L’ajournement de la faillite (article 725a CO) dans la ... · 44 Les approches varient selon les pays. Aux Etats-Unis, une procé-dure de réorganisation est prévue dans le Chapter

L’ajournement de la faillite (article 725a CO)

dans la jurisprudence des tribunaux genevois*

par

Henry PETER Professeur à l’Université de Genève

Avocat

et

Aude PEYROT Titulaire du brevet d’avocat

I. INTRODUCTION

A. Contexte et notion

La possibilité de sauver les entreprises en difficulté répond à une préoccupation économique et sociale forte et légitime. A défaut de redressement, c’est en effet la faillite — c’est-à-dire la disparition pure et simple — qui guette l’entreprise affaiblie, et avec elle un cortège «d’effets secondaires»1. Parmi ceux-ci, on mentionnera en particulier la suppression d’emplois et le fréquent bradage des actifs sociaux. Ceci entraîne une destruction de valeur au détriment des parties prenantes de la société, en premier lieu ses salariés et créan-ciers. Divers moyens ont dès lors été prévus pour tenter de sauver l’entreprise menacée et, dans la mesure de ce qui est raisonnablement possible, la soustraire à la faillite. * Les auteurs tiennent à remercier Monsieur Patrick Chenaux, juge à la Chambre

commerciale du Tribunal de première instance, de leur avoir aimablement donné accès aux décisions judiciaires sur lesquelles se base la présente contribution.

1 DALLÈVES (1992), p. 346.

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Les approches varient selon les pays. Aux Etats-Unis, une procé-dure de réorganisation est prévue dans le Chapter 11 du Code de la faillite, qui vise à éviter la liquidation des biens de l’entreprise lors-qu’un assainissement semble possible, tout en permettant à la société de poursuivre son existence. La France connaît quatre procédures en cas d’insolvabilité d’une entreprise: le règlement amiable, la procé-dure de sauvegarde, le redressement judiciaire et, lorsque celui-ci est impossible, la liquidation judiciaire2.

En Suisse, trois voies sont envisageables pour redresser une entre-prise en péril: l’assainissement extrajudiciaire (consistant à trouver des accords avec les créanciers en dehors des tribunaux), le sursis concor-dataire et l’ajournement de la faillite. Le sursis concordataire et l’ajournement visent le même objectif. Ils sont en substance des substituts fonctionnels, dont la justification de la coexistence ne va d’ailleurs pas de soi. Cela a été récemment relevé par le groupe d’ex-perts sur la procédure concordataire: «Der Konkursaufschub und die Nachlassstundung dienen demselben Zweck: der Sanierung. Sie stehen insofern in einem Konkurrenzverhältnis»3. L’ajournement de la faillite est, quoi qu’il en soit, une institution moins balisée que le sursis concordataire. Le sursis est en effet régi en détail par les articles 293ss LP, alors que l’ajournement ne fait l’objet que du seul article 725a CO4. Il constitue donc un instrument en principe plus souple et plus favorable pour la société en difficulté, mais il est relativement mal connu. Le schéma de fonctionnement des articles 725 et 725a CO est illustré et rappelé en Annexe 1.

Selon le Tribunal fédéral, la procédure d’ajournement a pour but de «gagner du temps», en vue d’un éventuel assainissement de la société surendettée5. A la différence du sursis concordataire, l’ajournement de la faillite consiste en un simple moratoire et non en une mesure d’exécution forcée6. Cette institution ne permet donc pas de porter atteinte aux droits des créanciers et du débiteur, mais offre un délai supplémentaire à la société en difficulté pour se rétablir financière-

2 Http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/bankruptcy/bankruptcy_fra_fr.htm;

CAVALIER, «Improvement of Brankruptcy Proceedings in France: the Right Step Towards Investors».

3 Rapport du groupe d’experts Procédure concordataire, p. 14. 4 L’article 725a CO régit l’ajournement de la faillite de la société anonyme. Cette insti-

tution est également ouverte à la société à responsabilité limitée par le renvoi de l’ar-ticle 817 CO, à la société en commandite par actions par le renvoi de l’article 764 al. 2 CO, ainsi qu’à la société coopérative, en application de l’article 903 al. 5 CO.

5 ATF 101 III 99 consid. 4; voir aussi ATF 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2, dans lequel le Tribunal fédéral a indiqué que l’ajournement de la faillite «a pour but de permettre la continuation de l’activité de la société».

6 ATF 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2; DALLÈVES (1992), p. 350.

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ment et éviter ainsi les conséquences irréversibles d’une faillite, si le juge estime qu’un assainissement paraît possible7.

Il est souvent rappelé que l’ajournement de la faillite est une insti-tution de pur droit privé, qui trouve sa source dans le CO, et non pas une mesure du droit de l’exécution forcée8, dont la nature est plus proche du droit administratif9. Nous verrons toutefois ultérieurement10 qu’en pratique les tribunaux genevois sont amenés à appliquer à l’ajournement de la faillite des normes de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP)11 et de la loi d’application dans le canton de Genève de la loi fédérale sur la pour-suite pour dettes et la faillite du 16 mars 1912 (LaLP/GE)12, si bien qu’à tort ou à raison on assiste à une certaine symbiose des disposi-tions appliquées aux deux moyens.

B. Objectif et plan de la contribution

La présente contribution expose la pratique des tribunaux genevois en matière d’ajournement de la faillite. Elle se base sur une cinquantaine de décisions judiciaires, non publiées, rendues pour la plupart entre 2003 et 2005 par le Tribunal de première instance et la Cour de justice. Pour venir en aide aux praticiens, elles font l’objet de tableaux de synthèse qui figurent en Annexe 2. Les décisions du Tribunal de première instance sont beaucoup plus abondantes que celles de la Cour dans ce domaine. Il y a plusieurs raisons à cela. D’une part, la compétence en matière d’ajournement de la faillite appartient en premier ressort au Tribunal de première instance, contrairement par exemple aux litiges concernant la propriété intellectuelle qui relèvent de la compétence de la Cour de justice en instance unique. D’autre part, il existe dans la pratique genevoise une tendance à favoriser l’en-treprise en difficulté13. Le Tribunal de première instance se montrant en général favorable à une requête d’ajournement, les rejets sont en effet peu nombreux, si bien que la société n’a en général pas de motif de se plaindre devant la Cour. De ce fait, il sera pour l’essentiel fait référence à la jurisprudence du Tribunal de première instance, étant 7 DALLÈVES (1992), p. 350. 8 BÖCKLI, p. 1705, N. 830; DALLÈVES (1992), p. 350; HARDMEIER, Art. 725a OR, N. 1315;

KRNETA, Art. 725a OR, N. 2242. 9 GILLIÉRON (2005), p. 16, N. 122. 10 Voir infra II.A.2. 11 RS 281.1. 12 RS/GE E 3 60. 13 Voir infra II.B.2.a.

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précisé que les principes appliqués par celui-ci ont été à plusieurs reprises confirmés par la Cour de justice.

Nous nous attacherons tout d’abord à définir les conditions d’octroi de l’ajournement de la faillite, avec quelques considérations portant sur des questions procédurales (II). Nous aborderons ensuite les modalités de l’ajournement (III), ses effets (IV), ainsi que l’aboutisse-ment de la procédure (V), pour terminer par une appréciation globale de l’institution en guise de conclusion (VI).

II. CONDITIONS D’OCTROI DE L’AJOURNEMENT DE LA FAILLITE

A. Conditions formelles et procédure

1. Conditions formelles

Les conditions formelles de l’ajournement de la faillite sont les suivantes: – dépôt d’un avis de surendettement accompagné des pièces idoines

(a) – dépôt d’une requête d’ajournement émanant des personnes légi-

timées à agir (b) – avance de frais (c) – absence de restrictions quant à l’admissibilité d’une requête

d’ajournement (d)

a. Dépôt d’un avis de surendettement accompagné des pièces idoines

L’ajournement de la faillite ne peut être octroyé qu’en cas de suren-dettement de la société14. S’agissant d’une condition sine qua non de l’ajournement, l’état de surendettement doit être démontré. Conformé-ment à l’article 725 al. 2 CO, les tribunaux genevois exigent en prin-cipe le dépôt (i) d’un avis de surendettement, accompagné (ii) d’un bilan intermédiaire contenant l’estimation des actifs aux valeurs d’ex-ploitation et de liquidation, ainsi que (iii) d’un rapport de vérification de l’organe de révision. Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a une signification décisive pour évaluer la situation financière de la société15. Un extrait du registre du commerce est également souhai-table, bien qu’il ne s’agisse pas d’une exigence formelle. 14 Voir infra II.B.1 pour la notion de surendettement. 15 Voir ATF 120 II 425 consid. 2, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que le fait de

subordonner l’octroi de l’ajournement à la présentation d’un bilan intermédiaire, vérifié par l’organe de révision, n’est pas constitutif de formalisme excessif, lorsque le juge ne dispose pas d’autres documents fiables.

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Tout en rappelant que l’avis de surendettement, le bilan inter-médiaire et le rapport de l’organe de révision sont indispensables tant pour prononcer la faillite16 que pour l’ajourner17, les tribunaux gene-vois acceptent néanmoins d’entrer en matière en présence d’un avis de surendettement, même non accompagné d’un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu’il résulte d’autres pièces ou d’autres moyens de preuve que la société est surendettée18. Cette souplesse est induite par le souci d’éviter qu’une société surendettée puisse continuer ses activités en générant de nouvelles pertes jusqu’à complet épuisement de ses actifs. La perspective est donc celle de la protection du public (y compris des créanciers potentiels)19. Nous nous rallions à cette approche qui fait prévaloir la ratio legis sur les exigences formelles, pour autant que le surendettement soit rendu vraisemblable d’une façon ou d’une autre.

Selon l’article 725 al. 2 CO, l’avis de surendettement doit émaner du conseil d’administration. Ceci est conforme à l’article 716a al. 1 ch. 7 CO, selon lequel l’information au juge en cas de surendettement fait partie des attributions intransmissibles et inaliénables de cet organe. C’est pourquoi un avis de surendettement émanant d’une autre personne, comme l’assemblée générale, un actionnaire unique, un

16 Selon la Cour de justice, il importe en effet que le conseil d’administration ne puisse,

sous le couvert d’un surendettement inexistant, provoquer la faillite de la société en contrevenant au droit de dissolution appartenant à l’assemblée générale des action-naires en vertu de l’article 736 ch. 2 CO (ACJC/227/04 du 24 février 2004, cause C/24573/2002).

17 Voir notamment ACJC/227/04 du 24 février 2004, cause C/24573/2002; JTPI/4676/05 du 11 avril 2005, cause C/3950/2005; JTPI/6236/37/05 du 13 mai 2005, cause C/5964/2005.

18 Le Tribunal de première instance a notamment admis le surendettement d’une société qui n’avait pas produit de bilan audité établi aux valeurs de liquidation. Cette omission a été considérée comme sans portée dans le cas d’espèce, dès lors qu’il résultait de l’examen des postes de l’actif du bilan qu’aucun d’eux n’était susceptible de réévaluation, de telle sorte qu’il convenait d’admettre qu’un bilan établi aux valeurs de liquidation présenterait lui aussi une situation de surendettement (JTPI 6236/37/05 du 13 mai 2005, cause C/5964/2005). Dans un autre cas, le Tribunal de première instance a «constaté» le surendettement de la société en cause, quand bien même le conseil d’administration n’avait pas produit de bilan intermédiaire révisé, ce qui rendait très difficile la détermination de la situation financière réelle de la société. Le surendettement a été admis dans la mesure où il résultait du dernier bilan annuel audité et des explications en audience de l’administrateur principal que la société se trouvait en situation de surendettement (JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/592/2005). Dans un troisième cas, le Tribunal de première instance a également «constaté» le surendettement d’une société, alors que le bilan, établi uniquement aux valeurs de continuation, n’avait pas été révisé. Le réviseur a toutefois indiqué au juge qu’il avait collaboré avec le conseil d’administration pour dresser ce document et que les comptes reflétaient la réalité. Il a par ailleurs confirmé qu’un bilan établi aux valeurs de liquidation laisserait subsister le surendettement (JTPI/10028/05 du 10 août 2005, cause C/15903/05).

19 Voir à cet égard ATF 121 III 420 consid. 3a et ACJC/227/04 du 26 février 2004, cause C/24573/2002, dans lesquels il est rappelé que l’article 725 al. 2 CO a été édicté dans l’intérêt des créanciers et de la collectivité.

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créancier ou une autorité s’avère inopérant20. Il en va de même d’une communication qui émanerait d’un administrateur agissant seul, même s’il dispose de la signature individuelle au registre du commerce21. Une décision préalable du conseil d’administration est nécessaire avant l’avis au juge22. Une fois la décision prise, le conseil d’adminis-tration peut cependant valablement confier à l’un de ses membres ou à un tiers le soin d’en assurer l’exécution23.

Si le conseil d’administration omet de déposer l’avis de surendette-ment, l’organe de révision doit pallier cette carence et aviser le juge, à condition que le surendettement soit manifeste (article 729b al. 2 CO). Le surendettement est manifeste notamment lorsqu’il est indéniable en dépit d’une appréciation optimiste de la situation24.

Le Tribunal de première instance considère que, une fois déposé, l’avis de surendettement ne peut plus être retiré25, et ce même s’il n’y avait en réalité pas lieu d’aviser le juge en application de l’article 725 al. 2 CO. Le juge devra dans tous les cas rendre un jugement, qui constatera le cas échéant que la société ne se trouve pas en état de surendettement26.

b. Dépôt d’une requête d’ajournement émanant des personnes légitimées à agir

Le juge ne peut en aucun cas prononcer d’office l’ajournement de la faillite27. Une requête doit être formulée dans ce sens. Conformément à l’article 725a al. 1 CO, cette requête ne peut émaner que du conseil d’administration ou d’un créancier social, à l’exclusion de toute autre personne, par exemple l’organe de révision, l’assemblée générale ou les actionnaires28. A défaut d’une requête d’ajournement valable, le juge n’a d’autre choix que de déclarer la faillite de la société29. 20 ATF 99 Ia 10 consid. 3b. 21 JTPI/8923/04 du 22 juillet 2004, cause C/15816/04. 22 JTPI/8923/04 du 22 juillet 2004, cause C/15816/04; BÖCKLI, p. 1705, N. 831,

note 1506. 23 JTPI/8923/04 du 22 juillet 2004, cause C/15816/04; BÜRGI, Art. 725 OR, N. 12;

GIROUD, p. 94. 24 FF 1983 II 757, 868; voir également ATF 127 IV 110, SJ 2001 435, pour d’autres

définitions du surendettement manifeste. 25 Voir notamment JTPI/7921/03 du 1er juillet 2003, cause C/9232/2003. 26 Voir par exemple JTPI/8923/04 du 22 juillet 2004, cause C/15816/04; JTPI 7921/03

du 1er juillet 2003, cause C/9232/2003. 27 BÖCKLI, p. 1705, N. 831; DUBACH, p. 153. 28 BRUNNER, p. 817; GIROUD, p. 108; WÜSTINER, Art. 725a OR, N. 5. 29 BRUNNER, p. 816; GIROUD, p. 110.

