1

La loi et la sécurité juridique

I. LE PROBLEME ......................................................................................................................... 6

� Rapport du Conseil d’Etat, « De la sécurité juridique », E.D.C.E. 1991, n° 43

(pour mémoire, non reproduit) ................................................................................... 6

� Rapport du Conseil d’Etat, « Sécurité juridique et complexité du droit »,

E.D.C.E. 2006, n° 58, Introduction, p. 229 ................................................................ 6

� Rapport du Conseil d’Etat, « Sécurité juridique et complexité du droit »,

E.D.C.E. 2006, n° 58, p. 272.................................................................................... 11

� N. Molfessis, « Combattre l’insécurité juridique ou la lutte du système

juridique contre lui-même », E.D.C.E. 2006, n° 58, pp. 391-406............................ 20

II. La jurisprudence du Conseil constitutionnel.................................................................. 37

A. Généralités....................................................................................................................... 37

1. Articles 2, 7, 8, 14 et 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen... 37

� Article 2............................................................................................................ 37

� Article 7............................................................................................................ 37

� Article 8............................................................................................................ 37

� Article 14.......................................................................................................... 37

� Article 16.......................................................................................................... 37

2. Décisions .................................................................................................................. 38

� Décision n° 84-184 DC, du 29 décembre 1984, Loi de finances pour 1985, J.O

30 décembre 1984, p. 4171 ...................................................................................... 38

� Décision n° 2007-547, du 15 février 2007, Loi organique n° 2007-223 du 21

février 2007 portant dispositions non statutaires et institutionnelles relatives à

l’outre-mer, J.O 22 janvier 2007, p. 3252 ................................................................ 49

3. Articles de doctrine .................................................................................................. 61

� O. Dutheillet, « La sécurité juridique : le point de vue du juge

constitutionnel », Contribution, Rapport du Conseil d’Etat de 2006 ....................... 61

� B. Mathieu, « La sécurité juridique, un principe clandestin mais efficient »,

Droit constitutionnel, Mélanges P. Gélard, Montchrestien 1999, p. 301................. 69

B. Le développement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel............................. 75

2

1. Le contrôle de la qualité de la loi ............................................................................. 75

a) Jurisprudence ....................................................................................................... 75

� Décision n° 2004-500, du 29 juillet 2004, Loi organique prise en application de

l’article 72-2 de la Constitution relative à l’autonomie financière des collectivités

territoriales ............................................................................................................... 75

� Décision n° 2005-512, du 21 avril 2005, Loi n° 2005-380 du 23 avril 2005

d’orientation et le progrès pour l’avenir de l’école .................................................. 80

� Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi n° 2006-961 du 1er août 2006

relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information...... 85

� Décision n° 2007-561 du 17 janvier 2008, Loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008

ratifiant l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007relative au code du travail

(partie législative)..................................................................................................... 98

b) Doctrine.............................................................................................................. 103

� L-V Fernandez-Maublanc, « Accessibilité et intelligibilité de la loi ou la

réhabilitation de la loi par le Conseil constitutionnel », in La Constitution et les

valeurs : mélanges en l’honneur de Dimitri Georges Lavroff, 2005, pp. 161-169 103

� B. Mathieu, « Le Conseil constitutionnel renforce les exigences relatives à la

qualité du travail législatif et à la sécurité juridique », JCP G, 2007, n° 1, p. 3-5 . 113

2. Le contrôle de l’application de la loi dans le temps............................................... 117

a) Le contrôle des lois applicables aux contrats en cours ..................................... 117

� Décision n° 2008-568, du 7 août 2008, Loi n° 2008-789 du 20 août 2008

portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.......... 117

� Cah. Cons. cons., n° 26 (à paraître), décision n° 2008-568 DC, du 7 août 2008,

Loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ... 122

b) Le contrôle des lois de portée rétroactive .......................................................... 125

� Décision n° 2006-544 DC, du 14 décembre 2006, Loi n° 2006-1640du 21

décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007 .......................... 125

� En matière fiscale : Décision n°98-404 DC du 18 décembre 1998, Loi de

financement de la sécurité sociale pour 1999......................................................... 133

� En matière contractuelle : décision n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003, Loi

relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi .......... 143

c) Le cas particulier des lois de validation législative ........................................... 146

� Décision n° 2002-458 DC, du 7 février 2002................................................. 146

� Décision n°2003-486 DC, du 11 décembre 2003........................................... 149

3

� Décision n° 2004-509 DC, du 13 janvier 2005 .............................................. 155

� Décision n° 2005-531 DC, du 29 décembre 2005, Loi de finances rectificative

pour 2005................................................................................................................ 162

� L’ affaire des tableaux d’amortissement ........................................................ 164

- Décision n° 96-375 DC, du 9 avril 1996, Loi portant diverses disposition

d’ordre économique et financier ........................................................................ 164

- Cass. 1ère civ., 20 juin 2000, n° 97-22394 .................................................. 168

- Cass. 1ère civ. , du 7 mai 2002, n° 96-11824 .............................................. 172

- CEDH, 14 février 2006, Aff. Lecarpentier et autres c/ France, n° 67847/01

(Extraits)............................................................................................................. 174

- CEDH, 12 juillet 2007, Aff. Ducret c/ France, n° 40191/92 (Extraits)...... 176

III. JURISPRUDENCE DE LA CJCE ET DE LA CEDH.................................................................. 177

A. La CJCE : la reconnaissance d’un double principe de sécurité juridique et de

confiance légitime .............................................................................................................. 177

1. Jurisprudence.......................................................................................................... 177

a. CJCE, 6 avril 1962, Bosch, Aff. 13/61, Rec. CJCE 1962, p. 101 .................. 177

b. CJCE, 17 juillet 2008, n° C-347/06................................................................ 186

2. Doctrine.................................................................................................................. 200

� J-P Puissochet, « Le principe de sécurité juridique dans la jurisprudence de la

Cour de Justice des Communautés Européennes », Les Cahiers du Conseil

constitutionnel, n° 11 –de mars à septembre 2001), pp. 149-159 .......................... 200

B. La CEDH : la sécurité juridique, un principe « inhérent à la convention ».............. 212

1. Jurisprudence.......................................................................................................... 212

a) CEDH, 13 juin 19979, Marcks c/ Belgique, A-231, n° 00006833/74 (Extraits) 212

b) CEDH, 23 septembre 1982, Sporrong et Lönnroth contre Suède, (Requête n°

7151/75 et 7152/75) ................................................................................................... 214

c) CEDH, 28 octobre l999, Zielinski et Pradal & Gonzalez et autres c. France, n°

24846 /94 et 34165/96 (Extraits)................................................................................ 237

d) CEDH, 9 janvier 2007, Arnolin c. France (extraits) .......................................... 238

e) CEDH, 24 janvier 2008, Riad et Idiab c. Belgique, n° 29787/03 et 29810/03 .. 239

2. Doctrine.................................................................................................................. 240

4

a) S. Bollé, « L’inconventionnalité d’une validation législative conforme à la

constitution », RFDA 2000, p. 1254 (Commentaire de l’arrêt Zielinski du 28 octobre

1999)........................................................................................................................... 240

b) B. Mathieu, « Les validations législatives devant le juge de Strasbourg : une

réaction rapide du Conseil constitutionnel mais une décision lourde de menaces pour

l’avenir de la juridiction constitutionnelle », RFDA 2000, p. 289............................. 262

IV. LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL D’ETAT....................................................................... 273

1. Jurisprudence.......................................................................................................... 273

� CE, 24 mars 2006, KPMG (Dalloz 2006, Jur. 1224 ; JCP 2006, II, 10113, note

Belorgery)............................................................................................................... 273

� Y. Aguila, Conclusions du Commissaire du gouvernement, Conseil d’Etat,

Assemblée, 24 mars 2006, Société KPMG et autres, RFDA 2006, p. 463 ............ 276

2. Doctrine.................................................................................................................. 299

� P. Cassia, « La sécurité juridique, un « nouveau » principe général du droit aux

multiples facettes », Dalloz 2006, p. 1190 ............................................................. 299

� C. Landais et F. Lenica, « Sécurité juridique : la consécration » AJDA 2006, p.

1028........................................................................................................................ 308

V. LA COUR DE CASSATION : STRICTE LIMITATION DES LOIS INTERPRETATIVES ET DE

VALIDATION ........................................................................................................................... 316

1. Jurisprudence.......................................................................................................... 316

� Cass. Ass. Plén., 24 janvier 2003, n° 00-41741 : Bull.civ. n° 3 ; R., p. 331 et

568 ; BICC 1er avr. 2003, concl.Burgelin, rapp. Merlin ; D.2003. 1648, note

Paricard-Pioux ; RDSS 2003. 306, étude Boulmier ............................................... 316

� Rapport de Mme Mazars, conseiller rapporteur, cass. Ass. Plén. 24 janvier

2003........................................................................................................................ 320

� Cass. Ass. Plén., 23 janvier 2004, n° 03-13617 ............................................. 333

� Rapport de Mme Favre, conseiller rapporteur, cass. Ass. Plén., 23 janvier 2004

335

� Cass. soc. 13 juin 2007, n° 05-45694 et 05-45698......................................... 367

� Cass. 3e civ, 19 mars 2008, n° 07-10704........................................................ 371

2. Doctrine.................................................................................................................. 373

5

� C. Pérès, « L’avenir compromis des lois de validation consécutives à un

revirement de jurisprudence » Dalloz 2007, p. 2439 (commentaire de l’arrêt de la

chambre sociale du 13 juin 2007) .......................................................................... 373

� P. Malinvaux, « L’étrange contrôle sur les lois rétroactives », in Le Code civil,

un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 617 ............................................ 381

a. N. Molfessis, “La notion de loi interpretative”, RTD Civ. 2002 p. 599 ........ 404

VI. EXEMPLES ETRANGERS ................................................................................................... 409

A. J. Bell, « La loi britanique et la sécurité juridique », Contribution, Rapport du Conseil

d’Etat de 2006 .................................................................................................................... 409

B. Article 20 Grundgesetz (Loi fondamentale allemande) ............................................. 417

6

I. LE PROBLEME

� Rapport du Conseil d’Etat, « De la sécurité juridique »,

E.D.C.E. 1991, n° 43 (pour mémoire, non reproduit)

� Rapport du Conseil d’Etat, « Sécurité juridique et

complexité du droit », E.D.C.E. 2006, n° 58, Introduction, p.

229

7

8

9

10

11

� Rapport du Conseil d’Etat, « Sécurité juridique et

complexité du droit », E.D.C.E. 2006, n° 58, p. 272

12

13

14

15

16

17

18

19

20

� N. Molfessis, « Combattre l’insécurité juridique ou la lutte

du système juridique contre lui-même », E.D.C.E. 2006, n° 58,

pp. 391-406

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II. LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

A. Généralités

1. Articles 2, 7, 8, 14 et 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen

� Article 2

Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression.

� Article 7

Nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires doivent être punis ; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la loi doit obéir à l'instant ; il se rend coupable par la résistance.

� Article 8

La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.

� Article 14

Les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée.

� Article 16

Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution.

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2. Décisions

� Décision n° 84-184 DC, du 29 décembre 1984, Loi de

finances pour 1985, J.O 30 décembre 1984, p. 4171

Le Conseil constitutionnel, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment les chapitres II du titre II de ladite ordonnance ; Vu l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances ; Le rapporteur ayant été entendu ; Sur le budget annexe des postes et télécommunications : 1. Considérant que les auteurs des saisines critiquent : - la suppression de la rémunération des dépôts des comptes de chèques postaux ; - la fixation des redevances perçues sur les usagers du téléphone ; - la prise en charge par le budget annexe d’un certain nombre de dépenses ; - l’existence d’un “concours entre fonctions principales” au sein du budget annexe ; - le fonds de réserve sur résultat affecté au budget général ; - la non-exonération de la taxe sur les salaires des personnels rémunérés sur le budget annexe ; En ce qui concerne la suppression de la rémunération des dépôts des comptes de chèques postaux : 2. Considérant que cette mesure, qui s’analyse comme la suppression d’une contribution versée par le budget général au budget annexe pour tenir compte d’un service rendu, n’est contraire à aucune disposition de valeur constitutionnelle ; En ce qui concerne la fixation du montant des redevances perçues sur les usagers du téléphone : 3. Considérant que les auteurs de certaines saisines font valoir que les redevances perçues sur les usagers du téléphone ont perdu leur caractère de rémunération pour service rendu et sont

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devenues des prélèvements de nature fiscale ; que leur taux, qui a été fixé par décret, aurait dû l’être par la loi en application de l’article 34 de la Constitution ; que, d’après les sénateurs auteurs de l’une des saisines, cette irrégularité affecte l’ensemble des inscriptions budgétaires relatives aux dépenses couvertes par ces recettes ; 4. Considérant que la loi de finances a été établie, en recettes, conformément aux dispositions actuellement en vigueur et qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de se prononcer sur la légalité des décrets fixant le taux des redevances critiquées ; qu’en tout état de cause, l’irrégularité de ces redevances serait sans influence sur la constitutionnalité de la dépense ; que, dès lors, les critiques sur ces différents points ne sont pas fondées ; En ce qui concerne la prise en charge par le budget annexe d’un certain nombre de dépenses : 5. Considérant que les auteurs des saisines soutiennent qu’un certain nombre de dépenses relatives au développement de la filière électronique et aux programmes du Centre national d’études spatiales figurant au budget annexe sont étrangères aux dépenses d’exploitation et d’investissement du service des postes et télécommunications et que leur rattachement est contraire aux principes d’affectation des recettes aux dépenses et d’appréciation de la rentabilité du service, tels qu’ils découlent des articles 20, 21 et 22 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances ; 6. Considérant qu’aux termes de l’article 20 “les opérations financières des services de l’État que la loi n’a pas dotés de la personnalité morale et dont l’activité tend essentiellement à produire des biens ou à rendre des services donnant lieu au paiement de prix peuvent faire l’objet de budgets annexes. Les créations ou suppressions de budgets annexes sont décidées par les lois de finances” ; qu’en vertu de l’article 21 “les budgets annexes comprennent, d’une part, les recettes et les dépenses d’exploitation, d’autre part, les dépenses d’investissement et les ressources spéciales affectées à ces dépenses” ; que, d’après l’article 22, “les services dotés d’un budget annexe peuvent gérer des fonds d’approvisionnement, d’amortissement, de réserve et de provision”. 7. Considérant que, compte tenu de l’importance de l’incidence que le développement de la filière électronique est susceptible d’avoir sur l’avenir des télécommunications, le soutien apporté sous diverses formes par le budget annexe à ce développement n’est pas étranger à la mission de l’administration des postes et télécommunications ; que, de même, le recours aux technologies spatiales constitue pour les télécommunications un atout essentiel de leur développement et justifie, par suite, que soit prévue une participation financière du budget annexe à ces programmes civils d’investissement ; qu’ainsi, contrairement à ce que font valoir les auteurs des saisines, la contribution du budget annexe à ces actions n’est pas contraire aux dispositions des articles 20, 21 et 22 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 ; En ce qui concerne “le concours entre fonctions principales” au sein du budget annexe : 8. Considérant que, si le budget des postes et télécommunications est présenté et exécuté en deux branches, l’une pour la poste, l’autre pour les télécommunications, cette séparation n’a qu’une portée fonctionnelle et n’affecte pas l’unité du budget annexe qui recouvre l’ensemble des services de la poste et des télécommunications ; qu’aucune disposition de l’ordonnance du 2 janvier 1959 ne fait obstacle à ce que soient opérés des transferts de crédits d’une branche à l’autre au sein du budget annexe ; que, dès lors, les sénateurs, auteurs de l’une des saisines ne sont pas fondés à soutenir que le versement d’une subvention par les télécommunications au

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profit de la poste n’est pas conforme à la Constitution ; En ce qui concerne le fonds de réserve sur résultat affecté aux recettes du budget général : 9. Considérant que les auteurs de deux saisines présentées respectivement par des députés et des sénateurs soutiennent que le chapitre n° 69-56 du budget annexe des postes et télécommunications portant constitution d’un fonds de réserve sur résultat affecté aux recettes du budget général d’un montant évalué à 2,2 milliards de F constitue une “désaffectation” d’une fraction des ressources du budget annexe contraire au principe de l’affectation des recettes de ce budget à ses dépenses tel qu’il résulte des articles 18, 20 et 21 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 ; qu’en outre il ne permet pas d’apprécier la rentabilité des services faisant l’objet du budget annexe ; qu’enfin il est contraire à l’article 34 de la Constitution dans la mesure où il confère un caractère partiellement fiscal à la taxe payée par les usagers du téléphone, qui n’est plus appropriée au service rendu aux usagers ; 10. Considérant qu’il résulte des articles 20 et 21, dont les termes ont été rappelés ci-dessus, que, par exception au principe de non-affectation des recettes aux dépenses énoncé à l’article 18 de l’ordonnance, les charges des services dotés d’un budget annexe doivent être normalement couvertes par les recettes affectées à cette fin ; 11. Considérant que cette règle, qui découle de la notion même de budget annexe, fait obstacle à ce qu’une part du produit des recettes d’un budget annexe soit affectée indifféremment à des dépenses du budget annexe et à des dépenses étrangères à ce dernier et alors même que les premières ne pourraient pas être entièrement couvertes par les recettes qui leur sont organiquement affectées ; que, dans ces conditions, ne serait pas conforme à la Constitution l’inscription au budget annexe des postes et télécommunications d’un crédit correspondant à un versement obligatoire au budget général déterminé dans son montant de façon définitive et inconditionnelle, indépendamment du résultat de l’exécution du budget annexe tel qu’il sera constaté en fin d’exercice ; 12. Considérant, en revanche, dans le cas où l’exécution du budget annexe ferait apparaître en fin d’exercice un solde créditeur à la section de fonctionnement, solde créditeur qui n’est en lui-même contraire à aucune disposition de l’ordonnance du 2 janvier 1959, et où, par conséquent, toutes les charges de fonctionnement du service des postes et télécommunications auraient été couvertes par les recettes qui leur sont affectées, que les articles susmentionnés de cette ordonnance ne s’opposent pas à ce que le montant de l’excédent d’exploitation non affecté par la loi de finances à la couverture des dépenses d’investissement du budget annexe soit versé au budget général ; 13. Considérant que le budget annexe des postes et télécommunications comporte un chapitre n° 69-56 intitulé : “Fonds de réserve sur résultat affecté aux recettes du budget général - CP : En ce qui concerne la non-exonération de la taxe sur les salaires des personnels rémunérés sur le budget annexe ; 14. Considérant qu’exonérer de la taxe sur les salaires l’administration des postes et télécommunications aurait, en particulier au plan des activités commerciales de ses services, risqué d’introduire des distorsions dans la concurrence ; qu’ainsi, loin de porter atteinte, comme le soutiennent les députés auteurs de la saisine, au principe d’égalité devant les charges publiques, le maintien de l’assujettissement à cette taxe ne fait qu’assurer le respect

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du principe ; Sur l’article 21 : 15. Considérant que l’article 21 soumet, à titre permanent, les institutions financières mentionnées au paragraphe I de l’article 4 de la loi du 28 juin 1982 portant loi de finances rectificative pour 1982 à une contribution annuelle sur certaines dépenses et charges comptabilisées au cours de l’année précédente et prévoit que cette contribution est exclue des charges déductibles pour la détermination du résultat imposable de l’exercice au titre duquel elle est due ; 16. Considérant que les députés auteurs d’une des saisines soutiennent que cette contribution, qui pèse sur les seules institutions financières alors que la matière imposable retenue est commune à toutes les entreprises, méconnaît le principe d’égalité ; qu’en outre, elle a, selon eux, pour conséquence, en méconnaissance de l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et du principe d’égalité, de créer une double imposition sur une même matière imposable ; qu’en effet, les institutions financières sont déjà redevables, au même titre que toutes les entreprises, d’une taxe sur certains frais généraux ; 17. Considérant, en premier lieu, que le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte des dispositions fiscales différentes pour des activités professionnelles différentes ; qu’il résulte du paragraphe I de l’article 4 de la loi du 28 mars 1982, auquel renvoie l’article 21 de la présente loi, que les institutions financières soumises à la contribution prévue par ce dernier article sont les banques, les établissements financiers, les établissements de crédit à statut légal spécial, les établissements de crédit différé, les entreprises d’assurance, de capitalisation et de réassurance ainsi que les sociétés immobilières pour le financement du commerce et de l’industrie ; que ces diverses catégories d’établissements, bien que différentes les unes des autres, présentent toutes, en raison, notamment, de leur domaine d’activité ou de leur statut, des caractéristiques qui les différencient des autres entreprises industrielles, commerciales ou agricoles ; qu’en se fondant sur ces caractéristiques propres pour soumettre les institutions financières à une contribution particulière, le législateur n’a pas méconnu le principe d’égalité ; 18. Considérant, en second lieu, qu’en vertu de l’article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; qu’aucune règle ou principe de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce que, dans l’exercice de la compétence qu’il tient de cette disposition, le législateur puisse, pour un impôt déterminé, retenir un élément d’assiette qui sert déjà de base à un autre impôt ; 19. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les députés auteurs de la saisine ne sont pas fondés à soutenir que l’article 21 est contraire à la Constitution ; Sur les articles 50 et 53 : 20. Considérant que les députés auteurs d’une saisine exposent que le versement institué par le décret du 30 décembre 1983 et effectué par la Caisse des dépôts au titre de la rémunération de la garantie accordée par l’État aux fonds collectés par les caisses d’épargne et de prévoyance ne constitue pas la rémunération d’un service rendu mais présente le caractère d’un prélèvement fiscal dont le produit ne saurait être assimilé à un fonds de concours pour dépenses d’intérêt public ; qu’à supposer que soit reconnu à ce versement un caractère non

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fiscal qui eût permis son assimilation à un fonds de concours, le produit de ce fonds aurait dû, en application de l’article 5 de l’ordonnance organique du 2 janvier 1959, être prévu et évalué par la loi de finances ; qu’ils tirent, dans l’un et l’autre cas, la conclusion que les articles 50 et 53 de la loi de finances ainsi que les états A et C annexés, qui prennent en compte le produit de ces versements dans le financement de certaines dépenses relatives au logement, sont contraires à la Constitution. 21. Considérant, d’une part, que la loi de finances a été établie compte tenu du décret du 30 décembre 1983 actuellement en vigueur et qui donne au versement en cause la qualification de rémunération de la garantie accordée par l’État aux fonds collectés par les caisses d’épargne ; 22. Considérant, d’autre part, que l’article 5 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 n’est pas applicable aux fonds de concours ; que, par suite, le produit du versement attendu n’avait pas à être prévu et évalué en loi de finances ; qu’ainsi les moyens développés contre les articles 50 et 53 de la loi de finances ne sauraient être accueillis ; Sur l’article 79 : 23. Considérant que l’article 79 a pour objet de porter de 1 p 1000 à 2 p 1000 du chiffre d’affaires la limite dans laquelle les entreprises assujetties à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés peuvent déduire de leur bénéfice imposable les dons faits à compter du 1er janvier 1985 à des fondations ou associations d’intérêt général à caractère culturel, agréées par le ministre de l’économie, des finances et du budget et le ministre de la culture ; 24. Considérant que les députés auteurs d’une des saisines soutiennent, en premier lieu, que cette déduction est contraire au principe d’égalité en ce qu’elle est plus étendue que celle admise pour les dons faits à des organismes de caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social et familial, alors qu’il n’existe entre les deux catégories d’institutions aucune différence quant à l’intérêt social qu’elles présentent et à leur situation financière qui soit susceptible de justifier une différence de traitement ; qu’ils soutiennent, en second lieu, que l’article 79, en confiant à l’autorité réglementaire le pouvoir - qui excède le simple pouvoir d’assurer l’application de la loi - de désigner les fondations et associations qui seront appelées à recevoir des dons ouvrant droit à une déduction fiscale élargie, méconnaît l’article 34 de la Constitution, qui réserve à la loi la fixation des règles concernant l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; 25. Considérant que le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte, par l’octroi d’avantages fiscaux, des mesures d’incitation à la création et au développement d’un secteur d’activité concourant à l’intérêt général, notamment, comme cela est prévu par l’article 79, des fondations et associations d’intérêt général à caractère culturel ; 26. Considérant que, si cet article subordonne l’avantage fiscal qu’il édicte à la condition que les dons des entreprises soient faits à des fondations ou associations agréées par le ministre de l’économie, des finances et du budget et le ministre de la culture, cette dernière disposition n’a pas pour effet de conférer à l’autorité ministérielle le pouvoir, qui n’appartient qu’à la loi en vertu de l’article 34 de la Constitution, de déterminer le champ d’application de l’avantage fiscal dont il s’agit ; qu’elle doit être interprétée comme conférant seulement aux ministres qu’elle désigne le pouvoir de vérifier si la fondation ou l’association répond aux conditions prévues par l’article 79, c’est-à-dire si elle présente un intérêt général à caractère culturel ;

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qu’ainsi la disposition critiquée, qui a pour seul objet de charger les ministres intéressés de prendre les mesures individuelles nécessaires à l’application de la loi, ne méconnaît pas l’article 34 de la Constitution ; Sur l’article 82-II : 27. Considérant que l’article 82-II accorde une réduction d’impôt, dans les cas qu’il définit, aux contribuables qui souscrivent à la constitution ou à l’augmentation du capital de sociétés civiles immobilières lorsque le produit de ces souscriptions est exclusivement destiné à la construction ou à l’acquisition d’immeubles neufs situés en France et affectés pendant neuf ans à la location de résidences principales ; qu’il prévoit qu’en cas de non-respect des engagements d’affectation des fonds ou de mise en location des immeubles la réduction d’impôt fait l’objet d’une reprise au titre de l’année de la rupture ; 28. Considérant que les députés auteurs d’une saisine soutiennent que ce texte soumet des contribuables à des sanctions fiscales en raison de comportements dont ils n’ont pas la maîtrise et est, dès lors, contraire à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen selon lequel la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires : 29. Considérant que l’article 82-II n’édicte aucune sanction de caractère pénal, ni même fiscal, lorsqu’il précise que l’exonération d’impôt dont le bénéfice était subordonné à une condition qui n’a pas été remplie fera l’objet d’une reprise ; qu’ainsi le moyen invoqué manque en fait ; Sur l’article 86 : 30. Considérant que l’article 86 prévoit que, pour la détermination du résultat fiscal, ne sont pas déductibles les provisions constituées par une entreprise en vue de faire face au versement d’allocations en raison du départ à la retraite ou en préretraite de membres ou anciens membres de son personnel ou de ses mandataires sociaux et confère à cette disposition un caractère interprétatif ; 31. Considérant que les sénateurs auteurs de la cinquième saisine, se fondant sur l’article 47 de la Constitution et sur les articles 2 et 4 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances, soutiennent qu’une loi de finances de l’année ne saurait compléter les ressources de l’État au titre d’un exercice antérieur et que, par voie de conséquence, la modification rétroactive par une loi de finances de l’année d’une disposition fiscale - au demeurant contraire à la “sécurité juridique qui fonde le droit des personnes dans une démocratie” - méconnaît cette règle ; 32. Considérant qu’aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne s’oppose à ce qu’une disposition fiscale ait un caractère rétroactif ; que la circonstance qu’une telle disposition soit contenue dans une loi de finances ne saurait interdire une telle rétroactivité ; que les textes invoqués n’ont pas pour objet d’y faire obstacle ; que, dès lors, les moyens présentés pour critiquer l’article 86 ne sauraient être accueillis ; Sur l’article 94 : 33. Considérant que les députés auteurs d’une saisine soutiennent que l’article 94 par

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l’imprécision des conditions dans lesquelles il ouvre le droit de procéder à des perquisitions et à des saisies est contraire au principe de la liberté individuelle dont l’article 66 de la Constitution confie la sauvegarde à l’autorité judiciaire et que, d’autre part, ce même article par l’insuffisance des garanties dont il entoure le déroulement des opérations, la conservation des documents saisis, leur restitution et leur utilisation éventuelle, permet qu’il soit procédé non à de simples constatations de fait mais à des “vérifications occultes” ne respectant pas les droits de la défense ; 34. Considérant que l’article 94 de la loi de finances pour 1985 ne méconnaît aucune des exigences constitutionnelles assurant la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre la fraude fiscale telles qu’elles ont été explicitées par la décision du Conseil constitutionnel en date du 29 décembre 1983 ; qu’en effet, il détermine de façon satisfaisante le domaine ouvert aux investigations par une définition précise des infractions, il assure le contrôle effectif par le juge de la nécessité de procéder à chaque visite et lui donne les pouvoirs d’en suivre effectivement le cours, de régler les éventuels incidents et, le cas échéant, de mettre fin à la visite à tout moment ; qu’ainsi, le texte critiqué ne méconnaît en rien l’article 66 de la Constitution ; 35. Considérant, en ce qui concerne les droits de la défense, que l’article 94, par la procédure qu’il instaure, garantit la sincérité des constatations faites et l’identification certaine des pièces saisies lors des visites ; qu’il ne fait en rien obstacle à ce que le principe du contradictoire, qui n’est pas obligatoire pour de telles investigations, reçoive application, dès lors que l’administration fiscale ou le ministère public entendrait se prévaloir du résultat de ces investigations ; qu’enfin, aucun principe constitutionnel ne s’oppose à l’utilisation, dans un intérêt fiscal, de documents ou de constatations résultant d’une perquisition régulière dans le cas où aucune poursuite pénale ne serait engagée ; qu’il suit de ce qui précède que l’article 94 ne méconnaît en rien les droits de la défense et qu’il doit être déclaré conforme à la Constitution ; Sur l’article 119 : 36. Considérant que le paragraphe I de l’article 119 de la loi de finances pour 1985 prévoit que le montant des crédits affectés à la rémunération des personnels enseignants des classes des établissements d’enseignement privé faisant l’objet d’un des contrats prévus par la loi du 31 décembre 1959 modifiée est déterminé chaque année par la loi de finances ; qu’il pose la règle que le montant de ces crédits est calculé en fonction des effectifs d’élèves accueillis respectivement dans ces classes et dans les établissements d’enseignement public, compte tenu des contraintes spécifiques auxquelles ces derniers sont soumis et prévoit qu’aucun nouveau contrat ne peut être conclu que dans la limite des crédits figurant dans la loi de finances ; que le paragraphe II du même article prévoit de même que la loi de finances détermine chaque année pour les classes sous contrat d’association le montant des dépenses pédagogiques et de la contribution aux dépenses de fonctionnement à la charge de l’État, fixe le mode de calcul de cette contribution et précise que les personnels non enseignants demeurent de droit privé ; qu’enfin le paragraphe III autorise l’État à créer exceptionnellement des établissements d’enseignement public dont il transfère la propriété à la collectivité territoriale compétente et précise que le montant des crédits affectés à ces créations est fixé chaque année par la loi de finances ; 37. Considérant que les sénateurs auteurs de la première saisine observent que, à l’exception de la première phrase du paragraphe III et de la dernière phrase du paragraphe I, l’article 119

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est composé de dispositions qui, concernant l’aide de l’État à l’enseignement privé, déterminent ce que doit contenir la loi de finances ou établissent les critères en fonction desquels doit être calculé chaque année le montant des dotations budgétaires ; qu’ils soutiennent que ces dispositions ont été prises en méconnaissance de la Constitution, soit parce que, ayant le caractère de dispositions organiques, elles auraient dû être élaborées conformément à la procédure prévue à l’article 46 de la Constitution pour les lois organiques, soit parce que, pouvant être abrogées par une loi ultérieure, elles sont dépourvues d’effet juridique et ne sauraient, dès lors, trouver place dans une loi de finances ; que les auteurs de cette saisine soutiennent en outre que la dernière phrase du paragraphe I de l’article 119, en vertu de laquelle aucun nouveau contrat ne peut être conclu que dans la limite des crédits budgétaires, est également entachée d’inconstitutionnalité ; qu’ils font valoir, d’une part, qu’elle est inséparable des dispositions ci-dessus analysées, d’autre part, qu’elle est sans effet juridique et, à ce titre, contraire à l’article 1er de l’ordonnance du 2 janvier 1959 ; qu’en effet, selon eux, le caractère évaluatif, provisionnel ou limitatif des crédits budgétaires dépend non de la qualification que leur donne la loi de finances, mais du fait que ces crédits correspondent ou non aux définitions données respectivement par les articles 9, 10 et 11 de l’ordonnance ; que les auteurs de la saisine font valoir, enfin, que la disposition contenue dans la première phrase du paragraphe III de l’article 119, qui est relative à la répartition des compétences en matière de constructions scolaires entre l’État et les collectivités territoriales, n’est pas au nombre de celles qui peuvent figurer dans une loi de finances ; 38. Considérant que les sénateurs auteurs de la troisième saisine soutiennent que l’article 119 de la loi de finances pour 1985 se borne à fixer ce que devront contenir à l’avenir les lois de finances annuelles en ce qui concerne les crédits destinés à la rémunération des personnels enseignants de l’enseignement privé ; qu’ils estiment que ces dispositions, qui ne pouvaient, selon eux, être prises que par voie de loi organique, méconnaissent tant l’article 47 de la Constitution relatif à l’élaboration des lois de finances que les articles 31 et 1er de l’ordonnance organique du 2 janvier 1959 qui déterminent quel doit être le contenu des lois de finances annuelles ; 39. Considérant que les députés auteurs de la quatrième saisine estiment que la disposition de la dernière phrase du paragraphe I, en vertu de laquelle aucun nouveau contrat entre l’État et un établissement d’enseignement privé ne peut être conclu que dans la limite des crédits budgétaires, n’est pas au nombre des dispositions pouvant trouver place dans une loi de finances, alors surtout qu’elle a pour objet, non de faire dépendre le montant des crédits affectés à la rémunération des personnels enseignants des établissements privés du nombre des contrats conclus mais de faire “obstacle à la conclusion de tout nouveau contrat par l’utilisation d’un mécanisme financier de non révision des crédits disponibles par une loi de finances rectificative” ; qu’ils soutiennent, en outre, que cette disposition, qui est de nature à créer une inadaptation entre les effectifs d’élèves et le nombre d’enseignants, est contraire à la liberté de l’enseignement ; qu’enfin, ils estiment que celles des dispositions de l’article 119 qui déterminent à l’avance les modalités de calcul des crédits relatifs à l’aide de l’État aux établissements d’enseignement privé ne peuvent lier pour l’avenir le législateur ; qu’elles sont, par suite, dépourvues de tout effet juridique et ne sauraient, dès lors, trouver place dans une loi de finances ; 40. Considérant qu’aux termes du cinquième alinéa de l’article 34 de la Constitution : “les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l’État dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique” ; qu’aux termes des deux premiers alinéas de l’article 1er de l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances : “les

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lois de finances déterminent la nature, le montant et l’affectation des ressources et des charges de l’État, compte tenu d’un équilibre économique et financier qu’elles définissent. Les dispositions législatives destinées à organiser l’information et le contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques ou à imposer aux agents des services publics des responsabilités pécuniaires sont contenues dans les lois de finances” ; que l’article 31 de la même ordonnance dispose : “le projet de loi de finances de l’année comprend deux parties distinctes : Dans la seconde partie, le projet de loi de finances de l’année fixe pour le budget général le montant global des crédits applicables aux services votés et arrête les dépenses applicables aux autorisations nouvelles par titre et par ministère ; il autorise, en distinguant les services votés des opérations nouvelles, les opérations des budgets annexes et les opérations des comptes spéciaux du Trésor par catégorie de comptes spéciaux et éventuellement par titre ; il regroupe l’ensemble des autorisations de programme assorties de leur échéancier ; il énonce enfin les dispositions diverses prévues à l’article 1er de la présente ordonnance en distinguant celles de ces dispositions qui ont un caractère annuel de celles qui ont un caractère permanent” ; En ce qui concerne les dispositions autres que celles de la dernière phrase du paragraphe Ier, des deux dernières phrases du paragraphe II et du paragraphe III : 41. Considérant que les dispositions des paragraphes Ier et II, respectivement en ce qui concerne la rémunération des personnels enseignants des classes faisant l’objet d’un des contrats prévus par la loi du 31 décembre 1959 modifiée et en ce qui concerne le montant des dépenses pédagogiques et de la contribution aux dépenses de fonctionnement dont l’État supporte la charge pour les classes sous contrat d’association, ont pour objet de prévoir que le montant des crédits affectés à ces charges est fixé chaque année par la loi de finances et, à l’exception des dépenses pédagogiques de déterminer les critères servant au calcul de ces crédits ; que ces dispositions sont la mise en oeuvre, dans le domaine particulier de l’aide de l’État aux établissements d’enseignement privé, des règles générales édictées par les articles 1er et 31 de l’ordonnance du 2 janvier 1959, qu’elles ne sont pas au nombre de celles qui, en vertu de l’article 34 de la Constitution, auraient dû figurer dans une loi organique ; 42. Considérant que la circonstance qu’une loi de finances contienne, ainsi qu’il est d’ailleurs prévu à l’article 31 de l’ordonnance du 2 janvier 1959, des dispositions présentant un caractère permanent et qui pourront éventuellement être modifiées ou abrogées par une loi de finances ultérieure n’est pas de nature à priver celles-ci de toute portée ; que, dès lors, les auteurs des saisines ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions dont il s’agit sont sans portée et ne peuvent, par suite, trouver place dans une loi de finances ; 43. Considérant enfin que, en raison de leur objet qui est relatif au contenu de la loi de finances et au mode de calcul de certaines dotations budgétaires, les dispositions critiquées ne sont pas étrangères à l’objet des lois de finances ; En ce qui concerne la dernière phrase du paragraphe I de l’article 119 ; 44. Considérant que cette disposition, qui prévoit qu’aucun nouveau contrat ne peut être conclu entre l’État et un établissement d’enseignement privé que dans la limite des crédits affectés à la rémunération des personnels enseignants des classes sous contrat figurant annuellement dans la loi de finances, a pour objet de confirmer le caractère limitatif qu’il convient de reconnaître à ces crédits ;

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45. Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 11 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances ; “tous les crédits qui n’entrent pas dans les catégories prévues aux articles 9 et 10 ci-dessus sont limitatifs” ; que les crédits mentionnés au paragraphe I de l’article 119 ne répondent ni à la définition des crédits évaluatifs figurant à l’article 9 de l’ordonnance ni à celle des crédits provisionnels figurant à l’article 10 ; qu’en particulier si, en vertu de l’article 9, les crédits évaluatifs s’appliquent aux dépenses imputables sur les chapitres dont l’énumération figure à un état spécial annexé à la loi de finances et si, en vertu de l’article 10, la liste des chapitres dont les dotations ont un caractère provisionnel est donnée chaque année par la loi de finances, les crédits en cause ne figurent dans la loi de finances pour 1985 si sur l’état spécial prévu à l’article 9 ni sur la liste à l’article 10 ; que, dès lors, contrairement à ce que soutiennent les sénateurs auteurs de l’une des saisines, cet article a fait une exacte application de l’ordonnance du 2 janvier 1959 en prévoyant que de nouveaux contrats ne pourraient être conclus que dans la limite des crédits ouverts ; que cette disposition, non dépourvue d’effet juridique et ayant une portée essentiellement budgétaire, pouvait trouver place dans une loi de finances ; 46. Considérant que la disposition dont il s’agit, si elle confirme le caractère de crédits limitatifs des dotations prévues au paragraphe I de l’article 119, ne fait pas obstacle, contrairement à ce que soutiennent les députés auteurs de l’une des saisines, à la modification en cours d’année du montant des crédits par une loi de finances rectificative en cas d’évolution des données qui servent de base au calcul des crédits ; 47. Considérant que les mêmes députés soutiennent enfin que la disposition finale du paragraphe I porte atteinte à la liberté de l’enseignement en ce qu’elle est de nature à créer une discordance entre les effectifs des classes des établissements d’enseignement privé et le nombre des enseignants ; 48. Considérant que le caractère limitatif qui s’attache aux crédits affectés à la rémunération des personnels enseignants des établissements d’enseignement privé, et qui résultait d’ailleurs déjà des lois de finances antérieures, s’attache également aux crédits relatifs à l’enseignement public ; que ce caractère limitatif, ainsi qu’il a été dit, ne fait pas obstacle à l’intervention d’une loi de finances rectificative pour modifier le montant des crédits en cause ; que, dans ces conditions, la disposition critiquée, qui tend à concilier l’aide apportée par l’État à l’enseignement privé avec les nécessités de l’équilibre économique et financier tel qu’il a été défini par la loi de finances, ne porte pas atteinte à la liberté de l’enseignement ; En ce qui concerne les deux dernières phrases du paragraphe II : 49. Considérant que l’ensemble de ces deux phrases a pour objet principal de déterminer les conditions dans lesquelles la contribution forfaitaire de l’État aux dépenses de fonctionnement des classes sous contrat d’association des établissements d’enseignement privé du second degré est majorée d’un pourcentage permettant de couvrir les charges sociales et fiscales afférentes à la rémunération des personnels non enseignants, qui demeurent de droit privé ; qu’ainsi ces dispositions ne sont pas étrangères au domaine des lois de finances ; En ce qui concerne le paragraphe III : 50. Considérant que la première phrase du paragraphe III de l’article 119 prévoit que l’État peut créer exceptionnellement des établissements d’enseignement public dont il transfère la propriété à la collectivité territoriale compétente ; que cette disposition, qui, au demeurant, ne

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porte pas atteinte à la liberté de l’enseignement, n’est pas au nombre de celles qui, en vertu de l’ordonnance du 2 janvier 1959, peuvent figurer dans une loi de finances que, dès lors, elle n’a pas été adoptée en conformité avec les dispositions de cette ordonnance ; que la seconde phrase du même paragraphe, prévoyant que le montant des crédits affectés à ces créations est déterminé chaque année par la loi de finances, est indissociable de la disposition contenue dans la première phrase et doit, par voie de conséquence, être également déclarée non conforme à la Constitution ; Sur l’ensemble de la loi : 51. Considérant qu’en l’espèce il n’y a lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever d’office aucune question de conformité à la Constitution en ce qui concerne les autres dispositions de la loi soumise à son examen, Décide : Article premier : Sont déclarées non conformes à la Constitution les dispositions du paragraphe III de l’article 119 de la loi de finances pour 1985. Article 2 : Les autres dispositions de la loi de finances pour 1985 sont déclarées conformes à la Constitution. Article 3 : La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

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� Décision n° 2007-547, du 15 février 2007, Loi organique n°

2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions non statutaires

et institutionnelles relatives à l’outre-mer, J.O 22 janvier 2007,

p. 3252

Le Conseil constitutionnel a été saisi, le 7 février 2007, par le Premier ministre, conformément aux articles 46, alinéa 5, et 61, alinéa 1er, de la Constitution, de la loi organique portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer ; LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution, notamment son titre XII tel qu’il résulte de la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu le code électoral ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 modifiée portant statut de la magistrature ; Vu l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 modifiée portant loi organique relative au Conseil économique et social ; Vu la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 modifiée relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel ; Vu les décisions du Conseil constitutionnel n°s 2003-478 DC du 30 juillet 2003, 2003-482 DC du 30 juillet 2003 et 2004-500 DC du 29 juillet 2004 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que la loi organique transmise au Conseil constitutionnel a été adoptée, à titre principal, sur le fondement des articles 73 et 74 de la Constitution ; qu’elle a pour objet d’accroître les pouvoirs normatifs des départements et régions d’outre-mer ; qu’elle actualise les statuts des collectivités de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon et crée deux nouvelles collectivités d’outre-mer, Saint-Barthélemy et Saint-Martin ; qu’elle comporte également des dispositions relevant des articles 6, 25, 53, 63, 64, 71, 72-2, 72-4 et 77 de la Constitution ; - Sur la procédure d’adoption de la loi : 2. Considérant que les dispositions du projet de loi organique prises sur le fondement de l’article 74 de la Constitution ont fait l’objet d’une consultation des assemblées délibérantes

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des collectivités d’outre-mer régies par cet article avant que le Conseil d’état ne rende son avis ; qu’ayant pour principal objet l’organisation des collectivités territoriales, le projet de loi a été soumis en premier lieu au Sénat comme l’exigeait le second alinéa de l’article 39 de la Constitution ; que les prescriptions de l’article 46 de la Constitution ont également été respectées ; qu’en particulier, les dispositions organiques relatives au Sénat ont été votées dans les mêmes termes par les deux assemblées, comme l’impose son quatrième alinéa ; qu’ainsi, la loi examinée a été adoptée dans le respect des règles de procédure prévues par la Constitution pour une telle loi organique ; - Sur l’article 6 de la Constitution : 3. Considérant qu’en vertu de l’article 6 de la Constitution, une loi organique fixe les modalités de l’élection du Président de la République au suffrage universel direct ; 4. Considérant que l’article 10 de la loi organique ainsi que le III de son article 18 modifient l’article 3 de la loi du 6 novembre 1962 susvisée relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel, afin de l’adapter aux nouvelles dispositions statutaires ; qu’en particulier, ils étendent aux conseillers territoriaux de Saint-Barthélemy et Saint-Martin, qui ne seront élus qu’après l’élection présidentielle organisée en avril et mai 2007, la faculté de présenter un candidat ; qu’ils maintiennent cette faculté en faveur des conseillers généraux de Saint-Pierre-et-Miquelon, lesquels seront dénommés conseillers territoriaux à compter de la promulgation de la présente loi organique ; 5. Considérant que les dispositions de la loi organique prises sur le fondement de l’article 6 de la Constitution ne sont pas contraires à celle-ci ; - Sur l’article 25 de la Constitution : 6. Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 25 de la Constitution : « Une loi organique fixe la durée des pouvoirs de chaque assemblée, le nombre de ses membres, leur indemnité, les conditions d’éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibilités » ; . En ce qui concerne le nombre des députés : 7. Considérant que le III de l’article 7 de la loi organique insère dans le code électoral les articles L.O. 479 et L.O. 506, issus d’amendements présentés par le Gouvernement à l’Assemblée nationale ; que ces nouveaux articles créent deux sièges de députés, l’un à Saint-Barthélemy, l’autre à Saint-Martin ; que le I de l’article 18 précise que ces dispositions entreront en vigueur « à compter du renouvellement général de l’Assemblée nationale suivant le renouvellement de juin 2007 » ; que, comme l’indiquent les travaux parlementaires, si le législateur a prévu de différer cette entrée en vigueur, c’est afin d’attendre que soient corrigées les disparités démographiques affectant actuellement l’ensemble des circonscriptions législatives au plan national, y compris celles de Guadeloupe ; que, sous cette réserve, ces dispositions ne sont pas contraires à la Constitution ; . En ce qui concerne le nombre des sénateurs et la durée de leur mandat : 8. Considérant que le III de l’article 7 de la loi organique insère dans le code électoral les articles L.O. 500 et L.O. 527, résultant d’amendements présentés par le Gouvernement à l’Assemblée nationale ; que ces nouveaux articles créent deux sièges de sénateurs, l’un à

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Saint-Barthélemy, l’autre à Saint-Martin ; que, par ailleurs, le IV de l’article 18 de la loi organique précise que les élections sénatoriales se tiendront à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin en septembre 2008 ; que ces dispositions ne sont pas contraires à la Constitution ; . En ce qui concerne la représentation au Parlement : 9. Considérant que l’article L.O. 6111-3 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction résultant de l’article 3 de la loi organique, dispose que « Mayotte est représentée au Parlement... » ; que les articles L.O. 6211-2, L.O. 6311-2 et L.O. 6411-2, dans leur rédaction résultant des articles 4 à 6 de la loi organique, retiennent une formulation identique pour Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon ; qu’en outre, le premier alinéa de l’article L.O. 555 du code électoral, résultant de l’article 7 de la loi organique, dispose que : « La collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon est représentée au Sénat par un sénateur » ; 10. Considérant que, si députés et sénateurs sont élus au suffrage universel, direct pour les premiers, indirect pour les seconds, chacun d’eux représente au Parlement la Nation tout entière et non la population de sa circonscription d’élection ; que les dispositions précitées de la loi organique doivent dès lors être entendues comme se bornant à rappeler que des élections législatives et sénatoriales se tiennent à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon ; que, sous cette réserve, elles ne sont pas contraires à la Constitution ; 11. Considérant que les autres dispositions de la loi organique prises sur le fondement de l’article 25 de la Constitution n’appellent pas de remarque de constitutionnalité ; - Sur le troisième alinéa de l’article 53 de la Constitution : 12. Considérant qu’aux termes du troisième alinéa de l’article 53 de la Constitution : « Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n’est valable sans le consentement des populations intéressées » ; 13. Considérant qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article L.O. 6111-1 du code général des collectivités territoriales, résultant de l’article 3 de la loi organique : « Mayotte fait partie de la République. Elle ne peut cesser d’y appartenir sans le consentement de sa population et sans une révision de la Constitution » ; que le législateur organique a ainsi entendu rappeler que, par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, le constituant a inscrit Mayotte parmi les collectivités territoriales de la République ; qu’il a également entendu rappeler que la Constitution fait du consentement de la population de Mayotte une condition indispensable à l’accession à l’indépendance de cette collectivité ; que, pour autant, il ne pouvait, sans empiéter sur les pouvoirs du constituant, y ajouter une condition tenant à une révision préalable de la Constitution ; que, par suite, sont contraires à cette dernière les mots : « et sans une révision de la Constitution » figurant à l’article L.O. 6111-1 précité ; - Sur l’article 63 de la Constitution : 14. Considérant qu’aux termes de l’article 63 de la Constitution : « Une loi organique détermine les règles d’organisation et de fonctionnement du Conseil Constitutionnel, la procédure qui est suivie devant lui et notamment les délais ouverts pour le saisir de contestations » ;

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15. Considérant que les articles L.O. 6213-5 et L.O. 6313-5, insérés dans le code général des collectivités territoriales par les articles 4 et 5 de la loi organique, déterminent les règles applicables à la procédure permettant de faire constater par le Conseil constitutionnel, comme le prévoit le neuvième alinéa de l’article 74 de la Constitution, qu’une loi promulguée postérieurement à l’entrée en vigueur des statuts de Saint-Barthélemy ou Saint-Martin est intervenue dans le domaine de compétence de l’une de ces collectivités ; qu’ils ne sont pas contraires à la Constitution ; qu’il en va de même des autres dispositions de la loi organique prise sur le fondement de l’article 63 de la Constitution ; - Sur l’article 64 de la Constitution : 16. Considérant qu’aux termes du troisième alinéa de l’article 64 de la Constitution : « Une loi organique porte statut des magistrats » ; 17. Considérant que l’article 14 de la loi organique modifie ou abroge diverses dispositions de l’ordonnance du 22 décembre 1958 susvisée ; qu’il donne, en particulier, une nouvelle rédaction à son article 9 afin d’instaurer une incompatibilité absolue entre les fonctions de magistrat de l’ordre judiciaire, quel que soit le ressort de la juridiction où elles sont exercées, et les mandats électifs propres aux collectivités régies par les articles 74 et 77 de la Constitution ; 18. Considérant qu’eu égard aux attributions conférées aux institutions des collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 et à celles de la Nouvelle-Calédonie, dont le rôle ne se limite pas à la simple administration de ces collectivités, le législateur pouvait prévoir un régime d’incompatibilité plus strict que celui qui s’applique aux mandats électifs des autres collectivités territoriales ; - Sur l’article 71 de la Constitution : 19. Considérant qu’aux termes de l’article 71 de la Constitution : « La composition du Conseil économique et social et ses règles de fonctionnement sont fixées par une loi organique » ; 20. Considérant que l’article 15 de la loi organique modifie la composition du Conseil économique et social afin de prendre en compte la création des collectivités de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin ; qu’il n’est pas contraire à la Constitution ; qu’il en va de même des autres dispositions de la loi organique prises sur le fondement de l’article 71 de la Constitution ; - Sur le quatrième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution : 21. Considérant qu’aux termes du quatrième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution : « Tout transfert de compétences entre l’état et les collectivités territoriales s’accompagne de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice. Toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d’augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi » ; 22. Considérant qu’aux termes de l’article L.O. 6271-4 inséré dans le code général des collectivités territoriales par l’article 4 de la loi organique : « Tout accroissement net de charges résultant des transferts de compétences effectués entre l’état, la région ou le

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département de la Guadeloupe ou la commune de Saint-Barthélemy et la collectivité de Saint-Barthélemy est accompagné du transfert concomitant à la collectivité de Saint-Barthélemy des ressources nécessaires à l’exercice normal de ces compétences » ; que l’article L.O. 6371-4, résultant de l’article 5 de la loi organique, comporte les mêmes dispositions au bénéfice de la collectivité de Saint-Martin ; 23. Considérant, par ailleurs, qu’en vertu du 1° du I des articles L.O. 6214-3 et L.O. 6314-3 du même code, les collectivités de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin perçoivent le produit des impositions qu’elles établissent sur leur territoire ; 24. Considérant, en outre, qu’en vertu des nouveaux articles L.O. 6271-5, pour Saint-Barthélemy, et L.O. 6371-5, pour Saint-Martin, l’accroissement net des charges est compensé notamment par un transfert d’impôts pour l’évaluation duquel « est retenu le montant total des produits fiscaux recouvrés au titre d’impositions établies sur le territoire de la commune... au profit de la commune, du département, de la région et de l’état, la pénultième année précédant celle de l’entrée en vigueur de la loi organique » ; 25. Considérant que le calcul de la compensation résultant des transferts de compétences devra nécessairement prendre en compte le montant des recettes qu’aurait dû percevoir l’état la pénultième année précédant celle de l’entrée en vigueur de la loi organique ; que toute autre interprétation serait contraire au principe d’égalité devant les charges publiques ; 26. Considérant que, sous la réserve énoncée au considérant précédent, les dispositions prises sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution ne sont pas contraires à celle-ci ; - Sur l’article 72-4 de la Constitution : 27. Considérant qu’aux termes de l’article 72-4 de la Constitution : « Aucun changement, pour tout ou partie de l’une des collectivités mentionnées au deuxième alinéa de l’article 72-3, de l’un vers l’autre des régimes prévus par les articles 73 et 74, ne peut intervenir sans que le consentement des électeurs de la collectivité ou de la partie de collectivité intéressée ait été préalablement recueilli dans les conditions prévues à l’alinéa suivant. Ce changement de régime est décidé par une loi organique. - Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut décider de consulter les électeurs d’une collectivité territoriale située outre-mer sur une question relative à son organisation, à ses compétences ou à son régime législatif. Lorsque la consultation porte sur un changement prévu à l’alinéa précédent et est organisée sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait, devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat » ; 28. Considérant que les articles L.O. 6211-1 et L.O. 6311-1, insérés dans le code général des collectivités territoriales par les articles 4 et 5 de la loi organique, instituent les collectivités de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin, régies par l’article 74 de la Constitution ; qu’elles se substituent, sur leur territoire respectif, aux communes de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin, ainsi qu’au département et à la région de la Guadeloupe régis par l’article 73 de la Constitution ; 29. Considérant que, par décrets du 29 octobre 2003, le Président de la République a décidé, sur proposition du Gouvernement, de consulter les électeurs des îles de Saint-Martin et de

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Saint-Barthélemy sur la création, dans chacune d’elles, d’une collectivité d’outre-mer régie par l’article 74 de la Constitution ; que, le 7 novembre 2003, le Gouvernement a fait devant chaque assemblée une déclaration qui a été suivie d’un débat ; que, le 7 décembre 2003, la majorité des électeurs de chacune des deux îles a approuvé cette création ; qu’il s’ensuit que les articles L.O. 6211-1 et L.O. 6311-1 ont été adoptés dans le respect des prescriptions de l’article 72-4 de la Constitution ; - Sur l’article 73 de la Constitution : 30. Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 73 de la Constitution : « Dans les départements et les régions d’outre-mer, les lois et règlements sont applicables de plein droit. Ils peuvent faire l’objet d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités » ; que son deuxième alinéa prévoit que « ces adaptations peuvent être décidées par ces collectivités dans les matières où s’exercent leurs compétences et si elles y ont été habilitées par la loi » ; que ses troisième et quatrième alinéas ajoutent : « Par dérogation au premier alinéa et pour tenir compte de leurs spécificités, les collectivités régies par le présent article peuvent être habilitées par la loi à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi. - Ces règles ne peuvent porter sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral. Cette énumération pourra être précisée et complétée par une loi organique » ; que, toutefois, son cinquième alinéa précise que les dispositions des troisième et quatrième alinéas ne sont pas applicables au département et à la région de La Réunion ; qu’enfin, aux termes de son sixième alinéa : « Les habilitations prévues aux deuxième et troisième alinéas sont décidées, à la demande de la collectivité concernée, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique. Elles ne peuvent intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti » ; 31. Considérant que l’article 1er de la loi organique complète le code général des collectivités territoriales par des dispositions qui définissent, conformément au sixième alinéa précité de l’article 73 de la Constitution, les modalités selon lesquelles les assemblées délibérantes des départements et des régions d’outre-mer pourront exercer les compétences qui leur sont reconnues par les deuxième et troisième alinéas de cet article ; 32. Considérant que les conseils généraux et régionaux de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de La Réunion, lorsqu’ils souhaiteront être habilités à adapter localement les lois et règlements, devront adopter à cet effet une délibération motivée mentionnant les dispositions destinées à être adaptées, les caractéristiques et contraintes particulières justifiant leur demande, ainsi que la nature et la finalité des mesures qu’ils envisagent de prendre ; que cette délibération ne pourra porter sur les matières mentionnées au quatrième alinéa de l’article 73 de la Constitution ni intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ; 33. Considérant que les conseils généraux et régionaux de la Guadeloupe, de la Guyane et de la Martinique, lorsqu’ils souhaiteront être habilités à fixer des règles dans certaines matières pouvant relever du domaine de la loi, autres que celles figurant au quatrième alinéa de l’article 73 de la Constitution, devront également adopter à cet effet une délibération motivée ; que cette délibération devra mentionner la matière susceptible d’être concernée, les

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spécificités locales justifiant une telle demande ainsi que la nature et la finalité des mesures qu’ils envisagent de prendre ; 34. Considérant, en premier lieu, que les délibérations précitées seront transmises au représentant de l’état dans le département ou la région, lequel pourra les porter devant le Conseil d’état ; que le législateur a ainsi prévu des dispositions propres à assurer le respect du dernier alinéa de l’article 72 de la Constitution en vertu duquel le représentant de l’état a « la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois » ; 35. Considérant, en deuxième lieu, que les demandes d’habilitation ne pourront être soumises ni au référendum local ni à une consultation des électeurs ; que les délibérations prises sur leur fondement ne pourront être soumises au référendum local ; que de telles limitations sont au nombre des conditions et des réserves que peut prévoir la loi organique en vertu du sixième alinéa de l’article 73 de la Constitution ; 36. Considérant, en troisième lieu, que le législateur a prévu que les dispositions prises localement sur le fondement d’une habilitation ne pourront être modifiées par une loi ou par un règlement ultérieurs que si ceux-ci le prévoient « expressément » ; que cette précision, qui tend à assurer une meilleure sécurité juridique, n’est pas contraire à la Constitution ; 37. Considérant, enfin, eu égard à l’économie générale des dispositions constitutionnelles précitées, qu’en prévoyant que « l’habilitation est accordée par la loi », le législateur organique n’a entendu autoriser que cette dernière à délivrer l’habilitation, en excluant les ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution ; 38. Considérant que, sous la réserve énoncée au considérant précédent, l’article 1er de la loi organique, pris sur le fondement du sixième alinéa de l’article 73 de la Constitution, n’est pas contraire à celle-ci ; - Sur le troisième alinéa de l’article 74 de la Constitution : 39. Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 74 de la Constitution : « Les collectivités d’outre-mer régies par le présent article ont un statut qui tient compte des intérêts propres de chacune d’elles au sein de la République » ; qu’en vertu de son troisième alinéa, ce statut fixe « les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables » ; . En ce qui concerne l’application des lois et règlements relatifs à l’entrée et au séjour des étrangers ainsi qu’au droit d’asile : 40. Considérant que les articles L.O. 6213-1 et L.O. 6313-1, introduits dans le code général des collectivités territoriales par les articles 4 et 5 de la loi organique, disposent, en particulier, que les lois et règlements relatifs à l’entrée et au séjour des étrangers ainsi qu’au droit d’asile ne sont applicables à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin que « sur mention expresse » ; que ces dispositions n’appliquent le principe de spécialité législative que pour l’avenir ; qu’elles ne sauraient remettre en cause le droit existant à la date de promulgation de la loi organique ; que, sous cette réserve, elles ne sont pas contraires à la Constitution ; . En ce qui concerne le pouvoir d’adaptation des lois et règlements : 41. Considérant que, selon les articles L.O. 6161-2, L.O. 6251-5, L.O. 6351-5 et L.O. 6461-5,

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insérés dans le code général des collectivités territoriales par les articles 3 à 6 de la loi organique, les collectivités de Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon, régies par l’article 74 de la Constitution, disposent de la faculté accordée aux départements et régions d’outre-mer par l’article 73 d’adapter les lois et règlements ; que, sous la même réserve que celle énoncée au considérant 37 en ce qui concerne l’impossibilité de recourir à la procédure de l’article 38 de la Constitution, ces dispositions ne sont pas contraires à l’article 74 de la Constitution ; . En ce qui concerne les effets de la publication des lois et règlements au Journal officiel de la République française : 42. Considérant que le I de l’article 16 de la loi organique insère dans la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d’outre-mer un article 4-1 relatif aux modalités d’entrée en vigueur locale des lois et règlements ; qu’il prévoit, en particulier, que « les lois et, lorsqu’ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur dans les îles Wallis et Futuna à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le dixième jour qui suit leur publication au Journal officiel de la République française... » ; que le III, qui modifie l’article 8 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, comporte les mêmes dispositions pour cette collectivité ; qu’un tel délai de dix jours ne saurait s’appliquer aux textes qui, en raison de leur objet, sont nécessairement destinés à régir l’ensemble du territoire de la République et qui, sauf mention contraire, entrent en vigueur le lendemain de leur publication ; que, sous cette réserve, les dispositions précitées ne sont pas contraires à la Constitution ; 43. Considérant que les autres dispositions de la loi organique prises sur le fondement du troisième alinéa de l’article 74 de la Constitution n’appellent pas de remarque de constitutionnalité ; - Sur le Quatrième alinéa de l’article 74 de la Constitution : 44. Considérant qu’en vertu du quatrième alinéa de l’article 74 de la Constitution, le statut de chacune des collectivités d’outre-mer régies par cet article fixe « les compétences de cette collectivité » ; que, toutefois, cet alinéa précise que « sous réserve de celles déjà exercées par elle, le transfert de compétences de l’état ne peut porter sur les matières énumérées au quatrième alinéa de l’article 73 », à savoir la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral ; . En ce qui concerne l’institution d’impôts, droits et taxes : 45. Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article L.O. 6161-23 du code général des collectivités territoriales issu de l’article 3 de la loi organique : « Sans préjudice de l’exercice par la collectivité de Mayotte de sa compétence en matière d’impôts, droits et taxes, l’état peut instituer des taxes destinées à être perçues à l’occasion de l’exécution des missions d’intérêt général qui lui incombent dans le cadre de ses compétences en matière de sécurité aérienne et de communications électroniques » ; que les mêmes dispositions s’appliquent à Saint-Barthélemy en vertu du premier alinéa du III de l’article L.O. 6214-4 dudit code issu de l’article 4 de la loi organique, à Saint-Martin en vertu du premier alinéa du III de l’article L.O.

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6314-4 issu de l’article 5 de la loi organique, et à Saint-Pierre-et-Miquelon en vertu du premier alinéa du 2 du V de l’article L.O. 6414-1 issu de l’article 6 de la loi organique ; 46. Considérant qu’aux termes de l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Pour l’entretien de la force publique, et pour les dépenses d’administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés » ; que, si cette disposition n’interdit pas de faire supporter, pour un motif d’intérêt général, des charges particulières à certaines catégories de personnes, il ne doit pas en résulter de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques ; 47. Considérant que les dispositions précitées de la loi organique font obstacle, sauf pour la sécurité aérienne et les communications électroniques, à ce que l’état puisse disposer, par l’institution de taxes, d’une partie au moins des ressources nécessaires à l’exercice des missions qui demeurent à sa charge sur les territoires de Mayotte, de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon ; que le coût de l’exercice de ces missions ne pourrait donc être supporté que par les contribuables ne résidant pas dans ces collectivités ; qu’il en résulte, en l’espèce, une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques 48. Considérant, par suite, que doivent être déclarés contraires à la Constitution, dans les dispositions précitées, les mots : « en matière de sécurité aérienne et de communications électroniques » ; 49. Considérant, en outre, qu’en vertu du dernier alinéa du I des nouveaux articles L.O. 6214-4 et L.O. 6314-4 du code général des collectivités territoriales, les modalités d’application des dispositions relatives à la domiciliation fiscale « sont précisées en tant que de besoin par une convention conclue entre l’état et la collectivité... en vue, notamment, de prévenir l’évasion fiscale et les doubles impositions et de définir les obligations de la collectivité en matière de communication d’informations à des fins fiscales » ; que ces dispositions ne sauraient avoir pour objet ni pour effet de restreindre l’exercice des compétences conférées au législateur organique par l’article 74 de la Constitution, notamment dans les cas où cette convention ne pourrait aboutir ou ne permettrait pas de lutter efficacement contre l’évasion fiscale ; que, sous cette réserve, elles ne sont pas contraires à la Constitution ; . En ce qui concerne le droit de transaction : 50. Considérant que l’article L.O. 6251-19, inséré dans le code général des collectivités territoriales par l’article 4 de la loi organique, autorise le conseil territorial de Saint-Barthélemy à réglementer le droit de transaction « en toutes matières administrative, fiscale, douanière ou économique relevant de sa compétence » ; qu’il précise que « lorsque la transaction porte sur des faits constitutifs d’infraction et a pour effet d’éteindre l’action publique, elle ne peut intervenir qu’après accord du procureur de la République » ; que les articles L.O. 6351-19 et L.O. 6461-19, résultant des articles 5 et 6 de la loi organique, comportent les mêmes dispositions pour les collectivités de Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon ; 51. Considérant qu’en vertu de la garantie des droits et du principe de la séparation des pouvoirs proclamés par l’article 16 de la Déclaration de 1789, lorsque l’action publique a été mise en mouvement, l’homologation d’une transaction est du seul ressort d’un magistrat du siège ;

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52. Considérant, par suite, que les dispositions en cause doivent s’entendre comme ne régissant la procédure de transaction que dans les matières relevant de la compétence de la collectivité concernée et dans les seules hypothèses où l’action publique n’a pas encore été mise en mouvement ; que, sous cette réserve, elles ne sont pas contraires à la Constitution ; 53. Considérant que les autres dispositions prises sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 74 de la Constitution n’appellent pas de remarque de constitutionnalité ; - Sur le cinquième alinéa de l’article 74 de la Constitution : 54. Considérant qu’en vertu du cinquième alinéa de l’article 74 de la Constitution, le statut de chaque collectivité d’outre-mer régie par cet article fixe « les règles d’organisation et de fonctionnement des institutions de la collectivité et le régime électoral de son assemblée délibérante » ; qu’au nombre de ces règles figurent le régime de leurs actes et les modalités selon lesquelles s’exerce le contrôle administratif, financier et budgétaire de l’état ; 55. Considérant, en particulier, que l’article 7 de la loi organique fixe les règles applicables aux régimes électoraux des assemblées délibérantes de Mayotte, de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon ; que l’article 8 modifie celui de l’Assemblée de la Polynésie française ; 56. Considérant qu’aucune des dispositions de la loi organique prises sur le fondement du cinquième alinéa de l’article 74 de la Constitution n’appelle de remarque de constitutionnalité - Sur le sixième alinéa de l’article 74 de la Constitution : 57. Considérant qu’en vertu du sixième alinéa de l’article 74 de la Constitution, le statut de chacune des collectivités d’outre-mer régies par cet article fixe « les conditions dans lesquelles ses institutions sont consultées sur les projets et propositions de loi et les projets d’ordonnance ou de décret comportant des dispositions particulières à la collectivité, ainsi que sur la ratification ou l’approbation d’engagements internationaux conclus dans les matières relevant de sa compétence » ; 58. Considérant qu’aucune des dispositions de la loi organique prises sur le fondement du sixième alinéa de l’article 74 de la Constitution n’appelle de remarque de constitutionnalité ; - Sur les septième À onzième alinéas de l’article 74 de la Constitution : 59. Considérant que les septième à onzième alinéas de l’article 74 de la Constitution, que la loi organique rend applicables à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, disposent : « La loi organique peut également déterminer, pour celles de ces collectivités qui sont dotées de l’autonomie, les conditions dans lesquelles : - le Conseil d’état exerce un contrôle juridictionnel spécifique sur certaines catégories d’actes de l’assemblée délibérante intervenant au titre des compétences qu’elle exerce dans le domaine de la loi ; - l’assemblée délibérante peut modifier une loi promulguée postérieurement à l’entrée en vigueur du statut de la collectivité, lorsque le Conseil constitutionnel, saisi notamment par les autorités de la collectivité, a constaté que la loi était intervenue dans le domaine de compétence de cette collectivité ; - des mesures justifiées par les nécessités locales peuvent être prises par la collectivité en faveur de sa population, en matière d’accès à l’emploi, de droit d’établissement

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pour l’exercice d’une activité professionnelle ou de protection du patrimoine foncier ; - la collectivité peut participer, sous le contrôle de l’état, à l’exercice des compétences qu’il conserve, dans le respect des garanties accordées sur l’ensemble du territoire national pour l’exercice des libertés publiques » ; 60. Considérant que l’article L.O. 6214-7, inséré dans le code général des collectivités territoriales par l’article 4 de la loi organique, permet à la collectivité de Saint-Barthélemy de subordonner à déclaration les transferts de propriétés foncières entre vifs et d’exercer un droit de préemption « dans le but de préserver la cohésion sociale de Saint-Barthélemy, de garantir l’exercice effectif du droit au logement de ses habitants et de sauvegarder ou de mettre en valeur les espaces naturels » ; que l’article L.O. 6314-7, résultant de l’article 5 de la loi organique, comporte les mêmes dispositions pour la collectivité de Saint-Martin ; 61. Considérant qu’il était loisible au législateur organique d’exclure de la procédure de déclaration les transferts effectués au profit notamment des personnes « justifiant d’une durée suffisante de résidence » sur le territoire de la collectivité concernée ou « justifiant d’une durée suffisante de mariage, de concubinage ou de pacte civil de solidarité avec une personne » justifiant d’une telle durée de résidence ; qu’il appartiendra toutefois au conseil territorial de déterminer une durée qui ne devra pas excéder la mesure strictement nécessaire à la satisfaction des objectifs d’intérêt général poursuivis ; qu’en outre, il devra respecter les obligations communautaires et les engagements internationaux de la France ; que, sous ces réserves, les articles L.O. 6214-7 et L.O. 6314-7 ne sont pas contraires à la Constitution ; 62. Considérant que les autres dispositions de la loi organique prises sur le fondement des septième à onzième alinéas de l’article 74 de la Constitution n’appellent pas de remarque de constitutionnalité ; - Sur l’article 77 de la Constitution : 63. Considérant qu’en vertu de l’article 77 de la Constitution, la loi organique, prise après avis de l’assemblée délibérante de la Nouvelle-Calédonie, détermine, pour assurer l’évolution de la Nouvelle-Calédonie dans le respect des orientations définies par l’accord de Nouméa, les modalités de sa mise en œuvre ; que constituent de telles modalités, dès lors qu’elles conditionnent l’exercice des compétences de l’état et des institutions de la Nouvelle-Calédonie, les conditions dans lesquelles les lois et règlements sont applicables dans cette collectivité ; 64. Considérant que le III de l’article 16 de la présente loi insère dans la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie un article 6-1 relatif aux modalités d’entrée en vigueur locale des lois et règlements ; qu’il prévoit, en particulier, que « les lois et, lorsqu’ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur en Nouvelle-Calédonie à la date qu‘ils fixent ou, à défaut, le dixième jour qui suit leur publication au Journal officiel de la République française... » ; que, comme il a été dit au considérant 42, un tel délai de dix jours ne saurait s’appliquer aux textes qui, en raison de leur objet, sont nécessairement destinés à régir l’ensemble du territoire de la République et qui, sauf mention contraire, entrent en vigueur le lendemain de leur publication ; que, sous cette réserve, les dispositions précitées ne sont pas contraires à la Constitution ; 65. Considérant qu’ont un caractère organique, par elles-mêmes ou du fait de leur inséparabilité de dispositions organiques, toutes les dispositions de la présente loi,

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D E C I D E : Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes insérées dans le code général des collectivités territoriales par les articles 3 à 6 de la loi organique portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer : - à l’article L.O. 6111-1, les mots : « et sans une révision de la Constitution » - aux articles L.O. 6161-23, L.O. 6214-4, L.O. 6314-4 et L.O. 6414-1, les mots : « en matière de sécurité aérienne et de communications électroniques ». Article 2.- Sous les réserves énoncées aux considérants 7, 10, 25, 37, 40, 41, 42, 49, 52, 61 et 64, les autres dispositions de la loi organique portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer ne sont pas contraires à la Constitution. Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 15 février 2007, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD et Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.

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3. Articles de doctrine

� O. Dutheillet, « La sécurité juridique : le point de vue du

juge constitutionnel », Contribution, Rapport du Conseil d’Etat

de 2006

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� B. Mathieu, « La sécurité juridique, un principe clandestin

mais efficient », Droit constitutionnel, Mélanges P. Gélard,

Montchrestien 1999, p. 301

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B. Le développement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel

1. Le contrôle de la qualité de la loi

a) Jurisprudence

� Décision n° 2004-500, du 29 juillet 2004, Loi organique

prise en application de l’article 72-2 de la Constitution

relative à l’autonomie financière des collectivités

territoriales

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 22 juillet 2004 par le Premier ministre, conformément aux dispositions des articles 46 et 61, alinéa 1er, de la Constitution, de la loi organique relative à l’autonomie financière des collectivités territoriales ; LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution, notamment son article 72-2 ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu l’ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 modifiée portant loi organique relative aux lois de finances ; Vu la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances ; Vu les décisions du Conseil constitutionnel n°s 99-409 DC et 99 410 DC du 15 mars 1999 ; Vu la décision du Conseil constitutionnel n° 2003-489 DC du 29 décembre 2003 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que la loi organique soumise à l’examen du Conseil constitutionnel a été adoptée sur le fondement du troisième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution, aux termes duquel : « Les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités territoriales représentent, pour chaque catégorie de collectivités, une part déterminante de l’ensemble de leurs ressources. La loi organique fixe les conditions dans lesquelles cette règle est mise en oeuvre » ; 2. Considérant que la loi organique prise en application des dispositions précitées a été adoptée dans le respect des règles de procédure fixées par l’article 46 de la Constitution ; qu’en raison de sa nature, le projet de loi dont elle est issue n’avait pas à être soumis pour avis

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aux assemblées des collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution ; que, du fait de son objet, qui est relatif aux finances des collectivités territoriales, ce projet de loi ne relevait pas davantage des prescriptions du deuxième alinéa de l’article 39 de la Constitution aux termes desquelles : « ... les projets de loi ayant pour principal objet l’organisation des collectivités territoriales... sont soumis en premier lieu au Sénat » ; que, dans ces conditions et sous réserve de ce qui sera dit à propos des provinces de la Nouvelle-Calédonie, la loi organique a été adoptée à l’issue d’une procédure conforme aux règles constitutionnelles ; - SUR LA CODIFICATION DES DISPOSITIONS DE LA LOI ORGANIQUE : 3. Considérant que l’article 1er de la loi organique procède à des modifications de numérotation du code général des collectivités territoriales, afin d’y insérer les dispositions qu’elle comporte ; que cet article n’appelle aucune remarque de constitutionnalité ; - SUR LES « CATÉGORIES DE COLLECTIVITÉS TERRITORIALES » : 4. Considérant que l’article 2 de la loi organique rédige ainsi l’article L.O. 1114-1 du code général des collectivités territoriales : « Les catégories de collectivités territoriales mentionnées au troisième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution sont : - 1° Les communes ; - 2° Les départements auxquels sont assimilées la collectivité départementale de Mayotte, la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon et les collectivités à statut particulier issues de la fusion d’une ou plusieurs communes et d’un département ; - 3° Les régions et la collectivité territoriale de Corse auxquelles sont assimilées les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution autres que celles mentionnées au 2°, les provinces de la Nouvelle-Calédonie, les collectivités à statut particulier issues de la fusion de départements et de régions et les collectivités mentionnées au dernier alinéa de l’article 73 de la Constitution » ; . En ce qui concerne le nombre de catégories : 5. Considérant que, par le troisième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution, le constituant a chargé le législateur de définir « pour chaque catégorie de collectivités » la part déterminante que doivent représenter ses ressources propres ; que le législateur organique a retenu les trois catégories que sont les communes, les départements et les régions ; qu’il leur a assimilé, pour l’application de la présente loi, les collectivités dotées d’un statut particulier, notamment celles d’outre-mer ; qu’en agissant ainsi, il n’a pas dénaturé les dispositions précitées de l’article 72-2 de la Constitution ; . En ce qui concerne les provinces de la Nouvelle-Calédonie : 6. Considérant que, par les décisions du 15 mars 1999 susvisées, le Conseil constitutionnel a jugé que les assemblées de provinces étaient au nombre des institutions de la Nouvelle-Calédonie et que leurs règles d’organisation et de fonctionnement relevaient de la loi organique prévue à l’article 77 de la Constitution ; que, par suite, si les provinces de la Nouvelle-Calédonie sont des collectivités territoriales de la République, elles n’en sont pas moins régies par les dispositions du titre XIII de la Constitution ; qu’il s’ensuit que l’article 72-2 de la Constitution ne leur est pas applicable de plein droit ; 7. Considérant que, s’il était loisible au législateur organique, compétent en application de l’article 77 de la Constitution, d’étendre aux institutions de la Nouvelle-Calédonie des

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dispositions du titre XII applicables à l’ensemble des autres collectivités territoriales de la République, c’était à la double condition que cette extension ne soit pas contraire aux orientations de l’accord signé à Nouméa le 5 mai 1998, auxquelles le titre XIII de la Constitution confère valeur constitutionnelle, et qu’elle recueille l’avis préalable de l’assemblée délibérante de la Nouvelle Calédonie comme l’exige l’article 77 de la Constitution ; que cette consultation n’a pas eu lieu ; qu’il s’ensuit que la mention des mots « les provinces de la Nouvelle-Calédonie, » au 3° de l’article L.O. 1114-1 du code général des collectivités territoriales est contraire à la Constitution ; - SUR LES « RESSOURCES PROPRES » : 8. Considérant que l’article 3 de la loi organique, qui donne une nouvelle rédaction à l’article L.O. 1114-2 du code général des collectivités territoriales, définit, au sens du troisième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution, la notion de « ressources propres des collectivités territoriales » ; qu’il prévoit que ces ressources « sont constituées du produit des impositions de toutes natures dont la loi les autorise à fixer l’assiette, le taux ou le tarif, ou dont elle détermine, par collectivité, le taux ou une part locale d’assiette, des redevances pour services rendus, des produits du domaine, des participations d’urbanisme, des produits financiers et des dons et legs » ; qu’il précise que, pour les communes, les ressources propres sont augmentées du montant de celles qui bénéficient aux établissements publics de coopération intercommunale ; 9. Considérant qu’aux termes des trois premiers alinéas de l’article 72-2 de la Constitution : « Les collectivités territoriales bénéficient de ressources dont elles peuvent disposer librement dans les conditions fixées par la loi. – Elles peuvent recevoir tout ou partie du produit des impositions de toutes natures. La loi peut les autoriser à en fixer l’assiette et le taux dans les limites qu’elle détermine. - Les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités territoriales représentent, pour chaque catégorie de collectivités, une part déterminante de l’ensemble de leurs ressources... » ; 10. Considérant qu’il résulte de la combinaison de ces dispositions que les recettes fiscales qui entrent dans la catégorie des ressources propres des collectivités territoriales s’entendent, au sens de l’article 72-2 de la Constitution, du produit des impositions de toutes natures non seulement lorsque la loi autorise ces collectivités à en fixer l’assiette, le taux ou le tarif, mais encore lorsqu’elle en détermine, par collectivité, le taux ou une part locale d’assiette ; que, dès lors, l’article 3 de la loi organique est conforme à la Constitution ; - SUR L’« ENSEMBLE DES RESSOURCES » ET LA « PART DÉTERMINANTE » : 11. Considérant que l’article 4 de la loi organique, qui donne une nouvelle rédaction à l’article L.O. 1114-3 du code général des collectivités territoriales, définit les ressources des collectivités territoriales auxquelles il convient de rapporter leurs ressources propres afin de mesurer leur degré d’autonomie financière ; qu’il indique, par ailleurs, que, pour chaque catégorie de collectivités territoriales, la part des ressources propres dans l’ensemble de leurs ressources est « déterminante », au sens de l’article 72 2 de la Constitution, ‘elle remplit deux conditions cumulatives ; que la première de ces conditions exige que la part déterminante garantisse « la libre administration des collectivités territoriales relevant de cette catégorie, compte tenu des compétences qui leur sont confiées » ; que la seconde fixe un seuil minimal correspondant au niveau constaté au titre de l’année 2003 ;

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12. Considérant qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « La loi est l’expression de la volonté générale » ; qu’il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative ; 13. Considérant, de plus, qu’il incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; qu’à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi ; 14. Considérant, enfin, qu’en prévoyant que le législateur organique « fixe les conditions » dans lesquelles la règle relative à la part déterminante des ressources propres est « mise en oeuvre », le troisième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution lui a nécessairement confié, comme l’a relevé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 décembre 2003 susvisée, la charge de déterminer précisément une part minimale pour chaque catégorie de collectivités territoriales ; 15. Considérant que la première des deux conditions prévues par l’article 4 de la loi déférée, relative à la garantie de la libre administration des collectivités territoriales, outre son caractère tautologique, ne respecte, du fait de sa portée normative incertaine, ni le principe de clarté de la loi ni l’exigence de précision que l’article 72-2 de la Constitution requiert du législateur organique ; 16. Considérant qu’il n’en est pas de même de la seconde condition, relative au seuil minimal ; que celle-ci peut être regardée comme suffisant à satisfaire l’obligation faite à la loi organique, en ce qui concerne la part déterminante, par le troisième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution ; 17. Considérant que la définition de l’ensemble des ressources des catégories de collectivités territoriales utilisée pour le calcul de la part des ressources propres ne méconnaît pas la portée de l’habilitation donnée au législateur organique par le troisième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution ; 18. Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de déclarer contraires à la Constitution, au troisième alinéa de l’article 4 de la loi organique, les mots : « est déterminante, au sens de l’article 72-2 de la Constitution, lorsqu’elle garantit la libre administration des collectivités territoriales relevant de cette catégorie, compte tenu des compétences qui lui sont confiées. Elle » ; - SUR LA MISE EN OEUVRE DE LA GARANTIE D’AUTONOMIE FINANCIÈRE : 19. Considérant que l’article 5 de la loi organique, qui donne une nouvelle rédaction à l’article L.O. 1114-4 du code général des collectivités territoriales, tend à garantir la pérennité de l’autonomie financière des collectivités territoriales ; qu’il prévoit que le Gouvernement

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transmettra au Parlement, pour une année donnée, au plus tard le 1er juin de la deuxième année qui suit, « un rapport faisant apparaître, pour chaque catégorie de collectivités territoriales, la part des ressources propres dans l’ensemble des ressources ainsi que ses modalités de calcul et son évolution » ; qu’il indique que « si, pour une catégorie de collectivités territoriales, la part des ressources propres ne répond pas aux règles fixées à l’article L.O. 1114-3, les dispositions nécessaires sont arrêtées, au plus tard, par une loi de finances pour la deuxième année suivant celle où ce constat a été fait » ; 20. Considérant qu’en prévoyant que le rapport transmis par le Gouvernement présentera, pour chaque catégorie de collectivités, non seulement la part des ressources propres dans l’ensemble des ressources mais également ses « modalités de calcul », le législateur organique a nécessairement voulu que le Parlement soit mis à même de connaître cette part pour chaque collectivité territoriale et d’évaluer ainsi sa capacité de libre administration ; 21. Considérant, en outre, que ces dispositions s’entendent sans préjudice de la possibilité pour le Conseil constitutionnel de censurer, le cas échéant, des actes législatifs ayant pour effet de porter atteinte au caractère déterminant de la part des ressources propres d’une catégorie de collectivités territoriales ; 22. Considérant que, sous ces réserves, les dispositions de l’article 5 de la loi organique n’appellent pas de remarque de constitutionnalité, Décide : Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi organique relative à l’autonomie financière des collectivités territoriales : - les mots : « les provinces de la Nouvelle-Calédonie, » figurant au 3° de l’article L.O. 1114-1 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction issue de l’article 2 de la loi organique ; - les mots : « est déterminante, au sens de l’article 72-2 de la Constitution, lorsqu’elle garantit la libre administration des collectivités territoriales relevant de cette catégorie, compte tenu des compétences qui lui sont confiées. Elle » figurant à l’article L.O. 1114-3 du même code dans sa rédaction issue de l’article 4 de la loi organique. Article 2.- Sous les réserves d’interprétation mentionnées aux considérants 20 et 21, les autres dispositions de la loi organique sont déclarées conformes à la Constitution. Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 29 juillet 2004, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Valéry GISCARD d’ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.

