, en un procesode ejecución de garantías, solicite medidas cautelares tendientes a conservar el buenestado del bien mueble dado en garantía o bien inmueble hipotecado, sea vía medidacautelar de secuestro o medidas de carácter genéricas, como la de inmovilización denaves o aeronaves, o de abstención de realizar actos que cambien o disminuyan evalor del bien, entre otros. Todo ello con el objeto de conservar el valor del bien y quellegado el momento de la subasta, el precio del bien sea suficiente para cubrir laobligación.

En un caso se dispuso la medida de administración de bienes fructíferos con el objetode que la nave hipotecada no se deteriore o desmantele o pierda el permiso denavegación si permanece inmovilizado en el puerto, con el costo que significa ello. Laadministración permitía mantener operativa la nave, pero lo recaudado debía serentregado al ejecutado.

Por otro lado, la experiencia judicial informa que en muchos casos los gravámeneshipotecarios preferentes han sido cancelados por mandato judicial dispuesto en unproceso judicial donde se subastó el bien en ejecución de otro gravamen –embargo ohipoteca- inscrito con posterioridad, en ejecución de lo dispuesto en el inciso 2ª deartículo 739 del C.P.C.; por ello creo que encuentra justificación –en tales condiciones-el pedido de anotación de demanda de un proceso de ejecución de garantías reales, aefectos de noticiar al público que la citada garantía se encuentra en ejecución. En talcaso, estaríamos en estricto frente a una medida cautelar de tipo genérica, dado queel objeto de la misma es distinto al que prevé el artículo 673 del C.P.C.

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