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En pratique, il est très rare qu’un créancier requière l’ajournement de la faillite. En effet, bien que le juge décide parfois d’informer les créanciers sociaux du dépôt de bilan — ou de recueillir leur avis sur l’ajournement — cela n’est ni nécessaire, ni souvent possible, voire opportun, si bien qu’ils n’auront en général pas connaissance de la procédure. Faute d’être informés, ils ne pourront dès lors guère requérir l’ajournement. De plus, même s’ils sont avisés par le juge ou par la société, les créanciers ne disposent en général pas des données et des documents nécessaires pour démontrer qu’un assainissement de la société paraît possible. Enfin, dans la plupart des cas l’assainisse-ment ne pourra être mené avec succès que si le conseil d’administra-tion et la direction de la société le souhaitent et sont prêts à s’engager pleinement à cette fin30. Un créancier, agissant seul, sans le concours des organes de la société surendettée, est ainsi dans la règle très mal équipé pour obtenir l’ajournement. Selon les données statistiques disponibles, entre 1992 et 1996, seuls quatre prononcés d’ajournement sur cent une requêtes faisaient suite à une demande présentée par un créancier. Sur ces quatre cas, trois répondaient au demeurant à une initiative conjointe d’un créancier et du conseil d’administration31.

La requête d’ajournement de la faillite ne doit pas nécessairement être déposée en même temps que l’avis de surendettement. En pratique, il est relativement fréquent qu’elle intervienne plusieurs semaines après le dépôt du bilan. La question de savoir si elle peut également être déposée après le prononcé de la faillite est contro-versée en doctrine32. A notre avis, une requête d’ajournement posté-rieure à la faillite ne peut intervenir que dans le cadre d’un recours contre le jugement prononçant celle-ci, soit dans le délai de 10 jours de l’article 174 al. 1 LP. Elle constituera un fait nouveau proprement dit (vrai nova) dans le cadre dudit recours33, qui pourra entraîner la rétractation de la faillite si les conditions d’un ajournement sont remplies34.

30 DUBACH, p. 153. 31 Résultats du «Questionnaire Coopers & Lybrand», cités par CHAUDET, p. 68. 32 Favorable à cette possibilité: BÖCKLI, p. 1705, N. 831, note 1508, qui indique qu’une

requête d’ajournement peut intervenir peu après la déclaration de faillite, par exemple dans un délai de trois semaines; contra: DALLÈVES (1994) p. 94, note 14, selon lequel l’opinion de BÖCKLI ne peut être suivie, car elle ne trouve aucun appui dans la loi et qui semble contester toute possibilité de requérir l’ajournement après le prononcé de la faillite.

33 L’admissibilité des vrais nova à l’appui du recours semble toutefois contestée par la Cour de justice; voir infra II.A.2.c.

34 JEANDIN, p. 166 (voir toutefois p. 168).

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c. Avance de frais La mise en œuvre de l’ajournement est généralement assortie de l’obligation de verser une avance de frais destinée à couvrir les coûts présumés de la procédure, constitués pour l’essentiel des honoraires du curateur. Cette avance s’élève généralement à une somme se situant entre CHF 4’000 et CHF 20’000. Le versement de celle-ci est une condition sine qua non de l’ajournement. En pratique, à Genève, le juge subordonne la concession de l’ajournement au versement de ce montant, soit de façon expresse35, soit en disposant que le curateur est autorisé à ne pas se mettre en œuvre ou poursuivre son activité avant que cette condition soit satisfaite36. Si l’avance n’est pas versée, le juge peut révoquer l’ajournement par hypothèse concédé37. Par ail-leurs, le curateur est en principe invité à aviser le tribunal si le mon-tant de la provision ne devait pas suffire à couvrir le coût raisonnable de son activité38. Dans ce cas, le juge exigera le versement d’une avance complémentaire39.

d. Absence de restrictions à l’admissibilité d’une requête d’ajournement

Un ajournement de la faillite selon l’article 725a CO n’est pas admis-sible, notamment si une requête de sursis concordataire a été déposée et que le projet de concordat paraît réaliste. Dans ce cas en effet, le juge devra ajourner la faillite selon l’article 173a LP et non sur la base de l’article 725a CO40. Dès lors, lorsque le juge est saisi à la fois d’une requête en ajournement et d’une requête en sursis concor-dataire, il lui appartient d’examiner en premier lieu la requête de sursis concordataire et, à titre subsidiaire seulement, la requête en ajournement41.

On rappellera par ailleurs qu’aucun ajournement de la faillite ne peut être accordé à la société anonyme dans le délai d’une année à compter de l’expiration du sursis extraordinaire de l’article 350 al. 1 LP42. 35 Voir par exemple JTPI/874/05 du 17 janvier 2005, cause C/28498/2004. 36 Voir par exemple JTPI/9771/04 du 19 août 2004, cause C/16736/2004; JTPI/1851/05

du 10 février 2005, cause C/592/2005. 37 DUBACH, p. 154; HARDMEIER, Art. 725a, N. 1332. 38 Voir par exemple JTPI/14618/03 du 9 décembre 2003, cause C/24368/2003;

JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/592/2005. 39 DUBACH, p. 154. 40 CHAUDET, p. 155; GIROUD, p. 150. 41 JTPI/6236/37/05 du 13 mai 2005, cause C/5964/2005. 42 CHAUDET, p. 155; JEANDIN, p. 151.

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2. Procédure

a. Compétence

La compétence ratione loci pour connaître de l’avis de surendettement et de la requête d’ajournement de la faillite est régie par l’article 46 al. 2 LP43, à teneur duquel «les personnes morales et les sociétés inscrites au registre du commerce sont poursuivies à leur siège social, les personnes morales non inscrites au siège principal de leur administration». Selon l’article 21 al. 1 let. d LaLP, la compétence ratione materiae pour l’avis de surendettement et l’ajournement de la faillite appartient à Genève au Tribunal de première instance.

b. Type de procédure Le Tribunal de première instance connaît en premier ressort de l’avis de surendettement et de la requête en ajournement. Il instruit la cause à huis clos et par voie de procédure sommaire44.

c. Appel

Le jugement du Tribunal de première instance accordant ou refusant l’ajournement étant rendu en premier ressort, il peut faire l’objet d’un appel ordinaire auprès de la Cour de justice selon l’article 291 de la loi de procédure civile du 10 avril 1987 (LPC/GE)45. La Cour dispose ainsi d’un plein pouvoir d’examen46.

Dans le cadre de l’appel, l’appelant devra prendre un soin tout parti-culier à prouver que les conditions d’un ajournement sont remplies. En effet, en cas d’échec devant la Cour de justice, seul le recours de droit public au Tribunal fédéral au sens de l’article 84 de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ)47 est ouvert contre le prononcé de la dernière instance cantonale accordant ou refusant la faillite48. Compte tenu du large pouvoir d’appréciation

43 Voir notamment JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/592/2005;

JTPI/6236/37/05 du 13 mai 2005, cause C/5964/2005; JTPI/4013/05 du 30 mars 2005, cause C/3472/2005. Comme le relève SCHÖNENBERGER, p. 182, le tribunal compétent pour connaître de l’avis de surendettement et ouvrir la faillite l’est également pour ajourner celle-ci.

44 Articles 21 al. 1 let. d et 23 LaLP 45 RS/GE E 3 05. 46 Voir notamment ACJC/64/2005 du 27 janvier 2005, cause C/25432/2003. 47 RS 173.110. 48 ATF 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 1; ATF 5P.466/1999 du 11 avril 2000

consid. 1a; ATF 119 III 49, consid. 2; ATF 118 III 4, consid.1; ATF 107 III 53 consid. 1; HARDMEIER, Art. 725a OR, N. 1312; SCHÖNENBERGER, p. 185.

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réservé au juge par l’article 725a CO et du pouvoir d’examen limité du Tribunal fédéral saisi d’un recours de droit public, il sera particu-lièrement difficile pour le recourant de démontrer que l’appréciation de la dernière instance cantonale est arbitraire.

Seules les parties à la procédure peuvent faire appel de la décision à la Cour de justice, donc uniquement le conseil d’administration ou le(s) créancier(s)49. S’agissant de ces derniers, certains auteurs admet-tent, probablement à juste titre, que la qualité pour appeler doit leur être reconnue même s’ils ne sont pas intervenus dans la procédure de première instance50. Quant au réviseur, la Cour de justice a eu l’occa-sion de rappeler qu’il n’avait pas la qualité pour recourir contre un jugement d’irrecevabilité ou un refus d’ajournement, car il ne peut être partie dans le cadre de la procédure de première instance51.

Le délai et la forme de l’appel sont régis par les articles 174 al. 1 LP52, 347 et 356 al. 1 LPC53. L’appel doit être formé dans les dix jours à compter de la notification de la décision, conformément à l’article 174 al. 1 LP. L’article 356 LPC, régissant la procédure d’appel en matière sommaire, renvoie pour sa part à la procédure ordinaire.

L’article 174 al. 1 LP prévoit que les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux à l’appui de leur appel lorsqu’ils se sont produits avant le jugement de première instance (faits nouveaux improprement dits ou faux nova)54. S’agissant des faits nouveaux survenus après le prononcé de la faillite (faits nouveaux proprement dits ou vrais nova), la Cour de justice a incidemment relevé dans un jugement récent que l’appelant ne pouvait invoquer que les circonstances limitativement

49 ACJC/1302/1999 du 9 décembre 1999, cause C/17731/1999. 50 GIROUD, p. 152; JEANDIN, p. 166. Contra: HARDMEIER, Art. 725a OR, N. 1310. Voir par

ailleurs ATF 118 III 33, JT 1994 II 137, qui confirme ATF 111 III 66, JT 1988 II 52, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé qu’il n’était pas arbitraire de considérer que les créanciers n’ont pas qualité pour contester un jugement prononçant la faillite sur la base d’une déclaration d’insolvabilité du débiteur au sens de l’article 191 LP. Pour une critique de cette solution, voir commentaire de l’arrêt par GILLIÉRON (JT 1994 II 137, 141). Il est au surplus intéressant de relever que la LPC permet dans certains cas à des tiers non parties à la procédure devant le premier juge de recourir contre une décision, s’ils sont atteints dans leurs droits (voir par exemple l’article 331 al. 1 LPC qui prévoit qu’en matière de mesures provisionnelles l’ordonnance du Tribunal de première instance peut faire l’objet d’un recours par tout intéressé, qu’il ait comparu ou non).

51 ACJC/1302/1999 du 9 décembre 1999, cause C/17731/1999. 52 L’article 174 LP est applicable à l’appel contre un refus d’ajourner la faillite,

c’est-à-dire contre le prononcé de celle-ci, par le biais des articles 192 et 194 al. 1 LP (cas de faillite sans poursuite préalable).

53 ACJC/64/2005 du 27 janvier 2005, cause C/25432/2003. 54 Voir ATF 5P.263/2003 du 25 août 2003 sur cette problématique.

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énumérées à l’article 174 al. 2 LP55. Cette position, discutable56, ne semble toutefois pas être appliquée strictement57. Avec JEANDIN, nous considérons que les vrais nova doivent être admis largement dans le cadre d’un appel58.

La question se pose par ailleurs de savoir si l’effet suspensif peut être obtenu en cas d’appel contre une décision du Tribunal de pre-mière instance ayant rejeté la requête d’ajournement et donc prononcé la faillite. L’article 174 al. 3 LP, applicable à la procédure d’appel contre le refus d’ajourner la faillite59, prévoit que l’autorité judiciaire supérieure, saisie d’un recours contre le prononcé de la faillite, peut lui accorder l’effet suspensif, en prenant les mesures conservatoires nécessaires pour sauvegarder les intérêts des créanciers. S’agissant des conditions d’octroi, le Tribunal fédéral a estimé que l’effet suspensif prévu par l’article 174 al. 3 LP n’est accordé que si la décision refusant d’ajourner la faillite, c’est-à-dire prononçant cette dernière, est susceptible d’être annulée avec une certaine vraisemblance60. La démonstration consistera ainsi à rendre prima facie vraisemblable que le Tribunal de première instance a, à tort, refusé d’admettre la plausi-bilité du plan d’assainissement. Le degré de la preuve requise devrait être, à notre avis, particulièrement faible. Moyennant la satisfaction de cette exigence, l’effet suspensif pourra être concédé, ce qui aura pour 55 ACJC/227/04 du 26 février 2004, cause C/24573/2002 consid. 2a. 56 On relèvera au préalable que dans un arrêt antérieur, la Cour de justice a déclaré

que «vu le renvoi consacré par l’article 194 al. 1 LP, il semblerait que les mêmes prin-cipes [i.e la limitation des faits nouveaux proprement dits] s’appliquent dans le cadre d’un appel, à la suite d’une requête de faillite déposée sur la base des articles 191 et 192 LP. Une telle conclusion aurait pour effet d’exclure de manière absolue la prise en compte de faits nouveaux proprement dits, puisque les éventualités prévues à l’article 174 al. 2 LP demeurent étrangères à ce type de procédure [i.e à l’ajourne-ment de la faillite]. On peut néanmoins se demander si pareil résultat a bien été voulu par le législateur». La Cour a toutefois indiqué qu’il n’était pas nécessaire de trancher définitivement la question en l’espèce (ACJC du 7 mai 1997, publié in BlSchK 1999, p. 192-195). Emboîtant ici le pas à la Cour, nous sommes d’avis que l’admissibilité des faits nouveaux proprement dits ne peut être tranchée selon l’article 174 al. 2 LP, sauf à les exclure totalement en appel, ce qui ne peut être la volonté du législateur.

57 En effet, dans un arrêt du 13 décembre 2001, la Cour de justice a accepté de rétrac-ter la faillite prononcée par le Tribunal de première instance et a accordé un ajourne-ment sur la base d’un fait apparu postérieurement à la faillite mais dans le délai de recours, à savoir le soutien du bailleur, principal créancier de la société. Celui-ci étant disposé à réduire le loyer et à abandonner conditionnellement ses créances, la Cour a estimé qu’un assainissement de la société était encore possible et a accordé un ultime ajournement. Il faut toutefois préciser que depuis le prononcé de la faillite, la société avait poursuivi l’exploitation de son café-restaurant au bénéfice de l’effet suspensif pendant plus de deux ans. Une des raisons qui a motivé la rétractation de la faillite prononcée par le Tribunal de première instance a été le souci de faire coïncider le droit avec la situation de fait (ACJC/1293/01 du 13 décembre 2001, cause C/25132/1998).

58 JEANDIN, p. 166. 59 Voir supra note 52. Pour un cas d’application, voir ATF 5P.135/2002 du 26 avril 2002. 60 ATF 5P.135/2002 du 26 avril 2002 consid. 3.1.

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conséquence d’empêcher l’exécution immédiate du jugement de fail-lite par l’office compétent et de suspendre les effets juridiques de l’ou-verture de la faillite61. La décision de l’instance supérieure rejetant une requête d’effet suspensif est de nature incidente et est, en soi, susceptible d’entraîner un préjudice irréparable, de sorte qu’elle peut en principe faire l’objet d’un recours de droit public immédiat au sens de l’article 87 al. 2 OJ62.

B. Conditions matérielles

Le juge peut accorder un ajournement de la faillite pour autant que (1) la société soit en situation de surendettement et que (2) l’assainis-sement de la société «paraisse possible». En outre, le juge doit veiller à ce que (3) les créanciers ne se trouvent pas, en raison de l’ajourne-ment, dans une situation plus mauvaise qu’en cas d’ouverture immé-diate de la faillite.

1. Surendettement

Le surendettement est réalisé, au sens de l’article 725 al. 2 CO, lorsque les actifs ne couvrent plus les fonds étrangers, c’est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes. On parle de surendettement proprement dit (echte Über-schuldung) lorsque le capital propre est perdu après dissolution de toutes les réserves (réserves ouvertes et latentes) et de surendettement improprement dit (unechte Überschuldung) lorsque le capital propre n’est perdu que comptablement, sachant que, compte tenu des réserves latentes existantes, la société est encore in bonis63.

Il incombe au conseil d’administration de suivre avec circonspec-tion l’évolution financière et économique de la société. Il doit être particulièrement attentif aux signes avant-coureurs qui pourraient conduire à un état de surendettement. Ces signes peuvent prendre des formes diverses. On mentionnera notamment des résultats chronique-ment déficitaires, des problèmes permanents de liquidités, un besoin de provisions ou d’amortissements plus important ou la baisse des limites de crédit par les banques64.