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� Décision n° 2005-512, du 21 avril 2005, Loi n° 2005-380 du

23 avril 2005 d’orientation et le progrès pour l’avenir de

l’école

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, notamment son article 67 portant abrogation de l’ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 ; Vu le code de l’éducation ; Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 5 avril 2005 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que les députés et sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel l’ensemble de la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école ; qu’ils contestent la procédure d’adoption de son article 9 ; qu’ils dénoncent le caractère non normatif de son article 12 et, de façon plus générale, la présence dans la loi de nombreuses dispositions “ sans aucune portée législative ou normative “ ; - SUR LA PROCÉDURE D’ADOPTION DE L’ARTICLE 9 : 2. Considérant que l’article 9 de la loi déférée insère dans le code de l’éducation un article L. 122-1-1 dont le premier alinéa dispose : “ La scolarité obligatoire doit au moins garantir à chaque élève les moyens nécessaires à l’acquisition d’un socle commun constitué d’un ensemble de connaissances et de compétences qu’il est indispensable de maîtriser pour accomplir avec succès sa scolarité, poursuivre sa formation, construire son avenir personnel et professionnel et réussir sa vie en société... “ ; que cet article L. 122-1-1 définit par ailleurs les principaux éléments du socle commun et renvoie à un décret pris après avis du Haut conseil de l’éducation la détermination précise des connaissances et des compétences requises ; 3. Considérant que, selon les requérants, cet article a été adopté au terme d’une procédure législative irrégulière ; qu’ils font valoir, à l’appui de leur recours, que, lors de son examen par le Sénat, a été adopté un amendement élargissant le champ du socle commun ; qu’à la suite de cette adoption, le Sénat a voté contre l’article ainsi modifié, avant de le réintroduire sous la forme d’un article additionnel dans une rédaction proche de son texte initial ; qu’ils estiment que “ ce faisant, le Sénat a remis en cause son propre vote sur un même article hors toute procédure constitutionnelle le permettant “ ; qu’ils ajoutent que l’article 43 du règlement du Sénat a été méconnu, celui-ci ne permettant la remise en cause d’un “ vote acquis “ que pour coordination ou seconde délibération ;

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4. Considérant qu’il est toujours loisible à une assemblée parlementaire, saisie d’un projet ou d’une proposition de loi, de ne pas adopter un article lorsque celui-ci est mis aux voix, y compris après avoir adopté un amendement le modifiant ; que, dans les circonstances de l’espèce, il était également loisible au Sénat, saisi en première lecture de la loi déférée, d’adopter un article additionnel reprenant une disposition précédemment amendée puis rejetée, dans une rédaction qui, au demeurant, différait non seulement de celle qu’il avait décidé de supprimer mais également de celle qui lui avait été initialement soumise ; qu’il ressort des travaux parlementaires, et notamment de l’enchaînement des votes émis par le Sénat sur l’amendement puis sur l’article et l’article additionnel en cause, que cette procédure n’a pas altéré la sincérité des débats et n’a porté atteinte à aucune autre exigence de valeur constitutionnelle ; 5. Considérant, par ailleurs, que la méconnaissance alléguée de l’article 43 du règlement du Sénat ne saurait davantage avoir pour effet, à elle seule, de rendre la procédure législative contraire à la Constitution ; 6. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le grief tiré de l’irrégularité de la procédure d’adoption de l’article 9 doit être écarté ; - SUR LA PORTÉE NORMATIVE DE CERTAINES DISPOSITIONS : 7. Considérant que les requérants demandent au Conseil constitutionnel de censurer l’article 12 de la loi déférée en faisant valoir qu’il serait “ dépourvu de portée normative “ ; que, selon eux, la loi comporterait de nombreuses autres dispositions susceptibles de faire l’objet de la même critique ; . En ce qui concerne les normes applicables : 8. Considérant qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : “ La loi est l’expression de la volonté générale... “ ; qu’il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative ; 9. Considérant qu’il incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; qu’à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi ; 10. Considérant qu’aux termes de l’avant-dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution : “ Des lois de programme déterminent les objectifs de l’action économique et sociale de l’Etat “ ; que la loi organique du 1er août 2001 susvisée a abrogé l’article 1er de l’ordonnance du 2 janvier 1959 susvisée qui prévoyait que “ les autorisations de programme peuvent être groupées dans des lois dites “lois de programme” “ ; qu’en vertu de l’article 70 de la

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Constitution, “ tout projet de loi de programme à caractère économique ou social “ est soumis pour avis au Conseil économique et social ; . En ce qui concerne l’article 12 : 11. Considérant qu’aux termes de l’article 12 de la loi déférée : “ Les orientations et les objectifs de la politique nationale en faveur de l’éducation ainsi que les moyens programmés figurant dans le rapport annexé à la présente loi sont approuvés “ ; 12. Considérant que ce rapport annexé fixe des objectifs à l’action de l’Etat dans le domaine de l’enseignement des premier et second degrés ; que, si les engagements qui y figurent ne sont pas revêtus de la portée normative qui s’attache à la loi, ses dispositions sont de celles qui peuvent trouver leur place dans la catégorie des lois de programme à caractère économique ou social prévue par l’avant-dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution ; que, dans cette mesure, elles pouvaient être approuvées par le législateur ; que le grief tiré du défaut de portée normative ne peut donc être utilement soulevé à l’encontre de l’ensemble du rapport approuvé par l’article 12 de la loi déférée ; 13. Considérant, néanmoins, que, s’il était loisible au Gouvernement d’associer le Parlement à la politique qu’il entend mettre en oeuvre dans le domaine de l’éducation par une loi de programme plutôt qu’en faisant usage des prérogatives qui lui sont reconnues par les premier et dernier alinéas de l’article 49 de la Constitution, il devait, dès lors, respecter la procédure prévue à cet effet ; 14. Considérant, en l’espèce, que, dès le dépôt du projet dont est issue la loi déférée sur le bureau de la première assemblée saisie, le rapport annexé à celle-ci se rattachait à la catégorie des lois de programme ; qu’en effet, bien qu’ayant fait l’objet de nombreux amendements parlementaires au cours de son examen, il a toujours eu pour objet de faire approuver par le Parlement des dispositions dénuées d’effet juridique, mais fixant des objectifs qualitatifs et quantitatifs à l’action de l’Etat en matière éducative ; que, dès lors, en vertu de l’article 70 de la Constitution, il aurait dû être soumis pour avis au Conseil économique et social ; que l’omission de cette formalité substantielle a entaché la régularité de la procédure mise en oeuvre pour son approbation ; 15. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’article 12 de la loi déférée, qui approuve le rapport annexé, est contraire à la Constitution ; . En ce qui concerne les autres dispositions sans portée normative : 16. Considérant qu’aux termes du II de l’article 7 de la loi déférée : “ L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves. - Compte tenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d’intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents. - La formation scolaire, sous l’autorité des enseignants et avec l’appui des parents, permet à chaque élève de réaliser le travail et les efforts nécessaires à la mise en valeur et au développement de ses aptitudes, aussi bien intellectuelles que manuelles, artistiques et sportives. Elle contribue à la préparation de son parcours personnel et professionnel “ ; 17. Considérant que ces dispositions sont manifestement dépourvues de toute portée normative ; que, dès lors, le II de l’article 7 de la loi déférée est contraire à la Constitution ;

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. En ce qui concerne les dispositions de portée normative incertaine : 18. Considérant, en premier lieu, que les articles 27 et 31 de la loi déférée disposent que, dans les écoles et collèges, des aménagements appropriés ou des actions particulières sont prévus au profit des élèves intellectuellement précoces, manifestant des aptitudes particulières, ou non francophones et nouvellement arrivés en France ; que l’article 27 énonce en outre que, dans les écoles, des aménagements et des actions de soutien sont prévus pour les élèves en difficulté ; 19. Considérant qu’en raison de la généralité des termes qu’ils emploient, ces articles font peser sur les établissements d’enseignement des obligations dont la portée est imprécise ; qu’il résulte cependant des travaux parlementaires qu’ils imposent des obligations non pas de résultat mais de moyens ; que, sous cette réserve, les articles 27 et 31 ne méconnaissent pas le principe de clarté de la loi ; 20. Considérant, en second lieu, qu’aux termes du cinquième alinéa de l’article L. 331-1 du code de l’éducation, dans sa rédaction issue de l’article 29 de la loi déférée : “ Lorsqu’une part de contrôle continu est prise en compte pour la délivrance d’un diplôme national, l’évaluation des connaissances des candidats s’effectue dans le respect des conditions d’équité “ ; 21. Considérant qu’en raison de la généralité de ses termes, cette disposition impose une obligation de portée imprécise ; qu’il résulte toutefois des travaux parlementaires que la référence au “ respect des conditions d’équité “ doit s’entendre comme prévoyant l’utilisation de dispositifs d’harmonisation entre établissements ; que, sous cette réserve, l’article 29 ne méconnaît pas le principe de clarté de la loi ; - SUR LA PRÉSENCE DANS LA LOI DE DISPOSITIONS RÉGLEMENTAIRES : 22. Considérant que les requérants soutiennent, de façon générale, que la loi déférée comporte “ de nombreuses dispositions sans aucune portée législative... en contradiction avec les articles 34 et 37 de la Constitution “ : 23. Considérant que les articles 19, 22, 33 et 34 de la loi déférée se bornent respectivement à instituer dans chaque académie une commission sur l’enseignement des langues vivantes étrangères, à modifier la terminologie relative à un organisme déjà existant, à prévoir la création et les conditions d’attribution d’un label de “ lycée des métiers “, à définir le “ projet d’école ou d’établissement “ et le règlement intérieur que doivent adopter les écoles et établissements d’enseignement scolaire public ; qu’ils ne mettent en cause ni “ les principes fondamentaux... de l’enseignement “, qui relèvent de la loi en vertu de l’article 34 de la Constitution, ni aucun autre principe ou règle que la Constitution place dans le domaine de la loi ; que ces dispositions ont, à l’évidence, le caractère réglementaire ; 24. Considérant qu’il n’y a lieu d’examiner d’office aucune question de constitutionnalité, Décide : Article premier.- Sont déclarés contraires à la Constitution le II de l’article 7 ainsi que l’article

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12 de la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école. Article 2.- Sont déclarés non contraires à la Constitution, sous les réserves énoncées aux considérants 19 et 21, les articles 27, 29 et 31 de la même loi. Article 3.- Les articles 19, 22, 33 et 34 de la même loi ont le caractère réglementaire. Article 4.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 21 avril 2005, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.

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� Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi n° 2006-

961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits

voisins dans la société de l’information

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu le traité instituant la Communauté européenne, notamment son article 234 ; Vu la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information ; Vu le code de la propriété intellectuelle ; Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication ; Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 19 juillet 2006 ; Vu les observations en réplique, enregistrées le 21 juillet 2006 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que les requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information ; qu’ils contestent la régularité de sa procédure d’adoption ainsi que la conformité à la Constitution de ses articles 1er, 2, 3, 14, 16, 21, 22, 23, 24 et 44 ; - SUR LA PROCÉDURE D’ADOPTION DE LA LOI : 2. Considérant que les requérants font grief au Gouvernement d’avoir retiré l’article 1er du projet de loi au cours de son examen à l’Assemblée nationale, alors même que des amendements avaient déjà été adoptés, dans le but de lui substituer un dispositif alternatif au moyen d’un nouvel amendement portant article additionnel ; qu’ils estiment que cette façon de procéder a porté une “ atteinte substantielle à l’exercice du droit d’amendement des parlementaires “ ; qu’ils ajoutent que la réintroduction ultérieure de l’article 1er, “ en dehors de tout fondement constitutionnel ou réglementaire “, loin d’avoir “ purgé cette irrégularité “, l’aurait “ aggravée “ ; qu’ils dénoncent, en outre, une modification abusive du texte en discussion par la commission mixte paritaire ; qu’ils font valoir que la procédure législative, dont la clarté et la sincérité auraient été affectées, serait dès lors entachée d’irrégularité ; 3. Considérant, en premier lieu, qu’il est toujours loisible à une assemblée parlementaire,

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saisie d’un projet ou d’une proposition de loi, de ne pas adopter un article lorsque celui-ci est mis aux voix, y compris après avoir adopté un amendement le modifiant ; qu’en revanche, le retrait par le Gouvernement d’un article sur lequel des amendements ont déjà été adoptés, dans le but de lui substituer une solution alternative par le vote d’un article additionnel, serait de nature à porter atteinte à l’exercice effectif du droit d’amendement garanti à tout parlementaire par le premier alinéa de l’article 44 de la Constitution, aux termes duquel : “ Les membres du Parlement et le Gouvernement ont le droit d’amendement “ ; 4. Considérant, dès lors, que le retrait par le Gouvernement de l’article 1er du projet de loi, dont l’Assemblée nationale a été informée au cours de la séance du 6 mars 2006, était irrégulier ; 5. Considérant, toutefois, que cet article a été ultérieurement rétabli tel qu’amendé avant son retrait ; que ce rétablissement est intervenu avant que les députés n’adoptent toute autre disposition du texte en discussion ; qu’au cours de la deuxième séance du 9 mars 2006, l’Assemblée nationale s’est successivement prononcée sur les amendements restant à examiner à l’article 1er du projet de loi puis, après que cet article eut été mis aux voix et rejeté, sur l’article additionnel présenté par le Gouvernement ; qu’ainsi, l’irrégularité précédemment commise n’a pas eu d’incidence sur l’enchaînement des votes ; qu’il en résulte que le procédé employé n’a pas vicié, en l’espèce, la procédure législative ; 6. Considérant, en second lieu, que les adjonctions ou modifications apportées au projet de loi par la commission mixte paritaire qui s’est réunie le 22 juin 2006 étaient en relation directe avec des dispositions restant en discussion ; que, par suite, n’a pas été méconnue la règle fixée par le deuxième alinéa de l’article 45 de la Constitution en vertu duquel la commission mixte paritaire est “ chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion “ ; 7. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les griefs tirés de l’irrégularité de la procédure législative doivent être écartés ; - SUR LES NORMES APPLICABLES AU CONTRÔLE DU CONTENU DE LA LOI : 8. Considérant que les requérants soutiennent que les dispositions qu’ils contestent portent atteinte à l’intelligibilité de la loi, au principe de légalité des délits et des peines, au droit au recours effectif, aux droits de la défense, au droit à un procès équitable, au principe d’égalité et au droit de propriété ; qu’ils invoquent également une méconnaissance de la directive du 22 mai 2001 susvisée ; . En ce qui concerne l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi : 9. Considérant qu’il incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que le plein exercice de cette compétence, ainsi que l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, lui imposent d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu’il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi ;

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. En ce qui concerne le principe de légalité des délits et des peines : 10. Considérant qu’aux termes de l’article 8 de la Déclaration de 1789 : “ La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée “ ; que l’article 34 de la Constitution dispose : “ La loi fixe les règles concernant... la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables... “ ; qu’il résulte de ces dispositions que le législateur est tenu de fixer lui-même le champ d’application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis ; que cette exigence s’impose non seulement pour exclure l’arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d’infractions ; . En ce qui concerne le droit au recours effectif, les droits de la défense et le droit à un procès équitable : 11. Considérant qu’aux termes de l’article 16 de la Déclaration de 1789 : “ Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution “ ; que sont garantis par cette disposition le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif, le droit à un procès équitable, ainsi que les droits de la défense lorsqu’est en cause une sanction ayant le caractère d’une punition ; . En ce qui concerne le principe d’égalité : 12. Considérant qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789 : “ La loi... doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse... “ ; 13. Considérant que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; . En ce qui concerne le droit de propriété : 14. Considérant que la propriété figure au nombre des droits de l’homme consacrés par l’article 2 de la Déclaration de 1789 ; que son article 17 proclame : “ La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité “ ; 15. Considérant que les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figurent les droits de propriété intellectuelle et notamment le droit d’auteur et les droits voisins ; . En ce qui concerne les obligations propres à une loi de transposition : 16. Considérant que le titre Ier de la loi déférée a pour objet de transposer la directive du 22 mai 2001 susvisée sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information ;

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17. Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 88-1 de la Constitution : “ La République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences “ ; qu’ainsi, la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle ; 18. Considérant qu’il appartient par suite au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l’article 61 de la Constitution d’une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ; que, toutefois, le contrôle qu’il exerce à cet effet est soumis à une double limite ; 19. Considérant, en premier lieu, que la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ; 20. Considérant, en second lieu, que, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l’article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l’article 234 du traité instituant la Communauté européenne ; qu’il ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l’article 88-1 de la Constitution qu’une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer ; qu’en tout état de cause, il revient aux autorités juridictionnelles nationales, le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel ; 21. Considérant que la directive du 22 mai 2001 susvisée dispose en son article 2, relatif au droit de reproduction, que : “ Les États membres prévoient le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie : - a) pour les auteurs, de leurs oeuvres ; - b) pour les artistes interprètes ou exécutants, des fixations de leurs exécutions ; - c) pour les producteurs de phonogrammes, de leurs phonogrammes ; - d) pour les producteurs des premières fixations de films, de l’original et de copies de leurs films ; - e) pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu’elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite “ ; 22. Considérant qu’aux termes du 1 de l’article 3 de la directive, relatif au droit de communication au public pour ce qui concerne les auteurs : “ Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs oeuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs oeuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement “ ; 23. Considérant qu’aux termes du 2 du même article, relatif à la communication au public pour ce qui concerne les titulaires de droits voisins : “ Les États membres prévoient le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la mise à la disposition du public, par fil ou sans fil, de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement : - a) pour les artistes interprètes ou exécutants, des fixations de leurs exécutions ; - b) pour les producteurs de phonogrammes, de leurs phonogrammes ; - c) pour les producteurs des premières fixations de films, de l’original et de copies de leurs films ; - d) pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu’elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite “ ;

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24. Considérant qu’en son article 5, la directive dresse une liste limitative des exceptions pouvant être apportées à ces droits exclusifs, tout en subordonnant leur exercice, au 5 de cet article, à la condition qu’elles “ ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit “ ; 25. Considérant que le 1 de l’article 6 de la directive impose aux États membres de prévoir “ une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace, que la personne effectue en sachant, ou en ayant des raisons valables de penser, qu’elle poursuit cet objectif “ ; qu’aux termes du 2 du même article : “ Les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre la fabrication, l’importation, la distribution, la vente, la location, la publicité en vue de la vente ou de la location, ou la possession à des fins commerciales de dispositifs, produits ou composants ou la prestation de services qui : - a) font l’objet d’une promotion, d’une publicité ou d’une commercialisation, dans le but de contourner la protection, ou - b) n’ont qu’un but commercial limité ou une utilisation limitée autre que de contourner la protection, ou - c) sont principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection de toute mesure technique efficace “ ; 26. Considérant, s’agissant de l’exception au droit de reproduction pour l’usage privé du copiste, que le 4 de l’article 6 de la directive permet à un État membre de prendre des mesures appropriées pour assurer l’exercice effectif de cette exception “ à moins que la reproduction à usage privé ait déjà été rendue possible par les titulaires de droits dans la mesure nécessaire pour bénéficier de l’exception ou de la limitation concernée... sans empêcher les titulaires de droits d’adopter des mesures adéquates en ce qui concerne le nombre de reproductions conformément à ces dispositions “ ; 27. Considérant que le troisième alinéa du 4 de l’article 6 de la directive ajoute que : “ Les mesures techniques appliquées volontairement par les titulaires de droits, y compris celles mises en oeuvre en application d’accords volontaires, et les mesures techniques mises en oeuvre en application des mesures prises par les États membres, jouissent de la protection juridique prévue au paragraphe 1 “ ; 28. Considérant, d’une part, qu’il résulte de ces dispositions que la directive du 22 mai 2001 susvisée, qui n’est contraire à aucune règle ni à aucun principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, comporte des dispositions inconditionnelles et précises, notamment le 5 de son article 5 ; 29. Considérant, d’autre part, qu’il résulte des dispositions de la directive, éclairées par ses propres considérants, qu’afin de sauvegarder l’économie de la création et d’assurer l’harmonisation des échanges de biens et services culturels dans l’Union européenne, les États membres doivent faire prévaloir les droits des auteurs et des titulaires de droits voisins ; 30. Considérant, dès lors, que la loi française de transposition serait contraire à l’exigence constitutionnelle qui résulte de l’article 88-1 de la Constitution si elle portait atteinte aux prérogatives que la directive reconnaît aux auteurs ou aux titulaires de droits voisins en matière de reproduction et de communication au public de leurs oeuvres ou prestations ; qu’en pareil cas, en effet, elle méconnaîtrait manifestement tant l’objectif général poursuivi par la directive que ses dispositions inconditionnelles ;

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31. Considérant, en conséquence, que les mesures de conciliation adoptées par le législateur entre droit d’auteur et droits voisins, d’une part, objectif d’” interopérabilité “, d’autre part, ne sauraient porter atteinte aux prérogatives des auteurs et des titulaires de droits voisins sans méconnaître l’exigence constitutionnelle de transposition ; que la même considération vaut pour les mesures de conciliation arrêtées par la loi déférée entre les droits des auteurs et des titulaires de droits voisins, d’une part, et l’exercice effectif de l’exception pour copie privée, d’autre part ; - SUR LES ARTICLES 1ER, 2 ET 3 : 32. Considérant que les articles 1er, 2 et 3 de la loi déférée modifient les articles L. 122-5, L. 211-3 et L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle qui énumèrent les exceptions au droit d’auteur, aux droits voisins ainsi qu’aux droits des producteurs de bases de données ; que l’avant-dernier alinéa de l’article L. 122-5 et les derniers alinéas des articles L. 211-3 et L. 342-3 précisent que ces exceptions doivent satisfaire aux conditions dites du “ test en trois étapes “, c’est-à-dire, outre figurer dans cette énumération, ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre ou des objets concernés et ne pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de ces droits ; 33. Considérant que les requérants soutiennent que le législateur a méconnu le principe de légalité des délits et des peines en imposant à toute personne qui se prévaut d’une exception à ces droits d’établir, sauf à encourir les sanctions pénales réprimant la contrefaçon, que cet usage satisfait aux conditions du “ test en trois étapes “ ; qu’ils estiment que ces conditions sont peu précises et qu’il est impossible à un particulier d’apporter la preuve qu’elles sont réunies ; 34. Considérant que, selon l’article 5 de la directive du 22 mai 2001 susvisée, les États membres ont la faculté de prévoir certaines exceptions et limitations, dont il dresse la liste, aux droits de reproduction et de communication au public des oeuvres et autres objets protégés au titre du droit d’auteur et des droits voisins ; que, dans chacun de ces cas spéciaux, le 5 de cet article 5 impose aux États membres de subordonner l’exercice des exceptions et limitations à la condition que cet exercice ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre ou autre objet protégé ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit ; 35. Considérant que les dispositions critiquées se bornent à tirer les conséquences nécessaires de ces dispositions inconditionnelles et précises sur lesquelles il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de se prononcer ; que, par suite, le grief invoqué par les requérants ne peut être utilement présenté devant lui ; 36. Considérant, en outre, que le principe du “ test en trois étapes “ revêt une portée générale ; qu’il s’impose à l’ensemble des exceptions et limitations apportées par la loi déférée aux droits exclusifs des auteurs et titulaires de droits voisins ; 37. Considérant, en particulier, s’agissant des exceptions aux droits exclusifs de reproduction, que les dispositions de la section intitulée “ Mesures techniques de protection et d’information “, insérées dans le code de la propriété intellectuelle par la loi déférée, devront être entendues comme n’interdisant pas aux auteurs ou aux titulaires de droits voisins de recourir à des mesures techniques de protection limitant le bénéfice de l’exception à une copie unique, voire

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faisant obstacle à toute copie, dans les cas particuliers où une telle solution serait commandée par la nécessité d’assurer l’exploitation normale de l’oeuvre ou par celle de prévenir un préjudice injustifié à leurs intérêts légitimes ; qu’en effet, toute autre interprétation serait manifestement incompatible avec le respect du principe du “ test en trois étapes “, auquel le 5 de l’article 5 de la directive du 22 mai 2001 susvisée subordonne, comme il a été dit ci-dessus, l’exercice de chaque exception aux droits exclusifs des auteurs et titulaires de droits voisins ; - SUR LES ARTICLES 13 ET 14 : 38. Considérant que l’article 13 de la loi déférée insère dans le code de la propriété intellectuelle un article L. 331-5 ; que le quatrième alinéa de ce dernier dispose que c’est “ dans le respect du droit d’auteur “ que “ les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d’empêcher la mise en oeuvre effective de l’interopérabilité “ et que “ les fournisseurs de mesures techniques donnent l’accès aux informations essentielles à l’interopérabilité dans les conditions définies aux articles L. 331-6 et L. 331-7 “ ; 39. Considérant que l’article 14 insère dans le code de la propriété intellectuelle deux articles L. 331-6 et L. 331-7 ; que ces nouveaux articles ont pour objet de concilier l’” interopérabilité “ des matériels et logiciels, d’une part, et le recours aux mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les utilisations d’une oeuvre non autorisées par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin, d’autre part ; qu’en particulier, le premier alinéa du nouvel article L. 331-7 prévoit que “ tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service peut, en cas de refus d’accès aux informations essentielles à l’interopérabilité, demander à l’Autorité de régulation des mesures techniques de garantir l’interopérabilité des systèmes et des services existants, dans le respect des droits des parties, et d’obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles à cette interopérabilité “ ; . En ce qui concerne le respect des droits de propriété intellectuelle : 40. Considérant que la référence faite par l’article 13 au respect du “ droit d’auteur “ doit s’entendre, compte tenu du contexte dans lequel elle s’insère, comme renvoyant également au respect des droits voisins du droit d’auteur ; que, sous cette réserve, l’article 13 n’est pas manifestement incompatible avec la directive du 22 mai 2001 susvisée ; 41. Considérant que l’article 14 précise que l’Autorité de régulation des mesures techniques a pour mission de garantir l’” interopérabilité “ des systèmes et des services existants “ dans le respect des droits des parties “ ; que cette disposition doit s’entendre comme étant applicable tant aux titulaires d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin ayant recours aux mesures techniques de protection, qu’aux titulaires de droits sur les mesures techniques de protection elles-mêmes ; qu’à défaut de consentement de ces derniers à la communication des informations essentielles à l’” interopérabilité “, cette communication devra entraîner leur indemnisation ; que, dans le cas contraire, ne seraient pas respectées les dispositions de l’article 17 de la Déclaration de 1789 aux termes duquel : “ La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité “ ; . En ce qui concerne la saisine de l’Autorité de régulation des mesures techniques :

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42. Considérant que les requérants soutiennent qu’en limitant la possibilité de saisir l’Autorité de régulation des mesures techniques aux éditeurs de logiciels, aux fabricants de systèmes techniques et aux exploitants de services, le législateur a méconnu le principe d’égalité et privé les titulaires de droits de propriété intellectuelle et les consommateurs de leur droit à un recours effectif ; 43. Considérant, en premier lieu, que la saisine de l’autorité de régulation a pour objet l’obtention d’informations techniquement complexes et pouvant relever du secret industriel ; que le législateur a entendu limiter cette saisine aux seules personnes susceptibles de tirer utilement parti de ces informations en vue de favoriser la réalisation de systèmes compatibles ; que la différence de traitement qui en résulte, en rapport direct avec la finalité poursuivie, n’est pas, dès lors, contraire à la Constitution ; 44. Considérant, en second lieu, que les dispositions contestées ne portent pas atteinte au droit au recours des consommateurs, des associations qui les représentent ou des titulaires de droits de propriété intellectuelle ; qu’ils pourront en effet exercer les actions nécessaires à la défense de leurs intérêts devant les juridictions compétentes ; 45. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, sous les réserves énoncées aux considérants 40 et 41, les articles 13 et 14 ne sont pas contraires à la Constitution ; - SUR L’ARTICLE 16 : 46. Considérant que l’article 16 de la loi déférée insère dans le code de la propriété intellectuelle neuf articles numérotés L. 331-8 à L. 331-16 ; 47. Considérant que le premier alinéa de l’article L. 331-8 dispose que le bénéfice de l’exception pour copie privée et des autres exceptions prévues, en particulier pour les activités d’enseignement et de recherche, les bibliothèques et les personnes souffrant d’un handicap, est garanti par les dispositions des neuf articles susmentionnés ; que son deuxième alinéa prévoit que l’Autorité de régulation des mesures techniques “ veille à ce que la mise en oeuvre des mesures techniques de protection n’ait pas pour effet de priver les bénéficiaires “ de ces exceptions ; que son dernier alinéa précise, à cet effet, que, “ sous réserve des articles L. 331-9 à L. 331-16, l’autorité détermine les modalités d’exercice des exceptions précitées et fixe notamment le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l’exception pour copie privée “ ; 48. Considérant que le premier alinéa de l’article L. 331-9 dispose : “ Les titulaires de droits qui recourent aux mesures techniques de protection... peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Ils prennent cependant les dispositions utiles pour que leur mise en oeuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions visées à l’article L. 331-6 de leur exercice effectif “ ; que son second alinéa ajoute que : “ Les dispositions du présent article peuvent, dans la mesure où la technique le permet, subordonner le bénéfice effectif de ces exceptions à un accès licite à une oeuvre ou à un phonogramme, à un vidéogramme ou à un programme et veiller à ce qu’elles n’aient pas pour effet de porter atteinte à son exploitation normale ni de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits sur l’oeuvre ou l’objet protégé “ ; 49. Considérant que les requérants formulent trois griefs à l’encontre de l’article 16 ; qu’ils dénoncent, en premier lieu, son inintelligibilité, notamment en ce qui concerne la conciliation

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entre l’exception pour copie privée et les prérogatives des titulaires de droits ; qu’ils estiment, en deuxième lieu, que la loi n’a pas suffisamment précisé “ les critères et les modalités de contrôle et de preuve selon lesquels il pourrait être établi qu’un acte de copie réalisé dans l’espace privé ne se fonde pas sur un accès licite à l’oeuvre concernée “ ; que cette incertitude serait source d’insécurité juridique pour les usagers et incompatible avec les principes du respect de la vie privée et des droits de la défense ; qu’ils font valoir, en troisième lieu, que, si les titulaires de droits se voient reconnaître une possibilité de restreindre la copie privée, la loi ne précise pas les effets d’une telle décision sur la répartition de la rémunération pour copie privée ; qu’elle serait dès lors “ porteuse d’une rupture d’égalité injustifiable entre ayants droits, ceux ne pratiquant pas de limitation du nombre des copies subissant au même titre que les autres les conséquences à la baisse de la rémunération résultant de l’usage global fait de cette possibilité “ ; 50. Considérant, en premier lieu, que le législateur a expressément indiqué, au dernier alinéa de l’article L. 331-8, que, si l’Autorité de régulation des mesures techniques détermine les modalités d’exercice des exceptions au droit d’auteur et aux droits voisins et fixe le nombre minimal de copies autorisées, ce n’est que “ sous réserve des articles L. 331-9 à L. 331-16 “ ; qu’il a donc entendu, ainsi qu’il ressort des travaux parlementaires, laisser aux titulaires de droits l’initiative de prendre les dispositions nécessaires à la conciliation des mesures techniques de protection et desdites exceptions ; qu’il en résulte que l’Autorité de régulation des mesures techniques ne pourra fixer un nombre minimal de copies qu’au terme d’un délai raisonnable au cours duquel les titulaires de droits pourront prendre, conformément au premier alinéa de l’article L. 331-9, les dispositions utiles pour que les mesures techniques de protection ne fassent pas obstacle à l’exercice effectif de ces exceptions ; que l’article L. 331-9 garantit aux titulaires de droits la possibilité de limiter, par ces mesures techniques de protection, le nombre de copies qu’ils veulent autoriser ; que, sous ces réserves, le législateur a défini de façon suffisamment précise les règles qui doivent présider à la conciliation des mesures techniques de protection et des exceptions au droit d’auteur et aux droits voisins ; qu’ainsi, il n’a méconnu ni l’article 34 de la Constitution ni l’objectif d’intelligibilité de la loi ; qu’il n’a pas non plus manifestement méconnu les dispositions du 4 de l’article 6 de la directive du 22 mai 2001 susvisée ; 51. Considérant, en deuxième lieu, que le législateur pouvait subordonner le bénéfice effectif des exceptions à un “ accès licite “ à l’oeuvre, au phonogramme, au vidéogramme ou au programme, ainsi qu’au respect des intérêts légitimes des titulaires de droits ; que, contrairement à ce qu’affirment les requérants, les dispositions prises à cet effet ne contraindront pas les bénéficiaires des exceptions à apprécier eux-mêmes le caractère licite ou illicite de cet accès ; qu’en effet, en indiquant, au second alinéa de l’article L. 331-9, que c’est “ dans la mesure où la technique le permet “ que le bénéfice des exceptions pourra être subordonné à un accès légal, le législateur s’est borné à autoriser le recours à des dispositifs ayant pour objet et pour effet de rendre techniquement impossible un accès illicite ; qu’il s’ensuit que les griefs tirés d’une méconnaissance des principes du respect de la vie privée et des droits de la défense manquent en fait ; que doit être également rejeté le grief tiré de ce que le législateur serait resté en-deçà de sa compétence ; 52. Considérant, en troisième lieu, qu’il ne peut davantage être fait grief aux dispositions en cause de ne pas avoir prévu les effets du recours aux mesures techniques de protection sur la répartition de la rémunération pour copie privée ; qu’en effet, il résulte du dernier alinéa de l’article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de l’article 9 de la loi déférée, que le montant de la rémunération pour copie privée “ tient compte du degré

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d’utilisation des mesures techniques définies à l’article L. 331-5 et de leur incidence sur les usages relevant de l’exception pour copie privée “ ; que, dès lors, le grief tiré d’une rupture d’égalité entre titulaires de droits ne saurait être accueilli ; 53. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, sous les réserves énoncées au considérant 50, les critiques adressées à l’article 16 de la loi déférée doivent être rejetées ; - SUR L’ARTICLE 21 : 54. Considérant que l’article 21 de la loi déférée insère dans le code de la propriété intellectuelle un article L. 335-2-1 ainsi rédigé : “ Est puni de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 EUR d’amende le fait : - 1° D’éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d’oeuvres ou d’objets protégés ; - 2° D’inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l’usage d’un logiciel mentionné au 1°. - Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux logiciels destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l’échange de fichiers ou d’objets non soumis à la rémunération du droit d’auteur “ ; 55. Considérant que les requérants font valoir que l’imprécision des termes “ sciemment “, “ manifestement destinés “ et “ travail collaboratif “ méconnaîtrait le principe de légalité des délits et des peines ; qu’ils ajoutent qu’en ne visant que les “ objets et fichiers non soumis à rémunération du droit d’auteur “, la clause d’exonération de responsabilité pénale instaure une discrimination qui lèse les droits moraux des auteurs ayant renoncé à une rémunération, ainsi que les droits voisins du droit d’auteur ; 56. Considérant que les termes “ manifestement destinés “ et “ sciemment “ sont suffisamment clairs et précis pour que les dispositions de caractère pénal qui s’y réfèrent ne méconnaissent pas le principe constitutionnel de légalité des délits et des peines ; 57. Considérant, en revanche, qu’il n’en est pas de même de la notion de “ travail collaboratif “ ; qu’en outre, le dernier alinéa de l’article 21 de la loi déférée, qui exonère de toute responsabilité pénale les éditeurs de logiciels destinés au “ travail collaboratif “ ou à l’échange de fichiers ou d’objets non soumis à la rémunération du droit d’auteur, n’est ni utile à la délimitation du champ de l’infraction définie par les trois premiers alinéas de cet article, ni exhaustif quant aux agissements qu’ils excluent nécessairement ; qu’il laisse, enfin, sans protection pénale les droits moraux des auteurs ayant renoncé à une rémunération, ainsi que les droits voisins du droit d’auteur ; qu’il méconnaît donc tant le principe de légalité des délits et des peines que le principe d’égalité ; qu’il doit être déclaré contraire à la Constitution ; - SUR LES ARTICLES 22 ET 23 : 58. Considérant que les articles 22 et 23 de la loi déférée insèrent dans le code de la propriété intellectuelle les articles L. 335-3-1 et L. 335-4-1, ainsi que les articles L. 335-3-2 et L. 335-4-2 ; que les deux premiers de ces articles incriminent les actes qui portent atteinte aux mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les utilisations d’une oeuvre, autre qu’un logiciel, d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un vidéogramme ou d’un programme, non autorisées par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin ; que les deux autres articles répriment l’altération des informations relatives au régime d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin et la diffusion d’objets protégés dont un élément d’information a été altéré ; que

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certains de ces agissements ne sont pas punissables s’ils sont commis à des fins de “ recherche “ ; que les huitièmes et derniers alinéas des articles 22 et 23 prévoient que ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d’” interopérabilité “ ; 59. Considérant que les requérants reprochent au législateur d’avoir méconnu le principe de légalité des délits et des peines en ne définissant pas la notion d’” interopérabilité “, dont il a pourtant fait une cause d’exonération de responsabilité pénale ; 60. Considérant que le législateur a fait de l’” interopérabilité “ un élément qui conditionne le champ d’application de la loi pénale ; qu’il devait en conséquence définir en des termes clairs et précis le sens qu’il attribuait à cette notion dans ce contexte particulier ; qu’en s’abstenant de le faire il a porté atteinte au principe de légalité des délits et des peines ; 61. Considérant qu’il y a lieu, en conséquence, de déclarer contraires à la Constitution les mots : “ d’interopérabilité ou “ figurant au huitième alinéa de l’article 22 ainsi qu’au huitième et au dernier alinéas de l’article 23, et les mots : “ , d’interopérabilité “ figurant au dernier alinéa de l’article 22 ; 62. Considérant, en outre, que, conformément au considérant 48 de la directive du 22 mai 2001 susvisée et aux travaux préparatoires, la cause d’exonération prévue au bénéfice de la “ recherche “ par les nouveaux articles L. 335-3-1, L. 335-3-2, L. 335-4-1 et L. 335-4-2 du code de la propriété intellectuelle doit s’entendre de la recherche scientifique en cryptographie et à condition qu’elle ne tende pas à porter préjudice aux titulaires des droits ; - SUR L’ARTICLE 24 : 63. Considérant que l’article 24 de la loi déférée insère dans le code de la propriété intellectuelle un article L. 335-11 qui a pour objet de soustraire certains agissements aux dispositions applicables aux délits de contrefaçon en matière de propriété littéraire et artistique ; qu’il prévoit que seront désormais constitutives de contraventions, et non plus de délits, d’une part, “ la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d’une oeuvre, d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un vidéogramme ou d’un programme protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin “ lorsqu’ils auront été “ mis à disposition au moyen d’un logiciel d’échange de pair à pair “, d’autre part, “ la communication au public, à des fins non commerciales “, de tels objets “ au moyen d’un service de communication au public en ligne, lorsqu’elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction “ au moyen d’un logiciel d’échange de pair à pair ; 64. Considérant que les requérants soutiennent que cette disposition méconnaît le principe d’égalité devant la loi pénale en instituant une différence de traitement injustifiée entre les personnes qui reproduisent ou communiquent des objets protégés au titre du droit d’auteur ou des droits voisins, selon qu’elles utilisent un logiciel de pair à pair ou un autre moyen de communication électronique ; qu’ils reprochent également au législateur d’avoir méconnu le principe de légalité des délits et des peines ; qu’ils estiment enfin que la loi ne contient aucune disposition relative aux modes de preuve de ces infractions et qu’elle est entachée d’incompétence négative ; 65. Considérant qu’au regard de l’atteinte portée au droit d’auteur ou aux droits voisins, les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d’objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même

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situation, qu’elles utilisent un logiciel d’échange de pair à pair ou d’autres services de communication au public en ligne ; que les particularités des réseaux d’échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu’instaure la disposition contestée ; que, dès lors, l’article 24 de la loi déférée est contraire au principe de l’égalité devant la loi pénale ; qu’il y a lieu, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, de le déclarer contraire à la Constitution ; - SUR L’ARTICLE 44 : 66. Considérant que l’article 44 de la loi déférée complète le dernier alinéa du II de l’article 49 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée par deux phrases ainsi rédigées : “ Toutefois, par dérogation aux articles L. 212-3 et L. 212-4 du code de la propriété intellectuelle, les conditions d’exploitation des prestations des artistes-interprètes des archives mentionnées au présent article et les rémunérations auxquelles cette exploitation donne lieu sont régies par des accords conclus entre les artistes-interprètes eux-mêmes ou les organisations de salariés représentatives des artistes-interprètes et l’institut. Ces accords doivent notamment préciser le barème des rémunérations et les modalités de versement de ces rémunérations “ ; 67. Considérant que les requérants estiment qu’aucun intérêt général ne justifie l’atteinte que cette disposition porterait au droit de propriété des artistes-interprètes en conférant à des organisations de salariés le pouvoir exclusif d’autoriser, d’interdire et de définir les conditions d’exploitation des interprétations de ces artistes ; qu’ils soutiennent que l’instauration d’une exception en faveur de l’Institut national de l’audiovisuel entraînerait une discrimination au préjudice d’autres établissements poursuivant les mêmes objectifs d’intérêt général de conservation et de diffusion de fonds documentaires ; que le législateur n’aurait pas épuisé sa compétence en édictant la disposition critiquée ; qu’enfin, celle-ci méconnaîtrait la directive du 22 mai 2001 susvisée ; 68. Considérant, en premier lieu, qu’il résulte des termes mêmes de l’article 44 de la loi déférée que manque en fait le grief tiré de ce que cet article donnerait aux organisations de salariés représentatives des artistes-interprètes le pouvoir exclusif de définir les conditions de rémunération de ces artistes liées à l’exploitation des archives de l’Institut national de l’audiovisuel ; 69. Considérant, en deuxième lieu, qu’en vertu de l’article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ; 70. Considérant qu’aux termes de l’article 49 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée : “ L’Institut national de l’audiovisuel, établissement public de l’État à caractère industriel et commercial, est chargé de conserver et de mettre en valeur le patrimoine audiovisuel national. I. - L’institut assure la conservation des archives audiovisuelles des sociétés nationales de programme et contribue à leur exploitation... “ ; 71. Considérant que, eu égard à l’intérêt général qui s’attache à la conservation et à la mise en valeur du patrimoine audiovisuel national, le législateur a pu prévoir un régime dérogatoire d’exploitation des prestations des artistes-interprètes au bénéfice de l’Institut national de l’audiovisuel ; qu’en raison des missions qui lui sont confiées par la loi, dont certaines à titre exclusif, cet établissement public se trouve dans une situation différente de celle des autres organismes concourant à l’archivage d’oeuvres audiovisuelles ; qu’en particulier, le

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législateur a pu habiliter les syndicats représentant les artistes-interprètes à conclure avec l’Institut des accords fixant les conditions d’exploitation des archives en contrepartie d’une rémunération équitable ; que, ce faisant, il n’a méconnu ni le principe d’égalité, ni le droit de propriété intellectuelle des artistes-interprètes, ni l’article 34 de la Constitution ; 72. Considérant, en dernier lieu, que, contrairement à ce qu’affirment les requérants, l’article 44, qui figure dans le titre IV de la loi déférée relatif au dépôt légal, n’a pas pour objet de transposer la directive du 22 mai 2001 susvisée ; 73. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les griefs dirigés contre l’article 44 de la loi déférée doivent être rejetés ; 74. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune autre question de conformité à la Constitution, Décide : Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information : - le dernier alinéa de l’article 21, - les mots : “ d’interopérabilité ou “ figurant au huitième alinéa de l’article 22 ainsi que les mots : “ , d’interopérabilité “ figurant au dernier alinéa du même article ; - les mots “ d’interopérabilité ou “ figurant aux huitième et dernier alinéas de l’article 23 ; - l’article 24. Article 2.- Ne sont pas contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information : - l’avant-dernier alinéa de l’article L. 122-5 et les derniers alinéas des articles L. 211-3 et L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle dans leur rédaction issue des articles 1er à 3 de ladite loi ; - le surplus de l’article 21 ; - sous la réserve émise au considérant 62, le surplus des articles 22 et 23 ; - sous les réserves énoncées aux considérants 37, 40, 41 et 50, les articles 13, 14 et 16 ; - l’article 44. Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

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� Décision n° 2007-561 du 17 janvier 2008, Loi n° 2008-67

du 21 janvier 2008 ratifiant l’ordonnance n° 2007-329 du

12 mars 2007relative au code du travail (partie législative)

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu le code du travail ; Vu le code de l’éducation ; Vu la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, notamment son article 57 ; Vu l’ordonnance n° 2005-1478 du 1er décembre 2005 de simplification du droit dans le domaine des élections aux institutions représentatives du personnel ; Vu l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail ; Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 9 janvier 2008 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que les députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi ratifiant l’ordonnance du 12 mars 2007 relative au code du travail ; qu’ils estiment qu’elle est destinée à « rendre sans objet les recours engagés devant la juridiction administrative contre cette ordonnance en donnant une valeur législative à l’ordonnance qu’elle ratifie » ; qu’ils soutiennent, en outre, qu’un certain nombre de ses dispositions méconnaissent l’exigence constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, le « principe de codification à droit constant » ainsi que la répartition des compétences fixée par les articles 34 et 37 de la Constitution ; - SUR LE GRIEF TIRÉ DE L’ATTEINTE AU DROIT AU RECOURS : 2. Considérant qu’aux termes des deux premiers alinéas de l’article 38 de la Constitution : « Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. « Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis du Conseil d’État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de

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ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation » ; 3. Considérant qu’aux termes de l’article 57 de la loi du 30 décembre 2006 susvisée : « I. - Dans les conditions prévues par l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnance à l’adaptation des dispositions législatives du code du travail à droit constant, afin d’y inclure les dispositions de nature législative qui n’ont pas été codifiées, d’améliorer le plan du code et de remédier, le cas échéant, aux erreurs ou insuffisances de codification. - II. - Les dispositions codifiées en vertu du I sont celles en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance, sous la seule réserve de modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet... - III. - L’ordonnance doit être prise dans un délai de neuf mois suivant la publication de la présente loi. Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance » ; que l’ordonnance a été prise en conseil des ministres le 12 mars 2007 et publiée le lendemain au Journal officiel de la République française ; que le projet de loi de ratification a été déposé devant le Sénat le 18 avril 2007 ; 4. Considérant que le Gouvernement, en déposant le projet de loi ratifiant cette ordonnance, et le Parlement, en l’adoptant, se sont bornés à mettre en œuvre les dispositions de l’article 38 de la Constitution sans porter atteinte ni au droit à un recours juridictionnel effectif ni au droit à un procès équitable, qui découlent de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; - SUR LE GRIEF TIRÉ DE LA MÉCONNAISSANCE DE L’EXIGENCE D’INTELLIGIBILITÉ ET D’ACCESSIBILITÉ DE LA LOI : 5. Considérant que, selon les requérants, l’ordonnance du 12 mars 2007, que la loi déférée ratifie, serait « complexe » et « confuse » au point de méconnaître l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi ; qu’ils lui reprochent, en premier lieu, de transférer vers d’autres codes de nombreuses dispositions qui figuraient jusqu’à présent dans le code du travail, ce qui entraînerait un « éclatement » et une « segmentation » de celui-ci ; qu’il en irait ainsi de l’article L. 231-2-2 relatif aux commissions d’hygiène et de sécurité dans les lycées techniques ou professionnels dont les dispositions sont reprises dans le code de l’éducation ; qu’ils contestent, en deuxième lieu, le plan du nouveau code du travail qui remplace les neuf livres de l’ancien code par huit parties ; qu’ils mettent notamment en cause les options retenues en ce qui concerne les dispositions relatives aux salaires et aux procédures collectives de licenciement économique ; qu’ils critiquent, en troisième lieu, le choix de présenter « une idée par article », qui conduit à faire passer le nombre des articles législatifs de 1891 à 3652 et à « mettre sur le même plan la règle principale de droit, la règle qui en découle et la dérogation éventuelle » ; qu’ils citent, en particulier, l’article L. 122-14-4 relatif aux indemnités dues en cas de non respect de la procédure de licenciement, dont les dispositions font désormais l’objet de six articles, ainsi que le III de l’article L. 212-15-3 dont les dispositions font l’objet de sept articles ; 6. Considérant que la codification répond à l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 ; qu’en effet l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration et « la garantie des droits » requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur

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sont applicables ; qu’une telle connaissance est en outre nécessaire à l’exercice des droits et libertés garantis tant par l’article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n’a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas » ; 7. Considérant, d’une part, que le législateur a entendu intégrer ou maintenir dans le code du travail l’ensemble des dispositions de portée générale et déplacer, au demeurant de manière limitée, celles qui sont propres à certains secteurs d’activité ou catégories professionnelles dans les codes les régissant ; qu’il a ainsi fait figurer les dispositions relatives aux commissions d’hygiène et de sécurité dans les lycées techniques ou professionnels à l’article L. 421-25 du code de l’éducation ; 8. Considérant, d’autre part, que le plan du nouveau code du travail a été élaboré afin de le rendre plus accessible à ses utilisateurs, en regroupant dans des blocs homogènes des dispositions jusqu’alors éparses ; que cette logique explique l’intégration des dispositions sur les salaires dans la troisième partie relative à la durée du travail, au salaire et à la participation, qui relèvent à la fois des relations individuelles et des relations collectives du travail, ainsi que le regroupement des dispositions relatives aux procédures collectives de licenciement économique avec l’ensemble des règles de licenciement au titre III du livre II de la première partie ; 9. Considérant, enfin, que les scissions d’articles ont eu pour objet de séparer les règles de fond des règles de forme ou les principes de leurs dérogations ; que cette approche, qui a d’ailleurs été approuvée par la Commission supérieure de codification, améliore la lisibilité des dispositions concernées, incluses jusqu’à présent dans des articles souvent excessivement longs et dont le décompte des alinéas s’avérait malaisé ; qu’il en est ainsi de l’ancien article L. 122-14-4 dont le contenu a été repris par les articles nouveaux L. 1235-2, L. 1235-3, L. 1235-4, L. 1235-11, L. 1235-12 et L. 1235-13 ; qu’il en est également ainsi du III de l’article L. 212-15-3 dont le contenu a été repris par les articles L. 3121-45 à L. 3121-49, L. 3121-51 et L. 3171-3 nouveaux du code du travail ; qu’il résulte des termes mêmes de l’article L. 3121-51, dans sa rédaction résultant du 38° de l’article 3 de la loi déférée, que les accords prévoyant des conventions de forfait en jours pour les salariés non cadres doivent comporter l’ensemble des clauses prévues par l’article L. 3121-45 ; 10. Considérant, dans ces conditions, que, loin de méconnaître les exigences résultant de l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, le nouveau code du travail tend, au contraire, à les mettre en œuvre ; - SUR LE GRIEF TIRÉ DE LA VIOLATION DU « PRINCIPE DE CODIFICATION A DROIT CONSTANT » ET DES ARTICLES 34 ET 37 DE LA CONSTITUTION : 11. Considérant que, selon les requérants, « en allant très au-delà des exceptions, prévues par l’article 57 de la loi du 30 décembre 2006, au principe de codification à droit constant », le Gouvernement aurait méconnu la répartition des compétences entre les articles 34 et 37 de la Constitution ; que le Gouvernement a procédé à de nombreux ajouts de normes et à l’abrogation de nombreuses dispositions ; que l’article 57 précité n’habilitait pas le Gouvernement à déclasser des dispositions de la partie législative du code du travail, notamment celles définissant les compétences de l’inspection du travail et des conseils de prud’hommes ; que l’introduction dans le code d’éléments de jurisprudence, tels que

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l’obligation prévue par l’article L. 1233-2 du code du travail que le licenciement pour motif économique soit justifié par une cause réelle et sérieuse, excéderait l’habilitation de l’article 57 et méconnaîtrait la hiérarchie des normes ; qu’enfin, l’utilisation du présent de l’indicatif dans les articles du nouveau code priverait de tout caractère impératif les obligations faites à l’employeur ; 12. Considérant, en premier lieu, qu’est inopérant à l’égard d’une loi de ratification le grief tiré de ce que l’ordonnance ratifiée aurait outrepassé les limites de l’habilitation ; 13. Considérant, en deuxième lieu, qu’en vertu de l’article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical et fixe les règles concernant la création de nouveaux ordres de juridiction ; que, si le deuxième alinéa de l’article 37 de la Constitution ouvre au Gouvernement la possibilité de saisir le Conseil constitutionnel aux fins de déclarer que des textes de forme législative, intervenus après l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958, ont un caractère réglementaire et peuvent donc être modifiés par décret, il est loisible au législateur d’abroger lui-même des dispositions de nature réglementaire figurant dans des textes législatifs ; qu’en vertu de l’habilitation qui lui a été consentie en application de l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement pouvait donc procéder à de telles abrogations ; 14. Considérant, d’une part, que l’article L. 2314-11 nouveau du code du travail reprend les dispositions de l’article L. 423-3 de l’ancien code, dans sa rédaction modifiée par l’article 2 de l’ordonnance du 1er décembre 2005 susvisée, qui prévoient, pour l’élection des délégués du personnel, qu’en cas d’absence d’accord sur la répartition du personnel dans les collèges électoraux et la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel « l’autorité administrative procède à cette répartition » ; que l’article L. 2324-13 du nouveau code comporte une disposition identique pour l’élection des représentants du personnel au comité d’entreprise ; que, si l’indépendance de l’inspection du travail doit être rangée au nombre des principes fondamentaux du droit du travail au sens de l’article 34 de la Constitution, la détermination de l’autorité administrative chargée des attributions en cause au sein du « système d’inspection du travail », au sens du titre II du livre premier de la huitième partie du nouveau code, relève du pouvoir réglementaire ; que, sous cette réserve, le grief tiré de ce que la référence à « l’autorité administrative » méconnaîtrait la répartition des compétences résultant des articles 34 et 37 de la Constitution doit être écarté ; 15. Considérant, d’autre part, que, si, en raison du caractère paritaire de leur composition et de la nature de leurs attributions, les conseils de prud’hommes constituent un ordre de juridiction au sens de l’article 34 de la Constitution, les articles L. 1411-1 à L. 1411-6 et L. 1422-1 à L. 1422-3 du nouveau code du travail définissent leurs compétences ; que, dès lors, le grief tiré de ce que le nouveau code ferait référence à « l’autorité judiciaire en lieu et place du conseil des prud’hommes » manque en fait ; 16. Considérant, en troisième lieu, que l’exigence d’une cause réelle et sérieuse pour procéder à un licenciement pour motif économique résulte des dispositions des articles L.122-14-3 et L.122-14-4 de l’ancien code du travail ; que, dès lors, le grief tiré de ce que le nouveau code aurait procédé à une codification de la jurisprudence manque en fait ; 17. Considérant, en quatrième lieu, que, l’emploi du présent de l’indicatif ayant valeur impérative, la substitution du présent de l’indicatif à une rédaction formulée en termes d’obligation ne retire pas aux dispositions du nouveau code du travail leur caractère impératif

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18. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le grief tiré de la violation des articles 34 et 37 de la Constitution doit être rejeté ; 19. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune question de conformité à la Constitution, D É C I D E : Article premier.- Sont déclarés conformes à la Constitution, tels qu’ils résultent de la loi ratifiant l’ordonnance du 12 mars 2007 susvisée : - les articles L. 1233-2, L. 1235-2, L. 1235-3, L. 1235-4, L. 1235-11, L. 1235-12, L. 1235-13, L. 1411-1 à L. 1411-6, L. 1422-1 à L. 1422-3 du code du travail ; - les articles L. 2314-11 et L. 2324-13 du même code, sous la réserve énoncée au considérant 14 ; - les articles L. 3121-45 à L. 3121-49, L. 3121-51 et L. 3171-3 du même code ; - l’article L. 421-25 du code de l’éducation. Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 17 janvier 2008, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Jacques CHIRAC, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d’ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.

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b) Doctrine

� L-V Fernandez-Maublanc, « Accessibilité et intelligibilité

de la loi ou la réhabilitation de la loi par le Conseil

constitutionnel », in La Constitution et les valeurs : mélanges en

l’honneur de Dimitri Georges Lavroff, 2005, pp. 161-169

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� B. Mathieu, « Le Conseil constitutionnel renforce les

exigences relatives à la qualité du travail législatif et à la

sécurité juridique », JCP G, 2007, n° 1, p. 3-5

Le Conseil constitutionnel a rendu sa décision relative à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 le 14 décembre 2006. - De nombreuses dispositions sont censurées. - Le Conseil procède à un resserrement sensible des règles relatives à la recevabilité des amendements. - Il fait également usage de la jurisprudence, plus classique, visant à la censure des « cavaliers sociaux ». - Cette décision s'inscrit dans une politique résolue visant à combattre les dérives affectant la qualité de la loi

Sommaire

Le Conseil constitutionnel s'est engagé dans une politique jurisprudentielle résolue visant à combattre les dérives qui affectent la qualité de la loi (sur cette question, cf. B. Mathieu, La

loi : Dalloz, 2e éd., 2004). Cette jurisprudence se traduit par des rappels à l'ordre, assortis le cas échéant de sanctions, qui visent, par exemple, les lois insuffisamment ou non normatives (Cons. const., 21 avr. 2005, n° 2005-512 DC : Journal Officiel 24 Avril 2005 ; JCP G 2005, act. 243), et les lois non intelligibles (Cons. const., 29 déc. 2005, n° 2005-530 DC : Journal Officiel 31 Décembre 2005 ; JCP G 2006, act. 7). Cette focalisation sur la qualité de la loi vise à promouvoir le respect d'exigences qui sont au fondement de l'ordre juridique, la sécurité juridique, la séparation des pouvoirs et la démocratie (V. déjà, à propos du rapport annuel 2006 du Conseil d'État pour 2005, consacré à la sécurité juridique et à la complexité du droit, J. de Clausade, « La loi protège-t-elle encore le faible lorsqu'elle est aussi complexe, foisonnante et instable ? » : JCP G 2006, I, 121). De ce point de vue, la qualité du travail législatif, notamment la clarté du débat parlementaire (Cons. const., 30 mars 2006, n° 2006-535 DC : Journal Officiel 2 Avril 2006 ; JCP G 2006, act. 149 ; JCP G 2006, II, 10067, note G. Drago ; LPA 2006, n° 74, note B. Mathieu), représente un élément déterminant. Au coeur de cette politique figure la lutte contre l'inflation législative dont relèvent non seulement l'augmentation du nombre de lois, mais aussi celle de leur dimension. Cette « obésité » tient non seulement aux interventions du législateur dans le domaine réglementaire, contre lequel le Conseil a engagé un combat que l'on peut considérer comme inachevé (Cons. const., n° 2005-512 DC, préc.), mais aussi l'augmentation exponentielle du nombre d'amendements qu'ils soient d'origine parlementaire ou gouvernementale (Cons. const., 19 janv. 2006, n° 2006-532 DC : Journal Officiel 24 Janvier 2006 ; JCP G 2006, act. 44).

La décision n° 2006-544 DC rendue le 14 décembre 2006 (Journal Officiel 22 Décembre 2006 ; JCP G 2006, act. 589), relativement à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, s'inscrit dans cette logique qui en explique et en justifie la teneur.

Outre des considérations relatives aux principes d'égalité et de non-rétroactivité et à l'exercice des compétences réglementaires que nous ne développerons pas ici car elles ne présentent pas de caractère novateur, le Conseil met également en oeuvre dans cette décision les exigences constitutionnelles relatives à la sécurité juridique, dans ses aspects substantiels, à propos d'une disposition assimilable à une validation législative. 1. La rationalisation de l'exercice du droit d'amendement, comme exigence relative au processus d'élaboration de la loi

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Dans la présente décision, le Conseil procède à un resserrement sensible des règles relatives à la recevabilité des amendements. Il fait également usage d'une jurisprudence plus classique visant la censure « des cavaliers sociaux ».

La mise en oeuvre de ces jurisprudences est spectaculaire car elle conduit à l'annulation de 12 articles (dont une annulation partielle) comme constituant des « cavaliers sociaux » et de 7 articles comme ayant été adoptés selon une procédure contraire à la priorité d'examen par l'Assemblée nationale des mesures contenues dans une loi financière. Cette censure ne vise d'ailleurs, selon le commentaire destiné aux Cahiers du Conseil constitutionnel et publié sur le site du Conseil, que les dispositions dont l'inconstitutionnalité avait été soulevée par les requérants, une application d'office de ces règles à l'ensemble des dispositions de la loi aurait eu des effets encore plus « dévastateurs ». Mais la sévérité du Conseil n'est que la contrepartie de la dérive de l'exercice du droit d'amendement dont la loi qui lui était soumise représente un exemple topique. Alors que 73 articles composaient ce texte lors de son dépôt sur le bureau de l'Assemblée nationale, à l'issue de la procédure législative ce sont 143 articles qui sont adoptés. La statistique publiée dans le dossier documentaire mis en ligne par le Conseil est de ce point de vue particulièrement parlante. Ainsi, alors qu'en 1997 le taux d'augmentation entre les articles adoptés et les articles déposés était de 28 %, elle est de 101 % en 2007 ! C'est ce contexte qui explique et justifie la réaction du Conseil.

La priorité d'examen des textes financiers par l'Assemblée nationale. - Le Conseil constitutionnel avait déjà dégagé à partir de l'article 39C, la règle selon laquelle le Gouvernement ne peut présenter des mesures financières entièrement nouvelles devant le Sénat (Cons. const., 28 déc. 1976, n° 76-73 DC : Journal Officiel 29 Décembre 1976). Mais cette règle ne s'applique pas aux sénateurs (Cons. const., 28 déc. 1995, n° 95-369 DC : Journal Officiel 31 Décembre 1995. - Cons. const., 27 déc. 2002, n° 2002-464 DC : Journal Officiel 31 Décembre 2002).

Le resserrement de la jurisprudence du Conseil sur ce point est assez sensible. Il constitue en réalité un revirement de jurisprudence. La formule retenue dans la présente décision est la suivante : « les amendements du Gouvernement introduisant des mesures nouvelles dans une loi de financement de la sécurité sociale doivent en premier lieu être soumis à l'Assemblée nationale ». Les différences entre les deux formulations du principe sont les suivantes : d'une part, la base de référence pour apprécier le caractère nouveau des mesures n'est plus l'état de la législation mais la loi en discussion ; d'autre part, le caractère restrictif apporté par l'adjonction de l'adverbe « entièrement » à l'adjectif « nouvelles » est abandonné ; enfin, les mesures nouvelles ne sont pas nécessairement des mesures à caractère financier, mais des mesures relatives à un texte à caractère financier.

Cette jurisprudence contribue à éviter que des décisions ne soient prises dans la précipitation sans réflexion préalable tant au sein du Gouvernement qu'au Parlement.

La censure des « cavaliers sociaux ». - Le recours à des « cavaliers sociaux » permet de faire adopter des dispositions qui ne relèvent pas du domaine des lois de financement de la sécurité sociale en profitant des facilités qu'offre la procédure spécifique à l'adoption de cette catégorie de loi.

Le Conseil fait droit à l'argumentation des députés saisissants sur ce point. Or à l'appui de leurs griefs les députés invoquaient l'atteinte portée « à la sincérité des débats parlementaires ». Il s'agit encore une fois de censurer l'adoption, à la sauvette, de mesures disparates en profitant du train de la loi de financement de la sécurité sociale.

Les règles relatives à la recevabilité des amendements sénatoriaux au titre de l'article 40C. - Cet argument est soulevé d'office par le Conseil à l'encontre de deux dispositions déjà

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censurées comme constituant des « cavaliers sociaux ». D'où le caractère essentiellement pédagogique, symbolique et prospectif de cette démarche.

L'article 40C précise, notamment, que les amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence la création ou l'aggravation d'une charge publique. Le Conseil n'intervient, en principe, dans cette procédure d'irrecevabilité que de manière subsidiaire et sous condition que l'irrecevabilité ait d'abord été soulevée dans le cadre parlementaire, à l'occasion de l'examen devant la première assemblée saisie. Or si la procédure suivie devant l'Assemblée nationale permet un examen systématique et a priori de cette recevabilité, tel n'est pas le cas au Sénat. Le Conseil avait déjà soulevé cette question dans des décisions antérieures (Cons. const., 29 juill. 2005, n° 2005-519 DC : Journal Officiel 3 Aout 2005. - Cons. const., 13 oct. 2005, n° 2005-526 DC : Journal Officiel 20 Octobre 2005). Dans la présente décision, il considère en fait que la défaillance de la procédure suivie au Sénat ne doit pas faire obstacle aux exigences constitutionnelles et estime donc que la règle du préalable parlementaire doit, dans ces conditions, être écartée.

Ainsi le Conseil exerce-t-il une forte pression, assortie d'une menace de sanction, pour que les assemblées parlementaires, en l'espèce le Sénat, aménagent leur condition de travail de manière à réguler leur fonctionnement dans des conditions qui permettent le respect des exigences constitutionnelles relatives à l'exercice du droit d'amendement. 2. La sécurité juridique comme exigence relative à la substance de la loi

C'est, notamment, à propos des validations législatives et sous la pression de la Cour européenne des droits de l'homme que les exigences relatives à la sécurité juridique ont été prises en compte par le Conseil constitutionnel. Elles constituent l'une des lignes directrices de sa politique jurisprudentielle (Cf. not. A.-L. Valemebois, La constitutionnalisation du principe de sécurité juridique en droit français : LGDJ, 2004. - O. Dutheillet de Lamothe, Le point de vue du juge constitutionnel : l'expérience du Conseil constitutionnel, in Regards croisés sur la sécurité juridique, Séminaire franco-brésilien, : LPA 2006, p. 10).

Était en cause, dans la présente décision, une disposition rétroactive, qui par ses effets pouvait être assimilée à une mesure de validation (Cf. B. Mathieu, Les « validations » législatives :

Economica, 1985) et qui visait à parer les effets de l'annulation prononcée par le Conseil d'État (CE, 18 oct. 2006, n° 276359 et a., Féd. des services CFDT : Juris-Data n° 2006-070862 ; JCP S 2006, 1875, note. A. Noury) d'un décret validant des dispositions relatives à la durée du travail dans le secteur d'activité des hôtels, cafés et restaurants, adoptées par voir d'accord collectif. Le Conseil d'État avait annulé ce texte au motif qu'il n'établissait pas, contrairement aux dispositions législatives applicables, de distinction entre les emplois comportant des périodes d'inaction et ceux pour lesquels tel n'est pas le cas. La loi déférée établit rétroactivement un système spécifique de compensation des heures supplémentaires qui ne s'applique qu'aux personnels dont l'activité s'exerce dans des conditions exorbitantes du droit commun et jusqu'à la conclusion d'un nouvel accord collectif, et au plus tard jusqu'au 31 janvier 2007.

Dans un considérant de principe, le Conseil rappelle les règles constitutionnelles applicables qui tiennent, notamment, à la poursuite d'un intérêt général suffisant, au respect des décisions de justice ayant force de chose jugée et du principe de non-rétroactivité des mesures répressives et à une définition stricte de la portée de la loi.

S'il s'agit d'une jurisprudence confirmative, son application au cas d'espèce est assez stricte, alors même qu'elle débouche sur une déclaration de conformité à la Constitution de la mesure contestée.

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Se fondant sur l'article 16 DDHC, le Conseil vérifie successivement que le législateur n'a pas porté atteinte aux prérogatives du pouvoir juridictionnel et qu'il poursuit un intérêt général suffisant.

S'agissant de la première de ces exigences, le Conseil ne se borne pas à prendre en compte le fait que la validation n'opère qu'au regard d'une irrégularité spécifique, mais observe que la loi « corrige les effets de cette décision [mais qu'elle] ne porte pas atteinte à son dispositif et ne méconnaît pas ses motifs ». Cette dernière condition, si elle devait être retenue comme une condition de constitutionnalité, serait particulièrement sévère en ce qu'elle limiterait la faculté pour le législateur de faire obstacle aux revirements de jurisprudence. Par ailleurs, le Conseil prend également en considération le caractère limité dans le temps de la disposition adoptée.

S'agissant de la condition tenant à la poursuite d'un intérêt général suffisant, le Conseil prend non seulement en compte des éléments classiques relatifs à cette exigence comme la sauvegarde de la situation d'un secteur d'activité qui joue un rôle essentiel pour l'économie nationale et l'emploi, mais aussi et surtout des considérations relatives à l'exigence de sécurité juridique. D'abord cette exigence, sans être encore constitutionnalisée en tant que telle, alors qu'elle l'est largement au travers de ses démembrements, est expressément invoquée par le Conseil comme relevant de l'intérêt général. Ensuite sont pris en compte la sécurité juridique des employeurs et des employés menacée par l'incertitude relative à la réglementation applicable et par la difficulté qu'il y aurait à tirer les conséquences de la décision du Conseil d'État, et le respect des dispositions résultant d'un accord collectif conclu de bonne foi, qui justifie le maintien de certaines dispositions annulées par le Conseil d'État. Cette dernière considération renvoie aux exigences liées au principe de liberté contractuelle (sur ce principe, cf. not. P.-Y Gahdoun, La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil

constitutionnel : th. Dactyl, Montpellier I, 2006). Il serait permis de considérer que ces exigences relevant de l'intérêt général ont en fait un caractère constitutionnel et que, fédérées autour du principe de sécurité juridique, elles justifient les limites qui peuvent être apportées à un strict respect du principe de séparation des pouvoirs.

Alors que le rapporteur du projet de loi à l'Assemblée nationale, P.-L. Fagniez s'était inquiété des dérives que représentent le dépôt de très nombreux amendements devant le Sénat (cf. séances 28 nov. 2006, dossier documentaire publié sur le site du Conseil constitutionnel), de manière inusitée le président de la Commission des affaires sociales du Sénat a jugé que la jurisprudence avait des incidences inacceptables et a appelé le Sénat à défendre sa position (Sénat, 18 déc. 2006, communiqué).

En réalité l'action du Conseil constitutionnel visant à l'amélioration de la qualité de la loi et du travail parlementaire s'inscrit dans une logique de revalorisation du Parlement dont on peut penser qu'elle est potentiellement plus efficace qu'une augmentation de ses compétences normatives. Cette leçon mérite d'être entendue.