Afin de vérifier si le surendettement est bien réalisé, il appartient au conseil d’administration de dresser un bilan intermédiaire, dans lequel les biens sont évalués à leur valeur d’exploitation. Ce n’est que si un surendettement en résulte que les actifs seront également estimés à 61 ATF 5P.135/2002 du 26 avril 2002 consid. 1.2. 62 ATF 5P.135/2002 du 26 avril 2002 consid. 1.1 et 1.2. 63 LANZ, p. 38; WÜSTINER, Art. 725 OR, N. 30. 64 BÖCKLI, p. 1683, N. 768.

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leur valeur de liquidation, c’est-à-dire à leur valeur de réalisation sur le marché, ce qui permet de tenir compte d’éventuelles réserves latentes65. Dans l’hypothèse où le surendettement — proprement dit — est également avéré dans cette seconde perspective, il y aura lieu de déposer le bilan66.

2. Perspectives d’assainissement

a. Notion En vertu de l’article 725a al. 1 CO, l’assainissement de la société doit «paraître possible»67. Cette notion, peu explicite, concède au juge une très importante marge d’appréciation.

Le Tribunal fédéral a estimé que l’assainissement paraît possible lorsque les mesures d’assainissement proposées permettront «selon toute vraisemblance d’éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d’avenir»68. C’est également le point de vue du Tribunal de district de Sion69. Les juridictions genevoises sont pour leur part plus souples dans l’interprétation de cette notion et semblent octroyer l’ajournement dès lors que l’assainissement «n’est pas exclu»70. 65 Chambre suisse des Sociétés fiduciaires et des Experts-comptables, p. 7. 66 Voir supra II.A.1.a, s’agissant des conditions formelles liées au dépôt de l’avis de

surendettement. 67 Alors que l’ancien droit prévoyait qu’il devait être «probable» (article 725 al. 4 aCO). 68 ATF 5P.466/1999 du 11 avril 2000 consid. 3b. Cette interprétation nous semble toute-

fois aller au-delà des exigences légales. L’expression «paraître possible» est en effet à notre avis moins contraignante que «être vraisemblable».

69 Jugement du Tribunal de district de Sion du 8 octobre 2004, publié in BlSchK 2005, p. 164-167.

70 Voir notamment JTPI/4013/05 du 30 mars 2005, cause C/3472/2005, selon lequel: «La décision de prolonger l’ajournement se pose dans les mêmes termes que celle de son octroi. La prolongation d’un ajournement est donc possible lorsque l’assainis-sement n’est toujours pas exclu (comme lors de l’octroi initial), […] ». Il est par ailleurs utile d’illustrer cette approche par trois cas tirés de la jurisprudence du Tribunal de première instance. Dans un premier cas, le juge a accordé un ajourne-ment de la faillite de 6 mois, considérant que le projet de redressement présenté n’apparaissait «pas dénué de chances de succès» (JTPI/3733/04 du 22 mars 2004, cause C/4132/2004). Dans le second, le juge a estimé que des perspectives d’as-sainissement pouvaient être retenues, vu que le principal créancier n’avait «pas exclu d’emblée la possibilité que les discussions en cours aboutissent à un accord sur le montant des loyers futurs» et qu’il n’apparaissait «pas d’emblée impossible» qu’une solution puisse être trouvée à l’égard des loyers passés (JTPI/6236/37/05 du 13 mai 2005, cause C/5964/2005). Enfin, dans le troisième cas, une prolongation de l’ajournement de 4 mois a été accordée par le Tribunal de première instance, quand bien même l’assainissement de la société dépendait exclusivement du recouvrement d’une créance litigieuse (vu la cessation de l’exploitation de la société), qualifié de «franchement hypothétique». Le juge a toutefois accordé cette prolongation, estimant que des faits nouveaux étaient survenus, à savoir un changement dans l’actionnariat de la société débitrice, ainsi que l’assistance possible des autorités suisses pour recouvrer la créance (JTPI/8489/05 du 21 juin 2005, cause C/10589/05).

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L’institution fait l’objet d’une interprétation plus restrictive en Suisse alémanique, notamment dans le canton de Bâle-Ville, où l’ajournement n’est que très rarement accordé71. On mentionnera éga-lement la pratique du Tribunal d’arrondissement de Zurich, qui estime qu’il convient de vérifier si les mesures d’assainissement proposées peuvent conduire au redressement de la société avec une grande vraisemblance («mit grosser Wahrscheinlichkeit»)72.

Quoi qu’il en soit, le juge doit estimer que l’assainissement projeté paraît effectivement possible. Pour ce faire, le Tribunal fédéral consi-dère qu’il appartient au conseil d’administration ou au créancier qui requiert l’ajournement de produire un plan d’assainissement exposant les mesures propres à assainir la société73.

b. Plan d’assainissement Le plan d’assainissement présenté au juge doit être suffisamment précis et crédible. Les juridictions genevoises estiment qu’une requête d’ajournement non accompagnée d’un plan d’assainissement adéquat doit être rejetée, dans la mesure où il n’incombe pas au juge d’établir d’office ce plan, ni de suppléer à ses éventuelles insuffisances74.

Ce nonobstant, le Tribunal de première instance est, ici aussi, relati-vement souple et accorde parfois l’ajournement sur la base d’un plan d’assainissement incomplet75. Dans de tels cas, l’ajournement est souvent octroyé non pas dans le but de redresser la société, mais pour 71 Rapport du groupe d’experts Procédure concordataire, p. 14: «[...] die praktische

Relevanz des Konkurssauschubes bescheiden ist. In der Deutschschweiz ist seine Bedeutung gering, insbesondere in Basel-Stadt wird er fast gar nie gewährt; eine grössere Rolle scheint er (noch) in der Westschweiz zu spielen»; SCHÖNENBERGER, p. 187.

72 Jugement du Konkursrichter des Bezirks Zürich du 29 août 1994, ZR 94 (1995) N. 60. 73 Voir à cet égard ATF 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2; ATF 5P.466/1999 du

11 avril 2000 consid. 3b. 74 Voir notamment JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/592/2005;

JTPI/6236/37/05 du 13 mai 2005, cause C/5964/2005; JTPI/10028/05 du 10 août 2005, cause C/15903/05; BRUNNER, p. 819

75 Dans un cas, un (bref) ajournement de faillite a été accordé par le Tribunal de pre-mière instance, alors que le conseil d’administration n’avait esquissé le plan d’assai-nissement que dans les grandes lignes, sans indiquer dans quel délai la principale mesure d’assainissement devait porter ses fruits, ni de quelle manière précisément les charges courantes seraient couvertes. Le Tribunal a toutefois considéré qu’il res-sortait des pièces produites et des explications données par l’administrateur en audience que par l’effet conjugué d’une conjoncture plus favorable et d’une diminu-tion drastique des charges, les revenus de la société lui permettraient de couvrir ses charges courantes (JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/5964/2005). Dans un autre cas, le Tribunal de première instance a octroyé un ajournement de la faillite, alors que le conseil d’administration n’avait pas explicité son plan d’assainissement en détail, au motif que le bailleur créancier n’avait pas exclu d’emblée la possibilité que les discussions en cours aboutissent à un accord sur le montant des loyers futurs et qu’il n’était pas d’emblée impossible qu’une solution puisse être trouvée à propos des arriérés de loyers, compte tenu d’une déclaration de patronage signée par une société tierce (JTPI/6236/37/05 du 13 mai 2005, cause C/5964/2005).

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lui permettre de compléter son plan de sauvetage76, ce qui, il faut l’admettre, procède d’une interprétation assez généreuse des exigences légales. La pratique genevoise nous semble toutefois appropriée, sachant que les tribunaux veillent à compenser le caractère discutable de cette approche en concédant l’ajournement pour une durée inverse-ment proportionnelle à la qualité du dossier77.

Cela étant, les juridictions genevoises adoptent systématiquement la même approche quant aux éléments que le plan d’assainissement soumis au juge doit contenir. Selon le considérant type du Tribunal de première instance: «La société qui requiert l’ajournement de sa faillite doit produire un plan d’assainissement, qui exposera les mesures d’assainissement envisagées et le temps nécessaire pour résorber le surendettement. Ce plan devra également indiquer quelles seront les sources de financement qui permettront de faire face aux pertes d’exploitation à court ou moyen terme avant que les mesures d’as-sainissement ne produisent leurs effets; en d’autres termes, il s’agira pour la société qui requiert l’ajournement de sa faillite de couvrir — sans aggravation de son passif — ses charges d’exploitation»78.

A nos yeux, il est possible et opportun d’exposer la logique et la systématique des exigences du Tribunal de première instance quant au plan d’assainissement en affirmant que la plausibilité du redressement de la société surendettée doit être examinée à la lumière de trois tests, fondés respectivement sur (i) le bilan, (ii) le compte de pertes et profits et (iii) le compte de flux financiers. Le juge devra se livrer à un examen dans cette triple perspective, et ce n’est que s’il est raisonna-blement possible de donner cumulativement une réponse positive à chacun de ces tests que la plausibilité de l’assainissement devra être admise:

– Test du bilan Le surendettement doit pouvoir être «résorbé»79. Concrètement, cela signifie qu’à terme l’actif social devra à nouveau couvrir inté-gralement les dettes, soit que les fonds de tiers disparaissent du fait par exemple d’un abandon de créances, soit que les fonds propres

76 Voir par exemple JTPI/10028/05 du 10 août 2005, cause 15903/05, dans lequel le

Tribunal de première instance a accordé un ajournement de la faillite, alors qu’il avait considéré qu’en l’état le redressement proposé paraissait insuffisant pour conduire à un redressement durable. L’ajournement a été octroyé dans le but de permettre à l’administration de proposer des mesures complémentaires et de préparer, le cas échéant, une demande de sursis concordataire.

77 Voir infra III.A.1. 78 Voir notamment JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/592/2005;

JTPI/6236/37/05 du 13 mai 2005, cause C/5964/2005; JTPI/10028/2005 du 10 août 2005, cause C/15903/05.

79 Voir notamment JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/592/2005.

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soient augmentés. Autrement dit, la société doit convaincre le juge qu’elle pourra sortir de l’état de fait décrit à l’article 725 al. 2 CO. Il n’est en revanche pas nécessaire que plus de la moitié du capital social soit à nouveau couvert par les actifs (hypothèse de l’article 725 al. 1 CO), bien que cet état soit naturellement souhaitable. Prétendre le contraire80 signifierait en effet que la faillite et l’ajour-nement doivent ou peuvent être prononcés en l’absence de suren-dettement, ce qui est contraire à la volonté explicite du législateur.

– Test du compte de pertes et profits

La société doit être à nouveau bénéficiaire au terme de son assai-nissement. Dans cette optique, le Tribunal de première instance requiert fréquemment la production d’un budget (c’est-à-dire d’un compte de pertes et profits) prévisionnel81. Ce compte doit raison-nablement établir que les produits futurs de la société excéderont ses charges, autrement dit présenter prospectivement un solde bénéficiaire. En effet, un compte de pertes et profits qui présente-rait un solde négatif (déficitaire) signifierait par définition que les fonds propres seront ultérieurement consommés, aggravant l’état de surendettement. Cet examen est ainsi intimement lié à celui qui précède, soit le test bilantaire.

– Test des flux financiers

Un résultat positif devra également résulter du test fondé sur les flux financiers prévisibles (cash flow test). Une telle analyse, établie sur la base du résultat du compte de flux financiers (cash flow account), nous paraît être implicitement requise par la juris-prudence82. Cet examen correspond en effet à l’exigence systéma-tique du Tribunal de première instance susmentionnée, selon laquelle la société doit bénéficier à court et moyen terme de «sour-ces de financement»83 qui permettent de faire face aux charges

80 Comme l’a fait le Tribunal de première instance dans un jugement récent

(JTPI/7592/04 du 15 juin 2004, cause C/11634/04), dans lequel il a considéré: «Que si un tel assainissement aboutit à la reconstitution effective de tout ou partie (soit à hauteur de 50% au moins) des fonds propres de la requérante, les conditions d’une faillite au sens des articles 725 al. 2 et 725a al. 1 CO ne sont plus remplies, de sorte que le Tribunal doit refuser de prononcer la faillite». Cette position est à notre avis erronée.

81 Voir JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/592/2005. Voir également JTPI/9771/04 du 19 août 2004, cause C/16736/2004; JTPI/10028/05 du 10 août 2005, cause C/15903/05.

82 Voir par ailleurs JTPI/7921/03 du 1er juillet 2003, cause C/9232/2003, dans lequel le Tribunal de première instance s’est expressément référé aux projections de cash flow établies par la société à l’appui de sa requête d’ajournement.

83 Voir notamment JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/592/2005. Il serait toute-fois à notre avis préférable de parler dans ce contexte d’«actifs liquides».

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d’exploitation immédiatement exigibles. A défaut, la société deviendrait insolvable et serait donc contrainte d’interrompre son activité. Notons incidemment que, dans la plupart des cas, les sociétés cessent d’exister non pas parce qu’elles sont surendettées, mais parce qu’elles sont insolvables, c’est-à-dire qu’elles ne disposent pas de liquidités suffisantes pour faire face à leurs dettes échues. Ce troisième test est donc, en pratique, le plus fondamental.

On relèvera par ailleurs que l’assainissement projeté doit être de nature à donner lieu à une guérison durable84 de la société, qui doit être à nouveau économiquement «rentable»85. En d’autres termes, les chances de redressement de la société doivent exister à moyen et long terme86.

c. Mesures d’assainissement

Compte tenu de cette exigence de redressement durable, le Tribunal de première instance considère que des interventions ponctuelles, qui se limitent à faire disparaître le surendettement sans assurer une exploitation qui soit par la suite équilibrée, ne constituent pas des mesures d’assainissement adéquates87.

L’adéquation des mesures d’assainissement envisagées — et l’ad-mission de leur vraisemblance — requiert une analyse juridique et économique approfondie des causes du surendettement. Le conseil d’administration et le juge devront ainsi identifier ces causes et déter-miner si l’on peut raisonnablement admettre que les mesures envi-sagées sont appropriées pour les éliminer88.

Les mesures d’assainissement peuvent être notamment d’ordre éco-nomique, financier, organisationnel ou structurel89. Elles doivent viser

84 ATF 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2; ATF 4C.366/2000 du 19 juin 2001

consid. 4b. 85 Voir ATF 99 II 282 consid. II.3, dans lequel le Tribunal fédéral a considéré que «Seul

un assainissement financier effectif, fondé sur une nouvelle structure économique assurant à l’entreprise une activité rentable et des débouchés pour ses produits, aurait permis d’envisager l’avenir avec optimisme»; JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/592/2005. Le terme «rentable» est toutefois inapproprié dans ce contexte et il serait à notre avis préférable de parler de retour à une activité «bénéficiaire».

86 Sur l’exigence d’un assainissement durable à moyen et long terme, voir JTPI/4013/05 du 30 mars 2005, cause C/3472/2005.

87 Voir par exemple JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/592/2005; JTPI/10028/05 du 10 août 2005, cause C/15903/05, et la référence faite à ATF 99 II 282 consid. II 3.

88 WÜSTINER, Art. 725, N. 11. 89 BÖCKLI, p. 1677, N. 752.

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à rétablir des bases économiques saines90, éliminer les difficultés de trésorerie91 et restaurer la profitabilité de l’entreprise92. On mention-nera par exemple la réduction des coûts (notamment de personnel), le destockage, le changement de management ou la restructuration de l’entreprise, l’ouverture de nouveaux marchés, le lancement de nou-veaux produits, la modification de l’offre, l’aliénation d’actifs non indispensables à la société, l’obtention de prêts d’actionnaires, l’aban-don ou la postposition de créances, les apports à fonds perdus d’actionnaires, l’augmentation du capital, avec ou sans réduction préalable93.