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2. Le contrôle de l’application de la loi dans le temps

a) Le contrôle des lois applicables aux contrats en cours

� Décision n° 2008-568, du 7 août 2008, Loi n° 2008-789 du

20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et

réforme du temps de travail

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 30 juillet 2008 ; Vu le code du travail ; Vu la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que les députés et les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ; qu’ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 3 et 18 ; - SUR L’ARTICLE 3 : 2. Considérant que le VII de l’article 3 de la loi déférée modifie l’article L. 1111-2 du code du travail afin de préciser que, pour la mise en œuvre de ce code, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure sont pris en compte dans les effectifs de l’entreprise utilisatrice lorsqu’ils sont présents dans ses locaux et y travaillent depuis au moins un an ; que son VIII insère dans le même code un article L. 2314-18-1 qui prévoit, pour l’élection des délégués du personnel, une condition de présence dans l’entreprise utilisatrice de douze mois continus pour être électeurs et de vingt-quatre mois continus pour être éligibles ; que les salariés mis à disposition choisissent d’exercer leur droit de vote et de candidature dans l’entreprise qui les emploie ou dans celle où ils travaillent ; que son IX insère dans le code du travail un article L. 2324-17-1 qui soumet la participation des salariés mis à disposition à l’élection des représentants du personnel au comité d’entreprise à une présence de douze mois continus dans l’entreprise ; que ces salariés, qui ne sont pas éligibles, choisissent également d’exercer leur droit de vote dans l’entreprise qui les emploie ou dans celle où ils travaillent ;

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3. Considérant que les requérants dénoncent les restrictions apportées par le législateur à l’exercice du droit de vote et d’éligibilité des salariés mis à disposition ; qu’ils lui reprochent d’avoir écarté des salariés qui sont intégrés de façon permanente et étroite à la communauté de travail que constitue l’entreprise et d’avoir méconnu, par suite, le principe de participation à la gestion de l’entreprise ; qu’ils font également valoir que les dispositions qu’ils critiquent conduiront à traiter différemment des salariés travaillant dans une même entreprise selon qu’ils sont ou ne sont pas liés à elle par un contrat de travail ; 4. Considérant, en premier lieu, que, si le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose, en son huitième alinéa, que : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises », l’article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail ; qu’ainsi, c’est au législateur qu’il revient de déterminer, dans le respect du principe énoncé au huitième alinéa du Préambule, les conditions et garanties de sa mise en œuvre ; 5. Considérant que la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; 6. Considérant que le droit de participer par l’intermédiaire de leurs délégués à « la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises » a pour bénéficiaires, sinon la totalité des travailleurs employés à un moment donné dans une entreprise, du moins tous ceux qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu’elle constitue, même s’ils n’en sont pas les salariés ; que le législateur a entendu préciser cette notion d’intégration à la communauté de travail afin de renforcer la sécurité juridique des entreprises et des salariés ; qu’il a prévu, à cet effet, des conditions de présence continue dans les locaux de l’entreprise, fixées respectivement à douze et vingt-quatre mois, pour que les salariés mis à disposition puissent être électeurs ou éligibles dans l’entreprise où ils travaillent ; que ces dispositions ne sont entachées d’aucune erreur manifeste d’appréciation ; que, si le législateur a précisé que ces salariés devraient exercer leur droit de vote dans l’entreprise qui les emploie ou dans l’entreprise utilisatrice, c’est afin d’éviter ou de restreindre des situations de double vote ; qu’ainsi, les critères objectifs et rationnels fixés par le législateur ne méconnaissent pas les exigences du huitième alinéa du Préambule de 1946 ; 7. Considérant, en second lieu, que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; 8. Considérant qu’il était loisible au législateur, pour les motifs évoqués ci-dessus, de ne pas conférer à l’ensemble des travailleurs mis à disposition d’une entreprise le droit d’être électeurs ou d’être éligibles pour la désignation des délégués du personnel et des représentants des salariés au comité d’entreprise ; que la différence de traitement qu’il a établie est en rapport direct avec l’objectif qu’il s’était fixé ; 9. Considérant, dans ces conditions, que les griefs dirigés contre l’article 3 de la loi déférée doivent être rejetés ; - SUR L’ARTICLE 18 :

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10. Considérant que l’article 18 de la loi déférée porte sur la détermination du contingent d’heures supplémentaires, les modalités de dépassement de ce contingent et la contrepartie en repos ; que le I de cet article donne une nouvelle rédaction à l’article L. 3121-11 du code du travail et y insère un article L. 3121-11-1 ; que son II abroge les articles L. 3121-12 à L. 3121-14, L. 3121-17 à L. 3121-19 ainsi que les articles L. 3121-26 à L. 3121-32 qui constituent la division du code du travail consacrée au « repos compensateur obligatoire » ; que son III réécrit les deux premiers alinéas de l’article L. 3121-24 de ce code ; qu’enfin, son IV organise les conditions dans lesquelles ces nouvelles règles affectent les clauses des conventions et accords collectifs antérieurs relatifs aux heures supplémentaires et à leur compensation en repos ; 11. Considérant que ces dispositions ont pour objet, en premier lieu, de confier à la convention d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, à la convention de branche ou, à défaut, au décret, le soin de déterminer le contingent annuel des heures supplémentaires ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà de ce contingent annuel ; qu’en deuxième lieu, elles suppriment, pour les entreprises de plus de vingt salariés, le repos compensateur pour les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent annuel ; qu’en troisième lieu, elles permettent qu’une convention ou un accord collectif au niveau de l’entreprise ou, subsidiairement, de la branche, d’une part, prévoie une telle compensation et, d’autre part, autorise le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires ainsi que des majorations par un repos compensateur équivalent ; qu’enfin, elles suppriment les obligations d’informer l’inspecteur du travail de l’accomplissement des heures supplémentaires dans la limite du contingent et d’obtenir son autorisation pour les heures supplémentaires accomplies au-delà de cette limite ; 12. Considérant que, selon les requérants, en laissant à l’accord d’entreprise ou, à défaut, à l’accord de branche « le soin de fixer l’ensemble des conditions d’accomplissement des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires ainsi que les modalités de prise d’une contrepartie en repos pour toute heure effectuée au-delà du contingent » et « en supprimant l’ensemble des articles du code du travail relatifs au repos compensateur obligatoire », l’article 18 de la loi méconnaît l’article 34 de la Constitution ; qu’ils soulignent que la loi doit déterminer elle-même les principes fondamentaux du droit du travail et encadrer précisément « le champ ouvert à la négociation collective » ; qu’ils font valoir, en particulier, qu’au regard du onzième alinéa du Préambule de 1946, la suppression du repos compensateur obligatoire « constitue une remise en cause fondamentale de l’ordre public social » et que le renvoi à la négociation collective et, à défaut, au décret prive de garanties légales les exigences constitutionnelles en matière de protection de la santé ; . En ce qui concerne la contrepartie en repos des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel : 13. Considérant qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 3121-11 du code du travail, tel qu’il résulte du I de l’article 18 : « Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel » ; qu’en outre, le II de l’article 18 abroge les articles L. 3121-26 à L. 3121-32 du code du travail

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relatifs au « repos compensateur obligatoire » ; 14. Considérant qu’aux termes de l’article 34 de la Constitution : « La loi détermine les principes fondamentaux... du droit du travail » ; que le Préambule de 1946 dispose, en son huitième alinéa, que : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises » ; qu’il résulte de ces dispositions que, s’il est loisible au législateur de confier à la convention collective le soin de préciser les modalités concrètes d’application des principes fondamentaux du droit du travail et de prévoir qu’en l’absence de convention collective ces modalités d’application seront déterminées par décret, il lui appartient d’exercer pleinement la compétence que lui confie l’article 34 de la Constitution ; 15. Considérant que les dispositions contestées prévoient une contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, mais suppriment tout encadrement de sa durée minimale ou des conditions dans lesquelles elle doit être prise, alors que, par ailleurs, le seuil de déclenchement de cette obligation de repos n’est pas lui-même encadré par la loi ; que, dès lors, sans qu’il soit besoin pour le Conseil constitutionnel de se prononcer sur le grief tiré de la méconnaissance du onzième alinéa du Préambule de 1946, le législateur n’a pas défini de façon précise les conditions de mise en œuvre du principe de la contrepartie obligatoire en repos et a, par suite, méconnu l’étendue de la compétence que lui confie l’article 34 de la Constitution ; 16. Considérant qu’en l’absence de toute autre garantie légale encadrant la détermination de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires prises au-delà du contingent annuel ou les conditions dans lesquelles elle doit être prise, doit être déclarée contraire à la Constitution la référence à « la durée » de la contrepartie obligatoire en repos, qui figure aux deuxième et troisième alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail dans sa rédaction issue du I de l’article 18 de la loi déférée ; que, par voie de conséquence, il y a lieu de déclarer également contraires à la Constitution les mots : « À titre transitoire et pendant cette période » figurant à la deuxième phrase du IV du même article 18 ; . En ce qui concerne les conventions et accords antérieurs : 17. Considérant qu’aux termes de la première phrase du IV de l’article 18 : « Les clauses des conventions et accords conclus sur le fondement des articles L. 3121-11 à L. 3121-13 et L. 3121-17 du code du travail ou sur le fondement du deuxième alinéa de l’article L. 713-11 du code rural dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur au plus tard jusqu’au 31 décembre 2009 » ; 18. Considérant que le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ainsi que, s’agissant de la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail, du huitième alinéa du Préambule de 1946 ; 19. Considérant que la première phrase du IV de l’article 18 a pour effet de supprimer, au 1er janvier 2010, toutes les clauses des conventions antérieures relatives aux heures supplémentaires afin que de nouvelles négociations soient engagées au niveau des entreprises ou, à défaut, des branches ; que cette suppression touche plusieurs centaines de conventions ou accords collectifs applicables à plusieurs millions de salariés ; qu’elle porte sur des clauses

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relatives au contingent d’heures supplémentaires dont la teneur ne méconnaît pas la nouvelle législation ; qu’elle affecte, d’une part, des conventions ou accords collectifs de branche autorisant déjà la négociation de conventions d’entreprise en vertu du 9° de l’article 43 de la loi du 4 mai 2004 susvisée et, d’autre part, des conventions d’entreprise ou d’établissement conclues sur le fondement de cette dérogation ; que, dès la publication de la loi, les parties à la négociation collective au niveau de l’entreprise ou de la branche peuvent, après dénonciation des conventions antérieures, négocier et conclure des accords, sans attendre le 1er janvier 2010, dans les conditions et selon les modalités fixées par la loi nouvelle ; qu’enfin, la suppression des clauses relatives aux heures supplémentaires au sein des conventions existantes en modifierait l’équilibre et conférerait à ces accords antérieurs d’autres effets que ceux que leurs signataires ont entendu leur attacher ; 20. Considérant, dès lors, qu’eu égard à l’atteinte ainsi portée aux conventions en cours, la première phrase du IV de l’article 18, qui supprime les clauses antérieures relatives aux heures supplémentaires, méconnaît les exigences constitutionnelles rappelées ci-dessus et doit, par suite, être déclarée contraire à la Constitution ; qu’au demeurant, le législateur ayant entendu, en adoptant l’article 18, modifier l’articulation entre les différentes conventions collectives pour développer la négociation d’entreprise en matière d’heures supplémentaires, il s’ensuit qu’en l’absence de la première phrase de ce IV, les dispositions de son I s’appliquent immédiatement et permettent la négociation d’accords d’entreprise nonobstant l’existence éventuelle de clauses contraires dans des accords de branche ; 21. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune autre question de conformité à la Constitution, D É C I D E : Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de l’article 18 de la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : - au I, le membre de phrase : « la durée, » figurant aux deuxième et troisième alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail ; - la première phrase du IV et, dans la deuxième phrase du IV, les mots : « À titre transitoire et pendant cette période ». Article 2.- L’article 3 et le surplus de l’article 18 de la même loi ne sont pas contraires à la Constitution. Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 7 août 2008, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d’ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.

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� Cah. Cons. cons., n° 26 (à paraître), décision n° 2008-568

DC, du 7 août 2008, Loi portant rénovation de la démocratie

sociale et réforme du temps de travail

Le projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail a été présenté en conseil des ministres le 18 juin 2008. Il a été adopté, après déclaration d’urgence, le 8 juillet par l’Assemblée nationale et le 22 par le Sénat. Après la convocation d’une commission mixte paritaire, il a été adopté définitivement par les deux assemblées le 23 juillet. Le 25 juillet 2008, le Conseil constitutionnel a été saisi de cette loi par plus de soixante députés et soixante sénateurs. Les saisines, rédigées dans les mêmes termes, dénonçaient la conformité à la Constitution des articles 3 et 18 de la loi. Par sa décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008, le Conseil a rejeté les griefs dirigés contre l’article 3. Il a accueilli le grief dirigé contre l’article 18 de la loi et a prononcé une censure partielle de cet article. Enfin, soulevant d’office la constitutionnalité du IV de l’article 18, relatif aux dispositions transitoires, il en a censuré la première phrase. … II – L’article 18 … b) Le IV de l’article 18 : l’application aux conventions antérieures

La première phrase du IV de l’article 18 de la loi déférée disposait que : « Les clauses des conventions et accords conclus sur le fondement des articles L. 3121.11 à L. 3121.13 et

L. 3121.17 du code du travail (…) dans leur rédaction antérieure à la présente loi restent en

vigueur au plus tard jusqu’au 31 décembre 2009 ». L’objectif poursuivi par le législateur, en écartant le principe de faveur en matière d’heures supplémentaires (cf. supra), était de favoriser les négociations au niveau des entreprises. Pour atteindre cet objectif, le législateur avait choisi d’annuler ces accords anciens et d’engager un nouveau cycle de négociation dans toutes les entreprises et à défaut dans toutes les branches. La suppression de clauses contractuelles constituait une atteinte majeure aux conventions en cours. D’après les travaux parlementaires, près de 200 branches, couvrant près de 7 millions de salariés, ont en effet signé des accords sur le contingent annuel d’heures supplémentaires avant la loi du 4 mai 2004. Elles n’étaient pas tenues de les modifier avant l’intervention de la loi déférée. En outre, sur le fondement de la loi du 4 mai 2004, des accords sur le contingent d’heures supplémentaires ont été conclus dans 60 branches couvrant 5 millions de personnes. Enfin, il ressortait des travaux parlementaires que la moyenne des heures supplémentaires accomplies était très nettement inférieure aux contingents fixés, de sorte se posait la question de savoir si l’intérêt de la renégociation dans certaines branches, pouvait constituer un motif

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suffisant pour remettre en cause la totalité des conventions. Néanmoins, tous ces accords sans distinction, étaient destinés à « tomber » moins de 18 mois après l’entrée en vigueur de la loi. Au regard de l’atteinte portée aux conventions en cours, le Conseil a, d’office, examiné la constitutionnalité de cette disposition. Pendant longtemps, le Conseil a dénié toute valeur constitutionnelle à la liberté contractuelle (n° 94-348 DC du 3 août 1994). Néanmoins, entre 1998 et 2000, le Conseil a progressivement reconnu que le législateur doit justifier d’un motif d’intérêt général suffisant pour porter atteinte aux contrats légalement conclus sous peine de méconnaître les exigences découlant des articles 4 (liberté) et 16 (garantie des droits) de la Déclaration de 1789, ainsi que, dans le domaine particulier de la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail, celles découlant du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003). Ainsi, lors de l’examen de la deuxième loi portant réduction du temps de travail (n° 99-423 DC du 13 janvier 2000), le Conseil a jugé que la loi remettait en cause sans « motif d’intérêt général suffisant » les accords qui venaient d’être conclus à l’invitation du législateur sous l’empire de la première loi. Il a annulé cette remise en cause des effets des accords antérieurs, prévue « au plus tard pendant une durée d’un an à compter de la date d’entrée en vigueur de la présente loi ». En l’espèce, le motif invoqué dans les travaux parlementaires est celui du basculement du niveau de la négociation sociale. L’article 18 assure le passage à un régime d’accord d’entreprise, l’accord de branche n’intervenant qu’à titre subsidiaire, et le décret à titre subsidiaire par rapport aux accords. Comme le souligne Alain Gournac, rapporteur au Sénat : il s’agit, par le IV, d’« inciter les entreprises à renégocier les accords ». Il appartenait au Conseil d’examiner si le motif d’intérêt général invoqué était suffisant pour justifier la suppression des clauses antérieures. Le Conseil a estimé que l’atteinte était excessive au regard de l’objectif recherché. Premièrement, il a pris en compte l’ampleur de l’atteinte portée aux conventions en cours, telle que rappelée précédemment. Deuxièmement, la loi nouvelle n’introduisait pas des dispositions substantielles d’ordre public susceptibles de devoir s’imposer aux partenaires sociaux. Il était donc paradoxal qu’une réforme ne portant que sur des dispositions de droit procédural applicable aux conventions conduise à supprimer les dispositions matérielles de ces conventions tout en laissant les partenaires sociaux libres, en définitive, de reprendre les stipulations antérieures dans les nouvelles conventions conclues. Troisièmement, les conditions de cette remise en cause des conventions antérieures étaient brutales. Le délai fixé était particulièrement court et la suppression d’une seule clause des conventions qui avaient pu être conclues sur la base de concessions réciproques pouvait avoir pour effet de déséquilibrer ces conventions. Le Conseil a donc estimé que l’atteinte portée aux conventions en cours n’était pas fondée sur un motif d’intérêt général suffisant et il a censuré la première phrase du IV de l’article 18.

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Le Conseil a, en outre, relevé que cette censure de la première phrase du IV de l’article 18 redonnait une application immédiate au I de ce même article. Par lui-même, l’article L. 3121-11 du code du travail habilite les accords d’entreprise à préciser les conditions de recours aux heures supplémentaires. Dès lors, les clauses des accords de branche qui prohiberaient la conclusion d’accords d’entreprise en matière d’heures supplémentaires ne peuvent plus y faire obstacle.

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b) Le contrôle des lois de portée rétroactive

� Décision n° 2006-544 DC, du 14 décembre 2006, Loi n°

2006-1640du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité

sociale pour 2007

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu le code de la sécurité sociale, notamment ses articles L.O. 111-3 à L.O. 111-10-2, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 2005-519 DC du 29 juillet 2005 ; Vu le code du travail ; Vu la décision du Conseil d’État n° 276359 du 18 octobre 2006 ; Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 8 décembre 2006 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que les requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 ; que les députés auteurs de la première saisine invoquent des griefs de procédure à l’encontre de certaines de ses dispositions et critiquent, sur le fond, ses articles 15, 24, 47, 102 et 134 ; que les sénateurs auteurs de la seconde saisine s’associent au premier recours et contestent en outre l’article 106 ; - SUR LA PROCÉDURE LÉGISLATIVE : 2. Considérant que les requérants mettent en cause la procédure législative à l’issue de laquelle certains articles de la loi déférée ont été adoptés ; qu’ils dénoncent, en particulier, une méconnaissance du droit de priorité d’examen de l’Assemblée nationale et le vote de nombreuses dispositions étrangères au domaine des lois de financement de la sécurité sociale ; . En ce qui concerne le droit de priorité d’examen de l’Assemblée nationale : 3. Considérant que l’article 13 de la loi déférée introduit un mécanisme de plafonnement du montant des cotisations et contributions sociales dues par certains non-salariés ; que l’article 23 instaure un abattement sur la contribution sur le chiffre d’affaires de l’industrie pharmaceutique en faveur des entreprises bénéficiant du crédit d’impôt recherche ; que l’article 47 tend à permettre aux médecins relevant de certaines spécialités de pratiquer de manière encadrée des dépassements d’honoraires pour une partie de leur activité ; que l’article

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68 prévoit des règles nouvelles en ce qui concerne la transmission des données des assureurs en matière de responsabilité civile médicale ; que l’article 95 renforce les compétences des missions régionales de santé ; que l’article 96 crée un fonds des actions conventionnelles ; que l’article 134 modifie les dispositions relatives au dossier médical personnel et institue un dossier pharmaceutique et un identifiant de santé ; 4. Considérant que les requérants font grief à ces dispositions de résulter d’amendements présentés par le Gouvernement au Sénat ; qu’ils estiment que ce procédé a méconnu le droit de priorité d’examen que la Constitution reconnaît à l’Assemblée nationale en matière de lois de finances et de financement de la sécurité sociale ; 5. Considérant qu’aux termes de la deuxième phrase du second alinéa de l’article 39 de la Constitution : “ Les projets de loi de finances et de loi de financement de la sécurité sociale sont soumis en premier lieu à l’Assemblée nationale “ ; qu’aux termes des trois premiers alinéas de son article 47-1 : “ Le Parlement vote les projets de loi de financement de la sécurité sociale dans les conditions prévues par une loi organique. - Si l’Assemblée nationale ne s’est pas prononcée en première lecture dans le délai de vingt jours après le dépôt d’un projet, le Gouvernement saisit le Sénat qui doit statuer dans un délai de quinze jours. Il est ensuite procédé dans les conditions prévues à l’article 45. - Si le Parlement ne s’est pas prononcé dans un délai de cinquante jours, les dispositions du projet peuvent être mises en oeuvre par ordonnance “ ; 6. Considérant qu’il résulte des obligations particulières de procédure prévues par ces dispositions que les amendements du Gouvernement introduisant des mesures nouvelles dans une loi de financement de la sécurité sociale doivent en premier lieu être soumis à l’Assemblée nationale ; que cette règle de recevabilité a été méconnue en ce qui concerne les dispositions critiquées ; qu’il y a lieu, en conséquence, de déclarer contraires à la Constitution les articles 13, 23, 47, 68, 95, 96 et 134 de la loi déférée ; . En ce qui concerne le domaine des lois de financement de la sécurité sociale et la recevabilité des amendements parlementaires au regard de l’article 40 de la Constitution : - Quant au domaine des lois de financement de la sécurité sociale : 7. Considérant que les requérants demandent au Conseil constitutionnel de déclarer contraires à la Constitution les dispositions de la loi déférée “ qui dépassent la définition des conditions générales de son équilibre financier et des objectifs de dépenses, telle que prévue par l’article 34 de la Constitution et dont l’adoption nuit à la sincérité des débats parlementaires “ ; 8. Considérant qu’aux termes du vingtième alinéa de l’article 34 de la Constitution : “ Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique “ ; 9. Considérant que le I de l’article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale détermine l’objet et le contenu de chacune des quatre parties de la loi de financement de la sécurité sociale relatives, respectivement, au dernier exercice clos, à l’année en cours et, en ce qui concerne l’année à venir, aux recettes et à l’équilibre général, d’une part, et aux dépenses, d’autre part ; que les III et IV du même article complètent la liste des dispositions qui ne peuvent être approuvées que dans le cadre des lois de financement ; qu’enfin, le V désigne celles qui

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peuvent figurer dans une telle loi ; 10. Considérant que l’article 45 modifie les règles de cumuls d’emplois applicables aux directeurs et directeurs adjoints de laboratoires d’analyses de biologie médicale ; que l’article 52 reporte l’entrée en fonction des nouvelles chambres disciplinaires de l’ordre des pharmaciens à la date de désignation de leurs présidents ; que l’article 57 permet à l’accord-cadre conclu entre le comité économique des produits de santé et les laboratoires pharmaceutiques de prévoir, pour ces derniers, des modalités d’information particulières ; que l’article 76 crée un “ Centre national de gestion “, établissement public national placé sous la tutelle du ministre chargé de la santé, en vue d’assurer la gestion et, le cas échéant, la rémunération des personnels de direction de la fonction publique hospitalière et des praticiens hospitaliers ; que l’article 81 supprime une compétence des sections des assurances sociales pour l’attribuer aux chambres disciplinaires de l’ordre national des médecins ; que l’article 82 tend à informer les assurés sociaux sur l’accès des médecins aux données afférentes aux procédures de remboursement ; que l’article 87 rétablit le droit, pour les établissements publics sociaux et médico-sociaux, d’agir directement contre les obligés alimentaires de leurs pensionnaires ; que l’article 90 autorise le versement de la prestation de compensation du handicap au début de chaque trimestre ; que le V de l’article 104 transfère aux tribunaux des affaires de sécurité sociale le contentieux des pénalités financières pour manquement à certaines règles du code de la sécurité sociale, jusqu’alors dévolu à la juridiction administrative ; que l’article 111 interdit, à compter du 1er janvier 2007, la création de certains régimes de retraite complémentaires facultatifs ; que l’article 115 impose à l’État de prendre en charge l’intégralité des pensions versées, au titre des services accomplis sous le statut de la fonction publique de l’État, aux fonctionnaires demandant leur intégration dans la fonction publique territoriale ; qu’enfin, l’article 117 prévoit, pour les seules années 2008 à 2010, une augmentation de la dotation de l’État au fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante ; 11. Considérant que ces mesures figurent “ dans la partie de la loi de financement de la sécurité sociale de l’année comprenant les dispositions relatives aux dépenses pour l’année à venir “ ; qu’elles sont dénuées d’effet sur les dépenses de l’année des régimes obligatoires de base au sens de l’article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale ; que celles qui touchent aux années ultérieures ne présentent pas “ un caractère permanent “ ; qu’aucune d’entre elles ne constitue une règle relative à la gestion des risques ayant “ pour objet ou pour effet de modifier les conditions générales de l’équilibre financier de la sécurité sociale “ ; - Quant à la recevabilité des amendements parlementaires au regard de l’article 40 de la Constitution : 12. Considérant que les amendements dont sont issus les articles 115 et 117, présentés par des sénateurs, auraient dû, de surcroît, être déclarés irrecevables dès leur dépôt au motif qu’ils avaient pour conséquence l’aggravation d’une charge publique ; 13. Considérant, en effet, qu’aux termes de l’article 40 de la Constitution : “ Les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l’aggravation d’une charge publique “ ; que, si la question de la recevabilité financière des amendements d’origine parlementaire doit avoir été soulevée devant la première chambre qui en a été saisie pour que le Conseil constitutionnel puisse en examiner la conformité à l’article 40, cette condition est subordonnée, pour chaque assemblée, à la mise

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en oeuvre d’un contrôle de recevabilité effectif et systématique au moment du dépôt de tels amendements ; qu’une telle procédure n’a pas encore été instaurée au Sénat ; 14. Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de déclarer contraires à la Constitution les articles 45, 52, 57, 76, 81, 82, 87, 90, 111, 115 et 117 de la loi déférée ainsi que le V de son article 104 ; - SUR L’ARTICLE 15 : 15. Considérant qu’aux termes de l’article 15 de la loi déférée : “ Dans les entreprises et établissements de la branche des hôtels, cafés et restaurants, les majorations et repos compensateurs pour les heures qui peuvent être effectuées entre la trente-sixième et la trente-neuvième heure par les salariés autres que ceux exerçant des activités de nature administrative hors sites d’exploitation sont dues sous la forme forfaitaire de six jours ouvrables supplémentaires aux congés visés à l’article L. 223-2 du code du travail, ainsi que d’un jour férié supplémentaire à partir du 1er juillet 2006. Ces jours supplémentaires peuvent être décomptés des congés de même nature ou ayant le même objet en application d’un accord collectif ou d’une décision de l’employeur. - Les heures comprises entre la trente-sixième et la trente-neuvième heure ouvrent droit aux mêmes exonérations que les heures comprises dans la durée légale du travail. - Ces dispositions sont applicables pour la période allant du 1er janvier 2005 à la conclusion d’un accord de branche sur le temps de travail, et au plus tard jusqu’au 31 janvier 2007 “ ; 16. Considérant que les requérants soutiennent que cette disposition ne trouverait pas sa place dans une loi de financement de la sécurité sociale ; qu’ils ajoutent qu’elle aurait pour objet de censurer une décision de justice et que sa portée rétroactive ne serait justifiée par aucun intérêt général suffisant ; 17. Considérant, en premier lieu, que l’article critiqué a pour objet de remédier à certaines difficultés nées de la décision du Conseil d’État du 18 octobre 2006 susvisée ; qu’en prévoyant que les majorations et repos compensateurs pour les heures comprises entre la trente-sixième et la trente-neuvième seront dus sous la forme de jours de congés supplémentaires, il emporte réduction de l’assiette des cotisations sociales et constitue, dès lors, au sens du V de l’article L.O. 111-3, une disposition “ ayant un effet sur les recettes de l’année des régimes obligatoires de base “ ; 18. Considérant, en second lieu, qu’aux termes de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : “ Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution “ ; 19. Considérant en conséquence que, si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif, c’est à la condition de poursuivre un but d’intérêt général suffisant et de respecter tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de non rétroactivité des peines et des sanctions ; qu’en outre, l’acte modifié ou validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d’intérêt général visé soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu’enfin, la portée de la modification ou de la validation doit être strictement définie ; 20. Considérant, d’une part, que la décision du Conseil d’État du 18 octobre 2006 susvisée a annulé le décret n° 2004-1536 du 30 décembre 2004 qui, à la suite d’un accord conclu dans la

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branche des hôtels, cafés et restaurants, avait fixé, selon les cas, à 37 ou 39 heures la durée hebdomadaire de travail équivalente à la durée légale ; qu’elle a sanctionné la soumission à ce régime d’équivalence de l’ensemble des salariés de ce secteur et non, comme le prescrit l’article L. 212-4 du code du travail, des seuls emplois comportant des périodes d’inaction ; que, si l’article 15 de la loi déférée corrige les effets de cette décision, il ne porte pas atteinte à son dispositif et ne méconnaît pas ses motifs ; qu’en particulier, il exclut de son champ d’application les salariés “ exerçant des activités de nature administrative hors sites d’exploitation “ ; qu’il ne peut donc être regardé comme ayant pour objet ou pour effet de censurer une décision de justice ; 21. Considérant, d’autre part, qu’en prévoyant que le bénéfice d’une sixième semaine de congés payés et de jours fériés supplémentaires équivaudrait à la rémunération des majorations pour heures supplémentaires et à l’attribution éventuelle d’un repos compensateur pour les heures comprises entre la trente-sixième et la trente-neuvième, le législateur a entendu remédier aux effets rétroactifs de la décision du Conseil d’État sans porter atteinte aux intérêts des personnes concernées ; qu’il a conservé aux salariés le bénéfice des six jours ouvrables supplémentaires de congé prévus par l’avenant à la convention collective, dont l’extension avait également été annulée par le Conseil d’État ; qu’il a pris en compte la situation de ce secteur d’activité, qui joue un rôle essentiel pour l’économie nationale et l’emploi, en évitant notamment aux petites entreprises des reconstitutions rétroactives de rémunération et de périodes de congés très complexes ; qu’il a conforté la sécurité juridique des employeurs et des employés de ce secteur en remédiant aux incertitudes sur les règles de droit applicables résultant de ce que le décret antérieur de 1999 fixait une durée hebdomadaire de travail supérieure à 43 heures et se trouvait entaché du même vice que celui relevé par le Conseil d’État ; qu’il n’a privé de garanties légales aucune exigence constitutionnelle ; que, dès lors, la mesure qu’il a adoptée, limitée dans le temps et dans sa portée, répond à un but d’intérêt général suffisant ; 22. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’article 15 de la loi déférée n’est pas contraire à la Constitution ; - SUR L’ARTICLE 24 : 23. Considérant que l’article 24 de la loi déférée prévoit que “ les établissements de santé peuvent reverser à la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés une partie du produit net comptable des cessions de leurs terrains et bâtiments “ et que les sommes ainsi versées devront être exclusivement affectées au financement d’investissements hospitaliers ; 24. Considérant que le législateur n’a prévu, pour l’ensemble des établissements de santé, qu’une simple faculté de versement des sommes provenant de la cession de biens immobiliers ; que, par suite, contrairement à ce que soutiennent les requérants, il n’a méconnu ni le principe d’égalité ni l’étendue de sa compétence ; que, dès lors, l’article 24 n’est pas contraire à la Constitution ; - SUR L’ARTICLE 102 : 25. Considérant que l’article 102 de la loi déférée modifie les articles L. 162-15 et L. 162-33 du code de la sécurité sociale, relatifs aux accords ou conventions passés entre les professions médicales et les caisses ; qu’il réserve aux organisations représentatives la possibilité de faire

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opposition à de tels contrats ; qu’il fait de l’” audience électorale “ un critère supplémentaire de représentativité syndicale ; 26. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions ne trouveraient pas leur place dans une loi de financement de la sécurité sociale ; qu’ils ajoutent qu’elles porteraient atteinte au “ droit des professionnels à s’organiser librement et à conquérir leur représentativité lors des élections “ ; qu’ils dénoncent enfin leur caractère rétroactif ; 27. Considérant, en premier lieu, que les conventions en cause ont pour objet d’amener les professionnels à respecter les critères d’utilité et de qualité des soins ainsi que de modération des coûts ; que l’article 102 a pour but d’en rendre plus aisée l’entrée en vigueur ; que, par suite, il doit être regardé comme constituant, au sens du V de l’article L.O. 111-3, une disposition “ ayant un effet sur les dépenses de l’année des régimes obligatoires de base “ ; 28. Considérant, en second lieu, qu’en subordonnant à la condition de représentativité la possibilité, pour une organisation syndicale, de former opposition à un accord, le législateur n’a méconnu ni la liberté contractuelle, ni la liberté syndicale, ni aucune autre exigence constitutionnelle ; que le grief tiré de la rétroactivité manque en fait ; - SUR L’ARTICLE 106 : 29. Considérant que l’article 106 de la loi déférée modifie l’article L. 122-14-13 du code du travail en vue de mettre fin à la faculté de déroger, par une convention ou un accord collectif étendu, au principe de la fixation à soixante-cinq ans de l’âge minimum requis pour la mise à la retraite des salariés à l’initiative de l’employeur ; que son III interdit à compter du 1er janvier 2007 la conclusion ou l’extension de tels conventions et accords ; que son IV prévoit que les accords conclus et étendus avant cette date cesseront de produire leurs effets au 31 décembre 2009 ; que, toutefois, pour la période comprise entre le 1er janvier 2010 et le 1er janvier 2014, son I et son II prévoient que, dans les entreprises concernées par ces conventions ou accords, les salariés pourront encore être mis à la retraite avant l’âge de soixante-cinq ans à l’initiative de l’employeur dans les conditions conventionnelles antérieures, tout en limitant les avantages fiscaux et sociaux applicables à l’indemnité de départ ; 30. Considérant, selon les requérants, qu’en maintenant aux entreprises relevant des branches professionnelles ayant signé des accords dérogatoires le bénéfice d’un régime fiscal et social de l’indemnité de départ qui leur reste favorable, le I de l’article 106 porterait au principe d’égalité une atteinte que ne justifie aucun motif d’intérêt général ; qu’ils reprochent également à ces dispositions d’être sans rapport direct, et même en contradiction, avec le reste de cet article ; 31. Considérant, en premier lieu, que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; 32. Considérant qu’en vertu du I et du II de l’article 106, seules les entreprises auxquelles est imposée la cessation anticipée des accords collectifs antérieurement conclus et étendus sont concernées par le dispositif instauré, à titre transitoire, pour la période comprise entre le 1er janvier 2010 et le 1er janvier 2014 ; que ces entreprises se trouvent dans une situation

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différente de celles qui ne sont pas liées par de tels accords ; 33. Considérant, en second lieu, que cette mesure transitoire a pour objet d’atténuer la portée, pour les entreprises concernées, de la cessation anticipée, que prévoient les autres dispositions de l’article 106, d’accords conclus sur le fondement de la législation jusqu’ici en vigueur ; qu’elle est donc en rapport direct avec l’objet de cet article, qui est de supprimer la possibilité de mettre à la retraite d’office des salariés de moins de soixante-cinq ans tout en évitant de porter une atteinte excessive à l’économie générale de conventions légalement conclues ; 34. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les griefs dirigés contre l’article 106 doivent être rejetés ; - SUR L’ARTICLE 138 : 35. Considérant que le I de l’article 138 de la loi déférée insère dans le code de la sécurité sociale un nouvel article L. 114-12-1 ; que cet article instaure un répertoire national relatif aux bénéficiaires des prestations et avantages servis par les organismes chargés de la gestion d’un régime obligatoire de sécurité sociale, les caisses assurant le service des congés payés, ainsi que par les organismes mentionnés à l’article L. 351-21 du code du travail ; que ce répertoire commun à l’ensemble de ces organismes est destiné à l’échange des renseignements nécessaires notamment à l’appréciation des droits et à la justification des prestations ; qu’aux termes de la première phrase du dernier alinéa du nouvel article L. 114-12-1 : “ Le contenu ainsi que les modalités de gestion et d’utilisation de ce répertoire sont fixés par décret en Conseil d’État, après avis conforme de la Commission nationale de l’informatique et des libertés “ ; 36. Considérant qu’en vertu de l’article 21 de la Constitution et sous réserve de son article 13, le Premier ministre exerce le pouvoir réglementaire à l’échelon national ; 37. Considérant que ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité de l’État autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en oeuvre une loi dès lors que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d’application que par leur contenu ; qu’elles ne l’autorisent cependant pas à subordonner à l’avis conforme d’une telle autorité l’exercice, par le Premier ministre, de son pouvoir réglementaire ; 38. Considérant qu’il y a lieu, en conséquence, de déclarer contraire à l’article 21 de la Constitution le mot “ conforme “ figurant au dernier alinéa du nouvel article L. 114-12-1 du code de la sécurité sociale ; 39. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune autre question de conformité à la Constitution, Décide : Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 : - les articles 13, 23, 45, 47, 52, 57, 68, 76, 81, 82, 87, 90, 95, 96, 111, 115, 117 et 134 ;

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- le V de l’article 104 ; - à l’article 138 : le mot “ conforme “ figurant au dernier alinéa du nouvel article L. 114-12-1 du code de la sécurité sociale. Article 2.- Sont déclarés conformes à la Constitution les articles 15, 24, 102 et 106 de la même loi. Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 14 décembre 2006, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d’ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.

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� En matière fiscale : Décision n°98-404 DC du 18 décembre

1998, Loi de financement de la sécurité sociale pour 1999

Le Conseil constitutionnel, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ; Vu la loi organique n° 96-646 du 22 juillet 1996 relative aux lois de financement de la sécurité sociale ; Vu la loi n° 88-16 du 5 janvier 1988 relative à la sécurité sociale, et notamment son article 4, modifié par l’article 5 de l’ordonnance n° 96-345 du 24 avril 1996 relative à la maîtrise médicalisée des dépenses de soins ; Vu l’ordonnance n° 96-51 du 24 janvier 1996 relative aux mesures urgentes tendant au rétablissement de l’équilibre financier de la sécurité sociale ; Vu l’ordonnance n° 96-345 du 24 avril 1996 relative à la maîtrise médicalisée des dépenses de soins ; Vu le code de la sécurité sociale ; Vu le code de la santé publique ; Vu les observations du Gouvernement enregistrées le 11 décembre 1998 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que les auteurs des saisines demandent au Conseil constitutionnel de déclarer non conforme à la Constitution la loi de financement de la sécurité sociale pour 1999 ; que les députés requérants contestent les articles 10, 22, 24, 26, 27, 28, 30, 31 et 38 ; que, pour leur part, les sénateurs requérants contestent les articles 10, 22, 26, 27, 30, 31, 32 et 34 ; - SUR L’ARTICLE 10 : 2. Considérant que cet article modifie le mode de calcul d’une contribution exceptionnelle mise à la charge des entreprises assurant l’exploitation d’une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques, au profit de la Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés, par le III de l’article 12 de l’ordonnance susvisée du 24 janvier 1996, relative aux mesures urgentes tendant au rétablissement de l’équilibre financier de la sécurité sociale ; qu’en vertu de cette disposition, l’assiette de la contribution, définie comme le chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France, au titre des spécialités remboursables, par les

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entreprises redevables, entre le 1er janvier 1995 et le 31 décembre 1995, pouvait être minorée des charges comptabilisées au cours de la même période au titre des dépenses de recherche réalisées en France ; 3. Considérant que l’article 10 a pour objet de supprimer cette possibilité de déduction ; qu’en conséquence de l’élargissement de l’assiette de la contribution qui en résulte, son taux est abaissé à 1,47 % ; que les sommes dues par les entreprises en application de ce dispositif seront imputées sur les sommes acquittées en 1996, l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale étant chargée, selon le cas, de recouvrer ou de reverser le solde résultant du nouveau mode de calcul de la contribution ; 4. Considérant que les auteurs des deux requêtes critiquent le caractère rétroactif de cet article, qui, selon les députés, “va bien au-delà des textes habituels en matière de rétroactivité fiscale”, puisqu’il “modifie l’assiette d’un impôt déjà versé par les sociétés, et bouleverse une situation déjà soldée” ; que cette disposition méconnaîtrait les exigences constitutionnelles relatives aux validations législatives et à la rétroactivité des lois fiscales ; qu’elle serait contraire aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime garantis selon eux par les articles 2 et 16 de la Déclaration de 1789, au principe de consentement à l’impôt garanti par l’article 14 de la même Déclaration, ainsi qu’au principe d’annualité de la loi de financement de la sécurité sociale ; que les sénateurs ajoutent que “l’importance des conséquences financières de l’article 10, pour de nombreux laboratoires français, évaluée à 66 millions de francs, n’apparaît pas proportionnée par rapport au risque d’annulation contentieuse de l’ordonnance” du 24 janvier 1996 ; qu’il est également fait grief à cet article d’être entaché d’incompétence négative ; que l’article 10 violerait en outre le principe d’égalité devant les charges publiques en raison des modifications intervenues depuis 1996 dans l’industrie pharmaceutique, certaines entreprises ayant pu disparaître, notamment par l’effet de fusions ou d’absorptions ; 5. Considérant que le principe de non-rétroactivité des lois n’a valeur constitutionnelle, en vertu de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qu’en matière répressive ; que, néanmoins, si le législateur a la faculté d’adopter des dispositions fiscales rétroactives, il ne peut le faire qu’en considération d’un motif d’intérêt général suffisant et sous réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles ; 6. Considérant que la disposition critiquée aurait pour conséquence de majorer, pour un nombre significatif d’entreprises, une contribution qui n’était due qu’au titre de l’exercice 1995 et a été recouvrée au cours de l’exercice 1996 ; 7. Considérant que le souci de prévenir les conséquences financières d’une décision de justice censurant le mode de calcul de l’assiette de la contribution en cause ne constituait pas un motif d’intérêt général suffisant pour modifier rétroactivement l’assiette, le taux et les modalités de versement d’une imposition, alors que celle-ci avait un caractère exceptionnel, qu’elle a été recouvrée depuis deux ans et qu’il est loisible au législateur de prendre des mesures non rétroactives de nature à remédier aux dites conséquences ; que, dès lors, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres griefs, l’article 10 doit être déclaré contraire à la Constitution ; - SUR L’ARTICLE 22 : 8. Considérant que cet article, qui modifie l’article L. 162-5 du code de la sécurité sociale,

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prévoit que les conventions nationales conclues entre les organismes d’assurance maladie et les organisations syndicales représentatives des médecins pourront notamment déterminer de nouvelles conditions d’exercice destinées “à favoriser la coordination des soins par un médecin généraliste choisi par le patient”, ainsi que “la prise en charge globale des patients dans le cadre de réseaux de soins” ; que les parties à ces conventions pourront déterminer “les modes de paiement, autres que le paiement à l’acte” afférents à ces formes nouvelles d’exercice de la médecine libérale ou aux “activités non curatives des médecins”, telles, par exemple, les activités “de prévention, d’éducation pour la santé, de formation, d’évaluation, d’études de santé publique, de veille sanitaire” ; 9. Considérant que les députés, auteurs de la première requête, comme les sénateurs, auteurs de la seconde requête, font grief à cette disposition d’être entachée d’incompétence négative ; qu’en vertu de l’article 34 de la Constitution, il revient à la loi de déterminer les principes fondamentaux de la sécurité sociale ; qu’en confiant aux parties à la convention la possibilité de déroger aux”principes fondamentaux de la médecine libérale”, tels le “libre choix du médecin par le malade”, “le paiement direct des honoraires” ou encore “l’indépendance professionnelle des médecins”, le législateur aurait méconnu sa propre compétence ; qu’au surplus les sénateurs font valoir que cette disposition n’entre pas dans le champ d’application des lois de financement de la sécurité sociale, tel que défini par l’article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale ; 10. Considérant, en premier lieu, qu’en raison même de leur objet, qui est d’engager des réformes structurelles dans les modes d’exercice de la médecine libérale s’accompagnant de nouvelles modalités de rémunération des médecins, et des effets financiers attendus de telles innovations, la disposition en cause est de nature à dégager des économies ayant une incidence significative sur les conditions générales de l’équilibre financier des comptes de l’assurance maladie ; que, dès lors, elle est au nombre de celles qui, en vertu du III de l’article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale, peuvent figurer dans une loi de financement de la sécurité sociale ; 11. Considérant, en second lieu, qu’il résulte de l’avant dernier alinéa de l’article 22 de la loi que les seules dérogations autorisées aux dispositions législatives du code de la sécurité sociale, dans le cadre des nouveaux modes d’exercice de la médecine prévus par les 12° et 13° nouveaux de l’article L. 162-5 du même code, sont celles “mentionnées au II de l’article L. 162-31-1”de ce code ; qu’il s’agit des règles relatives aux tarifs, honoraires, rémunérations et frais accessoires dus aux médecins par les assurés sociaux édictées par les articles L. 162-5 et L. 162-5-2, du principe du paiement direct des honoraires par le malade édicté par l’article L. 162-2, du champ des frais couverts par l’assurance maladie tel qu’il résulte des articles L. 321-1 et L. 615-14 et des règles relatives à la participation de l’assuré aux tarifs servant de base au calcul des prestations prévues par les articles L. 322-3 et L. 615-16 ; que les dérogations autorisées par la loi aux dispositions législatives du code de la sécurité sociale sont ainsi limitativement énumérées et définies de façon suffisamment précise ; que par suite le moyen tiré de ce que le législateur aurait méconnu l’étendue de sa propre compétence manque en fait ; - SUR L’ARTICLE 24 : 12. Considérant que l’article 24 modifie le mécanisme d’aide à la cessation anticipée d’activité des médecins libéraux mis en place par l’article 4 de la loi susvisée du 5 janvier

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1988 relative à la sécurité sociale, lequel s’appliquera jusqu’au 31 décembre 2004 ; qu’il prévoit que l’allocation de remplacement pourra désormais “n’être attribuée que pour certaines zones géographiques d’exercice, qualifications de généraliste ou de spécialiste, ou spécialités compte tenu des besoins, appréciés par zone, qualification ou spécialité” ; qu’elle pourra également être modulée selon les mêmes critères ; 13. Considérant que la saisine des députés fait grief à cette disposition de ne pas être suffisamment précise et de porter atteinte au principe d’égalité, “tous les médecins étant appelés à cotiser sur les mêmes bases alors que certains seront complètement exclus du droit aux prestations” ; 14. Considérant, d’une part, que, garantissant à son bénéficiaire un revenu de remplacement, financée par une cotisation et versée par un organisme de sécurité sociale, l’allocation instituée par l’article 4 de la loi susvisée du 5 janvier 1988 constitue une prestation de sécurité sociale ; que l’article 24, en posant le principe et en définissant les conditions et critères du droit à prestation, n’est pas resté en-deçà de la compétence que le législateur tient de l’article 34 de la Constitution, s’agissant de la détermination des principes fondamentaux de la sécurité sociale ; 15. Considérant, d’autre part, qu’il est loisible au législateur de réserver le bénéfice d’une prestation de sécurité sociale à une certaine catégorie de personnes, pour des raisons d’intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi ; que tel est le cas en l’espèce, l’allocation devant être arrêtée par les parties à la convention de manière à adapter aux besoins de la population, appréciés par zone géographique, qualification ou spécialité, la répartition des médecins exerçant à titre libéral ; que, par suite, le grief tiré de la rupture du principe d’égalité ne peut qu’être rejeté ; - SUR LES ARTICLES 26 ET 27 : 16. Considérant que l’article 26 instaure un nouveau dispositif de régulation des dépenses médicales en modifiant les dispositions des articles L. 162-5, L. 162-5-2 et L. 162-5-3 du code de la sécurité sociale relatifs aux relations conventionnelles ; que le I, qui modifie l’article L. 162-5, introduit dans le champ des conventions la fixation des modalités d’un “suivi périodique des dépenses médicales” ; que le II, qui modifie l’article L. 162-5-2, prévoit que l’annexe annuelle à la ou aux conventions “fixe, pour les médecins généralistes conventionnés d’une part, pour les médecins spécialistes conventionnés d’autre part, l’objectif des dépenses d’honoraires, de rémunérations, de frais accessoires et de prescription... dénommé objectif des dépenses médicales” ; que cet objectif de dépenses médicales, qui porte sur les seules dépenses remboursables, permet d’établir “le montant prévisionnel des dépenses médicales”, lequel se décompose en “un montant prévisionnel des dépenses d’honoraires, rémunérations et frais accessoires” et un “montant prévisionnel des dépenses de prescription” ; qu’au cas où le montant constaté des dépenses médicales de l’année est inférieur à l’objectif des dépenses médicales, la différence est versée à un fonds de régulation ; que les sommes affectées à ce fonds sont, pour une part destinées au financement d’actions de modernisation du système de soins, et pour l’autre part à la revalorisation des tarifs applicables aux honoraires, rémunérations et frais accessoires des médecins ; que le III de l’article 26, qui modifie l’article L. 162-5-3 du code de la sécurité sociale prévoit, au I nouveau de cet article, un dispositif de suivi infra-annuel des dépenses médicales par les parties à la convention ; qu’il les autorise notamment à opérer des ajustements de tarifs, pour une période déterminée, lorsqu’elles constatent que l’évolution de ces dépenses n’est pas compatible avec le respect de

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l’objectif fixé ; qu’aux termes du II nouveau de l’article L. 162-5-3 du code de la sécurité sociale : “En cas de non-respect de l’objectif des dépenses médicales par les médecins généralistes ou par les médecins spécialistes, les médecins conventionnés généralistes ou spécialistes sont redevables d’une contribution conventionnelle” ; que le montant global exigible des médecins au titre de cette contribution, “qui ne peut excéder le montant du dépassement constaté, est calculé en fonction des honoraires perçus et des prescriptions réalisées”, selon les modalités déterminées par un décret en Conseil d’État ; que “la charge de cette contribution est répartie entre les médecins conventionnés en fonction des revenus au sens de l’article L. 131-6 qu’ils ont tirés de leurs activités professionnelles définies à l’article L. 722-1 au cours de l’année pour laquelle le dépassement est constaté” ; que le taux de la contribution est fixé par arrêté, de telle façon que son produit soit égal au montant global mis à la charge des médecins défini par l’annexe annuelle aux conventions ; que, toutefois, les parties à la convention pourront prévoir une modulation de ce taux en fonction du niveau des revenus des médecins ou de leur choix d’appliquer des honoraires différents de ceux fixés par la convention, sous réserve que le montant global de la contribution demeure inchangé ; que les dispositions du IV nouveau de l’article L. 162-5-3 prévoient les modalités de recouvrement de la contribution ; que le IV de l’article 26 de la loi, qui modifie l’article L. 162-5-4 du code de la sécurité sociale, dispose qu’en cas de non-paiement, total ou partiel, de la contribution, le médecin redevable peut, selon une procédure définie par ce même article, être placé hors de la convention ; qu’enfin l’article 27 de la loi fixe les objectifs des dépenses médicales applicables aux médecins généralistes ou spécialistes pour l’année 1998, ainsi que les règles applicables pour cette même année en cas de respect ou non-respect de ces objectifs 17. Considérant que les députés, auteurs de la première requête, font grief au dispositif institué par l’article 26 de la loi déférée d’instaurer “une responsabilité collective des médecins” contraire au “principe de responsablité individuelle régissant le droit français” ; que les sénateurs, auteurs de la seconde requête, soutiennent également que cet article “méconnaît les principes de personnalité des peines et de responsablité personnelle” et que les “pénalités financières” ainsi instituées seraient contraires à “l’interdiction d’automaticité des peines” ; qu’il est également fait grief à ces dispositions d’être entachées d’incompétence négative ; que, selon les députés requérants, le législateur ne pouvait renvoyer au décret la détermination de l’abattement forfaitaire dont pourra faire l’objet la contribution individuelle ; qu’il ne pouvait davantage, selon les députés et les sénateurs requérants, renvoyer aux partenaires conventionnels la faculté de moduler le taux de la contribution en fonction des revenus des médecins et de leur appartenance à l’un ou à l’autre des secteurs conventionnels ; qu’en outre, selon les sénateurs requérants, le “périmètre des dépenses” dont dépend “le déclenchement de la contribution financière” ne serait pas déterminé avec la précision nécessaire ; qu’en particulier il ne pourra être tenu compte des décisions relatives à la détermination des dépenses remboursables par l’assurance maladie ; que les requérants estiment que la contribution instituée par l’article 26 porte également atteinte au principe d’égalité devant la loi et devant les charges publiques ; qu’en effet, selon les députés requérants, “en faisant peser sur des médecins une responsabilité pour des agissements dont ils ne sont pas les auteurs, le législateur établit entre ces médecins et les autres une discrimination injustifiée”, traitant ainsi de la même façon des personnes relevant de situations différentes ; que, selon les sénateurs, le législateur ne pouvait rendre “chaque médecin conventionné financièrement responsable d’un objectif collectif de dépenses, quelle que soit l’évolution de sa propre activité” ; que le prélèvement institué pourrait en outre, selon eux, s’avérer confiscatoire et porter atteinte au droit de propriété ; qu’au surplus, selon les sénateurs, le mécanisme de reversement porterait atteinte à la liberté d’entreprendre et au libre exercice de la profession ; qu’enfin, la compétence dévolue à la juridiction administrative par

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le nouvel article L. 162-5-4 du code de la sécurité sociale pour connaître des litiges relatifs au déconventionnement des médecins par la caisse primaire d’assurance maladie méconnaîtrait l’article 66 de la Constitution ; 18. Considérant qu’il était loisible au législateur, dans un but de régulation des dépenses médicales, de prévoir, dans le cas où le montant constaté des dépenses est inférieur à l’objectif des dépenses, l’affectation de la différence à un fonds de régulation et à la revalorisation des honoraires des médecins, et, dans le cas inverse, l’assujettissement des médecins conventionnés à une contribution obligatoire assise sur leurs revenus professionnels ; qu’il devait, toutefois, pour respecter le principe d’égalité, fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec l’objectif de modération des dépenses médicales qu’il s’était assigné ; 19. Considérant qu’en mettant à la charge de tous les médecins conventionnés, généralistes et spécialistes, une contribution assise sur leurs revenus professionnels, et ce, quel qu’ait été leur comportement individuel en matière d’honoraires et de prescription pendant l’année au cours de laquelle le dépassement a été constaté, le législateur n’a pas fondé son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec l’objet de la loi ; que, dès lors, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres griefs, il y a lieu de déclarer contraires à la Constitution les dispositions du II du nouvel article L. 162-5-3 du code de la sécurité sociale ; que les autres dispositions de l’article 26 de la loi en sont inséparables ; que les dispositions du III de l’article 27 de la loi, qui mettent à la charge des médecins conventionnés, au titre de l’année 1998, une contribution calculée selon les modalités prévues à l’article 26, sont également contraires à la Constitution ; que les autres dispositions de l’article 27 en sont inséparables ; qu’il y a lieu, en conséquence, de déclarer contraires à la Constitution, dans leur ensemble, les articles 26 et 27 de la loi déférée ; - SUR L’ARTICLE 28 : 20. Considérant qu’en vertu du premier alinéa de l’article 47-1 de la Constitution : “Le Parlement vote les projets de loi de financement de la sécurité sociale dans les conditions prévues par une loi organique” ; qu’il en résulte que seule la loi organique peut déterminer les rapports qui doivent être annexés aux projets de loi de financement de la sécurité sociale ; qu’il y a lieu, dès lors, de déclarer contraire à la Constitution, comme adopté au terme d’une procédure irrégulière, le I de l’article 28 de la loi déférée qui prévoit qu’un “rapport sur l’état de la santé bucco-dentaire de la population”, dont il fixe le contenu, est joint à l’une des annexes au projet de loi de financement de la sécurité sociale ; 21. Considérant que l’article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale, qui définit l’objet des lois de financement de la sécurité sociale, dispose en son dernier alinéa : “Les amendements non conformes aux dispositions du présent article sont irrecevables” ; que, dans le cadre des prérogatives propres aux assemblées parlementaires, le règlement de l’Assemblée nationale, en son article 121-2, et le règlement du Sénat, en son article 45, ont prévu les modalités selon lesquelles s’exerce, notamment à la diligence de tout parlementaire, le contrôle de la recevabilité des amendements aux projets de loi de financement de la sécurité sociale ; que, dans ces conditions, le Conseil constitutionnel ne peut être directement saisi de la conformité d’une disposition d’une loi de financement de la sécurité sociale à l’article L.O. 111-3 précité lorsque cette disposition est issue d’un amendement dont la question de la recevabilité n’a pas été soulevée selon la procédure prévue par le règlement de celle des assemblées du Parlement devant laquelle cet amendement a été déposé, dès lors que les parlementaires qui soulèvent un

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tel grief appartiennent à cette assemblée ; 22. Considérant qu’il ressort des travaux préparatoires de la loi que l’amendement dont résulte le II de l’article 28 a été adopté en première lecture à l’Assemblée nationale et n’a pas fait l’objet, lors de son adoption, d’une contestation relative à sa recevabilité au regard de l’article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale ; que, dès lors, le grief avancé par les députés requérants selon lequel ces dispositions seraient étrangères à l’objet des lois de financement de la sécurité sociale doit être rejeté ; - SUR LES ARTICLES 30 ET 31 : 23. Considérant que l’article 30, qui modifie les articles L. 162-16-1, L. 162-17-3 et L. 162-17-4 du code de la sécurité sociale, prévoit notamment que le comité économique du médicament, chargé du suivi périodique des dépenses de médicaments, peut conclure avec les entreprises pharmaceutiques des conventions portant notamment sur l’évolution des prix, sur les engagements de l’entreprise visant à la maîtrise de sa politique de promotion et sur les modalités de sa participation à la mise en oeuvre des orientations ministérielles ; qu’il est également prévu que, lorsque l’évolution des dépenses de médicaments n’est manifestement pas compatible avec le respect de l’objectif national des dépenses d’assurance maladie, et au cas où l’entreprise refuserait de conclure un avenant à la convention, le comité peut la résilier ; que l’article 31 introduit dans le code de la sécurité sociale les articles L. 138-10 à L. 138-19 ; que l’article L. 138-10 prévoit que les entreprises qui n’ont pas passé de telles conventions sont assujetties à une contribution lorsque le chiffre d’affaires hors taxe réalisé en France, au cours de l’année civile, au titre des médicaments remboursables, par l’ensemble des entreprises exploitant des spécialités pharmaceutiques, s’est accru d’un pourcentage excédant le taux de progression de l’objectif national des dépenses d’assurance maladie ; que les articles L. 138-11 et L. 138-12 fixent les modalités de calcul de l’assiette et du taux de cette contribution ; qu’enfin les modalités de recouvrement par l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale sont précisées par l’article L. 138-14 ; 24. Considérant que les députés, auteurs de la première requête, soutiennent que la contribution mise à la charge des entreprises exploitant des spécialités pharmaceutiques, au cas où leur chiffre d’affaires d’ensemble s’est accru d’un pourcentage excédant le taux de progression de l’objectif national de dépenses d’assurance maladie, revêt le caractère d’une sanction ; que, si sont seules redevables de cette contribution les entreprises qui n’ont pas signé de convention avec le comité économique du médicament, il résulte de l’article 30 de la loi que ce comité peut résilier la convention si l’évolution des dépenses de médicaments n’est pas compatible avec l’objectif national des dépenses de santé ; qu’un tel “ mécanisme de sanction automatique “ serait prohibé par l’article 8 de la Déclaration de 1789 ; que les sénateurs requérants soutiennent également que ce prélèvement n’est pas fondé sur des “critères objectifs et rationnels” ; que, tant le critère d’assujettissement que le mode de calcul de la contribution sont “sans rapport direct avec l’objectif de maîtrise des dépenses pharmaceutiques” que s’est fixé le législateur ; qu’enfin les députés comme les sénateurs requérants soutiennent que la progressivité de la contribution critiquée est entachée d’erreur manifeste d’appréciation, en raison notamment d’”effets de seuil massifs”, et ce au regard tant de l’”exigence de proportionnalité des sanctions” que du principe d’égalité devant les charges publiques affirmé par l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ; 25. Considérant, en premier lieu, que la contribution instituée par l’article 31 de la loi déférée ne revêt pas le caractère d’une sanction mais celui d’une imposition au sens de l’article 34 de

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la Constitution ; que, par suite, les griefs tirés de la méconnaissance des principes de “non-automaticité” et de “proportionnalité” des sanctions doivent être rejetés comme inopérants ; 26. Considérant, en second lieu, que, s’il appartient au législateur, lorsqu’il établit une imposition, d’en déterminer librement l’assiette, sous réserve de respect des principes de valeur constitutionnelle, il doit, pour se conformer au principe d’égalité, fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction du but qu’il s’assigne ; qu’en exonérant de la contribution contestée les entreprises ayant signé et respecté une convention avec le comité économique du médicament, le législateur a entendu favoriser celles des entreprises exploitant des spécialités pharmaceutiques qui se sont contractuellement engagées dans une politique de modération des prix de vente des médicaments remboursables qu’elles exploitent et de maîtrise de leurs coûts de promotion ; qu’une telle exonération repose sur des critères objectifs et rationnels au regard du double objectif de contribution des entreprises exploitant des spécialités pharmaceutiques au financement de l’assurance maladie et de modération de la progression des dépenses pharmaceutiques que s’est assigné le législateur ; que l’assiette de cette contribution, constituée par le chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France sur les médicaments remboursables, qui reflète la part prise par les entreprises concernées dans les dépenses d’assurance maladie, satisfait également à cette exigence d’objectivité et de rationalité ; que ni la progressivité de la contribution contestée, ni ses effets de seuil ne sont excessifs au regard de la nécessaire prise en compte des facultés contributives de chacun, telle qu’elle résulte de l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ; 27. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que les articles 30 et 31 de la loi ne sont pas contraires à la Constitution ; - SUR l’ARTICLE 32 : 28. Considérant qu’aux termes du III de l’article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale qui définit l’objet des lois de financement de la sécurité sociale : “Outre celles prévues au I, les lois de financement de la sécurité sociale ne peuvent comporter que des dispositions affectant directement l’équilibre financier des régimes obligatoires de base ou améliorant le contrôle du Parlement sur l’application de lois de financement de la sécurité sociale...” ; 29. Considérant que l’article 32, issu d’un amendement adopté à l’Assemblée nationale, a pour objet de donner à l’autorité compétente, lorsqu’elle est saisie de demandes d’autorisation de changement du lieu d’implantation d’un établissement de santé existant ne conduisant pas à un regroupement d’établissements, la faculté de subordonner cette autorisation à des engagements de modération des dépenses remboursables par l’assurance maladie ; que cette disposition ne concourt pas de façon significative aux conditions générales de l’équilibre financier de l’assurance maladie ; qu’elle est, dès lors, étrangère, ainsi que le soutiennent les sénateurs requérants, au domaine des lois de financement de la sécurité sociale ; qu’il y a lieu, par suite, de la déclarer contraire à la Constitution ; - SUR L’ARTICLE 34 : 30. Considérant que l’article 34, issu d’un amendement adopté à l’Assemblée nationale, prévoit, pour les professionnels de santé, médecins et auxiliaires médicaux, exerçant à titre

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libéral, la mise en oeuvre, dans les établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes, de conditions particulières d’exercice destinées notamment à assurer la coordination des soins et pouvant porter “sur des modes de rémunération particuliers autres que le paiement à l’acte et sur le paiement direct des professionnels par établissement” ; que, par l’effet attendu de telles innovations sur la maîtrise des dépenses d’assurance maladie dans le secteur des établissements médico-sociaux, l’article 34 concourt de façon significative aux conditions générales de l’équilibre financier de l’assurance maladie ; qu’il est, dès lors, au nombre des dispositions qui, en vertu du III de l’article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale, peuvent figurer dans une loi de financement de la sécurité sociale ; que doit être en conséquence rejeté le grief tiré par les sénateurs requérants de la non conformité de l’article 34 à l’article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale ; - SUR L’ARTICLE 38 : 31. Considérant que le IV de l’article 38 complète l’article L. 351-12 du code de la sécurité sociale, afin de prévoir que la majoration pour enfants applicable aux pensions de retraite est incluse dans les avantages personnels de vieillesse dont le cumul avec une pension de réversion est plafonné en vertu de l’article L. 353-1 du même code ; que les députés requérants estiment qu’une telle inclusion est contraire au principe d’égalité devant les charges publiques ; 32. Considérant que la majoration pour enfants instituée par l’article L. 351-12 du code de la sécurité sociale est servie au titulaire d’une pension de retraite et peut être utilisée par lui dans les mêmes conditions que la pension ; qu’en assimilant cette majoration à la pension, pour le calcul du plafond du cumul autorisé entre les avantages personnels de vieillesse et une pension de réversion, le législateur n’a pas méconnu le principe d’égalité devant les charges publiques ; - SUR L’ARTICLE 43 : 33. Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 47-1 de la Constitution : “Le Parlement vote les projets de loi de financement de la sécurité sociale dans les conditions prévues par une loi organique” ; qu’en prévoyant, en son second alinéa, qu’ “avant la première lecture du projet de loi de financement de la sécurité sociale par l’Assemblée nationale, le Parlement est informé de la répartition prévisionnelle de l’objectif national de dépenses d’assurance maladie”, l’article 43 de la loi déférée a empiété sur le domaine réservé par la Constitution à la loi organique ; que, dès lors, le second alinéa de l’article 43 doit être déclaré contraire à la Constitution comme ayant été adopté au terme d’une procédure irrégulière ; 34. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office l’inconstitutionnalité d’aucune autre disposition de la loi déférée ; Décide : Article premier :

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Sont déclarés contraires à la Constitution les articles 10, 26, 27, le I de l’article 28, l’article 32 et le second alinéa de l’article 43 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 1999. Article 2 : La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel, dans sa séance du 18 décembre 1998, où siégeaient : MM Roland DUMAS, président, Georges ABADIE, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Yves GUÉNA, Alain LANCELOT, Mme Noëlle LENOIR, M Pierre MAZEAUD et Mme Simone VEIL. Le président, Roland DUMAS

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� En matière contractuelle : décision n° 2002-465 DC du 13

janvier 2003, Loi relative aux salaires, au temps de travail et au

développement de l’emploi

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ; Vu le code du travail ; Vu la loi du 24 juin 1936 modifiant et complétant le chapitre IV bis du titre II du livre Ier du code du travail De la convention collective du travail ; Vu le décret n° 2002-1257 du 15 octobre 2002 relatif à la fixation du contingent annuel d’heures supplémentaires prévu aux articles L. 212-6 du code du travail et L. 713-11 du code rural ; Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 7 janvier 2003 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que les auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi ; qu’ils contestent plus particulièrement le B de son article 2 et son article 16 ; qu’à l’encontre de l’une et l’autre de ces dispositions ils invoquent l’atteinte qu’aurait portée le législateur au principe dit « de faveur » et à la liberté contractuelle ; Sur le grief tiré de l’atteinte à un principe fondamental reconnu par les lois de la République : 2. Considérant que, selon les députés requérants, les dispositions déférées porteraient atteinte à un principe fondamental reconnu par les lois de la République en vertu duquel la loi ne pourrait permettre aux accords collectifs de travail de déroger aux lois et règlements ou aux conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux salariés ; 3. Considérant que le principe ainsi invoqué ne résulte d’aucune disposition législative antérieure à la Constitution de 1946, et notamment pas de la loi du 24 juin 1936 susvisée ; que, dès lors, il ne saurait être regardé comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens du Préambule de la Constitution de 1946 ; que, par suite, le grief n’est pas fondé ; Sur le grief tiré de l’atteinte à la liberté contractuelle : 4. Considérant que le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte

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qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ainsi que, s’agissant de la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail, du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; En ce qui concerne l’article 16 de la loi déférée : 5. Considérant qu’aux termes de l’article 16 : « Sont réputées signées sur le fondement de la présente loi les stipulations des conventions ou accords collectifs de branche étendus ou des accords d’entreprise ou d’établissement conclus en application des lois n° 98-461 du 13 juin 1998 d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail et n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail » ; 6. Considérant qu’il ressort des débats parlementaires à l’issue desquels a été adoptée cette disposition que celle-ci a pour seule portée de rendre insusceptibles d’être contestés à l’avenir devant la juridiction compétente les accords antérieurs qui n’étaient pas conformes à la législation applicable lors de leur signature, mais seraient conformes aux dispositions de la loi déférée ; que, dès lors, l’article 16 ne saurait être interprété comme conférant aux accords antérieurs d’autres effets que ceux que leurs signataires ont entendu leur attacher ; que, sous cette réserve, le grief manque en fait ; En ce qui concerne le B de l’article 2 de la loi déférée : 7. Considérant qu’aux termes du B de l’article 2 : « Les contingents conventionnels d’heures supplémentaires négociés, en application du deuxième alinéa de l’article L. 212-6 du code du travail, antérieurement à la date de publication de la présente loi reçoivent plein effet en matière d’ouverture du droit à repos compensateur obligatoire, dans la limite du contingent réglementaire prévu au premier alinéa du même article » ; 8. Considérant que, sous l’empire de la législation antérieure à la loi déférée, et notamment des articles L. 212-5-1 et L. 212-6 du code du travail, les « contingents conventionnels d’heures supplémentaires » avaient pour objet de fixer non le seuil de déclenchement du repos compensateur, lequel était déterminé par décret, mais le nombre d’heures supplémentaires au-delà duquel l’autorisation de l’inspecteur du travail devait être recueillie ; 9. Considérant que la disposition contestée attache aux « contingents conventionnels d’heures supplémentaires » antérieurs un effet qu’ils n’avaient pas lors de leur conclusion, puisqu’ils fixent désormais, outre le seuil au-delà duquel l’autorisation de l’inspecteur du travail est requise, le seuil de déclenchement du repos compensateur obligatoire ; 10. Considérant, toutefois, que la disposition contestée ne donne une portée nouvelle qu’aux conventions et accords collectifs étendus qui ont prévu un contingent conventionnel d’heures supplémentaires inférieur au contingent fixé par le décret du 15 octobre 2002 susvisé ; que, si le contingent conventionnel est supérieur au contingent réglementaire, c’est ce dernier qui s’appliquera ; que c’est donc le dépassement du plus bas de ces deux contingents qui déclenchera le repos compensateur obligatoire ; 11. Considérant, en conséquence, que la disposition critiquée améliore la situation des salariés concernés au regard du droit au repos reconnu par le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; que, dans ces conditions, elle ne porte pas une atteinte

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inconstitutionnelle à l’économie des contrats légalement conclus ; 12. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune question de conformité à la Constitution, Décide : Article premier : Sont déclarés conformes à la Constitution le B de l’article 2 de la loi relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi, ainsi que, sous la réserve énoncée au considérant 6, l’article 16 de la même loi. Article 2 : La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 13 janvier 2003, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.

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c) Le cas particulier des lois de validation législative

� Décision n° 2002-458 DC, du 7 février 2002

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ; Vu la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996 modifiée portant statut d’autonomie de la Polynésie française ; Vu le code de justice administrative, notamment son article R. 772-4 ; Vu l’ordonnance n° 98-581 du 8 juillet 1998 portant actualisation et adaptation des règles relatives aux garanties de recouvrement et à la procédure contentieuse en matière d’impôts en Polynésie française ; Vu le décret du 5 août 1881 concernant l’organisation et la compétence des conseils du contentieux administratif dans les colonies, en son article 100, dans sa rédaction issue du décret n° 57-890 du 1er août 1957 ; Vu le décret du 30 décembre 1912 sur le régime financier des colonies, en son article 173, dans sa rédaction issue du décret n° 57-646 du 23 mai 1957 ; Vu le jugement n° 99-459 du tribunal administratif de Papeete, en date du 19 décembre 2000 ; Vu l’avis de l’assemblée territoriale de la Polynésie française, en date du 8 novembre 2001 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant qu’aux termes de l’article unique de la loi organique portant validation de l’impôt foncier sur les propriétés bâties en Polynésie française : “Sous réserve des décharges ou dégrèvements prononcés par décision de justice passée en force de chose jugée, les impositions perçues sur le territoire de la Polynésie française au titre de la contribution foncière sur les propriétés bâties sont validées, d’une part, pour les années 1992 à 1999 en tant que leur légalité serait contestée par le moyen tiré de ce que la détermination des valeurs locatives par application de la méthode d’évaluation directe s’est opérée sans base légale et, d’autre part, pour les années 2000 et 2001 en tant que leur légalité serait contestée par le moyen tiré de ce que l’autorité ayant pris l’arrêté n° 1274/CM du 17 septembre 1999 n’était pas compétente pour déterminer leur base” ; 2. Considérant, d’une part, que les dispositions précitées, qui interviennent dans le champ des compétences dévolues aux autorités territoriales en application des dispositions des articles 5

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et 6 de la loi du 12 avril 1996 susvisée, ont un caractère organique ; que la procédure législative suivie a été régulière au regard des articles 46 et 74 de la Constitution ; 3. Considérant, d’autre part, que, si le législateur peut, comme lui seul est habilité à le faire, valider un acte administratif dans un but d’intérêt général suffisant, c’est sous réserve du respect des décisions de justice ayant force de chose jugée et du principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions ; que l’acte validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d’intérêt général visé par la validation soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu’en outre, la portée de la validation doit être strictement définie, sous peine de méconnaître l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; que c’est à la lumière de l’ensemble de ces principes que doit être appréciée la conformité à la Constitution des dispositions soumises à l’examen du Conseil constitutionnel ; · En ce qui concerne la validation portant sur les années 2000 et 2001 : 4. Considérant que, par cette validation, le législateur organique a entendu éviter que ne se développent des contestations pouvant entraîner des conséquences gravement dommageables en Polynésie française ; qu’en effet, près d’un millier de réclamations sont d’ores et déjà déposées ; que pourraient se trouver ainsi compromis la continuité du service public des impôts ainsi que le bon fonctionnement du service public de la justice administrative dans le territoire, eu égard aux moyens dont disposent ces services ; que l’intérêt général qui s’attache à une telle validation l’emporte sur la mise en cause des droits des contribuables qui résulterait de l’irrégularité de pure forme que la validation a pour effet de faire disparaître ; que la disposition critiquée n’a ni pour objet, ni pour effet de valider des impositions annulées par des décisions juridictionnelles ayant force de chose jugée ; qu’elle est strictement limitée dans sa portée ; qu’elle ne déroge pas davantage au principe de non-rétroactivité des textes à caractère répressif plus sévères, ni à son corollaire qui interdit de faire renaître une prescription légalement acquise ; qu’enfin, à défaut de validation, la restitution aux intéressés d’impositions dont ils sont redevables en vertu des règles de fond de la loi fiscale pourrait constituer un enrichissement injustifié ; qu’ainsi, en tant qu’il concerne les années 2000 et 2001, l’article unique précité n’est contraire à aucune règle non plus qu’à aucun principe de valeur constitutionnelle ; · En ce qui concerne la validation portant sur les années 1992 à 1999 : 5. Considérant, en premier lieu, que les montants des sommes concernées par la validation représentent, pour chacune des années en cause, une faible part des recettes de toute nature figurant aux budgets du territoire et des communes de la Polynésie française ; qu’en second lieu, eu égard aux règles de forclusion applicables en matière fiscale dans le territoire, les réclamations portant sur les années 1992 à 1999 ne seraient pas de nature à compromettre la continuité et le bon fonctionnement des services publics sur le territoire ; que, par suite, la loi de validation, en tant qu’elle porte sur ces années, n’est pas justifiée par un motif d’intérêt général autorisant le législateur à faire obstacle aux effets de décisions de justice à venir ; que, dès lors, doivent être déclarés contraires à la Constitution, dans l’article unique de la présente loi organique, les mots : “, d’une part, pour les années 1992 à 1999 en tant que leur légalité serait contestée par le moyen tiré de ce que la détermination des valeurs locatives par application de la méthode d’évaluation directe s’est opérée sans base légale et, d’autre part,” ;

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Décide : Article premier : Sont déclarés contraires à la Constitution, à l’article unique de la loi organique, les mots : « , d’une part, pour les années 1992 à 1999 en tant que leur légalité serait contestée par le moyen tiré de ce que la détermination des valeurs locatives par application de la méthode d’évaluation directe s’est opérée sans base légale et, d’autre part, ». Article 2 : Les autres dispositions de la loi organique portant validation de l’impôt foncier sur les propriétés bâties en Polynésie française sont déclarées conformes à la Constitution. Article 3 : La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 7 février 2002, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.

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� Décision n°2003-486 DC, du 11 décembre 2003

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution, Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu la loi organique n° 96-646 du 22 juillet 1996 relative aux lois de financement de la sécurité sociale ; Vu le code de la sécurité sociale ; Vu le code de l’action sociale et des familles ; Vu le code de la santé publique ; Vu le code des douanes ; Vu la loi n° 2002-92 du 22 janvier 2002 relative à la Corse ; Vu la décision n° 245400 du 2 avril 2003 rendue par le Conseil d’Etat statuant au contentieux ; Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 5 décembre 2003 ; Vu les observations en réplique, enregistrées le 10 décembre 2003 ; Le rapporteur ayant été entendu, 1. Considérant que les auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi de financement de la sécurité sociale pour 2004 ; qu’ils contestent notamment la conformité à la Constitution de ses articles 17, 18, 39, 52, 54 et 55 ; - SUR LA SINCÉRITÉ DES PRÉVISIONS DE RECETTES ET DES OBJECTIFS DE DÉPENSES D’ASSURANCE MALADIE FIXÉS PAR LES ARTICLES 17, 18, 54 ET 55 : 2. Considérant qu’en application des I et II de l’article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale, les articles 17 et 18 de la loi déférée établissent, par catégorie, pour l’ensemble des régimes obligatoires de base et des organismes créés pour concourir à leur financement, les prévisions de recettes pour 2004 ainsi que les prévisions révisées des mêmes recettes pour 2003 ; que ses articles 54 et 55 fixent, pour 2004, l’objectif national de dépenses d’assurance maladie pour l’ensemble des régimes obligatoires de base ainsi que l’objectif propre à la branche maladie, maternité, invalidité et décès des régimes comptant plus de 20 000 cotisants

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3. Considérant que les requérants soutiennent que “ces articles doivent être analysés comme présentant des prévisions irréalistes, conduisant, dès lors, à ce que la loi méconnaisse le principe constitutionnel de sincérité” ; qu’ils reprochent au Gouvernement de ne pas avoir arrêté de façon suffisamment prudente les prévisions de recettes pour 2004 et d’avoir sous-estimé la progression des dépenses de l’assurance maladie ; qu’ils lui font grief d’avoir “dissimulé” au Parlement les engagements qu’il s’apprêtait à prendre auprès des institutions européennes en ce qui concerne la maîtrise des dépenses de santé ; qu’ils estiment que le contrôle de la sincérité de la loi déférée doit être d’autant plus strict que le Gouvernement n’a pas respecté son engagement “de déposer au cours de l’année 2003, si nécessaire, un projet de loi de financement rectificative” ; 4. Considérant que les prévisions critiquées doivent être appréciées au regard des informations disponibles à la date du dépôt et de l’adoption du texte dont est issue la loi déférée et compte tenu des aléas inhérents à leur évaluation ; 5. Considérant qu’il ne ressort pas des éléments soumis au Conseil constitutionnel que les hypothèses qui fondent les évaluations de recettes contestées, notamment celles relatives au taux de croissance et à l’évolution de la masse salariale, soient entachées d’une erreur manifeste ; 6. Considérant que l’objectif national de dépenses d’assurance maladie n’est pas non plus entaché d’une telle erreur ; qu’en effet, sa progression prévue en 2004 par rapport à l’objectif révisé de 2003, qui est de 4 %, n’ignore ni l’évolution spontanée des dépenses de santé, ni l’effet des mesures nouvelles ; que l’objectif fixé à l’article 55 de la loi déférée pour les dépenses de la branche maladie, maternité, invalidité et décès n’est pas manifestement sous-estimé ; 7. Considérant, enfin, qu’il ne ressort pas davantage des éléments soumis au Conseil constitutionnel que le Gouvernement ait dissimulé au Parlement des engagements souscrits auprès des institutions communautaires de nature à remettre en cause les prévisions figurant dans la loi de financement de la sécurité sociale pour 2004 ; 8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les griefs tirés du défaut de sincérité de la loi déférée doivent être rejetés ; - SUR LA PLACE DE CERTAINES DISPOSITIONS DANS LA LOI DÉFÉRÉE : 9. Considérant qu’aux termes du dix-neuvième alinéa de l’article 34 de la Constitution : “Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique” ; 10. Considérant que le I de l’article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi susvisée du 22 juillet 1996, qui constitue la loi organique prévue par l’article 34 de la Constitution, dispose : ” Chaque année, la loi de financement de la sécurité sociale : ” 1° Approuve les orientations de la politique de santé et de sécurité sociale et les objectifs qui déterminent les conditions générales de l’équilibre financier de la sécurité sociale ;

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” 2° Prévoit, par catégorie, les recettes de l’ensemble des régimes obligatoires de base et des organismes créés pour concourir à leur financement ; ” 3° Fixe, par branche, les objectifs de dépenses de l’ensemble des régimes obligatoires de base comptant plus de vingt mille cotisants actifs ou retraités titulaires de droits propres ; ” 4° Fixe, pour l’ensemble des régimes obligatoires de base, l’objectif national de dépenses d’assurance maladie ; ” 5° Fixe, pour chacun des régimes obligatoires de base visés au 3° ou des organismes ayant pour mission de concourir à leur financement qui peuvent légalement recourir à des ressources non permanentes, les limites dans lesquelles ses besoins de trésorerie peuvent être couverts par de telles ressources “ ; 11. Considérant que le III du même article prévoit en son premier alinéa : “ Outre celles prévues au I, les lois de financement de la sécurité sociale ne peuvent comporter que des dispositions affectant directement l’équilibre financier des régimes obligatoires de base ou améliorant le contrôle du Parlement sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale “ ; . En ce qui concerne l’article 39 : 12. Considérant que l’article 39 de la loi déférée complète l’article L. 321-1 du code de la sécurité sociale pour exclure de la couverture par l’assurance maladie “ les actes et prestations qui sont effectués pour répondre à des exigences législatives, réglementaires ou contractuelles autres que celles figurant au présent code, et qui ne sont pas rendus nécessaires par l’état du patient, à l’exception des certificats de constatation de coups et blessures ou de sévices “ ; que, toutefois, cet article prévoit que “ lorsque ces actes et prestations s’inscrivent dans une démarche de prévention, ils sont remboursés dans le cadre des contrats de santé publique signés entre les médecins et les caisses d’assurance maladie “ ; 13. Considérant que la modification apportée par l’article 39 de la loi déférée à l’article L. 321-1 du code de la sécurité sociale ne ferait que confirmer l’absence de prise en charge par l’assurance maladie des actes effectués ou prescrits non en raison de l’état du patient, mais pour répondre à des exigences résultant d’une réglementation extérieure ou souscrites dans le cadre d’une démarche contractuelle ; que ces dispositions, par leur portée limitée, n’affecteraient pas de façon significative l’équilibre financier des régimes obligatoires de base de la sécurité sociale ; qu’elles n’amélioreraient pas non plus le contrôle du Parlement sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale ; qu’elles ajouteraient d’ailleurs une complexité inutile à la mise en oeuvre de l’article L. 321-1 du code de sécurité sociale ; que, par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner les griefs soulevés par les requérants, il y a lieu de déclarer l’article 39 contraire à la Constitution ; . En ce qui concerne l’article 52 : 14. Considérant que l’article 52 modifie l’article L. 314-6 du code de l’action sociale et des familles relatif aux conventions collectives du secteur privé sanitaire et médico-social à but non lucratif ; qu’il confie au ministre compétent le soin d’arrêter “ dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, les paramètres d’évolution de la masse salariale pour l’année en

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cours, liés notamment à la diversité des financeurs et aux modalités de prise en charge des personnes, qui sont opposables aux parties négociant les conventions susmentionnées “ ; 15. Considérant que les députés requérants font grief à cette disposition d’être étrangère au domaine des lois de financement de la sécurité sociale et, à titre subsidiaire, de méconnaître le principe de la liberté contractuelle ; 16. Considérant que la disposition contestée a pour but d’améliorer la procédure d’agrément des conventions collectives du secteur privé sanitaire et médico-social à but non lucratif en faisant par avance connaître aux parties les paramètres d’évolution de la masse salariale qui seront retenus lors de cette procédure ; que, compte tenu de l’importance des rémunérations dans le coût de fonctionnement de ce secteur et de la part de ce coût couverte par les régimes obligatoires de base de sécurité sociale, la disposition contestée affectera leur équilibre financier ; qu’elle trouve dès lors sa place dans la présente loi de financement ; 17. Considérant, par ailleurs, que les dépenses de fonctionnement des établissements de santé, établissements sociaux et médico-sociaux concernés sont principalement supportées par des personnes de droit public et par les organismes de sécurité sociale ; qu’en vertu de l’article L. 314-6 du code de l’action sociale et des familles, les conventions ou accords sont agréés par le ministre compétent et “ s’imposent aux autorités compétentes en matière de tarification “ ; que, dans ces conditions, en prévoyant d’éclairer les parties à la négociation sur les conditions de l’agrément ministériel, le législateur n’a ni porté atteinte à la liberté contractuelle, ni méconnu la nécessité d’opérer une conciliation entre l’exigence constitutionnelle d’équilibre financier de la sécurité sociale, qui découle du dix-neuvième alinéa de l’article 34 de la Constitution, et le principe, proclamé par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, selon lequel : “ Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises “ ; . En ce qui concerne l’article 6 : 18. Considérant que l’article 6 de la loi déférée autorise les conseils généraux des départements d’outre-mer, qui perçoivent une taxe sur la consommation des cigarettes en application de l’article 268 du code des douanes, à fixer un “ minimum de perception “ ; que, n’ayant une incidence que sur les ressources de ces collectivités, il n’a pas sa place dans une loi de financement de la sécurité sociale ; . En ce qui concerne l’article 35 : 19. Considérant que l’article 35 de la loi déférée crée “ auprès du ministre chargé de la santé un comité ayant pour mission principale d’évaluer l’application de la tarification à l’activité “ ; que cette disposition n’affecte pas l’équilibre financier des régimes obligatoires de base de sécurité sociale et n’a pas pour effet d’améliorer le contrôle du Parlement sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale ; qu’elle ne trouve donc pas sa place dans la loi déférée ; . En ce qui concerne l’article 77 : 20. Considérant que le I de l’article 77 de la loi déférée, qui modifie l’article 52 de la loi du 22 janvier 2002 susvisée, reconduit la prise en charge par l’Etat de la moitié des arriérés de cotisations sociales dus par certains employeurs de main-d’oeuvre agricole exerçant leur

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activité en Corse ; que ces dispositions, ainsi que celles du II qui en sont indissociables, n’affectent pas de façon significative l’équilibre financier des régimes obligatoires de base de sécurité sociale et n’améliorent pas le contrôle du Parlement sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale ; que, par suite, elles n’ont pas leur place dans la loi déférée ; 21. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les articles 6, 35, 39 et 77 de la loi déférée doivent être déclarés contraires à la Constitution comme étrangers au domaine des lois de financement de la sécurité sociale ; - SUR L’ARTICLE 13 : 22. Considérant que l’article 13 a pour objet de valider à compter du 1er janvier 1995, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les actions de recouvrement de la contribution due par des entreprises pharmaceutiques en application de l’article L. 245-1 du code de la sécurité sociale “ en tant que leur légalité serait contestée pour un motif tiré de l’inclusion dans l’assiette de la contribution des frais de prospection et d’information engagés par les réseaux de visiteurs médicaux ou toute autre catégorie de personnes lors de la visite de non-praticiens au sein des établissements de santé, des établissements de cure ou de prévention et des dispensaires “ ; que sont également validées, sous les mêmes réserves, les actions, procédures et décisions de contrôle effectuées pour cette contribution en application de l’article L. 245-6 du code de la sécurité sociale ; 23. Considérant que, si le législateur peut, comme lui seul est habilité à le faire, valider un acte administratif dans un but d’intérêt général suffisant, c’est sous réserve du respect des décisions de justice ayant force de chose jugée et du principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions ; que l’acte validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d’intérêt général visé par la validation soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu’en outre, la portée de la validation doit être strictement définie, sous peine de méconnaître l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; que c’est à la lumière de l’ensemble de ces principes que doit être appréciée la conformité à la Constitution des dispositions de l’article 13 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2004 ; 24. Considérant que, par décision du 2 avril 2003 susvisée, le Conseil d’Etat a jugé que le ministre de l’emploi et de la solidarité avait modifié, sans en avoir la compétence, les dispositions des articles L. 245-2 et R. 245-1 du code de la sécurité sociale en prescrivant à l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale “ d’étendre les frais de visite médicale auprès des établissements de santé, des établissements de cure ou de prévention et des dispensaires pris en compte pour le calcul de la taxe, aux frais de visite auprès d’interlocuteurs non prescripteurs de ces établissements “ ; que, si le législateur avait la faculté d’user de son pouvoir de prendre des dispositions rétroactives afin de valider, à la suite de l’intervention de cette décision et dans le respect de cette dernière, des actes de recouvrement, il ne pouvait le faire qu’en considération d’un motif d’intérêt général suffisant ; qu’eu égard au montant des recouvrements concernés, les conditions générales de l’équilibre financier de la sécurité sociale ne pouvaient être affectées de façon significative en l’absence de validation ; qu’à défaut d’autre motif d’intérêt général de nature à justifier celle-ci, l’article 13 de la loi de financement doit être regardé comme contraire à la Constitution ; 25. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune

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autre question de conformité à la Constitution, Décide : Article premier .- Les articles 6, 13, 35, 39 et 77 de la loi déférée sont déclarés contraires à la Constitution. Article 2 .- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 11 décembre 2003, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.