Comme le rappelle le Tribunal de première instance, en elle-même la postposition de créances n’a qu’une portée comptable et ne peut donc être qualifiée de mesure d’assainissement au sens propre94. Il considère toutefois, à juste titre, que cette mesure ne constitue pas moins un élément positif de nature à améliorer la couverture offerte aux créanciers ordinaires95. Elle entraîne par ailleurs une amélioration des liquidités, en ce qu’elle comporte la suspension des obligations de remboursement et du service des intérêts96.

Le Tribunal fédéral a en revanche jugé que la réduction du capital suivie de l’émission de nouvelles actions n’est pas propre à assainir une société si ces actions sont libérées par compensation d’une créance contre la société, car dans ce cas il n’y a aucun apport nou-veau qui soit de nature à équilibrer l’exploitation97. Cette opinion n’est pas complètement convaincante. L’application a fortiori du raison-nement qui vient d’être exposé à propos de la postposition permet en effet d’affirmer que la transformation (définitive) de fonds étrangers en fonds propres allège (i) le fardeau de la dette (test du bilan) et (ii) celui de son service (test du compte de pertes et profits et, en principe également, du compte de flux financiers).

Notons enfin que la cession de tous les actifs de la société suren-dettée à des tiers repreneurs ne satisfait en principe pas les exigences de l’article 725a CO, car les mesures d’assainissement doivent avoir

90 HARDMEIER, Art. 725a, N. 1317; KOEFERLI, p. 164. 91 KOEFERLI, p. 164. 92 WÜSTINER, Art. 725, N. 10. 93 BÖCKLI, p. 1677, N. 752; HARDMEIER, Art. 725a OR, N. 1318; SCHÖNENBERGER,

p. 174s. 94 JTPI/4676/05 du 11 avril 2005, cause C/3950/2005. 95 JTPI/4676/05 du 11 avril 2005, cause C/3950/2005. Voir aussi à cet égard

ATF 5P.466/1999 du 11 avril 2000 consid. 3b. 96 BÖCKLI, p. 1677, N. 752. 97 ATF 99 II 282 consid. 3.

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pour finalité le redressement de l’activité de la société elle-même, non sa liquidation98.

3. Non dégradation de la situation des créanciers

Cette troisième condition n’est pas prévue expressément par l’article 725a CO. Elle découle en revanche de la doctrine99 et de la juris-prudence. Le Tribunal fédéral considère en effet que les créanciers de la société ne doivent pas se trouver, en raison de l’ajournement de la faillite, dans une situation plus mauvaise qu’en cas d’ouverture immé-diate de celle-ci100. Autrement dit, les créanciers devraient obtenir, dans le cadre d’une éventuelle faillite subséquente à l’ajournement, un dividende au moins égal à celui qu’ils auraient perçu à la suite d’une faillite immédiate, auquel doivent être ajoutés les intérêts moratoires qui continuent à courir pendant l’ajournement101. Si cette condition n’est pas remplie, le juge doit prononcer la faillite sans attendre102. On notera que cette exigence est théoriquement fondée, mais extrême-ment difficile à satisfaire avec certitude en pratique, compte tenu du caractère prospectif de l’appréciation et du fait que le pronostic est fondé sur la simple plausibilité du plan. On ne saurait donc être trop exigeant à cet égard.

III. MODALITÉS DE L’AJOURNEMENT

A. Durée de l’ajournement

1. Ajournement initial

L’article 725a CO est muet quant à la durée de l’ajournement. Il ne prévoit en particulier aucune limite maximale. La durée de l’ajour-nement est dès lors laissée à l’appréciation du juge. Le Tribunal fédé-ral estime toutefois que «plus la durée d’assainissement projeté est longue, plus le risque s’accroît que les mesures proposées ne puissent pas — ou pas entièrement — être réalisées ou qu’elles soient 98 Suivant l’opinion de DALLÈVES (1992), p. 350s et de GIROUD, p. 116s, le Tribunal fédé-

ral a jugé que l’ajournement aux fins d’assainissement avait pour but de permettre la continuation de l’activité de la société et non sa liquidation en dehors de la procédure de faillite, même si une telle liquidation devait s’avérer plus favorable pour les créanciers (ATF 5P.46/1999 du 11 avril 2000 consid. 3b).

99 BÜRGI, Art. 725, N. 22; DUBACH, p. 156; HARDMEIER, Art. 725a OR, N. 1320; KOEFERLI, p. 164; KRNETA, Art. 725a OR, N. 2243; LANZ, p. 165; WÜSTINER, Art. 725a OR, N. 7.

100 ATF 4C.366/2000 du 19 juin 2001 consid. 4b; ATF 120 II 425 consid. 2b. 101 JTPI/7209/05 du 30 mai 2005, cause C/6165/2005; CHAUDET, p. 220 102 KRNETA, Art. 725a OR, N. 2243.

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contrecarrées par d’autres facteurs défavorables qui ne peuvent pas être éliminés par les mesures conservatoires ordonnées par le juge»103.

En pratique, à Genève, le juge octroie souvent la durée sollicitée par le requérant dans le plan d’assainissement présenté, si elle est raison-nable et en adéquation avec le sauvetage projeté. La durée de l’ajour-nement initial varie en général entre 3 et 6 mois. Ainsi que nous l’avons déjà relevé104, le juge tend souvent à pallier les carences for-melles et matérielles d’un plan d’assainissement par l’octroi d’une durée d’ajournement plus courte. Cette durée, comprise en principe entre 10 jours et 2 mois, sert dans ce cas à permettre au requérant de compléter le plan d’assainissement ou de produire des documents complémentaires. Dans la même perspective, on constate que le juge compense parfois les insuffisances entourant la faisabilité des mesures proposées par la brièveté de l’ajournement concédé105, quitte à le renouveler après nouvel examen.

2. Prolongation

Il appartient au juge de créer un cadre propice à l’assainissement de la société par la concession d’une ou de plusieurs prolongation(s), sans toutefois tarder à prononcer la faillite si celle-ci est inéluctable. C’est là toute la difficulté de l’exercice. On rappellera à cet égard qu’en cas de temporisation fautive par le juge dans le prononcé de la faillite, la responsabilité de l’Etat peut être engagée106.

Selon le Tribunal de première instance, la décision de prolonger l’ajournement se pose dans les mêmes termes que celle de son octroi, c’est-à-dire que la prolongation est possible lorsque l’assainissement n’est «toujours pas exclu»107. La prolongation de l’ajournement est toutefois subordonnée à la condition que les mesures d’assainissement annoncées aient été effectivement entreprises par la société et que les intérêts des créanciers le justifient108. 103 ATF 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2; ATF 5P.466/1999 du 11 avril 2000

consid. 4c. 104 Voir supra II.B.2.b. 105 Voir par exemple JTPI/10028/05 du 10 août 2005, cause C/15903/05; JTPI/1851/05

du 10 février 2005, cause C/5964/2005. 106 Voir à ce propos ATF 127 III 374 consid. 3d, JT 2001 II 39, dans lequel le Tribunal

fédéral a jugé qu’il était justifié de distinguer aussi le dommage direct et indirect des créanciers lorsque l’action est dirigée non contre un organe, mais contre la collectivité publique dans le cadre de l’article 725a CO.

107 Voir notamment JTPI/4013/05 du 30 mars 2005, cause C/3472/2005; JTPI/9095/05 du 7 juillet 2005, cause C/15310/2005; voir supra note 70.

108 Idem.

63

En pratique, les tribunaux genevois n’octroient une prolongation de l’ajournement qu’à condition que la fortune nette (fonds propres) ne diminue pas et que les charges courantes soient assurées.

Le juge est libre de prolonger l’ajournement de façon réitérée. A mesure que les prolongations s’enchaînent, il devra toutefois veiller avec plus de circonspection à l’intérêt des créanciers, si bien que la motivation de la décision devra être plus solidement étayée.

La durée de chacune des prolongations peut être de plusieurs mois. On constate en pratique que la durée totale de l’ajournement peut quant à elle atteindre plusieurs années, souvent au bénéfice de prolon-gations successives109. On notera à cet égard que la durée totale est non seulement la somme de la durée de l’ajournement initial et des prolongations successives, mais également du laps de temps qui par-fois s’écoule entre la ou les requête(s) de prolongation et la concession effective de celle(s)-ci.

B. Mesures d’accompagnement de l’ajournement de la faillite

Selon les termes de l’article 725a al. 1 CO, lorsque le juge ajourne la faillite, il lui incombe de prendre «les mesures propres à la conser-vation de l’actif social». L’article 725a al. 2 CO prévoit à cet égard qu’il «peut désigner un curateur et soit priver le conseil d’administra-tion de son pouvoir de disposition soit subordonner ses décisions à l’accord du curateur». S’il désigne un curateur, il lui appartient dans tous les cas de définir en détail les attributions de celui-ci. L’article 725a al. 3 CO indique quant à lui que l’ajournement n’est publié «que si la protection de tiers l’exige».

109 On mentionnera trois cas à titre d’exemple. Dans le premier cas, la Cour de justice a

annulé le jugement du Tribunal de première instance, refusant une prolongation supplémentaire de l’ajournement et prononçant la faillite. Elle a accordé à la société une nouvelle prolongation de 4 mois, si bien que l’ajournement a duré au total 31 mois (ACJC/1293/01 du 13 décembre 2001, cause C/25138/1998). Dans le second, le Tribunal de première instance a accordé cinq prolongations, pour un ajour-nement qui a duré au total près de 3 ans et demi. Les prolongations ont été admises dans la mesure où l’intérêt des créanciers n’était pas en péril, la société ayant cessé toute exploitation (JTPI/8489/05 du 21 juin 2005, cause C/10589/05). Dans le troisième exemple, le Tribunal de première instance a accordé 4 prolongations de l’ajournement, dont l’une de 19 mois, de sorte que l’ajournement a duré plus de 3 ans. Le Tribunal de première instance a retenu que la valorisation des actifs de la société dépendait de l’adoption par l’Etat d’un plan localisé de quartier et s’inscrivait donc nécessairement dans la durée (JTPI/7209/05 du 30 mai 2005, cause C/6165/2005).

64

Le caractère lapidaire de cette disposition confère au juge un très important pouvoir d’appréciation dans la fixation de mesures d’ac-compagnement. Le juge peut ainsi notamment: – désigner un curateur, en lui conférant des pouvoirs plus ou moins

étendus; – restreindre partiellement ou totalement le pouvoir de disposition

du conseil d’administration; – ordonner la production de documents et de rapports intermédiaires

au cours de l’ajournement; – instituer une commission des créanciers110; – publier le jugement d’ajournement de la faillite, ou au contraire y

renoncer; – contraindre la société à informer le tribunal de tout fait nouveau

important.

La marge de manœuvre considérable que la loi confère au juge est certainement l’un des aspects positifs de l’ajournement de la faillite, vu l’extrême diversité des cas qui peuvent se présenter. Le juge pourra ainsi appréhender les particularités de chaque espèce et adapter en conséquence les mesures qu’il ordonne, le catalogue qui précède n’étant en aucun cas exhaustif.

1. Désignation, attributions et responsabilité pour les actes du curateur

La désignation d’un curateur constitue la mesure d’accompagnement type de l’ajournement de la faillite. Dans la très grande majorité des cas, un curateur sera en effet nommé pour veiller au bon déroulement du plan d’assainissement proposé111. Il est néanmoins envisageable, bien que très rare en pratique, d’y renoncer112.

110 Cette possibilité, mentionnée à ATF 120 II 425, semble toutefois peu utilisée par les

tribunaux genevois, et ne sera dès lors pas traitée dans le cadre de la présente contribution.

111 BÖCKLI, p. 1707, N. 837; HARDMEIER, Art. 725a OR, N. 1335. 112 Notons un cas très particulier où le Tribunal de première instance a accepté de ne

pas désigner de curateur, sur requête des administrateurs de la société qui affir-maient que «l’intervention d’un curateur sans aucune connaissance de l’organisation administrative, financière et comptable de la société ferait perdre un temps précieux dans la reconstitution des fonds propres». En contrepartie, les administrateurs se sont engagés formellement à informer le Tribunal de tout évènement sortant de la gestion ordinaire ou mettant en péril l’ajournement ou l’intérêt des créanciers (JTPI/2626/04 du 1er mars 2004, cause C/27911/03).

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Il ressort de la jurisprudence genevoise que les tâches «classiques» du curateur sont les suivantes113: – surveiller le déroulement des activités de la société pendant la

durée de l’ajournement114; – vérifier dans la durée la faisabilité du plan d’assainissement; – prendre toutes les mesures utiles à la conservation des actifs de la

société; – veiller à la couverture des charges d’exploitation; – veiller à l’information effective des principaux créanciers actuels

et futurs par la société au sujet de l’ajournement en cours; – veiller à l’égalité de traitement des créanciers; – informer le tribunal si les charges courantes ne devaient plus être

couvertes ou si les chances de succès du plan d’assainissement devaient se révéler trop ténues;

– remettre au tribunal un rapport périodique sur l’avancement de l’assainissement, ainsi que sur l’évolution des fonds propres et des liquidités de la société.

Si nécessaire, la mission du curateur peut être complétée ou adaptée au gré des prolongations de l’ajournement.

La question de la responsabilité résultant des actes du curateur est controversée en doctrine. Un premier courant considère que le cura-teur est un organe de la société anonyme intervenant dans une situa-tion extraordinaire, à l’instar du liquidateur, et qu’il est soumis à ce titre aux actions en responsabilité des articles 754ss CO115. Un deuxième courant de doctrine considère en revanche que le curateur doit être assimilé à un commissaire, à savoir à un organe de l’exécu-tion forcée116. La responsabilité pour ses actes serait dès lors régie par l’article 5 LP et le canton répondrait du dommage causé d’une manière illicite par celui-ci. Un troisième courant semble estimer que le curateur entre dans le champ d’application des lois cantonales sur la

113 Voir notamment JTPI/1851/05 du 10 février 2005, cause C/592/2005; JTPI/12002/04

du 4 octobre 2004, cause C/17291/2004. 114 A titre d’exemple, on citera un cas où le juge a chargé le curateur de surveiller les

négociations en cours avec des investisseurs intéressés par la société, afin d’éviter qu’une éventuelle prise de contrôle par des tiers se fasse sous une forme et selon des modalités conduisant à une diminution de l’actif réalisable au profit des créan-ciers sans qu’une garantie suffisante soit fournie (JTPI/4013/05 du 30 mars 2005, cause C/3472/2005).

115 FORSTMOSER / MEIER-HAYOZ / NOBEL, § 37, N. 18; KOEFERLI, p. 171; GIROUD, p. 131s; HARDMEIER, Art. 725a OR, N. 1339.

116 Notamment GILLIÉRON, Art. 5 LP, N. 25.

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responsabilité de la collectivité publique117. Dans un arrêt du 13 décembre 2001118, la Cour de justice a, quant à elle, examiné la responsabilité pour les actes du curateur sur la base de la loi sur la responsabilité de l’Etat et des communes du 24 février 1989 (LREC/GE)119 ainsi que sur la base de l’article 5 LP, sans toutefois trancher laquelle de ces dispositions était applicable en l’espèce.

2. Pouvoir de disposition du conseil d’administration

S’il nomme un curateur, le juge doit nécessairement restreindre les pouvoirs du conseil d’administration. La répartition des compétences doit en effet être clairement définie. En substance, le conseil d’admi-nistration se trouvera privé de ses pouvoirs dans une mesure corres-pondante à ceux attribués au curateur.