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� Décision n° 2004-509 DC, du 13 janvier 2005

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu le code de l’éducation ; Vu le code de l’expropriation pour cause d’utilité publique ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu le code général des impôts ; Vu le code du travail ; Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 6 janvier 2005 ; Vu les observations en réplique, enregistrées le 12 janvier 2005 ; Vu les nouvelles observations du Gouvernement, enregistrées le 12 janvier 2005 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que les députés auteurs du premier recours défèrent au Conseil constitutionnel la loi de programmation pour la cohésion sociale ; qu’ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 1er, 17, 24, 31, 44, 69, 77 et 139 ; - SUR LA RECEVABILITÉ : 2. Considérant que, si le deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution prévoit que les lois peuvent être déférées au Conseil Constitutionnel par les membres du Parlement, il réserve l’exercice de cette faculté à soixante députés ou à soixante sénateurs ; 3. Considérant que, le 23 décembre 2004, a été enregistré au secrétariat général du Conseil constitutionnel un second recours, signé par vingt-cinq députés, dont vingt-trois déjà signataires du premier recours, contestant les articles 72 et 77 de la loi déférée ; 4. Considérant qu’il résulte des dispositions sus-rappelées du deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution que ce recours doit être déclaré irrecevable ; - SUR LES ARTICLES 1ER, 17, 24, 31 ET 44 :

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5. Considérant que l’article 1er de la loi déférée prévoit la création de “ maisons de l’emploi “ ; que ses articles 17, 24 et 31 sont relatifs au développement de l’apprentissage ; que son article 44 institue de nouveaux contrats de travail dénommés “ contrats d’accompagnement dans l’emploi “ ; 6. Considérant que, selon les requérants, ces articles procèdent à une extension des compétences des collectivités territoriales entraînant des dépenses nouvelles, lesquelles ne font l’objet d’aucune compensation financière ; qu’ils considèrent, dès lors, que les dispositions en cause méconnaissent l’article 72-2 de la Constitution et ne pourront entrer en vigueur que lorsque cette compensation aura été prévue par la loi ; 7. Considérant qu’aux termes du quatrième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution : “ Tout transfert de compétences entre l’Etat et les collectivités territoriales s’accompagne de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice. Toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d’augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi “ ; 8. Considérant, d’une part, qu’il résulte de ces dispositions que, lorsqu’il transfère aux collectivités territoriales des compétences auparavant exercées par l’Etat, le législateur est tenu de leur attribuer des ressources correspondant aux charges constatées à la date du transfert ; 9. Considérant, d’autre part, que ces dispositions ne visent, en ce qui concerne les créations et extensions de compétences, que celles qui présentent un caractère obligatoire ; que, dans cette hypothèse, il n’est fait obligation au législateur que d’accompagner ces créations ou extensions de compétences de ressources dont il lui appartient d’apprécier le niveau, sans toutefois dénaturer le principe de libre administration des collectivités territoriales ; 10. Considérant qu’il convient d’examiner les dispositions contestées au regard des principes ainsi définis ; 11. Considérant, en premier lieu, que l’article 1er de la loi déférée, qui modifie l’article L. 311-10 du code du travail et y insère un article L. 311-10-1, se borne à permettre la création de “ maisons de l’emploi “, dont le ressort ne peut excéder la région, afin, notamment, de contribuer à la coordination des actions menées dans le cadre du service public de l’emploi ; qu’il n’a ni pour objet ni pour effet de les rendre obligatoires et donc d’imposer aux collectivités territoriales de contribuer à leur création ou de participer à leur fonctionnement ; que l’article 44 de la loi déférée, qui donne une nouvelle rédaction à l’article L. 322-4-8-1 du code du travail, devenu L. 322-4-7, ne contraint pas les collectivités territoriales à recruter des personnes rencontrant des difficultés particulières d’accès à l’emploi par la voie de “ contrats d’accompagnement dans l’emploi “ ; que, dès lors, s’agissant de compétences dont l’exercice demeure facultatif, le grief tiré du non-respect de l’article 72-2 de la Constitution doit être écarté ; 12. Considérant, en deuxième lieu, que, si l’article 17 de la loi déférée, qui modifie l’article L. 115-2 du code du travail, affecte la compétence dévolue aux régions en matière d’apprentissage en autorisant la conclusion, dans certaines hypothèses, de contrats d’une durée comprise entre six mois et un an, il n’étend pas la possibilité de conclure un contrat d’apprentissage à une autre catégorie de personnes et ne modifie donc pas le périmètre de

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ladite compétence ; qu’il ne constitue pas une extension de compétence au sens de l’article 72-2 de la Constitution ; qu’il en va de même de l’article 31 de la loi déférée, qui insère dans le code général des impôts un article 244 quater G afin d’instituer un crédit d’impôt sur les sociétés pour inciter les entreprises à avoir recours à des apprentis ; qu’il s’ensuit que le grief tiré de la violation de l’article 72-2 de la Constitution doit être écarté ; 13. Considérant, en troisième lieu, que l’article 24 de la loi déférée modifie l’article L. 117-3 du code du travail afin de prévoir une nouvelle dérogation à la limite d’âge applicable à la souscription d’un contrat d’apprentissage ; qu’il prévoit que pourront bénéficier d’un tel contrat les personnes âgées de plus de vingt-cinq ans dès lors qu’elles envisagent de créer ou de reprendre une entreprise ; qu’en ouvrant l’apprentissage à une nouvelle catégorie de personnes, il en modifie le périmètre et constitue, dès lors, une extension de compétences ; que toutefois, la loi déférée supprime certaines exonérations de la taxe d’apprentissage due par les entreprises et affecte les ressources supplémentaires qui en résultent au Fonds national de développement et de modernisation de l’apprentissage ; que ce fonds abondera, dans le cadre de contrats d’objectifs et de moyens conclus entre l’Etat, les régions, les chambres consulaires et les branches professionnelles, les fonds régionaux de l’apprentissage et de la formation professionnelle continue ; que le législateur a, dès lors, accompagné l’extension, au demeurant limitée, des compétences des régions mise en oeuvre par l’article 24 de la loi déférée de ressources nouvelles déterminées conformément à la deuxième phrase du quatrième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution ; 14. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les griefs dirigés contre les articles 1er, 17, 24, 31 et 44 doivent être rejetés ; - SUR L’ARTICLE 69 : 15. Considérant que l’article 69 de la loi déférée modifie l’article L. 212-4 du code du travail ; qu’il prévoit que le temps de déplacement pour se rendre du domicile au lieu d’exécution du contrat de travail ne constitue pas un temps de travail effectif, mais qu’il doit faire l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ; qu’à défaut d’une convention ou d’un accord collectif, l’employeur détermine cette contrepartie après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’ils existent ; 16. Considérant que les requérants soutiennent que cette disposition méconnaît le principe d’égalité en introduisant dans la “ comptabilisation du temps de travail “ un critère lié au domicile, lequel n’est pas un élément du contrat de travail ; qu’ils font valoir que le temps de travail de deux salariés qui effectuent, à partir de leur domicile, un déplacement professionnel de même durée pour se rendre sur leur lieu de travail sera calculé de manière différente suivant le lieu où ils habitent ; 17. Considérant que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; 18. Considérant qu’afin de préciser la définition de la “ durée de travail effectif “ mentionnée au premier alinéa de l’article L. 212-4 du code du travail, le législateur a prévu que le temps nécessaire à un salarié pour rejoindre, depuis son domicile, un lieu d’exécution du contrat de

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travail distinct du lieu habituel, ne constitue pas un temps de travail effectif ; qu’il a toutefois institué une contrepartie pour la durée de déplacement qui excède le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ; qu’en outre, le législateur a prévu que la part de temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail ne doit pas entraîner de perte de salaire ; qu’il s’est ainsi fondé sur des critères objectifs et rationnels, identiques pour tous les salariés et en rapport direct avec l’objet de la mesure ; 19. Considérant que la circonstance qu’un déplacement de même durée puisse entraîner une contrepartie différente suivant que les salariés ont établi leur domicile en un lieu plus ou moins éloigné de leur lieu habituel de travail n’est pas constitutive d’une rupture d’égalité, dès lors qu’elle résulte d’une différence de situation inhérente à la liberté de choix du domicile ; 20. Considérant, dès lors, que le grief dirigé à l’encontre de l’article 69 doit être écarté ; - SUR L’ARTICLE 77 : 21. Considérant qu’aux termes des deux dernières phrases du premier alinéa de l’article L. 122-14-4 du code du travail, dans sa rédaction résultant du V de l’article 77 de la loi déférée : “ Lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l’article L. 321-4-1, il peut prononcer la nullité du licenciement et ordonner, à la demande du salarié, la poursuite de son contrat de travail, sauf si la réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l’établissement ou du site ou de l’absence d’emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié. Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le tribunal octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois “ ; 22. Considérant que les requérants soutiennent qu’en illustrant l’impossibilité de réintégration par une liste non limitative de cas qui ne traduiraient pas nécessairement une réelle impossibilité, le législateur a conféré à cette notion un “ sens obscur et contradictoire “ et aurait ainsi méconnu sa compétence et le principe de clarté de la loi ; qu’ils estiment, en outre, que la disposition contestée, en faisant obstacle à la jurisprudence qui permet la réintégration dans un emploi équivalent, lorsqu’elle est impossible dans le même emploi, porte une atteinte disproportionnée au droit à l’emploi ; qu’ils font valoir à cet égard que le législateur n’a pas concilié de façon équilibrée le droit de chacun d’obtenir un emploi et la liberté d’entreprendre ; 23. Considérant que le Préambule de la Constitution réaffirme les principes posés tant par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 que par le Préambule de la Constitution de 1946 ; qu’au nombre de ceux-ci, il y a lieu de ranger la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration de 1789, ainsi que les principes économiques et sociaux énumérés par le texte du Préambule de 1946, parmi lesquels figurent, selon son cinquième alinéa, le droit de chacun d’obtenir un emploi ; 24. Considérant qu’il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d’assurer la mise en oeuvre des principes économiques et sociaux du Préambule de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que, pour poser des règles propres à assurer au mieux, conformément au cinquième alinéa du Préambule de 1946, le

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droit pour chacun d’obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi ; 25. Considérant qu’il incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie l’article 34 de la Constitution ; qu’à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu’il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi ; que, pour autant, ces autorités conservent le pouvoir d’appréciation et, en cas de besoin, d’interprétation inhérent à l’application d’une règle de portée générale à des situations particulières ; 26. Considérant qu’il résulte des termes mêmes du premier alinéa de l’article L.122-14-4 du code du travail, dans sa rédaction résultant du paragraphe V de l’article 77 de la loi déférée, qu’il appartiendra au juge, saisi d’une demande en ce sens, s’il constate la nullité de la procédure de licenciement en l’absence du plan de reclassement prévu par l’article L. 321-4-1 du même code, d’ordonner la réintégration du salarié sauf si cette réintégration est devenue impossible ; qu’à titre d’illustration d’une telle impossibilité, le législateur a mentionné certains exemples tels que la fermeture de l’établissement ou du site, ou l’absence d’emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié ; 27. Considérant, d’une part, qu’en édictant ces dispositions, qui définissent une règle suffisamment claire et précise qu’il appartiendra au juge de mettre en oeuvre, le législateur n’a méconnu ni la compétence qui est la sienne en vertu de l’article 34 de la Constitution, ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi ; 28. Considérant, d’autre part, que le législateur a ainsi opéré entre le droit de chacun d’obtenir un emploi, dont le droit au reclassement de salariés licenciés découle directement, et la liberté d’entreprendre, à laquelle la réintégration de salariés licenciés est susceptible de porter atteinte, une conciliation qui n’est entachée d’aucune erreur manifeste ; - SUR L’ARTICLE 139 : 29. Considérant qu’aux termes de l’article 139 de la loi déférée : “ Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, la légalité des actes permettant la réalisation des travaux, ouvrages et aménagements prévus par les arrêtés préfectoraux pris en 2004 déclarant d’utilité publique les acquisitions et travaux de création et d’extension de lignes de tramways concourant notamment à l’amélioration de la desserte des zones franches urbaines, la réalisation des opérations connexes décrites par lesdits arrêtés et emportant mise en compatibilité des documents d’urbanisme ne peut être contestée sur le fondement de l’illégalité des arrêtés préfectoraux susmentionnés en tant qu’ils seraient attaqués ou annulés au motif que l’étude d’impact définie à l’article 2 du décret n° 77-1141 du 12 octobre 1977 pris pour l’application de l’article 2 de la loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature présenterait des insuffisances en matière d’analyse des effets du projet sur la circulation routière et du défaut de motivation des conclusions des commissaires enquêteurs ou des commissions d’enquêtes préalables à la déclaration d’utilité publique de ces

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opérations “ ; 30. Considérant que les requérants soutiennent, d’une part, que cette disposition a été adoptée en méconnaissance des articles 39, 44 et 45 de la Constitution, d’autre part, que la validation ne serait pas justifiée par un intérêt général suffisant ; 31. Considérant que, si le législateur peut valider un acte administratif dans un but d’intérêt général suffisant, c’est sous réserve du respect des décisions de justice ayant force de chose jugée et du principe de non rétroactivité des peines et des sanctions ; qu’en outre, l’acte validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d’intérêt général visé par la validation soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu’enfin, la portée de la validation doit être strictement définie, sous peine de méconnaître l’article 16 de la Déclaration de 1789 ; que c’est à la lumière de l’ensemble de ces principes que doit être appréciée la conformité à la Constitution des dispositions soumises à l’examen du Conseil constitutionnel ; 32. Considérant que l’article 139 a pour objet principal de permettre l’extension rapide des lignes de tramway de la communauté urbaine de Strasbourg malgré l’annulation par le tribunal administratif de l’arrêté par lequel le préfet du Bas-Rhin avait déclaré d’utilité publique les acquisitions et travaux de construction nécessaires ; que la validation permettrait, à titre accessoire, de conforter la réalisation des lignes de tramway de Marseille, Montpellier, Le Mans et Valenciennes ; 33. Considérant, toutefois, que l’intérêt général ainsi poursuivi n’est pas suffisant pour justifier l’atteinte portée au principe de la séparation des pouvoirs et au droit au recours juridictionnel effectif, qui découlent de l’article 16 de la Déclaration de 1789, atteinte d’autant plus importante que la mesure contestée porte sur l’ensemble des lignes de tramway ayant fait l’objet d’une déclaration d’utilité publique en 2004 ; qu’il ne justifie pas davantage l’atteinte portée au droit de propriété garanti par l’article 17 de la Déclaration de 1789, lequel exige, avant toute expropriation, que la nécessité publique fondant la privation de propriété ait été légalement constatée ; 34. Considérant, par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs de la saisine, que l’article 139 de la loi déférée doit être déclaré contraire à la Constitution ; 35. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune question de conformité à la Constitution, Décide : Article premier.- L’article 139 de la loi de programmation pour la cohésion sociale est déclaré contraire à la Constitution. Article 2.- Les articles 1er, 17, 24, 31, 44, 69 et 77 de la même loi ne sont pas contraires à la Constitution. Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 13 janvier 2005, où siégeaient : M.

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Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Valéry GISCARD d’ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.

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� Décision n° 2005-531 DC, du 29 décembre 2005, Loi de

finances rectificative pour 2005

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution, Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu la sixième directive 77/388/CEE du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977, en matière d’harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes n° C-276/97 du 12 septembre 2000 ; Vu la décision du Conseil d’Etat statuant au contentieux n° 268681 du 29 juin 2005 ; Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 27 décembre 2005 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi de finances rectificative pour 2005 ; qu’ils en contestent l’article 111 ; qu’ils soutiennent qu’il “ contient une rupture d’égalité des citoyens devant la loi et les charges publiques, de même qu’une atteinte directe, contraire à l’article 16 de la Déclaration de 1789, à des droits qui ont pourtant été formellement reconnus par la Cour de justice des Communautés européennes ainsi que par le Conseil d’Etat “ ; 2. Considérant que le I de l’article 111 de la loi de finances rectificative pour 2005 complète l’article 272 du code général des impôts par un 3 ainsi rédigé : “ La taxe sur la valeur ajoutée qui aurait dû grever le prix d’une opération non soumise à la taxe en application de dispositions jugées incompatibles avec les règles communautaires ne peut être déduite que sur présentation d’une facture rectificative attestant que son montant a été payé en sus du prix figurant sur la facture initiale “ ; que le II du même article prévoit que les dispositions de ce I s’appliquent aux factures rectificatives émises à compter du 8 décembre 2005 ; 3. Considérant qu’aux termes de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : “ Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution “ ; 4. Considérant que, par l’arrêt du 12 septembre 2000 susvisé, rendu sur un recours en

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manquement, la Cour de justice des Communautés européennes a jugé contraires aux dispositions des articles 2 et 4 de la sixième directive du 17 mai 1977 les dispositions du code général des impôts desquelles il résultait que n’étaient pas imposables à la taxe sur la valeur ajoutée les péages perçus en contrepartie de l’utilisation d’ouvrages de circulation routière ; 5. Considérant que, par la décision du 29 juin 2005 susvisée, le Conseil d’Etat a annulé pour excès de pouvoir la lettre du 27 février 2001 par laquelle le secrétaire d’Etat au budget a informé le délégué général de la Fédération nationale des transports routiers de ce que les usagers redevables de la taxe sur la valeur ajoutée ne pourront prétendre au remboursement de la taxe afférente aux péages qu’ils ont acquittés avant le 1er janvier 2001 ; qu’il a également annulé la lettre du 15 janvier 2003 par laquelle le directeur de la législation fiscale avait demandé au président du comité des sociétés d’économie mixte concessionnaires d’autoroutes de veiller à ce que ces sociétés ne délivrent pas de factures rectificatives faisant apparaître dans le prix du péage une taxe sur la valeur ajoutée acquittée par les usagers avant le 1er janvier 2001 ; qu’en particulier, il a jugé que les transporteurs routiers assujettis à cette taxe ont “ le droit de déduire, sous réserve des conditions relatives à l’exercice du droit à déduction et tenant notamment à la détention de factures, la taxe exigible au titre de ces péages, dont le montant doit être déterminé dans les conditions prévues aux articles 266 et suivants du même code, desquels il résulte que l’assiette imposable est constituée du prix de ces péages, diminué de la taxe exigible “ ; 6. Considérant qu’il ressort des travaux parlementaires que l’article 111 de la loi de finances rectificative pour 2005 a pour principal objet, par la condition qu’il pose, de priver d’effet, pour la période antérieure au 1er janvier 2001, l’arrêt précité de la Cour de justice des Communautés européennes ainsi que la décision précitée du Conseil d’Etat ; qu’il porte dès lors atteinte au principe de séparation des pouvoirs et à la garantie des droits ; que, par suite, il y a lieu de le déclarer contraire à la Constitution, sans qu’il soit besoin ni d’examiner les motifs d’intérêt général qui l’inspirent ni de statuer sur les autres griefs de la saisine ; 7. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune question de conformité à la Constitution, Décide : Article premier.- L’article 111 de la loi de finances rectificative pour 2005 est déclaré contraire à la Constitution. Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 29 décembre 2005, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.

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� L’ affaire des tableaux d’amortissement

- Décision n° 96-375 DC, du 9 avril 1996, Loi portant diverses disposition d’ordre économique et financier

Le Conseil constitutionnel, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, et notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ; Vu la loi n° 86-793 du 2 juillet 1986 autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social ; Vu le code de la consommation ; Vu les observations du Gouvernement enregistrées le 3 avril 1996 ; Vu les observations en réplique présentées par les auteurs de la saisine le 5 avril 1996 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant que les sénateurs auteurs de la saisine demandent au Conseil constitutionnel de déclarer non conforme à la Constitution la loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, et notamment son article 47 et le I de l’article 87 ; - SUR L’ARTICLE 47 DE LA LOI : 2. Considérant que cet article est relatif aux modalités de transfert au secteur privé de certaines entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l’État quand elles ne sont pas entrées dans le secteur public en application d’une disposition législative ; que son I limite l’obligation de procéder au transfert par voie législative à celles de ces entreprises dont les effectifs, augmentés de ceux des filiales dans lesquelles elles détiennent, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital social, sont supérieurs à mille personnes au 31 décembre de l’année précédant le transfert ou dont le chiffre d’affaires consolidé avec celui des filiales, telles qu’elles viennent d’être définies, est supérieur à un milliard de francs à la date de clôture de l’exercice précédant le transfert ; que son II maintient les règles applicables aux transferts devant être approuvés par la loi pour les entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l’État et qui, ne remplissant pas les deux critères susmentionnés, pourront désormais être transférées au secteur privé par approbation de l’autorité administrative ; 3. Considérant que les sénateurs auteurs de la saisine font valoir que l’ensemble des entreprises publiques dont plus de la moitié du capital est directement détenue par l’État ne

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peuvent être transférées au secteur privé qu’en vertu d’une disposition législative, sans que la taille de ces entreprises puisse constituer un critère pertinent, la nature de l’opération de privatisation de telles entreprises exigeant la compétence exclusive du législateur ; 4. Considérant que si l’article 34 de la Constitution dispose que la loi fixe les règles concernant les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé, il n’impose pas que toute opération de transfert du secteur public au secteur privé soit directement décidée par le législateur ; qu’il est loisible au législateur de déterminer des critères en fonction desquels ces transferts pourront être approuvés par les autorités ou organes désignés par lui comme il lui appartient de définir les règles applicables à de tels transferts ; que toutefois, dans l’exercice de la compétence qu’il tient de l’article 34, le législateur ne saurait méconnaître aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ; 5. Considérant qu’en prévoyant que pourront être transférées au secteur privé sous condition d’approbation de l’autorité administrative, des entreprises dont plus de la moitié du capital est détenue par l’État et qui remplissent à la fois des conditions de taille et de chiffre d’affaires tout en maintenant à leur égard les procédures applicables aux entreprises dont le transfert doit être approuvé par la loi, le législateur a posé des règles qui ne sont contraires à aucun principe de valeur constitutionnelle ; qu’il appartiendra à l’autorité administrative compétente de s’assurer, sous le contrôle du juge, que ne seront pas concernés des services publics dont l’existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution ; que dans ces conditions le grief invoqué par les auteurs de la saisine ne saurait être accueilli ; - SUR LE I DE L’ARTICLE 87 DE LA LOI : 6. Considérant que le I de cet article tend, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, à déclarer régulières au regard des dispositions relatives à l’échéancier des amortissements prévues par le 2° de l’article L. 312-8 du code de la consommation, les offres de prêts mentionnées à l’article L. 312-7 du même code et émises avant le 31 décembre 1994, dès lors qu’elles ont indiqué le montant des échéances de remboursement du prêt, leur périodicité, leur nombre ou la durée du prêt, ainsi, le cas échéant, que les modalités de leurs variations ; 7. Considérant que les sénateurs auteurs de la saisine soutiennent tout d’abord que cette disposition porterait une très grave atteinte au principe de la séparation des pouvoirs en conduisant au rejet de la plupart des recours actuellement pendants devant la juridiction judiciaire et en interdisant aux justiciables s’estimant lésés par une mauvaise application de la loi de faire utilement valoir leurs droits devant le juge ; qu’ils font valoir au surplus à cet égard que l’intervention du législateur contreviendrait aux articles 6-1 et 13 de la Convention européenne des droits de l’homme ; qu’ils affirment également que l’article 87-I porterait atteinte au principe de non rétroactivité des sanctions pénales et des sanctions ayant le caractère d’une punition ; que le législateur aurait procédé à une validation des offres de prêts ne reposant sur aucun motif tiré de l’intérêt général et qu’il chercherait au contraire à défendre des intérêts particuliers qui ne concernent même pas l’ensemble de la profession bancaire ; que les auteurs de la saisine soutiennent enfin que la disposition contestée porterait de multiples atteintes au principe d’égalité, tant entre les emprunteurs qu’entre les établissements bancaires ; 8. Considérant que s’il n’appartient ni au législateur, ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans

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le jugement des litiges relevant de leur compétence, ces principes ne s’opposent pas à ce que, dans l’exercice de sa compétence et au besoin, sauf en matière pénale, par la voie de dispositions rétroactives, le législateur modifie, dans un but d’intérêt général, les règles que le juge a mission d’appliquer dès lors qu’il ne méconnaît pas des principes ou des droits de valeur constitutionnelle ; que le fait que de telles modifications entraînent des conséquences sur des conventions en cours n’est pas en lui-même de nature à entraîner une inconstitutionnalité ; que le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; 9. Considérant que d’une part, en disposant que seront réputées régulières au regard des dispositions relatives à l’échéancier des amortissements prévues par le 2° de l’article L. 312-8 du code de la consommation, les offres de prêts mentionnées à l’article L. 312-7 du même code dès lors qu’ont été respectées un ensemble de conditions concernant les échéances de remboursement, le législateur a expressément fait réserve des décisions passées en force de chose jugée ; que d’autre part, s’il revient au Conseil constitutionnel, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 61 de la Constitution, de s’assurer que la loi respecte le champ d’application de l’article 55 de la Constitution, il ne lui appartient pas en revanche d’examiner la conformité de cette loi aux stipulations d’un accord international ; qu’il n’y a pas lieu, dès lors, d’examiner la conformité du I de l’article 87 aux stipulations de la Convention européenne des droits de l’homme ; que le grief tiré d’une méconnaissance du principe de la séparation des pouvoirs ne saurait dans ces conditions être accueilli ; 10. Considérant que le I de l’article 87 n’a ni pour objet, ni pour effet de permettre aux autorités judiciaires compétentes d’infliger des sanctions nouvelles à raison d’agissements antérieurs à la publication de la loi ; qu’ainsi le moyen tiré d’une atteinte au principe de non-rétroactivité des sanctions pénales et des sanctions ayant le caractère d’une punition manque en fait ; 11. Considérant par ailleurs qu’en déclarant régulières les offres de prêts ayant méconnu les dispositions relatives à l’échéancier des amortissements prévues par le 2° de l’article L. 312-8 du code de la consommation, le législateur a entendu éviter un développement des contentieux d’une ampleur telle qu’il aurait entraîné des risques considérables pour l’équilibre financier du système bancaire dans son ensemble et, partant, pour l’activité économique générale ; que le Conseil constitutionnel ne disposant pas d’un pouvoir d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement, il ne lui appartient pas de se prononcer en l’absence d’erreur manifeste sur l’importance des risques encourus ; que le législateur a pris soin de limiter la portée de la disposition contestée aux offres de prêts qui auront indiqué le montant des échéances de remboursement du prêt, leur périodicité, leur nombre ou la durée du prêt ainsi, le cas échéant, que les modalités de leurs variations ; qu’il résulte nécessairement de l’objet de la loi, d’une part que les emprunteurs qui n’ont pas bénéficié au moment de l’offre de prêt des dispositions relatives à l’échéancier des amortissements prévues par le 2° de l’article L. 312-8 précité se trouveront placés dans la même situation que ceux qui en ont bénéficié, d’autre part que les banques se trouveront au regard de ces dispositions dans la même situation qu’elles les aient ou non respectées ; enfin que s’il résulte du I de l’article 87 que des emprunteurs se trouvent traités différemment selon que les litiges qui les opposent aux établissements prêteurs ont ou n’ont pas déjà été tranchés par les juridictions avant l’intervention du législateur, cette différence procède de l’interdiction faite au législateur de censurer les décisions des juridictions et d’enfreindre par là même le principe de séparation des pouvoirs ; que le I de l’article 87 doit dès lors être regardé comme ayant répondu à un but

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d’intérêt général et que les griefs tirés de la méconnaissance de ce dernier comme du principe d’égalité ne sauraient qu’être écartés ; 12. Considérant qu’en l’espèce il n’y a lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever d’office d’autres questions de conformité à la Constitution en ce qui concerne les autres dispositions de la loi soumise à son examen ; Décide : Article premier : L’article 47 et le I de l’article 87 de la loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier ne sont pas contraires à la Constitution. Article 2 : La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel, dans sa séance du 9 avril 1996, où siégeaient : MM Roland DUMAS, président, Etienne Dailly, Maurice FAURE, Georges ABADIE, Jean CABANNES, Michel AMELLER, Jacques ROBERT et Mme Noëlle LENOIR. Le président, Roland DUMAS

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- Cass. 1ère civ., 20 juin 2000, n° 97-22394

Président : M. Lemontey ., président Rapporteur : M. Bouscharain., conseiller apporteur Avocat général : M. Sainte-Rose., avocat général Avocats : la SCP Vier et Barthélemy, M. Blanc (arrêt n° 1), la SCP Thomas-Raquin et Bénabentt, la SCP Célice, Blancpain et Soltner (arrêt n° 2)., avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS ARRÊT N° 2 Attendu que la Société financière Saint-Georges, aux droits de laquelle se trouve la société Royal Saint-Georges banque, a, suivant offre préalable du 19 avril 1989, consenti aux époux X... un crédit immobilier ; que les emprunteurs ne parvenant pas à le rembourser, la banque a engagé une procédure de saisie immobilière, puis consenti à ce que les emprunteurs vendent amiablement l’immeuble, à la condition que lui fût versée une certaine somme ; que, soutenant qu’aucun tableau d’amortissement n’avait été joint à l’offre et que la banque leur avait imposé le paiement de sommes sur le fondement de stipulations qu’ils n’avaient pas acceptées, les époux X... lui ont demandé le remboursement des sommes correspondant aux intérêts perçus et aux indemnités et pénalités en cause ; que l’arrêt attaqué (Paris, 27 juin 1997) les a déboutés de ces prétentions ; Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches : Attendu que les époux X... font grief à l’arrêt attaqué d’avoir statué comme il l’a fait, alors, 1° que l’article 1er du Premier Protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme énonce que “ toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens “, et que “ nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international “ ; que la créance qui découle, au profit de l’emprunteur, de la déchéance du droit aux intérêts a indiscutablement une valeur patrimoniale et présente donc le caractère d’un bien au sens de l’article 1 du Protocole, qu’en outre la loi du 12 avril 1996 constitue une ingérence dans l’exercice d’un droit de créance, droit dont les emprunteurs pouvaient jusqu’alors bénéficier en droit interne ; que cette ingérence n’est justifiée par aucune cause d’utilité publique et contredit le juste équilibre qui doit exister entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu ; que, dès lors, en faisant rétroactivement application, en cours de procédure, de l’article 87-1 de la loi du 12 avril 1996, qui répute régulières, même si elles ne font pas état du taux d’amortissement, les offres de prêt mentionnées à l’article L. 312-7 du Code de la consommation et émises avant le 31 décembre 1994, la cour d’appel aurait violé l’article 1 du

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Premier Protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; alors, 2° que l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme dispose que “ toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle “ ; que l’existence d’un différend relatif à la déchéance du droit aux intérêts implique la présence d’une contestation sur les droits de son bénéficiaire, droits qui sont de caractère civil ; que l’application rétroactive de l’article 87-I de la loi du 12 avril 1996 a eu pour effet de modifier, pendant le cours de la procédure, les règles de droit applicables à l’offre de prêt immobilier, règles de droit dont les époux X... ont pu bénéficier en première instance ; que, dès lors, en faisant une application rétroactive, en cours de procédure, de l’article 87-I de la loi du 12 avril 1996, la cour d’appel aurait désavantagé substantiellement les époux X... au profit de la partie adverse, rompu l’égalité des armes et ainsi violé l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu, d’une part, que l’intervention du législateur, dans l’exercice de sa fonction normative, n’a eu pour objet que de limiter, pour l’avenir, la portée d’une interprétation jurisprudentielle et non de trancher un litige dans lequel l’Etat aurait été partie ; que, d’autre part, la déchéance du droit aux intérêts est une sanction civile dont la loi laisse à la discrétion du juge tant l’application que la détermination du montant ; que, de ce fait, l’emprunteur qui sollicite la déchéance du droit aux intérêts ne fait valoir qu’une prétention à l’issue incertaine qui n’est, dès lors, pas constitutive d’un droit ; que c’est donc sans violer les textes invoqués par les deux premières branches du moyen que la cour d’appel a statué comme elle l’a fait ; Sur la troisième branche du même moyen : Attendu que les époux X... font grief à l’arrêt de les avoir déboutés de leur demande tendant à la restitution du montant des intérêts du prêt, alors que l’article L. 312-8 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi du 13 juillet 1979, disposait que le prêteur devait, sous peine de déchéance du droit aux intérêts, mentionner dans l’offre préalable de prêt immobilier les modalités du prêt relatives notamment à l’échéancier des amortissements ; que l’article 87-I de la loi du 12 avril 1996 a réputé régulières les offres émises avant le 31 décembre 1994 qui n’avaient pas satisfait à cette obligation, rappelant néanmoins, pour les offres émises depuis cette date, qu’un échéancier des amortissements doit être joint à l’offre préalable, à peine de déchéance du droit aux intérêts ; que, dès lors, en retenant, pour justifier de la rétroactivité, que l’article 87-I précité tranchait une difficulté d’interprétation de l’article L. 312-8, alors que cet article avait pour seul effet de modifier, pour une période limitée, le régime applicable à l’offre de prêt, la cour d’appel aurait violé l’article 2 du Code civil ; Mais attendu que l’arrêt attaqué retient exactement, justifiant ainsi légalement sa décision, qu’en matière civile, le législateur n’est pas lié par le principe de la non-rétroactivité des lois ; que le grief, qui s’attaque à un motif erroné mais surabondant, est inopérant ;

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Et sur les deuxième et troisième moyens : Attendu que les textes prévoyant des sanctions pénales ou civiles doivent être interprétés restrictivement ; qu’à bon droit, l’arrêt attaqué retient que l’article L. 312-8 du Code de la consommation n’impose pas de mentionner dans l’offre préalable les clauses sanctionnant l’inexécution du contrat ; qu’il relève qu’en l’espèce, les clauses ont été portées à la connaissance des emprunteurs pour figurer à l’article 6 des conditions générales du prêt annexées à l’acte authentique, qu’elles sont conformes aux prescriptions des articles L. 312-22 et L. 312-23 du Code précité et que leur montant n’est pas manifestement excessif ; que les moyens ne sont pas fondés ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi. Publication : Bulletin 2000 I N° 191 p. 123 Décision attaquée : Cour d’appel de Paris, du 27 juin 1997 Titrages et résumés : 1° CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME - Article 6.1 - Procès équitable - Intervention du législateur - Crédit immobilier - Loi du 12 avril 1996 - Limitation de la portée d’une jurisprudence - Intervention dans un litige (non). 1° L’intervention du législateur, dans sa fonction normative lors de l’adoption de l’article 87-1 de la loi du 12 avril 1996, n’a eu pour objet que de limiter, pour l’avenir, la portée d’une interprétation jurisprudentielle et non de trancher un litige dans lequel l’Etat aurait été partie. Dès lors en appliquant ce texte, la cour d’appel n’a pas violé l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (arrêts n°s 1 et 2). 2° PROTECTION DES CONSOMMATEURS - Crédit immobilier - Offre de prêt - Mentions obligatoires - Défaut - Sanctions - Déchéance du droit aux intérêts - Demande de l’emprunteur - Demande non constitutive d’un droit - Convention européenne des droits de l’homme - Premier protocole additionnel - Droit au respect des biens - Portée. 2° La déchéance du droit aux intérêts étant une sanction civile dont la loi laisse à la discrétion du juge tant l’application que la détermination du montant, la prétention d’un emprunteur sollicitant une telle déchéance n’est pas constitutive d’un droit au regard de l’article 1er du Premier Protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (arrêt n° 2).

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2° CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME - Premier protocole additionnel - Article 1er - Droit au respect des biens - Crédit immobilier - Protection des consommateurs - Déchéance du droit aux intérêts - Demande de l’emprunteur - Demande non constitutive d’un droit - Portée 2° POUVOIRS DES JUGES - Pouvoir discrétionnaire - Sanction civile - Crédit immobilier - Offre de prêt - Déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts 2° PROTECTION DES CONSOMMATEURS - Crédit immobilier - Offre de prêt - Mentions obligatoires - Défaut - Sanctions - Déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts - Pouvoirs des juges - Pouvoir discrétionnaire 3° LOIS ET REGLEMENTS - Non-rétroactivité - Principe - Application en matière civile - Portée. 3° En matière civile, le législateur n’est pas lié par le principe de la non-rétroactivité des lois (arrêt n° 2). Précédents jurisprudentiels: A RAPPROCHER : (1°). Cour européenne des droits de l’homme, 1999-10-28, affaire A... et B..., C... et autres c/ France ; Chambre civile 1, 2000-02-22, Bulletin 2000, I, n° 53 (1), p. 36 (rejet). Textes appliqués : · 1° : · 2° : · Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

fondamentales Premier Protocole additionnel art. 1 · Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

fondamentales art. 6 1 · Loi 96-314 1996-04-12 art. 87-1

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- Cass. 1ère civ. , du 7 mai 2002, n° 96-11824

Président : M. AUBERT conseiller, président REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. Patrick X..., demeurant ..., en cassation d’un arrêt rendu le 19 décembre 1995 par la cour d’appel de Paris (15e chambre, section A), au profit de la société le Comptoir des Entrepreneurs, société anonyme, dont le siège est ..., défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au Procureur général : LA COUR, en l’audience publique du 19 mars 2002, où étaient présents : M. Aubert, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Bouscharain, conseiller rapporteur, M. Bargue, conseiller, M. Roehrich, avocat général, Mme Aydalot, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Bouscharain, conseiller, les observations de Me Spinosi, avocat de M. X..., de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat du Comptoir des entrepreneurs devenu la société Entenial, les conclusions de M. Roehrich, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte au Comptoir des Entrepreneurs de ce que sa dénomination actuelle est société Entenial ; Sur le moyen unique, tel qu’énoncé au mémoire en demande et reproduit en annexe au présent

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arrêt : Attendu que suivant offre préalable du 16 mars 1984, le Comptoir des Entrepreneurs a consenti à M. X... un prêt soumis à la législation relative au crédit immobilier ; que, soutenant que cette offre ne précisait pas les modalités du prêt relatives à l’échéancier des amortissements, cet emprunteur a demandé que le prêteur soit déchu du droit aux intérêts ; que l’arrêt attaqué (Paris, 19 décembre 1995) l’a débouté de cette prétention ; Attendu que, selon les constatations de l’arrêt, dont une erreur matérielle peut être réparée selon les indications concordantes résultant des pièces de la procédure, l’offre litigieuse indiquait le montant variable des échéances de remboursement, leur périodicité, leur nombre et la durée du prêt ; qu’il en résulte que cette offre, émise avant le 31 décembre 1994, était réputée régulière au regard des dispositions relatives à l’échéancier des amortissements par application de l’article 87-I de la loi du 12 avril 1996 ; que par ce motif de pur droit, suggéré par la défense, l’arrêt attaqué se trouve légalement justifié ; que le moyen ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille deux. Décision attaquée : cour d’appel de Paris (15e chambre, section A) du 19 décembre 1995 Titrages et résumés : PROTECTION DES CONSOMMATEURS - Crédit immobilier - Offre de prêt - Offre émise avant le 31 décembre 1994 - Mentions obligatoires - Echéancier des amortissements - Régularité. Textes appliqués : · Loi 96-314 1996-04-12 art. 87-1

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- CEDH, 14 février 2006, Aff. Lecarpentier et autres c/ France, n° 67847/01 (Extraits)

[…]

1. La Cour note que les parties ont des vues divergentes quant à la question de savoir si les requérants étaient ou non titulaires d’un « bien » susceptible d’être protégé par l’article 1er du Protocole no 1. Par conséquent, elle est appelée à déterminer si la situation juridique dans laquelle se sont trouvés les époux Lecarpentier est de nature à relever du champ d’application de l’article 1er.

2. La Cour relève tout d’abord que l’action des requérants reposait sur une disposition légale, à savoir l’article L. 312-8 du code de la consommation qui prévoyait expressément l’obligation pour la banque de joindre un tableau des amortissements à l’offre préalable de prêt. Par ailleurs, elle constate que le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 1er juin 1995 avait donné raison aux requérants. Ce jugement n’était certes pas définitif et le fait qu’il ait été assorti de l’exécution provisoire n’était pas déterminant. Mais la Cour note également que la Cour de cassation, par deux arrêts des 16 mars et 20 juillet 1994, avait déjà préalablement jugé que l’échéancier des amortissements, joint à l’offre préalable, devait préciser, pour chaque échéance, la part de l’amortissement du capital par rapport à celle couvrant les intérêts et que le non-respect de ces dispositions d’ordre public était sanctionné non seulement par la déchéance du droit aux intérêts pour le prêteur, mais encore par la nullité du contrat de prêt (paragraphe 22 ci-dessus).

3. Compte tenu de ce qui précède, la Cour considère que les requérants bénéficiaient d’un intérêt patrimonial en l’espèce qui constituait, sinon une créance à l’égard de leur adversaire, du moins une « espérance légitime », de pouvoir obtenir le remboursement de la somme litigieuse, qui avait le caractère d’un « bien » au sens de la première phrase de l’article 1er du Protocole no 1 (Pine Valley Developments Ltd et autres c. Irlande, arrêt du 29 novembre 1991, série A no 222, p. 23, § 51 ; Dangeville, précité, § 48). L’intervention d’une loi destinée à contrer les dispositions d’une précédente loi et la jurisprudence de la Cour de cassation, favorables aux requérants, viennent assurément conforter ce constat. L’article 1er du Protocole no 1 est donc applicable au cas d’espèce. […]

[…]

4. En l’espèce, le Gouvernement affirme que l’article 87 de la loi du 12 avril 1996 procède d’un motif d’intérêt général : sauvegarder l’équilibre financier du système bancaire, afin de ne pas mettre en péril l’activité économique en général.

5. S’agissant de la décision du Conseil constitutionnel, la Cour rappelle qu’elle ne saurait suffire à établir la conformité de l’article 87 de la loi du 12 avril 1996 avec les dispositions de la Convention (Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres c. France, arrêt du 28 octobre 1999, CEDH 1999-VII, § 59). Elle note toutefois que le Conseil constitutionnel, s’inspirant de la jurisprudence de la Cour, exige désormais un intérêt général « suffisant » (cf. notamment sa décision no 2004-509 DC du 13 janvier 2005).

6. La Cour rappelle également qu’en principe un motif financier ne permet pas à lui seul de justifier une telle intervention législative (voir, notamment, Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres, précité, même §). En tout état de cause, dans les faits de l’espèce, aucun élément ne vient étayer l’argument selon lequel l’impact aurait été d’une telle importance que l’équilibre du secteur bancaire et l’activité économique en général auraient été mis en péril. Les sénateurs eux-mêmes, semble-t-il, n’ont pas reçu d’informations précises à ce sujet (paragraphe 25 ci-dessus). Outre l’absence d’évaluation crédible du coût virtuel des procédures en cours et futures, lesquelles n’ont pas davantage été recensées, force est de constater que la question ne concernait que certaines banques, à savoir celles qui n’avaient pas respecté l’obligation

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prévue par l’article L. 312-8 du code de la consommation. Par ailleurs, lesdites banques n’étaient pas directement exposées à un paiement de dommages-intérêts ou de pénalités, mais principalement à un remboursement de sommes préalablement perçues de leurs clients. De fait, si les bénéfices des établissements concernés auraient pu souffrir de l’absence de la loi, il n’est pas établi que leur survie et, a fortiori, l’équilibre général de l’économie nationale, auraient été menacés.

7. Compte tenu de ce qui précède, l’intervention législative litigieuse, qui réglait définitivement, de manière rétroactive, le fond du litige opposant des particuliers devant les juridictions internes, n’était pas justifiée par d’impérieux motifs d’intérêt général, ainsi que l’exige, notamment, le principe de la prééminence du droit (Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres, précité, § 57).

8. Dans ces conditions, la Cour a des doutes sur le point de savoir si l’ingérence dans les biens des requérants servait une « cause d’utilité publique ».

9. En tout état de cause, la Cour rappelle qu’une mesure d’ingérence dans le droit au respect des biens doit ménager un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu (voir, parmi d’autres, Sporrong et Lönnroth c. Suède, arrêt du 23 septembre 1982, série A no 52, p. 26, § 69) et qu’un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé par toute mesure privant une personne de sa propriété doit exister (Pressos Compania Naviera S.A. et autres, précité, § 38).

10. Or, dans les circonstances de l’espèce, l’article 87 de la loi du 12 avril 1996 a définitivement réglé le fond du litige en donnant raison à l’une des parties, privant les requérants d’une « valeur patrimoniale » préexistante et faisant partie de leurs « biens », dont ils pouvaient légitimement espérer obtenir le remboursement.

11. De l’avis de la Cour, la mesure litigieuse a fait peser une « charge anormale et exorbitante » sur les requérants (voir, mutatis mutandis, Lallement c. France, arrêt du 11 avril 2002, § 24) et l’atteinte portée à leurs biens a revêtu un caractère disproportionné, rompant le juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux des individus.

12. Partant, il y a eu violation de l’article 1er du Protocole no 1. […]

176

- CEDH, 12 juillet 2007, Aff. Ducret c/ France, n° 40191/92 (Extraits)

[…]

13. La Cour réaffirme que si, en principe, le pouvoir législatif n'est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l'article 6 s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire du litige (Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis, précité, p. 82, § 49 ; Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres, précité, § 57).

14. La Cour rappelle d'ailleurs que dans des litiges opposant des intérêts de caractère privé, l'exigence de l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (voir notamment les arrêts Dombo Beheer B.V. c. Pays-Bas du 27 octobre 1993, série A no 274, p. 19, § 33 ; Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis, précité, p. 81, § 46 ; Forrer-Niedenthal, précité, § 65).

15. Dans les circonstances de l'espèce, si l'article 87 de la loi no 96-314 du 12 avril 1996 excluait expressément de son champ d'application les décisions de justice passées en force de chose jugée, il fixait définitivement les termes du débat soumis aux juridictions de l'ordre judiciaire et ce, de manière rétroactive s'agissant d'offres de prêts émises avant le 31 décembre 1994.

16. En conséquence, l'adoption de la loi du 12 avril 1996 réglait en réalité le fond du litige et rendait vaine toute continuation des procédures.

17. Dans ces conditions, la Cour estime que l'on ne saurait parler d'égalité des armes entre les deux parties privées, l'Etat ayant donné raison à l'une d'elles en faisant adopter la loi litigieuse.

18. Quant à l'« impérieux motif d'intérêt général », évoqué par le Gouvernement et rappelé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 9 avril 1996, il résulterait de la nécessité de sauvegarder l'équilibre financier du système bancaire et de l'activité économique en général. S'agissant de la décision du Conseil constitutionnel, la Cour rappelle qu'elle ne saurait suffire à établir la conformité de l'article 87 de la loi du 12 avril 1996 avec les dispositions de la Convention (Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres, précité, § 59). […]

177

III. JURISPRUDENCE DE LA CJCE ET DE LA CEDH

A. La CJCE : la reconnaissance d’un double principe de sécurité juridique

et de confiance légitime

1. Jurisprudence

a. CJCE, 6 avril 1962, Bosch, Aff. 13/61, Rec. CJCE 1962, p. 101

Arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 6 avril 1962. – Arrêt Bosch - Affaire 13-61.

Mots clés

1 . PROCEDURE - DECISION PREJUDICIELLE - COMPETENCE DE LA COUR BASEE

SUR LA SEULE EXISTENCE D ' UNE DEMANDE

( TRAITE C.E.E . , ART . 177 )

2 . PROCEDURE - DECISION PREJUDICIELLE SUR L ' INTERPRETATION DU TRAITE

C.E.E . - DEMANDE PRESENTEE PAR UN TRIBUNAL NATIONAL - FORME NON

PREVUE PAR LE TRAITE

( TRAITE C.E.E . , ART . 177 )

3 . PROCEDURE - DECISION PREJUDICIELLE PORTANT SUR L ' INTERPRETATION

DES ARTICLES 85 ET SUIVANTS DU TRAITE C.E.E . - DEMANDE JUSTIFIEE

( TRAITE C.E.E . , ART . 177 )

4 . PROCEDURE - DECISION PREJUDICIELLE - COMPETENCE DE LA COUR - LIMITES

( TRAITE C.E.E . , ART . 177 )

5 . CONCURRENCE - ARTICLE 85 DU TRAITE C.E.E . - APPLICABILITE IMMEDIATE

6 . CONCURRENCE - ACCORDS ET DECISIONS VISES PAR L ' ARTICLE 85 DU TRAITE

C.E.E . - ABSENCE DE NULLITE DE PLEIN DROIT - PRINCIPE DE LA SECURITE

JURIDIQUE

7 . CONCURRENCE - ACCORDS ET DECISIONS VISES PAR L ' ARTICLE 85 DU TRAITE

C.E.E . - EFFETS DE CETTE DISPOSITION AVANT L ' ENTREE EN VIGUEUR DU

REGLEMENT D ' APPLICATION

8 . CONCURRENCE - ACCORDS ET DECISIONS VISES PAR L ' ARTICLE 85 DU TRAITE

C.E.E . - REGLEMENT D ' APPLICATION - ENTREE EN VIGUEUR - EFFETS

9 . CONCURRENCE - ACCORDS ET DECISIONS VISES PAR L ' ARTICLE 85 DU TRAITE

C.E.E . - PORTEE QUANT A LA NULLITE DES ACCORDS ET DECISIONS NON NOTIFIES

178

( REGLEMENT D ' APPLICATION DES ARTICLES 85 ET 86 DU TRAITE C.E.E . , ART . 5 )

Sommaire

1 . LE TRAITE SUBORDONNE LA COMPETENCE DE LA COUR DE JUSTICE A LA SEULE

EXISTENCE D ' UNE DEMANDE AU SENS DE L ' ARTICLE 177 , SANS QU ' IL Y AIT LIEU

, POUR LE JUGE COMMUNAUTAIRE , D ' EXAMINER SI LA DECISION DU JUGE

NATIONAL A ACQUIS FORCE DE CHOSE JUGEE D ' APRES LES DISPOSITIONS DE

SON DROIT NATIONAL .

2 . LE TRAITE NE PREVOIT NI EXPLICITEMENT NI IMPLICITEMENT LA FORME DANS

LAQUELLE LA JURIDICTION NATIONALE DOIT PRESENTER SA DEMANDE DE

DECISION PREJUDICIELLE . LE SENS DES TERMES " L ' INTERPRETATION DU TRAITE

" DE L ' ARTICLE 177 POUVANT FAIRE LUI-MEME L ' OBJET D ' UNE

INTERPRETATION , IL EST LOISIBLE AU JUGE NATIONAL DE LIBELLER SA DEMANDE

DANS UNE FORME DIRECTE ET SIMPLE QUI LAISSE A LA COUR DE JUSTICE LE SOIN

DE NE STATUER SUR CETTE DEMANDE QUE DANS LES LIMITES DE SA

COMPETENCE , C ' EST-A-DIRE SEULEMENT DANS LA MESURE OU ELLE COMPORTE

DES QUESTIONS D ' INTERPRETATION DU TRAITE .

3 . MEME EN ADMETTANT QUE L ' APPLICATION DES ARTICLES 85 ET SUIVANTS DU

TRAITE APPARTIENDRAIT AUX AUTORITES NATIONALES , IL N ' EN RESTERAIT PAS

MOINS QUE L ' ARTICLE 177 , QUI VISE L ' INTERPRETATION DU TRAITE , EST D '

APPLICATION , DE SORTE QUE LE JUGE NATIONAL EST , SELON , LES CAS ,

HABILITE A DEMANDER UNE DECISION PREJUDICIELLE OU TENU DE LE FAIRE . CE

RAISONNEMENT EST JUSTIFIE AUSSI BIEN PAR LA LETTRE QUE PAR LE SENS DE L '

ARTICLE 177 . EN EFFET , D ' UNE PART , CETTE DISPOSITION NE CONTIENT

AUCUNE RESERVE RELATIVE AUX ARTICLES 85 ET SUIVANTS ; D ' AUTRE PART , UNE

HARMONISATION DE LA JURISPRUDENCE TELLE QUE L ' ENVISAGE L ' ARTICLE 177

S ' IMPOSE PARTICULIEREMENT DANS LES CAS OU L ' APPLICATION DU TRAITE EST

CONFIEE AUX AUTORITES NATIONALES .

4 . UN EXAMEN PREALABLE ET UNE APPRECIATION DES FAITS NE RELEVENT PAS

DE LA COMPETENCE DE LA COUR STATUANT EN VERTU DE L ' ARTICLE 177 DU

TRAITE .

5 . LES ARTICLES 88 ET 89 DU TRAITE , QUI CONFERENT DES COMPETENCES

RESPECTIVEMENT AUX AUTORITES NATIONALES ET A LA COMMISSION POUR L '

APPLICATION DE L ' ARTICLE 85 , PRESUPPOSENT L ' APPLICABILITE DE CETTE

DISPOSITION DES L ' ENTREE EN VIGUEUR DU TRAITE .

6 . IL SERAIT CONTRAIRE AU PRINCIPE GENERAL DE LA SECURITE JURIDIQUE -

REGLE DE DROIT A RESPECTER DANS L ' APPLICATION DU TRAITE - DE FRAPPER

DE NULLITE DE PLEIN DROIT CERTAINS ACCORDS AVANT MEME QU ' IL AIT ETE

POSSIBLE DE SAVOIR , DONC DE CONSTATER , A QUELS ACCORDS S ' APPLIQUE L '

ENSEMBLE DE L ' ARTICLE 85 .

7 . JUSQU ' A L ' ENTREE EN VIGUEUR DU REGLEMENT , VISE A L ' ARTICLE 87 ,

JOINT A L ' ARTICLE 85 , ALINEA 3 , DU TRAITE , L ' ARTICLE 85 , ALINEA 2 , DE

CELUI-CI NE SORT SES EFFETS QU ' A L ' EGARD DES DECISIONS ET ACCORDS AU

SUJET DESQUELS LES AUTORITES DES ETATS MEMBRES ONT EXPRESSEMENT

DECIDE , SUR LA BASE DE L ' ARTICLE 88 DU TRAITE , QU ' ILS TOMBENT SOUS LE

COUP DES DISPOSITIONS DE L ' ALINEA PREMIER DE L ' ARTICLE 85 ET QU ' ILS NE

PEUVENT BENEFICIER DE LA DECLARATION VISEE A L ' ALINEA 3 OU A L ' EGARD

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DESQUELS LA COMMISSION A CONSTATE , PAR DECISION PRISE EN VERTU DE L '

ARTICLE 89 , ALINEA 2 , QU ' ILS SONT CONTRAIRES A L ' ARTICLE 85 .

8 . LES ACCORDS ET DECISIONS QUI TOMBENT SOUS L ' INTERDICTION DE L '

ARTICLE 85 , ALINEA 1 , ET QUI EXISTENT LORS DE L ' ENTREE EN VIGUEUR DU

PREMIER REGLEMENT D ' APPLICATION DES ARTICLES 85 ET 86 DU TRAITE , NE

DOIVENT ETRE CONSIDERES COMME NULS DE PLEIN DROIT , S ' ILS ONT ETE

NOTIFIES EN TEMPS UTILE CONFORMEMENT A L ' ARTICLE 5 DE CE REGLEMENT ,

QUE POUR AUTANT QUE SOIT LA COMMISSION DECIDE QU ' ILS NE SONT

SUSCEPTIBLES NI D ' UNE DECISION PREVUE A L ' ARTICLE 85 , ALINEA 3 , NI D '

UNE APPLICATION DE L ' ARTICLE 7 , ALINEA 1 , DU REGLEMENT , SOIT QUE LES

AUTORITES DES ETATS MEMBRES DECIDENT D ' EXERCER ELLES-MEMES LES

POUVOIRS QUE LEUR ATTRIBUE L ' ARTICLE 88 DU TRAITE , CONJOINTEMENT AVEC

L ' ARTICLE 9 DUDIT REGLEMENT .

9 . LES ACCORDS ET DECISIONS QUI TOMBENT SOUS L ' INTERDICTION DE L '

ARTICLE 85 , ALINEA 1 , ET QUI , EXISTANT LORS DE L ' ENTREE EN VIGUEUR DU

PREMIER REGLEMENT D ' APPLICATION DES ARTICLES 85 ET 86 DU TRAITE , ET NE

RELEVANT PAS DE L ' ARTICLE 5 , ALINEA 2 , N ' ONT PAS EN TEMPS UTILE ETE

NOTIFIES CONFORMEMENT A L ' ARTICLE 5 , ALINEA 1 , DE CE REGLEMENT SONT

NULS DE PLEIN DROIT DES LE MOMENT DE L ' ENTREE EN VIGUEUR DE CE

REGLEMENT .

Parties

DANS L ' AFFAIRE 13-61

RELATIVE A LA DEMANDE DE DECISION PREJUDICIELLE PRESENTEE PAR LA COUR

D ' APPEL DE LA HAYE , DEUXIEME CHAMBRE , DANS SON ARRET DU 20 JUIN 1961 (

101 R/60 ) EN CAUSE DE

LA SOCIETE KLEDINGVERKOOPBEDRIJF DE GEUS EN UITDENBOGERD , ETABLIE A

ROTTERDAM , REQUERANTE EN APPEL ,

AVOCAT ME P.H . HOOGENBERGH ,

CONTRE

1 ) LA SOCIETE DE DROIT ALLEMAND ROBERT BOSCH GMBH , ETABLIE A

STUTTGART , ET

2 ) LA SOCIETE ANONYME MAATSCHAPPIJ TOT VOORTZETTING VAN DE ZAKEN DER

FIRMA WILLEM VAN RIJN , ETABLIE A AMSTERDAM , INTIMEES ,

AVOCAT ME J.F.A . VERZIJL ,

Objet du litige

TENDANT A CE QUE LA COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTES EUROPEENNES SE

PRONONCE " SUR LA QUESTION DE SAVOIR SI L ' INTERDICTION D ' EXPORTER

IMPOSEE PAR ROBERT BOSCH GMBH , ETABLIE A STUTTGART , A SES CLIENTS ET

ACCEPTEE PAR CONTRAT , EST NULLE EN VERTU DE L ' ARTICLE 85 , ALINEA 2 , DU

TRAITE C.E.E . EN CE QUI CONCERNE L ' EXPORTATION AUX PAYS-BAS " ,

180

Motifs de l'arrêt

A ) QUANT A LA COMPETENCE DE LA COUR

ATTENDU QUE LES PARTIES BOSCH ET VAN RIJN ET LE GOUVERNEMENT DE LA

REPUBLIQUE FRANCAISE ONT EXPRIME UN DOUTE SUR LA QUESTION DE SAVOIR

SI LA DEMANDE DE LA COUR D ' APPEL DE LA HAYE EST SUSCEPTIBLE DE

DECISION PREJUDICIELLE , DU FAIT QU ' UN POURVOI EN CASSATION EST FORME

CONTRE L ' ARRET QUI A FORMULE CETTE DEMANDE ;

QUE CE DOUTE RESULTE D ' UNE INTERPRETATION DE L ' ARTICLE 177 DU TRAITE

D ' APRES LAQUELLE UNE TELLE DEMANDE NE SERAIT SUSCEPTIBLE DE DECISION

QUE SI L ' ARRET OU LE JUGEMENT QUI LA FORMULE AVAIT ACQUIS FORCE DE

CHOSE JUGEE ;

QUE CETTE INTERPRETATION DE L ' ARTICLE 177 N ' EST PAS CONFIRMEE PAR LA

LETTRE DE CELUI-CI ; QU ' EN OUTRE ELLE MECONNAIT QUE LE DROIT NATIONAL

DE LA JURIDICTION , QUI DEMANDE UNE DECISION PREJUDICELLE , ET LE DROIT

COMMUNAUTAIRE CONSTITUENT DEUX ORDRES JURIDIQUES DISTINCTS ET

DIFFERENTS ;

QU ' EN EFFET , DE MEME QUE LE TRAITE N ' INTERDIT PAS A LA COUR DE

CASSATION NATIONALE DE CONNAITRE DU POURVOI , MAIS ABANDONNE L '

EXAMEN DE SA RECEVABILITE AU DROIT INTERNE ET A L ' APPRECIATION DU JUGE

NATIONAL , LE TRAITE SUBORDONNE LA COMPETENCE DE LA COUR DE JUSTICE A

LA SEULE EXISTENCE D ' UNE DEMANDE AU SENS DE L ' ARTICLE 177 , SANS QU ' IL

Y AIT LIEU , POUR LE JUGE COMMUNAUTAIRE , D ' EXAMINER SI LA DECISION DU

JUGE NATIONAL A ACQUIS FORCE DE CHOSE JUGEE D ' APRES LES DISPOSITIONS

DE SON DROIT NATIONAL ;

ATTENDU QUE LES PARTIES BOSCH ET VAN RIJN AINSI QUE LE GOUVERNEMENT

DE LA REPUBLIQUE FRANCAISE SOUTIENNENT ENSUITE QUE LA DEMANDE DE LA

COUR D ' APPEL DE LA HAYE NE SERAIT PAS SUSCEPTIBLE D ' UNE DECISION

PREJUDICIELLE , DU FAIT QU ' ELLE NE SE LIMITE PAS A UNE SIMPLE QUESTION D

' INTERPRETATION AU SENS DE L ' ARTICLE 177 , MAIS QU ' ELLE TEND EN REALITE ,

COMME SON LIBELLE L ' INDIQUE , A FAIRE TRANCHER PAR LA COUR DE JUSTICE

UNE QUESTION VISANT L ' APPLICATION DU TRAITE A UN CAS D ' ESPECE

DETERMINE ;

QUE , CEPENDANT , LE TRAITE NE PREVOIT NI EXPLICITEMENT NI IMPLICITEMENT

LA FORME DANS LAQUELLE LA JURIDICTION NATIONALE DOIT PRESENTER SA

DEMANDE DE DECISION PREJUDICIELLE ;

QUE , LE SENS DES TERMES " L ' INTERPRETATION DU TRAITE " DE L ' ARTICLE 177

POUVANT CONSTITUER LUI-MEME L ' OBJET D ' UNE INTERPRETATION , IL EST

LOISIBLE AU JUGE NATIONAL DE LIBELLER SA DEMANDE DANS UNE FORME

DIRECTE ET SIMPLE QUI LAISSE A LA COUR DE JUSTICE LE SOIN DE NE STATUER

SUR CETTE DEMANDE QUE DANS LES LIMITES DE SA COMPETENCE , C ' EST-A-DIRE

SEULEMENT DANS LA MESURE OU ELLE COMPREND DES QUESTIONS D '

INTERPRETATION DU TRAITE ;

QUE LES TERMES DIRECTS DANS LESQUELS LA PRESENTE DEMANDE A ETE

FORMULEE PERMETTENT D ' EN DEGAGER AVEC NETTETE LES QUESTIONS D '

INTERPRETATION INCLUSES DANS CETTE DEMANDE ;

181

ATTENDU QUE LE GOUVERNEMENT DE LA REPUBLIQUE FRANCAISE ALLEGUE

ENCORE QU ' AUSSI LONGTEMPS QUE LES REGLEMENTS VISES A L ' ARTICLE 87 DU

TRAITE N ' AURONT PAS ETE ARRETES , LA COUR DE JUSTICE NE PEUT SE

PRONONCER SUR L ' INTERPRETATION DE L ' ARTICLE 85 , L ' APPLICATION DE

CELUI-CI RESSORTISSANT JUSQU ' ALORS AUX SEULES AUTORITES NATIONALES ;

QUE CET ARGUMENT NE SAURAIT ETRE ACCUEILLI ;

QUE , MEME DANS L ' HYPOTHESE OU L ' APPLICATION DES ARTICLES 85 ET

SUIVANTS DU TRAITE APPARTIENDRAIT AUX AUTORITES NATIONALES , IL N ' EN

RESTERAIT PAS MOINS QUE L ' ARTICLE 177 , QUI VISE L ' INTERPRETATION DU

TRAITE , DEMEURE APPLICABLE , DE SORTE QUE LE JUGE NATIONAL EST , SELON

LES CAS , HABILITE OU TENU A DEMANDER UNE DECISION PREJUDICIELLE ;

QUE CE RAISONNEMENT EST JUSTIFIE AUSSI BIEN PAR LA LETTRE QUE PAR LE

SENS DE L ' ARTICLE 177 ; QU ' EN EFFET , D ' UNE PART , CETTE DISPOSITION NE

CONTIENT AUCUNE RESERVE RELATIVE AUX ARTICLES 85 ET SUIVANTS , TANDIS

QUE , D ' AUTRE PART , UNE HARMONISATION DES JURISPRUDENCES TELLE QUE L

' ENVISAGE L ' ARTICLE 177 S ' IMPOSE PARTICULIEREMENT DANS LES CAS OU L '

APPLICATION DU TRAITE EST CONFIEE AUX AUTORITES NATIONALES ;

ATTENDU QUE DES LORS LA COUR DE JUSTICE EST COMPETENTE POUR SE

PRONONCER SUR LA PRESENTE DEMANDE DE DECISION PREJUDICIELLE , AU SENS

DE L ' ARTICLE 177 DU TRAITE .

B ) QUANT AU FOND

ATTENDU QUE L ' ARRET DE LA COUR D ' APPEL DE LA HAYE SOULEVE LA

QUESTION DE SAVOIR SI L ' ARTICLE 85 ETAIT APPLICABLE DES L ' ENTREE EN

VIGUEUR DU TRAITE ;

QU ' EN PRINCIPE LA REPONSE EST AFFIRMATIVE ;

QUE , LES ARTICLES 88 ET 89 DU TRAITE CONFERANT DES COMPETENCES

RESPECTIVEMENT AUX AUTORITES NATIONALES ET A LA COMMISSION POUR L '

APPLICATION DE L ' ARTICLE 85 , ILS PRESUPPOSENT L ' APPLICABILITE DE CETTE

DISPOSITION DES L ' ENTREE EN VIGUEUR DU TRAITE ;

QUE , CEPENDANT , LES ARTICLES 88 ET 89 NE SONT PAS DE NATURE A ASSURER

UNE APPLICATION COMPLETE ET INTEGRALE DE L ' ARTICLE 85 TELLE QUE LEUR

SEULE EXISTENCE PERMETTRAIT DE CONCLURE QUE L ' ARTICLE 85 AURAIT , DES

L ' ENTREE EN VIGUEUR DU TRAITE , PRODUIT TOUS SES EFFETS ET QUE

NOTAMMENT LA NULLITE DE PLEIN DROIT PREVUE AU SECOND ALINEA DE CELUI-

CI NE SERAIT PRODUITE DANS TOUS LES CAS QUI TOMBENT SOUS LA DEFINITION

DE L ' ALINEA PREMIER ET POUR LESQUELS UNE DECLARATION AU TITRE DE L '

ALINEA 3 N ' AURAIT PAS ENCORE ETE FAITE ;

QU ' EN EFFET L ' ARTICLE 88 NE PREVOIT UNE DECISION DES AUTORITES DES

ETATS MEMBRES SUR L ' ADMISSIBILITE D ' ENTENTES QUE LORSQUE CES

DERNIERES SONT SOUMISES A LEUR APPROBATION DANS LE CADRE DU DROIT

REGISSANT LA CONCURRENCE , EN VIGUEUR DANS LEURS PAYS ;

QUE L ' ARTICLE 89 , TOUT EN ATTRIBUANT A LA COMMISSION UNE COMPETENCE

GENERALE DE SURVEILLANCE ET DE CONTROLE , NE L ' HABILITE QU ' A

CONSTATER D ' EVENTUELLES VIOLATIONS DES ARTICLES 85 ET 86 , SANS LUI

DONNER COMPETENCE POUR L ' OCTROI DES DECLARATIONS AU SENS DE L '

ARTICLE 85 , ALINEA 3 ;

182

QU ' ENFIN AUCUN DE CES DEUX ARTICLES NE CONTIENT DE REGLEMENTATION

TRANSITOIRE POUR LES ENTENTES EXISTANT AU MOMENT DE L ' ENTREE EN

VIGUEUR DU TRAITE ;

QUE D ' AILLEURS IL CONVIENT DE CONSTATER QUE LES AUTEURS DU PREMIER

REGLEMENT D ' APPLICATION DES ARTICLES 85 ET 86 DU TRAITE ( JOURNAL

OFFICIEL , P . 204/62 ) SE SONT INSPIRES D ' UNE CONCEPTION IDENTIQUE ;

QU ' EN EFFET IL RESULTE DES DISPOSITIONS COMBINEES DES ARTICLES 6 ,

ALINEA 2 , ET 5 , ALINEA 1 , DE CE REGLEMENT QUE LA COMMISSION PEUT

ENCORE FAIRE DES DECLARATIONS EN VERTU DE L ' ALINEA 3 DE L ' ARTICLE 85

POUR DES ENTENTES EXISTANT DES AVANT L ' ENTREE EN VIGUEUR DUDIT

REGLEMENT ET POUR LESQUELLES ELLE EST HABILITEE A DONNER ALORS UNE

FORCE RETROACTIVE MEME AU DELA DE LA DATE A LAQUELLE L ' ENTENTE A ETE

NOTIFIEE ;

QU ' IL S ' ENSUIT QUE LES AUTEURS DU REGLEMENT PARAISSENT AVOIR PREVU

EGALEMENT QU ' AU MOMENT DE L ' ENTREE EN VIGUEUR DUDIT REGLEMENT IL

EXISTE DES ENTENTES AUXQUELLES L ' ARTICLE 85 , ALINEA 1 , EST APPLICABLE ,

MAIS AU SUJET DESQUELLES UNE DECISION AU SENS DE L ' ALINEA 3 N ' A PAS

ENCORE ETE PRISE , SANS QUE CES ENTENTES SOIENT DE CE FAIT NULLES DE

PLEIN DROIT ;

QUE L ' INTERPRETATION CONTRAIRE ABOUTIRAIT A LA CONSEQUENCE

INADMISSIBLE QUE CERTAINES ENTENTES AURAIENT D ' ABORD ETE NULLES

PENDANT PLUSIEURS ANNEES SANS QU ' AUCUNE AUTORITE AIT JAMAIS CONSTATE

CETTE NULLITE , ALORS QU ' ULTERIEUREMENT CELLE-CI SE TROUVERAIT

EFFACEE AVEC EFFET RETROACTIF ;

QUE , D ' UNE MANIERE PLUS GENERALE , IL SERAIT CONTRAIRE AU PRINCIPE

GENERAL DE LA SECURITE JURIDIQUE - REGLE DE DROIT A RESPECTER DANS L '

APPLICATION DU TRAITE - DE FRAPPER DE NULLITE DE PLEIN DROIT CERTAINS

ACCORDS AVANT MEME QU ' IL AIT ETE POSSIBLE DE SAVOIR , DONC DE

CONSTATER A QUELS ACCORDS S ' APPLIQUE L ' ENSEMBLE DE L ' ARTICLE 85 ;

QU ' AINSI - CONFORMEMENT AU TEXTE DE L ' ARTICLE 85 , ALINEA 2 , QUI ,

PARLANT DES ACCORDS OU DECISIONS " INTERDITS EN VERTU DU PRESENT

ARTICLE " , PARAIT CONSIDERER LE PREMIER ET LE TROISIEME ALINEA DUDIT

ARTICLE COMME FORMANT UN TOUT INDIVISIBLE - IL FAUT ADMETTRE QUE ,

JUSQU ' A L ' ENTREE EN VIGUEUR DU PREMIER REGLEMENT D ' APPLICATION DES

ARTICLES 85 ET 86 DU TRAITE , LA NULLITE DE PLEIN DROIT N ' A JOUE QU ' A L '

EGARD DES ACCORDS ET DECISIONS CONSIDERES PAR LES AUTORITES DES ETATS

MEMBRES , SUR LA BASE DE L ' ARTICLE 88 , COMME TOMBANT SOUS LE COUP DE L

' ARTICLE 85 , ALINEA 1 , ET NON SUSCEPTIBLES D ' UN RELEVEMENT D '

INTERDICTION AU SENS DE L ' ARTICLE 85 , ALINEA 3 , OU AU REGARD DESQUELS

LA COMMISSION A PROCEDE A LA CONSTATATION PREVUE A L ' ARTICLE 89 ,

ALINEA 2 ;

ATTENDU QUE LA COUR D ' APPEL DE LA HAYE N ' AYANT PAS PU PRECISER DANS

SON ARRET DE RENVOI L ' EPOQUE A LAQUELLE IL FAUT SE PLACER POUR

STATUER SUR LA NULLITE EVENTUELLE DE L ' ACCORD EN CAUSE , IL IMPORTE D '

EXAMINER EGALEMENT CETTE QUESTION POUR LA PERIODE QUI SUIT L ' ENTREE

EN VIGUEUR DU REGLEMENT ;

QU ' EN CE QUI CONCERNE LES ACCORDS ET DECISIONS EXISTANT LORS DE L '

ENTREE EN VIGUEUR DE CE REGLEMENT , LA NULLITE DE PLEIN DROIT NE JOUE

183

PAS A LEUR EGARD DU SEUL FAIT QU ' ILS TOMBERAIENT SOUS LE COUP DE L '

ARTICLE 85 , ALINEA 1 ;

QUE CES ACCORDS ET DECISIONS DOIVENT ETRE CONSIDERES COMME VALABLES

LORSQU ' ILS TOMBENT SOUS L ' ARTICLE 5 , ALINEA 2 , DUDIT REGLEMENT ; QU '

ILS DOIVENT ETRE CONSIDERES COMME PROVISOIREMENT VALABLES LORSQUE ,

TOUT EN NE RELEVANT PAS DE CETTE DISPOSITION , ILS SONT NOTIFIES A LA

COMMISSION CONFORMEMENT A L ' ARTICLE 5 , ALINEA 1 , DUDIT REGLEMENT ;

QUE CETTE VALIDITE N ' A PAS UN CARACTERE DEFINITIF , PUISQUE LA NULLITE

DE PLEIN DROIT EDICTEE A L ' ARTICLE 85 , ALINEA 2 , JOUE LORSQUE LES

AUTORITES DES ETATS MEMBRES EXERCENT LA COMPETENCE QUE LEUR

ATTRIBUE L ' ARTICLE 88 DU TRAITE ET QUE LEUR CONSERVE L ' ARTICLE 9 DUDIT

REGLEMENT POUR APPLIQUER L ' ARTICLE 85 , ALINEA 1 , ET POUR DECLARER

INTERDITS CERTAINS ACCORDS OU DECISIONS ;

QU ' EN OUTRE , LE REFUS DE LA COMMISSION DE PRENDRE UNE DECISION AU

SENS DE L ' ARTICLE 85 , ALINEA 3 , A L ' EGARD D ' ACCORDS ET DE DECISIONS

TOMBANT SOUS LE COUP DE CET ARTICLE ENTRAINE LEUR NULLITE A COMPTER

DE L ' ENTREE EN VIGUEUR DUDIT REGLEMENT ;

QUE , CEPENDANT , LES DISPOSITIONS DE L ' ARTICLE 7 DE CE REGLEMENT

DONNENT A LA COMMISSION LA POSSIBILITE - MEME SI L ' ACCORD OU LA

DECISION NE SONT PAS SUSCEPTIBLES D ' ETRE RELEVES D ' INTERDICTION EN

APPLICATION DE L ' ARTICLE 85 , ALINEA 3 - DE LIMITER L ' EFFET DE L '

INTERDICTION DE L ' ARTICLE 85 , C ' EST-A-DIRE LA NULLITE DE PLEIN DROIT , A

UNE PERIODE DETERMINEE LORSQUE LES INTERESSES SONT DISPOSES A RESILIER

OU A MODIFIER CES ACCORDS OU DECISIONS ;

QUE CETTE DISPOSITION DE L ' ARTICLE 7 DUDIT REGLEMENT NE SE COMPREND

QUE S ' IL N ' Y A PAS NULLITE DE PLEIN DROIT AUSSI LONGTEMPS QUE LA

COMMISSION NE S ' EST PAS PRONONCEE SUR LES ACCORDS ET DECISIONS QUI LUI

ONT ETE NOTIFIES OU QUE LES AUTORITES DES ETATS MEMBRES N ' ONT PAS

DECLARE QUE L ' ARTICLE 85 ETAIT APPLICABLE ;

ATTENDU QUE LA DEMANDE DE LA COUR DE LA HAYE PORTE SUR LA QUESTION

DE SAVOIR SI L ' INTERDICTION D ' EXPORTER IMPOSEE PAR LA SOCIETE ROBERT

BOSCH A STUTTGART A SES ACHETEURS ET ACCEPTEE PAR EUX TOMBENT SOUS LE

SOUP DE L ' ARTICLE 85 , ALINEA 1 , DU TRAITE ;

QUE CETTE QUESTION NE SAURAIT ETRE CONSIDEREE COMME UNE PURE

QUESTION D ' INTERPRETATION DU TRAITE , PARCE QUE LE CONTEXTE DANS

LEQUEL FIGURE CETTE INTERDICTION SOMMAIRE N ' AYANT PAS ETE EXPOSE A LA

COUR , CELLE-CI NE SAURAIT STATUER SUR CE POINT SANS PROCEDER A UN

EXAMEN PREALABLE ; QU ' UN TEL EXAMEN NE RELEVE PAS DE LA COMPETENCE

DE LA COUR DE JUSTICE STATUANT EN VERTU DE L ' ARTICLE 177 DU TRAITE ;

QUE , DANS CES CONDITIONS , LA COUR DOIT SE BORNER A CONSTATER QU ' IL N '

EST PAS EXCLU QUE LES INTERDICTIONS D ' EXPORTER QUE VISE LA COUR D '

APPEL TOMBENT SOUS LA DEFINITION DE L ' ARTICLE 85 , ALINEA 1 , ET QU ' ELLES

REPONDENT NOTAMMENT AUX TERMES : " ACCORDS . . . QUI SONT SUSCEPTIBLES

D ' AFFECTER LE COMMERCE ENTRE LES ETATS MEMBRES . . . " ;

QU ' AU SURPLUS , SI CES INTERDICTIONS TOMBENT SOUS LE COUP DE L ' ARTICLE

85 , ALINEA 1 , IL NE PEUT ETRE ADMIS SANS PLUS QUE L ' ARTICLE 4 , ALINEA 2 ,

DU PREMIER REGLEMENT D ' APPLICATION DES ARTICLES 85 ET 86 DU TRAITE

LEUR SOIT APPLIQUE DE MANIERE TELLE QU ' EN VERTU DE L ' ARTICLE 5 , ALINEA

184

2 DE CELUI-CI ELLES SERAIENT DISPENSEES DE NOTIFICATION ET , PARTANT ,

DEVRAIENT ETRE CONSIDEREES COMME VALABLES ;

QU ' EN EFFET , SELON L ' ARTICLE 4 , ALINEA 2 , NUMERO 1 , LES ACCORDS

RELATIFS A L ' IMPORTATION OU A L ' EXPORTATION ENTRE ETATS MEMBRES NE

BENEFICIENT PAS DE L ' EXEMPTION DE NOTIFICATION , TANDIS QUE L '

INTERDICTION D ' EXPORTER A DES EFFETS AUTRES QUE CEUX VISES PAR LE

NUMERO 2 DE L ' ARTICLE 4 , ALINEA 2 , ET UN OBJET DIFFERENT DE CEUX

PREVUS AU NUMERO 3 DE CETTE DISPOSITION .