Les tribunaux genevois restreignent ordinairement le pouvoir du conseil d’administration de manière plus ou moins étendue, notam-ment par les mesures suivantes: – Subordination des décisions du conseil d’administration à l’appro-

bation du curateur. Le juge peut subordonner à l’approbation du curateur soit l’en-semble des décisions du conseil d’administration, soit seulement certaines décisions déterminées, en général d’une importance significative, comme la conclusion de nouveaux contrats, l’aliéna-tion ou l’engagement d’éléments de l’actif social120. Concrète-ment, le juge décidera souvent de soumettre à l’approbation du curateur les décisions qui dépassent la gestion courante121.

– Mise en place d’une signature collective à deux entre le curateur et le ou les administrateur(s)122. Le régime de la signature collective à deux peut être soit imposé dans la décision judiciaire désignant le curateur, soit instauré en

117 CHAUDET, p. 447ss, en particulier pp. 450 et 452. 118 ACJC/1499/02 du 13 décembre 2002, cause C/9392/2001. Dans cet arrêt, la Cour de

justice a, dans un premier temps, laissé indécise la question de savoir si la respon-sabilité du curateur tombe sous le coup des articles 754ss CO, de l’article 5 LP ou d’une autre base légale. Elle a toutefois finalement tranché le cas qui lui était soumis sous l’angle uniquement de l’article 5 LP et de la LREC, en niant en l’espèce le caractère illicite du comportement du curateur et l’existence d’un dommage.

119 RS/GE A 2 40. 120 Voir par exemple JTPI/7209/05 du 30 mai 2005, cause C/6165/2005; JTPI/9095/05

du 7 juillet 2005, cause C/15310/2005. 121 Voir par exemple JTPI/13204/04 du 2 novembre 2004, cause C/20331/04;

JTPI/8920/04 du 22 juillet 2004, cause C/14264/04. 122 Voir par exemple JTPI/11094/04 du 6 septembre 2004, cause C/18294/2004;

JTPI/5668/04 du 3 mai 2004, cause C/6380/2004.

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cours d’ajournement par le curateur lui-même, si celui-ci l’estime nécessaire et pour autant que le juge lui ait conféré cette faculté123. Pour que cette mesure puisse déployer efficacement ses effets, il est à nos yeux nécessaire qu’elle soit communiquée au registre du commerce, afin que lui soit donnée la publicité appropriée. Cela ne semble toutefois pas être systématiquement le cas dans la pratique, ce qui pose des problèmes de protection de la bonne foi des tiers contractants. On peut observer à cet égard que l’inscrip-tion au registre du commerce d’un pouvoir de signature en faveur du curateur a évidemment pour effet de dévoiler son existence, donc celle d’un ajournement, ce qui peut nuire au bon déroule-ment de l’assainissement. Toutefois, si le juge — ou le curateur — décide d’instaurer une telle mesure, il doit en accepter les inconvénients et lui conférer la publicité nécessaire. Qu’advient-il, quoi qu’il en soit, d’un engagement signé par un administrateur dûment inscrit, mais en violation de la mesure instaurée par le juge? Conformément au principe découlant de l’article 933 al. 2 CO, la bonne foi du tiers, qui a consulté le registre du commerce avant de contracter avec la société, doit être protégée, si bien que la société sera liée. La responsabilité personnelle de l’organe qui ne s’est pas conformé à la décision du juge — ou celle du curateur — reste naturellement réservée.

– Création d’un compte bancaire avec obligation d’y déposer toutes les liquidités actuelles ou futures de la société et dont les admi-nistrateurs ne peuvent disposer qu’avec la signature conjointe du curateur124.

3. Obligation de fournir des documents et rapports intermédiaires

Le juge peut ordonner au conseil d’administration, sous le contrôle du curateur, de produire des documents intermédiaires qui lui permettront de suivre la progression de l’assainissement, notamment des bilans intermédiaires, éventuellement révisés, ou des rapports sur l’évolution des affaires125. Il peut également charger le curateur de produire pério-diquement un rapport sur l’avancement du plan d’assainissement et/ou sur l’évolution financière de la société126. 123 Voir par exemple JTPI/874/05 du 17 janvier 2005, cause C/28498/2004;

JTPI/6018/04 du 3 mai 2004, cause C/6914/2004. 124 Voir par exemple JTPI/5249/04 du 27 avril 2004, cause C/5801/2004; JTPI/6572/04

du 27 mai 2004, cause C/7310/04. 125 Voir par exemple JTPI/7209/05 du 30 mai 2005, cause C/6165/2005. 126 Voir notamment JTPI/12924/04 du 25 octobre 2004, cause C/22298/2004;

JTPI/11094/04 du 6 septembre 2004, cause C/18294/2004.

68

4. Publication du jugement

En vertu de l’article 725 al. 3 CO, l’ajournement de la faillite n’est publié «que si la protection de tiers l’exige»127. Le principe est ainsi l’absence de publication. Il appartient quoi qu’il en soit au juge d’exa-miner dans chaque cas d’espèce si l’intérêt des tiers à ne pas contracter avec une société surendettée, ou à le faire en demandant des garanties, prévaut sur l’intérêt de la société à éviter que son état critique ne soit connu, et ce afin de favoriser son sauvetage, par hypo-thèse vraisemblable.

En pratique, dans la grande majorité des cas, le Tribunal de pre-mière instance s’en tient audit principe et renonce à la publication de la décision d’ajournement, compte tenu de «l’impact négatif sur le plan commercial qu’une publicité relative aux difficultés actuelles de la société pourrait avoir sur le redressement de celle-ci»128. Toute-fois, par souci de ne pas dissimuler aux créanciers une situation qui pourrait leur être préjudiciable, le Tribunal de première instance a fréquemment recours à une solution de compromis sui generis, consis-tant à faire obligation à la société d’informer non pas le public en général, mais spécifiquement ses créanciers actuels (par exemple ses banques ou fournisseurs) et/ou ses créanciers futurs — préalablement à la conclusion de nouveaux contrats —, au sujet de l’ajournement de sa faillite129. Cette obligation est soumise au contrôle du curateur130.

IV. EFFETS DE L’AJOURNEMENT DE LA FAILLITE

La loi ne dit presque rien des effets de l’ajournement de la faillite131. La doctrine s’est en revanche amplement prononcée sur ce thème132. Les juridictions genevoises, tout comme le Tribunal fédéral, se sont quant à elles principalement exprimées à propos d’un de ces effets en 127 Voir aussi article 21 al. 2 LaLP. 128 JTPI/4013/05 du 30 mars 2005, cause C/3472/2005; JTPI/9771/04 du 19 août 2004,

cause C/16736/2004. Il est en effet notoire que la publication de l’ajournement rend en général plus difficile le succès de celui-ci, puisque l’on traite généralement peu volontiers avec une société en difficulté. Voir également à ce sujet HARDMEIER, Art. 725a OR, N. 1341; KRNETA, Art. 725a OR, N. 2251; WÜSTINER, Art. 725a OR, N. 14.

129 Voir par exemple JTPI/10028/05 du 10 août 2005, cause C/15903/05; JTPI/6572/04 du 27 mai 2004, cause C/7310/04.

130 Idem. 131 On relèvera toutefois l’article 297 al. 4 LP, qui traite de la compensation (interdiction

de la compensation) en cas de sursis concordataire et d’ajournement de la faillite. 132 Voir notamment DUBACH, p. 181ss; GIROUD, p. 137; HARDMEIER, Ad 725a OR, p. 393,

N. 1321ss; WÜSTINER, p. 973, N. 9.

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raison de son importance manifeste sur le plan pratique: la suspension des poursuites133. Seul ce dernier sera traité ici.

Selon le Tribunal fédéral, «Der Konkursaufschub kommt damit einer Stundung gleich. […] Der Zweck des Konkursaufschubes würde vereitelt, wenn der Konkurs während der Dauer des Verfahrens aus einem andern Grunde eröffnet müsste»134. Ainsi, si un ajournement a été concédé, la faillite ne peut être prononcée pour quelque raison que ce soit135. Les poursuites des créanciers visant la déclaration de la faillite de la société débitrice doivent dès lors être suspendues.

Selon le Tribunal de première instance, le but de la suspension des poursuites dirigées contre la société est d’assurer l’égalité de traite-ment entre les créanciers et de préserver l’actif social136. Il convient notamment d’empêcher que certains créanciers privilégiés, dont la poursuite serait, à défaut d’une telle suspension, continuée par voie de saisie137, puissent faire réaliser les actifs de la société au détriment des créanciers ordinaires qui sont en quelque sorte paralysés en raison de l’ajournement138.

La question est controversée de savoir si l’ajournement entraîne ex lege la suspension des poursuites ou si le juge doit la prévoir expressément dans sa décision. Le Tribunal fédéral139, et une partie de la doctrine140, ont opté en faveur de la première solution. A Genève, le Tribunal de première instance prononce en général la suspension des poursuites actuelles et futures lorsque le conseil d’administration le requiert. En l’absence d’une telle requête, cette mesure n’est pas systématiquement ordonnée, ce qui ne devrait toutefois pas avoir d’in-cidence compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Une autre question qui se pose est celle de savoir si de nouvelles poursuites sont totalement exclues, respectivement suspendues s’agis-sant de celles déjà en cours, ou si elles peuvent être conduites jusqu’à un certain stade. Le Tribunal fédéral a jugé dans un arrêt ancien que la suspension des poursuites n’exclut pas l’introduction de nouvelles poursuites, mais que celles-ci ne peuvent aller au-delà du stade de la

133 ATF 120 II 425, 104 III 20. 134 ATF 101 III 99 consid. 4. 135 Qu’il s’agisse d’une faillite avec ou sans poursuite préalable. 136 Voir notamment JTPI/10028/05 du 10 août 2004, cause C/15903/05. 137 En vertu de l’article 43 LP. 138 Voir à cet égard JTPI/1335/04 du 26 janvier 2004, cause C/23833/2003. 139 ATF 120 II 425 consid. 2b, dans lequel le Tribunal fédéral a indiqué que «si l’ajourne-

ment est octroyé, il a pour effet de suspendre les poursuites», sans davantage de précisions.

140 Favorables à une suspension automatique: BÖCKLI, p. 1707, N. 836, note 1519; DUBACH, p. 182; JEANDIN, p. 164. Contra: BÜRGI, Art. 725, rem 23; CHAUDET, p. 248.

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notification du commandement de payer141. Cet avis a été approuvé par certains auteurs142. Toutefois, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral des assurances a estimé qu’en cas d’ajournement de la faillite il ne pouvait pas même être donné suite à une réquisition de pour-suite143. Non sans quelques hésitations, nous sommes d’avis que ce point de vue doit être suivi. En effet, si l’effet voulu est réellement la suspension des poursuites, les nouvelles poursuites ne doivent pas être admises et tout acte de poursuite doit être exclu, y compris la notifica-tion de commandements de payer. En revanche, il est incontestable que les réquisitions de poursuite peuvent être déposées sans restric-tion, ce qui a notamment pour effet d’interrompre, en tant que de besoin144, les délais de prescription et de péremption145.

Qu’en est-il des poursuites en réalisation de gage mobilier ou immobilier en cas d’ajournement de la faillite? La doctrine est peu abondante sur le sujet146. La question a toutefois une réelle incidence pratique. Citons à titre d’exemple le cas du droit de rétention du bail-leur147. Si l’office des poursuites et faillites compétent devait accepter de réaliser les meubles garnissant les locaux de la société en difficulté, et notamment le stock de l’entreprise, les chances d’assainissement de celle-ci s’en trouveraient gravement compromises. Plus problématique encore serait la réalisation de l’immeuble, objet du gage immobilier, dans lequel la société exploite son activité. Sauf à mettre en péril les chances d’assainissement de la société et à vider de son sens l’institu- 141 ATF 104 III 20 consid. 1. 142 DUBACH, p. 182; WÜSTINER, Art. 725a, N. 9. Contra: SCHÖNENBERGER, p. 177, qui

admet le dépôt de réquisitions de continuer la poursuite et même, dans le cadre d’une poursuite par voie de saisie selon l’article 43 LP, le dépôt de réquisitions de vente, excluant uniquement les actes de réalisation.

143 ATFA H. 301/99 du 18 juillet 2000 consid. 5: «Der gewährte Konkursaufschub bewirkt insofern einen Rechtsstillstand, als die sofortige Konkurserröffnung über die Gesell-schaft unterbleibt und Betreibungs- und Verwertungsbegehren nicht mehr stattgeben werden darf».

144 Si l’on devait considérer (à notre avis, à tort) que l’ajournement de la faillite ne suspend pas les délais de prescription et de péremption. Nous nous rallions à cet égard à l’opinion de DALLÈVES (1994), p. 95 et DUBACH, p. 182. Il serait en effet iné-quitable d’exiger des créanciers qu’ils veillent à interrompre ces délais par le dépôt d’une réquisition de poursuite, à laquelle il ne sera toutefois donné aucune suite pendant la durée d’ajournement. Contra: HARDMEIER, Art. 725a, N. 1321; SCHÖNENBERGER, p. 178; WÜSTINER, Art. 725a, N. 9. En matière de sursis concor-dataire, le législateur a d’ailleurs opté pour une suspension des délais de prescription et de péremption (voir article 297 al. 1 LP).

145 JEANDIN, p. 164. 146 MONTAVON, p. 449, admet que les poursuites en réalisation de gage sont possibles,

sans davantage de précisions. CHAUDET, p. 260ss, estime quant à lui que le juge doit pouvoir apprécier chaque cas particulier et autoriser la réalisation de l’objet engagé qui est promis à une dévalorisation par l’écoulement du temps, pour autant que l’aliénation de l’objet gagé ne menace pas le potentiel économique de l’entreprise.

147 Article 268 al. 1 CO.

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tion de l’ajournement de la faillite, il nous paraît dès lors raisonnable de considérer que la suspension doit en principe s’étendre également aux réalisations de gages pendant la durée de l’ajournement148. Il convient par ailleurs de préciser que l’ajournement n’interrompt pas le cours des intérêts149, ce qui compense, pour le créancier gagiste, l’in-convénient que représente l’interdiction de la réalisation de la sûreté.

V. ABOUTISSEMENT DE LA PROCÉDURE D’AJOURNEMENT DE LA FAILLITE

L’ajournement de la faillite prend fin par l’un des jugements suivants: – jugement constatant la fin de l’état de surendettement (A) – jugement prononçant la faillite (B) – jugement renonçant à prononcer la faillite malgré la subsistance

du surendettement (C) – octroi d’un sursis concordataire (D)

A. Jugement constatant la fin de l’état de surendettement

Si la société parvient à assainir sa situation, le juge rend un jugement dans lequel il constate que la société n’est plus surendettée, que l’avis de surendettement est en conséquence devenu sans objet, et qu’il n’y a, partant, pas lieu de prononcer la faillite150.

La question centrale est celle de savoir sur la base de quels critères il y a lieu de considérer que la société est assainie. Dans un jugement récent, le Tribunal de première instance a estimé que l’assainissement était réalisé lorsque la société a reconstitué tout ou partie de ses fonds propres, à hauteur de 50% au moins151. Comme nous l’avons déjà ob-servé à propos de la plausibilité des perspectives d’assainissement152, cette exigence va au-delà de ce qu’exige l’article 725 al. 2 CO. 148 Il est intéressant de rappeler le régime qui prévaut en matière de sursis concor-

dataire. L’article 297 al. 2 ch. 2 LP dispose, en dérogation au premier alinéa, que les poursuites en réalisation de gage immobilier peuvent être introduites même pendant la durée du sursis; en revanche, la réalisation du gage ne peut en aucun cas avoir lieu. Quant aux poursuites en réalisation de gage mobilier, leur sort n’est pas réglé par la loi. Le Tribunal fédéral a toutefois jugé qu’il ne pouvait être procédé à aucun acte de poursuite pendant la durée du sursis concordataire (ATF 102 III 109, JT 1977 II 72).

149 BÖCKLI, p. 1709, N. 844; DUBACH, p. 182; HARDMEIER, Ad 725a OR, N. 1321; WÜSTINER, Ad 725a OR, N. 9.

150 Voir par exemple JTPI/7592/04 du 15 juin 2004, cause C/11634/04. 151 JTPI/7592/04 du 15 juin 2004, cause C/11634/04. 152 Voir supra II.B.2.b.

72

Il suffit à notre sens que la société ne soit plus surendettée, c’est-à-dire que ses actifs couvrent à nouveau intégralement ses fonds étrangers, bien qu’il soit naturellement souhaitable, afin de ne pas se trouver dans l’hypothèse visée par l’article 725 al. 1 CO, que plus de la moitié du capital social soit à nouveau couvert par les actifs153.

En vue de démontrer son assainissement, il appartient à la société de produire un bilan intermédiaire révisé, établi aux valeurs d’exploita-tion, qui sera comparé avec les comptes déposés à l’appui de l’avis de surendettement154.

B. Jugement prononçant la faillite

Si l’assainissement est devenu impossible ou que ses chances de succès sont réellement compromises, le juge doit prononcer la faillite de la société. Le cas échéant, cette constatation peut être faite sans attendre la fin de la durée d’ajournement. Dans ce cas, le juge met fin à celui-ci de façon anticipée155.

C. Jugement renonçant à prononcer la faillite malgré la subsistance du surendettement

Lorsque la société demeure surendettée, mais qu’il existe des déclara-tions de postposition émanant de créanciers, le juge «renonce» à pro-noncer la faillite et met fin à la procédure d’ajournement, malgré la subsistance des difficultés financières et économiques ayant conduit au surendettement. Se conformant à juste titre à la logique de la loi, le Tribunal de première instance considère en effet que dans une telle hypothèse la société doit être mise au bénéfice de l’exception prévue à l’article 725 al. 2 in fine CO156.

153 Voir supra II.B.2.c. 154 Voir à cet égard JTPI/7592/04 du 15 juin 2004, cause C/11634/04. On mentionnera

par ailleurs un cas très particulier où le Tribunal de première instance a accepté de constater la fin du surendettement, quand bien même la situation financière de la société était particulièrement floue. Le juge s’est notamment appuyé pour cela sur le bilan intermédiaire produit par la société indiquant que la société était sortie du sur-endettement, bilan qualifié de «techniquement plausible» par le réviseur, bien que ce dernier n’ait pas eu la possibilité de réviser ce document. Dans son jugement, le Tribunal de première instance a précisé qu’il appartiendrait au conseil d’administra-tion d’assumer ses responsabilités en cas de production de faux bilans et d’obtention frauduleuse de la décision judiciaire en question (JTPI/7921/93 du 1er juillet 2003, cause C/9232/2003).

155 Voir par exemple JTPI/8849/03 du 5 août 2003, cause C/16191/2003; JTPI/8667/04 du 8 juillet 2004, cause C/13381/04.

156 Voir par exemple JTPI/10316/03 du 10 septembre 2003, cause C/18789/2003.

73

D. Octroi d’un sursis concordataire

Au cours de l’ajournement le curateur ou les organes de la société peuvent estimer que celui-ci ne permettra en réalité pas de parvenir à un assainissement et qu’un concordat serait mieux adapté à cette fin157. Cela peut notamment être le cas lorsque le concours de tous les créanciers, ou du moins de la majorité d’entre eux, apparaît nécessaire pour sauver la société158. Dans un tel cas l’ajournement pourra prendre fin par l’octroi d’un sursis concordataire ou d’un sursis provisoire159.

VI. CONCLUSION

La plupart des pays occidentaux cherchent toujours plus systématique-ment à favoriser la survie de l’entreprise. Dans cette mouvance, l’ajournement de la faillite représente, en Suisse, un instrument appro-prié, tant du point de vue de ses conditions matérielles que des modalités très flexibles de sa mise en œuvre. La durée globale de l’ajournement peut varier d’une dizaine de jours à plusieurs années. Les mesures d’accompagnement sont elles-mêmes à géométrie variable, et peuvent être adaptées en fonction des particularités de chaque espèce. Le juge peut notamment compenser les éventuelles incertitudes relatives à la réalisation des conditions matérielles d’oc-troi de l’ajournement par la fixation de mesures d’accompagnement plus strictes. L’ajournement prendra ainsi une forme et des contours différents dans chaque cas concret.

C’est dans cette perspective bien comprise que s’inscrit la juris-prudence genevoise. Celle-ci est particulièrement bienveillante face aux requêtes d’ajournement. L’étude systématique des décisions récentes du Tribunal de première instance et de la Cour de justice permet d’ailleurs d’affirmer qu’il existe à Genève une quasi présomp-tion de réalisation des conditions d’octroi de l’ajournement, induite par le souci de préserver de la faillite les entreprises viables qui se trouvent en difficultés passagères.

157 N’est pas visé ici le cas du concordat par abandon d’actifs qui tend à liquider la

société et non à l’assainir. 158 A noter qu’un sursis ayant pour but non pas d’assainir la société en obtenant des

sacrifices similaires de la part de tous les créanciers, mais d’obtenir des concessions de la part d’un créancier en particulier, n’est pas admissible. En effet, la procédure concordataire repose sur le principe de l’égalité des créanciers, qui ne souffre pas d’exceptions (JTPI/6236/37/05 du 13 mai 2005, cause C/5964/2005).

159 Voir par exemple JTPI/9323/05 du 13 juillet 2005, cause C/15504/05.

74

En définitive, si cet outil est bien utilisé par les tribunaux et par les curateurs, il peut se révéler efficace et précieux dans une perspective économique et sociale. Bien appliqué, l’ajournement présente en effet essentiellement des aspects positifs et peu de contre-indications. Il est vrai que l’approche généreuse des juridictions genevoises s’est parfois révélée erronée a posteriori, mais il est probable que, si l’on considère l’ensemble des ajournements concédés, les cas où les créanciers160 ont été favorisés par cette mesure dépassent les quelques rares ras où ils peuvent avoir été lésés par le retardement du prononcé de la faillite.

160 Que la société ait survécu grâce à l’ajournement-assainissement ou que la faillite ait

été en définitive «moins mauvaise».

75

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_________

77

Annexe I

SCHÉMA D’APPLICATION DES ARTICLES 725 ET 725a CO

1.

Raisons sérieuses d’admettre un surendettement

(Art. 725 al. 2 in limine CO)

2.1

Etablissement d’un bilan intermédiaire i) à la valeur d’exploitation ii) à la valeur de liquidation

Révision par l’organe de révision (Art. 725 al. 2 CO)

2.2

En cas d’inactivité du conseil d’administration:

convocation d’une assemblée générale extraordinaire par l’organe de révision

(Art. 699 al. 1 et 729b al. 1 CO)

3.1 Pas de

surendettement

3.2 Surendettement

4.1 Déclaration de post-position couvrant le

surendettement (Art. 725 al. 2

in fine CO)

4.2 Avis au juge par le conseil

d’administration (Art. 725 al. 2 CO)

4.3 En cas d’inactivité du

conseil d’administration, si surendettement manifeste: avis au juge par l’organe

de révision (Art. 729b al. 2 CO)

5.1

Sursis concordataire

(Art. 293 ss LP)

5.2

Ajournement de la faillite (Art. 725a al. 1

in fine, 2 et 3 CO)

5.3

Prononcé de la faillite (Art. 725a al. 1 in limine CO)

78

Annexe II

TABLEAUX DE SYNTHÈSE DE LA JURISPRUDENCE GENEVOISE

Les deux tableaux qui suivent visent à donner un aperçu de l’essentiel de la jurisprudence, dont les juridictions genevoises, c’est-à-dire le Tribunal de première instance («TPI») et la Cour de justice («CJ»), ont été les auteurs, en 2003, 2004 et 2005 en matière d’ajournement de faillite selon l’article 725a CO. Quelques décisions antérieures ont également été prises en compte.

Lecture du 1er tableau: «Jugements du Tribunal de première instance»

Ce tableau comprend les décisions du Tribunal de première instance qui ont (i) accordé ou (ii) refusé à la société requérante l’ajournement de faillite. Le tableau traite d’abord de la première catégorie, puis de la seconde. A noter que les cas ne sont classés ni par ordre d’impor-tance, ni par ordre chronologique.

Cela étant, lorsque plusieurs décisions ont été rendues dans le même cas d’espèce, ce qui est fréquent, il a semblé utile de les regrouper.

Pour le surplus, la structure du tableau est la suivante:

Colonne I: Nom de la société (caviardé) et référence des juge-ments consultés relatifs à la société en cause.

Colonne II: Durée de l’ajournement octroyé, étant précisé que la durée totale indiquée est un minimum, des juge-ments octroyant une prolongation supplémentaire ayant pu être rendus postérieurement au dernier jugement indiqué.

Colonne III: Principaux critères retenus en vue de l’octroi, de la prolongation ou du refus de l’ajournement, tels qu’ils découlent de l’ensemble des jugements indi-qués dans la colonne I.

Colonne IV: Répond à la question de savoir si un curateur a été nommé par le TPI.

Colonne V: Dans l’hypothèse où un curateur a été nommé (colonne IV), cette colonne indique les pouvoirs qui lui ont été conférés par le TPI.

Colonne VI: Indique les mesures d’accompagnement ordonnées par le TPI.

Colonne VII: A pour but de mettre en évidence les aspects parti-culièrement intéressants du cas d’espèce.

79

Lecture du 2ème tableau: «Arrêts de la Cour de justice»

Ce tableau répertorie les arrêts rendus par la Cour de justice à la suite de contestations concernant des jugements du TPI. Sa lecture procède fondamentalement de la même approche que celle choisie s’agissant des jugements du TPI, mutatis mutandis. Une colonne (IV) a notam-ment été prévue pour indiquer si l’effet suspensif a été concédé à l’appel contre le jugement du TPI.

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Jugements du Tribunal de première instance

Nom de la société Durée ajournement

Critères octroi-prolong.-refus Curateur Mission et pouvoirs du curateur Autres mesures

d’accompagnement Remarques

A SA • Jugements consultés:

JTPI/13132/03 du 11.11.03 JTPI/1335/04 du 26.01.04 JTPI/5668/04 du 03.05.04 JTPI/12924/04 du 25.10.04 JTPI/7209/05 du 30.05.05

4M + 6M + 6M 6M + 19M

soit 41 mois

Réduction drastique des charges d’exploitation courantes, lesquelles sont désormais couvertes par les revenus courants. Seuls les intérêts dus sur les dettes bancaires ne sont pas couverts par les revenus courants. Toutefois, le profit qui devrait être tiré de l’aliénation des principaux actifs (droits de superficie et droits d’emption) devrait permettre de désintéres-ser totalement les créanciers de la société, intérêts compris. Les créanciers sociaux ne devraient dès lors pas être lésés par l’octroi d’un ajournement. La mise en valeur des droits réels dépend de l’adoption par l’Etat d’un plan localisé de quartier et s’inscrit dès lors nécessairement dans la durée. L’aliénation des droits réels dans le cadre d’une faillite immédiate serait moins favorable que dans le cadre d’un ajournement de la faillite.

Oui Veiller à la conservation des actifs et surveiller la gestion des affaires sociales par le conseil d’administration. Veiller à la couverture intégrale des charges courantes. Veiller à l’information par la société de ses principaux créanciers actuels et futurs au sujet de l’ajournement. Participer aux négociations avec les tiers, le cas échéant, garantir l’égalité de traitement entre les créanciers sociaux. Informer le tribunal si l’assainissement devait être compromis ou si les charges courantes n’étaient plus couvertes. Remettre au tribunal un rapport à une date déterminée sur l’avancement du plan d’assainissement et sur l’évolution financière et comptable de la société. Veiller à ce que le profit qui sera tiré de la mise en valeur des droits réels soit suffisant pour couvrir l’intégralité des créances sociales, intérêts compris, de manière à ce que l’accroissement du passif pendant la durée de l’ajournement ne lèse pas les créanciers(JTPI du 30.05.05).

Conseil d’administration:

Restriction du pouvoir de disposition sur les actifs sociaux par la mise en place d’une signature conjointe curateur/administrateur (JTPI du 11.11.03).

Interdiction de disposer de quelque manière que ce soit, sans l’accord exprès du curateur, des actifs sociaux en particulier des droits de superficie et droits d’emption (JTPI du 30.05.05).

Suppression de tout pouvoir en faveur de tiers sur les actifs sociaux. Pas de lecture publique ni de publication du jugement. Suspension des poursuites en cours et futures jusqu’au terme de l’ajournement (JTPI du 26.01.04). Obligation de produire des documents intermédiaires (bilan audité, situation comptable intermédiaire, calcul prospectif du bénéfice d’assainissement) (JTPI du 30.05.05).

Dans son jugement du 25.10.04, le TPI a jugé que les perspectives d’assainissement, même si elles demeuraient en l’état incertaines, s’étaient concrétisées depuis le jugement du 3.05.2004, raison pour laquelle il a accepté une nouvelle prolongation. Dans le cadre de la prolon-gation du 30.05.05, le juge a ordonné l’envoi d’une circulaire d’information aux créanciers et a fixé une audience pour les entendre. Les créanciers présents à l’audience se sont tous déclarés favorables à une prolongation de l’ajourne-ment.

Nom de la société Durée

ajournement Critères

octroi-prolong.-refus Curateur Mission et pouvoirs du curateur Autres mesures d’accompagnement Remarques

B SA • Jugement consulté:

JTPI/6018/04 du 3.05.04

6M Des pourparlers transactionnels sont en cours avec le principal créancier, en vue d’obtenir une remise de dette et un accord sur les modalités de paiement. Charges courantes assurées.

Oui Surveiller la mise en œuvre des mesures d’assainissement. Prendre toutes les mesures utiles à la conservation des actifs. Veiller à l’information des créanciers actuels ou futurs au sujet de l’ajournement Veiller à la couverture intégrale des charges courantes. Informer sans délai le tribunal si les chances de succès de l’ajournement devaient être compromises ou si les charges courantes n’étaient plus couvertes. Curateur autorisé à organiser si nécessaire un régime de signature collective à 2 avec le conseil d’administration.


Mise en place d’une signature collective à 2 (curateur/administrateur) si le curateur devait l’estimer nécessaire.

Pas de lecture publique ni de publication du jugement.

C SA • Jugements consultés:

JTPI/12002/04 du 4.10.04 JTPI/874/05 du 17.01.05

3M + 4M soit 7 mois

Au vu de la réduction des charges (personnel licencié), l’activité pourra être poursuivie par l’administrateur, sans frais, à l’exception du loyer mensuel. Les revenus devraient permettre de couvrir le loyer, seule charge courante restante. Postposition par un créancier de sa créance à hauteur des 2/3. Démarches en cours en vue d’obtenir d’autres postpositions ou abattements de créances. Négociations en vue de la reprise de l’entreprise. La situation des créanciers ne devrait pas être péjorée par une prolongation (JTPI du 17.01.05).

Oui Surveiller la mise en œuvre des mesures d’assainissement. Prendre toutes les mesures utiles à la conservation des actifs. Veiller à l’information des créanciers actuels ou futurs au sujet de l’ajournement. Veiller à la couverture intégrale des charges courantes. Informer sans délai le tribunal si les chances de succès de l’ajournement devaient être compromises ou si les charges courantes n’étaient plus couvertes.

Curateur autorisé à organiser si nécessaire un régime de signature collective à 2 avec le conseil d’administration.