Décisions sur les dépenses

ATTENDU QUE LES FRAIS EXPOSES PAR LA COMMISSION DE LA C.E.E . ET LES

GOUVERNEMENTS DES ETATS MEMBRES , QUI ONT SOUMIS LEURS OBSERVATIONS

A LA COUR DE JUSTICE , NE PEUVENT FAIRE L ' OBJET D ' UN REMBOURSEMENT ;

QU ' EN L ' ESPECE LA PROCEDURE REVET , A L ' EGARD DES PARTIES EN CAUSE ,

LE CARACTERE D ' UN INCIDENT SOULEVE AU COURS DU LITIGE PENDANT

DEVANT LA COUR D ' APPEL DE LA HAYE ; QU ' AINSI LA DECISION SUR LES DEPENS

INCOMBE A CETTE COUR ;

Dispositif

LA COUR

SE PRONONCANT SUR LA DEMANDE DE DECISION PREJUDICIELLE AU SENS DE L '

ARTICLE 177 DU TRAITE C.E.E . QUI LUI A ETE SOUMISE PAR LA COUR D ' APPEL DE

LA HAYE PAR LETTRE DU 10 JUILLET 1961 , DECIDE :

1 . JUSQU ' A L ' ENTREE EN VIGUEUR DU REGLEMENT , VISE A L ' ARTICLE 87 ,

JOINT A L ' ARTICLE 85 , ALINEA 3 , DU TRAITE , L ' ARTICLE 85 , ALINEA 2 , DE

CELUI-CI NE SORT SES EFFETS QU ' A L ' EGARD DES ACCORDS ET DECISIONS AU

SUJET DESQUELS LES AUTORITES DES ETATS MEMBRES ONT EXPRESSEMENT

DECIDE , SUR LA BASE DE L ' ARTICLE 88 DU TRAITE , QU ' ILS TOMBENT SOUS LE

COUP DES DISPOSITIONS DE L ' ALINEA 1 DE L ' ARTICLE 85 ET QU ' ILS NE

PEUVENT BENEFICIER DE LA DECLARATION VISEE A L ' ALINEA 3 OU BIEN A L '

EGARD DESQUELS LA COMMISSION A CONSTATE , PAR DECISION PRISE EN VERTU

DE L ' ARTICLE 89 , ALINEA 2 , QU ' ILS SONT CONTRAIRES A L ' ARTICLE 85 ;

2 . LES AUTRES ACCORDS ET DECISIONS QUI TOMBENT SOUS L ' INTERDICTION DE

L ' ARTICLE 85 , ALINEA 1 , ET QUI EXISTENT LORS DE L ' ENTREE EN VIGUEUR DU

PREMIER REGLEMENT D ' APPLICATION DES ARTICLES 85 ET 86 DU TRAITE NE

DOIVENT ETRE CONSIDERES COMME NULS DE PLEIN DROIT , S ' ILS ONT ETE

NOTIFIES EN TEMPS UTILE CONFORMEMENT A L ' ARTICLE 5 DE CE REGLEMENT ,

QUE POUR AUTANT QUE LA COMMISSION DECIDE QU ' ILS NE SONT SUSCEPTIBLES

NI D ' UNE DECISION PREVUE A L ' ARTICLE 85 , ALINEA 3 , NI D ' UNE APPLICATION

DE L ' ARTICLE 7 , ALINEA 1 , DU REGLEMENT , OU BIEN ENCORE QUE LES

AUTORITES DES ETATS MEMBRES DECIDENT D ' EXERCER LES POUVOIRS QUE

LEUR ATTRIBUE L ' ARTICLE 88 DU TRAITE , CONJOINTEMENT AVEC L ' ARTICLE 9

DUDIT REGLEMENT ;

185

3 . LES ACCORDS ET DECISIONS QUI TOMBENT SOUS L ' INTERDICTION DE L '

ARTICLE 85 , ALINEA 1 , ET QUI , EXISTANT LORS DE L ' ENTREE EN VIGUEUR DU

PREMIER REGLEMENT D ' APPLICATION DES ARTICLES 85 ET 86 DU TRAITE ET NE

RELEVANT PAS DE L ' ARTICLE 5 , ALINEA 2 , N ' ONT PAS EN TEMPS UTILE ETE

NOTIFIES CONFORMEMENT A L ' ARTICLE 5 , ALINEA 1 , DE CE REGLEMENT , SONT

NULS DE PLEIN DROIT DES LE MOMENT DE L ' ENTREE EN VIGUEUR DE CE

REGLEMENT ;

4 . LE SURPLUS DE LA DEMANDE N ' EST PAS SUSCEPTIBLE DE DECISION

PREJUDICIELLE ;

5 . IL APPARTIENT A LA COUR D ' APPEL DE LA HAYE DE STATUER SUR LES DEPENS

DE LA PRESENTE INSTANCE .

186

b. CJCE, 17 juillet 2008, n° C-347/06

Dans l’affaire C-347/06,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italie), par décision du 23 mai 2006, parvenue à la Cour le 17 août 2006, dans la procédure

ASM Brescia SpA

contre

Comune di Rodengo Saiano,

en présence de:

Anigas - Associazione Nazionale Industriali del Gas,

LA COUR (deuxième chambre),

composée de M. C. W. A. Timmermans, président de chambre, MM. J. Makarczyk, P. Kūris, J.-C. Bonichot (rapporteur) et Mme C. Toader, juges

avocat général: M. M. Poiares Maduro,

greffier: M. B. Fülöp, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 21 février 2008,

considérant les observations présentées:

– pour ASM Brescia SpA, par Mes V. Salvadori, A. Salvadori, G. Caia et N. Aicardi, avvocati,

– pour Anigas - Associazione Nazionale Industriali del Gas, par Mes M. Zoppolato et D. Gazzola, avvocati,

– pour la Commission des Communautés européennes, par MM. X. Lewis, B. Schima et Mme D. Recchia, en qualité d’agents,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 24 avril 2008,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 10 CE, 43 CE, 49 CE et 86, paragraphe 1, CE, des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité ainsi que de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des

187

règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO L 176, p. 57).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant ASM Brescia SpA (ci-après «ASM Brescia») au Comune di Rodengo Saiano au sujet de la délibération n° 19 du conseil municipal de cette commune, du 19 juillet 2005, confirmant l’échéance au 31 décembre 2005 de la concession qu’elle a accordée à ASM Brescia pour le service de distribution du gaz naturel sur son territoire.

Le cadre juridique

Le droit communautaire

3 Le quatrième considérant de la directive 2003/55 prévoit:

«Les libertés que le traité garantit aux citoyens européens – libre circulation des marchandises, libre prestation de services et liberté d’établissement – ne peuvent être effectives que dans un marché entièrement ouvert qui permet à tous les consommateurs de choisir librement leur fournisseur et à tous les fournisseurs de délivrer librement leurs produits à leurs clients.»

4 Le huitième considérant de cette directive énonce:

«Afin d’achever le marché intérieur du gaz, l’accès non discriminatoire au réseau des gestionnaires de réseau de transport et de distribution revêt une importance primordiale. Un gestionnaire de réseau de transport ou de distribution peut consister en une ou plusieurs entreprises.»

5 Le dixième considérant de ladite directive précise:

«Afin d’assurer l’accès au réseau dans des conditions efficaces et non discriminatoires, il convient que les réseaux de transport et de distribution soient exploités par des entités distinctes sur le plan juridique lorsque les entreprises sont intégrées verticalement. La Commission devrait évaluer les mesures d’effet équivalent, développées par les États membres pour réaliser cet objectif et, le cas échéant, soumettre des propositions pour modifier cette directive.

Il convient également que les gestionnaires de réseau de transport et de distribution disposent de droits effectifs de prise de décision en ce qui concerne les actifs nécessaires pour entretenir et exploiter et développer les réseaux lorsque les actifs en question sont la propriété d’entreprises intégrées verticalement et sont exploités par celles-ci.

Il est important toutefois de faire la distinction entre cette séparation juridique et le découplage de la propriété. La séparation juridique n’implique pas de changement de la propriété des actifs et rien n’empêche que des conditions d’emploi similaires ou identiques s’appliquent dans la totalité de l’entreprise intégrée verticalement. Toutefois, il convient d’assurer un processus décisionnel non discriminatoire à travers des mesures d’organisation concernant l’indépendance des preneurs de décision responsables.»

6 Le dix-huitième considérant de la directive 2003/55 prévoit:

188

«Les consommateurs de gaz devraient pouvoir choisir librement leur fournisseur. Néanmoins, il convient également d’adopter une approche progressive pour l’achèvement du marché intérieur du gaz, avec une limite déterminée, afin que les entreprises puissent s’adapter et que des mesures et régimes appropriés soient mis en place pour protéger les intérêts des consommateurs et faire en sorte qu’ils disposent d’un droit réel et effectif de choisir leur fournisseur.»

7 L’article 1er, paragraphe 1, de cette directive énonce:

«La présente directive établit des règles communes concernant le transport, la distribution, la fourniture et le stockage du gaz naturel. Elle définit les modalités d’organisation et de fonctionnement du secteur du gaz naturel, d’accès au marché, ainsi que les critères et procédures applicables en ce qui concerne l’octroi d’autorisations de transport, de distribution, de fourniture et de stockage du gaz naturel, et l’exploitation des réseaux.»

8 L’article 2 de ladite directive dispose:

«Aux fins de la présente directive, on entend par:

[…]

5) ‘distribution’: le transport de gaz naturel par l’intermédiaire de réseaux locaux ou régionaux de gazoducs aux fins de fourniture à des clients, mais ne comprenant par la fourniture;

[…]

7) ‘fourniture’: la vente, y compris, la revente, à des clients de gaz naturel, y compris de [gaz naturel liquéfié];

[…]

28) ‘clients éligibles’: les clients qui sont libres d’acheter du gaz naturel chez le fournisseur de leur choix au sens de l’article 23 de la présente directive;

[…]»

9 L’article 23, paragraphe 1, de la directive 2003/55 prévoit:

«Les États membres veillent à ce que les clients éligibles soient:

a) jusqu’au 1er juillet 2004, les clients éligibles visés à l’article 18 de la directive 98/30/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (JO L 204, p. 1)]. Les États membres publient, au plus tard le 31 janvier de chaque année, les critères de définition de ces clients éligibles;

b) à partir du 1er juillet 2004, au plus tard, tous les clients non résidentiels;

c) à partir du 1er juillet 2007, tous les clients.»

189

Le droit national

10 Le décret législatif n° 164, mettant en œuvre la directive 98/30/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, conformément à l’article 41 de la loi n° 144 du 17 mai 1999 (decreto legislativo n. 164, attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144), du 23 mai 2000 (GURI n° 142, du 20 juin 2000, p. 4, ci-après le «décret législatif 164/2000»), prévoit que l’activité de distribution du gaz naturel est en principe une activité de service public concédée par les communes à des concessionnaires choisis exclusivement au moyen d’appels d’offres, pour une durée qui ne peut excéder douze ans.

11 À l’égard des concessions de distribution du gaz naturel en cours qui n’ont pas été attribuées par une procédure publique, l’article 15, paragraphe 5, du décret législatif 164/2000 précise:

«Pour l’activité de distribution de gaz, les concessions existant à la date de l’entrée en vigueur du présent décret, ainsi que celles attribuées aux sociétés découlant de la transformation des gestionnaires actuels, sont maintenues jusqu’à l’échéance fixée, si celle-ci intervient avant l’échéance de la période transitoire prévue au paragraphe 7. Les concessions en cours qui ne prévoient pas d’échéance, ou dont l’échéance doit intervenir après la période transitoire, sont maintenues jusqu’à la fin de cette période transitoire. […]»

12 L’article 15, paragraphe 7, du même décret législatif énonce:

«La durée de la période transitoire visée au paragraphe 5 est de cinq ans à partir du 31 décembre 2000. Cette durée peut être prolongée, aux conditions énoncées ci-dessous, dans la limite:

a) d’un an, dans le cas où, au moins à un an de la fin des cinq ans, il est procédé à une fusion entre sociétés permettant de desservir une clientèle totale égale à deux fois au moins celle desservie à l’origine par la plus importante des sociétés fusionnées;

b) de deux ans, dans le cas où, avant l’échéance visée sous a), la clientèle desservie dépasse cent mille clients finals ou que le volume du gaz distribué dépasse cent millions de mètres cubes par an, ou que la zone d’activité de l’entreprise s’étend au moins à tout le territoire de la province;

c) de deux ans, dans le cas où, avant l’échéance visée sous a), le capital privé représente au moins 40 % du capital social.»

13 L’article 15, paragraphe 8, du décret législatif 164/2000 prévoit que, lorsque plusieurs de ces conditions sont remplies, les années de report du terme de ladite période transitoire peuvent être cumulées.

14 L’article 1er, paragraphe 69, de la loi n° 239, réorganisant le secteur énergétique et chargeant le gouvernement de la réorganisation des dispositions en vigueur en matière d’énergie (legge n. 239, riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il

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riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), du 23 août 2004 (GURI n° 215, du 13 septembre 2004, p. 3), dispose:

«[…] La période transitoire visée à l’article 15, paragraphe 5, [du décret législatif 164/2000] prend fin au plus tard le 31 décembre 2007 sous réserve de la faculté, pour l’entité locale concédante, de proroger, dans les six mois de l’entrée en vigueur de la présente loi, la durée de la période transitoire d’un an dès lors que sont établis des motifs d’intérêt public. […] L’article 15, paragraphe 8, dudit décret législatif [164/2000] est abrogé.»

15 Le décret-loi n° 273, portant sur la définition et la prorogation des échéances, ainsi que sur les dispositions d’urgence qui en résultent (decreto-legge n. 273, definizione e proroga dei termini, nonché conseguenti disposizioni urgenti), du 30 décembre 2005 (GURI n° 303, du 30 décembre 2005, p. 8), converti en loi, après modification, par la loi n° 51, du 23 février 2006 (supplément ordinaire à la GURI n° 49, du 28 février 2006, ci-après le «décret-loi 273/2005»), prévoit, à son article 23, paragraphe 1, que le terme de la période transitoire visée à l’article 15, paragraphe 5, du décret législatif 164/2000, d’une part, est automatiquement reporté au 31 décembre 2007 et, d’autre part, peut également être reporté au 31 décembre 2009 lorsque au moins l’une des conditions énoncées à l’article 15, paragraphe 7, dudit décret législatif est remplie.

Le litige au principal et les questions préjudicielles

16 ASM Brescia est concessionnaire du service public de distribution du gaz naturel sur le territoire du Comune di Rodengo Saiano en vertu d’une convention conclue le 27 février 1984, dont l’échéance a initialement été fixée au 31 décembre 2014. Par avenant, l’échéance de cette concession a été reportée au 31 décembre 2029.

17 Par la délibération n° 19 de son conseil municipal, du 19 juillet 2005, le Comune di Rodengo Saiano a fixé l’échéance anticipée de la concession attribuée à ASM Brescia au 31 décembre 2005 afin de pouvoir lancer un appel d’offres et de désigner un nouveau gestionnaire dudit service. ASM Brescia se voyait par ailleurs reconnaître le droit à un remboursement de la valeur résiduelle des amortissements, estimée, sur la base d’une expertise, à 926 000 euros.

18 ASM Brescia a intenté un recours contre cette délibération devant la juridiction de renvoi.

19 Par la suite, le décret-loi 273/2005 qui prévoit, à son article 23, le report automatique du terme de la période transitoire visée à l’article 15, paragraphe 5, du décret législatif 164/2000 du 31 décembre 2005 au 31 décembre 2007, ainsi que, sous certaines conditions, le report automatique de cette période du 31 décembre 2007 au 31 décembre 2009, est entré en vigueur.

20 Le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, s’interrogeant sur la conformité de ce texte au droit communautaire, a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) La prorogation automatique et généralisée jusqu’au 31 décembre 2007 des concessions de distribution du gaz naturel en cours, attribuées à l’origine sans

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procédure de mise en concurrence, est-elle compatible avec les articles 43 CE, 49 CE et 86, paragraphe 1, CE ainsi qu’avec les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence?

2) Les prorogations automatiques supplémentaires jusqu’au 31 décembre 2009 des concessions de distribution du gaz naturel en cours, attribuées à l’origine sans procédure de mise en concurrence, dans les circonstances suivantes:

a) lorsque le concessionnaire a mené à bien une fusion juridique permettant de desservir une clientèle double par rapport à la clientèle initiale de la principale société fusionnée;

b) lorsque le concessionnaire a acquis une clientèle supérieure à 100 000 consommateurs finals, ou qu’il distribue une quantité de gaz supérieure à 100 millions de mètres cubes par an, ou qu’il exerce son activité dans une zone au moins égale à tout le territoire d’une province;

c) quand au moins 40 % du capital social du concessionnaire a été transféré à des associés privés;

sont-elles compatibles avec les articles 43 CE, 49 CE et 86, paragraphe 1, CE ainsi qu’avec les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence?

3) La prorogation des concessions de distribution du gaz naturel en cours tant dans le cas décrit à la première question que dans les cas décrits à la deuxième question est-elle compatible avec les quatrième, huitième, dixième et dix-huitième considérants de la directive 2003/55/CE [...] ainsi qu’avec l’article 23, paragraphe 1, de la même directive, l’article 10 CE et les principes du caractère raisonnable et de proportionnalité, compte tenu en particulier:

a) de l’obligation faite aux États [membres] de mener à bien l’objectif de libéralisation du marché du gaz naturel avant le terme du 1er juillet 2007;

b) de l’interdiction faite aux États [membres] d’arrêter ou de maintenir en vigueur des règles nationales qui soient contraires à la libéralisation du marché du gaz naturel;

c) de l’obligation faite aux États [membres] de prévoir, pour la durée de la période transitoire, une échéance raisonnable et de la soumettre à des exigences objectives?»

Sur les questions préjudicielles

Sur la recevabilité

Observations soumises à la Cour

21 ASM Brescia estime que les questions posées par la juridiction de renvoi sont irrecevables parce qu’elles reposent sur l’analyse, inexacte, selon laquelle le droit italien

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organiserait une prorogation de la durée des concessions de distribution de gaz concernées.

22 ASM Brescia fait valoir que le droit national applicable au litige au principal ne prévoit pas la prorogation légale de ces concessions, mais impose au contraire leur cessation anticipée lorsque celles-ci sont de durée indéterminée ou lorsque leur échéance contractuelle est postérieure à la période transitoire visée à l’article 15, paragraphe 5, du décret législatif 164/2000.

23 Anigas - Associazione Nazionale Industriali del Gas - fait également valoir que la première question posée par la juridiction de renvoi se fonde sur une prémisse erronée dans la mesure où la réglementation en cause au principal ne prévoit pas une prorogation automatique et généralisée des concessions concernées, mais se limite à reporter la date de leur échéance anticipée.

Réponse de la Cour

24 La juridiction de renvoi a demandé à la Cour de se prononcer sur la compatibilité avec le droit communautaire de la prorogation, par l’article 23 du décret-loi 273/2005, de la période transitoire visée à l’article 15, paragraphe 5, du décret législatif 164/2000.

25 Dans le cadre d’une procédure introduite en vertu de l’article 234 CE, la Cour n’est pas compétente pour statuer sur la compatibilité d’une mesure nationale avec le droit communautaire (voir, notamment, arrêt du 11 juin 1987, X, 14/86, Rec. p. 2545, point 15). La Cour peut cependant dégager du libellé des questions formulées par le juge national, eu égard aux données exposées par celui-ci, les éléments relevant de l’interprétation du droit communautaire en vue de lui permettre de résoudre le problème juridique dont il se trouve saisi (arrêt X, précité, point 16).

26 La décision de renvoi contient des indications suffisantes de nature à répondre à ces exigences, la juridiction de renvoi ayant indiqué que l’interprétation des articles 43 CE, 49 CE, 86, paragraphe 1, CE, ainsi que 23, paragraphe 1, de la directive 2003/55 lui est nécessaire pour se prononcer sur la conformité au droit communautaire des articles 23 du décret-loi 273/2005 et 15, paragraphes 5 et 7, du décret législatif 164/2000.

27 Par ailleurs, conformément à une jurisprudence constante, dans le cadre de la coopération entre la Cour et les juridictions nationales instituée par l’article 234 CE, il appartient au seul juge national qui est saisi du litige et qui doit assumer la responsabilité de la décision juridictionnelle à intervenir d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour. En conséquence, dès lors que les questions posées portent sur l’interprétation du droit communautaire, la Cour est, en principe, tenue de statuer (voir, notamment, arrêt du 10 mai 2001, Agorà et Excelsior, C-223/99 et C-260/99, Rec. p. I-3605, point 18).

28 Il importe également de rappeler qu’il n’appartient pas à la Cour de se prononcer sur l’interprétation et l’applicabilité de dispositions nationales ou d’établir les faits pertinents pour la solution du litige au principal. En effet, il incombe à la Cour de prendre en compte, dans le cadre de la répartition des compétences entre les juridictions communautaires et nationales, le contexte factuel et réglementaire dans lequel s’insère

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la question préjudicielle, tel que défini par la décision de renvoi (voir, notamment, arrêt du 13 novembre 2003, Neri, C-153/02, Rec. p. I-13555, points 34 et 35).

29 L’argument selon lequel les questions préjudicielles seraient irrecevables dès lors qu’elles reposeraient sur une interprétation erronée du droit italien ne saurait donc être accueilli.

30 Il s’ensuit que la demande de décision préjudicielle est recevable.

Sur le fond

Sur la troisième question

31 Par sa troisième question, qu’il convient d’examiner en premier lieu, la juridiction de renvoi demande, en substance, à la Cour de préciser si l’article 10 CE, le principe de proportionnalité, l’article 23, paragraphe 1, de la directive 2003/55 ainsi que les quatrième, huitième, dixième et dix-huitième considérants de cette directive s’opposent à une réglementation telle que celle en cause au principal qui allonge de manière automatique la durée de la période transitoire au terme de laquelle intervient la cessation anticipée d’une concession de distribution du gaz naturel telle que celle en cause au principal, attribuée sans procédure de mise en concurrence.

– Observations soumises à la Cour

32 ASM Brescia fait valoir que ni la directive 98/30, transposée par le décret législatif 164/2000, ni la directive 2003/55 ne prévoient l’obligation d’abréger la durée des concessions de distribution du gaz naturel qui ont été attribuées sans mise en concurrence. Elle considère que c’est, dès lors, librement que le législateur national a, d’une part, décidé que ces concessions cesseraient avant l’échéance contractuellement prévue, d’autre part, fixé à cet effet une période transitoire et les modalités d’application de celle-ci.

33 Elle ajoute que la fin anticipée des concessions concernées et le lancement consécutif de procédures d’appels d’offres pour l’attribution de nouvelles concessions ne permettent pas de garantir un degré plus élevé de concurrence dans la distribution du gaz naturel puisque tout nouveau distributeur entrant peut, le cas échéant, favoriser l’entreprise de vente à laquelle il est lié. Elle considère que cette difficulté ne peut être résolue que par le respect des obligations d’impartialité et de neutralité des gestionnaires des réseaux de distribution prévues par la directive 2003/55 et, en particulier, le droit d’accès des tiers au réseau de distribution, ainsi que par des séparations juridique, administrative, fonctionnelle et comptable à l’égard des vendeurs de gaz naturel qui font partie de la même entreprise intégrée verticalement.

34 La Commission estime également que la directive 2003/55 ne prévoit pas d’obligation de cessation anticipée des concessions de distribution du gaz naturel attribuées en violation des exigences communautaires.

35 Elle ajoute que, même si les dispositions combinées des articles 13, paragraphe 1, et 33, paragraphe 2, de la directive 2003/55 autorisent le gestionnaire du réseau de distribution du gaz naturel à exercer également l’activité de fourniture de gaz jusqu’au 1er juillet

194

2007, celui-ci est néanmoins tenu, en vertu de l’article 12, paragraphe 2, de cette directive, de traiter avec impartialité les différents opérateurs sur le marché du gaz naturel.

36 Anigas souligne que le terme ultime de la libéralisation du marché du gaz naturel, fixé au 1er juillet 2007 par l’article 23, paragraphe 1, de la directive 2003/55, impose simplement aux États membres que tous les acheteurs de gaz naturel soient des clients éligibles et considère que cette directive n’impose pas la résiliation des concessions de distribution du gaz naturel qui auraient été attribuées sans publicité préalable.

– Réponse de la Cour

37 Il ressort tant des termes que de l’économie de la directive 2003/55 que celle-ci a pour objet d’achever le marché intérieur dans le secteur du gaz naturel. À cet effet, ainsi que le prévoit l’article 1er, paragraphe 1, première phrase, de cette directive, celle-ci établit des règles communes concernant le transport, la distribution, la fourniture et le stockage du gaz naturel.

38 L’article 23, paragraphe 1, de la directive 2003/55 précise le calendrier d’ouverture pour la fourniture du gaz naturel et prévoit notamment que les États membres doivent veiller à ce que les clients éligibles, c’est-à-dire ceux qui ont le droit de s’adresser au fournisseur de leur choix, soient, à partir du 1er juillet 2007, tous les clients.

39 Cette disposition concerne la fourniture du gaz naturel et non sa distribution. Dès lors, il ne peut être déduit de celle-ci aucune obligation à la charge des États membres de mettre fin aux contrats de distribution attribués en l’absence de toute procédure de mise en concurrence.

40 La directive 2003/55 ne contient, en outre, aucune disposition sur les concessions de distribution du gaz naturel en cours.

41 Il convient donc de répondre à la troisième question que la directive 2003/55 ne s’oppose pas à ce que la réglementation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, prévoie l’allongement, aux conditions qu’elle fixe, de la durée de la période transitoire au terme de laquelle doit intervenir la cessation anticipée d’une concession de distribution du gaz naturel, telle que celle en cause au principal. Dans ces conditions, il y a également lieu de considérer que l’article 10 CE et le principe de proportionnalité ne s’opposent pas non plus à une telle réglementation.

Sur les première et deuxième questions

42 Par ses première et deuxième questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les articles 43 CE, 49 CE et 86, paragraphe 1, CE ainsi que les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence s’opposent à une réglementation, telle que celle en cause au principal, qui prévoit l’allongement, dans les conditions qu’elle fixe, de la durée de la période transitoire au terme de laquelle intervient la cessation anticipée d’une concession de distribution du gaz naturel, telle que celle en cause au principal.

– Observations soumises à la Cour

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43 ASM Brescia estime que la résiliation des concessions de distribution du gaz naturel telle que celle en cause au principal est une mesure qui peut être décidée, de manière discrétionnaire et autonome, par le législateur national. Elle ajoute que cette mesure permet à la République italienne de se conformer de manière anticipée à la directive 2003/55 par la désignation de nouveaux concessionnaires du service public de distribution du gaz naturel.

44 ASM Brescia fait valoir que la fixation de la période transitoire, au terme de laquelle intervient la cessation anticipée des concessions concernées, est destinée à concilier la réalisation de cet objectif d’ouverture à la concurrence dans le secteur du gaz naturel avec la nécessaire sauvegarde de la confiance légitime des titulaires de concessions en cours.

45 La même société rappelle que les États membres doivent respecter le principe de protection de la confiance légitime dans l’exercice des pouvoirs qu’ils mettent en œuvre pour appliquer les directives communautaires (voir, notamment, arrêt du 26 avril 1988, Krücken, 316/86, Rec. p. 2213, point 22) et que, lors de la réforme législative de certaines institutions ou régimes juridiques, la protection de la confiance légitime des opérateurs économiques rend nécessaire l’instauration de mesures transitoires ou de périodes transitoires d’adaptation, en l’absence d’intérêts publics impératifs qui s’y opposeraient (voir, notamment, arrêt du 14 mai 1975, CNTA/Commission, 74/74, Rec. p. 533, point 44).

46 ASM Brescia précise que, jusqu’à l’entrée en vigueur du décret législatif 164/2000, le droit italien ne soumettait pas l’attribution des concessions de distribution du gaz naturel à publicité et permettait en outre l’adoption de concessions de très longue durée.

47 Elle ajoute que, jusqu’à l’intervention de la communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire (JO 2000, C 121, p. 2) ainsi que de l’arrêt du 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress (C-324/98, Rec. p. I-10745), le droit communautaire ne comportait pas d’indications selon lesquelles des obligations de transparence et de publicité seraient imposées aux autorités publiques pour l’attribution de concessions de service public en vertu du droit communautaire.

48 ASM Brescia rappelle, ensuite, que le décret-loi 273/2005 n’a en réalité fait que repousser de deux ans le terme final de la période transitoire visée à l’article 15, paragraphe 5, du décret législatif 164/2000, du 31 décembre 2005 au 31 décembre 2007 et, sous certaines conditions, du 31 décembre 2007 au 31 décembre 2009. Elle considère qu’un tel report est, en soi et par ses effets, d’une ampleur limitée, eu égard, notamment, aux durées contractuelles résiduelles souvent très longues des concessions concernées, et qu’il n’affecte pas l’équilibre des intérêts des parties d’une manière disproportionnée. Elle souligne que cet allongement constitue également, en tout état de cause, une mesure discrétionnaire.

49 ASM Brescia rappelle, enfin, que les concessions de distribution de gaz naturel dont l’échéance est antérieure à la fin de ladite période transitoire ne sont pas prorogées, que, sous l’empire du décret législatif 164/2000, le terme de la période transitoire visée à l’article 15, paragraphe 5, de ce décret pouvait être postérieur à celui qui résulte de l’application du décret-loi 273/2005 et que l’adoption de ce dernier a permis de

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renforcer la sécurité juridique en clarifiant le régime juridique de ladite période transitoire.

50 La Commission fait valoir, pour sa part, que le litige au principal concerne des concessions de service public et que celles-ci sont soumises aux règles fondamentales du traité CE, en particulier aux articles 43 CE et 49 CE, ainsi qu’aux principes de non-discrimination en raison de la nationalité et d’égalité de traitement entre soumissionnaires qui impliquent, notamment, une obligation de transparence qui permet à l’autorité publique concédante de s’assurer que ces principes sont respectés (arrêt du 6 avril 2006, ANAV, C-410/04, Rec. p. I-3303, point 21).

51 Elle souligne que la Cour a considéré que cette obligation de transparence consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture de la concession de services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication (arrêt ANAV, précité, point 21).

52 La Commission estime que l’absence de résiliation d’une concession de service public attribuée sans procédure de publicité préalable est également contraire aux articles 43 CE et 49 CE, ainsi qu’aux principes de non-discrimination, d’égalité de traitement et de transparence.

53 Elle ajoute que l’article 86, paragraphe 1, CE s’oppose à des règles, telles que celles en cause au principal, qui prévoient le maintien en vigueur de concessions de services public attribuées en violation des exigences de publicité imposées par le droit communautaire.

54 Anigas soutient, pour sa part, que les articles 43 CE, 49 CE et 86, paragraphe 1, CE, ainsi que les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence, ne s’opposent pas à un report de la période transitoire tel que celui prévu par la réglementation en cause au principal.

55 Elle souligne que les conditions prévues à l’article 15, paragraphe 7, du décret législatif 164/2000, qui permettent d’allonger la période transitoire visée à l’article 15, paragraphe 5, de ce décret, s’insèrent dans un ensemble de mesures qui ont pour objet la création d’un marché concurrentiel du gaz naturel.

56 Anigas considère que le respect du principe de protection de la confiance légitime impose en tout état de cause que la cessation anticipée des concessions de distribution du gaz naturel, telle que celle en cause au principal, n’intervienne qu’au terme d’une période transitoire.

– Réponse de la Cour

57 Une concession de service public, telle que celle en cause au principal, n’entre pas dans le champ d’application des directives relatives aux différentes catégories de marchés publics (voir, notamment, arrêt du 21 juillet 2005, Coname, C-231/03, Rec. p. I-7287, point 16).

58 La Cour a toutefois jugé que les autorités publiques sont tenues, lorsqu’elles envisagent d’attribuer une telle concession, de respecter les règles fondamentales du traité en

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général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier (voir, notamment, en ce sens, arrêts Telaustria et Telefonadress, précité, point 60; Coname, précité, point 16; du 13 octobre 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, point 46, ainsi que ANAV, précité, point 18).

59 Plus particulièrement, dans la mesure où une telle concession présente un intérêt transfrontalier certain, son attribution, en l’absence de toute transparence, à une entreprise située dans l’État membre dont relève le pouvoir adjudicateur est constitutive d’une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d’être intéressées par celle-ci qui sont situées dans un autre État membre (voir, en ce sens, arrêt du 13 novembre 2007, Commission/Irlande, C-507/03, non encore publié au Recueil, point 30).

60 À moins qu’elle ne se justifie par des circonstances objectives, une telle différence de traitement, qui, en excluant toutes les entreprises situées dans un autre État membre, joue principalement au détriment de celles-ci, est constitutive d’une discrimination indirecte selon la nationalité, interdite en application des articles 43 CE et 49 CE (arrêt Commission/Irlande, précité, point 31).

61 Par ailleurs, l’article 86, paragraphe 1, CE s’oppose à ce que les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, maintiennent en vigueur une réglementation nationale contraire aux articles 43 CE et 49 CE.

62 Or, d’une part, il n’est nullement exclu que la concession en cause au principal présente, eu égard aux critères dégagés par la Cour, notamment son lieu d’exécution et son enjeu économique, un intérêt transfrontalier certain (voir, par analogie, arrêt du 15 mai 2008, SECAP et Santorso, C-147/06 et C-148/06, non encore publié au Recueil, point 31). Il en va d’autant plus ainsi que la réglementation nationale est susceptible de s’appliquer indistinctement à toutes les concessions.

63 D’autre part, une réglementation telle que celle en cause au principal, par le report qu’elle implique de l’attribution d’une nouvelle concession par une procédure publique, est, au moins pendant la période de ce report, constitutive d’une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d’être intéressées par une telle concession, qui sont situées dans un État membre autre que celui dont relève le pouvoir adjudicateur.

64 Cette différence de traitement peut cependant se justifier par des circonstances objectives , telles que la nécessité de respecter le principe de sécurité juridique.

65 Ce principe fait partie de l’ordre juridique communautaire (arrêt du 21 septembre 1983, Deutsche Milchkontor e.a., 205/82 à 215/82, Rec. p. 2633, point 30) et s’impose à toute autorité nationale chargée d’appliquer le droit communautaire (voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 1979, Eridania-Zuccherifici nazionali et Società italiana per l’industria degli zuccheri, 230/78, Rec. p. 2749, point 31).

66 À cet égard, il y a lieu, dans une configuration telle que celle du litige au principal, de tenir compte de trois séries d’éléments.

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67 En premier lieu, la directive 2003/55 ne prévoit pas la remise en cause des concessions de distribution du gaz existantes.

68 En deuxième lieu, il résulte de la décision de renvoi que la concession attribuée en 1984 devait sortir ses effets jusqu’en 2029. Ainsi, sa résiliation anticipée en vertu du décret-loi 273/2005, qui aura pour effet que le Comune di Rodengo Saiano devra soumettre à concurrence l’attribution d’une nouvelle concession, est susceptible d’aller dans le sens d’un plus grand respect du droit communautaire.

69 En troisième lieu, le principe de sécurité juridique exige, notamment, que les règles de droit soient claires, précises et prévisibles dans leurs effets, en particulier lorsqu’elles peuvent avoir sur les individus et les entreprises des conséquences défavorables (voir, en ce sens, arrêt du 7 juin 2005, VEMW e.a., C-17/03, Rec. p. I-4983, point 80 et jurisprudence citée).

70 Force est, de ce point de vue, de constater que la concession en cause au principal a été attribuée en 1984, alors qu’à cette époque la Cour n’avait pas encore jugé qu’il résultait du droit communautaire primaire que les contrats qui présentaient un intérêt transfrontalier certain pourraient être soumis à des obligations de transparence dans les conditions rappelées aux points 59 et 60 du présent arrêt.

71 Dans ces conditions, et sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le principe de protection de la confiance légitime, le principe de sécurité juridique non seulement permet mais aussi impose que la résiliation d’une telle concession soit assortie d’une période transitoire qui permette aux cocontractants de dénouer leurs relations contractuelles dans des conditions acceptables tant du point de vue des exigences du service public que du point de vue économique.

72 Il appartient à la juridiction de renvoi d’apprécier si, en particulier, l’allongement de la durée de la période transitoire, opéré par une réglementation telle que celle en cause au principal, peut être considéré comme nécessaire afin de respecter le principe de sécurité juridique.

73 Il convient donc de répondre aux première et deuxième questions que les articles 43 CE, 49 CE et 86, paragraphe 1, CE ne s’opposent pas à ce que la réglementation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, prévoie l’allongement, aux conditions qu’elle fixe, de la durée de la période transitoire au terme de laquelle doit intervenir la cessation anticipée d’une concession de distribution du gaz naturel, telle que celle en cause au principal, pour autant qu’un tel allongement puisse être considéré comme nécessaire afin de permettre aux cocontractants de dénouer leurs relations contractuelles dans des conditions acceptables tant du point de vue des exigences du service public que du point de vue économique.

Sur les dépens

74 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

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Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) dit pour droit:

1) La directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE, ne s’oppose pas à ce que la réglementation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, prévoie l’allongement, aux conditions qu’elle fixe, de la durée de la période transitoire au terme de laquelle doit intervenir la cessation anticipée d’une concession de distribution du gaz naturel, telle que celle en cause au principal. Dans ces conditions, il y a également lieu de considérer que l’article 10 CE et le principe de proportionnalité ne s’opposent pas non plus à une telle réglementation.

2) Les articles 43 CE, 49 CE et 86, paragraphe 1, CE ne s’opposent pas à ce que la réglementation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, prévoie l’allongement, aux conditions qu’elle fixe, de la durée de la période transitoire au terme de laquelle doit intervenir la cessation anticipée d’une concession de distribution du gaz naturel, telle que celle en cause au principal, pour autant qu’un tel allongement puisse être considéré comme nécessaire afin de permettre aux cocontractants de dénouer leurs relations contractuelles dans des conditions acceptables tant du point de vue des exigences du service public que du point de vue économique.

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2. Doctrine

� J-P Puissochet, « Le principe de sécurité juridique dans la

jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés

Européennes », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 11 –

de mars à septembre 2001), pp. 149-159

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B. La CEDH : la sécurité juridique, un principe « inhérent à la

convention »

1. Jurisprudence

a) CEDH, 13 juin 19979, Marcks c/ Belgique, A-231, n° 00006833/74

(Extraits)

[…]

58. Le Gouvernement affirme d'ailleurs comprendre que l'on estime indispensable d'accroître les droits successoraux de l'enfant "naturel", mais d'après lui une réforme doit s'opérer par la voie législative et sans rétroagir. Si la Cour constatait l'incompatibilité de certaines normes du droit belge avec la Convention, il en découlerait selon lui qu'elles se heurtaient à cet instrument dès son entrée en vigueur à l'égard de la Belgique (14 juin 1955). L'unique manière d'échapper à une telle conséquence consisterait à admettre que les exigences de la Convention ont augmenté entre temps et à indiquer la date précise du changement. A défaut, l'arrêt aboutirait à rendre irréguliers de nombreux partages successoraux postérieurs; les intéressés pourraient les contester devant les tribunaux car les deux actions ouvertes en la matière par le droit belge ne se prescrivent que par trente ans.

La Cour n'a pas à se livrer à un examen abstrait des textes législatifs incriminés: elle recherche si leur application aux requérantes cadre ou non avec la Convention (paragraphe 27 ci-dessus). Sans doute sa décision produira-t-elle fatalement des effets débordant les limites du cas d'espèce, d'autant que les violations relevées ont leur source immédiate dans lesdits textes et non dans des mesures individuelles d'exécution, mais elle ne saurait annuler ou abroger par elle-même les dispositions litigieuses: déclaratoire pour l'essentiel, elle laisse à l'Etat le choix des moyens à utiliser dans son ordre juridique interne pour s'acquitter de l'obligation qui découle pour lui de l'article 53 (art. 53).

L'intérêt du Gouvernement à connaître la portée du présent arrêt dans le temps n'en demeure pas moins manifeste. Sur ce point, il y a lieu de se fonder sur deux principes généraux de droit rappelés récemment par la Cour de Justice des Communautés européennes: "les conséquences pratiques de toute décision juridictionnelle doivent être pesées avec soin", mais "on ne saurait (...) aller jusqu'à infléchir l'objectivité du droit et compromettre son application future en raison des répercussions qu'une décision de justice peut entraîner pour le passé" (8 avril 1976, Defrenne/Sabena, Recueil 1976, p. 481). La Cour européenne des Droits de l'Homme interprète la Convention à la lumière des conditions d'aujourd'hui, mais elle n'ignore pas que des différences de traitement entre enfants "naturels" et enfants "légitimes", par exemple dans le domaine patrimonial, ont durant de longues années passé pour licites et normales dans beaucoup d'Etats contractants (cf., mutatis mutandis, le paragraphe 41 ci-dessus). L'évolution vers l'égalité a progressé lentement et l'on semble avoir songé assez tard à invoquer la Convention pour l'accélérer. Le 22 décembre 1967 encore, la Commission rejetait en vertu de l'article 27 par. 2 (art. 27-2), et ce de plano (article 45 par. 3 a) du règlement intérieur de l'époque), une requête (n° 2775/67) attaquant elle aussi les articles 757 et 908 du code civil belge; le problème ne paraît pas avoir resurgi devant elle jusqu'en 1974 (requête n° 6833/74 de Paula et Alexandra Marckx). Eu égard à cet ensemble de circonstances, le principe de

213

sécurité juridique, nécessairement inhérent au droit de la Convention comme au droit communautaire, dispense l'Etat belge de remettre en cause des actes ou situations juridiques antérieurs au prononcé du présent arrêt. Certains Etats contractants dotés d'une cour constitutionnelle connaissent d'ailleurs une solution analogue: leur droit public interne limite l'effet rétroactif des décisions de cette cour portant annulation d'une loi. […]

214

b) CEDH, 23 septembre 1982, Sporrong et Lönnroth contre Suède, (Requête n° 7151/75 et 7152/75)

En l’affaire Sporrong et Lönnroth,

La Cour européenne des Droits de l’Homme, statuant en séance plénière par application de l’article 48 de son règlement et composée des juges dont le nom suit:

MM. G. WIARDA, président,

M. ZEKIA,

J. CREMONA,

THÓR VILHJÁLMSSON,

W. GANSHOF VAN DER MEERSCH,

Mme D. BINDSCHEDLER-ROBERT,

MM. G. LAGERGREN,

L. LIESCH,

F. GÖLCÜKLÜ,

F. MATSCHER,

J. PINHEIRO FARINHA,

E. GARCIA DE ENTERRÜA,

L.-E. PETTITI,

B. WALSH,

Sir Vincent EVANS,

MM. R. MACDONALD,

C. RUSSO,

R. BERNHARDT,

J. GERSING,

ainsi que de MM. M.-A. EISSEN, greffier, et H. PETZOLD, greffier adjoint,

Après avoir délibéré en chambre du conseil les 24 et 25 février, puis les 28 et 29 juin 1982,

215

Rend l’arrêt que voici, adopté à cette dernière date:

PROCEDURE

1. L’affaire Sporrong et Lönnroth a été déférée à la Cour par le gouvernement du Royaume de Suède ("le Gouvernement") et la Commission européenne des Droits de l’Homme ("la Commission"). A son origine se trouvent deux requêtes (no 7151/75 et 7152/75) dirigées contre la Suède et que les héritiers de M. E. Sporrong et Mme. I. M. Lönnroth, de nationalité suédoise, avaient introduites en 1975, en vertu de l’article 25 (art. 25) de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales ("la Convention"), devant la Commission qui en ordonna la jonction le 12 octobre 1977.

2. La requête du Gouvernement et la demande de la Commission ont été déposées au greffe de la Cour dans le délai de trois mois ouvert par les articles 32 par. 1 et 47 (art. 32-1, art. 47), les 10 et 16 mars 1981 respectivement. La première invite la Cour à statuer sur l’interprétation et l’application de l’article 13 (art. 13) à la lumière des faits de la cause. La seconde renvoie aux articles 44 et 48 (art. 44, art. 48) ainsi qu’à la déclaration du Royaume de Suède reconnaissant la juridiction obligatoire de la Cour (article 46) (art. 46); elle vise à obtenir une décision de celle-ci sur le point de savoir s’il y a eu ou non, de la part de l’Etat défendeur, un manquement aux obligations lui incombant aux termes des articles 6 par. 1, 13, 14, 17 et 18 de la Convention et 1 du Protocole no 1 (art. 6-1, art. 13, art. 14, art. 17, art. 18, P1-1).

3. La chambre de sept juges à constituer comprenait de plein droit M. G. Lagergren, juge élu de nationalité suédoise (article 43 de la Convention) (art. 43), et M. G. Wiarda, président de la Cour (article 21 par. 3b, du règlement). Le 25 avril 1981, celui-ci a désigné par tirage au sort, en présence du greffier, les cinq autres membres, à savoir M. R. Ryssdal, M. D. Evrigenis, M. F. Matscher, M. L.-E. Pettiti et M. M. Sørensen (articles 43 in fine de la Convention et 21 par. 4 du règlement) (art. 43).

4. M. Wiarda a assumé la présidence de la Chambre (article 21 par. 5 du règlement). Par l’intermédiaire du greffier, il a recueilli l’opinion de l’agent du Gouvernement, ainsi que celle des délégués de la Commission, au sujet de la procédure à suivre. Le 8 mai, il a décidé que l’agent aurait jusqu’au 8 août 1981 pour présenter un mémoire et que les délégués pourraient y répondre par écrit dans les deux mois du jour où le greffier le leur aurait communiqué.

Le mémoire du Gouvernement est parvenu au greffe le 31 juillet. Le 15 septembre, le secrétaire de la Commission a informé le greffier que les délégués y répondraient lors des débats et demandaient le report au 31 octobre de l’échéance du délai afin de lui adresser des observations des requérants. Le président y a consenti le 21 septembre.

5. A la suite de la démission de M. Sørensen et d’un empêchement de M. Wiarda, MM. Pinheiro Farinha et García de Enterría, à l’époque premier et deuxième juges suppléants, ont été appelés à siéger à titre de membres de la Chambre (article 22 par. 1 du règlement) et M. Ryssdal a assumé la présidence (article 21 par. 5). Le 24 septembre, la Chambre a résolu, en vertu de l’article 48 du règlement, de se dessaisir avec effet immédiat au profit de la Cour plénière, "considérant que l’affaire soulev(ait) des questions graves qui touch(aient) à l’interprétation de la Convention (...), en particulier sur le terrain des articles 6 et 13 (art. 6, art. 13)".

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6. Les observations du représentant des requérants sont parvenues au greffe le 28 octobre 1981 par l’intermédiaire du secrétaire adjoint de la Commission.

7. Le 15 janvier 1982, le président de la Cour a fixé au 23 février la date d’ouverture de la procédure orale après avoir consulté agent du Gouvernement et délégués de la Commission par l’intermédiaire du greffier.

Le 18 février, il a chargé ce dernier d’obtenir un document auprès de la Commission qui l’a produit le 3 mars.

8. Les débats se sont déroulés en public le 23 février, au Palais des Droits de l’Homme à Strasbourg. La Cour avait tenu la veille une réunion préparatoire.

Ont comparu:

- pour le Gouvernement

M. H. DANELIUS, ambassadeur,

directeur des affaires juridiques et consulaires au ministère des affaires étrangères, agent,

M. L. BECKMAN, chef de division

au ministère de la justice,

M. G. REGNER, conseiller juridique

au ministère de la justice, conseils;

- pour la Commission

M. J. FROWEIN,

M. T. OPSAHL, délégués,

Me M. HERNMARCK,

M. H. TULLBERG, conseils des requérants

devant la Commission, assistant les délégués (article 29

par. 1, seconde phrase, du règlement de la Cour).

La Cour a entendu en leurs déclarations, de même qu’en leurs réponses à ses questions et à celles de deux de ses membres, M. Frowein, M. Opsahl et Me Hernmarck pour la Commission, M. Danelius pour le Gouvernement.

FAITS

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I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE

9. Les deux requêtes ont trait aux conséquences pour les héritiers de M. Sporrong et pour Mme Lönnroth, en leur qualité de propriétaires de permis d’exproprier de longue durée et d’interdictions de construire.

A. La succession Sporrong

10. Dotée de la personnalité juridique, la "succession Sporrong" se compose de Mme M. Sporrong, M. C.-O. Sporrong et Mme B. Atmer, cohéritiers indivis de M. E. Sporrong et qui vivent à Stockholm ou dans les environs. Elle est propriétaire à Stockholm, dans le quartier central de Nedre Norrmalm, d’un immeuble appelé "Riddaren no 8" et où s’élève un bâtiment datant des années 1860. Lors de l’exercice fiscal 1975, la valeur imposable de cet immeuble se montait à 600.000 couronnes suédoises.

1. Le permis d’exproprier

11. Le 31 juillet 1956, en vertu de l’article 44 de la loi de 1947 sur la construction (byggnadslagen - "la loi de 1947"), le gouvernement accorda à la municipalité de Stockholm un permis d’exproprier (expropriationstillstånd) par zone qui frappait 164 immeubles dont celui de la succession Sporrong. La ville entendait construire un viaduc qui enjamberait l’une des artères commerçantes du centre de la capitale et dont l’un des piliers reposerait sur l’îlot "Riddaren". Le nouvel ouvrage d’art déboucherait sur une grande transversale de dégagement, tandis que le reste de "Riddaren" serait aménagé en parc de stationnement pour automobiles.

En application de la loi de 1917 sur l’expropriation (expropriationslagen - "la loi de 1917"), le gouvernement fixa à cinq ans le délai pendant lequel on pourrait procéder à l’expropriation; avant la fin de cette période, la municipalité devrait citer les propriétaires à comparaître devant le tribunal foncier (fastighetdomstolen) pour la fixation des indemnités, faute de quoi le permis serait caduc.

12. En juillet 1961, à la demande de la ville, le gouvernement prorogea ce délai jusqu’au 31 juillet 1964. Sa décision concernait 138 immeubles, dont "Riddaren no 8". Aux immeubles frappés d’expropriation ne correspondait à l’époque aucun plan d’urbanisme (stadsplan).

13. Le 2 avril 1964, le gouvernement consentit à la municipalité une nouvelle prorogation du permis d’exproprier; applicable à 120 des 164 immeubles visés au départ, parmi lesquels "Riddaren no 8", elle était valable jusqu’au 31 juillet 1969. La ville avait préparé un plan général d’aménagement de Nedre Norrmalm, appelé "Cité 62", qui privilégiait l’élargissement des rues au bénéfice des moyens de transport individuel et des piétons.

Ultérieurement, "Cité 67", plan général révisé d’aménagement de Nedre Norrmalm et d’Östermalm (autre quartier du centre ville), souligna la nécessité d’améliorer les transports publics grâce à un meilleur réseau de rues. Une partie des terrains servirait à l’élargissement des chaussées, mais avant toute décision définitive il fallait statuer sur l’utilisation des autres parcelles. Selon les estimations, le plan révisé, qui avait la même nature que "Cité 62", devait être exécuté avant 1985.

14. En juillet 1969, la municipalité sollicita pour certains immeubles, dont "Riddaren no 8", une troisième prolongation du permis d’exproprier. Elle signalait que les motifs

218

d’expropriation énoncés dans les plans " Cité 62" et "Cité 67" demeuraient valables. Le 14 mai 1971, le gouvernement fixa au 31 juillet 1979, soit dix ans à partir de la date de la demande, le terme du délai d’engagement de la procédure judiciaire visant à fixer l’indemnité.

En mai 1975, la municipalité présenta des plans remaniés d’après lesquels on ne devait ni modifier l’usage de "Riddaren no 8" ni toucher au bâtiment existant.

A sa demande, le gouvernement annula, le 3 mai 1979, le permis d’exproprier (paragraphe 29 ci-dessous).

15. La succession Sporrong n’a jamais tenté de mettre en vente son immeuble.

2. L’interdiction de construire

16. Dès les 11 juin 1954, le conseil administratif de comté (länsstryrelsen) de Stockholm avait frappé "Riddaren no 8" d’une interdiction de construire (byggnadsförbud), au motif que le viaduc et la transversale de dégagement projetés en affecteraient la jouissance. Par la suite il prorogea l’interdiction jusqu’au 1er juillet 1979.

17. La succession Sporrong bénéficia en 1970 d’une dérogation à l’interdiction pour élargir la porte d’entrée. Elle n’a jamais sollicité d’autre dérogation.

18. Au total, la durée du permis d’exproprier et de l’interdiction de construire concernant "Riddaren no 8" a atteint vingt-trois et vingt-cinq ans respectivement.

B. Mme Lönnroth

19. Mme I. M. Lönnroth réside à Stockholm où elle est propriétaire pour les trois quarts d’un immeuble sis "Barnhuset no 6", dans le quartier de Nedre Norrmalm, et comportant deux bâtiments de 1887-1888 donnant l’un sur la rue, l’autre sur l’arrière. La valeur imposable de la part de la requérante s’élevait à 862.500 couronnes suédoises lors de l’exercice fiscal 1975.

1. Le permis d’exproprier

20. Le 24 septembre 1971, le gouvernement autorisa la municipalité de Stockholm à exproprier 115 immeubles, dont "Barnhuset no 6", et arrêta au 31 décembre 1979, soit dix ans à partir de la date de la demande de la municipalité, le terme du délai d’engagement de la procédure judiciaire visant à fixer l’indemnité. Il justifiait sa décision par le plan "Cité 67" qui prévoyait la construction d’un parc de stationnement à étages sur l’emplacement de l’immeuble de la requérante.

21. Toutefois, les travaux dans ce quartier furent différés et de nouveaux plans mis à l’étude. Estimant que son immeuble avait besoin de réparations urgentes, Mme Lönnroth pria le gouvernement de retirer le permis d’exproprier. La municipalité répondit que les plans existants n’autorisaient aucune dérogation et le gouvernement rejeta la requête, le 20 février 1975, au motif qu’il ne pouvait révoquer le permis sans le consentement exprès de la municipalité.

Le 3 mai 1979, à la demande de cette dernière, le gouvernement annula ledit permis (paragraphe 29 ci-dessous).

219

22. Sa situation financière contraignit Mme Lönnroth à chercher à vendre son immeuble. Elle s’y efforça à sept reprises entre 1970 et 1975, mais les amateurs se récusèrent après avoir consulté les services municipaux. Quant aux locataires, il lui arriva parfois d’avoir de la peine à en trouver.

2. L’interdiction de construire

23. Le 29 février 1968, le conseil administratif de comté de Stockholm décida de frapper "Barnhuset no 6" d’une interdiction de construire, le terrain étant destiné à un parc de stationnement. Par la suite, il renouvela cette interdiction jusqu’au 1er juillet 1980.

24. Mme Lönnroth obtint en 1970 une dérogation pour des travaux d’aménagement au troisième étage; elle n’en a jamais demandé d’autres.

Elle ne réussit pas à contracter un prêt lorsqu’un des principaux créanciers hypothécaires de l’immeuble exigea, au début des années 1970, le ravalement de la façade.

25. En résumé, l’immeuble de Mme Lönnroth est demeuré sous le coup d’un permis d’exproprier et d’une interdiction de construire pendant huit et douze ans respectivement.

C. La politique urbanistique de la municipalité de Stockholm

26. Depuis plusieurs décennies, le coeur de Stockholm connaît une évolution spectaculaire, comparable à celle de bien des villes reconstruites après avoir été détruites ou sérieusement endommagées, elles, pendant la deuxième guerre mondiale.

27. Nedre Norrmalm est un quartier qui regroupait l’essentiel des fonctions vitales - administratives et commerciales - de la capitale. Vers 1945, on estima qu’il devait être restructuré pour pouvoir les remplir correctement. Il fallait, par exemple, le doter d’un réseau de rues adéquat. En outre, la plupart des bâtiments étaient vétustes et mal entretenus. Une ample opération de reconversion s’imposait tant pour fournir des locaux appropriés aux bureaux et commerces que pour créer un cadre de travail sain et hygiénique. Introduite par une loi de 1953 qui modifiait, entre autres, l’article 44 de la loi de 1947, l’expropriation par zone devint l’instrument clé de la réalisation des plans de la municipalité. En moins de dix ans, on démolit plus d’une centaine d’édifices. Certains emplacements ainsi dégagés furent utilisés pour le percement de voies nouvelles, d’autres intégrés dans des ensembles plus vastes et plus pratiques.

28. Durant les années 1970, la politique urbanistique à Stockholm a considérablement évolué. Loin de préconiser l’ouverture de pénétrantes, les édiles s’efforcent désormais de réduire le nombre des automobiles dans la capitale. Adopté le 19 juin 1978, le plan "Cité 77" exprime cette nouvelle politique. Il prescrit une rénovation urbaine fondée avant tout sur une reconstruction progressive qui tienne compte de l’actuel tissu urbain. Il envisage la conservation et la restauration de la plupart des édifices existants.

29. Le 3 mai 1979, le gouvernement satisfit à une demande présentée par la municipalité en octobre 1978: il annula pour quelque soixante-dix immeubles, dont ceux des requérant, les permis d’exproprier délivrés en 1956 et 1971. En effet, il apparaissait dorénavant improbable que la ville eût besoin d’acquérir ces immeubles pour réaliser son nouveau plan d’urbanisme.

220

30. Nonobstant les difficultés créées pas l’existence de permis d’exproprier par zone, soixante-dix immeubles touchés à Stockholm par un tel permis ont pu se vendre.

II. LA LÉGISLATION EN CAUSE

A. Le droit de l’urbanisme

31. La loi de 1947 constitue le principal instrument juridique de la politique d’urbanisme en Suède. Elle prévoit à cette fin des schémas directeurs et des plans d’urbanisme.

32. Le schéma directeur (generalplan) est élaboré par la municipalité dans la mesure où il s’impose pour définir les grandes orientations auxquelles se conformeront des plans plus détaillés. Son adoption relève du conseil municipal (kommunfullmäktige) qui peut saisir, pour ratification, le conseil administratif de comté (article 10) - avant le 1er janvier 1973, le gouvernement.

33. Quant au plan d’urbanisme, il vaut pour celles des zones urbaines où le besoin s’en fait sentir (article 24). Plus détaillé que le schéma directeur, il définit la vocation des divers espaces - habitations, rues, places, espaces verts, etc. - et peut aussi comporter des indications plus précises au sujet de leur destination (article 25). Adopté par le conseil municipal, il doit être approuvé par le conseil administratif de comté. Au cours de cette procédure, les propriétaires ont à diverses reprises la faculté de présenter leurs arguments devant plusieurs organes puis, en dernier ressort, d’attaquer la décision d’adoption du plan.

34. Dans certains cas, schémas directeurs et plans d’urbanisme sont soumis au gouvernement pour décision.

35. Conjointement avec ces moyens - ou indépendamment d’eux -, les autorités suédoises peuvent recourir aux expropriations ainsi qu’aux interdictions de construire, ces mesures n’ayant pas nécessairement un lien juridique entre elles.

1. Les expropriations

36. En matière d’expropriations, la législation applicable en l’espèce résultait principalement de la loi de 1917, remplacée à compter du 1er janvier 1973 par la loi de 1972 sur l’expropriation ("la loi de 1972"). S’y ajoutait, sur certains points, la loi de 1947.

37. La décision d’autoriser l’expropriation appartient au gouvernement. Elle revêt la forme d’un permis d’exproprier et se fonde sur les diverses conditions posées par la loi. La délivrance du permis n’entraîne pas automatiquement une mesure d’exécution; elle habilite seulement une autorité publique donnée (ou, dans des cas exceptionnels, un particulier ou une société) à procéder, au besoin, à l’expropriation. Laissant intact le droit du propriétaire de vendre, de louer ou d’hypothéquer son immeuble, elle est assortie d’un délai durant lequel l’expropriant doit entamer une procédure judiciaire visant à fixer l’indemnité, faute de quoi le permis devient caduc. La loi de 1971 restait muette sur la durée de ce délai ou la prolongation de la validité des permis.

L’exposé des motifs du projet d’où est sortie la loi de 1972 a signalé les inconvénients que présentent pour les propriétaires les permis d’exproprier - incertitude, réduction des

221

possibilités de disposer de leurs biens, embarras pour engager des frais - et qui s’aggravent avec le temps.

C’est pourquoi la loi de 1972 précise en son chapitre 3, article 6 par. 1 (traduction du suédois):

"Les permis d’exproprier doivent prescrire un délai de citation à comparaître en vue d’une procédure judiciaire. Il peut être prorogé pour des motifs particuliers. La demande de prorogation doit être présentée avant l’expiration du délai. Si le propriétaire apporte la preuve d’un dommage fortement accru du fait que la question de l’expropriation demeure pendante, le délai peut, à sa demande, être abrégé. La décision de raccourcir le délai ne saurait intervenir avant un an à dater de la délivrance du permis d’exproprier."

L’expropriation ne s’achève qu’une fois fixée et versée l’indemnité. Le tribunal foncier a compétence en la matière; ses jugements peuvent être attaqués devant la cour d’appel et, en dernier ressort, la Cour suprême.

38. Avant le 1er juillet 1953, l’expropriation ne portait que sur des immeubles déterminés; chaque demande de permis d’exproprier indiquait en détail la destination que l’expropriant entendait donner au bien exproprié.

Les présentes requêtes concernent un autre type d’expropriation, appelé expropriation par zone. Le texte applicable fut promulgué en 1953, par voie d’amendement à l’article 44 de la loi de 1947, et abrogé en 1971 à compter du 1er janvier 1972. Il se lisait ainsi (traduction du suédois):

"S’il est jugé nécessaire, pour les besoins des transports publics ou de l’urbanisme, de procéder au réaménagement complet d’un quartier à forte densité de population, et si ledit réaménagement ne peut s’effectuer que sous forme de reconstruction du quartier entier, le Roi peut - lorsque les mesures de réaménagement mettent en jeu l’adoption ou la modification d’un plan d’urbanisme pour le quartier intéressé - accorder à la municipalité le droit de racheter les terrains nécessaires au réaménagement ainsi que tout terrain sis dans le même quartier ou à proximité immédiate et ayant des chances de bénéficier d’une plus-value considérable en raison de la réalisation du plan (...)."

Des dispositions correspondant à cet article 44 furent insérées dans la loi de 1917 du 1er janvier au 31 décembre 1972; elles figurent désormais dans la loi de 1972 (chapitre 2, article 1).

Les expropriations par zones ont ainsi été conçues comme un instrument des grands projets d’urbanisme. Les permis auxquels elles donnent lieu peuvent être délivrés dès qu’un nouveau plan d’urbanisme se trouve à l’étude, c’est-à-dire avant même que ses modalités n’aient été prévues dans le détail.

39. Selon l’article 11 des clauses transitoires de la loi de 1972, les demandes de permis d’exproprier formulées avant l’entrée en vigueur de cette nouvelle loi restent régies par l’ancienne.

40. Tout comme celle de 1917, la loi de 1972 n’envisage aucune possibilité d’indemnisation pour les dommages découlant de la durée ou de la non-utilisation des permis d’exproprier.

222

Son chapitre 5, article 16, ménage toutefois une exception: donnent lieu à indemnité les dommages résultant de la délivrance d’un permis d’exproprier si l’expropriant a engagé une procédure judiciaire visant à fixer l’indemnité, puis y a renoncé.

2. Les interdictions de construire

41. La loi de 1947 prohibe toute nouvelle construction non conforme au plan d’urbanisme (article 34). Avant même et jusqu’à l’adoption d’un tel plan par les autorités municipales et à son approbation par les autorités régionales, elle permet d’interdire à titre conservatoire tous travaux de construction (article 35 combiné avec les articles 14 et 15 de la loi de 1947). Son article 15 prévoit (traduction du suédois):

"S’il se pose une question relative à une demande d’adoption d’un schéma directeur applicable à une zone donnée ou de modification d’un schéma directeur déjà approuvé, le conseil administratif de comté peut, à la demande de la municipalité, interdire toute nouvelle construction (nybyggnad) dans cette zone. L’interdiction reste en vigueur tant que le conseil municipal n’a pas statué en la matière, mais pour une durée d’un an au plus. En cas de besoin, le conseil administratif de comté peut, à la demande de la municipalité, prolonger la durée de validité de l’interdiction de construire pour des périodes n’excédant pas deux ans chacune.

Le conseil administratif de comté ou, selon des règles établies par le gouvernement, le Conseil de la construction (byggnadsnämnd) peuvent accorder des dérogations à l’interdiction de construire mentionnée au paragraphe premier."

Le même principe s’applique lorsque les autorités envisagent d’adopter un nouveau plan d’urbanisme ou de modifier un plan existant (article 35 de la loi de 1947). Il ne concerne que les constructions nouvelles. Toutefois, l’article 158 de la loi de 1947 prévoit que les dispositions relatives à celles-ci valent aussi "pour toute transformation d’un bâtiment existant qui, selon des règles établies par le gouvernement, peut être classée parmi les constructions nouvelles". Une règle de cet ordre figure à l’article 75 du décret de 1959 sur la construction (byggnadsstadgan), ainsi libellé (traduction du suédois):

"Par ‘construction nouvelle’ on entend:

a) l’édification d’un bâtiment entièrement nouveau;

b) l’extension latérale ou verticale d’un bâtiment existant;

c) la reconstruction ou autre transformation, extérieure ou intérieure, d’un bâtiment, dont l’importance est telle qu’on peut l’assimiler à une reconstruction;

d) l’aménagement, total ou partiel, d’un bâtiment en vue d’un usage substantiellement différent de celui auquel il était précédemment affecté;

e) toute transformation d’un bâtiment le rendant non conforme au schéma directeur adopté, au plan d’urbanisme adopté ou au plan de construction (byggnadsplan) adopté, ou aux règlements relatifs à des activités de construction dans des zones non régies pas des plans d’urbanisme ou des plans de construction; et

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f) toute autre transformation d’un bâtiment qui, dans son état présent, n’est pas conforme aux plans ou règlements susmentionnés, sauf s’il s’agit d’un bâtiment d’habitation comportant au maximum deux logements, ou des dépendances de ce dernier.

On ne doit cependant pas considérer comme une ‘construction nouvelle’ au sens du présent article l’installation d’un chauffage central, de cabinets ou d’autres équipements sanitaires, effectuée dans un bâtiment qui, même si une telle installation n’est pas autorisée, est appelée à subsister en l’état pendant une période considérable."

42. Dans son rapport de 1967, l’ombudsman parlementaire (Justitieombudsmannen) a mentionné les conséquences des interdictions de construire prolongées et a envisagé des solutions (traduction du suédois):

"Autant que peuvent l’indiquer les faits, dans les cas de Borås et d’Östersund les propriétaires ne pouvaient s’attendre à retirer aucun avantage du plan d’aménagement urbain. Cela signifie que ce plan n’a pu leur procurer aucune réparation pour les effets dommageables qui résultaient manifestement des interdictions de longue durée. Si dans de tels cas on n’institue pas une protection des propriétaires contre ces effets, cela veut dire que - afin de rendre la réalisation des plans d’aménagement urbain moins coûteuse pour les municipalités - un ou plusieurs propriétaires devront eux-mêmes supporter les effets d’une interdiction imposée principalement dans l’intérêt de la société et fortement prolongée en raison de l’incapacité de celle-ci à régler, dans un délai raisonnable, les questions d’aménagement urbain. Un tel système est incompatible avec ce qui devrait prévaloir dans un État de droit.

Sans un examen approfondi, on ne peut guère indiquer comment protéger un propriétaire contre les effets dommageables d’interdictions de construire qui restent en vigueur pendant une longue période. Cependant, une possibilité consisterait à fixer un délai maximal pour la validité des interdictions temporaires. On ne saurait pourtant aisément considérer cette solution comme répondant aux exigences actuelles, car on ne peut pas toujours éviter de longs délais imputables aux difficultés propres à la planification du développement urbain. Il vaudrait donc mieux accorder au propriétaire le droit de demander à la municipalité soit la réparation du préjudice qu’il peut prouver, soit le rachat du terrain quand l’interdiction est demeurée en vigueur au-delà d’une certaine période.

A une condition, toutefois: l’interdiction devrait être restée en vigueur pendant assez longtemps et avoir eu des effets dommageables importants et non susceptibles de compensation par les avantages que les propriétaires pourraient s’attendre à retirer du plan d’aménagement urbain.

Compte tenu de ce qui précède, j’estime qu’il s’impose d’étudier s’il convient de prévoir une protection du propriétaire contre les effets dommageables d’interdictions de construire temporaires mais de durée déraisonnable." Justitieombudsmannens ämbetsberättelse 1967, pp. 478-479)

B. Les recours contre la puissance publique

1. Les recours contre les décisions des conseils municipaux

43. Au moment où les requérants ont saisi la Commission, la loi de 1953 sur les communes et, pour la capitale, celle de 1957 sur la ville de Stockholm ouvraient et réglementaient un droit

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de recours (kommunalbesvär) contre les décisions des municipalités. Elles autorisaient tout citoyen de la commune - sauf exceptions - à attaquer les décisions du conseil municipal devant le conseil administratif de comté.

Ce recours ne pouvait se fonder que sur les motifs suivants: inobservation des formes légales, violation de la loi, excès de pouvoir, atteinte aux droits propres du requérant ou détournement de pouvoir. Il devait parvenir au conseil administratif de comté dans les trois semaines de l’annonce, sur le panneau d’affichage municipal, de l’adoption du procès-verbal de la décision; ledit panneau indiquait le lieu où le procès-verbal pouvait être consulté.

Sauf dispositions contraires, la décision du conseil administratif de comté pouvait faire l’objet d’une requête à la Cour administrative suprême (regeringsrätten), dans le délai de trois semaines à compter de sa notification au requérant.

Des dispositions presque identiques figurent désormais dans le chapitre 7 de la loi de 1977 sur les communes (kommunallagen). Elles ont été légèrement modifiées en 1980: à compter du 1er janvier 1981, les recours doivent s’exercer devant la cour d’appel administrative (kammarrätten) et non plus devant le conseil administratif de comté.

44. Les règles ci-dessus s’appliquent à la décision municipale de demander au gouvernement la délivrance ou prorogation d’un permis d’exproprier.

En revanche, elles ne valent pas pour celle d’inviter le conseil administratif de comté, à délivrer ou proroger une interdiction de construire: une telle demande est en effet insusceptible de recours devant une juridiction administrative.

2. Les recours contre les actes de l’administration

a) Les recours administratifs

45. En Suède, les fonctions administratives incombent pour une large part à des autorités administratives dont le mécanisme de décision est indépendant du gouvernement: ces autorités ne relèvent pas des ministères et ni le gouvernement ni les différents ministres n’ont le droit de leur donner des ordres ou instructions sur la manière dont elles doivent appliquer la loi dans tel ou tel cas.

46. Pourtant, il est souvent possible de contester les décisions des autorités administratives devant le gouvernement.

Ainsi, la décision du conseil administratif de comté de délivrer ou proroger une interdiction de construire peut être attaquée par voie de recours au gouvernement (article 150 par. 2 de la loi de 1947).

b) Les recours contentieux

47. D’une manière générale, l’administration suédoise échappe au contrôle des tribunaux ordinaires. Ces derniers ne connaissent des recours contre l’État qu’en matière contractuelle et de responsabilité extracontractuelle ainsi que, selon quelques lois, de décisions administratives.

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48. Le contrôle judiciaire des actes de l’administration appartient donc avant tout à des juridictions administratives. Elles émanaient à l’origine de l’administration elle-même et comportent trois degrés: les tribunaux administratifs de comté (länsrätterna); les cours d’appel administratives; la Cour administrative suprême, instituée en 1909 sur le modèle de certaines institutions étrangères, tel le Conseil d’État français, mais qui s’en distingue sur des points fondamentaux. Composées de magistrats indépendants et inamovibles, ces juridictions jouissent en principe de pouvoirs étendus qui leur permettent non seulement d’annuler des actes administratifs, mais aussi de les modifier ou remplacer. En pratique, la légalité desdits actes se voit très fréquemment contestée.

Ce principe souffre toutefois une importante exception: les décisions du gouvernement sont insusceptibles de recours.

3. Les recours contre les actes du gouvernement

49. Certaines affaires administratives - les plus importantes politiquement ou financièrement - relèvent, en première et dernière instance, du gouvernement. Tel est le cas des permis d’exproprier (paragraphe 37 ci-dessus).

Bien que la loi de 1971 sur l’administration publique (förvaltningslagen) ne s’applique pas formellement à la procédure devant le gouvernement, cette dernière doit observer plusieurs principes: droit de l’intéressé d’accéder à tous les documents relatifs à l’affaire; obligation de l’autorité de signaler à l’intéressé tout document ajouté au dossier et de lui fournir l’occasion d’exprimer son avis à son sujet; droit de l’intéressé d’exposer ses vues oralement s’il le désire.

Avant que le gouvernement se prononce sur une demande de permis d’exproprier, cette dernière est soumise au conseil administratif de comté qui prépare le dossier. Le conseil a notamment pour tâche d’offrir au propriétaire la possibilité d’exposer ses vues sur la demande; il entend aussi les autorités publiques qui peuvent avoir un intérêt dans l’affaire. Une fois rassemblés les éléments nécessaires, il les transmet au gouvernement qui peut alors trancher.

50. Les affaires examinées par le gouvernement donnent lieu à des décisions contre lesquelles il n’existe pas, en principe, de recours. Toutefois, dans des cas particuliers on peut exercer un recours extraordinaire et de portée limitée, appelé demande en réouverture de la procédure (resningsansökan). Avant le 1er janvier 1975, pareille demande - qui peut aussi viser une décision du gouvernement agissant en tant qu’organe d’appel - était adressée à la Cour suprême. Depuis cette date, elle l’est à la Cour administrative suprême. Depuis cette date, elle l’est à la Cour administrative suprême (chapitre 11, article 11, de la Constitution). Les motifs de réouverture se trouvent énumérés au chapitre 58, article 1, du code de procédure judiciaire (rättegångsbalken), bien que cette disposition ne lie pas formellement la Cour administrative suprême (traduction du suédois):

"Une fois un jugement dans une affaire civile passé en force de chose jugée, la réouverture dans l’intérêt de l’une ou l’autre partie peut être accordée:

1. si un membre ou fonctionnaire de la juridiction s’est rendu coupable d’une infraction pénale ou d’une faute en rapport avec le procès ou si une infraction en rapport avec le procès a été commise par un avocat ou un représentant légal, et si l’on peut supposer que l’infraction ou la faute a influé sur l’issue de l’affaire;

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2. si un document produit comme preuve était falsifié ou si une partie entendue sous serment, un témoin, un expert ou un interprète a fait de fausses déclarations, et si l’on peut supposer que ce document ou ces déclarations ont influé sur l’issue de l’affaire;

3. si l’on découvre des faits ou des éléments de preuve qui, s’ils avaient été portés précédemment à la connaissance du tribunal, auraient probablement modifié l’issue de l’affaire; ou

4. si l’application de la loi sur laquelle se fonde le jugement est manifestement contraire à la loi elle-même.

La réouverture de la procédure ne peut être accordée pour la raison énoncée au paragraphe 3 que si la partie intéressée établit que selon toute probabilité elle se trouvait dans l’incapacité de se prévaloir des faits ou des éléments de preuve dont il s’agit devant la juridiction de première instance ou d’appel, ou si elle avait un autre motif valable de ne pas le faire."

Si, dans une affaire comme celle-ci, la Cour administrative suprême accepte de rouvrir la procédure, elle peut soit réexaminer elle-même l’affaire, soit la renvoyer au gouvernement.

Les très nombreuses décisions prises chaque année par le gouvernement donnent lieu à fort peu de demandes en réouverture de la procédure.

C. La responsabilité de la puissance publique

51. Autrefois, les décisions des organes de l’État et des communes dans l’exercice de la puissance publique n’engageaient pas la responsabilité desdits organes et ne pouvaient donc pas prêter à indemnisation, quoique l’étendue de cette immunité suscitât quelques doutes. Le droit suédois avait pour source la jurisprudence, des lois spéciales et des principes coutumiers.

52. Ce droit s’applique encore sur bien des points, mais le 1er juillet 1972 est entrée en vigueur la loi sur la responsabilité civile (skadeståndslagen). Elle codifie et développe une partie du droit régissant la réparation du préjudice, en matière extracontractuelle. Elle prévoit que l’État et les municipalités ne répondent pas civilement des dommages résultant de leurs actes. Elle introduit toutefois un changement radical: désormais, les actes des autorités publiques peuvent ouvrir un droit à réparation en cas de faute ou de négligence (chapitre 3, article 2).

A ce principe nouveau, le législateur a apporté une restriction importante. En effet, aucune action en responsabilité ne peut s’exercer à la suite des décisions du parlement, du gouvernement, de la Cour suprême, de la Cour administrative suprême et du Tribunal national de la Sécurité sociale, à moins qu’elles n’aient été annulées ou modifiées (chapitre 3, article 7). Selon des commentaires faisant autorité, une telle action doit être déclarée d’office irrecevable par le tribunal.

PROCEDURE DEVANT LA COMMISSION

53. Les requérants ont saisi la Commission le 15 août 1975. Ils se plaignaient d’une atteinte injustifiable au droit au respect de leurs biens, tel que le garantit l’article 1 du Protocole no 1 (P1-1). Ils dénonçaient en outre une violation de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) de la Convention car les questions d’expropriation et d’indemnisation n’avaient pas été tranchées, dans un délai

227

raisonnable, par les tribunaux suédois, ainsi que de l’article 13 (art. 13) car aucun recours effectif devant une instance nationale ne s’offrait à eux pour attaquer les atteintes causées à leurs droits par les permis d’exproprier et les interdictions de construire. Enfin, ils alléguaient la violation de l’article 14 (art. 14) et s’appuyaient sur les articles 17 et 18 (art. 17, art. 18).

54. La Commission a retenu les deux requêtes le 5 mars 1979 après les avoir jointes le 12 octobre 1977 en vertu de l’article 29 de son règlement intérieur.

55. Dans son rapport du 8 octobre 1980 (article 31 de la Convention) (art. 31), elle exprime l’avis qu’il y a eu violation de l’article 13 (art. 13) de la Convention (dix voix contre deux, avec quatre abstentions). Elle conclut en revanche à l’absence d’infraction à l’article 1 du Protocole no 1 (P1-1) (dix voix contre trois) à l’article 6 par. 1 (art. 6-1) (onze voix contre cinq) et aux articles 14, 17 et 18 (art. 14, art. 17, art. 18) (unanimité) de la Convention.