Mise en place d’une signature collective à 2 (curateur/administrateur) si le curateur devait l’estimer nécessaire.


L’ajournement initial de 3 mois et la prolongation subséquente ont été accordés pour permettre à la société de mener à bien des négociations avec de nouveaux investisseurs en mesure d’apporter de l’argent frais, à l’occasion du rachat de la société. Le juge a estimé que si ces négociations devaient aboutir, elles conduiraient à un résultat plus satisfaisant pour les créanciers sociaux qu’une faillite.




D SA • Jugements consultés:

JTPI/14618/03 du 9.12.03 JTPI/5946/04 du 10.05.04 JTPI/14009/04 du 15.11.04 JTPI/4679/05 du 11.04.05

4M + 7½M + 3M + 6M

soit 20 ½ mois

Plan d’assainissement basé sur des nouvelles commandes de clients déjà intervenues. Réduction des charges, les charges courantes restantes étant couvertes par les revenus. Préavis favorable de la curatrice pour la prolongation de l’ajournement. Pas de risque de péjoration de la situation des créanciers. La société dispose de perspectives d’avenir lui permettant d’envisager à moyen terme un retour à une exploitation profitable.

Oui Surveiller la mise en œuvre des mesures d’assainissement. Prendre toutes les mesures utiles à la conservation des actifs. Veiller à l’information des créanciers actuels ou futurs au sujet de l’ajournement. Veiller à la couverture intégrale des charges courantes. Informer sans délai le tribunal si les chances de succès de l’ajournement devaient être compromises ou si les charges courantes n’étaient plus couvertes. Curateur autorisé à organiser si nécessaire un régime de signature collective à 2 avec le conseil d’administration.


Mise en place d’une signature collective à 2 (curateur/administrateur) si curateur devait l’estimer nécessaire. Pas de lecture publique ni de publication du jugement. Suspension des poursuites actuelles et futures (JTPI du 10.05.04).

E SA • Jugements consultés:

JTPI/2881/04 du 5.03.04 JTPI/11094/04 du 6.09.04

6M + 12M + 7M + 12M soit 37 mois

Le principal actif de E SA est une filiale qui a repris les activités opérationnelles et a enregistré une forte progression du carnet de commandes. La filiale a de bonnes perspectives de croissance du chiffre d’affaires pour 2004. Tous les créanciers liés à l’activité opérationnelle de la société ont été intégralement payés. E SA a obtenu un jugement favorable d’un tribunal de première instance américain, dans le cadre d’un litige en rapport avec la violation de brevets aux USA, ce qui permet de considérer que les chances d’assainissement sont importantes. Préavis favorable du curateur.

Oui Veiller à la conservation des actifs et surveiller la gestion des affaires sociales par le conseil d’administration. Veiller à la couverture intégrale des charges courantes. Veiller à l’information effective par la société de ses principaux créanciers actuels et futurs au sujet de l’ajournement. Participer aux négociations avec des tiers et, le cas échéant, garantir l’égalité de traitement entre les créanciers sociaux dans le cadre de la cession des actifs de la société. Informer sans délai le tribunal si les chances de succès de l’ajournement devaient être compromises ou si les charges courantes n’étaient plus couvertes. Remettre au tribunal un rapport sur l’avancement du plan d’assainissement, ainsi que sur l’évolution financière et comptable de la société.

Conseil d’administration: Restriction du pouvoir de disposition sur les actifs sociaux par la mise en place d’une signature conjointe curateur/administrateur.

Suppression de tout pouvoir en faveur de tiers sur les actifs sociaux. Pas de lecture publique ni de publication du jugement.




F SA • Jugements consultés:

JTPI/1851/05 du 10.02.05 JTPI/7211/05 du 30.05.05

2½ M + 5½ M soit 8 mois

Diminution drastique des charges courantes. Les charges courantes restantes devraient être couvertes par les revenus grâce à une conjoncture plus favorable. Diminution de l’arriéré dû aux assurances sociales. Recherche en cours d’un acquéreur pour la clientèle de la société (la cession en bloc de la clientèle devrait procurer à la société un revenu permettant de désintéresser les créanciers). Préavis favorable du curateur pour la prolongation (JTPI du 30.05.05).

Oui Surveiller les activités de la société, en particulier suivre le progrès des discussions en vue d’une reprise de clientèle par un tiers. Prendre toute mesure utile à la conservation des actifs. Veiller à l’information par la société de ses principaux créanciers actuels et futurs au sujet de l’ajournement. Veiller à la couverture intégrale des charges courantes. Informer sans délai le tribunal si les chances de succès de l’ajournement devaient être compromises ou si les charges courantes n’étaient plus couvertes. Dresser un rapport à l’attention du tribunal au plus tard 10 jours avant l’expiration de l’ajournement concédé. Curateur autorisé à organiser si néces-saire un régime de signature collective à 2 avec le conseil d’administration.

Conseil d’administration: Mise en place d’une signa-ture collective à 2 (curateur/ administrateur) si le curateur devait l’estimer nécessaire. Pas de lecture publique ni de publication du jugement.

La brève durée de 2 mois et demi s’explique par le fait que le dossier présenté par la société à l’appui de sa requête a été considéré comme incomplet. Il n’indi-quait en effet pas comment les charges courantes devaient être couvertes, ni dans quel délai l’assainisse-ment pouvait être réalisé. Le TPI a précisé qu’il incom-berait à la société, si elle entendait solliciter une prolongation de l’ajourne-ment, de produire des états financiers audités au 30.04.05, un budget prévi-sionnel et de préciser les perspectives de cession de la clientèle.

G SA • Jugement consulté: JTPI/3733/04 du 22.03.04

6 M Les salaires des employés sont entièrement payés et les charges sociales en partie. La société dispose de liquidités suffisantes pour couvrir les charges courantes pendant la durée de l’ajournement. Le budget prévisionnel 2004 s’annonce favorable. La société envisage d’aug-menter son capital social, solution concrétisable dès lors qu’un tiers se déclare prêt à faire un apport de fonds. La société entend récupérer des liquidités détenues par un tiers.

Oui Veiller à la conservation des actifs et surveiller la gestion des affaires sociales par le conseil d’administration. Veiller à la couverture intégrale des charges courantes. Veiller à l’information effective par la société de ses principaux créanciers ac-tuels et futurs au sujet de l’ajournement. Participer aux négociations avec des tiers et, le cas échéant, garantir l’égalité de traitement entre les créanciers sociaux dans le cadre de la cession des actifs de la société. Informer le tribunal si les chances de succès de l’ajournement devaient être compromises ou si les charges courantes n’étaient plus couvertes. Remettre au tribunal un rapport trimestriel sur l’avancement du plan d’assainissement et sur l’évolution financière et comptable de la société.


Restriction du pouvoir de disposition sur les actifs sociaux par la mise en place d’une signature conjointe curateur/administrateur.

Suppression de tout pouvoir en faveur des tiers sur les actifs sociaux.


L’ajournement de la faillite a été accordé dans la mesure où le juge a considéré que le projet de redressement présenté par la société n’apparaissait «pas dénué de chances de succès».




H SA • Jugement consulté:

JTPI/13204/04 du 2.11.04

4M Réduction des charges (loyer et personnel). Suppression d’une partie non rentable des activités. La société s’efforce d’obtenir de ses membres un soutien financier et a obtenu des engagements conditionnés. La société affirme pouvoir réaliser un bénéfice d’exploitation dès le mois suivant. Préavis favorable d’un important créancier. La couverture des charges d’exploitation semble possible sans aggravation du passif.

Oui Surveiller la gestion des affaires sociales. Veiller à la conservation de l’actif social. Veiller au respect du principe d’égalité entre les créanciers. Maintenir le contact avec les «administra-tions». Informer le tribunal si les perspectives d’assainissement s’avéraient inexis-tantes ou si les charges courantes n’étaient plus couvertes. Possibilité de déléguer l’exécution de la mission à une personne qualifiée, sous sa responsabilité.

Conseil d’administration: Décisions subordonnées à l’approbation du curateur, à l’exception de celles concernant la gestion des affaires courantes. Suspension des poursuites actuelles et futures. Pas de publication du jugement.

I SA • Jugements consultés:

JTPI/4676/05 du 11.04.05 JTPI/9323/05 du 13.07.05

6½M La société entend rétablir sa profitabilité par le développe-ment de son secteur commercial et surtout par la réduction des charges courantes (charges d’exploitation et charges salariales), mesures qui paraissent porter leurs fruits.

Les charges courantes restan-tes devraient être couvertes par les revenus qui seront tirés des commandes déjà enregistrées et des commandes à venir.

Postpositions de créances consenties par l’actionnaire principal et la société fille.

Négociations en cours, en vue de la cession en tout ou en partie du capital-actions, à charge pour le cessionnaire de procéder à un apport de fonds.

Oui Surveiller la mise en œuvre et l’évolution concrète des mesures d’assainissement prises par la société.

Prendre toutes les mesures utiles à la conservation des actifs de la société.

Surveiller les négociations en cours avec des investisseurs tiers, afin de veiller à ce que les intérêts des créan-ciers sociaux ne soient pas péjorés.

Veiller à la couverture intégrale des charges courantes durant l’ajournement.

Informer sans délai le tribunal si les chances de succès de l’ajournement devaient être compromises ou si les charges courantes ne devaient plus être couvertes.

Dresser un rapport à l’attention du tribu-nal avant l’expiration de l’ajournement.

Curateur autorisé à organiser, si néces-saire, un régime de signature collective à 2 avec le conseil d’administration.


Mise en place d’une signature collective à 2 (curateur/administrateur) si le curateur devait l’estimer nécessaire. Suspension des poursuites actuelles et futures. Pas de lecture publique ni de publication du jugement.

Par requête du 5.07.05, le curateur a sollicité l’autorisa-tion d’aliéner certains actifs de la société. Par requête du 11.07.05, I SA a formé une requête de sursis concorda-taire, expliquant que l’ajour-nement octroyé ne permet-trait pas un assainissement. Par jugement du 13.07.05, le TPI a refusé l’autorisation d’aliéner certains actifs, considérant que cette opération sonnerait le glas des perspectives d’assainis-sement, tout en imposant aux créanciers une perte sur leurs créances, ce qui n’est pas admissible dans une procé-dure d’ajournement. Il a révo-qué l’ajournement dans la mesure où les perspectives d’assainissement avaient disparu. Il a différé le pro-noncé de la faillite jusqu’à droit jugé sur la requête de sursis concordataire et octroyé un sursis provisoire.




J SA • Jugement consulté:

JTPI/6572/04 du 27.05.04

4M Négociations en cours, en vue de la cession de deux secteurs d’activités, ce qui devrait dégager environ CHF 900’000.-. L’arriéré de charges sociales et les charges courantes devraient être couverts par le produit des travaux en cours et com-mandés. La société entend négocier des abandons de créances avec ses créanciers ordinaires.

Oui Surveiller le bon déroulement du plan d’assainissement. Avertir le tribunal en cas d’aggravation de la situation ou de non-couverture des charges courantes. Veiller à l’information des créanciers actuels et futurs au sujet de l’ajournement.


Restriction du pouvoir de disposer par la mise en place d’une signature conjointe (curateur/administrateur) sur les actifs sociaux, en particu-lier sur un compte bancaire à créer sous la dénomination «ajournement» avec obligation d’y déposer toutes les liquidités actuelles ou à venir de la société. Suspension des poursuites actuelles et futures. Pas de lecture publique ni de publication du jugement.

L’assainissement projeté a pour but de garder la société en vie après la cession de ses actifs, pour ensuite régler un litige pendant avec les actionnaires et la liquider sans aucune dette.

K SA • Jugements consultés:

JTPI/9771/04 du 19.08.04 JTPI/4013/05 du 30.03.05

6M + 4½M soit 10 ½ mois

Réduction des charges (licenciement de personnel). Diverses mesures en cours, en vue d’abandons ou de postpositions de créances, voire réduction du capital et bons de participations. Accords trouvés avec les créanciers sociaux (AVS et LPP) visant le rattrapage des arriérés. Charges assurées pour les mois à venir. L’activité à venir devrait être plus soutenue que lors des exercices précédents. Pourparlers en cours en vue d’un apport de fonds extérieurs (JTPI du 30.03.05).

Oui Surveiller la mise en œuvre des mesures d’assainissement en particulier des négociations avec les créanciers, fournisseurs et partenaires bancaires, aux fins d’abandons, respectivement de postpositions de créances ou partie de créances (JTPI du 19.08.04). Surveiller les négociations en cours avec les investisseurs potentiels (JTPI du 30.03.05). Veiller à l’information effective par la société de ses principaux créanciers au sujet de l’ajournement. Veiller à la couverture intégrale des charges courantes et au respect scrupuleux des engagements pris avec les institutions de prévoyance en vue du rattrapage des arriérés de cotisations. Veiller à ce qu’un bilan intermédiaire révisé, établi aux valeurs de continuation et de liquidation, soit disponible à une date restant à fixer.


Interdiction d’aliéner, sous une forme ou une autre, tout ou partie des actifs matériels ou immatériels, inscrits au bilan ou non, sans l’accord préalable écrit du curateur. (JTPI du 30.03.05). Pas de publication du jugement.

Dans son jugement du 30.03.05, le TPI a constaté que les mesures d’assainis-sement annoncées avaient permis le retour à une exploitation bénéficiaire, mais qu’elles demeuraient insuf-fisantes dans la perspective d’un assainissement durable. Il a estimé que seul un apport de fonds extérieurs pourrait mener à un tel assainisse-ment. Au vu de pourparlers déjà engagés dans ce sens entre la société et des investisseurs potentiels, une prolongation de l’ajournement a été octroyée.




L SA • Jugements consultés:

JTPI/6236/37/05 du 13.5.05 JTPI/9095/05 du 7.07.05

1½ M + 3M soit 4 ½ mois

La seule mesure d’assainisse-ment proposée consiste en des négociations avec le créancier principal pour obtenir une réduc-tion de loyer pour l’avenir (principale charge). La possibi-lité d’une réduction de loyer future n’a pas été exclue d’em-blée par le bailleur, ce qui permet de retenir des perspec-tives d’assainissement. Possibilité que l’arriéré de loyer soit pris en charge par une société tierce (en vertu d’une déclaration de patronage). L’ajournement ne devrait pas porter préjudice aux créanciers, vu le chiffre d’affaires prévisionnel. La couverture des charges courantes est assurée pour la durée d’ajournement prévue.

Oui Surveiller les négociations en cours. Veiller à la couverture des charges courantes. Veiller à l’information par la société de ses créanciers au sujet de l’ajournement de la faillite. Remettre un rapport au tribunal sur les perspectives d’assainissement et la possibilité de couvrir les charges courantes pendant la durée d’une éventuelle prolongation. Veiller à ce que la solution nouvellement envisagée, à savoir la reprise du bail par une société tierce, ne mette pas en péril les perspectives d’assainissement (JTPI du 7.07.05).

Conseil d’administration: Interdiction de disposer activement ou passivement des droits résultants du contrat de bail, sans l’accord exprès du curateur (JTPI du 7.07.05).

Suspension des poursuites actuelles et futures. Pas de lecture publique ni de publication du jugement.

La société a sollicité un ajournement le 11.04.2005. Elle a ensuite formé une requête en sursis concorda-taire le 25.04.2005. Par jugement du 13.05.2005, le TPI a joint les deux causes. Il a rejeté la requête de sursis concordataire, dans la mesure où elle n’avait pas pour but un assainissement avec des sacrifices similaires de tous les créanciers, mais l’obtention d’un accord avec le principal créancier. Le sursis rejeté, le TPI a examiné la requête d’ajourne-ment et octroyé un bref ajournement (conditions d’octroi moins strictes), qui a ensuite été prolongé par jugement du 7.07.05.

M SA • Jugement consulté:

JTPI/10028/05 du 10.08.05

2M Le conseil d’administration suggère de rétablir des prix permettant de reconstituer une marge suffisante et de réduire les coûts d’exploitation, réduction qui a déjà pris effet. Il indique que l’exploitation future de la société devrait être à nouveau bénéficiaire dès le deuxième semestre de l’année et que le surendettement devrait être résorbé grâce aux bénéfices attendus. Les charges d’exploitation seront couvertes pendant la durée d’ajournement. La situation des créanciers ne sera pas aggravée du fait de l’ajournement.

Oui Surveiller attentivement le déroulement des activités. Analyser la faisabilité réelle du plan d’assainissement. Veiller à la conservation des actifs sociaux. Contrôler que les charges d’exploitation soient couvertes. Informer le tribunal de toute détérioration de la situation comptable, de la non-couverture des charges courantes, de l’impossibilité de l’assainissement ou de toute entrave dans l’exercice de sa mission. Remettre un rapport au tribunal. Curateur autorisé à s’entourer des services d’un comptable ou autre spécialiste aux frais de la société.

Conseil d’administration: Décisions subordonnées à l’approbation du curateur, à l’exception de celles concer-nant la gestion des affaires courantes (en particulier la conclusion de nouveaux con-trats ou l’aliénation ou l’enga-gement d’éléments de l’actif). Obligation faite au conseil d’administration d’aviser immédiatement tous les créanciers (banques, fournisseurs, maîtres d’ouvrage) de l’ajournement, ainsi que tout créancier futur préalablement à la conclusion de nouveaux contrats, sous contrôle du curateur. Suspension des poursuites actuelles et futures.

Le TPI a considéré le plan d’assainissement comme insuffisant, mais a néanmoins octroyé un bref ajournement pour permettre à la société de proposer des mesures complémentaires ou de préparer une demande de sursis concordataire. Il a notamment relevé que la société devait réduire son endettement et disposer d’une marge de trésorerie qui lui permette de faire face à ses échéances courantes ce qui n’était pas possible sans de nouvelles mesures d’assainissement.




N Sàrl • Jugements consultés:

JTPI/7913/03 du 1.07.03 JTPI/8849/03 du 5.08.03

10J + 1M soit 1 mois et 10 jours

La société a indiqué que les charges sociales seraient payées par l’assurance chômage. La société est dans l’attente d’une décision sur une demande de crédit. Les employés de la société sont prêts à payer les diverses char-ges pendant un mois, dans l’attente de cette décision. La situation des créanciers ne devrait pas être prétéritée.

Non / Conseil d’administration: Obligation de produire un bilan intermédiaire tenant compte du prêt qui pourrait être éventuellement octroyé et obligation d’informer le tribunal en cas de refus de la demande de crédit.

L’assainissement reposait ici uniquement sur l’octroi d’un crédit à la société. Le TPI a lié l’ajournement à la décision sur ce crédit, et a précisé qu’en cas de refus de celui-ci, les organes devraient infor-mer immédiatement le juge, afin que la faillite soit pronon-cée. Le crédit n’ayant finale-ment pas été accordé, la fail-lite a été prononcée le 5.08.2003.

O SA • Jugements consultés:

JTPI/2626/04 du 1.03.04 JTPI/7592/04 du 15.06.04

1M Abandons et postpositions de créances déjà négociés avec certains créanciers. Les charges courantes sont payées et devraient l’être pour l’avenir grâce aux fonds qui seront apportés par un nouvel investisseur. La société doit encaisser des créances à court terme auprès de débiteurs. Perspective d’un apport de fonds.

Non Les administrateurs ont expressément demandé au TPI de ne pas nommer de curateur, affirmant que l’intervention d’un curateur sans aucune connais-sance de l’organisation administrative, financière et comptable de la société ferait perdre un temps précieux dans la reconstitution des fonds propres. En contrepartie, les administrateurs se sont engagés formellement à informer le tribunal de tout événement sortant de la gestion ordinaire ou mettant en péril l’ajournement ou l’intérêt des créanciers.

Suspension des poursuites actuelles et futures. Publication du jugement accordant l’ajournement.

Par jugement du 15.06.04, le TPI a considéré que le bilan intermédiaire produit démon-trait que les fonds propres avaient été reconstitués pour plus de moitié, par rapport aux comptes révisés déposés à l’appui de l’avis de sur-endettement et a constaté qu’il n’y avait pas lieu de prononcer la faillite.

P SA • Jugements consultés:

JTPI/5249/04 du 27.04.04 JTPI/8667/04 du 8.07.04

3M Réduction drastique des charges. La société a besoin de temps pour encaisser des factures et concrétiser des commandes de travaux, en vue de payer ses créanciers et de ramener le découvert de ses fonds propres dans les limites légales. Les encaissements en cours devraient permettre de couvrir les charges courantes pendant l’ajournement.

Oui Surveiller le bon déroulement de l’assainissement. Aviser le tribunal en cas d’aggravation de la situation financière ou de non-couverture des charges courantes. Veiller à ce que la société avise ses principaux créanciers et les autorités administratives compétentes pour l’indemnisation des salaires impayés.

Conseil d’administration: Restriction du pouvoir pour disposer des actifs sociaux par la mise en place d’une signature conjointe (curateur/administrateur), en particulier sur un compte bancaire à créer sous la dénomination «ajournement» avec obligation d’y déposer toutes les liquidités actuelles ou à venir de la société.

Pas de lecture publique ni de publication du jugement. Suspension des poursuites actuelles et futures.

L’ajournement était prévu jusqu’au 29.07.2004. Avant l’expiration du délai, le cura-teur a conclu à la révocation de l’ajournement. La faillite a dès lors été prononcée par jugement du 8.07.2004.




Q SA • Jugements consultés:

JTPI/8513/2003 du 15.07.03 JTPI/8920/04 du 22.07.04 JTPI/8489/05 du 21.06.05

4M + 9M + 12M+ 10M + 6M soit 40 mois

Les démarches en vue de recouvrer des créances de la société ont déjà permis une rentrée de fonds de plus de CHF 100’000.-. Ces montants devraient permet-tre à la société de mettre en œuvre les moyens nécessaires à l’encaissement de ses autres créances. La société n’a plus de charges, de sorte que la position des créanciers n’est pas susceptible de s’aggraver par l’octroi d’un nouvel ajournement. Au contraire, leur intérêt commande de poursuivre le recouvrement des créances dans le cadre d’un ajournement. Préavis favorable du curateur.

Oui N.B. : Prorogation des fonctions du curateur (non mentionnées dans les jugements consultés).

Aviser immédiatement le tribunal en cas de détérioration de la situation de la société ou de toute entrave dans l’exercice de sa mission.

Conseil d’administration: Décisions subordonnées à l’approbation du curateur, à l’exception de celles concernant la gestion des affaires courantes. Pas de publication du jugement. Suspension des poursuites actuelles et futures.

L’ajournement a été admis, ainsi que des prolongations successives, alors qu’ils ne visaient pas à proprement parler l’assainissement de la société, vu la cessation de son exploitation, mais le recouvrement de créances en vue d’améliorer le taux de désintéressement des créanciers. Dans son jugement du 21.06.05, le tribunal a qualifié les perspectives de recouvrement de ces créances de «franchement hypothétiques» mais a tout de même octroyé une ultime prolongation, en raison de faits nouveaux.

R SA • Jugement consulté:

JTPI/13761/03 du 18.11.03

2M + 6½M + 6Msoit 14 ½ mois

Postpositions de créances obtenues pour un montant important. Evolution positive des affaires, réorganisation administrative et réorganisation du flux des paiements en cours. Mise sur le marché d’un produit nouveau. Charges courantes payées. La position des créanciers ne s’est pas détériorée.

Oui N.B.: Fonctions non mentionnées dans le jugement consulté.

Suspension des poursuites actuelles et futures.

S SA • Jugement consulté: JTPI/8923/04 du 22.07.04

Ajournement refusé (en l’absence de surendettement).

Il ne ressort pas du bilan intermédiaire et de la vérification de l’organe de contrôle que la société se trouve en surendette-ment. De plus, suite à la déci-sion du conseil d’administration de dissoudre les réserves latentes, il apparaît que la société n’est pas surendettée. La question d’un ajournement ne se pose dès lors pas.

/ / / Le TPI rappelle ici qu’il faut éviter que, sous le couvert d’un surendettement inexistant, le conseil d’administration puisse obtenir la faillite en contrevenant au droit de dissolution, lequel appartient exclusivement à l’assemblée générale (art. 736 ch. 2 CO).




T SA • Jugement consulté:

JTPI/6238/04 du 25.05.04

Ajournement refusé (vu l’absence de perspectives d’assainisse-ment).

Décision confirmée par la CJ sur recours de la société (ACJC/64/05 du 27.01.2005; cf. tableau juris-prudence CJ).

La société a requis l’ajournement de sa faillite, en vue de vendre un immeuble, représentant son seul actif. L’immeuble est toutefois grevé d’un gage immobilier dont la valeur excède la valeur vénale de l’immeuble. La société n’a pas rendu vraisemblable la faisabilité de son projet de vente de cet immeuble à un prix supérieur à la valeur du gage. Or, un tel prix de vente est la condition sine qua non à admettre un ajournement de la faillite, en tant qu’il fournirait à la société les liquidités nécessaires à la continuation de son activité, après paiement du créancier gagiste. Au surplus, celui-ci n’est pas prêt à abandonner sa créance ni à baisser le taux des intérêts hypothécaires.

/ / /

U SA • Jugement consulté:

JTPI du 4.02.05

Ajournement refusé.

Le plan d’assainissement proposé ne répond pas aux exigences en la matière. Il n’indique notamment pas comment les charges mensuelles très lourdes seront couvertes.

/ / /

Arrêts de la Cour de justice

Nom de la société Jugement querellé Motifs retenus par TPI Effet

suspensif Dispositif de l’arrêt Motifs retenus par la Cour Remarques

A SA ACJC/64/2005 du 27.01.2005

Jugement du TPI rejetant la requête d’ajournement et prononçant la faillite (JTPI/6238/04 du 25.05.04).

Pas de perspectives d’assainissement (voir tableau «jugements du TPI», société T SA).

Oui Confirmation du jugement du TPI et prononcé de la faillite avec effet immédiat.

La Cour a retenu que la vente du seul actif significatif de la société (intervenue en novembre 2004), à savoir un immeuble abritant un hôtel, n’a pas permis de désintéresser intégralement le créancier gagiste - a fortiori de couvrir les dettes de la société -, si bien que l’assainissement de la société n’est plus possible faute de revenus et d’actifs.

Compte tenu du résultat de la vente, la société a elle-même requis le prononcé de sa faillite à l’audience du 6.01.05 devant la Cour.

B SA ACJC/1293/01 du 13.12.2001

Jugement du TPI rejetant la requête d’ajournement et prononçant la faillite (JTPI du 24.08.1999).

Pas de perspectives d’assainissement.

Oui Annulation du jugement du TPI, rétractation de la faillite et octroi d’un ajournement de 4 mois.

La Cour a estimé que l’assainissement de la société était encore possible, dans la mesure où: 1. un accord financier était intervenu avec le principal créancier (bailleur), sous la forme d’une réduction de loyer et d’un abandon de créances, 2. la société s’acquittait régulièrement des charges courantes, avait remboursé certains créanciers et avait trouvé des accords avec d’autres créanciers.

La société a obtenu l’appui de son principal créancier deux jours après le prononcé de sa faillite par le TPI. Elle a dès lors pu invoquer ce soutien dans le cadre de l’appel contre le jugement de faillite (vrai nova).

C SA ACJC/1302/99 du 9.12.1999

Jugement du TPI rejetant la requête d’ajournement vu son irrecevabilité (JTPI du 28.09.1999).

Défaut de qualité du réviseur pour requérir l’ajournement (725 I CO).

Non Recours du réviseur déclaré irrecevable.

Le réviseur n’a pas qualité pour requérir l’ajournement et n’a dès lors pas la qualité pour recourir contre le jugement du TPI.

Vu la mise en péril des actifs sociaux par les actionnaires et la nécessité de conserver l’actif social dans l’intérêt des créanciers, la Cour a invité en l’espèce le réviseur à déposer un nouvel avis de surendettement.

D SA ACJC/227/04 du 26.02.2004

Jugement du TPI prononçant la faillite, à la suite du dépôt d’un avis de surendettement par l’organe de révision (JTPI 06.11.2003).

La société est surendettée et ne dispose d’aucune perspective d’assainissement.

Non Confirmation du jugement du TPI prononçant la faillite.

La société est bel et bien surendettée, mais les conditions de l’art. 725a CO ne sont pas remplies, étant donné que «la recourante apparaît désormais comme une coquille vide», n’ayant plus de locaux, ni de personnel. Seule une augmentation de capital permettrait un assainissement, or l’engagement correspondant n’a pas été tenu.

La Cour n’est entrée en matière que très succinctement sur la requête d’ajournement, considérant celle-ci comme irrecevable, puisque déposée tardivement en audience de plaidoirie.

91

TABLE DES MATIÈRES

I. INTRODUCTION ...........................................................................43 A. Contexte et notion...........................................................43 B. Objectif et plan de la contribution ..................................45

II. CONDITIONS D’OCTROI DE L’AJOURNEMENT DE LA FAILLITE......46 A. Conditions formelles et procédure..................................46

1. Conditions formelles ..............................................46 a. Dépôt d’un avis de surendettement

accompagné des pièces idoines......................46 b. Dépôt d’une requête d’ajournement

émanant des personnes légitimées à agir .......48 c. Avance de frais ..............................................50 d. Absence de restrictions à l’admissibilité

d’une requête d’ajournement .........................50 2. Procédure ...............................................................51

a. Compétence ...................................................51 b. Type de procédure .........................................51 c. Appel .............................................................51

B. Conditions matérielles ....................................................54 1. Surendettement.......................................................54 2. Perspectives d’assainissement................................55

a. Notion ............................................................55 b. Plan d’assainissement ....................................56 c. Mesures d’assainissement..............................59

3. Non dégradation de la situation des créanciers ......61

III. MODALITÉS DE L’AJOURNEMENT................................................61 A. Durée de l’ajournement ..................................................61

1. Ajournement initial ................................................61 2. Prolongation ...........................................................62

B. Mesures d’accompagnement de l’ajournement de la faillite .....................................................................63 1. Désignation, attributions et responsabilité

pour les actes du curateur .......................................64 2. Pouvoir de disposition du conseil

d’administration .....................................................66 3. Obligation de fournir des documents

et rapports intermédiaires .......................................67 4. Publication du jugement.........................................68

92 IV. EFFETS DE L’AJOURNEMENT DE LA FAILLITE ..............................68

V. ABOUTISSEMENT DE LA PROCÉDURE D’AJOURNEMENT DE LA FAILLITE ...........................................................................71

A. Jugement constatant la fin de l’état de surendettement...71 B. Jugement prononçant la faillite.......................................72 C. Jugement renonçant à prononcer la faillite malgré

la subsistance du surendettement....................................72 D. Octroi d’un sursis concordataire .....................................73

VI. CONCLUSION ..............................................................................73

BIBLIOGRAPHIE CITÉE .........................................................................75 ANNEXE I: Schéma d’application des articles 725 et 725a CO .....................................................................77

ANNEXE II: Tableaux de synthèse de la jurisprudence genevoise .......................................................................78 Jugements du Tribunal de première instance..................80 Arrêts de la Cour de justice ............................................90

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Documents

L’ajournement de la faillite (article 725a CO) dans la ... · 44 Les approches varient selon les pays. Aux Etats-Unis, une procé-dure de réorganisation est prévue dans le Chapter