Le rapport contient trois opinions séparées.

EN DROIT

I. SUR LA VIOLATION ALLEGUEE DE L’ARTICLE 1 DU PROTOCOLE No 1 (P1-1)

56. Les requérants dénoncent la longue durée des permis d’exproprier, assortis d’interdictions de construire, qui ont frappé leurs immeubles. Ils y voient une atteinte illicite à leur droit au respect de leurs biens, tel que le garantit l’article 1 du Protocole no 1 (P1-1), ainsi libellé:

"Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes."

57. Par son arrêt Marckx du 13 juin 1979, la Cour a précisé l’objet de cet article (P1-1):

"En reconnaissant à chacun le droit au respect de ses biens, l’article 1 (P1-1) garantit en substance le droit de propriété. Les mots "biens", "propriété", "usage des biens", en anglais "possessions" et "use of property", le donnent nettement à penser; de leur côté les travaux préparatoires le confirment sans équivoque: les rédacteurs n’ont cessé de parler de "droit de propriété" pour désigner la matière des projets successifs d’où est sorti l’actuel article 1 (P1-1)." (série A no 31, p. 27, par. 63)

Il y a lieu de déterminer si les requérants peuvent se plaindre d’une ingérence dans ce droit et, dans l’affirmative, si elle se justifiait.

1. Sur l’existence d’une ingérence dans le droit de propriété des requérants.

58. Les requérants ne contestent pas la légalité intrinsèque des permis d’exproprier ni des interdictions de construire les concernant. En revanche, ils critiquent la longueur des délais accordés à la ville de Stockholm pour entamer la procédure judiciaire visant à fixer

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l’indemnité d’expropriation: cinq ans, prorogés pour trois ans, puis pour cinq et enfin pour dix, dans le cas de la succession Sporrong; dix ans dans celui de Mme Lönnroth (paragraphes 11-14 et 20 ci-dessus). Ils dénoncent en outre le maintien en vigueur des permis d’exproprier et des interdictions de construire pendant une longue période: vingt-trois et huit ans pour les premiers; vingt-cinq et douze ans pour les secondes (paragraphes 18 et 25 ci-dessus). Ils soulignent les effets néfastes qu’auraient produits sur leur droit de propriété lesdites mesures ainsi combinées. Ils auraient perdu la possibilité de vendre leurs immeubles aux conditions normales du marché. Ils ajoutent qu’ils auraient pris des risques exagérés s’ils avaient consacré des investissements à leurs immeubles et que si malgré tout ils avaient effectué des travaux après l’octroi d’un permis de construire, ils auraient dû s’engager à ne pas réclamer, après expropriation, d’indemnité au titre de la plus-value ainsi réalisée. Ils soutiennent en outre qu’ils auraient éprouvé des difficultés à obtenir des hypothèques s’ils en avaient demandé. Ils rappellent enfin l’interdiction d’édifier sur leur propre terrain toute "construction nouvelle".

Sans prétendre avoir été formellement et définitivement privés de leurs biens, la succession Sporrong et Mme Lönnroth allèguent que les permis et interdictions litigieux imposaient à la libre jouissance et disposition de leurs immeubles des limitations excessives et ne donnant pas lieu à indemnité. Leur droit de propriété se serait ainsi trouvé vidé de sa substance pendant la durée de validité des mesures en question.

59. Le Gouvernement admet que par suite du libre jeu du marché, il peut devenir plus malaisé de vendre ou louer un immeuble grevé d’un permis d’exproprier et que cet inconvénient s’accroît en fonction de la durée de validité du permis. Il reconnaît aussi que les interdictions de construire restreignent l’exercice normal du droit de propriété. Toutefois, il affirme que permis et interdictions sont inhérents à l’aménagement urbain et ne portent pas atteinte au droit des propriétaires "au respect de (leurs) biens", au sens de l’article 1 du Protocole no 1 (P1-1).

60. La Cour ne saurait souscrire à cette thèse.

S’ils laissaient juridiquement intact le droit des intéressés à disposer et user de leurs biens, les permis d’exproprier n’en réduisaient pas moins dans une large mesure la possibilité pratique de l’exercer. Ils touchaient aussi à la substance même de la propriété en ce qu’ils reconnaissaient par avance la légalité d’une expropriation et autorisaient la ville de Stockholm à y procéder à tout moment qu’elle trouverait opportun. Le droit de propriété des requérants devenait ainsi précaire et révocable.

De leur côté, les interdictions de construire limitaient sans conteste le droit des requérants à user de leurs biens.

La Cour estime en outre qu’il y a lieu en principe de considérer ensemble les décisions litigieuses, quitte à les distinguer parfois pour les besoins de l’analyse. En effet, bien qu’elles n’eussent pas nécessairement de lien juridique entre elles (paragraphe 35 ci-dessus) et que leur durée de validité différât, elles se complétaient et poursuivaient un objectif identique: faciliter la réalisation du développement de la cité selon les plans successifs préparés à cet égard.

Les requérants ont donc subi une ingérence dans leur droit de propriété, dont, la Commission le souligne à juste titre, les conséquences se sont sans nul doute aggravées par l’utilisation

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combinée des permis d’exproprier et des interdictions de construire pendant une longue période.

2. Sur la justification de l’ingérence dans le droit de propriété des requérants

61. Reste à rechercher si l’ingérence ainsi constatée enfreint ou non l’article 1 (P1-1).

Celui-ci contient trois normes distinctes. La première, d’ordre général, énonce le principe du respect de la propriété; elle s’exprime dans la première phrase du premier alinéa. La deuxième vise la privation de propriété et la soumet à certaines conditions; elle figure dans la seconde phrase du même alinéa. Quant à la troisième elle reconnaît aux Etats le pouvoir, entre autres, de réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général et en mettant en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires à cette fin; elle ressort du deuxième alinéa.

La Cour doit s’assurer de l’applicabilité des deux dernières de ces normes avant de se prononcer sur l’observation de la première.

a) Sur l’applicabilité de la seconde phrase du premier alinéa

62. Il échet de rappeler d’abord que les autorités suédoises n’ont pas procédé à l’expropriation des immeubles des requérants. Ces derniers n’ont donc à aucun moment été formellement "privés de leur propriété": ils pouvaient user de leur bien, le vendre, le léguer, le donner ou l’hypothéquer.

63. En l’absence d’une expropriation formelle, c’est-à-dire d’un transfert de propriété, la Cour s’estime tenue de regarder au-delà des apparences et d’analyser, les réalités de la situation litigieuse (voir, mutatis mutandis, l’arrêt Van Droogenbroeck du 24 juin 1982, série A no 50, p. 20, par. 38). La Convention visant à protéger des droits "concrets et effectifs" (arrêt Airey du 9 octobre 1979, série A no 32, p. 12, par. 24), il importe de rechercher si ladite situation n’équivalait pas à une expropriation de fait, comme le prétendent les intéressés.

Aux yeux de la Cour, les effets incriminés (paragraphe 58 ci-dessus) dérivent tous de la diminution de la disponibilité des biens en cause. Ils résultent de limitations apportées au droit de propriété, devenu précaire, ainsi que des conséquences de celles-ci sur la valeur des immeubles. Pourtant, bien qu’il ait perdu de sa substance le droit en cause n’a pas disparu. Les effets des mesures en question ne sont pas tels qu’on puisse les assimiler à une privation de propriété. La Cour note à ce sujet que les requérants ont pu continuer à user de leurs biens et que si les ventes d’immeubles touchés à Stockholm par des permis d’exproprier et des interdictions de construire ont été rendues plus malaisées, la possibilité de vendre a subsisté; selon les renseignements fournis par le Gouvernement, il y a eu plusieurs dizaines de ventes (paragraphe 30 ci-dessus).

La seconde phrase du premier alinéa ne trouvait donc pas à s’appliquer en l’espèce.

b) Sur l’applicabilité du deuxième alinéa

64. Les interdictions de construire s’analysaient sans conteste en une réglementation de "l’usage des biens" des intéressés, au sens du deuxième alinéa.

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65. En revanche, les permis d’exproprier n’entendaient pas limiter ou contrôler cet usage. Représentant une étape initiale dans le processus de privation de propriété, ils ne tombaient pas sous le coup du deuxième alinéa. Il faut les examiner au regard de la première phrase du premier.

c) Sur l’observation de la première phrase du premier alinéa en ce qui concerne les permis d’exproprier

66. Les griefs des requérants portent d’abord sur la durée des délais accordés à la ville de Stockholm; ils la jugent contraire tant au droit suédois qu’à la Convention.

67. La loi de 1917 ne contenait aucune disposition sur la longueur du délai pendant lequel l’expropriant devait entamer une procédure judiciaire visant à fixer l’indemnité d’expropriation; elle n’en renfermait pas davantage quant à la prolongation de la validité des permis.

Selon la succession Sporrong et Mme Lönnroth, la pratique constante depuis l’entrée en vigueur de la loi voulait que le délai normal de citation à comparaître devant le tribunal foncier fût d’un an. Comme en l’occurrence il a atteint respectivement cinq et dix ans, les permis initiaux manqueraient de base légale; il en irait de même des trois prorogations du permis relatif à l’immeuble de la succession Sporrong.

L’État défendeur répond que la délivrance et la prorogation des permis respectaient le droit suédois: habilité à fixer la durée du permis initial, le gouvernement aurait aussi compétence, en l’absence de texte en sens contraire, pour la prolonger.

68. La Cour n’estime pas devoir trancher cette controverse relative à l’interprétation du droit suédois. Même si les permis litigieux n’allaient pas à l’encontre de ce dernier, leur conformité avec lui ne prouve pas leur compatibilité avec le droit garanti par l’article 1 (P1-1).

69. La circonstance qu’ils ne relevaient ni de la seconde phrase du premier alinéa ni du deuxième alinéa n’implique pas que l’ingérence dans ledit droit enfreignait la norme énoncée à la première phrase du premier alinéa.

Aux fins de cette disposition, la Cour doit rechercher si un juste équilibre a été maintenu entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu (voir, mutatis mutandis, l’arrêt du 23 juillet 1968 dans l’affaire "linguistique belge", série A no 6, p. 32, par. 5). Inhérent à l’ensemble de la Convention, le souci d’assurer un tel équilibre se reflète aussi dans la structure de l’article 1 (P1-1).

L’agent du Gouvernement a reconnu la nécessité de pareil équilibre. Selon la loi sur l’expropriation, a-t-il souligné à l’audience de la matinée du 23 février 1982, on ne doit pas délivrer de permis d’exproprier si l’on peut atteindre par un autre moyen le but d’intérêt public visé; cette évaluation faite, il faut mesurer pleinement les intérêts de l’individu et l’intérêt public.

La Cour ne perd pas de vue cette préoccupation du législateur. De plus, elle juge naturel que dans un domaine aussi complexe et difficile que l’aménagement des grandes cités, les États contractants jouissent d’une grande marge d’appréciation pour mener leur politique

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urbanistique. Elle ne saurait renoncer pour autant à son pouvoir de contrôle. Il lui appartient de vérifier que l’équilibre voulu a été préservé d’une manière compatible avec le droit des requérants "au respect de (leurs) biens", au sens de la première phrase de l’article 1 (P1-1).

70. La législation en vigueur à l’époque se caractérisait par sa rigidité. En dehors du retrait pur et simple des permis d’exproprier, qui exigeait l’accord de la municipalité, elle n’offrait aucun moyen de modifier après coup la situation des propriétaires concernés. La Cour relève à cet égard que les permis accordés à la ville de Stockholm le furent, dans le cas de la succession Sporrong, pour cinq ans - mesure prorogée pour trois ans, puis pour cinq et enfin pour dix - et, dans le cas de Mme Lönnroth, pour dix ans. En pratique, ils restèrent en vigueur pendant vingt-trois et huit ans respectivement. Durant toute cette période, les requérants demeurèrent dans une incertitude complète quant au sort de leur propriété et n’eurent pas droit à la prise en compte, par le gouvernement suédois, des difficultés qu’ils pouvaient rencontrer. Le rapport de la Commission en donne un exemple. Mme Lönnroth avait prié le gouvernement de retirer le permis d’exproprier. La municipalité lui répondit que les plans existants n’autorisaient aucune dérogation; quant au gouvernement, il rejeta la requête au motif qu’il ne pouvait révoquer le permis sans le consentement exprès de la municipalité (paragraphe 21 ci-dessus).

La Cour ne méconnaît pas l’intérêt qu’avait la ville de Stockholm à plans. Toutefois, elle ne s’explique pas pourquoi la législation suédoise devait exclure la possibilité de réapprécier, à des intervalles raisonnables pendant la longue durée pour laquelle chacun de ces permis était accordé et maintenu, les intérêts de la ville et ceux des propriétaires. En l’espèce, l’absence d’une telle possibilité se révèle d’autant moins satisfaisante que les projets urbanistiques à l’origine des permis d’exproprier, et avec eux la destination donnée aux propriétés des requérants, ont changé à plusieurs reprises.

71. Comme en témoigne l’exposé des motifs du projet d’où est sortie la loi de 1972, le gouvernement suédois a concédé que "le système existant présent[ait], à certains égards, des inconvénients pour le propriétaire":

"Naturellement, la seule délivrance d’un permis d’exproprier le plonge souvent dans l’incertitude. En pratique, il voit se restreindre considérablement ses possibilités de disposer de son immeuble en le vendant, en en cédant l’usage ou en y faisant construire. Il peut aussi se trouver embarrassé pour décider d’engager des frais d’entretien ou de modernisation. Évidemment, les inconvénients résultant du permis s’aggravent si un long délai s’écoule avant la mise en route de la procédure judiciaire." (Kungl. Maj:ts proposition nr. 109, 1972, p. 227)

La loi de 1972 tient partiellement compte de ces préoccupations. Certes, elle ne prévoit pas l’octroi d’une indemnité aux propriétaires qui auraient subi un préjudice en raison de la durée de validité du permis, mais elle leur permet de bénéficier d’un abrègement du délai de citation à comparaître devant le tribunal foncier, s’ils fournissent la preuve d’un préjudice fortement accru du fait que la question de l’expropriation demeure pendante (paragraphe 37 ci-dessus). Inapplicable en l’espèce (paragraphe 39 ci-dessus), elle n’a pu aider les requérants à surmonter les difficultés qu’ils pouvaient éprouver.

72. La Cour constate en outre que l’existence, pendant toute cette période, d’interdictions de construire a encore accentué les répercussions dommageables de la durée de validité des permis. La pleine jouissance du droit de propriété des requérants a été entravée au total pendant vingt-cinq ans pour la succession Sporrong et douze ans pour Mme Lönroth. A cet

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égard, la Cour note qu’en 1967 l’ombudsman parlementaire a estimé incompatibles avec ce qui devrait prévaloir dans un État de droit les effets négatifs pouvant résulter, pour les propriétaires, d’interdictions prolongées (paragraphe 42 ci-dessus).

73. Ainsi combinées, les deux séries de mesure ont créé une situation qui a rompu le juste équilibre devant régner entre la sauvegarde du droit de propriété et les exigences de l’intérêt général: la succession Sporrong et Mme Lönroth ont supporté une charge spéciale et exorbitante que seules auraient pu rendre légitime la possibilité de réclamer l’abrégement des délais ou celle de demander réparation. Or la législation suédoise excluait à l’époque pareilles possibilités; elle exclut toujours la seconde d’entre elles.

Aux yeux de la Cour, il n’y a pas lieu, à ce stade, de rechercher si les requérants ont réellement subi un préjudice (voir, mutatis mutandis, l’arrêt Marckx précité, série A no 31, p. 13, par. 27): c’est dans leur situation juridique même que l’équilibre à préserver a été détruit.

74. Les permis en cause, dont les interdictions de construire ont aggravé les conséquences, ont donc violé l’article 1 (P1-1), et ce dans le chef des deux requérants.

d) Sur l’observation de l’article 1 (P1-1) en ce qui concerne les interdictions de construire

75. Compte tenu de ce qui précède, la Cour n’estime pas nécessaire de déterminer si les interdictions de construire, envisagées en soi, enfreignaient également l’article 1 (P1-1).

II. SUR LA VIOLATION ALLEGUEE DES ARTICLES 17 ET 18 DE LA CONVENTION, COMBINES AVEC L’ARTICLE 1 DU PROTOCOLE No 1 (art. 17+P1-1, art. 18+P1-1)

76. Les requérants tirent aussi argument des articles 17 et 18 (art. 17, art. 18) de la Convention. Ils affirment avoir supporté dans l’exercice de leur droit au respect de leurs biens "des limitations plus amples que celles prévues" à l’article 1 du Protocole no 1 (P1-1) et poursuivant un "but" dont ledit article ne parle pas.

La Commission unanime conclut à l’absence de violation.

Ayant constaté que l’article 1 du Protocole no 1 (P1-1) se trouvait enfreint, la Cour ne juge pas devoir se placer de surcroît sur le terrain des articles 17 et 18 de la Convention (art. 17, art. 18).

III. SUR LA VIOLATION ALLEGUEE DE L’ARTICLE 14 DE LA CONVENTION, COMBINE AVEC L’ARTICLE 1 DU PROTOCOLE No 1 (art. 14+P1-1)

77. Invoquant l’article 14 de la Convention, combiné avec l’article 1 du Protocole no 1 (art. 14+P1-1), les requérants se prétendent victimes d’une discrimination par rapport à deux catégories de propriétaires: ceux d’immeubles non expropriés et ceux d’immeubles expropriés selon des modalités cadrant avec le droit suédois et la Convention.

La Cour ne souscrit pas à cette thèse qu’aucune pièce du dossier ne vient étayer.

IV. SUR LA VIOLATION ALLEGUEE DE L’ARTICLE 6 PAR. 1 DE LA CONVENTION (art. 6-1)

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78. D’après les requérants, leurs griefs relatifs aux permis d’exproprier frappant leurs immeubles n’ont pas été traités par les tribunaux suédois, ni ne pouvaient l’être; ils allèguent à cet égard la violation de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) de la Convention, qui se lit ainsi:

"Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement, et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...)."

A. Sur l’applicabilité de l’article 6 par. 1 (art. 6-1)

79. Le droit de propriété des requérants revêt sans aucun doute un caractère civil, qui d’ailleurs n’a pas prêté à discussion en l’espèce. Resta à savoir si une "contestation" a surgi à son sujet entre les requérants et les autorités suédoises.

80. Tout en reconnaissant qu’une procédure d’expropriation touche un droit de caractère civil, la Commission estime que les permis d’exproprier accordés en vertu de la loi de 1917 ne tranchaient pas des contestations sur les droits et obligations de caractère civil des propriétaires. Elle conclut que la procédure administrative de délivrance puis de prorogation des permis frappant les immeubles des requérants échappait à l’empire de l’article 6 par. 1 (art. 6-1).

La Cour ne saurait partager cet avis. Dans son arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere du 23 juin 1981, elle a précisé que l’article 6 par. 1 (art. 6-1) "ne vaut pas seulement pour une procédure déjà entamée: peut aussi l’invoquer quiconque, estimant illégale une ingérence dans l’exercice de l’un de ses droits (de caractère civil), se plaint de n’avoir pas eu l’occasion de soumettre pareille contestation à un tribunal répondant aux exigences de l’article 6 par. 1 (art. 6-1)" (série A no 43, p. 20, par. 44, avec renvoi à l’arrêt Golder du 21 février 1975, série A no 18). Il importe peu que la contestation concerne un acte administratif pris par l’autorié compétente et en vertu de prérogatives de puissance publique (voir, mutatis mutandis, l’arrêt Ringeisen du 16 juillet 1971, série A no 13, p. 39, par. 94, et l’arrêt König du 28 juin 1978, série A no 27, p. 32, par. 94).

En l’occurrence, les intéressés soulignent qu’ils n’ont pas eu la faculté de saisir un tribunal habilité à statuer sur la situation créée par la délivrance ou prorogation des permis d’exproprier.

81. Au sujet de la légalité même de cette délivrance ou prorogation, la succession Sporrong et Mme Lönnroth invoquent la pratique qui voulait que le délai normal de citation à comparaître devant le tribunal foncier fût d’un an (paragraphe 67 ci-dessus); ils soutiennent que les longs délais accordés dans leur cas n’étaient pas compatibles avec la loi suédoise. Quant au Gouvernement, il rejette cette interprétation. La Cour rappelle qu’elle n’estime pas devoir vider la controverse (paragraphe 68 ci-dessus). L’existence et le sérieux de celle-ci montrent toutefois qu’un problème se posait au regard de l’article 6 par. 1 (art. 6-1). Dès lors que les requérants jugeaient illégales l’adoption ou prorogation de mesures atteignant leur droit de propriété et en vigueur pour des durées telles que celles observées en l’espèce, ils avaient droit à ce qu’un tribunal tranchât cette question de droit interne.

82. Les intéressés dénoncent aussi l’impossibilité de rechercher en justice la réparation du préjudice causé par les permis d’exproprier, ainsi que par les interdictions de construire. La

234

Cour ne juge pas nécessaire d’examiner cette thèse puisqu’elle vient de conclure à l’existence d’une contestation.

83. En résumé, les permis d’exproprier frappant les immeubles des requérants avaient trait à un droit "de caractère civil" et donnaient lieu, en ce qui concerne leur durée de validité, à une "contestation", au sens de l’article 6 par. 1 (art. 6-1).

B. Sur l’observation de l’article 6 par. 1 (art. 6-1)

84. La Cour doit s’assurer que le droit suédois accordait aux requérants le "droit à un tribunal", dont l’un des aspects est le droit d’accès, à savoir le droit de saisir un tribunal compétent en matière civile (arrêt Golder précité, série A no 18, p. 18, par. 36). Il lui faut donc rechercher si la succession Sporrong et Mme Lönnroth ont pu engager une procédure judiciaire pour contester la légalité des décisions du conseil municipal et du gouvernement dans le domaine de la délivrance ou prorogation des permis d’exproprier de longue durée.

1. Le contrôle de la légalité des décisions du conseil municipal

85. Selon le Gouvernement, les requérants auraient pu mettre en cause la régularité des décisions par lesquelles la municipalité de Stockholm demandait au gouvernement de délivrer ou proroger lesdits permis.

Certes, pour autant qu’ils en auraient pris connaissance malgré l’absence, alléguée par eux, de notification individuelle, il leur eût été loisible de saisir le conseil administratif de comté puis, au besoin, la Cour administrative suprême (paragraphe 43 ci-dessus). Toutefois, ces demandes ne constituaient que des mesures préparatoires; en soi, elles ne portaient pas encore atteinte à un droit de caractère civil. En outre, leur légalité ne dépendait pas nécessairement des mêmes critères que celle des décisions définitives adoptées à cet égard par le gouvernement.

2. Le contrôle de la légalité des décisions du gouvernement

86. Les décisions gouvernementales de délivrance et de prorogation des permis, elles, ne sont pas susceptibles de recours devant les juridictions administratives.

A la vérité, les propriétaires peuvent en contester la régularité en invitant la Cour administrative suprême à rouvrir la procédure, mais ils doivent en pratique se fonder sur des motifs identiques ou analogues à ceux énumérés au chapitre 58, article 1, du code de procédure judiciaire (paragraphe 50 ci-dessus). De plus, il s’agit d’une voie de recours extraordinaire - le Gouvernement en convient - et rarement utilisée. La Cour administrative suprême ne connaît pas du fond des affaires quand elle contrôle la recevabilité d’un tel recours; à ce stade, elle ne procède donc pas à un examen complet de mesures touchant à un droit de caractère civil (voir, mutatis mutandis, l’arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere précité, série A no 43, pp. 23, 24 et 26, par. 51, 54 et 60). Pareil examen ne saurait avoir lieu, devant elle ou une juridiction ou autorité de renvoi antérieurement saisie, que pour une demande déclarée par elle recevable. Bref, le recours ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 6 par. 1 (art. 6-1).

87. En résumé, la cause de la succession Sporrong et de Mme Lönnroth n’a pu être entendue par un tribunal jouissant de la plénitude de juridiction. Il y a donc eu violation de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) dans le chef des deux requérants.

235

V. SUR LA VIOLATION ALLEGUEE DE L’ARTICLE 13 (art. 13) DE LA CONVENTION

88. Les requérants s’affirment privés de tout recours effectif devant une "instance" nationale contre les violations qu’ils dénoncent; ils invoquent l’article 13 (art. 13) aux termes duquel

"Toute personne dont les droit et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles."

Dans son rapport, la Commission exprime l’avis qu’il y a eu méconnaissance dudit article (art. 13). Le Gouvernement combat cette opinion, surtout dans son mémoire du 31 juillet 1981 exclusivement consacré au problème.

Eu égard à sa décision relative à l’article 6 par. 1 (art. 6-1), la Cour estime qu’il n’y a pas lieu d’examiner l’affaire sous l’angle de l’article 13 (art. 13); les exigences de ce dernier sont en effet moins strictes que celles de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) et absorbées par elles en l’espèce (arrêt Airey précité, série A no 32, p. 18, par. 35; voir aussi, mutatis mutandis, l’arrêt De Wilde, Ooms et Versyp du 18 juin 1971, série A no 12, p. 46, par. 95, et l’arrêt Golder précité, série A no 18, pp. 15-16, par. 33).

VI. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 50 (art. 50) DE LA CONVENTION

89. Aux audiences du 23 février 1982, le conseil des requérants a déclaré que si la Cour constatait une violation, ses clients demanderaient au titre de l’article 50 (art. 50) une satisfaction équitable pour dommage matériel ainsi que pour frais de justice et dépenses annexes. Estimant que leurs prétentions dépendraient largement de la teneur de l’arrêt à rendre, il a suggéré de renvoyer à plus tard l’examen du problème.

Le Gouvernement s’est borné à préciser qu’il n’entendait pas prendre position sur l’application de l’article 50 (art. 50) pour le moment.

Bien que soulevée en vertu de l’article 47 bis du règlement, la question ne se trouve donc pas en état. En conséquence, la Cour doit la réserver et déterminer la procédure ultérieure, en tenant compte de l’hypothèse d’un accord entre l’État défendeur et les requérants.

PAR CES MOTIFS, LA COUR

1. Dit, par dix voix contre neuf, qu’il y a eu violation de l’article 1 du Protocole no 1 (P1-1) dans le chef des deux requérants;

2. Dit, à l’unanimité, qu’il ne se s’impose pas d’examiner aussi l’affaire sous l’angle des articles 17 et 18 de la Convention combinés avec l’article 1 du Protocole no 1 (art. 17+P1-1, art. 18+ P1-1);

3. Dit, à l’unanimité, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 14 de la Convention, combiné avec l’article 1 du Protocole no 1 (art. 14+P1-1);

4. Dit, par douze voix contre sept, qu’il y a eu violation de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) de la Convention dans le chef des deux requérants;

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5. Dit, à l’unanimité, qu’il ne s’impose pas d’examiner aussi l’affaire sous l’angle de l’article 13 (art. 13) de la Convention;

6. Dit, à l’unanimité, que la question de l’application de l’article 50 (art. 50) ne se trouve pas en état;

en conséquence,

a) la réserve en entier:

b) invite la Commission à lui présenter, dans le délai de deux mois à compter du prononcé du présent arrêt, ses observations sur cette question et notamment à lui donner connaissance de tout règlement auquel Gouvernement et requérants auront pu aboutir;

c) réserve la procédure ultérieure et délègue à son président le soin de la fixer en cas de besoin.

Rendu en français et en anglais, le texte français faisant foi, au Palais des Droits de l’Homme à Strasbourg, le vingt-trois septembre mil neuf cent quatre-vingt-deux.

Gérard WIARDA

Président

237

c) CEDH, 28 octobre l999, Zielinski et Pradal & Gonzalez et autres c.

France, n° 24846 /94 et 34165/96 (Extraits)

[…]

57. La Cour réaffirme que si, en principe, le pouvoir législatif n’est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige (arrêts précités Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis, p. 82, § 49, Papageorgiou, p. 2288, § 37, Building Societies, p. 2363, § 112). […]

238

d) CEDH, 9 janvier 2007, Arnolin c. France (extraits)

[…]

69. La Cour réaffirme que si, en principe, le pouvoir législatif n'est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l'article 6 s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire du litige (Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis c. Grèce, arrêt du 9 décembre 1994, série A no 301-B, p. 82, § 49 ; Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres c. France [GC], nos 24846/94 et 34165/96 à 34173/96, CEDH 1999-VII, § 57). […]

80. La Cour ne peut que constater la résistance des juridictions internes dans l'application même de la loi litigieuse. En effet, tant la chambre sociale de la Cour de cassation que de nombreuses cours d'appel ont refusé d'appliquer l'article 29 de la loi du 19 janvier 2000, jugeant qu'il ne répondait pas à l'exigence d'un impérieux motif d'intérêt général et ne satisfaisait pas aux prescriptions de l'article 6 § 1 de la Convention. Cette résistance a d'ailleurs conduit la Cour de cassation à se réunir, quelques années plus tard, en Assemblée plénière, laquelle a finalement affirmé que l'intervention législative obéissait à d'impérieux motifs d'intérêt général, au demeurant sans réellement expliquer les raisons de sa différence d'appréciation avec la chambre sociale et les cours d'appel concernées. […]

82. Compte tenu de ce qui précède, l'intervention législative litigieuse, qui réglait définitivement, de manière rétroactive, le fond des litiges pendants devant les juridictions internes, n'était pas justifiée par d'impérieux motifs d'intérêt général. […]

239

e) CEDH, 24 janvier 2008, Riad et Idiab c. Belgique, n° 29787/03 et 29810/03

[…]

78. La Cour observe aussi que le Gouvernement est resté en défaut d'expliquer sur quelle base légale se fondait le transfert et le maintien en zone de transit. La Cour estime que le fait de « détenir » un individu dans cette zone durant une période indéterminée et imprévisible sans que cette détention se fonde sur une disposition légale concrète ou sur une décision judiciaire valable et avec des possibilités de contrôle judiciaire limités vu les difficultés de contact permettant un accompagnement juridique concret, est en soi contraire au principe de la sécurité juridique, qui est implicite dans la Convention et qui constitue l'un des éléments fondamentaux de l'Etat de droit (voir, mutatis mutandis, Shamsa, précité, § 58 ; Ječius, précité, § 62, et Baranowski, précité, §§ 54-57). […]

240

2. Doctrine

a) S. Bollé, « L’inconventionnalité d’une validation législative

conforme à la constitution », RFDA 2000, p. 1254 (Commentaire de

l’arrêt Zielinski du 28 octobre 1999)

Avec l'arrêt Zielinski et Pradal & Gonzalez et autres c/France du 28 octobre 1999 (1), la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales fait irruption dans le champ du contrôle de constitutionnalité des lois françaises (2). L'hypothèse évoquée par Dominique Rousseau d'une « interprétation du Conseil constitutionnel condamnée par la Cour européenne sur saisine d'un individu » (3) devient réalité, en l'absence d'une intégration de la Convention dans le bloc de constitutionnalité. La Cour européenne déclare, en l'espèce, incompatible avec l'article 6, paragraphe 1 de la Convention, la validation de l'article 85 de la loi n° 94-43 du 18 janvier 1994 relative à la santé publique et à la protection sociale, qui avait été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel le 13 janvier 1994 (4)... Se trouve directement en cause « le label de constitutionnalité » accordé à une validation, qui figure parmi les « pratiques dont précisément la conformité aux principes constitutionnels est des plus douteuses » (5). La Cour européenne réprouve l'indulgence du Conseil constitutionnel à l'égard de l'une des lois rétroactives par lesquelles le législateur met fréquemment à l'abri de toute contestation des actes concernant les rapports de droit public comme de droit privé (6). Les principaux faits à l'origine de cette condamnation inédite de la France méritent d'être exposés. En 1963 et 1974, les caisses de Sécurité sociale de la région de Strasbourg, à la suite d'avenants à la Convention collective nationale du personnel, ont réduit la valeur indiciaire de « l'indemnité de difficultés particulières » (IDP) créée, au profit de leurs agents, par un Protocole d'accord local du 28 mars 1953 conclu avec les syndicats. A partir de 1988, de nombreux agents ont contesté cette réduction. Parmi eux, Mme Gonzalez et MM. Zielinski et Pradal ont obtenu gain de cause, respectivement devant les conseils de prud'hommes de Colmar et de Metz, ainsi que devant la Cour d'appel de Metz (19 et 20 avr. 1993), s'agissant des seconds. Parallèlement, les autres procédures engagées ont donné lieu à trois arrêts de la Cour de cassation du 22 avril 1992, suivis, le 13 octobre 1993, d'un arrêt de la Cour d'appel de Besançon, statuant sur renvoi en faveur des demandeurs, en contradiction avec un arrêt du 23 septembre 1993 de la Cour d'appel de Colmar. C'est dans ce contexte que le gouvernement a fait amender par le Parlement, les 30 novembre et 13 décembre 1993, le projet de loi sur la protection sociale : l'article 85 entérinait avec effet rétroactif au 1er décembre 1983 la valeur de l'indemnité de difficultés particulières défendue devant les juridictions par les représentants de l'Etat et des caisses concernées. Saisi, le Conseil constitutionnel, s'en est tenu à sa jurisprudence habituelle pour déclarer la validation conforme à la Constitution : le législateur pouvait, pour des raisons d'intérêt général, mettre fin à l'imbroglio jurisprudentiel, sous réserve des décisions de justice définitives et dans le respect du principe de non-rétroactivité des textes à caractère répressif (décision 93-332 DC du 13 janvier 1994, 13e et 14e consid.). La Cour de cassation, par arrêts du 15 février (7) et du 2 mars 1995, a fait application de la validation qui, selon elle, ne violait ni le droit à un procès équitable, ni le droit à un recours effectif, garantis par l'article 6, paragraphe 1 et l'article 13 de la Convention européenne. MM. Zielinski et Pradal ont saisi la Commission européenne des droits de l'homme le 5 juillet

241

1994, Mme Gonzalez le 19 août 1996, et huit autres agents le 9 septembre 1996 (8), en développant les mêmes moyens que ceux que la Cour de cassation avait rejetés. Mme Gonzalez et autres ont aussi prétendu avoir été victimes d'un dépassement du délai raisonnable de la procédure, exigé par l'article 6, paragraphe 1. La Commission, les 9 septembre 1997 et 21 octobre 1998, a conclu à l'unanimité que l'article 6, paragraphe 1 avait été violé, en ce qui concerne l'équité de la procédure ; qu'il n'y avait pas lieu d'examiner l'affaire sous l'angle de l'article 13 ; qu'enfin la durée de la procédure concernant Mme Gonzalez et autres avait été déraisonnable. Suite à la jonction des deux affaires, la Cour européenne des droits de l'homme, statuant en Grande Chambre (9), condamne, à l'unanimité, la France pour manquement à l'article 6, paragraphe 1, cinq ans et neuf mois après que le Conseil constitutionnel ait déclaré la validation litigieuse constitutionnelle. La solution était attendue (10) et largement prévisible. La Cour, dans son arrêt National &

Provincial Building Society de 1997 (11), avait fortement nuancé la position maximaliste adoptée par elle dans les affaires Raffineries grecques et Papageorgiou (12), mais elle n'avait pas pour autant abandonné le principe d'un contrôle rigoureux des lois de validation (13). C'est davantage la mise en cause directe d'une décision du Conseil constitutionnel qui retient l'attention. Jusqu'ici les rapports entre les deux Hautes Juridictions étaient d'abord pensés en termes de complémentarité ; les risques de contrariétés de jurisprudence, notamment en matière de validations (14), étaient tenus pour presque nuls, en raison de la similitude des normes de référence, de la parenté des méthodes et de la convergence des solutions (15). En affirmant qu'en l'espèce « la décision du Conseil constitutionnel ne suffit pas à établir la conformité » de la validation « avec les dispositions de la Convention » (§ 59), la Cour européenne fait tomber la présomption, au coeur de l'argumentation du gouvernement défendeur : il n'y a pas d'identité matérielle absolue entre les normes jurisprudentielles constitutionnelle et européenne ; et l'interprétation concurrente de normes voisines débouche sur des solutions contradictoires, sur une protection différenciée des droits et des libertés. Une loi de validation ayant vocation à régler des situations juridiques concrètes, ces divergences ne sauraient découler exclusivement de la différence de nature entre le contrôle de constitutionnalité préalable et abstrait, exercé par le Conseil constitutionnel, et le contrôle de conventionnalité successif, concret et subsidiaire, exercé par la Cour. Avec éclat, la Cour de Strasbourg s'affirme, une nouvelle fois, comme la préfiguration de ce que pourrait être une cour constitutionnelle européenne, instance d'appel des cours constitutionnelles nationales (16). L'arrêt du 28 octobre 1999 illustre en effet la tendance lourde à un encadrement européen de l'activité des juridictions constitutionnelles : la Cour européenne contredit de plus en plus fréquemment les solutions adoptées par celles-ci dans le cadre du contrôle de constitutionnalité. Le Conseil constitutionnel ne pouvait indéfiniment échapper à ce phénomène. Des commentateurs avisés avaient d'ailleurs pressenti la fin de « l'exception » hexagonale... sur le terrain du contrôle juridictionnel des lois de validation (17). Une lecture rétrospective et prospective de l'arrêt Zielinski et Pradal s'impose. Il s'agit, tout à la fois, de rendre compte des points de divergence entre la Cour européenne et le Conseil constitutionnel, et de s'interroger, à la lumière des évolutions de la jurisprudence, sur la capacité des juges constitutionnel, administratif et judiciaire à prévenir une nouvelle condamnation de la France. En déniant la nécessité même de l'article 85 de la loi du 18 janvier 1994, la Cour européenne fait preuve d'une excessive sévérité qui tranche avec la relative révérence des juridictions hexagonales à l'égard des motifs d'intérêt général invoqués par le Parlement (I). Par contre, en déclarant disproportionnés les effets d'une validation, adoptée aux dépens des adversaires de l'Etat partie à un litige de droit privé, la Cour invite à bon droit les juges français à se livrer à un contrôle davantage resserré, qui semble devoir être accueilli

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favorablement (II). I. L'absence de nécessité de la validation Le législateur ne peut procéder à une validation et apporter de la sorte un tempérament au « principe européen du caractère équitable d'un procès (qui) répond au principe français de la séparation des pouvoirs » (18) qu'en considération de motifs d'intérêt général. La Cour européenne, dans l'arrêt Zielinski et Pradal, à la suite de son arrêt National & Provincial

Building Society, recourt prima facie au même standard que celui qu'avait dégagé le Conseil constitutionnel dans sa décision de principe du 22 juillet 1980 (19). L'appréciation de la nécessité d'une loi de validation conduit inévitablement le juge à se pencher sur « le mobile intellectuel, la raison d'agir... l'intention profonde » (20) du Parlement. Le contrôle porte, en substance, sur le bien-fondé du choix du législateur, sur l'opportunité de son immixtion dans le cours de la justice. Sous cet angle, la vérification de la constitutionnalité et celle de la conventionnalité des lois de validation se distinguent par leur intensité. Alors que le Conseil constitutionnel tend à adopter une attitude de self restraint et met volontiers l'accent sur la compétence du Parlement, la Cour européenne entre davantage dans la subjectivité du Parlement et apprécie « à la fois la finalité de la mesure litigieuse et sa « nécessité » » (21). Sans échapper à la critique, la Cour se livre, dans l'arrêt commenté, à un contrôle maximal de la nécessité de l'article 85. Au regard de la prééminence du droit et du droit à un procès équitable, la validation lui apparaît insuffisamment justifiée par les raisons d'intérêt général avalisées par le Conseil constitutionnel (A) et n'était commandée par aucun impérieux motif d'intérêt général (B). A. L'insuffisance des « raisons d'intérêt général » relevées par le Conseil constitutionnel Bien qu'elle ne soit pas un « juge de troisième ou quatrième instance » (22), la Cour européenne s'autorise à déterminer si les motifs invoqués par les autorité nationales pour justifier une ingérence litigieuse sont pertinents et suffisants (23). Dans l'arrêt du 28 octobre 1998, elle évalue la nature et la consistance de l'intérêt général poursuivi par le législateur pour rejeter les motifs de la décision du Conseil constitutionnel. En l'espèce, la Cour examine isolément le motif tiré de la nécessité d'écarter le risque de divergences de jurisprudence et celui tiré de la nécessité de préserver l'équilibre des finances de la Sécurité sociale. Cette relecture de la décision 93-332 DC est éminemment contestable. Comme dans d'autres espèces (24), la combinaison de deux « raisons d'intérêt général » légitimait la validation : c'est pour éviter « le développement de contestations dont l'aboutissement aurait pu entraîner des conséquences financières préjudiciables à l'équilibre des régimes sociaux en cause » (13e consid.) que l'objectif primordial d'une unification du droit pouvait s'imposer. La Cour prive ainsi de leur signification intrinsèque les motifs de constitutionnalité de la validation. Elle conclut à l'insuffisance de chacune des raisons d'intérêt général, en banalisant les divergences de jurisprudence et en tenant pour insignifiant le risque financier. 1. La banalisation des divergences de jurisprudence La Cour européenne « ne discerne pas ce en quoi » les solutions contradictoires retenues par les cours d'appel sur la valeur de l'indemnité de difficultés particulières, « imposaient une intervention législative en cours de procédures » (§ 59). Il appartenait à la Cour de cassation et à elle seule d'assurer l'application uniforme du droit, en réglant les divergences de jurisprudence ; et « on ne saurait préjuger de ce qu'aurait été sa décision, en présence de cette

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contrariété de jugements, sans l'intervention de la loi litigieuse » (ibid.). Autrement dit, le législateur ne pouvait exciper de conséquences inhérentes au système judiciaire décentralisé organisé par lui pour se substituer au juge de cassation et entériner les arrêts de la Cour d'appel de Colmar du 23 septembre 1993. Le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs interdit pareillement au législateur d'adresser des injonctions aux juridictions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges (25). Cependant, le Conseil constitutionnel considère que les lois de validation ne sont pas contraires à ce principe (26), à la triple condition que leurs effets soient conformes à la Constitution (27) ; que l'acte validé soit lui-même constitutionnel (28) ; et que le législateur justifie son intervention par un intérêt général qui, du fait de « son caractère protéiforme... ouvre la voie à une reconnaissance facile de la légitimité des validations » (29). La Cour européenne retient, à l'inverse, une acception fort étroite de l'intérêt général justifiant une validation : de simples divergences de jurisprudence sont en elles mêmes insuffisantes. Ce rigorisme n'est pas entièrement satisfaisant, dans la mesure où le gouvernement arguait qu'il ne pouvait être attendu de la Cour de cassation, gardienne du droit et non pas troisième degré de juridiction, une uniformisation du mode de calcul de l'indemnité de difficultés particulières. Dans ses arrêts du 22 avril 1992, la chambre sociale, en considération de la disparition de l'indice de référence de l'accord local de 1953 résultant de l'avenant de 1963 à la Convention nationale, a ordonné le renvoi de l'affaire devant la Cour d'appel de Besançon pour rechercher l'existence d'un usage consacrant la réduction de l'indemnité ou, à défaut d'usage, pour déterminer le taux qu'aurait atteint l'indice de référence maintenu. La Cour d'appel de Colmar et, à sa suite, celle de Besançon, cour de renvoi, ont bien suivi cette doctrine, mais la première a considéré qu'un usage s'était créé depuis 1974 à la différence de la seconde. On pouvait légitimement craindre qu'une nouvelle intervention de la Cour de cassation n'aboutisse à un prolongement déraisonnable des contentieux : selon une jurisprudence bien établie, la recherche de l'intention des parties à l'origine du contrat ou d'un usage est une question de fait relevant de la souveraine appréciation des juges du fond (30) et, par conséquent, étrangère au contrôle de la dénaturation par ces juges des clauses claires et formelles d'une convention que se réserve le juge de cassation. Si le législateur n'avait pas mis un terme au litige, les différences de traitement entre les plaideurs auraient pu se perpétuer pendant plusieurs années, puisque, d'une part, les cours de renvoi sont libres de leur décision, et, d'autre part, le pourvoi en cassation n'est possible qu'en cas de non-conformité de leurs arrêts avec la doctrine fixée par la Cour de cassation. La Cour européenne nie jusqu'à l'existence de tout intérêt public s'attachant à une loi qui, en mettant fin à des divergences de jurisprudence « de nature à étonner, troubler, choquer les justiciables » (31), avait pour effet d'éviter un allongement inconsidéré des procédures judiciaires. Cette dénégation a de quoi surprendre dans un arrêt qui, par ailleurs, reconnaît la complexité du litige et constate qu'en raison de dysfonctionnements de l'appareil judiciaire, la cause de Mme Gonzalez et autres n'a pas été examinée dans un délai raisonnable par la Cour d'appel de Colmar (§ 69 à 72)... Il est vrai que les divergences de jurisprudence sont le « prix à payer pour le fonctionnement d'un système judiciaire décentralisé » et que la Cour européenne est fondée à ne pas « admettre trop facilement, au nom de la seule rationalité et d'une application abstraite de l'idée de justice » le recours du législateur au procédé de la validation (32). En l'espèce, le rejet de l'objectif d'une uniformisation législative du mode de calcul de l'indemnité de difficultés particulières est d'autant plus catégorique qu'il vient appuyer la déclaration simultanée des effets manifestement disproportionnés d'une validation entièrement défavorable à ses destinataires. La déclaration d'inconventionnalité de l'article 85 repose sur une computation exigeante du « juste équilibre entre la sauvegarde de l'intérêt général et le respect des droits fondamentaux de l'homme » (33) qui conduit fréquemment la Cour à donner la priorité à ces derniers. En

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matière de validations, le Conseil constitutionnel serait lui davantage sensible à l'invocation par le Parlement d'un intérêt général incontestable. 2. L'innocuité du risque financier Selon le gouvernement, le législateur se devait d'écarter la menace pesant sur la continuité et les finances du service public de la Sécurité sociale. Le surcoût de l'ordre de 350 millions de francs, qui aurait résulté du succès généralisé des prétentions de près de 5 000 agents, n'aurait pu en effet être compensé que par une diminution des prestations sociales (34) ou par un relèvement des cotisations sociales. L'argument ne convainc pas la Cour européenne : « Le risque financier... expressément relevé par le Conseil constitutionnel pour motiver sa décision..., ne saurait permettre, en soi, que le législateur se substitue, tant aux parties à la convention collective, qu'aux juges pour régler le litige » (§ 59). Pour écarter le motif de constitutionnalité, la Cour s'inspire... de la décision 95-369 DC du 28 décembre 1995 du Conseil (35). Mais les apparences sont trompeuses et dissimulent mal des désaccords de principe portant tout à la fois sur l'étendue du contrôle et sur l'encadrement matériel du pouvoir de validation. Le Conseil constitutionnel a rappelé en 1996 qu'il ne disposait pas d'un pouvoir d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement : seule une erreur manifeste d'appréciation législative du risque financier entache d'inconstitutionnalité une validation (36). La Cour européenne ne souscrit pas à pareille autolimitation. Elle regrette que les informations fournies par le gouvernement lui interdisent une « contre-expertise » des pertes avancées : outre le chiffrage des sommes en jeu, elle aurait souhaité disposer de « d'autres éléments de comparaison, notamment quant au coût total des neuf mille employés, quant aux particularités des dépenses de santé des organismes d'Alsace-Moselle, etc. » (§ 59). Les limites jurisprudentielles rationae materiae au pouvoir législatif de validation sont également dissemblables. La Cour européenne estime que le législateur peut, sans violer la Convention, adopter une validation uniquement motivée par des considérations budgétaires à la seule condition qu'elle les juge d'une importance suffisante (37). La Cour s'autorise donc à apprécier au cas par cas la justesse de la décision du Parlement. La méthode de contrôle du Conseil constitutionnel est toute autre : il procède bien, quoique implicitement, à une étude d'impact, mais, depuis 1995, il censure toute validation reposant sur un intérêt financier exclusif, vice manifestement absent de l'article 85 litigieux. Dès lors, dans l'arrêt commenté, la Cour européenne, après avoir récusé l'objectif d'uniformisation législative du mode de calcul de l'indemnité de difficultés particulières, examine séparément un risque financier qui a perdu sa justification principale au regard de la décision du Conseil constitutionnel. Faute d'indications détaillées, la Cour conclut à l'innocuité du risque financier invoqué, en reprenant en substance les arguments des requérants : le contentieux de l'indemnité de difficultés particulières ne concernait que les agents de trois département ; les sommes en cause étaient très faibles au regard du budget de la Sécurité sociale. Il est troublant de relever que la Cour européenne n'a, à ce jour, admis la conventionnalité d'aucune loi de validation visant à éviter une dépense publique supplémentaire. On peut également s'interroger sur le sort qui serait réservé à une validation incluse dans une loi de financement de la Sécurité sociale, qui a précisément pour objet, depuis la révision du 22 février 1996, de déterminer les conditions générales de son équilibre financier. La Cour s'inclinerait-elle devant la volonté du constituant français ou confirmerait-elle son penchant « à se comporter comme un supérieur hiérarchique dans la mesure où la totalité des appréciations lui revient, y compris celle de l'opportunité, c'est-à-dire celle de son adéquation au cas concret » (38) ? Depuis 1994, le contrôle de constitutionnalité de la nécessité des validations n'a eu de cesse de

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se resserrer. Selon Laurent Sermet, « la contrainte constitutionnelle » serait même « devenue plus exigeante que la contrainte européenne, qui se contente d'attribuer à la notion d'intérêt général un contenu politique. Le Conseil constitutionnel, lui, intègre des éléments de normativité constitutionnelle dans cette notion » (39). On pourrait penser que le constat par la Cour européenne de l'insuffisance des raisons d'intérêt général avalisées par la décision 93-332 DC est périmé, puisque, depuis 1998, la constitutionnalité d'une validation est suspendue à l'existence d'un motif (40) ou d'un but (41) d'intérêt général suffisant. En réalité, le critère constitutionnel est moins rigoureux que les « impérieux motifs d'intérêt général » ayant conduit à la condamnation de la validation de l'indemnité de difficultés particulières. B. L'absence d'« impérieux motifs d'intérêt général » exigés par la Cour européenne La Cour européenne systématise, le 28 octobre 1999, la position prise par elle dans l'arrêt National & Provincial Building Society : elle « réaffirme que si, en principe, le pouvoir législatif n'est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l'article 6 s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire du litige » (§ 57). Une loi de validation doit nécessairement répondre à un intérêt général dûment reconnu par la Cour, suivant une grille d'analyse intégrant, au détriment de la rigueur formelle du contrôle, « l'effet produit par le contenu » de la validation « combiné avec la méthode et le moment de son adoption » (§ 58). La Cour développe une conception draconienne de l'intérêt supérieur d'ordre public commandant le recours à une validation : elle doit se convaincre que l'intervention du législateur était prévisible et constituait une réponse adéquate à une malfaçon juridique indûment exploitée. La thèse d'une garantie rigoureuse de l'article 6, paragraphe 1 est séduisante, mais son application à l'espèce n'emporte pas toujours la conviction. Il paraît inévitable qu'elle rencontre de fortes résistances des juges nationaux enclins à davantage de mesure. 1. Le défaut de prévisibilité de la validation Selon une jurisprudence bien établie, la Cour européenne s'assure que toute ingérence dans l'exercice d'un droit garanti par la Convention respecte ce que Frédéric Sudre désigne par « le « droit au droit », c'est-à-dire le droit à la « sécurité juridique ». Celle-ci exige notamment « la prévisibilité de la règle de droit, de sorte que le citoyen puisse régler en conséquence sa conduite » (42) et « bénéficier d'une protection adéquate contre l'arbitraire » (43). En dépit de l'instabilité croissante de la législation française (44), le Conseil constitutionnel répugne à constitutionnaliser nommément un principe, à l'égard duquel il se montre de plus en plus réceptif (45). Et l'on ne trouve pas trace dans la jurisprudence nationale de la nécessaire prévisibilité d'une validation. Par contre, la Cour européenne contrôle d'autant plus rigoureusement la « qualité » de toute loi de validation, que celle-ci constitue une ingérence rétroactive dans le droit fondamental d'accès à un tribunal (46), lui-même intimement lié au principe cardinal de la prééminence du droit. En estimant que l'intervention du législateur n'était pas prévisible (§ 59), la Cour condamne la méthode utilisée et refuse ostensiblement la tendance à la banalisation des validations, perceptible dans son arrêt National & Provincial

Building Society (47). En premier lieu, la Cour blâme les conditions d'adoption de l'article 85. A ses yeux, le constat par le Conseil constitutionnel de l'existence d'un lien entre l'amendement du gouvernement validant des décisions de caisse de Sécurité sociale et le projet de loi sur la protection sociale

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en discussion (48), bien que nécessaire (49), était insuffisant : « Ce n'est qu'au cours des débats parlementaires et peu après le prononcé, le 13 octobre 1993, de l'arrêt de la Cour d'appel de Besançon, que fut prise l'initiative de présenter un amendement relatif à l'indemnité de difficultés particulières (IDP) » (§ 58). Les plaideurs n'auraient pu s'attendre à la proposition tardive du gouvernement d'inclure dans son projet une validation les privant subrepticement du bénéfice de jugements majoritairement en leur faveur. L'exercice du droit constitutionnel d'amendement, dans un système bicaméral, rendant nécessairement incertaine l'issue d'une discussion parlementaire, la condition de prévisibilité ainsi entendue revêt un caractère presque absolu. Un certain laps de temps doit-il s'écouler entre l'annonce publique d'une validation et son adoption ? Dans l'affirmative, seul le vote d'une validation insérée dans un projet ou une proposition de loi serait prévisible et le législateur se verrait indûment privé du pouvoir d'appréciation et de décision qu'il tient du suffrage universel. En second lieu, la Cour européenne réprouve l'attitude du Parlement qui aurait escompté un effet de surprise, en orientant de manière décisive le contentieux sur l'indemnité de difficultés particulières. La validation étant entachée d'une imprévisibilité a priori suspecte, la bonne foi alléguée par les pouvoirs publics devant la Cour tombait d'elle-même (50). Cependant, la Cour ne tient compte ni du contexte de revendication salariale en partie à l'origine du contentieux, ni surtout du rôle des syndicats signataires du Protocole de 1953 qui, affiliés à de grandes centrales, ont manifestement accompagné, voire suggéré, les actions des salariés (51). Les « conseils éclairés » de ces organisations n'étaient-il pas de nature à permettre aux demandeurs « de prévoir à un degré raisonnable » (52) la riposte du législateur au développement de nombreuses contestations ayant des incidences financières ? Le silence de la Cour semble s'expliquer par la signification particulière qu'elle attribue à la condition de prévisibilité d'une loi de validation : l'article 85, en mettant brutalement en cause la confiance des justiciables dans le droit et ce en l'absence d'intention maligne des destinataires de la validation, était nécessairement imprévisible. 2. Le défaut d'« intention initiale pervertie » Selon l'arrêt National & Provincial Building Society, une loi de validation est compatible avec l'article 6, paragraphe 1 s'il était impérieux de mettre en échec des démarches contentieuses, inspirées par la volonté d'exploiter abusivement les malfaçons de règles de fond, dans un sens radicalement contraire à l'intention du législateur. C'est donc la revendication en justice de droits manifestement illégitimes qui rend prévisible et conforme à l'intérêt général une riposte rétroactive du Parlement. Le Conseil d'Etat, en 1997 (53), et le Conseil constitutionnel, en 1999, après la condamnation de la France (54), ont pareillement reconnu que le législateur agissait dans l'intérêt général lorsqu'il s'attachait, par une validation, à éliminer tout effet d'aubaine uniquement suscité par une incohérence juridique. Mais, ce motif n'est pas exclusif d'autres motifs légitimant indiscutablement une validation. La position de la Cour européenne est moins nette. Le recours asymétrique au critère de « l'intention nationale pervertie » laisse dubitatif : sa réutilisation le 28 octobre 1999 semble indiquer qu'il conditionne la conventionnalité de toute validation ; son absence dans des arrêts postérieurs de 1999 et 2000, aboutit à la conclusion inverse (55). Au demeurant, l'arrêt Zielinski et Pradal, sans répondre aux solides arguments du Gouvernement, se borne à constater que l'article 85 ne satisfaisait pas au critère « s'agissant d'un litige sur l'application d'un accord discuté et adopté, dans le cadre d'une procédure réglementée, par les différentes partenaires sociaux » (§ 59). Le défendeur mettait en cause la bonne foi des requérants, en se prévalant de l'arrêt National & Provincial Building Society, déclarant compatible avec l'article 6, paragraphe 1 la

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validation de circulaires affectées de vices d'ordre technique dans le but de combler la « brèche mise en évidence par la Chambre des Lords » dans une précédente affaire (§ 109). Le gouvernement français relevait qu'après des décennies d'application consensuelle des décisions des caisses de Sécurité sociale, les salariés ont saisi les tribunaux en vue d'obtenir un relèvement substantiel de l'indemnité. Surtout, le législateur se serait borné à éviter, en 1994, que la disparition de tout indice de référence pour le calcul de l'indemnité de difficultés particulières, expressément constatée par la Cour de cassation en 1992, n'engendre pour les requérants un enrichissement contraire à l'esprit du protocole de 1953. En considérant que l'article 85 a court-circuité à tort le cours de la justice, la Cour européenne juge le parallèle infondé : au lieu de livrer promptement une bataille judiciaire sans merci contre les autorités, les salariés concernés auraient simplement exercé leur droit d'ester en justice, devant le refus des caisses de satisfaire leurs légitimes revendications. Le raisonnement n'est pas sans faille : d'une part, la Cour accorde, semble-t-il, une importance démesurée au moment où se noue le litige devant les tribunaux, alors qu'il ne permet pas de préjuger de son issue ; d'autre part, elle s'arroge implicitement mais nécessairement le droit de juger du bien-fondé des demandes des plaideurs, alors que, selon sa jurisprudence habituelle, ce rôle appartient au premier chef aux juridictions internes (56). En outre, la lecture combinée des arrêts National & Provincial

Building Society et Zielinski et Pradal donne à penser que le champ d'application du critère de « l'intention initiale pervertie » est singulièrement restreint. Une première restriction résulte de la nature de l'intérêt financier en cause : la préservation de recettes fiscales substantielles légitime une validation ; par contre, ce qui peut apparaître déraisonnable, le même procédé est illégitime s'il vise à éviter aux caisses de Sécurité sociale un surcoût, que l'inaction judiciaire prolongée des bénéficiaires de l'indemnité de difficultés particulières ne laissait présager. Une seconde restriction résulte de la nature du texte en cause : le Parlement serait paradoxalement davantage fondé à corriger les imperfections de la loi, exploitées par les requérants, que celles des accords collectifs de travail, négociés par les partenaires sociaux dans le respect de la loi et, donc, inférieurs à la loi dans la hiérarchie des normes. La conventionnalité de maintes validations intervenues dans le domaine contractuel, et déclarées conformes à la Constitution, serait de ce fait sujette à caution. La Cour européenne, dans l'arrêt Zielinski et Pradal, s'autorise à récuser la conception que le législateur, avec l'aval du Conseil constitutionnel, se fait de l'intérêt général et à lui substituer sa propre appréciation. Ce contrôle maximal de la nécessité des validations fait peu cas de la marge d'appréciation du Parlement et place les juges de la loi devant un choix cornélien : renoncer, comme vient de le faire la Cour d'appel de Limoges (57), au contrôle restreint, au risque de se laisser entraîner dans la voie décriée d'un « gouvernement des juges » ; ou le conserver, au risque de subir de nouveaux désaveux européens. Ils pourraient, toutefois, trouver une échappatoire, en s'inspirant à bon droit de l'arrêt commenté pour resserrer le maillage du contrôle des effets des validations. II. Les effets disproportionnés de la validation L'arrêt Zielinski et Pradal est en toute logique peu disert sur la portée admissible d'une loi de validation : l'article 85, n'étant pas justifié par un impérieux motif d'intérêt général, constitue irrémédiablement une atteinte disproportionnée au droit à un procès équitable. Il est cependant regrettable que la Cour européenne contrôle simultanément la nécessité et les effets de la validation, en intégrant l'effet produit par son contenu au faisceau d'indices permettant de s'assurer de sa justesse (58). A bien y regarder, la Cour considère également que les effets de la validation litigieuse, entièrement défavorable aux intéressés, étaient en eux-mêmes disproportionnés et insusceptibles d'être absolument « couverts » par un intérêt public

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déterminant. Sous cet angle, la Cour, en exerçant un contrôle normal, éprouve, sans gommer les imprécisions qui affectent sa jurisprudence, la politique minimaliste du Conseil constitutionnel. Et ce n'est pas le moindre mérite de l'arrêt commenté que d'avoir conduit le Conseil à mieux prendre en compte les droits des justiciables. La Cour européenne rejette, au terme d'un examen sommaire, les motifs de constitutionnalité de l'article 85, quant à ses effets limités (A). Surtout, elle condamne pertinemment une validation, par laquelle le législateur a réglé définitivement un litige de droit privé, auquel l'Etat était indiscutablement partie, en rompant délibérément l'égalité des armes avec ses adversaires (B). A. L'examen sommaire des limites posées par le Conseil constitutionnel La Cour de Strasbourg apprécie sommairement si les limites posées par le Conseil constitutionnel sont suffisantes pour assurer une protection concrète et effective du droit d'accès aux tribunaux, composante du droit à un procès équitable, lequel occupe une place éminente dans une société démocratique (59). La Cour ne se réfère pas expressément à la décision 93-332 DC, mais, dès lors que le texte même de l'article 85 incorporait les réserves habituellement exigées par le Conseil, la déclaration d'inconventionnalité atteint « par ricochet » la déclaration de constitutionnalité. On s'interrogera brièvement sur le refus de la Cour de prendre en considération le principe de non-rétroactivité des peines et sanctions, que le Conseil constitutionnel confronte systématiquement aux validations. Sachant que les juges constitutionnel et européen s'accordent à censurer la remise en cause de certaines décisions de justice au moyen d'une validation, il faudra apprécier pourquoi l'arrêt du 28 octobre 1999 considère « inopérante » la « distinction entre les requérants, selon qu'ils auraient été ou non bénéficiaires d'une décision définitive au fond » (§ 59). La persistance du « point d'ombre » (60) hérité de l'arrêt National & Provincial Building Society masque mal les probables désaccords entre les deux hautes juridictions en la matière. 1. Le refus de considérer le principe de non-rétroactivité des peines et sanctions Le droit à la non-rétroactivité de la loi pénale protégé par l'article 7 de la Convention, a pour équivalent, sur le plan interne, le principe constitutionnel découlant de l'article 8 de la Déclaration de 1789. La Cour européenne y voit « un élément essentiel de la prééminence du droit » (61) et, comme le Conseil constitutionnel (62), en étend l'application à certaines sanctions (63). Alors que le Conseil fait du respect de ce principe une condition sine qua non de la constitutionnalité d'une validation, la Cour ne s'est jamais prononcée sur la compatibilité d'une telle mesure avec l'article 7. Ainsi, dans l'arrêt commenté, la Cour, après avoir pris note des observations du gouvernement sur ce point (§ 52), statue sur les seuls griefs tirés de l'article 6, paragraphe 1 et de l'article 13 et dirigés non pas contre la décision 93-332 DC mais contre la validation déclarée par elle conforme à la Constitution. Nonobstant ce silence, il semble bien que la Cour européenne soit en désaccord avec le Conseil constitutionnel, lequel apprécie traditionnellement a minima les effets rétroactifs d'une loi de la validation. En l'espèce, le Conseil a constaté que l'article 85 n'avait pas méconnu le principe de non-rétroactivité des textes à caractère répressif et repoussé, sans l'examiner, l'allégation par les députés saisissants d'une violation du « principe général du droit que constitue la non-rétroactivité » (64). On ne saurait davantage lire dans la Convention européenne une interdiction générale de rétroactivité des mesures prises dans le domaine civil (65). La Cour, dans l'arrêt du 28 octobre 1999 comme dans les arrêts antérieurs, se préoccupe,

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toutefois, de déterminer dans quelle mesure une loi modifiant les règles que le juge doit appliquer peut être valablement rétroactive dans ce seul domaine. C'est le principe de sécurité juridique hors la matière pénale qui se trouve au coeur de la jurisprudence européenne sur les validations. En l'occurrence, le principe ou le droit à la non-rétroactivité des peines et des sanctions était inadéquat pour juger si les requérants avaient été, comme ils le prétendaient, victimes d'une décision rétroactive et autoritaire du législateur privant l'ensemble des agents intéressés de leurs droits. La Cour européenne, pour condamner les effets rétroactifs de la validation contestée sur le terrain de l'article 6, paragraphe 1, recourt à un standard qui n'est pas sans rappeler le principe de confiance légitime consacré par la Cour de justice des Communautés européennes (66) et... récusé par le Conseil constitutionnel (67). La suite de cette étude montrera comment l'arrêt Zielinski et Pradal a incité le Conseil à se préoccuper davantage que par le passé de l'atteinte potentielle à la sécurité des rapports juridiques et aux droits des justiciables, sans renoncer à assurer le respect de l'article 8 de la Déclaration de 1789. 2. Le caractère inopérant de la réserve des décisions de justice définitives La Cour européenne déclare « inopérante » l'exclusion des décisions de justice définitives du champ d'application de l'article 85, « au vu de ce qui précède » (§ 59), c'est-à-dire au vu de l'absence de tout impérieux motif d'intérêt général mais aussi au vu du caractère manifestement disproportionné de l'impact de cette disposition sur une bonne administration de la justice (§ 58, 59). On comprend mal, dès lors, que la Cour n'ait pas profité de l'occasion pour apprécier la compatibilité de la validation avec l'article 6, paragraphe 1, au regard du degré d'avancement des procédures judiciaires. Le motif n'aurait pas été surabondant. La Cour aurait pu confirmer ou infirmer l'existence d'un conflit d'interprétation entre elle et le Conseil constitutionnel, lequel développe une conception souple de l'autorité de chose jugée (68) : la validation d'un acte annulé est inconstitutionnelle (69), mais l'existence de recours pendants n'interdit pas le vote d'une validation (70). La Cour n'a vraisemblablement pas jugé opportun de lester la condamnation de la France, alors même que la réserve des décisions de justice définitives, au sens où l'avaient entendu le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation, était vouée au rejet. S'agissant de la situation de MM. Zielinski et Pradal, le gouvernement défendeur se prévalait de la décision 93-332 DC, mais aussi et surtout des arrêts de 1995 de la Cour de cassation. Cette dernière, en considérant la mesure litigieuse non comme une validation législative mais comme une loi à caractère supplétif, a fait prévaloir l'intention du législateur sur la lettre de la loi : elle a estimé que l'expression « décisions de justice définitives » signifiait « décisions de justice irrévocables ». Par conséquent, seules les décisions qui ne pouvaient faire l'objet d'aucune voie de recours hors la révision étaient exclues du champ de la validation ; l'article 85 devait s'appliquer aux instances en cours, y compris en cassation ; et les intéressés, bénéficiaires, avant l'intervention du législateur, d'un arrêt de la Cour d'appel de Metz, passé en force de chose jugée mais contre lequel les pouvoirs publics s'étaient pourvus, ne pouvaient échapper à la validation. La Cour européenne aurait très certainement repoussé cette construction byzantine et inhabituelle (71). Elle a ainsi condamné la Grèce en 1994 et 1997 pour une intervention du législateur dans des circonstances analogues. L'arrêt Papageorgiou de 1997 relève ainsi que l'adoption de la validation « à un moment si crucial de la procédure devant la Cour de cassation réglait en réalité le fond du litige et rendait vaine la continuation de celle-ci » (§ 38). Il est remarquable que l'arrêt Zielinski et Pradal, sans

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caractériser la procédure en cassation, reprenne en des termes identiques les autres effets disproportionnés de l'article 85 (§ 59). Cette solution est en parfaite harmonie avec un arrêt du Conseil d'Etat de 1995 qui, inspiré de la jurisprudence civiliste classique, estime qu'une loi de validation ne saurait « affecter le bien-fondé » d'un arrêt antérieur d'une cour administrative d'appel (72). Le gouvernement français estimait également devant la Cour européenne que l'article 85 devait s'appliquer à Mme Gonzalez et autres qui, au moment de l'intervention du législateur, bénéficiaient de jugements du conseil de prud'hommes de Colmar, n'ayant pas le caractère de décisions de justice exécutoires et définitives. La Cour s'est bien gardée d'examiner la question et de contredire, le cas échéant, le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat, lesquelles admettent la remise en cause par une validation d'une décision juridictionnelle de première instance. Ce silence, concernant un « point sur lequel les risques de divergence sont les plus élevés » (73), pourrait trahir un certain embarras. En optant pour « l'immunité » des jugements d'un conseil de prud'hommes, la Cour aurait figé inopportunément sa jurisprudence déjà passablement rigoureuse. Un infléchissement aurait pu être compris comme un encouragement aux immixtions du législateur dans le cours de la justice. Une hostilité latente au vote d'une validation postérieurement au prononcé d'une décision de premier ressort semble néanmoins pouvoir être déduite de la jurisprudence européenne. Dans son arrêt National & Provincial Building Society, la Cour a estimé qu'une validation était compatible avec l'article 6, paragraphe 1, lorsque la procédure en contrôle juridictionnel n'avait pas atteint le stade d'une audience contradictoire (§ 112). L'ingérence dans le droit à un procès équitable revêt alors un caractère beaucoup moins radical que celle censurée dans l'affaire Raffineries grecques, s'agissant d'une validation postérieure à un arrêt rendu en appel. Pour appuyer sa comparaison, la Cour a souligné que « les requérants et l'Etat défendeur (grec) étaient engagés dans un litige depuis neuf ans » (ibid.). La durée de la procédure juridictionnelle semble donc constituer un indice probant de son caractère définitif. Or, l'arrêt du 28 octobre 1999 condamne la France pour dépassement du délai raisonnable exigé par l'article 6, paragraphe 1 : la Cour d'appel de Colmar s'est prononcée sur la cause de Mme Gonzalez 3 ans, 8 mois et 8 jours après que les pouvoirs publics aient interjeté appel des jugements du conseil de prud'hommes (§ 71). En constatant ce manquement (§ 66), la Cour européenne ne ferait-elle pas sien l'argument des requérants selon lequel la durée excessive de la procédure avait eu pour effet de permettre de leur opposer la validation ? Dans l'affirmative, l'article 85, comme toute validation, serait inapplicable aux bénéficiaires d'un jugement de première instance, victimes d'un allongement déraisonnable de la procédure en appel, qui pourrait résulter d'une connivence inadmissible entre la juridiction d'appel et le législateur. Si elle venait à être expressément consacrée, cette solution serait en cohérence avec le souci constant de la Cour européenne de contrôler les lois in concreto. En procédant à un examen sommaire des limites posées par le Conseil constitutionnel aux effets de l'article 85, la Cour ne lève pas nombre d'incertitudes quant à la compatibilité de la jurisprudence constitutionnelle avec sa propre jurisprudence. On peut le regretter dans la mesure où les arrêts strasbourgeois servent aussi « à clarifier, sauvegarder et développer les normes de la Convention, et à contribuer de la sorte au respect, par les Etats, des engagements qu'ils ont assurés en leur qualité de parties contractantes » (74). L'arrêt du 28 octobre 1999 répond, en revanche, à cet objectif didactique, en constatant que l'article 85 méconnaît le droit à une bonne justice.

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B. Le constat par la Cour européenne d'une atteinte au droit à une bonne justice Prenant une nouvelle fois en compte « la sensibilité accrue du public aux garanties d'une bonne justice » (75), l'arrêt Zielinski et Pradal sanctionne un inadmissible mélange des genres : l'Etat législateur, en adoptant l'article 85, déclaré conforme à la Constitution, s'est comporté comme le bras séculier de l'Etat partie à une procédure juridictionnelle de droit privé, susceptible de déboucher sur le rejet des prétentions des pouvoirs publics. Sous cet angle, l'atteinte au « droit de sauvegarde » (76) de l'article 6, paragraphe 1 était tellement disproportionnée qu'elle viciait les raisons d'intérêt général invoquées. Le Parlement, en consacrant la thèse des organismes gestionnaires et de l'autorité de tutelle de la Sécurité sociale, « nullifiait » toutes les décisions de justice rendues en faveur de leurs adversaires et dictait au juge la solution à apporter au litige ; il anéantissait, de la sorte, les chances des salariés concernés de voir leurs demandes aboutir. 1. La consécration législative de la thèse de l'Etat partie au litige Les requérants, en se prévalant de l'arrêt Raffineries grecques (§ 46), prétendaient que l'article 85 avait eu sinon pour objet du moins pour effet de modifier la solution du litige dans l'intérêt de l'Etat et, donc, de rompre en leur défaveur l'égalité des armes entre les parties, aspect essentiel du droit à un procès équitable (77). La Cour européenne procède en deux temps pour faire droit à l'argumentation : elle démontre, d'abord, que l'Etat était bien partie au litige ; elle constate, ensuite, que le législateur a orienté de manière décisive l'issue du litige au profit de l'Etat. Sur le premier point, la Cour non seulement repousse la thèse du gouvernement défendeur, selon laquelle l'Etat n'aurait été partie au procès que de manière très indirecte, mais encore contredit ouvertement la Cour de cassation qui, en 1995, a jugé que l'article 85 ne constituait pas une intervention de l'Etat dans une procédure l'opposant à des particuliers. La Cour tient pour négligeable que les caisses d'assurance maladie, parties au litige, puissent être qualifiées de personnes morales de droit privé et non de droit public (78) : dès lors qu'elles assurent une mission de service public sous l'étroite tutelle de l'Etat (§ 44 et 60), elles ne sauraient faire valoir en justice des intérêts radicalement distincts de ceux de l'Etat tuteur. La solution à apporter au litige n'avait, certes, aucune incidence sur le budget de l'Etat, puisque les indemnités réclamées relevaient du budget de caisses dotées d'une autonomie financière. Mais la Cour, « constate que les procédures opposant les requérants aux organismes qui les employaient ont systématiquement vu le préfet, représentant de l'Etat dans le département ou la région, ou la direction régionale des Affaires sanitaires et sociales, service extérieur du ministère de tutelle, intervenir en qualité de partie au procès » (§ 60). Empreinte de réalisme (79), la démonstration s'impose avec la force de l'évidence : le litige porté devant le juge judiciaire devait respecter l'égalité des armes entre l'Etat et les salariés des caisses (80). C'est précisément en consacrant rétroactivement le montant de l'indemnité de difficultés particulières, arrêté et défendu de concert par les organismes gestionnaires et les autorités de tutelle, que le législateur a privé les salariés, « soumis à l'imperium de l'Etat », du bénéfice du « droit corrélatif » à l'article 6 de la Convention « à ce que cet Etat (leur) assure une bonne justice » (81). La Cour européenne relève que l'article 85 a entériné purement et simplement la position adoptée par l'Etat dans le cadre de procédures pendantes et ce aux dépens des requérants auxquels les juridictions judiciaires avaient majoritairement donné gain de cause (§ 58). Le procès ne pouvait, dès lors, se dérouler que dans des conditions de nature à placer injustement des employés de la Sécurité sociale dans une situation désavantageuse vis-à-vis des autres parties (82). L'Etat tuteur avait choisi de faire valoir ses arguments en justice, sans

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exclure d'obtenir finalement satisfaction devant certaines juridictions. Etait-il, dès lors, admissible que l'Etat décide brutalement de « changer de casquette » et de régler, par voie législative, une question concernant au total 9 000 salariés, pour écarter l'éventualité d'un rejet de ses prétentions ? En adoptant une loi rompant l'égalité des armes avec ses adversaires, l'Etat, débiteur de la garantie du droit à un procès équitable, ne satisfaisait pas « aux exigences « finales » de l'article 6 » (83). L'Etat de droit serait vidé de sa substance, « l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire » (84) bafouées, si la puissance publique pouvait, à son profit et à n'importe quelle condition, transférer le règlement d'un litige de droit privé, auquel elle est partie, du juge au législateur. Tel était bien l'effet déraisonnable de l'article 85. 2. L'impossible continuation des procédures La Cour européenne relève que la validation litigieuse fixait « définitivement les termes du débat soumis aux juridictions de l'ordre judiciaire » (§ 58) et « réglait en réalité le fond du litige » (§ 59). Par conséquent, la substitution de la voie parlementaire à la voie juridictionnelle, « rendait vaine la continuation des procédures » (§ 59). La rupture de l'égalité des armes entre les parties était aggravée par la force irrésistible de l'usage de l'imperium de l'Etat. Une fois la constitutionnalité de la loi affirmée par le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation, dans ses arrêts de 1995, s'est ostensiblement inclinée devant la volonté du Parlement. Sur le fondement de l'article 55 de la Constitution (85), elle a ménagé en apparence le droit des destinataires de la validation d'en discuter l'application au regard de l'article 6, paragraphe 1 et de l'article 13 de la Convention européenne. Mais, à la lecture des arrêts rendus, on doit convenir a posteriori que les débats sur les pourvois de l'Etat étaient théoriques et illusoires. En s'appuyant directement, comme elle le fait fort rarement (86), sur une décision du Conseil constitutionnel, en l'occurrence la décision 93-332 DC, pour apprécier la conventionnalité d'une loi, la Cour de cassation a renoncé à exercer un véritable contrôle ; la Constitution faisait pratiquement « écran » entre le juge judiciaire et la Convention (87). Les requérants n'ont pas été stricto sensu privés de leur droit au juge (88), l'effectivité d'une voie de recours ne dépendant pas de la « certitude d'un résultat favorable » (89). Mais le rejet en bloc des moyens d'inconventionnalité attestait de l'impossibilité absolue pour les adversaires de l'Etat de contester, dans l'ordre interne, une loi jugeant en leur entière défaveur le litige concernant l'indemnité de difficultés particulières. Et, la Cour de cassation, en s'autorisant de l'imprimatur du Conseil constitutionnel (90), répugnait à opposer à une validation, qualifiée par elle de loi supplétive, la jurisprudence strasbourgeoise enserrant dans d'étroites limites les effets admissibles de l'immixtion d'un législateur partial dans le cours de la justice. L'arrêt Zielinski et Pradal presse les juges de la loi à regarder avec davantage de circonspection les validations défavorables aux personnes intéressées. Certaines juridictions judiciaires et le Conseil constitutionnel sont, depuis quelques temps, davantage sensibles à la remise en cause des exigences d'une bonne justice dans un Etat de droit. En prolongement de la « rébellion », en 1997, de tribunaux de grande instance dans l'affaire dite du « tableau d'amortissement » (91), la Cour d'appel de Limoges, par arrêt du 13 mars 2000, vient d'écarter l'application de l'article 34 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 1997, pour violation du droit à un procès équitable. Elle relève que la validation a pour objet de maintenir les effets d'un arrêté réduisant la prise en charge des actes d'anesthésie annulé par le Conseil d'Etat et de priver de base juridique toute action de justice régulièrement engagée sur le fondement de cette annulation avant l'entrée en vigueur de la loi (92). Pour sa part, le Conseil constitutionnel, quelques semaines après l'arrêt Zielinski et Pradal, a resserré la contrainte constitutionnelle, par décisions 99-421 DC du 21 décembre 1999 et 99-4251 DC du 25

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décembre 1999 (93) : le législateur doit définir strictement la portée d'une validation eu égard à ses effets sur le contrôle de la juridiction saisie. Sur la base de l'article 16 de la Déclaration de 1789, consacrant le principe de la séparation des pouvoirs mais surtout le droit à un recours juridictionnel effectif, la première décision censure le paragraphe IX de l'article 33 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2000. En l'espèce, le Parlement n'avait pas indiqué le motif précis de l'illégalité dont il entendait purger un arrêté diminuant les tarifs pratiqués par les établissements de santé privée pour 1999 et faisant l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat. Est désormais inconstitutionnelle toute loi de validation qui rendrait vaine la continuation d'une procédure contentieuse dans tous ses aspects. Le Conseil constitutionnel couronne ainsi sa jurisprudence déjà ancienne (94) sur le droit au recours, en se référant implicitement non à l'arrêt Zielinski et Pradal mais à l'arrêt Antonakopoulos du 14 décembre 1999 (95). Le Conseil n'en fait pas moins sien le souci des sénateurs saisissants de ne pas « exposer la France à un éventuel futur désaveu de la Cour européenne des droits de l'homme » (96). Les perspectives ouvertes par l'arrêt Zielinski et Pradal sont considérables. La fermeté affichée par la Cour de Strasbourg à l'égard d'une validation législative somme, d'abord, les juges de la loi de se livrer à un exercice difficile : éviter que le législateur joue « trop fréquemment le rôle de pompier de service » (97), au détriment des droits des justiciables, sans que « la recherche à tout prix d'une extension des frontières du procès équitable soit elle-même source d'insécurité, de tentation totalitaire et, finalement, d'iniquité » (98). Le Conseil constitutionnel ne saurait, ensuite, ignorer plus longtemps l'activisme des juges administratif et judiciaire qui, sous couvert de contrôle de conventionnalité, pratiquent un contrôle parallèle de constitutionnalité (99), allant parfois jusqu'à remettre en cause les déclarations de conformité à la Constitution des validations (100). La condamnation de la France ébranle, enfin, l'autorité du Conseil constitutionnel qui accomplit désormais son office sous « l'ombre portée » de la Cour européenne. Les décisions récentes du Conseil en matière de validations donnent à penser que le spectre d'une « guerre des juges » aura été vainement agité (101). Mais l'utilisation indirecte des normes européennes ayant montré ses limites, il paraît inévitable que le Conseil constitutionnel revienne à terme sur la décision du 15 janvier 1975, par laquelle il a décliné sa compétence pour juger de la conformité d'une loi à la Convention (102). D'ores et déjà, « par rapport aux juges de Strasbourg », le Conseil se trouve « en position de complémentarité » mais n'évite « pas toujours la concurrence » et frôle « parfois la subordination » (103). Gageons que la haute instance saura relever le défi du régime d'énonciation concurrentielle - par les juges ordinaires, les juges constitutionnels, les juges de Strasbourg mais aussi de Luxembourg (104) - d'un corpus européen des droits de l'homme, matrice d'une future constitution européenne (105) ! Stéphane BOLLE Mots clés : LOI * Validation législative * Conventionnalité * Intérêt général * Sécurité sociale DROIT ET LIBERTE FONDAMENTAUX * Procès équitable * Loi rétroactive * Validation législative * Sécurité sociale CONSTITUTION * Contrôle de constitutionnalité * Convention européenne des droits de l'homme * Validation législative (1) L'auteur tient à remercier le greffe de la Cour européenne des droits de l'homme pour lui

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avoir communiqué l'arrêt CEDH, Zielinski et Pradal & Gonzalez et autres, 28 oct. 1999, dont des extraits sont publiés dans cette Revue mars-avril 2000.299 et s. , les rapports de la Commission européenne ainsi que les mémoires du gouvernement défendeur et des requérants. (2) V. les chron. de F. Sudre, JCP G 2000.I 203, n° 11, D. Rousseau, RD publ. 2000.29-31, et P. Tavernier, JDI 2000.129-131. V. également B. Mathieu, Les validations législatives devant le juge de Strasbourg : une réaction rapide du Conseil constitutionnel mais une décision lourde de menaces pour l'avenir de la juridiction constitutionnelle, cette Revue mars-avril 2000.289 et s. (3) D. Rousseau, « L'intégration de la Convention européenne des droits de l'homme au bloc de constitutionnalité », in D. Rousseau et F. Sudre (sous dir.), Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l'homme. Droits et libertés en Europe, Paris, STH, 1990, p. 129. (4) Cons. const. 93-332 DC, 13 janv. 1994, Rec. p. 21 ; note B. Mathieu, Petites Affiches 1995, n° 38.7. (5) D. Lochak, Le contrôle de l'opportunité par le Conseil constitutionnel, in D. Rousseau et F. Sudre (sous dir.), op. cit., p. 115. (6) Pour des études récentes, v. notamment B. Mathieu, Devant le juge constitutionnel : un nouvel équilibre entre les considérations liées à l'intérêt général et celles relatives à la garantie des droits ? cette Revue 1998.148 et s. , et L. Sermet, Rétroactivité et Convention européenne des droits de l'homme, ibid., p. 998 et s. (7) Cass. Soc., 15 févr. 1995, Préfet de la région lorraine et autres c/ M. Grinwald, AJDA 1995.581 , et Cass. soc., 15 févr. 1995, Préfet de la région lorraine et autre c/ Mme Bathelot

et autres, et M. Roth c/ Caisse d'assurance maladie et autres, bull. n° 58. (8) Les voies de recours internes étaient épuisées : la Cour de cassation, d'une part, a cassé, le 2 mars 1995, les arrêts de la Cour d'appel de Metz rendus au bénéfice de MM. Zielinski et Pradal, d'autre part, déclarés irrecevables, le 18 juin 1996, les pourvois en cassation formés par Mme Gonzalez et autres, suite à l'infirmation par la Cour d'appel de Colmar, le 18 mai 1995, des jugements de première instance qui leur étaient favorables. (9) Conformément au Protocole n° 11 à la Convention européenne, entré en vigueur le 1er novembre 1998. (10) V. notamment J.-F. Flauss, chron., AJDA 1998. 990 , et N. Molfessis, chron., RTD civ. 1999.242 . (11) CEDH, National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society et Yorkshire Building Society c/ Royaume-Uni, 23 oct. 1997, Rec. 1997, 2325. V. L. Sermet, in F. Sudre, chron., RUDH 1998.98. (12) CEDH, Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis c/ Grèce, 21 nov. 1994, A. 301 B, et, CEDH, Papageorgiou c/ Grèce, 22 oct. 1997. (13) En atteste la fermeté à nouveau affichée dans CEDH, 3e Sect., Antonakopoulos, Vortsela

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et Antonakopoulou c/ Grèce, 14 déc. 1999 (req. n° 37098/97) et CEDH, 2e Sect., Georgiadis c/ Grèce, 28 mars 2000 (req. n° 41209/98). (14) Selon J.-F. Flauss, chron., AJDA 1994.26 , l'arrêt Raffineries grecques ne présente « aucune originalité au fond en droit par rapport aux solutions consacrées par le Conseil constitutionnel ». Selon le même auteur, chron., AJDA 1998.989 , l'arrêt National &

Provincial Building Society, en « relativisant l'interdiction des lois de validation », rappelle la jurisprudence du Conseil. (15) Protection constitutionnelle et protection internationale des droits de l'homme : concurrence ou complémentarité, Rapport présenté par la délégation française à la IXe conférence des Cours constitutionnelles européennes (Paris, 10-13 mai 1993), cette Revue 1993.849 et s., C. Grewe, « Le juge constitutionnel et l'interprétation européenne » , in F. Sudre (sous dir.), L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 199 et s., et Neuf années au Conseil constitutionnel. Débat entre Jacques Robert et Dominique Rousseau, RD publ. 1998.1762. (16) V. le projet de Constitution européenne, art. 49, annexé à l'article de D. Rousseau, Pour une Constitution européenne, Le Débat 2000.73. (17) J.-F. Flauss, La contribution des organes de la Convention européenne des droits de l'Homme à la formation d'un droit constitutionnel européen, RUDH 1995.378, et X. Pretot, obs. sous Cass. soc., 15 févr. 1995 AJDA 1995.582 . Par ailleurs, B. Mathieu, Devant le juge constitutionnel..., op. cit., p. 155-157, exprime de sérieuses réserves quant à la convergence des jurisprudences constitutionnelle et européenne sur les validations. (18) L. Touvet, concl. sur CE, Ass., 5 déc. 1997, 1) Union régionale des organismes de gestion des établissements d'enseignement catholique des Pays de Loire et autres, 2) Ministre

de l'Education nationale, de la Recherche et de la Technologie c/ Organisme de gestion des

écoles catholiques de Saint-Sauveur-le-Vicomte, cette Revue 1998.166 . (19) Cons. const. 80-119 DC, 22 juill. 1980, Rec. p. 46. (20) M.-P. Deswarte, L'intérêt général dans la jurisprudence constitutionnelle, RFD const. 1993. 36. (21) CEDH, Handyside c/ Royaume-Uni, 7 déc. 1976, A. 24, § 49. Dans son arrêt James et autres c/ Royaume-Uni, 21 févr. 1986, A. 98, § 46, la Cour apprécie ainsi, en matière de privation de propriété, le caractère raisonnable du « jugement » du législateur portant sur « les impératifs de l'« utilité publique » ». Pour une vue d'ensemble de la question, P. Rolland, Le contrôle de l'opportunité par la Cour européenne des droits de l'homme, in D. Rousseau et F. Sudre, ouvrage préc., p. 47 et s. (22) CEDH, Kemmache c/ France (n° 3), 27 oct. 1994, § 44. (23) CEDH, Handyside c/ Royaume-Uni, op. cit., § 50 et CEDH, Sunday Times c/ Royaume-Uni, 26 avr. 1979, A. 30, § 50. (24) V. par ex. Cons. const. 86-223 DC, 29 déc. 1986, Rec. p. 184, et Cons. const. 88-250 DC, 29 déc. 1988, Rec. p. 267.

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(25) Cons. const. 80-119 DC, op. cit., et Cons. const. 96-375 DC, 9 avr. 1996, Rec. p. 60. (26) On peut s'interroger sur le bien-fondé des saisines et des décisions du Conseil constitutionnel qui souvent délaissent « le chemin décidément trop arpenté de la violation du principe de la séparation des pouvoirs, terrain désormais balisé de principes solidement ancrés dans la jurisprudence », suivant la formule de P. Gaia, chron., RFD const. 1994.546. Ne serait-il pas opportun que le Conseil se montre davantage exigeant sur le respect d'un principe malmené par le recours fréquent aux validations ? (27) La question est traitée infra. (28) Cons. const. 95-357 DC, 25 janv. 1995, Rec. p. 579. (29) D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Paris, Montchrestien, 5e éd., 1999, p. 248. (30) Cass. soc., 11 juin 1942, DC, 1943, note Flour. (31) Suivant l'expression du juge ad hoc Bacquet, dans son opinion concordante. (32) Ibid. (33) CEDH, Affaire « relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique », 23 juill. 1968, A. 6, § 5. (34) Cons. const. 93-332 DC, op. cit., 12e consid. : « La rémunération des personnels des organismes de Sécurité sociale dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle... est assurée par un prélèvement sur les cotisations du régime général. » (35) Cons. const. 95-369 DC, 28 déc. 1995, 35e consid. Rec. p. 257 : « La seule considération d'un intérêt financier... ne constituait pas un motif d'intérêt général autorisant le législateur à faire obstacle aux effets d'une décision de justice. » V. D. Rousseau, chron., RD publ. 1997.49-50. (36) Cons. const. 96-375 DC, 9 avr. 1996, 11e consid., Rec. p. 60. V. T. Revet, chron., RTD civ. 1996.726-728. (37) CEDH, National & Provincial Building Society, op. cit., § 112, considère compatible avec l'article 6, § 1, une loi britannique validant des circulaire, nonobstant ses effets sur des procédures pendantes, parce qu'elle visait à pallier « l'incertitude » quant à des recettes fiscales déjà levées et reconnues « substantielles » par la Cour. (38) P. Rolland, op. cit., p. 61. (39) L. Sermet, op. cit., p. 998. (40) Cons. const. 98-404 DC, 18 déc. 1998, 5e consid., JO, 27 déc. 1998.19663. (41) Cons. const. 99-425 DC, 29 déc. 1999, 7e consid. Cette décision est intervenue quelques

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semaines après la condamnation de la France. (42) F. Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen ? » , in Paul Tavernier, Quelle Europe pour les droits de l'homme ? Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 56. (43) F. Sudre, Droit international et européen des droits de l'homme, Paris, PUF, 4e édit., 1999, p. 149. V. CEDH, Brumarescu c/ Roumanie, 28 oct. 1999 (req. n° 28342/95). (44) Conseil d'Etat, Rapport public 1991, EDCE n° 43, Paris, La Documentation française, 1992, p. 15 et s. (45) V. notamment F. Melin-Soucramanien, chron., RFD const. 1999.125 et s. et B. Mathieu, « La sécurité juridique : un principe constitutionnel clandestin mais efficient », in Mélanges Patrice Gélard. Droit constitutionnel, Paris, Montchrestien, 1999, p. 301 et s. Après la condamnation de la France, le Conseil constitutionnel a érigé en objectif à valeur constitutionnelle l'accessibilité et l'intelligibilité de la loi, composantes du principe européen de la sécurité juridique. V. les observations de B. Mathieu, La sécurité juridique : un produit d'importation dorénavant « made in France » (à propos des décisions 99-421 DC et 99-422 DC du Conseil constitutionnel), Le Dalloz 2000.VII. (46) Selon CEDH, Deweer c/ Belgique, 5 févr. 1980, A. 35, § 49 et National & Provincial

Building Society, § 105, op. cit., l'article 6, § 1, muet sur les restrictions admissibles, veut que l'accès à un tribunal ne puisse faire l'objet que de « limitations implicites ». (47) L. Sermet, in F. Sudre, op. cit., p. 99. (48) Cons. const. 93-332 DC, 11 et 12e consid., op. cit. : l'amendement relatif à l'indemnité de difficultés particulières satisfait à l'exigence prétorienne issue de Cons. const. 86-225 DC, 23 janv. 1987, Rec. p. 8. (49) V. CEDH, Raffineries grecques, op. cit., § 20 et 47, et CEDH, Papageorgiou, op. cit., § 21 et 38. (50) D'ailleurs, l'usage de bonne foi de la marge d'appréciation des Etats, particulièrement réduite sur le terrain de l'article 6, § 1, ne saurait en tout état de cause faire présumer de la compatibilité d'une loi avec la Convention (CEDH, Olsson c/ Suède, 24 mars 1988, A.130, § 68). A défaut, la Cour européenne serait empêchée de garantir la prééminence du droit qui « veut qu'une immixtion des autorités dans les droits des individus puisse subir un contrôle efficace » (CEDH, Silver et autres c/ Royaume-Uni, 25 mars 1983, A. 61, § 90). (51) D'ailleurs la requête de MM. Zielinski et Pradal adressée aux organes de Strasbourg était également signée par le syndicat départemental de protection sociale de la Moselle CFDT. La Commission, dans sa décision partielle du 10 avril 1995 sur la recevabilité de ladite requête, a considéré que l'action du syndicat n'était pas recevable. (52) CEDH, Sunday Times, § 49, op. cit. (53) CE, Ass., 5 déc. 1997, concl. L. Touvet, op. cit., p. 160 et s., et CE, Ass., 5 déc. 1997, Mme Lambert, concl. C. Bergeal, AJDA 1998.149 et s .

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(54) Cons. const. 99-425 DC, 29 déc. 1999, 11e consid. (55) CEDH, Antonakopoulos, op. cit., et CEDH, Georgiadis, op. cit. (56) CEDH, Winterwerp c/ Pays-Bas, 24 oct. 1979, A. 33, § 46. (57) CA Limoges Soc., 13 mars 2000, Le Dalloz 2000, n° 17 IFR.127, écarte l'application de la loi du 27 déc. 1996, art. 34, en exerçant un contrôle de nécessité analogue à celui de la Cour européenne dans l'arrêt commenté. (58) V. a contrario CEDH, Chassagnou et autres c/ France, 29 avr. 1999 (req. n 25088/94, 28331/95 et 28443/95). (59) Pour paraphraser CEDH, Airey c/ Irlande, 9 oct. 1979, A. 32, § 24. (60) L. Sermet, op. cit., p. 998. (61) CEDH, SW c/ Royaume-Uni, 22 nov. 1995, A. 335 B, § 34. (62) Cons. const. 82-155 DC, 30 déc. 1982, Rec. p. 88. (63) V. F. Sudre, Droit international et européen des droits de l'homme, op. cit., p. 212. (64) JO, 18 janv. 1994, p. 929 et s. (65) L. Sermet, op. cit., p. 994. (66) V. J.-P. Puissochet, Vous avez dit confiance légitime ? (le principe de confiance légitime en droit communautaire), Mélanges en l'honneur de Guy Braibant, Paris, D. 1996.581 et s. (67) Cons. const. 96-385 DC, 30 déc. 1996, Rec., p. 145. (68) Le Conseil emploie indifféremment les expressions « décision de justice passée en force de chose jugée (Cons. const. 86-223 DC, 29 déc. 1986, 5e consid., Rec., p. 184), et « décision de justice... devenue définitive » (Cons. const. 93-332 DC, 14e consid., op. cit.). (69) Cons. const. 87-228 DC, 26 juin 1987, Rec. p. 38. (70) Cons. const. 80-119 DC, op. cit. (71) Cass. ass. plén., 21 déc. 1990, D. 1991. 305 : la loi de finances du 29 déc. 1989, art. 105, de caractère interprétatif, ne pouvant rétroactivement préjudicier au contribuable dont les droits ont été reconnus par une décision de justice passée en force de chose jugée (nouveau code de procédure civile, art. 500), est sans influence sur la solution du litige. (72) CE, Ass., 27 oct. 1995, Ministre du Logement c/ M. Mattio et autres, concl. J. Arrighi de Casanova, AJDA 1996.57 et s. , qui a transposé la solution de Cass. soc., 19 juin 1963, Bull. n° 515 : constitue une décision passée en force de chose jugée « toute décision judiciaire qui a statué en dernier ressort et qui n'est plus susceptible d'un recours ordinaire, même si elle peut faire l'objet ou est effectivement l'objet d'un pourvoi en cassation ».

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(73) T.-X. Girardot et F. Raynaud, chron., AJDA 1998.99 . (74) CEDH, Irlande c/ Royaume-Uni, § 158, op. cit. (75) CEDH, Borgers c/ Belgique, 30 oct. 1991, A. 214, § 24. (76) Suivant l'expression de J.-C. Soyer et M. de Salvia, « Article 6 », in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert (sous dir.), La Convention européenne des droits de l'homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 2e édit., 1999, p. 240. (77) CEDH, Dombo Beheer BV c/ Pays-Bas, 27 oct. 1993, A. 274, § 33 : l'article 6, § 1 « implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause... dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ». (78) Solution identique dans CEDH, Papageorgiou c/ Grèce, op. cit., § 39. (79) La Cour, comme elle l'indique dans CEDH, De Jong, Baljet et Van Den Brink c/ Pays-Bas, 22 mai 1984, A. 77, § 48, entend « cerner la réalité par-delà les apparences et le vocabulaire employé ». (80) D'après CEDH, Antonakopoulos, op. cit., § 20 et 21, la solution serait identique si le litige à caractère patrimonial relevait de la compétence du juge administratif. (81) J.-C. Soyer et M. de Salvia, op. cit., p. 242. (82) Pour paraphraser CEDH, Delcourt c/ Belgique, 17 janv. 1970, A. 11, § 34. (83) J.-C. Soyer et M. de Salvia, op. cit., p. 245. (84) Notion protégée par la Convention européenne des droits de l'homme, art. 10, § 2. (85) Cass. ch. mixte, 24 mai 1975, Société Jacques Vabre, D. 1975. 497, concl. Touffait. (86) N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, Paris, LGDJ, 1997, p. 504 et s. (87) Depuis Cass. crim., 26 févr. 1974, bull. n 81 et 82, la Cour de cassation rappelle fréquemment qu'elle ne juge pas de la constitutionnalité des lois. Mais il lui arrive parfois de confronter une loi à la Constitution ; voir, par ex., Cass, crim., 21 mars 1985, bull. n° 121, et, 21 oct. 1985, bull. n° 321. (88) En se dispensant (§ 74) de statuer sur la violation alléguée de l'article 13 de la Convention, au vu du constat préalable (§ 61) de la violation de l'article 6, § 1, la Cour européenne n'amoindrit pas la portée de la condamnation de la France sur l'accès effectif à une protection juridictionnelle. En effet, suivant la formule consacrée par l'arrêt Airey c/ Irlande, § 35, op. cit., « les articles 13 et 6, § 1 se chevauchant en l'occurrence, la Cour ne croit pas avoir à déterminer s'il y a lieu manquement aux exigences du premier, moins strictes que celles du second et entièrement absorbées par elles, en l'espèce » .

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(89) CEDH, Soering c/ Royaume-Uni, 7 juill. 1989, A. 161, § 122. (90) En l'espèce a été privilégiée « la recherche d'un équilibre pointu entre les deux pouvoirs de la République », que sont le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation, pour reprendre la formule de H. Dontenwille, concl., Cass. ass. plén., 21 déc. 1990, op. cit. (91) Les TGI de Saintes, le 21 février 1997 et de Lyon, le 11 septembre 1997, ont considéré que la loi du 12 avril 1996, art. 87-1, méconnaissait l'article 6, § 1 de la Convention européenne : au travers de la validation de certaines offres de prêts, validation destinée à mettre les établissements bancaires à l'abri des conséquences financières de la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation, le législateur avait entendu contraindre les tribunaux à adopter, aux dépens des emprunteurs, une solution favorable aux banquiers dans des instances pendantes. V. J.-P. Marguenaud, RTD civ. 1998.521 et s. , et N. Molfessis, RTD civ. 1999.236 et s . (92) CA Limoges Soc., 13 mars 2000, op. cit. (93) Cons. const. 99-422 DC, 21 déc. 1999, JO, 30 déc. 1999.19730, et Cons. const. 99-425 DC, op. cit. (94) D. Rousseau, chron. RD publ. 1997.18. (95) CEDH, 3e Sect., Antonakopoulos, § 25, op. cit., constate que le refus, fondé sur une loi de validation, d'exécuter une décision de justice a méconnu « le droit des requérants à une protection juridictionnelle effective ». (96) JO, 30 déc. 1999.19745. (97) P. Gaia, chron., RFD const. 1994.548. (98) S. Guinchard, Application de la Convention européenne par le juge judiciaire, Europe-JCP, hors série oct. 1999.19. (99) V. C. Bergeal, concl., op. cit., p. 152, estime « souhaitable », lorsqu'une validation n'a pas été soumise au contrôle du Conseil constitutionnel, que le Conseil d'Etat assure « par la voie de l'exception d'inconstitutionnalité, sur le fondement de l'article 6, § 1, le même contrôle que celui que le Conseil constitutionnel aurait exercé ». (100) V. les décisions précitées des TGI de Saintes et de Lyon et de la CA de Limoges qui écartent toutes des lois de validation déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel. (101) J.-F. Flauss, Des incidences de la Convention européenne des droits de l'homme sur le contrôle de constitutionnalité des lois en France, Petites Affiches 1988 n° 148.5. (102) V. en ce sens D. Rousseau, chron. RD publ. 2000.29. (103) F. Hamon, C. Wiener, La loi sous surveillance, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 225. (104) La Cour de Luxembourg, dans son arrêt CJCE, 11 janv. 2000, Tanja Kreil c/

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Bundesrepublik Deutschland, aff. C-285-98, vient de faire prévaloir la directive 76/207/CEE du 9 févr. 1979 relative à l'égalité de traitement des hommes et des femmes sur la loi fondamentale allemande, art. 12a, dans un litige concernant la limitation de l'accès des femmes aux emplois militaires de la Bundeswehr. V. aussi J. Gerkrath, L'émergence d'un droit constitutionnel pour l'Europe, éd. de l'Université de Bruxelles, 1997, 425 p. (105) D. Rousseau, art. préc.

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b) B. Mathieu, « Les validations législatives devant le juge de Strasbourg : une réaction rapide du Conseil constitutionnel mais une décision lourde de menaces pour l’avenir de la juridiction constitutionnelle », RFDA 2000, p. 289

L'affaire qui a donné lieu à cette décision de la Cour européenne des droits de l'homme est assez complexe et représente de manière particulièrement topique certaines des hypothèses, où il est habituel, en France, de recourir à des validations législatives ou à des opérations d'effet équivalent (1). En 1953, un Protocole d'accord est signé entre les représentants des Caisses de Sécurité sociale de Strasbourg et les représentants des syndicats qui instaure une indemnité de difficultés particulières (relatives à la spécificité du droit alsacien-mosellan) égale à douze fois la valeur du point. A la suite d'avenants, en 1963 et 1974, cette indemnité est reconduite mais fixée respectivement à six fois la valeur du point puis à 3,995, par décision du Conseil d'administration de l'organisme de Sécurité sociale. En 1988, certains salariés intentent une action en justice pour obtenir un rappel de cette indemnité sur cinq ans sur la base du taux initial, arguant de l'irrégularité des décisions du conseil d'administration en modifiant le taux. Saisie, la Cour d'appel de Metz décide que doit être appliqué le taux initial. En 1991, le gouvernement retire son agrément au protocole d'accord. La Cour de cassation, saisie d'un recours contre la décision de la Cour d'appel de Metz, renvoie l'affaire aux juges du fond, en l'espèce, la Cour d'appel de Besançon. La Cour d'appel de Colmar devant laquelle est intentée une action identique à celle poursuivie devant la Cour de Metz, valide les avenants et considère donc que le taux de l'indemnité est de 3,995 fois la valeur du point. La Cour d'appel de Besançon, en tant que cour de renvoi, déclare que seul s'applique le protocole initial et, appliquant les dispositions y figurant, fixe l'indemnité à 6,1055 % du salaire minimum. C'est alors que le législateur intervient pour préciser que « sous réserve des décisions de justice devenues définitives, le taux de l'indemnité est fixé, à compter du 1er décembre 1983, à 3,95 fois la valeur du point ». Ainsi, cette disposition valide l'avenant au Protocole, de 1974, dont l'illégalité a été reconnue, en se substituant à lui, pour la période utile, c'est-à-dire les cinq ans précédant l'action des salariés. Cette loi de validation est soumise au Conseil constitutionnel qui déclare la validation opérée conforme à la Constitution car justifiée au nom de l'intérêt général (2). Saisie à nouveau, la Cour de cassation refuse d'écarter l'application de la loi aux contentieux en cours, alors que son inconventionnalité a été soulevée par les requérants. Elle considère expressément que cette loi n'est pas contraire aux articles 6-1 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, applicables à l'espèce. Saisie, la Cour européenne des droits de l'homme, censure le législateur français et déclare la procédure suivie contraire à l'article 6-1 de la Convention. Alors même que l'on peut estimer que cette validation n'était pas de celles qui méritent les foudres du juge de Strasbourg et que les intérêts ainsi défendus n'étaient pas particulièrement légitimes, sur le plan du raisonnement juridique, cette décision présente pour les constitutionnalistes français un intérêt tout particulier. D'une part, elle met fin à une fiction largement entretenue par le Conseil d'Etat, selon laquelle, en matière de validations législatives, la jurisprudence française, notamment celle du Conseil constitutionnel, qui brillait par son laxisme, était conforme à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Nous avions à plusieurs reprises dénoncé les risques d'une censure de cette pratique et de cette jurisprudence par la Cour européenne des droits de l'homme (3). Voilà qui est fait. Par ailleurs, la censure, par la Cour européenne des droits de l'homme, d'une loi déclarée

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conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel français, alors que les normes applicables devant ces deux juridictions sont substantiellement équivalentes, pose avec une acuité renforcée la question du risque de contournement du juge constitutionnel français et de la relégation du droit constitutionnel et de son juge dans un rôle secondaire, alors même que le Conseil constitutionnel a rapidement mis sa jurisprudence au diapason de celle de Strasbourg. I. La sanction d'une jurisprudence constitutionnelle laxiste en matière de validations législatives La décision de la Cour européenne, objet de ce commentaire, traduit parfaitement l'interaction entre plusieurs exigences qui conditionnent la régularité, l'acceptabilité devrait-on dire, des validations législatives. Sont en jeu des principes ou des notions, tels l'intérêt général, la séparation des pouvoirs, la sécurité juridique, la garantie des droits, notamment le droit à un procès équitable. C'est par l'exercice d'un contrôle de la proportionnalité entre les objectifs qui se rattachent à l'intérêt général et les exigences relatives à la protection des droits individuels que le juge fixe la marge de manoeuvre du législateur en matière de validation. C'est en fait le rôle accordé à l'intérêt général qui distingue la jurisprudence du Conseil constitutionnel et celle du juge européen, alors même que la jurisprudence du Conseil constitutionnel se prête aujourd'hui, comme on le relèvera, à une évolution qui la rapproche de celle du juge de Strasbourg, au prix d'un certain resserrement de ses instruments conceptuels. Avant d'apprécier cet équilibre, il convient de relever l'usage que fait la Cour de Strasbourg de l'article 6-1 de la Convention. A. La séparation des pouvoirs comme instrument de la garantie des droits Pour condamner la France, la Cour européenne des droits de l'homme s'appuie sur l'article 6-1 de la Convention, ainsi rédigé : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement dans un délai raisonnable par un tribunal qui décidera des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil. » Il s'agit de la formalisation du droit à un procès équitable, droit reconnu comme tel par le Conseil constitutionnel (4), à l'instar de la Cour de Strasbourg. Mais ce texte traduit aussi, selon la Cour, une autre exigence, qui ne figure pas explicitement dans le texte de la Convention, celle relative à la séparation des pouvoirs et, plus précisément, à l'indépendance du pouvoir juridictionnel. C'est ainsi que dans la présente affaire, la Cour précise que « si le législateur peut intervenir pour réglementer, en matière civile, par de nouvelles dispositions à caractère rétroactif des droits découlant de lois en vigueur, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l'article 6 s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire du litige ». Ainsi, très logiquement, le juge européen établit un lien étroit entre la protection des droits individuels et la séparation des pouvoirs. Plus précisément, le respect de l'indépendance du pouvoir juridictionnel a pour but d'assurer la défense des droits individuels. En droit constitutionnel français, ces deux exigences coexistent. Ainsi l'article 16 de la Déclaration de 1789 proclame que : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». En ce sens également, la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative aux validations législatives s'est construite à partir d'une exigence, parfois abstraite, de respect de l'indépendance de la fonction

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juridictionnelle, mais sans grand souci des droits du justiciable. C'est ainsi que si le Conseil constitutionnel interdit au législateur de valider un acte annulé, il lui permet de priver d'effets une telle annulation juridictionnelle par la validation des actes subséquents, ou plus grave encore il lui permet de valider directement, totalement, mais préventivement un acte. Cette dernière opération prive le justiciable de toute possibilité de recours, mais porte une atteinte moins directe au libre exercice de la fonction juridictionnelle. Ainsi la jurisprudence constitutionnelle française s'attache plus aux choix du mécanisme employé par le législateur qu'aux effets de ces validations sur les droits individuels. Au contraire, la Cour européenne ordonne ces éléments, semblables, selon une logique tournée vers la protection des droits. La satisfaction du droit à un procès équitable, et de la notion d'Etat de droit, exigent que le législateur ne puisse s'immiscer dans l'administration de la justice pour influencer la solution du litige. Ainsi la séparation des pouvoirs concourt à la garantie des droits, élément central d'un Etat de droit. Cette relecture de l'article 16 de la Déclaration pourrait être opérée sans grand effort théorique. Plus concrètement, la question se pose de déterminer à quel stade du procès l'intervention du législateur est susceptible de réaliser une ingérence interdite dans le déroulement du procès. La Cour de cassation considère que les décisions définitives sont celles du juge du fond. Ainsi si l'intervention du législateur se situe alors que la décision de justice est frappée d'un recours en cassation, elle est sans effet sur la solution du litige. Dans la présente affaire, la Cour de cassation avait cependant fait application de la loi, intervenue postérieurement à la décision de la cour d'appel, en considération du fait qu'il ne s'agissait pas d'une loi de validation, mais d'une loi rétroactive, supplétive, intervenue pour se substituer à des dispositions conventionnelles inapplicables. La Cour européenne ne rentre pas dans cette logique purement formelle, elle s'attache à l'intention du législateur, à savoir le règlement au profit de l'Etat d'un litige dont la solution n'était pas encore définitivement établie. B. Sécurité juridique et intérêt général : les instruments du contrôle de proportionnalité Dans sa décision, la Cour européenne réserve cependant le cas où « d'impérieux motifs d'intérêt général » justifieraient une dérogation à l'article 6-1 de la Convention. Une première difficulté, que l'on rencontre également en droit constitutionnel français, s'agissant du principe de séparation des pouvoirs, tient au fait que la Convention ne prévoit pas qu'il puisse être dérogé aux dispositions contenues dans cet article, à la différence d'autres articles. Cependant, la Cour admet, selon une interprétation prétorienne qui demanderait à être justifiée, que la prise en compte d'exigences d'intérêt général pour limiter la portée des droits fondamentaux de l'individu est inhérente à l'ensemble de la Convention (5). Par ailleurs, la notion de procès « équitable » introduit, implicitement, l'idée d'une conciliation entre plusieurs exigences. De la même manière, le Conseil constitutionnel français a accepté sans justification particulière que la poursuite d'un but d'intérêt général permette au législateur de déroger au principe de séparation des pouvoirs. Ce n'est donc pas sur ce point que les jurisprudences constitutionnelle et européenne divergent de manière essentielle. C'est dans la prise en compte de telles exigences d'intérêt général au regard de la protection des droits individuels. Imprudemment, le Conseil d'Etat, selon un raisonnement explicité par le commissaire du gouvernement L. Touvet, avait pu laisser entendre que la question de la conformité à la Convention d'une loi de validation se posait dans les mêmes termes que ceux retenus par le Conseil constitutionnel pour en apprécier la constitutionnalité (6). Conformément à sa tradition, reprise, en l'espèce par le Conseil constitutionnel, le Conseil d'Etat considère que l'invocation par le législateur d'un objectif d'intérêt général suffit pour justifier l'atteinte à certains droits et principes, sous la seule réserve que cet intérêt ne soit pas manifestement

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inexistant. C'est en s'appuyant sur une interprétation restrictive de la jurisprudence de la Cour exprimée dans la décision National et Provincial Buildind Society (7), dont les termes sont d'ailleurs repris dans la décision commentée, que le juge national défend cette position. Il était cependant prévisible que le concept d'intérêt général « évident et impérieux » ne serait pas soluble dans celui d'intérêt général simple, pourrait-on ajouter. En l'espèce, la Cour considère que le risque financier ne justifie pas que le législateur se soit substitué tant aux parties qu'aux juges pour régler le litige. Par ailleurs, dans le cadre du contrôle de proportionnalité opéré par le juge européen interviennent des considérations liées à la sécurité juridique. Le gouvernement français ne s'y était pas trompé qui, dans son mémoire en défense, invoquait le fait que la loi critiquée tenait compte du principe de sécurité juridique. La Cour invoque ce principe implicitement, en considérant qu'en l'espèce l'intervention du législateur n'était pas prévisible. En fait c'est, outre cette dernière appréciation, essentiellement sous l'aspect du principe de confiance légitime que ce principe de sécurité juridique est pris en compte par le juge européen. Dans une décision du 23 octobre 1997, National et Provincial building society (8), la Cour avait admis que le législateur intervienne par voie de dispositions rétroactives, afin d'éviter que les justiciables ne puissent tirer un profit indu d'une erreur du législateur contraire à sa volonté alors qu'ils devaient se douter que leur action était susceptible d'entraîner une réaction du législateur. S'appuyant sur cette analyse, le gouvernement français invoquait que la loi discutée avait pour objet de combler une faille d'ordre technique et que les syndicats ne pouvaient pas imaginer que le gouvernement laisserait cette faille mettre en péril le budget des régimes sociaux. Cependant cette argumentation, fragile, ne convainc pas la Cour qui considère que, non seulement l'intervention du législateur n'était pas prévisible, mais encore que l'intention initiale des requérants n'était pas pervertie. La sécurité juridique est également invoquée par le gouvernement français comme justification de l'intervention du législateur (9), s'agissant de mettre fin à des divergences de jurisprudence. Pour sa part, la Cour considère que de telles divergences sont inhérentes à tout système juridique et que c'est à la Cour de cassation qu'il appartient de régler cette question. II. L'évolution récente de la jurisprudence constitutionnelle française permet de prendre en compte les exigences conventionnelles La présente décision de la Cour européenne des droits de l'homme censure, de facto, une décision du juge constitutionnel, déjà ancienne, de 1994 (10). Le Conseil se bornait alors à censurer la violation directe de l'autorité de chose jugée, admettant, pour le reste, de larges dérogations aux principes en cause, alors même que le législateur invoquait un intérêt général. Depuis cette date, le juge constitutionnel s'est montré plus exigeant en matière de validations législatives. Ainsi, il a considéré qu'un intérêt d'ordre financier ne représentait pas par lui-même une exigence d'intérêt général susceptible de justifier une validation législative (11). Il a également accepté de vérifier si le législateur ne pouvait pas régler le problème qu'il entendait résoudre au moyen d'autres solutions plus respectueuses des droits et principes mis en cause (12). Concernant le rôle de l'intérêt général comme justification à l'intervention du législateur, le juge constitutionnel s'est également montré plus exigeant. Il a ainsi considéré qu'en matière de validations législatives, la validation d'un acte inconstitutionnel est justifiée par une considération d'intérêt général rattachable à une exigence constitutionnelle. Enfin, il a considéré que, même en dehors de la matière pénale, le législateur ne pouvait édicter des mesures rétroactives (en l'espèce en matière fiscale) que si cette rétroactivité était justifiée par des considérations d'intérêt général suffisantes (13). Si la jurisprudence du Conseil relative au

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caractère constitutionnel des exigences liées à l'intérêt général en matière de validations laisse un goût d'inachevé et d'approximatif progrès, cette jurisprudence relative aux lois rétroactives représente une évolution sensible de la jurisprudence du juge constitutionnel français qui se rapproche sensiblement de la position du juge européen. Cette jurisprudence s'inscrit dans le cadre d'une prise en compte de plus en plus précise du principe de sécurité juridique, comme en témoignent les références récentes du juge constitutionnel aux exigences constitutionnelles de clarté (14) et de prévisibilité (15) de la loi. Poursuivant cette évolution, le Conseil constitutionnel a rendu deux décisions en matière de validation qui sont marquées très largement de l'empreinte de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg et qui traduisent un sensible et utile resserrement des exigences constitutionnelles en la matière. La formulation nouvelle des exigences constitutionnelles est inscrite de manière particulièrement claire dans la décision 99-425 DC : « Considérant que si le législateur peut valider un acte administratif dans un but d'intérêt général suffisant, c'est sous réserve du respect des décisions de justice ayant force de chose jugée et du principe de non-rétroactivité des sanctions ; que l'acte validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle sauf à ce que le but visé par la validation soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu'en outre, la portée de la validation doit être strictement définie, sous peine de méconnaître l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789... ». Si les exigences tenant au respect des décisions ayant autorité de chose jugée et du principe de non-rétroactivité des sanctions (auquel le Conseil rattache la non-remise en cause des prescriptions acquises), dont nous avons déjà souligné le lien avec l'exigence de sécurité juridique (16), ne sont pas nouvelles, il n'en est pas de même de la référence à l'article 16 de la Déclaration de 1789 et de la détermination de la nature de l'intérêt général dont la poursuite est exigée. Par ailleurs, le Conseil réintroduit implicitement dans son contrôle des éléments relevant en droit européen du principe de confiance légitime. A. L'article 16 de la Déclaration de 1789, clef du contrôle de constitutionnalité des validations Dans une première décision du 21 décembre 1999, relative à la loi de financement de la Sécurité sociale (déc. 99-422 DC), il censure une disposition de validation comme contraire à l'article 16 de la Déclaration de 1789. Nous avions souligné, à de nombreuses reprises, le rôle pivot que pouvait jouer cet article en matière de validation législative (17). C'est dans cette optique que se dessine une nouvelle jurisprudence du Conseil constitutionnel qui limite implicitement la rétroactivité des lois fiscales au nom du principe de sécurité juridique (18) et qui reconnaît que la qualité de la loi est une exigence constitutionnelle fondée sur l'article 16 de la Déclaration de 1789 (19). Concrètement le Conseil constitutionnel annule la validation des actes d'application d'un arrêté en tant que leur légalité serait contestée pour un motif tiré de l'illégalité de cet arrêté. La motivation de cette annulation tient à une contrariété avec l'article 16 de la Déclaration de 1789. Les principes mis en cause sont deux exigences que le Conseil avait déjà tirées de cet article, à savoir la séparation des pouvoirs et le droit au recours. La substitution de cette norme à celle de l'indépendance des juridictions que le Conseil avait dès 1980 (décision 80-119 DC) rattaché à l'article 66 C et à un principe fondamental reconnu par les lois de la République, est très opportune en ce qu'elle traduit la synthèse opérée par l'article 16 entre la séparation des pouvoirs et la garantie des droits, la première n'étant finalement qu'une

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condition de la seconde (20). En l'espèce, la validation pour défaut de base légale n'est pas admise par le Conseil constitutionnel qui considère que l'absence d'indication du motif précis dont le législateur entend purger l'acte est contraire aux exigences de l'article 16 de la Déclaration de 1789. C'est également de ce point de vue que le Conseil contrôle la constitutionnalité de deux dispositions de validation édictées par la loi de finances rectificative pour 1999 (déc. 99-425 DC). Mais il considère que les motifs sont en l'espèce précisément indiqués, s'agissant de la validation d'avis de mise en recouvrement en tant qu'ils seraient contestés pour incompétence territoriale de l'agent et, s'agissant de la validation d'avis de recouvrement dont la notification contenait des informations insuffisantes au regard d'exigences réglementaires tirées du livre des procédures fiscales. Cette nouvelle jurisprudence a des incidences concrètes concernant les mécanismes de validation auxquels le législateur est susceptible de recourir. Ainsi le Conseil constitutionnel opère une transformation de sa jurisprudence qui va au-delà de ce que nous avions préconisé. En effet nous avions dénoncé l'acceptation par le Conseil des validations législatives préventives directes et totales d'un acte administratif susceptible d'être annulé au regard même des exigences constitutionnelles auxquelles le Conseil se référait. De fait, une telle intervention du législateur ne vise pas à modifier les règles que le juge a pour mission d'appliquer, mais interdit au juge de connaître de cet acte. Dans les décisions ici commentées, le Conseil refuse également d'admettre les validations qui sont opérées pour protéger un acte administratif d'une absence de base légale, c'est-à-dire la validation des actes en tant que leur légalité est susceptible d'être affectée par l'irrégularité de l'acte sur la base duquel ils ont été pris. Formellement une telle intervention modifie les conditions de légalité de l'acte et non son régime contentieux. En effet, l'acte est susceptible d'être contesté devant un juge pour des vices qui lui seraient propres. Selon le Conseil, le législateur doit préciser les vices dont l'acte est purgé. Le Conseil manifeste ainsi une volonté de limiter strictement la portée de la validation aux motifs précis qui ont conduit le législateur à intervenir. Cette jurisprudence traduit une volonté de mettre l'accent sur la protection du droit au recours, plus que sur un mécanisme formel de protection de l'indépendance des juridictions. On ne peut qu'approuver sur ce point cette nouvelle jurisprudence qui traduit en droit français l'exigence d'un procès équitable. B. La poursuite d'un intérêt général suffisant Après avoir affirmé qu'un intérêt financier ne justifiait pas par lui-même une validation et que la validation d'un acte inconstitutionnel exigeait la poursuite d'un intérêt général constitutionnellement défini (21), le Conseil précise que l'intérêt général justifiant le recours à une validation législative doit être suffisant. Ce faisant, le Conseil constitutionnel, non seulement renforce ses exigences quant à l'importance de l'intérêt général en cause, mais encore aligne lesrègles jurisprudentielles applicables aux validations législatives sur celles applicables aux lois rétroactives. Cette assimilation est parfaitement logique, les lois de validation étant par définition des lois à portée rétroactive, comme le rappelle d'ailleurs le Conseil dans la décision 99-422 DC, et les lois rétroactives ayant souvent un objet identique à celui des lois de validation. Ainsi le Conseil constitutionnel avait-il jugé que « si le législateur a la faculté d'adopter des dispositions fiscales rétroactives, il ne peut le faire qu'en considération d'un motif d'intérêt général suffisant et sous réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles » (22). Le caractère suffisant de l'intérêt

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général exigé renvoie tant à l'importance de cet intérêt qu'à l'équilibre institué par le législateur entre les exigences relatives à l'intérêt général et celles relatives à la garantie des droits. Il s'agit donc d'un instrument de mesure de la proportionnalité entre l'atteinte portée à des droits individuels et l'intérêt général. Ainsi, dans la décision 99-425 DC, le Conseil apprécie concrètement l'équilibre tenant d'une part à la protection contre la multiplication de recours susceptible de mettre en cause la continuité des services publics fiscaux et juridictionnels et la « neutralisation » de vices de forme qui ne portent pas atteinte aux droits des contribuables, pour considérer que l'intérêt général invoqué est suffisant. Un tel contrôle de proportionnalité est tout à fait « en phase » avec l'évolution de la jurisprudence des cours constitutionnelles et conventionnelles. Il en est de même en ce qui concerne la prise en considération de l'intérêt général comme norme de référence. Nous persistons cependant à penser que le recours à cette notion pour limiter la portée de droits constitutionnels est incorrect. En effet, le raisonnement du Conseil selon lequel la poursuite par le législateur d'un intérêt général suffisant manifeste une absence d'atteinte aux exigences de l'article 16 de la Déclaration de 1789 semble devoir être compris comme signifiant en fait que la poursuite d'un intérêt général suffisant justifie une limitation proportionnée des exigences tirées de cet article 16. Il est alors curieux de faire appel à un principe « extérieur à la Constitution », selon la juste formule de Jean-Eric Schoettl (23), pour limiter la portée d'un principe constitutionnel. Par ailleurs si le caractère suffisant de l'intérêt général prescrit peut faire l'objet d'une appréciation souple, il n'est pas évident qu'il soit synonyme d'impérieux. En fait, les validations législatives devraient être justifiées, alors même que l'acte validé n'est pas inconstitutionnel, par des motifs d'intérêt général de nature constitutionnelle. Une telle exigence ne rendrait pas la tâche du législateur impossible et ne limiterait pas excessivement le recours aux validations législatives. En effet, le Conseil note qu'est en cause dans les validations prononcées par la loi de finances rectificative pour 1999, le principe de continuité des services publics. Le recours à des principes tels ceux d'égalité devant les charges publiques, de continuité de la vie de la Nation, d'équilibre des comptes de la Sécurité sociale, de sécurité juridique, s'agissant de validations de concours visant quelques individus... est à même de justifier la quasi-totalité des validations qui répondent à de véritables nécessités, de maintenir la rigueur des mécanismes de conciliation des principes constitutionnels et de caractériser, tout du moins sur le plan interne, le caractère impérieux de l'intérêt général poursuivi. C. La prise en compte de considérations liées au principe de confiance légitime L'on sait la répugnance du Conseil constitutionnel à employer le terme de sécurité juridique et sa propension à en reconnaître progressivement l'ensemble des composantes en tant que principes constitutionnels (24). Cependant, parmi ces composantes, il en est une à laquelle le Conseil a refusé de reconnaître valeur constitutionnelle, voire toute existence, c'est le principe de confiance légitime (25). Cette position peut se comprendre, sachant la difficulté d'appliquer ce principe à forte connotation subjective dans le cadre d'un contentieux objectif. C'est cependant à l'instar de la Cour européenne des droits de l'homme dans sa décision du 23 octobre 1997 National et Provincial Building Society c/ RU, que le Conseil va se référer à cette exigence. Dans cette décision, la Cour admettait la conventionnalité d'une disposition équivalente à une validation car il s'agissait de corriger une malformation législative, correction à laquelle les citoyens devaient s'attendre. Ainsi leur confiance en la prévisibilité du droit n'était pas trahie. S'agissant de la validation des actes de recouvrement fiscal opérée par la loi de finances rectificative pour 1999, le Conseil constitutionnel prend en compte des

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éléments de même nature pour apprécier la proportionnalité entre les exigences d'intérêt général et la protection des droits individuels. Il relève, notamment, d'une part, que le vice de forme dont sont entachés les actes n'a pas pu porter atteinte aux droits de la défense des contribuables, d'autre part, que faute de validations de certains actes les restitutions d'imposition constitueraient un enrichissement sans cause pour les contribuables concernés et, enfin, que la pratique validée était courante et qu'elle était conforme à la jurisprudence jusqu'à ce que le Conseil d'Etat en décide autrement. Bref, les contribuables « victimes » de la validation n'ont pas d'intérêt légitime à défendre, leurs droits n'étant ni fondés, ni attachés à un légitime espoir. Le législateur est réellement intervenu pour mettre fin à une malfaçon et parer les effets d'un revirement de jurisprudence. Sur ce dernier point, on relèvera cependant que cette protection, légitime, de l'Etat contre les revirements de jurisprudence, n'existe pas pour les particuliers (26). Il convient donc de considérer que le Conseil a su tirer rapidement les leçons de la décision de la Cour européenne des droits de l'homme et, surtout, qu'il a su le faire en s'appuyant solidement sur le droit constitutionnel national dont il a renforcé la cohérence en matière de garantie des droits. Cependant, malgré tout, et dans une perspective plus large, il convient de s'interroger sur les menaces que fait peser sur le droit constitutionnel le développement du droit conventionnel jurisprudentiel. III. Le Conseil constitutionnel a-t-il son avenir derrière lui ? Cette question provocatrice et peu diplomate peut se poser à la lecture de la décision, ici commentée, de la Cour européenne des droits de l'homme. En effet, si l'on peut, théoriquement, admettre des divergences de jurisprudence entre le juge de la rue de Montpensier et celui de Strasbourg, lorsque sont en cause des principes différents, tel n'est pas le cas lorsque les principes en cause sont tout à fait identiques. La censure d'une loi de validation déclarée conforme à la Constitution et censurée comme contraire à la Convention européenne, alors que les principes invoqués, séparation des pouvoirs et garantie des droits, sont similaires, représente un camouflet pour le Conseil constitutionnel (27). Il convient alors de s'interroger sur les possibilités d'une évolution de la jurisprudence constitutionnelle propre à lui permettre de prendre directement en compte les exigences conventionnelles. A. Le déclin de la portée du contrôle de constitutionnalité des lois Alors même que l'évolution de la jurisprudence nationale est à même d'éviter, sur ce point, la réitération d'un tel conflit, la question du risque d'un déclassement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et, partant, du droit constitutionnel national doit être posée. En effet, plusieurs éléments que l'on se contentera ici d'énumérer de manière non exhaustive concourent à un contournement de la jurisprudence constitutionnelle. D'abord le système des droits fondamentaux s'appuie sur des sources différenciées, issues, non seulement du droit constitutionnel national, mais aussi du droit européen du Conseil et de l'Union européenne, voire d'autres normes internationales. En ce domaine la substantialité du droit et son caractère protecteur tendent à l'emporter sur la place formelle de la norme support dans la hiérarchie des normes juridiques (28). Ainsi les droits fondamentaux constitutionnels sont concurrencés par d'autres droits issus d'autres sources et le juge constitutionnel est alors tenté d'appliquer des droits venus d'ailleurs en les acclimatant aux sources nationales (29). L'on pourrait en ce sens citer l'intrusion plus ou moins explicite de principes comme ceux de respect de la vie

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privée, de la liberté contractuelle, de la sécurité juridique, dans notre ordonnancement constitutionnel. L'on peut, à ce propos, avec le risque, et peut être l'espoir ténu, de se voir démenti par les faits, présager que le droit constitutionnel, dont le développement considérable s'est appuyé sur une fonction de vecteur des droits fondamentaux dans l'ensemble des disciplines juridiques, sera tôt ou tard subordonné au droit des droits fondamentaux dont il ne sera plus, comme le droit international, qu'une subdivision. Par ailleurs, le système du contrôle de constitutionnalité a priori, à la française est d'une grande rusticité. Si c'est un gage d'efficacité, cela conduit également à laisser en dehors du champ constitutionnel le contentieux subjectif. Par ailleurs, sur invitation du Conseil constitutionnel, les juges ordinaires, administratifs ou judiciaires, se sont emparés du contrôle de conventionnalité et disposent ainsi d'un système normatif complet et sophistiqué qui échappe au juge constitutionnel. Les jurisprudences récentes du Conseil d'Etat (30) montrent que l'effectivité de la jurisprudence administrative peut être plus grande que celle du juge constitutionnel. Le juge du Palais-Royal a incontestablement compris tout le pouvoir qu'il pouvait retrouver, et qui lui avait en partie échappé au profit du juge constitutionnel, en exerçant de manière active un véritable contrôle de conventionnalité. Notons d'ailleurs que l'exercice du contrôle de constitutionnalité, certes subordonné, mais in concreto, ne saurait lui échapper longtemps, pas plus qu'au juge judiciaire, alors que le principe de « la loi écran » est un obstacle théoriquement bien faible et pratiquement bien déstabilisé à une telle évolution. Ainsi, le jugement de constitutionnalité porté par le Conseil constitutionnel sur une loi ne vaut à cette loi aucun brevet de régularité ou d'applicabilité (31). Non seulement, cette loi peut être censurée par un juge européen qui ne manquera pas de se poser en ordre juridictionnel supérieur, mais aussi par tout juge national qui arguera de son inconventionnalité. C'est ainsi une part importante du contrôle de la loi qui échappe au juge constitutionnel, ainsi que, peut être de manière plus grave, le contrôle des conditions d'application du droit européen en droit interne. L'un des moyens de renforcer la place du juge constitutionnel et l'impact de ses décisions conduit naturellement à s'interroger sur la possibilité qu'il pourrait se reconnaître de contrôler la conventionnalité des lois dans le cadre du contrôle de constitutionnalité (32). B. Le renforcement du rôle du Conseil constitutionnel passe par l'exercice d'un contrôle de conventionnalité Si les obstacles théoriques à une telle évolution semblent devoir pouvoir être assez facilement surmontés, il n'en est pas de même des obstacles techniques. 1) Un contrôle théoriquement possible Si certaines hésitations dans la prise en compte du droit communautaire dans le cadre du contrôle de constitutionnalité fragilisent l'affirmation selon laquelle le juge constitutionnel ne peut se livrer à un tel contrôle et traduisent, peut-être, un clivage au sein du Conseil (33), elles manifestent l'existence d'un vrai problème dont la solution n'est pas simple. En effet, imaginer une évolution de la jurisprudence du Conseil sur cette question impose de se placer à plusieurs niveaux. Examiner d'abord la validité et la pérennité de l'argumentation retenue par le Conseil en 1975, ensuite apprécier l'opportunité d'un changement de politique jurisprudentielle et enfin envisager la faisabilité technique d'un tel contrôle. Sans traiter ici de l'ensemble de ces questions, nous voudrions tracer, rapidement, quelques pistes de réflexion.

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L'argumentation retenue en 1975 par le Conseil constitutionnel tient essentiellement à deux considérations. L'une tient à l'exigence de réciprocité. Or cette argumentation ne peut être retenue ni en ce qui concerne les traités relatifs aux droits fondamentaux, ni en ce qui concerne le droit communautaire. La jurisprudence du Conseil constitutionnel se montre très restrictive à l'égard du principe de réciprocité comme condition du respect par la France de ses engagements internationaux. Ainsi ce principe a une portée limitée en droit communautaire et est inapplicable s'agissant d'engagements internationaux relatifs aux droits fondamentaux (34). L'autre tient au fait qu'une loi peut être inconventionnelle dans le champ d'application du traité et de l'accord et conforme, hors de ce champ, à la Constitution. Ce dernier argument doit être relativisé en ce qui concerne le droit communautaire. Concernant la détermination de la validité de la loi au regard du champ d'application du traité, il ne se pose pas en matière de droit européen. En effet, soit la loi entre dans le champ des compétences communautaires (telles que définies par les traités) et la question ne se pose pas, soit la loi n'entre pas dans le champ du droit communautaire, et la solution est alors identique ; soit la loi entre partiellement dans le champ du droit communautaire et la loi peut être déclarée inconstitutionnelle seulement en ce qu'elle applique le droit communautaire, le Conseil pouvant alors moduler la portée de sa déclaration d'inconstitutionnalité. Par ailleurs, concernant, là encore, spécifiquement le droit communautaire, l'article 88-1 C qui prescrit, rappelons-le, que « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences », pourrait être considéré comme légitimant l'effectivité d'un contrôle du respect par la loi nationale du droit communautaire, et cela dans le cadre du contrôle de constitutionnalité (35). 2) Un contrôle techniquement difficile En revanche, sur le plan technique, le contrôle par le Conseil constitutionnel du respect par les lois nationales du droit européen se heurte à de nombreux obstacles. En effet le cadre du contrôle a priori, enfermé dans des délais stricts, rend impossible l'hypothèse du renvoi par le juge constitutionnel d'une question de conventionnalité à un juge européen. Ces exigences étant prises en considération, plusieurs solutions sont possibles. Aucune d'elles, notons-le, ne peut prévenir de manière certaine une contradiction entre le juge constitutionnel et le juge européen. La première solution consisterait à ce que le Conseil ne censure que la contrariété entre la loi et une disposition des traités communautaires, sans tenir compte du droit dérivé. Cette solution est relativement simple à mettre en pratique, du fait du caractère assez général de ces traités et de leur faible densité matérielle. Par ailleurs, elle peut s'appuyer sur la référence aux traités instituant les Communautés européennes et l'Union européenne qui figure dans l'article 88-1 C. C'est également d'une application stricte de l'article 55 C qu'il s'agit. Elle évite, par ailleurs, au juge constitutionnel d'avoir à se prononcer sur la validité, au regard des traités, d'une norme de droit dérivé. Tout au plus pourra-t-il avoir à interpréter ces traités. Elle se heurte cependant à certains obstacles théoriques. D'abord, une telle jurisprudence serait peu en harmonie avec les jurisprudences judiciaires et administratives qui, au titre également de l'article 55C, font prévaloir l'ensemble du droit communautaire, y compris le droit dérivé, sur les lois nationales. Par ailleurs, c'est le principe de participation aux Communautés et à

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l'Union européennes qui est posé par l'article 88-1 et il implique nécessairement le respect par la France de l'ensemble des dispositions édictées à ce niveau et, notamment, du droit dérivé. Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé, s'agissant des règlements communautaires, que leur force obligatoire en droit interne résultait directement des stipulations du Traité et que les incidences de ces règlements en ce qui concerne la répartition des compétences entre les institutions européennes « ne sont que la conséquence d'engagements internationaux souscrits par la France qui sont entrés dans le champ de l'article 55 de la Constitution » (36).

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IV. LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL D’ETAT

1. Jurisprudence

� CE, 24 mars 2006, KPMG (Dalloz 2006, Jur. 1224 ; JCP

2006, II, 10113, note Belorgery)

[…] I - Sur le cadre juridique du litige : Considérant que la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, de sécurité financière, a introduit au sein du code de commerce une section 2 du chapitre II du titre II du livre VIII intitulée « De la déontologie et de l’indépendance des commissaires aux comptes », comprenant les articles L. 822-9 à L. 822-16, ultérieurement complétée par le V de l’article 162 de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 instituant une dérogation à l’obligation de secret professionnel et par les articles 13 à 17 de l’ordonnance n° 2005-1126 du 8 septembre 2005 relative au commissariat aux comptes ; Considérant qu’aux termes de l’article L. 822-16 du code de commerce : « Un décret en Conseil d’Etat approuve un code de déontologie de la profession, après avis du Haut Conseil du commissariat aux comptes et, pour les dispositions s’appliquant aux commissaires aux comptes intervenant auprès des personnes et entités faisant appel public à l’épargne, de l’Autorité des marchés financiers » ; Considérant qu’aux termes du premier alinéa du I de l’article L. 822-11 : « Le commissaire aux comptes ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l’entité dont il est chargé de certifier les comptes, ou auprès d’une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle au sens des I et II de l’article L. 233-3 » ; qu’aux termes du second alinéa du I, le code de déontologie prévu à l’article L. 822�16 « définit les liens personnels, financiers et professionnels, concomitants ou antérieurs à la mission du commissaire aux comptes, incompatibles avec l’exercice de celle-ci. Il précise en particulier les situations dans lesquelles l’indépendance du commissaire aux comptes est affectée, lorsqu’il appartient à un réseau pluridisciplinaire, national ou international, dont les membres ont un intérêt économique commun, par la fourniture de prestations de services à une personne ou à une entité contrôlée ou qui contrôle (…) la personne ou l’entité dont les comptes sont certifiés par ledit commissaire aux comptes. Le code de déontologie précise également les restrictions à apporter à la détention d’intérêts financiers par les salariés et collaborateurs du commissaire aux comptes dans les sociétés dont les comptes sont certifiés par lui » ; que le II de l’article L. 822-11 vise à assurer une séparation des fonctions d’audit et de conseil ; qu’à cette fin son premier alinéa « interdit au commissaire aux comptes de fournir à la personne ou à l’entité qui l’a chargé de certifier ses comptes, ou aux personnes ou entités qui la contrôlent ou sont contrôlées par celle-ci (…), tout conseil ou toute autre prestation de services n’entrant pas dans les diligences directement liées à la mission de commissaire aux comptes, telles qu’elles ont définies par les normes d’exercice professionnel mentionnées au sixième alinéa de l’article L. 821-1 » ; que son second alinéa interdit à un commissaire aux comptes affilié à « un réseau national ou international, dont les membres ont un intérêt économique commun et qui n’a pas pour activité exclusive le contrôle légal des comptes » de « certifier les comptes d’une personne ou d’une entité qui, en vertu d’un contrat conclu avec

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ce réseau ou un membre de ce réseau, bénéficie d’une prestation de services, qui n’est pas directement liée à la mission du commissaire aux comptes selon l’appréciation faite par le Haut Conseil du commissariat aux comptes (…) » ; Considérant que, sur le fondement et pour l’application de ces dispositions, le décret attaqué a, par son article 1er, approuvé le code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes qui figure en annexe à ce décret ; que le titre Ier de ce code, relatif aux principes fondamentaux de comportement, mentionne notamment, à l’article 5, l’exigence d’indépendance du commissaire aux comptes ; que le titre II, après avoir dressé, à l’article 10, une liste de prestations de services qu’il est interdit au commissaire aux comptes de fournir, fait obligation aux intéressés, lorsqu’il se trouvent dans une « situation à risques », de prendre des « mesures de sauvegarde » appropriées ; que le titre III est relatif à l’acceptation, à la conduite et au maintien de la mission du commissaire aux comptes ; que le titre IV concerne l’exercice en réseau ; que l’article 22 définit la notion de réseau ; que l’article 23 exclut qu’un commissaire aux comptes affilié à un réseau certifie les comptes d’une personne à laquelle le réseau fournit une prestation de services non directement liée à sa mission ; que l’article 24 énumère les prestations dont la fourniture, par un membre du réseau, à la personne qui contrôle ou est contrôlée par la personne dont les comptes sont certifiés affecte l’indépendance du commissaire aux comptes ; que le titre V a pour objet de préciser les liens personnels (article 27), financiers (article 28) et professionnels (article 29) incompatibles avec l’exercice par un professionnel de sa mission ; que l’article 29 interdit en particulier au commissaire aux comptes d’accepter une mission légale lorsque lui-même ou son réseau a fourni, dans les deux ans qui précèdent, certaines prestations de services à la personne qu’il serait appelé à contrôler ; que l’article 30 impose au commissaire aux comptes de tirer sans délai les conséquences de la survenance en cours de mission d’une des situations mentionnées aux articles 23, 24, 27, 28 et 29 ; qu’enfin, les titres VI et VII fixent les règles relatives aux honoraires et à la publicité ; II - Sur les moyens tirés de la violation du droit communautaire : III - Sur les moyens tirés de la violation du droit national : S’agissant des moyens relatifs à l’entrée en vigueur immédiate du décret : Quant au moyen tiré de la méconnaissance du principe de confiance légitime : Considérant que le principe de confiance légitime, qui fait partie des principes généraux du droit communautaire, ne trouve à s’appliquer dans l’ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit communautaire ; que tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que la directive du 10 avril 1984 relative à l’agrément des personnes chargées du contrôle légal des documents comptables, si elle affirme le principe selon lequel les personnes qui effectuent un contrôle légal doivent être indépendantes, se borne à renvoyer aux Etats membres le soin de définir le contenu de cette obligation ; que le moyen tiré de la méconnaissance du principe invoqué est, par suite, inopérant ; Quant au moyen tiré de l’application du code de déontologie aux situations contractuelles en cours : Considérant qu’une disposition législative ou réglementaire nouvelle ne peut s’appliquer à des

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situations contractuelles en cours à sa date d’entrée en vigueur, sans revêtir par là même un caractère rétroactif ; qu’il suit de là que, sous réserve des règles générales applicables aux contrats administratifs, seule une disposition législative peut, pour des raisons d’ordre public, fût-ce implicitement, autoriser l’application de la norme nouvelle à de telles situations ; Considérant qu’indépendamment du respect de cette exigence, il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, une réglementation nouvelle ; qu’il en va ainsi en particulier lorsque les règles nouvelles sont susceptibles de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours qui ont été légalement nouées ; Considérant que les dispositions de la loi du 1er août 2003 de sécurité financière relatives à la déontologie et à l’indépendance des commissaires aux comptes, dont la mise en oeuvre est assurée par le code de déontologie, ont, en raison des impératifs d’ordre public sur lesquels elles reposent, vocation à s’appliquer aux membres de la profession ainsi réglementée et organisée sans que leur effet se trouve reporté à l’expiration du mandat dont les intéressés ont été contractuellement investis ; que toutefois, à défaut de toute disposition transitoire dans le décret attaqué, les exigences et interdictions qui résultent du code apporteraient, dans les relations contractuelles légalement instituées avant son intervention, des perturbations qui, du fait de leur caractère excessif au regard de l’objectif poursuivi, sont contraires au principe de sécurité juridique ; qu’il y a lieu, par suite, d’annuler le décret attaqué en tant qu’il ne comporte pas de mesures transitoires relatives aux mandats de commissaires aux comptes en cours à la date de son entrée en vigueur intervenue, conformément aux règles de droit commun, le lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française du 17 novembre 2005 ; (Annulation du décret du 16 nov. 2005 portant approbation du Code de déontologie en tant qu’il ne prévoit pas de mesures transitoires relatives aux mandats de commissaires aux comptes en cours à la date de son entrée en vigueur). […]

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� Y. Aguila, Conclusions du Commissaire du gouvernement,

Conseil d’Etat, Assemblée, 24 mars 2006, Société KPMG et

autres, RFDA 2006, p. 463

La loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003 a procédé à une importante réforme de la profession de commissaire aux comptes, introduisant de nouvelles règles qui figurent dans le code de commerce, au sein d'un titre intitulé « Des commissaires aux comptes », qui regroupe les articles L. 820-1 à L. 822-16. En particulier, la loi réaffirme et renforce le principe de la séparation des fonctions d'audit et de conseil. Un client dont les comptes sont certifiés ne peut recevoir de conseils de celui qui les certifie.

Cette réforme trouve son origine dans les scandales financiers qui ont marqué le début de la décennie, et qui ont mis en évidence des défaillances dans le contrôle de l'information financière des grandes sociétés. On se souvient notamment de l'affaire dite « Enron », du nom du groupe géant américain dont la faillite spectaculaire a provoqué la ruine de milliers d'épargnants, a mis au chômage des milliers de salariés et a créé une crise de confiance durable sur les marchés. Les effets de cette affaire ont été ressentis jusque sur les marchés boursiers et bancaires européens, et notamment français. Elle a également provoqué la chute d'un des plus grands cabinets d'audit mondiaux, Arthur Andersen. Désormais, les big five ne sont plus que les big four.

Ce sont précisément ces quatre grands réseaux pluridisciplinaires qui vous saisissent aujourd'hui : KPGM, Ernst & Young, Deloitte et PricewaterhouseCoopers, auxquels s'adjoignent dans certaines requêtes d'autres cabinets comptables, dont la société Grant Thornton. Indiquons, pour mesurer le poids de ces cabinets, que, pour l'année 2004, sur les 79 mandats que représentent les sociétés du CAC 40, 74 (soit près de 95% des mandats) étaient détenus par ces quatre grands réseaux et le cabinet Mazars, selon les données réunies par l'Autorité des marchés financiers. Les requérants vous demandent d'annuler le code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes, qui a été approuvé par un décret n° 2005-1412 du 16 novembre 2005. Les requérants avaient également présenté des demandes de suspension, mais celles-ci ont été rejetées par une ordonnance du 26 janvier 2006 du président de la Section du contentieux, pour défaut d'urgence, et donc sans prise de position sur le sérieux des moyens. Il a été décidé d'inscrire directement cette affaire au rôle de l'Assemblée du contentieux. Ajoutons qu'un cinquième recours vient d'être présenté par l'Institut français des experts comptables et des commissaires aux comptes (IFEC). Cette organisation syndicale majoritaire

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qui regroupe près de 5 000 adhérents vous a saisis après avoir dans un premier temps formé un recours gracieux devant le garde des Sceaux. Les délais d'instruction ne vous permettent pas de joindre cette requête, mais celle-ci soulève globalement les mêmes moyens que les présents recours. Ces moyens peuvent être regroupés en trois grand chapitres : - les moyens relatifs au droit interne, et qui consistent, article par article, à reprocher au décret d'aller trop loin dans les interdictions : le décret apporterait des restrictions excessives à la liberté d'exercice de la profession ; - les moyens tirés de la méconnaissance du droit communautaire, et en particulier de la liberté de prestation de services ; - enfin, une dernière série de critiques concerne la question de l'application du décret dans le temps : il est reproché au décret, d'une part, d'être rétroactif en tant qu'il s'applique aux contrats en cours, d'autre part, de ne pas avoir prévu pour ces derniers des dispositions transitoires. Nous présenterons d'abord le cadre juridique avant d'en venir à l'examen des moyens.

Le cadre juridique

La loi de sécurité financière du 1er août 2003, d'une part, a posé des exigences nouvelles en matière de déontologie, et d'autre part, a rénové l'organisation de la profession de commissaire aux comptes. Examinons successivement ces deux séries de dispositions, en commençant, en premier lieu, par les nouvelles règles de déontologie.

Les nouvelles règles de déontologie

Elles figurent d'abord dans la loi, aux articles L. 822-9 à L. 822-16 du code de commerce, regroupés dans une section intitulée « De la déontologie et de l'indépendance des commissaires aux comptes ». Le nouvel article L. 822-16, qui clôt cette section, prévoit que : « un décret en Conseil d'Etat approuve un code de déontologie de la profession, après avis du Haut Conseil du commissariat aux comptes (...) ». C'est en application de cet article qu'un décret du 16 novembre 2005 a approuvé le code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes, qui figure en annexe de ce décret. Celui-ci a été pris, sur la base d'un avant-projet de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes et après avis de plusieurs autorités, qui sont au dossier : le Haut Conseil du commissariat aux comptes, l'Autorité des marchés financiers, la Commission bancaire et la Commission de contrôle des assurances. Il n'est pas totalement nouveau, puisque, avant son entrée en vigueur, la profession de commissaire aux comptes disposait d'un Code de déontologie professionnelle arrêté par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, le 9 septembre 1998. Pour l'essentiel c'est un seul article, l'article L. 822-11, qui pose les règles dont les modalités d'application sont aujourd'hui contestées. Nous ne le lirons pas, car sa rédaction n'est pas un modèle de clarté - ses phrases comportent jusqu'à six verbes - mais nous en présenterons la substance, en indiquant à chaque fois les articles du code de déontologie qui en précisent le sens.

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On y trouve deux idées distinctes : d'une part, une prohibition, générale et très classique, des conflits d'intérêts ; d'autre part, l'interdiction, plus précise, du cumul des fonctions de contrôle et de conseil, 1°) En premier lieu, le I de l'article L. 822-11 prohibe dans son premier alinéa les situations de conflit d'intérêts : « Le commissaire aux comptes ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne (...) dont il est chargé de certifier les comptes, ou auprès d'une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle (...) ». Et, plus précisément, le second alinéa prévoit que le code de déontologie définit les « liens personnels, financiers, et professionnels » que le commissaire ne peut avoir avec l'entreprise qu'il contrôle. Ce sont les articles 26 à 30 du code, regroupés dans un titre V « Liens personnels, financiers et professionnels », qui définissent les types de liens interdits. Le parti retenu est celui d'une interprétation très rigoureuse de la notion de conflit d'intérêts. Ainsi, pour citer quelques exemples de liens financiers, le décret interdit non seulement la détention d'actions dans l'entreprise certifiée, mais aussi, le fait d'être titulaire d'un compte bancaire auprès de celle-ci, si l'entreprise est une banque. En outre, cette interdiction s'applique non seulement au commissaire aux comptes lui-même, mais également à ses associés du même bureau (rappelons qu'un bureau, à Paris, de l'un des quatre grands cabinets peut comporter une centaine d'associés), ou encore au conjoint du commissaire aux comptes. Ainsi le décret définit ces incompatibilités avec une très grande précision, et en adoptant une conception incontestablement très étendue des risques de conflit d'intérêts. 2°) En second lieu, la loi pose le principe de l'interdiction du cumul des fonctions d'audit et de conseil, lequel se décline en plusieurs règles. Le coeur du principe se résume en une interdiction de base, celle du cumul, vis-à-vis d'un même client, et pour un même commissaire, de la mission de certification des comptes et d'une prestation de services. Cette interdiction est posée par le II de l'article L. 822-11, premier alinéa. Elle est précisée par l'article 10 du code de déontologie, qui fixe une liste de prestations de service interdites. Mais, en outre, cette interdiction de base fait l'objet de deux types d'extensions, soit du côté de l'entreprise certifiée, soit du côté du commissaire aux comptes. Du côté de l'entreprise certifiée, la loi étend la même prohibition aux entreprises d'un même groupe, tant aux entreprises qui contrôlent l'entreprise certifiée qu'à celles qui sont contrôlées par elle - tant à la société mère qu'à la société fille (II art. L. 822-11, premier alinéa). Ce cas est également régi par l'article 10 du code de déontologie. Du côté du commissaire aux comptes, les membres du réseau sont également visés : si l'entreprise certifiée bénéficie d'une prestation de service d'un membre du réseau, alors le commissaire aux comptes ne peut certifier ses comptes (II art. L. 822-11, second alinéa). A nouveau, la loi pose donc une interdiction. Pour son application, l'article 22 du code de déontologie définit la notion de réseau, et l'article 23 prévoit qu'en cas de doute, le commissaire aux comptes peut saisir le Haut Conseil du commissariat aux comptes. Il restait à croiser les deux cas de figure précédents, pour traiter de l'hypothèse où un membre du réseau fournit une prestation de service, non pas directement à l'entreprise certifiée, mais à une entreprise qui la contrôle ou est contrôlée par elle. C'est ce que fait le second alinéa du I

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de l'article L. 822-11. Mais, cette fois, la loi ne pose pas d'interdiction de principe : elle renvoie au code de déontologie le soin de préciser : « les situations dans lesquelles l'indépendance du commissaire aux comptes est affectée » par cette fourniture de prestations de services. C'est l'article 24 du code de déontologie qui, en application de cette disposition, prévoit une liste de situations qui affectent l'indépendance du commissaire aux comptes. Au total, le code de déontologie adopte donc une conception draconienne des règles déontologiques applicables à la profession de commissaire aux comptes. La rigueur de cette conception s'explique sans doute par la nature des missions confiées à cette profession, dont la loi de 2003 a rénové l'organisation. C'est pourquoi il nous paraît utile à ce stade d'en rappeler brièvement les grandes lignes.

Les missions et l'organisation de la profession de commissaire aux comptes

Trois missions principales incombent aux commissaires aux comptes, pour reprendre la présentation qui en est faite dans le Traité de droit commercial de MM Ripert et Roblot (LGDJ, n° 1733). Ils sont d'abord investis d'une mission légale de contrôle sur la situation comptable et financière de la société dont ils certifient la régularité et la sincérité des comptes sociaux. La loi leur confère à ce titre des pouvoirs considérables, comme celui d'opérer toute vérification qu'ils jugent opportune ou de se faire communiquer sur place toutes les pièces qu'ils estiment utiles à l'exercice de leur mission. De ce rôle découle ensuite une mission d'information. Ils doivent informer à titre principal l'assemblée générale des actionnaires, à laquelle ils présentent des rapports sur la situation de la société et certains aspects de la vie sociale. La loi leur impose également le devoir de porter certaines informations à la connaissance des organes de gestion et du comité d'entreprise. Enfin, les commissaires aux comptes ont une mission d'alerte, qui les oblige à attirer l'attention des dirigeants, des actionnaires et du comité d'entreprise. De même, ils ont l'obligation de dénoncer au Parquet les faits délictueux dont ils ont connaissance au cours de la vérification des comptes. L'importance de ces missions explique les règles d'organisation de cette profession. Les commissaires aux comptes doivent être inscrits sur une liste dressée au siège de chaque cour d'appel, par une commission régionale d'inscription, présidée par un magistrat (art. L. 822-2 c. com.). Cette commission, constituée en chambre régionale de discipline, connaît des actions disciplinaires dont elle peut être saisie, notamment, par le garde des sceaux ou le procureur de la République. Enfin, au niveau national, deux organes sont institués par la loi auprès du garde des Sceaux : - d'une part, le Haut Conseil du commissariat aux comptes, présidé par un membre de la Cour de cassation, et qui comporte notamment le président de l'Autorité des marchés financiers, des personnalités qualifiées et trois commissaires aux comptes ; cet organisme émet des avis dans certains cas, et constitue l'organe d'appel des décisions des commissions régionales en matière d'inscription et de discipline. - d'autre part, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, qui est un établissement d'utilité publique doté de la personnalité morale, et qui est chargée de représenter la profession auprès des pouvoirs publics. Il est temps d'en venir à l'examen des moyens, en commençant par ceux qui sont tirés de la violation du droit national.

Les moyens tirés de la méconnaissance du droit national

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La légalité externe

Le seul moyen de légalité externe est tiré de ce que l'article 10 du code de déontologie excède la compétence du pouvoir réglementaire. L'article 10 dresse une liste de prestations de services interdites, avec quatorze items. Il est soutenu que, ce faisant, le pouvoir réglementaire aurait empiété sur les compétences que le législateur a confiées à la Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Ce moyen ne nous paraît pas convaincant. Certes, la loi procède à un renvoi. Le II de l'article L. 821-1 du code de commerce interdit : « toute prestation de services n'entrant pas dans les diligences directement liées à la mission de commissaire aux comptes, telles qu'elles sont définies par les normes d'exercice professionnel ». Mais il ne faut pas ici commettre de confusion sur la portée de ce renvoi. C'est seulement pour la définition de la mission de contrôle des comptes que la loi renvoie à des normes d'exercice professionnel, élaborées par la Compagnie nationale, et homologuées par le garde des Sceaux. Ces normes visent à mieux cerner, mieux délimiter les contours de la mission du commissaire aux comptes, et des diligences que cette mission entraîne. Mais en tout état de cause les prestations de service sont, quant à elles, strictement interdites par la loi elle-même. A cet égard, la liste établie par l'article 10 n'a qu'une valeur indicative et non exhaustive. En outre, sa lecture attentive montre que les prestations énumérées relèvent de toute évidence de cas d'immixtion dans la gestion, strictement interdits au commissaire aux comptes : citons par exemple la participation du commissaire « 2°) à la réalisation de tout acte de gestion ou d'administration » ou « 3° au recrutement de personnel ». L'élaboration d'une telle liste n'est donc pas entachée d'incompétence.

La légalité interne

Différents moyens touchent à la légalité interne du décret. Nous traiterons d'abord d'un moyen transversal, tiré de l'imprécision de certains articles du code, avant d'examiner chaque moyen en suivant l'ordre des articles. 1°) L'objectif constitutionnel de clarté et d'intelligibilité de la norme est invoqué par les requérants. L'imprécision de certains articles est, selon eux, contraire à cet objectif. Ils se prévalent également de deux autres principes : l'exigence de prévisibilité de la loi, issue de la Convention européenne des droits de l'homme, et le principe de légalité des délits et de peines. Il y a ici deux questions. Une question de principe : ce moyen est-il opérant ? et une question d'espèce : les articles critiqués sont-ils ici suffisamment précis ? Ecartons tout de suite la question d'espèce : tous les articles en cause - à savoir les articles 10, 12, 22, 23, 24, 25 et 27 - nous paraissent suffisamment précis. Nous y reviendrons ultérieurement, lors de l'examen des autres moyens, article par article. Nous voudrions seulement nous arrêter ici sur la question de principe : un tel moyen peut-il être utilement invoqué à l'encontre d'un décret ? La question la plus nouvelle touche au

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premier des principes invoqués par les requérants. a) L'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme peut-il invoqué contre un décret ? Vous aviez hésité, dans un premier temps, à rendre cet « objectif », qui est issu du contrôle de constitutionnalité des lois, directement opposable à un acte administratif. Le moyen était rejeté « en tout état de cause » (V. par exemple CE, 18 févr. 2004, Commune de Savigny-le-Temple, n° 251016). Mais vous avez récemment jugé que le moyen tiré de la violation de l'objectif constitutionnel de clarté et d'intelligibilité de la norme était opérant à l'encontre d'un décret, par une décision de vos 4e et 5e sous-section réunies du 8 juillet 2005, Fédération des syndicats généraux de l'éducation nationale et de la recherche publique SGEN-CFDT et

autres, qui sera mentionnée aux tables, précisément, sur ce point. Nous vous proposons de confirmer aujourd'hui en Assemblée cette solution, qui s'inscrit dans la perspective ouverte par la décision du Conseil constitutionnel n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 relative à la codification par ordonnance, qui a consacré pour la première fois cet objectif de valeur constitutionnelle. La clarté de la règle de droit est un impératif auquel vous êtes particulièrement attachés, comme le montrent les considérations générales de votre Rapport pour 2006, consacrées, précisément au thème « sécurité juridique et complexité du droit ». Certes, on peut supposer que les cas de censure demeureront exceptionnels, comme ils le sont d'ailleurs devant le juge constitutionnel. Mais il ne faut pas exclure, dans certaines hypothèses, des annulations. Ainsi, le Conseil constitutionnel vient-il de déclarer contraire à la Constitution, par une décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005, un article de la loi de finances pour 2006 en raison de son excessive complexité qu'aucun motif d'intérêt général suffisant ne justifiait en l'espèce. La méconnaissance de l'exigence de clarté de la règle, souvent rappelée par vos formations administratives, doit pouvoir être sanctionnée par vos formations contentieuses. b) En revanche, s'agissant de la seconde branche du moyen, on peut hésiter à faire application, en l'espèce, de l'exigence de prévisibilité de la loi résultant de la Convention européenne des droits de l'homme. Cette exigence est applicable lorsqu'un acte met en cause un bien au sens de l'article 1er du Premier protocole additionnel. Ce dernier stipule que nul ne peut être privé de sa propriété « que dans les conditions prévues par la loi ». La Cour de Strasbourg en déduit que les personnes concernées doivent pouvoir déterminer avec un degré raisonnable de certitude les « prévisions de la loi », c'est-à-dire les conséquences pouvant résulter d'un acte déterminé (par exemple : CEDH, 24 nov. 2005, Tourancheau et July c/ France). Mais, en l'espèce, nous ne sommes pas dans le cas de la privation d'un bien : une simple incompatibilité ne nous paraît pas constituer une « privation », puisqu'elle n'est pas de nature à empêcher de continuer d'exercer une profession (a contrario, dans le cas d'une omission du tableau de l'Ordre des avocats : CE, 28 juin 2004, Bessis, Lebon, tables, p. 698 ). Cela dit, sans même trancher cette question, vous pourriez vous limiter à écarter cette branche du moyen en relevant qu'en tout état de cause, en l'espèce, cette exigence de prévisibilité n'est de toute évidence pas méconnue. c) Enfin, la troisième branche du moyen est plus traditionnelle. Le principe de légalité des délits et des peines s'applique aux sanctions administratives et disciplinaires, même si c'est

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d'une façon plus souple qu'en droit pénal : « l'exigence d'une définition des infractions sanctionnées se trouve satisfaite, en matière administrative, par la référence aux obligations auxquelles le titulaire d'une autorisation administrative est soumis en vertu des lois et règlements » (Cons. const., décis. n° 88-248 DC, Conseil supérieur de l'audiovisuel, Rec. p. 18 ; ou CE, Ass., 7 juill. 2004, Ministre de l'Intérieur c/ Benkerrou, Lebon p. 297). Il n'est donc pas nécessaire de définir à l'avance des incriminations précises. Il n'en reste pas moins que l'obligation doit, quant à elle, être définie de façon suffisamment précise et complète (CE, 9 oct. 1996, Société Prigest, Lebon, tables, p. 690). En l'espèce, le moyen est donc opérant dès lors que les obligations déontologiques posées par le décret sont susceptibles de faire l'objet de sanctions disciplinaires. En revanche, sous l'angle des sanctions pénales, vous écarterez le moyen. Certes, une peine délictuelle est bien prévue en cas de méconnaissance des dispositions relatives aux incompatibilités. Mais cette peine résulte de la loi elle-même (art. L. 820-6 c. com.) et non des dispositions réglementaires. Le moyen tiré de l'imprécision de certains articles est donc opérant. Est-il fondé ? Nous ne le croyons pas, comme nous allons le voir en examinant les autres moyens, article par article. 2°) Nous en venons donc à l'examen des critiques particulières dirigées contre certains articles du code de déontologie. Pour l'essentiel, les requérants soutiennent que ces dispositions portent une atteinte excessive au libre exercice de la profession de commissaire aux comptes. Dans l'esprit de votre décision d'Assemblée du 28 juillet 1950, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables (Lebon p. 492), vous devrez, nous semble-t-il, exercer un contrôle normal sur l'équilibre établi par les règles litigieuses entre, d'une part, les exigences de la déontologie et, d'autre part, les libertés individuelles. L'article 5 exige du commissaire aux comptes qu'il soit indépendant « en réalité et en apparence ». Nous ne voyons aucun caractère excessif dans cette disposition. Les débats sur la notion d'apparence tenus dans d'autres enceintes et pour d'autres types de commissaires n'ont évidemment aucune incidence à avoir sur le présent décret... L'article 10, comme nous l'avons dit, illustre des cas de prestations de services interdites. Il n'a pas davantage de caractère disproportionné et ne va donc pas au delà des exigences légales. En outre, il est fait grief au 11° de l'article 10 d'être trop imprécis. Celui-ci vise : « la fourniture de toute prestation de service, notamment de conseil en matière juridique, financière, fiscale ou relative aux modalités de financement ». Mais on ne voit pas très bien en quoi la notion de prestations de services serait insuffisamment précise. En outre, encore une fois, le décret se borne ici à reprendre une interdiction déjà posée par la loi. Les requérants reprochent ensuite au texte de ne pas préciser les conditions dans lesquelles, en cas de doute, le commissaire aux comptes saisit le Haut conseil du commissariat aux comptes. Sont concernés les articles 12 (doute sur l'existence d'une situation à risque), 22 (doute sur l'appartenance à un réseau) et 23 (doute sur le fait qu'une prestation de services est bien liée à la mission de commissaire aux comptes). Mais il n'appartenait pas au code de déontologie de déterminer le mode de fonctionnement du Haut Conseil : celui-ci fait l'objet d'un texte distinct - le décret du 25 novembre 2003. Les requérants estiment également que le pouvoir réglementaire ne pouvait légalement ajouter une nouvelle attribution au Haut Conseil, dès lors

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que les missions de cet organisme sont définies par la loi. Mais, d'une part, encore faudrait-il que la loi soit limitative, ce qui n'est pas certain. D'autre part, et en tout état de cause, cette saisine pour avis peut parfaitement se rattacher à la mission déjà donnée par la loi au Haut Conseil, et qui consiste à « veiller au respect de la déontologie et de l'indépendance des commissaires aux comptes ». Enfin, les requérants critiquent cette saisine pour avis au regard de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme : le Haut Conseil pourrait être amené successivement à rendre un avis dans une affaire, puis examiner ultérieurement la même affaire sous l'angle disciplinaire. Cette configuration pourrait peut-être conduire le Haut Conseil à prendre certaines précautions. Mais la faculté de saisine n'entraînera pas systématiquement, par elle-même, une telle situation. Ce n'est donc pas au stade du décret que cette éventuelle difficulté se présente. Le moyen peut donc être écarté. Nous en venons aux articles 22 à 24, regroupés sous le titre IV « Exercice en réseau ». L'article 22 concentre les critiques : il lui est reproché l'absence de définition de la notion de réseau. Mais, d'une part, la loi a déjà apporté une première précision sur cette notion : l'article L. 822-11, au second alinéa de son II, se réfère aux réseaux « dont les membres ont un intérêt économique commun ». L'objectif de cette précision, qui résulte d'un amendement parlementaire, est d'écarter le cas des réseaux purement techniques, ou qui ne servent qu'à échanger des informations. D'autre part, l'article 22 lui-même comporte une liste de situations qui, indique-t-il, « constituent des indices » de l'appartenance à un réseau. Par exemple : une direction commune au niveau national ou international ; une dénomination ou un signe distinctif communs ; ou encore, l'édiction de documents destinés au public présentant le réseau. On ne saurait d'ailleurs assimiler ces simples « indices » à ces cas de présomption irréfragable, comme semblent s'en inquiéter les requérants. Il nous semble donc que les auteurs du décret ont fait ici un effort louable pour tenter de préciser la notion de réseau. Et il est difficile d'aller au delà, sauf à tomber dans des descriptions tautologiques, comme le montrent certaines définitions de la notion de réseau adoptées dans d'autres textes. Enfin, l'article 22, comme l'ensemble des articles du code qui se réfèrent à la notion de réseau, ne régit que les seuls réseaux dont les membres ont un intérêt économique commun, conformément à la loi, et n'excède donc pas l'habilitation du législateur. L'article 23 n'ajoute guère d'éléments nouveaux par rapport à la loi. Il évoque l'hypothèse de la fourniture de services à l'entreprise certifiée par un membre du réseau. On sait qu'une telle prestation est en principe interdite par le second alinéa du II de l'article L. 822-11. L'article 23 se borne à préciser, dans cette hypothèse, que le commissaire aux comptes « s'assure, à tout moment, que cette prestation est directement liée à la mission de commissaire aux comptes. » Et il ajoute : « En cas de doute, le commissaire aux comptes saisit, pour avis, le Haut Conseil du commissariat aux comptes ». Cette procédure nous paraît parfaitement conforme à la loi, qui prévoit expressément l'intervention du Haut Conseil. Et aucune disposition n'impose d'obligations aux autres membres du réseau : seul le commissaire aux comptes se voit imposer des obligations directes. L'article 24 recueille également de nombreuses critiques. Il dresse, comme l'article 10, une liste de prestations que le commissaire aux comptes ne peut pas accomplir. Mais il s'interprète selon nous d'une manière très différente : à la différence de la liste de l'article 10, la liste de l'article 24 est limitative. En effet, cet article est pris en application du second alinéa du I de l'article L. 822-11, lequel porte, comme nous l'avons vu, sur l'hypothèse « croisée », c'est-à-dire celle des prestations de services fournies non pas par le commissaire aux comptes lui-même, mais par un membre du réseau et rendues non pas à la société certifiée mais à la

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personne contrôlée ou qui contrôle cette société. Or, dans cette hypothèse, la loi ne pose pas cette fois d'interdiction de principe : elle se borne à renvoyer au code de déontologie le soin de préciser : « les situations dans lesquelles l'indépendance du commissaire aux comptes est affectée ». Dès lors, contrairement à l'article 10, l'article 24 présente pour sa part un caractère limitatif. Contrairement à ce qui est soutenu, le mécanisme même de l'article 24 n'est pas entaché d'erreur de droit : le fait de dresser une liste de prestations qui, par principe, portent atteinte à l'indépendance du commissaire aux comptes correspond bien à ce qu'a prévu le législateur en renvoyant au code de déontologie le soin de préciser les situations concernées. En outre, le contenu de cette liste n'est pas disproportionné. Les interdictions énoncées sont sans doute assez larges mais le plus souvent se justifient d'elles-mêmes - par exemple, au 2°, l'accomplissement d'actes de gestion ou d'administration, ou encore, au 4°, la tenue de la comptabilité. Par ailleurs, cet article, comme le précédent, impose des obligations non pas aux membres du réseau implantés en dehors du territoire national, mais aux seuls commissaires aux comptes régis par le droit français. Enfin, les 8°, 9° et 10° de l'article 24 paraissent suffisamment précis. Ils interdisent les prestations de services ou de conseils en matière juridique (8°), de financements (9°) et fiscale (10°). Pour les 8° et 10°, le texte n'exclut d'ailleurs pas l'ensemble de ces prestations, mais seulement celles qui sont « de nature à » avoir une incidence soit sur la structure ou le fonctionnement de la personne dont les comptes sont certifiés, soit sur ses résultats. Ces interdictions nous paraissent être définies d'une façon suffisamment précise. L'article 25 impose au commissaire aux comptes qui fait partie d'un réseau de « pouvoir justifier que l'organisation du réseau lui permet d'être informé de la nature et du prix des prestations fournies ou susceptibles d'être fournies par l'ensemble des membres du réseau ». L'étendue de l'obligation est ici clairement posée : il faut que le commissaire aux comptes soit informé des caractéristiques des prestations que le réseau fournit déjà ou peut fournir, pour s'assurer que son indépendance n'est pas compromise. Et cet article n'impose pas, contrairement à ce qui est soutenu, une obligation impossible à mettre en oeuvre. Les critiques portent ensuite sur les articles 27 à 29, regroupés sous le titre V « Liens personnels, financiers et professionnels ». Ces dispositions précisent les situations de conflits d'intérêts en instituant un dispositif dont nous avons vu qu'il était à la fois extrêmement précis et très large, puisqu'il tente de décrire toutes les situations possibles avec beaucoup de minutie. L'article 27 porte sur les liens personnels - c'est-à-dire pour l'essentiel les liens familiaux. Selon les requérants, il prévoit des incompatibilités excessives au regard de l'objectif recherché. Par exemple, la mission de commissaire aux comptes est incompatible avec tout lien familial entre, d'une part, une personne occupant une « fonction sensible » au sein de l'entreprise dont les comptes sont certifiés et, d'autre part, non seulement le commissaire aux comptes lui-même, mais encore, notamment, les associés du bureau auquel il appartient. Or, relèvent les requérants, s'agissant de cabinets comme les leurs, comptant plus d'une centaine d'associés, cette exigence est disproportionnée. Le moyen est délicat. Il faut reconnaître, là encore, que le décret a opté pour un conception très rigoureuse de la notion d'indépendance. Mais cette option a de solides justifications. D'abord, le texte ne vise qu'une hypothèse précise, celle où la personne avec laquelle le commissaire a des liens exerce une « fonction sensible » - notion qui est définie par l'article

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26. Un commissaire aux comptes ne doit évidemment pas certifier une entreprise dans laquelle son conjoint exerce des fonctions de direction, c'est une règle déontologique de base. Le droit au respect de la vie privée ne s'oppose bien entendu pas à de telles dispositions, qui visent, dans un but d'intérêt général, à garantir l'indépendance des commissaires aux comptes. Et l'on comprend parfaitement que cette interdiction soit étendue au cas du conjoint d'un associé. Certes, cette extension pose peut-être une difficulté spécifique dans des structures gigantesques qui comptent des centaines d'associés. Mais, d'une part, elle est parfaitement nécessaire et raisonnable dans la plupart des autres structures, de taille moyenne, où les associés sont proches et se connaissent bien - ce qui, soit dit en passant, pour des associés, n'est pas totalement anormal... D'autre part, le cas des structures géantes peut trouver une solution, comme le relève la Chancellerie, dans le fait que l'article 27 définit la notion de bureau comme « un sous-groupe distinct défini par une société de commissaires aux comptes sur la base de critères géographiques ou d'organisation ». Dès lors, une interprétation raisonnable de cet article pourrait conduire à limiter le champ de l'incompatibilité aux seuls associés exerçant non seulement au sein d'une même structure géographique - par exemple, l'antenne parisienne d'un cabinet - mais aussi, à l'intérieur de celle-ci, au sein d'un même département, lorsque celui-ci constitue un sous-groupe clairement distinct du point de vue de l'organisation. Sous cette réserve d'interprétation, les exigences de l'article 27 ne nous paraissent pas disproportionnées. Enfin, il est vrai que la définition des liens personnels est très étendue. Le II de l'article 27 concerne les liens personnels autres que familiaux. Il prohibe entre le commissaire et son client « les liens personnels étroits, susceptibles de nuire à son indépendance ». Les requérants critiquent l'imprécision de cette formule, en prenant l'exemple d'une partie de tennis entre le commissaire aux comptes et le dirigeant de l'entreprise qu'il contrôle. Certes, l'appréciation de ce type de liens n'évite pas une part de subjectivité. Mais c'est le propre de ce type de règle de déontologie. Il appartient ensuite à l'organe disciplinaire d'en assurer, au cas par cas, le respect et d'apprécier, le cas échéant, si une partie de tennis - pour reprendre l'exemple cité par les requérants - révèle une proximité incompatible avec l'indépendance que l'on est en droit d'attendre d'un commissaire aux comptes pour qu'il puisse exercer en toute sérénité la mission que la loi lui confie, dans l'intérêt notamment des actionnaires et des salariés. De même, la définition du lien familial est très large : on peut s'interroger en particulier sur le cas de l'ascendant commun non seulement au premier, mais aussi au deuxième degré. Le curseur est sans doute placé ici assez loin. Mais nous hésiterions à vous proposer de procéder à une annulation « chirurgicale », ne portant que sur une partie d'article. Ces dispositions forment un tout, elles résultent d'un parti d'ensemble retenu par le gouvernement, parti qui est certes sévère, mais non illégal. Il s'explique par l'expérience des défaillances passées que nous avons rappelées au début de notre propos. Après des hésitations, nous vous proposons donc d'écarter le moyen. L'article 28 porte sur les liens financiers. Il commence par définir les liens financiers, d'une façon assez large, puisque, comme nous l'avons vu, il y inclut le dépôt de fonds, ou encore la souscription d'un contrat d'assurance auprès de la personne certifiée. Les requérants relèvent que le contrôle d'une banque ou d'une compagnie d'assurance devient très délicat. Et ce d'autant plus que l'article 28 prévoit que cette incompatibilité s'applique non seulement au commissaire aux comptes lui-même, mais également à toute une série d'associés ou de collaborateurs, voire au conjoint ou aux enfants du commissaire aux comptes. Mais ces affirmations doivent être nuancées. Par exemple, l'article 29 prévoit que la souscription d'un contrat d'assurance est admise lorsqu'elle correspond à des conditions habituelles de marché. De même pour les organismes de crédit, les relations aux conditions habituelles de marché

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sont admises - mais seulement en ce qui concerne les membres de l'équipe chargée de la mission de contrôle légal. En revanche, pour les associés du bureau, tout type de relation est proscrit. Cette conception est sévère mais on relèvera qu'elle correspond à celle que retient la Commission bancaire, comme le montre son avis rendu sur le projet de décret. Ces interdictions ne nous paraissent donc pas excessives. L'article 29 concerne les liens professionnels. Il est surtout critiqué, par les quatre requérantes, en ce qu'il instaure dans son III une sorte de délai de viduité. Il interdit au commissaire aux comptes d'accepter une mission légale lorsqu'il a établi durant les deux années précédentes « des évaluations comptables, financières ou prévisionnelles ou (...) a élaboré des montages financiers sur les effets desquels il serait amené à porter une appréciation dans le cadre de sa mission ». La même interdiction joue lorsque c'est son réseau qui a accompli durant cette période « une prestation, notamment de conseil, portant sur des documents, des procédures, des évaluations ou des prises de position en matière comptable et financière de nature à affecter son appréciation ou à le mettre en situation d'autorévision. » Mais, contrairement à ce qui est soutenu, ce délai de viduité n'est pas dépourvu de base légale : le second alinéa du I de l'article L. 822-11 renvoie au code de déontologie le soin de définir « les liens personnels, financiers et professionnels, concomitants ou antérieurs à la mission du commissaire aux comptes, incompatibles avec l'exercice de celui-ci. » Il paraît parfaitement normal, pour apprécier une situation de conflit d'intérêts, de tenir compte non seulement des liens actuels, mais aussi des liens passés entre une entreprise et le commissaire aux comptes. Enfin, les articles 11, 23, 24 et 30 font l'objet d'une critique commune : ils porteraient atteinte au principe de l'absence de responsabilité pénale du fait d'autrui et à celui de la présomption d'innocence. Il est soutenu qu'un commissaire aux comptes peut encourir une sanction disciplinaire du simple fait que l'un des membres du réseau a fourni une prestation interdite à son client ou à une société du même groupe, sans même qu'il en soit informé. Mais, comme l'indique la Chancellerie en défense, le code de déontologie n'a ni pour objet ni pour effet de prévoir des infractions non intentionnelles. Ce qui pourra être reproché au commissaire au compte appartenant à un réseau, c'est, en premier lieu, de ne pas avoir pris, en amont, les précautions requises pour identifier les situations à risque ; et, en second lieu, d'avoir violé en connaissance de cause une des obligations pesant sur lui. Si le commissaire aux comptes se trouve placé en situation de conflit d'intérêts sans le savoir et alors même qu'il avait accompli toutes les diligences requises pour en être informé, il ne pourra encourir de sanctions disciplinaires. Sous réserve de cette interprétation, le moyen nous paraît pouvoir être écarté.

Les moyens tiré de la méconnaissance du droit communautaire

Trois types de règles communautaires sont invoqués : celles issues du Traité instituant la Communauté européenne, certaines directives et enfin un principe général du droit communautaire, le principe de confiance légitime.

Le Traité

Les requérants soutiennent d'abord que le décret méconnaît trois principes posés par le Traité : la libre concurrence, la liberté d'établissement et la liberté de prestation de services.

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1°) Le moyen reposant sur l'atteinte à la libre concurrence ne vous retiendra pas. En effet, il n'est pas recevable. Certes, l'article 81 du Traité CE interdit les accords entre entreprises qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. Certes, également, les professions libérales, en tant qu'elles exercent une activité économique, sont soumises aux règles de la concurrence (V. sur ce point l'article du président Marie-Dominique Hagelsteen, Les professions libérales et le droit de la concurrence : pourquoi et jusqu'où ?, à paraître à la Revue de droit administratif). Mais ces stipulations ne concernent que le comportement des entreprises, et non celui des Etats (CJCE, 21 sept. 1988, Van Eycke c/ Aspa ; 19 févr. 2002, Manuele Arduino). Il n'en va autrement que lorsque c'est l'Etat lui-même qui impose ou favorise, directement, la conclusion d'ententes contraires à l'article 81. Tel n'est pas le cas de la présente réglementation : le moyen peut donc être écarté. En tout état de cause, ajoutons que, à supposer les règles de la concurrence opposables au décret litigieux, vous pourriez rejeter le moyen au fond, en vous inspirant du raisonnement tenu par la Cour de justice des communautés européennes dans l'arrêt Wouters du 21 septembre 1988. Dans cette décision, la Cour a examiné une réglementation professionnelle non étatique, excluant la possibilité d'association entre un avocat et un expert-comptable. Elle a admis la possibilité d'apporter des restrictions à la concurrence, dès lors que celles-ci étaient motivées par le souci d'assurer le respect de la déontologie de la profession d'avocat, et en tenant compte des conceptions de la profession prévalant aux Pays-Bas. 2°) Vous écarterez également sans grande difficulté le moyen tiré de l'atteinte à la liberté d'établissement. Certes, l'article 43 du Traité CE est considéré comme méconnu même si la mesure nationale en cause ne comporte en droit aucune discrimination tenant à la nationalité : il suffit que la mesure entraîne de facto une gêne à la liberté d'établissement (V. par exemple CJCE, 5 oct. 2004, CaixaBank France). Mais en l'espèce, la réglementation critiquée n'entrave en rien le libre établissement des entreprises sur le territoire français : tout au plus encadre-t-elle leur liberté de choix d'un commissaire aux comptes, ce qui n'empêche en rien leur établissement. Le moyen manque donc en fait. 3°) Le moyen tiré de l'atteinte à la liberté de prestation de service est en revanche plus délicat. Rappelons que la réglementation communautaire de la libre prestation de service vous a déjà conduit, par exemple, à censurer, à la suite de la Cour de justice des communautés européennes, la réglementation qui obligeait l'avocat ressortissant d'un autre Etat membre à agir en France de concert avec un avocat inscrit à un barreau français (CE, 23 mars 1992, Société Klockner France, Lebon p. 133). En l'espèce, la réglementation litigieuse restreint incontestablement cette liberté. Prenons un exemple : si un cabinet d'audit contrôle les comptes de la société A, établie à Paris, il ne pourra pas proposer une prestation de service à la société B, filiale de la société A implantée à Londres. La question devient alors de savoir si cette atteinte est justifiée et si elle est proportionnée.

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En effet, le principe de libre prestation de services posé par l'article 49 du Traité peut connaître des limitations, mais à condition que celles-ci entrent dans le cadre dérogatoire prévu à l'article 46, c'est-à-dire qu'elles soient justifiées, notamment par des raisons impérieuses d'intérêt général. Or, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes admet assez facilement l'existence d'une raison impérieuse d'intérêt général. Tel est le cas de la protection des créanciers (CJCE, 12 déc. 1996, Reisebüro Broede), de la bonne réputation du secteur financier (CJCE, 10 mai 1995, Alpine Investments) ou encore la protection de bénéficiaires de prestations de conseil juridique (CJCE, 25 juill. 1991, Manfred

Säger c/ Dennemeyer). Vous avez également tenu ce type de raisonnement. A titre d'illustration, votre décision d'Assemblée du 8 avril 1998, Société Serc Fun Radio (Lebon p. 138, concl. S. Hubac) confère à la défense de la chanson d'expression française la qualité de raison impérieuse d'intérêt général (V. également : CE, 15 mai 2000, Confédération française des professionnels en jeux automatiques, Lebon p. 173, et CE, 28 févr. 2001, Union française des industries pétrolières, Lebon p. 94). Dans ces conditions, il y a peu de doutes sur le fait que la fiabilité du contrôle légal des comptes peut être érigée en une raison impérieuse d'intérêt général. La source d'hésitation touche davantage au caractère proportionné des restrictions à la libre prestation de services, compte tenu des définitions très larges retenues par les textes, et notamment de la prise en compte des agissements des membres des réseaux. Toutefois, comme nous l'avons vu, la plupart des prestations de services mentionnées par le décret sont clairement incompatibles avec l'exercice d'une fonction de contrôle. En outre, dans le cas d'un réseau, il faut relever qu'une situation d'incompatibilité ne se résout pas nécessairement par l'abandon de la prestation de service : elle peut se régler par la fin de la mission de contrôle des comptes. A titre principal, c'est donc bien sur le commissaire aux comptes que pèse l'obligation d'éviter cette situation de cumul : une éventuelle restriction à la fourniture de prestation de services ne présente donc, dans la plupart des cas, qu'un caractère indirect. Pour ces raisons, nous vous invitons à écarter ce dernier moyen tiré de la méconnaissance du Traité.

Les directives

Les requérants soutiennent également que le décret méconnaît le droit communautaire dérivé. Ils se prévalent tant de la directive actuellement en vigueur que d'un projet de directive en cours d'élaboration. 1°) La directive en vigueur, dite, la « 8e directive » du 10 avril 1984, est relative à l'agrément des personnes chargées du contrôle légal des documents comptables. Elle ne contient, en ce qui concerne l'indépendance des commissaires aux comptes, que des exigences minimales de portée très générale. Mais rien n'interdit aux Etats membres d'aller plus loin dans ces exigences, cette interprétation de bon sens étant confortée par le fait que les articles 24 et 25 de la directive renvoient expressément au droit des Etats membres. 2°) Quant au moyen tiré de la violation d'une directive en préparation, son seul énoncé trahit la faiblesse de sa portée...

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Certes, à la suite d'une réflexion engagée en 1996 sur le rôle et le statut du contrôleur légal des comptes dans l'Union européenne, la Commission a adopté en 2004, une proposition de directive « concernant le contrôle légal des comptes annuels et des comptes consolidés ». Cette proposition de directive a recueilli un avis favorable du Parlement européen en première lecture le 28 septembre 2005, moyennant un certain nombre d'amendements. Ces amendements ont tous été acceptés, dans leur principe, par le Conseil, le 11 octobre 2005. Un nouvel examen par le Parlement n'est donc pas requis ; la directive est en état d'être adoptée par le Conseil dès que le texte aura été définitivement mis au point. Cela dit, à la date du décret attaqué, la directive n'était pas en vigueur, et elle l'était encore moins à la date de la loi de sécurité financière du 1er août 2003. Un simple projet de directive ne saurait entraîner aucune obligation juridique. Certes, vous avez jugé, comme la Cour de justice des Communautés européennes, que, pendant le délai de transposition d'une directive, l'Etat devait s'abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement le résultat prescrit par cette directive (CJCE, 18 déc. 1997, Inter-Environnement Wallonie ASBL

et Région wallonne ; CE, 10 janv. 2001, France Nature Environnement, Lebon p. 9). Mais ni votre jurisprudence, ni celle de la Cour de justice des Communautés européennes ne tirent de conséquence d'un simple projet de directive, qui n'a aucune existence juridique. Le moyen ne peut donc qu'être écarté.

Le principe de confiance légitime

Enfin, les requérants se prévalent du principe de confiance légitime. Ce principe général du droit communautaire peut être invoqué devant vous si l'acte attaqué est pris pour l'application du droit communautaire (pour un exemple, V. CE, Ass., 11 juill. 2001, Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles (FNSEA), Lebon p. 340). Mais en dehors du droit communautaire, ce principe est inopérant (par exemple : 9 mai 2001, Entreprise personnelle de transports Freymuth, Lebon, tables, p. 865). Tel est le cas en l'espèce : certes, le droit communautaire a posé quelques exigences minimales dans le domaine du contrôle légal des comptes. Mais la réglementation nationale n'est pas prise pour l'application de ces dispositions communautaires. Dès lors, le moyen tiré de la violation du principe de confiance légitime, au motif que le décret n'a pas prévu de dispositions transitoires, est inopérant en l'espèce. On saluera toutefois au passage les efforts de construction du tribunal administratif de Strasbourg, que sa situation géographique prédisposait sans doute à tenir compte de ce principe d'origine allemande, et qui avait tenté de le consacrer en droit interne, par un jugement du 8 décembre 1994 (concl. J. Pommier, JCP n° 30, 26 juill. 1995 ; V. également M. Heers, La sécurité juridique en droit administratif français : vers une consécration du principe de confiance légitime ? RFDA 1995, p. 963). Vous avez infirmé ce raisonnement par l'arrêt précité du 9 mai 2001, Entreprise de transports Freymuth. Mais ce jugement manifeste une réelle préoccupation, que l'on peut partager, face à des changements brutaux de réglementations qui ne prévoient pas de dispositions transitoires. Certes, le principe de confiance légitime, même si sa portée ne doit pas être exagérée, conduit à prendre en compte un point de vue subjectif qui est étranger à la tradition française - sauf peut-être au regard du droit à l'indemnisation (sur cette question, V. notamment J.-P. Puyssochet, « Vous avez dit confiance légitime ? », in L'Etat de droit, Mélanges en l'honneur de Guy Braibant, Dalloz, 1996). C'est pourquoi nous ne vous proposerons pas de l'étendre - sous cette formulation - en dehors du champ du droit communautaire.

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En revanche, il nous semble que les principes traditionnels du droit public - et en particulier l'exigence de stabilité des situations juridiques - vous permettent de fonder et de construire aujourd'hui votre propre théorie des dispositions transitoires.

Les moyens relatifs à l'application du décret dans le temps

Il est temps en effet d'en venir à l'une des questions les plus délicates de la présente affaire : la question de l'application dans le temps des règles nouvelles. Deux reproches principaux sont adressés au décret : d'une part, il serait entaché d'une rétroactivité illégale, en ce qu'il s'applique aux contrats en cours ; d'autre part, il aurait dû prévoir des dispositions transitoires, en aménageant un délai permettant aux intéressés de se mettre en conformité avec les règles nouvelles. Ces deux questions sont intellectuellement distinctes. La première est celle de savoir si le décret peut ou non s'appliquer aux contrats en cours ; la seconde est de savoir quand il doit s'appliquer à ces contrats - dès son entrée en vigueur, ou après dans un délai de transition. Elles n'en sont pas moins liées : vous pourriez admettre que le décret s'applique aux contrats en cours, mais à condition d'avoir prévu des mesures transitoires. Pour la clarté de l'exposé, nous aborderons successivement ces deux moyens.

L'application aux contrats en cours

Le décret porte atteinte aux situations contractuelles en cours. Par suite, il est entaché de rétroactivité. Et la question se pose alors de savoir si, en l'espèce, cette rétroactivité est légale. 1°) La circonstance que le décret porte atteinte aux situations contractuelles de droit privé en cours ne nous paraît guère discutable. Pour mettre fin aux situations nouvelles d'incompatibilité dans lesquelles ils se trouvent du fait du décret, les cabinets concernés devront dénoncer des contrats en cours. Dans certains cas, ils seront placés face à une alternative : soit mettre fin à la mission de contrôle des comptes, soit interrompre des missions de prestations de service, ou encore des liens financiers ou professionnels avec l'entreprise cliente. Ces effets seront parfois très directs, la décision incombant au commissaire aux comptes lui-même ; ils pourront également être indirects, lorsque les intéressés auront usé de leur influence pour que l'abandon d'un contrat soit plutôt le fait d'un autre membre du réseau, ou d'un de leurs associés, ou encore d'un membre de leur famille. Mais, dans tous les cas, le décret conduira à la remise en cause de contrats en cours. Il est vrai qu'en défense, le garde des Sceaux soutient à titre principal que les commissaires aux comptes ne sont pas placés dans une situation contractuelle, mais statutaire. Nous devons nous attarder quelques instants sur cette question, qui commande en partie la solution. Au soutien de cette thèse, on peut relever que cette profession est extrêmement réglementée, tant en ce qui concerne les condition de nomination, la durée de ses fonctions (six ans), que la nature de ses missions. De fait, la mission du commissaire aux comptes est tournée autant vers l'entreprise certifiée que vers les tiers que sont les actionnaires ou les salariés. Pour toutes ces raisons, la nature juridique du lien qui unit le commissaire à la société est discutée : la doctrine émet souvent l'opinion que celui-ci n'est pas d'ordre contractuel, mais d'une nature mixte (par exemple, Y. Guyon, Droit des affaires, tome 1, Economica, n° 360 ; G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, LGDJ, 18e éd., tome 1, n° 1720). Ainsi, il semblerait que sa responsabilité soit délictuelle et non pas contractuelle - ce qui se comprend bien vis-à-vis

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des tiers que sont par exemple les actionnaires, ce qui est moins évident, nous semble-t-il, vis-à-vis de la société (D. Vidal, Droit des sociétés, LDGJ, p. 327 ; J. Monéger et T. Granier, Le commissaire aux comptes, Dalloz, p. 135). Cependant, et au moins au sens de la question qui vous est posée - à savoir l'application dans le temps d'une règle nouvelle - la relation qui se noue entre l'entreprise certifiée et le commissaire aux comptes, pour une durée de six ans, nous paraît être partiellement contractuelle, au moins au regard des conditions de formation de ce lien. Celui-ci est bien le fruit d'un accord de volonté, d'une rencontre entre, d'une part, la désignation du commissaire par l'entreprise et, d'autre part, l'offre de services du commissaire. Elle n'est évidemment pas l'effet d'un acte unilatéral. Et elle résulte encore moins d'une situation de pur fait. Elle provient donc d'un acte juridique, et cet acte est bien un contrat. A cet égard la circonstance que l'existence même d'un contrat résulte d'une obligation légale ne lui ôte pas sa nature contractuelle : on pourrait citer de très nombreux exemple de contrats qui sont conclus en exécution d'une obligation légale, tels que les contrats d'assurance automobile. De même, le fait que le contenu des obligations soit largement défini par la loi n'a aucune incidence. Les exemples d'acte de nature mixte, entre le contrat et l'institution, sont nombreux, à commencer par le contrat de société, ou encore par le contrat de mariage : c'est bien la loi qui impose aux époux fidélité et assistance. Néanmoins, le mariage repose bien sur un contrat. Le décret porte donc bien atteinte aux situations contractuelles en cours. A cet égard, on écartera une éventuelle interprétation neutralisante qui aurait consisté à dire que, dans le silence du texte, le décret doit être interprété comme laissant subsister les contrats en cours. Un tel raisonnement serait contraire à l'intention des auteurs du texte : les écritures du ministre de la Justice ne laissent aucune ambiguïté sur sa volonté de voir le texte s'appliquer immédiatement aux situations en cours. Une interprétation neutralisante placerait donc l'administration devant une alternative peu satisfaisante : soit laisser subsister pour des durées pouvant aller jusqu'à près de six ans des incompatibilités aujourd'hui interdites par la loi ; soit retourner devant le Parlement pour faire préciser expressément l'application immédiate des règles nouvelles. 2°) Si le décret porte atteinte aux situations contractuelles de droit privé en cours, il doit être regardé comme ayant un caractère rétroactif. Car, selon les principes traditionnels, l'atteinte aux contrats en cours est une forme de rétroactivité. Certes, comme le font traditionnellement tous les commissaires du gouvernement qui évoquent cette question devant votre Assemblée, nous soulignerons, à notre tour, que le problème de l'application d'une règle nouvelle aux contrats en cours est l'une des questions les plus redoutables d'application de la loi dans le temps. Et qu'au fond, la question la plus difficile est sans doute de savoir s'il y a réellement rétroactivité, au sens strict du terme. Car autant la notion de la rétroactivité est claire lorsqu'il s'agit d'appliquer une loi à des faits - l'application d'une règle nouvelle à des faits passés est bien entendu rétroactive - autant elle se complique lorsque la loi s'applique à des actes juridiques, et tout particulièrement à des contrats. Les contrats sont sources de droits et d'obligations ; ils instituent un règle du jeu à laquelle les parties ont décidé de se soumettre pendant une durée initialement déterminée. La durée d'application de ce régime constitue un des éléments de l'accord des parties. La question qui est posée est alors de savoir comment concilier la loi des parties et les autres règles de droit.

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Chaque auteur développe sa propre théorie mais, au fond, on en revient souvent à la présentation faite par Paul Roubier, dans sa thèse de 1933 sur Le droit transitoire (2e éd., Dalloz, 1960), qui distingue trois situations : - la rétroactivité, stricto sensu : « lorsque la loi nouvelle remonte, dans ses effets, en deçà du jour de sa promulgation » ; - l'effet immédiat de la loi nouvelle : « la loi nouvelle respecte tous les effets juridiques produits dans le passé, mais elle gouverne seule et sans partage l'avenir à compter du jour de sa promulgation » ; - la survie de la loi ancienne : il s'agit de la situation « où la loi nouvelle laisse la loi ancienne s'appliquer pour tous les effets juridiques à venir de faits antérieurs à sa promulgation. » Pour les contrats, le principe le plus couramment admis est, pour reprendre un commentaire sous l'article 2 du code civil datant de 1852, est le suivant : « c'est toujours la loi du jour de la confection de l'acte qu'il faut appliquer » (V. Marcadé, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, Explication du Code Napoléon, 1852). Autrement dit, on retrouve une idée qui n'est pas très éloignée de celle selon laquelle la légalité d'un acte administratif s'apprécie à la date à laquelle il a été pris : pour un contrat, c'est la loi en vigueur au jour de la conclusion qui va gouverner ses effets pour l'avenir. Dès lors, même en cas de changement de règle, le contrat reste normalement régi par la loi antérieure : c'est le principe de la survie de la loi ancienne (V. : J.-L. Bergel, Méthodologie juridique, PUF, 2001, p. 200 et s.). Dans ce contexte, une règle qui s'applique aux contrats en cours est entachée de rétroactivité. Telle est la solution retenue par la Cour de cassation dès le milieu de XIXe siècle : « les contrats passés sous l'empire d'une loi ne peuvent recevoir aucune atteinte d'une loi postérieure » (Cass. civ., 27 mai 1861 ; plus récemment, V. Cass. ch. réun., 13 janv. 1932, D. 1932, 1, p. 18, rapp. Pilon ; Cass. 1re civ., 29 avr. 1960, D. 1960, p. 429). De même, s'agissant du juge administratif, comme le soulignait le président Genevois dans ses conclusions sur l'arrêt de Section du 19 décembre 1980, Revillod : « vous jugez que la loi nouvelle n'est pas, en principe, applicable aux situations contractuelles de droit privé qui sont en cours à la date de son entrée en vigueur » (concl. publiées au S. 1981, p. 398. V. par exemple : Ass., 14 mai 1965, Association départementale du Rhône pour la sauvegarde de l'enfance, Lebon p. 279 ; Sect., 29 janv. 1971, Emery, AJDA 1971, p. 409, concl. Vught ; Sect., 3 nov. 1997, Société Intermarbre, Lebon p. 393). 3°) La question est alors de savoir si une telle rétroactivité est légale. Il faut ici distinguer le cas de la loi et celui du décret. La force du principe n'est pas la même selon la norme en cause. S'agissant de la loi, ce principe n'a jamais été absolu. Il connaît d'abord des exceptions fondées sur la nature de la règle en cause. Ainsi, le juge judiciaire admet l'application de la loi nouvelle aux contrats en cours pour des raisons d'ordre public particulièrement impérieuses (par exemple : Cass. civ., 22 avr. 1929, DH 1929, p. 281 en matière de droit du travail ; Cass. soc., 20 mars 1952, D. 1952, p. 453, en matière de baux). Comme le soulignait J.-M. Auby, dans un article paru à la Revue de droit public de 1953, ces solutions restent cependant exceptionnelles : « elles correspondent à l'application immédiate aux contrats de ce que la

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doctrine appelle parfois les lois d'ordre public » (L'incompétence ratione temporis. Recherches sur l'application des actes administratifs dans le temps, RD publ. 1953, p. 5 et s.). En outre, et toujours en ce qui concerne la loi, il faut rappeler que le législateur peut toujours prévoir expressément sa rétroactivité : le principe de non-rétroactivité des lois, posé par l'article 2 du code civil, n'a de valeur constitutionnelle qu'en matière répressive (Cons. const., 7 nov. 1997). Il faut toutefois noter une évolution de la jurisprudence constitutionnelle, précisément, dans le domaine des contrats. Dans un premier temps, le Conseil constitutionnel, estimait qu'aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantissait le principe de la liberté contractuelle (décis. n° 94-348 DC du 3 août 1994), et, par suite, qu'aucun principe constitutionnel ne faisait obstacle à ce que la loi nouvelle modifiât les contrats en cours (V. par exemple la décision n° 89-254 DC du 4 juillet 1989). Mais cette jurisprudence s'est infléchie à partir de la décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998 sur la loi relative à la réduction du temps de travail, qui subordonne désormais toute remise en cause des contrats antérieurement conclus à l'existence d'un motif d'intérêt général suffisant (V. également la décision n° 2002-464 DC du 27 décembre 2002, consid. n° 54. Sur cette question, V. B. Genevois, « Les contraintes d'ordre constitutionnel pesant sur l'entrée en vigueur des lois », in Mélanges Pierre Avril, p. 243 et s., not. p. 258 et 259). S'agissant du décret, en revanche, vous faîtes application de votre jurisprudence habituelle en matière de rétroactivité : la seule exception possible provient d'une autorisation de la loi. Ainsi, vos arrêts censurent l'application de textes réglementaires aux contrats en cours, comme étant « entachés d'une rétroactivité illégale » (7 déc. 1973, Le Couteur et Sloan, Lebon p. 705). Cela dit, il nous semble que vous admettez facilement l'habilitation législative dans ce domaine, en tenant compte, notamment de la nature de la règle en cause. Par exemple, en matière de réglementation des prix, vous avez admis que le pouvoir réglementaire tenait de la loi « le pouvoir d'imposer les prix (...) à tous les usagers quelles que soient la nature et les clauses des contrats », et que dès lors, les dispositions réglementaires litigieuses pouvaient être légalement appliquées avant l'expiration des contrats en cours (2 juin 1972, Syndicat national de la production autonome d'électricité et Société « Les forces motrices de la Frasse

», Lebon p. 409). En l'espèce, nous vous invitons à tenir le même raisonnement que dans la dernière affaire. Certes, le décret est rétroactif en tant qu'il s'applique aux contrats en cours. Toutefois, il ressort implicitement mais nécessairement de la loi, compte tenu de l'intention du législateur, du caractère d'ordre public de cette législation et de sa finalité, que celle-ci a habilité le pouvoir réglementaire à adopter un code de déontologie s'appliquant aux situations contractuelles de droit privé en cours. Un tel effort d'interprétation, conforme à la volonté du législateur, paraît raisonnable.

L'exigence de mesures transitoires

Il reste alors à examiner la seconde question, très liée à la première : en admettant l'application du décret aux situations contractuelles en cours, quand devait-il s'appliquer à ces contrats ? Ne fallait-il pas prévoir un délai, ne serait-ce que de quelques mois, pour laisser matériellement le temps aux cabinets d'audit de se mettre en conformité avec la nouvelle réglementation ? Les requérants soutiennent en effet que le décret est illégal faute d'avoir prévu des

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dispositions transitoires. Cette question, ainsi formulée, est nouvelle - tout au moins pour votre Assemblée du contentieux. Après avoir présenté le problème concret soulevé par les requérants, nous rechercherons si le droit peut fournir des instruments pour y répondre, puis nous tenterons d'appliquer ces principes juridiques à la présente affaire. 1°) Nous voudrions tout d'abord aborder ce moyen d'une façon concrète, en considérant le problème sous un angle pratique. L'entrée en vigueur immédiate, le lendemain de sa publication au Journal officiel, d'un tel texte pose de réelles difficultés d'application pour les situations en cours. L'existence de délais techniques incompressibles empêche matériellement les cabinets d'être en règle vis-à-vis de la nouvelle réglementation. Par exemple, pour les sociétés anonymes, le commissaire aux comptes est nommé par l'assemblée générale sur la base d'un projet de résolution émanant du conseil d'administration (L. 225-228 c. com.). Les requérants multiplient les exemples de difficultés pratiques et citent notamment le délai nécessaire à la mise en place d'un système d'information interne leur permettant d'être en mesure de connaître la situation précise de l'ensemble des associés d'un même cabinet au regard des nouvelles exigences. On est proche de la théorie des formalités impossibles. Or, il y a des sanctions à la clé - des sanctions disciplinaires, mais aussi des sanctions pénales. 2°) Toutefois, si vous appliquiez votre jurisprudence traditionnelle, vous devriez écarter le moyen comme inopérant. Vous jugeriez que les particuliers ne peuvent utilement contester la date d'entrée en vigueur d'un texte en tant qu'elle est trop rapprochée, puisque la loi a vocation à s'appliquer le plus rapidement possible. Le principe est en effet qu'une loi ou un règlement doit s'appliquer dès sa publication si ses dispositions sont suffisamment précises (V. la jurisprudence citée par le président Odent dans son Cours p. 421). C'est ce principe qui fonde, par exemple, l'arrêt du 27 novembre 1964, Dame veuve Renard, qui constate l'illégalité du refus de prendre, après un délai raisonnable, un décret nécessaire à l'application d'une loi. C'est encore ce principe qui guide la jurisprudence selon laquelle nul n'a de droit au maintien d'un règlement (25 juin 1954, Syndicat national de la meunerie à seigle, Lebon p. 379 ; ou encore Sect., 29 mars 1956, Société Léon Claeys, Lebon p. 135). Sans rien modifier à ces principes fondamentaux, il nous semble toutefois que votre jurisprudence pourrait être aujourd'hui complétée pour mieux prendre en compte la nécessité, dans certains cas, de mesures transitoires. D'ailleurs, votre jurisprudence n'est pas totalement lacunaire sur cette question. Ainsi, par une décision du 9 juillet 1993, Association « Collectif pour la défense du droit et des libertés » (Lebon p. 590), vous estimez qu'un décret a pu, sans erreur manifeste, légalement reporter son entrée en vigueur six mois après sa publication, quand bien même il était pris pour l'application d'une loi, pour tenir compte « des délais indispensables pour mettre en oeuvre les dispositions contestées ». De même vous jugez qu'un décret a pu prévoir, sur le fondement d'une habilitation législative, que les contrats en cours verraient leurs effets expirer plusieurs mois après son entrée en vigueur (5 oct. 1998, Fédération française des pompes funèbres, Lebon p. 673). a) L'obligation d'aménager dans certains cas un dispositif transitoire paraît une exigence raisonnable, qui relève à la fois du bon sens et de la bonne administration. Elle est une des « règles de l'art » de la rédaction des textes juridiques. Elle résulte de l'exigence de qualité de la réglementation. Sa nécessité est d'ailleurs soulignée par le rapport

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de 2002 du groupe de travail interministériel sur la qualité de la réglementation, présidé par Dieudonné Mandelkern, comme par le rapport au Premier ministre de 2004 du groupe de travail présidé par Bruno Lasserre, Pour une meilleure qualité de la réglementation (La Documentation française, 2004), comme enfin par le récent Guide pour l'élaboration des textes législatifs et réglementaires (guide réalisé sous la supervision d'un groupe de travail présidé par Jean-Pierre Leclerc, publié à la Documentation française, 2005). En réalité, une telle exigence n'est pas nouvelle. Elle vous est même très familière. Vos sections administratives s'emploient régulièrement à rappeler à l'administration qu'il lui incombe de prévoir, en tant que de besoin, des mesures transitoires. Dans son ouvrage sur la rédaction des textes normatifs, Catherine Bergeal souligne que le Conseil d'Etat a eu l'occasion d'attirer à plusieurs reprises l'attention du gouvernement sur la nécessité d'assouplir les conditions d'entrée en vigueur d'un texte pour, selon la formule d'un avis de la Section des Travaux publics, « permettre aux personnes qui exercent actuellement les activités réglementées par le droit de s'adapter à la nouvelle situation » (avis n° 55668, 18 janv.et 22 févr. 1994, cité dans C. Bergeal, Savoir rédiger un texte normatif, Berger-Levrault, 4e éd., p. 147). Il ne serait pas absurde que, dans le prolongement de l'action de vos formations administratives, votre Assemblée du contentieux pose aujourd'hui le principe selon lequel il incombe au pouvoir réglementaire d'édicter les mesures transitoires qu'implique, s'il y a lieu, une réglementation nouvelle. Une telle évolution s'inscrirait dans la perspective d'une préoccupation croissante pour la sécurité juridique, face à l'inflation législative et à l'accélération du rythme des modifications de textes (parmi une littérature très abondante, citons notamment : B. Pacteau, La sécurité juridique, un principe qui nous manque ?, AJDA 1995, p. 151 ; M. Fromont, Le principe de sécurité juridique, AJDA 1996, p. 178 ; L. Vapaille, Le principe de sécurité juridique : réalité et avenir en droit administratif français, Petites affiches, 10 août 1999, p. 18 ; M. Delamarre, La sécurité juridique et le juge administratif français, AJDA 2004, p. 186 ; B. Mathieu, Constitution et sécurité juridique, Annuaire international de justice constitutionnelle, 1999 ; la thèse soutenue en 2003 par A.-L. Valembois sur La constitutionnalisation de l'exigence de sécurité juridique en droit français ; V. enfin le dossier spécial du dernier numéro de la Revue de Droit public, n° 1-2006, consacré au « désordre normatif », avec notamment un article du président Stirn sur « Les paradoxes du désordre »). Elle serait un prolongement des réflexions figurant dans votre rapport d'activité pour 2006, dont les considérations générales sont, précisément, consacrées cette année au thème de la sécurité juridique (Sécurité juridique et complexité du droit, Rapport du Conseil d'Etat 2006, Documentation française, avec notamment les contributions de John S. Bell, O. Dutheillet de Lamothe et N. Molfessis). Cette solution présenterait l'avantage d'introduire un peu de souplesse et permettrait de sortir d'un raisonnement binaire du tout ou rien, entre la rétroactivité illégale et l'application immédiate. Elle permettrait de mieux concilier ces deux exigences parfois contradictoires de l'ordre juridique, décrites par le président Labetoulle dans son article aux Mélanges Braibant : « Principe de légalité et principe de sécurité » (L'Etat de droit, Dalloz, 1996). b) Si l'on tente de réfléchir aux modalités de mise en oeuvre de ce principe, on peut envisager les précisions suivantes.

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D'abord, s'agissant du champ d'application de cette exigence de dispositions transitoires, celle-ci devrait s'appliquer à la question des situations en cours, sans être cantonnée au seul cas des situations contractuelles. Pour prendre un exemple : on se souvient qu'il y a quelques années, une réglementation a imposé aux particuliers la mise en place de barrières de sécurité autour des piscines. Bien entendu, un délai de mise en conformité était aménagé. Mais imaginons un instant qu'aucun délai n'ait été prévu, et qu'une telle réglementation se soit appliquée du jour au lendemain, dès sa publication au Journal officiel, avec des sanctions à la clé en cas d'absence de barrière de sécurité : chacun se serait accordé à reconnaître l'absurdité d'un tel dispositif. Cet exemple montre que l'exigence d'un dispositif transitoire relève surtout du bon sens. Si vous nous permettez cette citation, c'est un problème de l'ordre de celui qu'évoquait le Roi dans le Petit Prince de Saint Exupéry : « Si j'ordonnais à un général de voler d'une fleur à l'autre à la façon d'un papillon (...), et si le général n'exécutait pas l'ordre reçu, qui, de lui ou de moi, serait dans son tort ? ». Pour prendre un autre exemple dans le domaine du bon sens, imaginons un monde sans feu orange, un monde dans lequel les feux de signalisation seraient binaires, et passeraient brusquement du vert au rouge, sans transition... Si un automobiliste, emporté sur sa lancée, provoquait un accident, qui, de lui ou du concepteur des feux, serait responsable ? Au fond, les mesures transitoires sont à la sécurité juridique ce que les feux orange sont à la sécurité routière... Elles relèvent des règles de « bonne conduite » de l'action publique. L'exemple d'une réglementation de la sécurité des piscines montre en tout cas que le besoin de mesures transitoires ne doit pas être réservé aux situations contractuelles : il peut également porter sur des situations de fait. Ensuite, s'agissant de la portée de cette exigence, il faut souligner qu'elle n'a rien d'absolu. Il faut cantonner la solution aux seuls cas où la raison commande impérativement de prévoir un délai de mise en conformité. Le principe doit rester celui de l'application immédiate de la règle nouvelle. En réalité, la mise en oeuvre d'une telle règle suppose une appréciation au cas par cas. L'exigence d'un dispositif transitoire résulte d'une balance entre l'inertie du passé et l'urgence du présent. Il faut ainsi procéder à un bilan entre : - d'un côté, la nécessité d'une application immédiate : celle-ci doit tenir compte de la nature et de la finalité de la règle en cause ; elle sera évidemment particulièrement forte dans le cas d'une législation d'ordre public ; - et d'un autre côté, la nature des droits qui sont remis en cause, l'importance du bouleversement ou encore les obstacles pratiques à la mise en oeuvre de la nouvelle règle. La prise en compte de la nature des droits en cause s'apparente d'ailleurs au raisonnement tenu par le Conseil constitutionnel, qui rattache les exigences de qualité de la loi et de sécurité juridique à la nécessaire « garantie des droits » consacrée par l'article 16 de la Déclaration de 1789 (pour un exemple récent, V. sa décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005 sur la loi de finances). C'est à la pesée de ces différentes considérations que doit procéder l'administration, sous le

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contrôle du juge de l'excès de pouvoir. On peut d'ailleurs imaginer un contrôle différencié du juge : contrôle normal sur le principe même de l'existence d'un dispositif transitoire, dans la mesure où cette question peut mettre en jeu des équilibres importants, comme le montre la présente affaire, entre ordre public et libertés individuelles ; mais contrôle restreint sur les modalités, et notamment le choix du délai, celui-ci résultant largement de considérations techniques ou de concertations avec les intéressés, ce qui suppose une large marge d'appréciation de l'administration. Enfin, on peut s'interroger sur ce que devrait être la sanction d'une absence illégale de mesures transitoires. Il ne faut sans doute pas fixer de règles trop rigides, et tout sera, là encore, question d'espèce : annulation partielle, annulation totale, selon les cas. Vous pourriez également mettre en oeuvre la technique de l'annulation à effet différé et conditionnel, consacrée par votre décision du 27 juillet 2001, Titran (Lebon p. 411). Vous annuleriez alors le décret litigieux, mais cette annulation ne prendrait effet qu'à compter de deux ou trois mois après votre décision, sauf si l'administration a pris avant l'expiration ce délai les mesures transitoires nécessaires. 3°) Si vous nous avez suivi, il reste à faire application de ce nouveau principe au cas d'espèce. Le décret est-il illégal faute d'avoir prévu des dispositions transitoires ? Il y a matière à hésitation. Comme nous l'avons vu, des délais techniques incompressibles font obstacle à l'application immédiate, sans délai, des règles nouvelles aux situations en cours. Toutefois, il nous semble que vous pourriez ici écarter cette objection en prenant en compte trois considérations. En premier lieu, la législation en cause a un caractère d'ordre public, ce qui fait pencher la balance en faveur d'une application la plus rapide possible des règles nouvelles. En second lieu, le changement de réglementation était très largement prévisible. Certes, vous pourriez hésiter à tenir compte de cette considération, très subjective, et qui relève plutôt du raisonnement fondé sur le principe de confiance légitime, s'appliquant davantage à des opérateurs économiques. Mais il faut tout de même noter que les intéressés étaient largement prévenus du changement des règles, notamment parce que le code de déontologie a été pris en application d'une loi qui date du 1er août 2003. Deux années de concertation entre l'administration et les professionnels concernés auront permis à ces derniers de bien connaître les intentions du gouvernement.

En troisième et dernier lieu, il nous paraît possible d'introduire une réserve d'interprétation en ce qui concerne les sanctions. En effet, même si le texte entre en vigueur sans délai, sa méconnaissance ne devrait pas pouvoir être immédiatement sanctionnée. Une sanction n'est jamais automatique. Fort heureusement, toute violation de la règle de droit n'implique pas nécessairement de sanction. Sinon les parquets et les forces de police auraient fort à faire... Dès lors, en l'espèce, la méconnaissance des obligations nouvelles ne pourra être sanctionnée qu'au terme d'un délai raisonnable qui devra être apprécié au cas par cas par les autorités investies du pouvoir de sanction. Nous ajouterions une considération de politique jurisprudentielle : si vous nous avez suivi, vous consacrerez un nouveau principe. Vous pourriez toutefois préférer, pour un premier cas d'application, écarter le moyen tiré de sa violation, faisant ainsi jouer une valeur

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d'avertissement à votre arrêt. Ainsi en l'espèce, après des hésitations et sous réserve des considérations qui précèdent, nous vous proposons d'écarter le moyen tiré de l'absence de dispositif transitoire. Vous rejetterez alors les conclusions des requérants, y compris les conclusions à fins de frais irrépétibles. Si vous souhaitiez aller plus loin en l'espèce, vous pourriez alors prononcer une annulation partielle, en tant que le décret s'applique aux contrats en cours sans avoir prévu de mesures transitoires. Vous auriez alors non seulement consacré une nouvelle règle jurisprudentielle, mais en outre, vous en auriez d'emblée sanctionné la violation, dès votre arrêt de principe. Avant de conclure, nous voudrions formuler une observation sur la portée du nouveau principe que nous vous proposons de consacrer. Il correspond sans doute à l'attention plus grande aujourd'hui portée à la question de l'application dans le temps de la règle de droit, et que traduisent des évolutions jurisprudentielles récentes (Ass., 26 oct. 2001, Ternon, Lebon p. 497 ; RFDA 2002, p. 77, concl. F. Séners et p. 88, note P. Delvolvé ; Sect., 6 févr. 2004, Mme Hallal, Lebon p. 436 ; RFDA 2004, p. 740, concl. I. de Silva ; Ass., 11 mai 2004, Association AC !, Lebon p. 197 ; RFDA 2004, p. 454, concl. C. Devys, ou encore Ass., 8 juill. 2005, Société Alusuisse Lonza France, Lebon p. 311, concl. M. Guyomar ; RFDA 2006, p. 375, note B. Plessix). Mais il s'inscrit aussi dans le droite ligne de votre jurisprudence la plus traditionnelle qui, depuis la décision Dame Cachet du 3 novembre 1922 à l'arrêt d'Assemblée Société du Journal l'Aurore du 25 juin 1948, a toujours tenu le plus grand compte des considérations liées à l'exigence de stabilité des situations juridiques. Comme l'indiquait le président Belorgey dans un article sur « La sécurité juridique, le point de vue du juge administratif français », vous avez depuis longtemps fait prévaloir des solutions jurisprudentielles qui, « avec ou sans le mot » étaient dictées par un souci de sécurité juridique (J.-M. Belorgey, Conférence prononcée à la Cour de cassation lors du Séminaire franco-brésilien des 19-21 septembre 2005). Les cas de censure au contentieux resteront sans doute assez rares. Mais la consécration jurisprudentielle de cette exigence traditionnelle de vos sections administratives renforcerait la position de ces dernières. Elle jouerait vis-à-vis de l'administration un rôle d'aiguillon en contraignant les auteurs d'un texte à se poser plus systématiquement la question de la nécessité des mesures transitoires. Votre décision apporterait ainsi une contribution modeste, mais non négligeable, au renforcement de la qualité de la réglementation. Par ces motifs, nous concluons au rejet des requêtes.

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2. Doctrine

� P. Cassia, « La sécurité juridique, un « nouveau » principe

général du droit aux multiples facettes », Dalloz 2006, p. 1190

1 - Le Conseil d'Etat a pris l'habitude, depuis quelques années, de mettre en oeuvre par sa jurisprudence certaines des recommandations qu'il fait aux pouvoirs publics. Alors que la reconnaissance de la possibilité pour le juge d'homologuer des transactions ou de confier à l'expert une mission de conciliation des parties était inspirée d'un rapport de 1993 (1), l'Assemblée du contentieux, dans sa décision Sté KPMG du 24 mars 2006 (2), a cherché à donner un contenu concret aux préoccupations relatives à la sécurité juridique que la Section du rapport et des études avait dévoilées une dizaine de jours auparavant (3). 2 - La loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière a renforcé l'indépendance des commissaires aux comptes exerçant dans un « réseau », afin d'éviter le renouvellement des scandales financiers qui ont marqué le début des années 2000, notamment l'affaire Enron (4) ; le procédé choisi par le législateur a été celui de la séparation de l'audit et du conseil. Afin de prévenir les conflits d'intérêts, le I de l'article L. 822-11 du code de commerce interdit ainsi au commissaire aux comptes affilié à un réseau national ou international de « prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne dont il est chargé de certifier les comptes, ou auprès d'une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle » ; il prévoit qu'il revient à un code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes de préciser notamment la nature des liens personnels, financiers et professionnels, concomitants ou antérieurs à la mission du commissaire aux comptes, incompatibles avec l'exercice de celle-ci. Ce code a été approuvé par le décret - en Conseil d'Etat - n° 2005-1412 du 16 novembre 2005, pris en application de l'article L. 822-16 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi de 2003, qui précise les incompatibilités prévues par la loi. C'est ainsi, notamment que l'article 10 fixe une liste d'actes auxquels les commissaires aux comptes ont l'interdiction de procéder ; que l'article 24 détermine une liste des prestations présumées affecter l'indépendance du commissaire aux comptes membre d'un réseau ; et que l'article 28 définit des liens financiers interdits entre, d'une part, la personne dont les comptes sont certifiés et, d'autre part, le commissaire aux comptes, ses collaborateurs ou encore son conjoint. Comme l'indiquait le commissaire du gouvernement Yann Aguila, le parti retenu par le code « est celui d'une définition très rigoureuse de la notion de conflit d'intérêts ». 3 - Les quatre plus grands cabinets d'audit et d'expertise comptable ont demandé en vain la suspension de ce décret au juge des référés du Conseil d'Etat ; le président de la Section du contentieux, rejetant la demande pour défaut d'urgence à l'issue d'une audience publique de plus de trois heures, avait néanmoins indiqué aux requérants que le Conseil d'Etat se prononcerait au fond dans un délai de trois mois (5). Au fond précisément, les requérants invoquaient de nombreux moyens, tirés du droit communautaire comme du droit interne. Contrairement à ce que lui proposait le commissaire du gouvernement, l'Assemblée du contentieux a fait droit à l'un de ces derniers moyens, tiré de ce que le décret contesté devait être annulé en tant qu'il s'applique immédiatement aux contrats en cours, et plus précisément en tant qu'il ne comporte pas de mesures transitoires relatives aux mandats de commissaires aux comptes en cours à la date de son entrée en vigueur. Elle a en effet estimé que, dès lors que la méconnaissance des nouvelles obligations était susceptible de faire l'objet de sanctions, il convenait de tenir compte des délais incompressibles de mise en oeuvre de ces dispositions, en prévoyant une entrée en vigueur différée pour les contrats en cours. Elle a en conséquence

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annulé le décret attaqué en tant qu'il ne prévoyait pas de mesures transitoires, cette annulation d'une disposition inexistante ayant pour effet pratique de maintenir le décret attaqué en vigueur pour les mandats de commissaires aux comptes conclus à compter du 18 novembre 2005 mais de soustraire de son champ d'application les contrats en cours au 17 novembre 2005 - ce qui revient paradoxalement à neutraliser la rétroactivité pourtant légale de ce décret. 4 - C'est sur le fondement du « principe de sécurité juridique » que le Conseil d'Etat a considéré que l'absence de mesures transitoires était de nature à entacher le décret d'illégalité. L'apport de la décision Sté KPMG du 24 mars 2006 à la théorie des principes généraux du droit français est double : formellement, elle reconnaît l'existence d'un principe de sécurité juridique, et met ainsi fin à une controverse portant sur le point de savoir si ce principe existe ou non en droit administratif ; substantiellement, elle montre que ce principe englobe celui de confiance légitime, qui n'est pas invocable en tant que tel mais qui constitue le coeur du raisonnement du juge administratif. 5 - Cette décision constitue à n'en pas douter le point de départ d'un important courant jurisprudentiel portant sur l'application du principe de sécurité juridique, et de l'une de ses composantes, le principe de confiance légitime ; la règle qu'elle dégage, dont les justiciables ne manqueront pas de se prévaloir devant les juridictions administratives, sera précisée au fil des espèces. Aussi, les développements qui suivent, nécessairement lacunaires, ont pour objet d'identifier le principe réellement consacré par la décision Sté KPMG (I) et la portée que le juge pourrait lui donner (II).

I - L'identification du principe de sécurité juridique 6 - Plutôt que du principe de sécurité juridique, il conviendrait de parler des principes de sécurité juridique. Celui-ci est en effet protéiforme (6) ; c'est un pavillon qui recouvre une multitude de principes plus spécifiques (A) dont les caractéristiques - et notamment la valeur - peuvent être différentes (B).

A - Les principes inhérents à celui de sécurité juridique 7 - De façon générale, la sécurité juridique implique que la règle de droit soit prévisible, lisible et accessible. Elle comporte deux facettes, l'une objective (1) et l'autre subjective (2), toutes deux appliquées par le Conseil d'Etat dans la décision Sté KPMG. 1 - Le volet objectif du principe de sécurité juridique 8 - Pris dans son aspect objectif, la sécurité juridique comporte au moins deux implications. Elle suppose, d'une part, que les actes administratifs ou législatifs soient intelligibles. Le Conseil d'Etat, par sa décision Sté KPMG, a vérifié à ce titre si le code de déontologie satisfaisait à l'objectif constitutionnel de clarté et d'intelligibilité de la loi, rappelant ainsi que ce moyen est opérant dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir (7). Elle interdit, d'autre part, la rétroactivité des actes administratifs ou législatifs (8), en ce sens que, sauf exception, une norme ne peut voir son entrée en vigueur fixée à une date antérieure à sa publication. C'est précisément cette exception que met en oeuvre la décision Sté KPMG : comme l'indiquait Yann Aguila, « pour mettre fin aux situations nouvelles d'incompatibilité dans lesquelles ils se trouvent du fait du décret, les cabinets concernés devront dénoncer des contrats en cours. Dans certains cas, ils seront placés face à une alternative : soit mettre fin à la mission de contrôle des comptes, soit interrompre des missions de prestations de services, ou encore des liens financiers ou professionnels avec l'entreprise cliente ». En d'autres termes, « le décret porte (...) atteinte aux situations contractuelles en cours » et a à ce titre un caractère

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rétroactif ; mais cette rétroactivité n'est pas illégale dans la mesure où elle est prévue par la loi du 1er août 2003 (9). Le Conseil d'Etat a rappelé à cet égard qu'« une disposition législative peut, pour des raisons d'ordre public, autoriser l'application de la norme nouvelle » à des situations contractuelles en cours à la date d'entrée en vigueur de cette disposition. Mais, dans le même temps, le Conseil d'Etat a pris soin de distinguer la question de la rétroactivité du décret litigieux - légale - de celle du moment où cette rétroactivité peut être enclenchée : une disposition rétroactive peut-elle légalement s'appliquer immédiatement aux situations nées avant son entrée en vigueur, ou ne le peut-elle qu'après que les administrés eurent bénéficié d'une période de transition pour s'adapter au changement rétroactif de réglementation ? Répondre à cette question supposait de basculer du versant objectif du principe de sécurité juridique vers son volet subjectif. 2 - Le volet subjectif du principe de sécurité juridique 9 - Le principe de confiance légitime constitue l'aspect subjectif de la sécurité juridique : il implique que les administrés disposent d'un droit acquis au maintien d'une situation ; ce droit suppose que, en cas de changement brutal de la règle, les situations légitimement acquises par les administrés soient protégées. Il s'analyse du point de vue du justiciable, mais sans qu'il soit besoin de pénétrer la psychologie de ce dernier : ce sont en effet pour l'essentiel des éléments purement objectifs qui sont de nature à démontrer l'existence d'une confiance légitime que l'administré aurait placée dans une réglementation (l'existence d'une base de confiance ; la disparition de cette base). Il n'a pas pour objet ou pour effet d'entraver de façon excessive l'action des institutions publiques (10). La décision Sté KPMG franchit le pas décisif de la reconnaissance du principe de confiance légitime, même si elle le fait sous le manteau de la sécurité juridique.

B - Les caractéristiques du principe de confiance légitime 10 - Le volet « confiance légitime » du principe de sécurité juridique n'était pas inconnu du juge administratif avant la décision Sté KPMG (1) ; tout en refusant de reconnaître un principe purement interne de confiance légitime, cette décision consacre l'existence du principe plus général de sécurité juridique sans prendre parti sur sa valeur (2). 1 - Un principe déjà appliqué par le juge administratif 11 - Ce principe a d'abord été implicitement appliqué par le juge administratif. Il est à cet égard inhérent à certaines jurisprudences bien établies. Par exemple, l'arrêt d'Assemblée Ternon du 26 octobre 2001 a pu être décrit par la juridiction administrative elle-même comme posant « les modalités particulières de protection de la confiance légitime que constituent les règles du droit interne selon lesquelles les décisions pécuniaires créatrices de droit ne peuvent être retirées au-delà d'un délai de quatre mois » (11) ; la circonstance que l'administration ait fait naître des espérances ou une croyance dans l'esprit d'un administré, au moyen de promesses voire d'informations inexactes, est de nature à justifier le comportement de cet administré conforme à ces renseignements erronés mais contraire à la règle de droit (12). L'application implicite du principe de confiance légitime a par ailleurs eu pour effet de faire échec à la complète exécution du droit communautaire. Dans une décision Association Artus, le Conseil d'Etat avait jugé que les mesures transitoires prévues par un décret du 25 février

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1993 relatif aux études d'impact, qui avait pour objet de transposer une directive du 27 juin 1985 dont le délai de transposition avait expiré le 3 juillet 1988, n'étaient pas contraires aux objectifs de cette directive, alors même que ce décret retardait en quelque sorte la mise en oeuvre de la directive en faisant échapper de son champ d'application les enquêtes publiques en cours au 1er mai 1993, date de l'entrée en vigueur du décret (13) ; cette décision était clairement contraire à la jurisprudence de la CJCE, qui avait jugé en 1994 que la directive de 1985 n'autorisait pas l'adoption de mesures nationales transitoires (14). Comme l'indiquait le commissaire du gouvernement Bertrand du Marais, passer outre l'arrêt de la Cour de 1994 supposerait « d'une part de prendre une attitude de conflit vis-à-vis de la CJCE, d'autre part de lui opposer le principe général du droit communautaire de sécurité juridique et de confiance légitime ». Dans deux décisions Ville de Vaucresson et Thalineau (15), le Conseil d'Etat avait jugé que les dispositions d'un décret du 21 février 1994 faisant échapper certains contrats aux obligations de publicité prévues par une directive communautaire du 18 juillet 1989 en matière de passation des marchés publics de travaux, étaient, à certaines conditions, compatibles avec les objectifs de cette directive : il fallait que la conclusion de ces contrats ait été envisagée par l'administration avant le 22 juillet 1990, date d'échéance du délai de transposition de la directive, et que le cocontractant de l'administration ait pour sa part manifesté son désir de contracter en réalisant certaines études et travaux avant cette même date ; dans ces affaires, le commissaire du gouvernement Catherine Bergeal s'était notamment référée, pour justifier la légalité de telles mesures transitoires, aux principes communautaires de sécurité juridique et de confiance légitime (16). 12 - Ce principe est explicitement appliqué par le juge administratif, lorsque le litige entre dans la sphère du droit communautaire. A cet égard, deux situations peuvent se produire. Dans la première, une norme de droit communautaire dérivé est elle-même contestée au regard du principe de confiance légitime ; il n'y a alors aucun obstacle à ce que le juge administratif se prononce sur la validité de cette norme au regard de ce principe (17). Plus délicate est la seconde hypothèse, où une norme nationale est critiquée au regard du principe communautaire de confiance légitime. Depuis 2001, le Conseil d'Etat admet l'opérance de ce moyen, dès lors que « la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit communautaire » (18). Mais qu'est-ce qu'une situation « régie » par le droit communautaire ? Est-ce une situation entrant dans le champ d'application de ce droit ou, de façon plus restrictive, une situation découlant de la mise en oeuvre de ce droit ? Ces questions sont liées à la valeur du volet subjectif du principe de sécurité juridique. 2 - Un principe dont la valeur reste à déterminer 13 - S'agissant de la valeur du principe de sécurité juridique pris dans son volet subjectif, il existe deux certitudes et une interrogation. D'une part, il ne fait aucun doute que, comme tout principe général du droit, celui de sécurité juridique, et partant la confiance légitime qu'il véhicule, a une valeur supérieure aux actes administratifs : dans l'affaire Sté KPMG, le décret du 16 novembre 2005 a été confronté au respect de ce principe. Il ne fait pas non plus de doute que, lorsque le litige est régi par le droit communautaire, le principe de sécurité juridique et ses corollaires peuvent être opposés par le juge administratif à l'encontre des lois : il a en effet été jugé qu'en application de l'article 55 de la Constitution les

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principes généraux du droit communautaire ont la même valeur que le traité CE (19). Toutefois, le juge administratif a limité l'applicabilité des principes généraux du droit communautaire aux dispositions nationales prises pour la mise en oeuvre du droit communautaire : ainsi, l'Assemblée du contentieux a rejeté au fond un moyen tiré de ce qu'un décret portant exécution d'un règlement communautaire relatif à la modulation des paiements accordés aux agriculteurs au titre des régimes de soutien direct dans le cadre de la PAC serait contraire au principe communautaire de confiance légitime, après avoir reconnu l'applicabilité de celui-ci (20). Mais dans l'affaire Sté KPMG, le code de déontologie n'avait pas été pris pour la mise en oeuvre du droit communautaire et le Conseil d'Etat a en conséquence jugé inopérant le moyen tiré de la violation du principe communautaire de confiance légitime. Or, les principes généraux du droit communautaire, qui sont reconnus par l'article 6 UE, devraient s'imposer aux actes nationaux de la même manière que les dispositions « matérielles » du traité contenues notamment aux articles 43, 49, 81 et 82 CE, c'est-à-dire notamment lorsqu'il existe une situation d'extranéité - alors surtout que la Cour a jugé que « le respect de la confiance légitime s'inscrit parmi les principes fondamentaux de la Communauté » (21) et qu'il s'agit d'une « règle supérieure de droit » (22) protégeant les particuliers. 14 - Le volet « confiance légitime » du principe communautaire de sécurité juridique a donc vocation à s'appliquer à l'encontre de la loi elle-même. Mais peut-on aller au-delà et considérer que la confiance légitime a une valeur constitutionnelle, à l'instar du principe de non-rétroactivité en matière répressive ou de l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ? Si, pour l'élément de stabilité des situations acquises que ce concept véhicule, la réponse peut désormais sembler positive du point de vue du Conseil constitutionnel, en dépit de l'absence de reconnaissance expresse par cette institution de sécurité juridique et à plus forte raison de celui de confiance légitime (23), la question peut, du point de vue du juge administratif, paraître superfétatoire dès lors que, en tout état de cause, ce juge ne se considère pas comme habilité à contrôler la conformité de la loi à la Constitution. Cette interrogation pourrait toutefois s'avérer décisive lorsqu'il reviendra à ce juge de se prononcer sur l'incidence du principe de sécurité juridique sur les revirements de sa jurisprudence.

II - La portée du principe de sécurité juridique 15 - La décision Sté KPMG éclaire les conditions d'application du principe de sécurité juridique (A) et ses conséquences sur l'existence de dispositions transitoires au changement de régime réglementaire (B).

A - Les conditions d'application du principe de sécurité juridique 16 - La décision Sté KPMG montre que la violation du volet subjectif du principe de sécurité juridique suppose que deux éléments soient réunis : l'un tient à la rupture de la stabilité de la législation (1) ; l'autre porte sur l'évaluation des conséquences de cette rupture pour ceux qui avaient placé une confiance légitime dans la stabilité du droit au regard des finalités poursuivies par les pouvoirs publics (2). 1 - La soudaineté du changement de la base de confiance 17 - La base de confiance peut avoir quatre sources au moins : un texte normatif peut être à l'origine de la confiance dans le maintien d'une situation acquise ; il peut s'agir, comme dans l'affaire Sté KPMG, d'une norme d'exercice professionnel (le code de déontologie professionnelle arrêté par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes le 9 septembre 1998) ; en matière contractuelle, la situation de confiance doit procéder de la ferme intention de contracter établie à la fois par l'administration et le cocontractant (V. les

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décisions Thalineau et Ville de Vaucresson, préc.) ; enfin, un engagement administratif peut être de nature à fonder une confiance légitime pour l'administré (24). 18 - Pour invoquer à bon droit une méconnaissance de la confiance légitime qu'il avait placée dans un texte ou un comportement administratif, un administré doit également démontrer qu'il ne pouvait être en mesure de prévoir le changement de la ligne de conduite adoptée antérieurement par l'administration ; en d'autres termes, il doit prouver que les pouvoirs publics avaient pu faire naître un sentiment de confiance dans la stabilité de la législation antérieure. Lorsque les pouvoirs publics annoncent le changement de la règle avec suffisamment d'avance, il n'y a pas d'atteinte au principe de confiance légitime. Dans l'affaire FNSEA précitée, l'Assemblée du contentieux a rejeté le moyen tiré de ce qu'un décret du 24 mars 2000, réduisant rétroactivement jusqu'à 20 % le montant des aides directes versées aux exploitants agricoles français à compter du 1er janvier 2000, était contraire à ce principe : en raison notamment de l'annonce publique faite par le gouvernement dès le mois de mai 1999 de mettre en place la modulation des aides permises par un règlement communautaire du 17 mai 1999 et de la consultation par le gouvernement d'un organisme représentatif des syndicats d'agriculteurs, « les producteurs prudents et avisés ont été mis en mesure dès avant le début de l'année 2000 de prévoir l'adoption de la mesure litigieuse ». Par ailleurs, certaines matières qui font l'objet de nombreuses mesures législatives ou réglementaires d'adaptation ne peuvent constituer un terreau pour la confiance légitime : les administrés savent que les textes applicables au droit du travail, à la sécurité publique... changent extrêmement rapidement en fonction de l'évolution des majorités politiques et des circonstances sociétales. 19 - Dans l'affaire Sté KPMG, deux éléments faisaient douter de la soudaineté de la modification de la base de confiance. En premier lieu, à la suite de l'affaire Enron, le « Conseil Ecofin » de l'Union avait approuvé un document intitulé « une première réponse de l'Union européenne aux questions politiques soulevées par l'affaire Enron », lors de la réunion informelle d'Oviedo (Espagne) en avril 2002 ; surtout, la Commission européenne avait publié une recommandation du 16 mai 2002 sur « l'indépendance du contrôleur légal des comptes dans l'Union européenne : principes fondamentaux », dont l'exposé des motifs indique que l'indépendance du contrôleur légal des comptes est considérée par la Commission comme un outil essentiel de restauration de la confiance du public dans la fiabilité et la crédibilité de l'information financière ; dans une communication publiée au mois de mai 2003, intitulée « renforcer le contrôle légal des comptes dans l'Union européenne », la Commission avait proposé une modernisation de la directive du 10 avril 1984 dans le but de fournir une base juridique uniforme à tous les contrôles légaux réalisés au sein de l'Union européenne. En second lieu, la décision Sté KPMG ne paraît pas tenir compte de ce que l'indépendance du contrôleur légal mise en oeuvre par le décret du 16 novembre 2005 avait été annoncée par la loi du 1er août 2003. Or, la CJCE considère qu'un opérateur économique prudent et avisé - comme le sont par essence les commissaires aux comptes - devait s'attendre à ce que le code soit adopté et que les incompatibilités énoncées par l'article L. 822-11 du code de commerce entrent en application, le cas échéant de façon rétroactive. En l'occurrence, cette circonstance n'était-elle pas à elle seule de nature à faire obstacle à ce qu'une confiance légitime naisse dans le chef des commissaires aux comptes ou à tout le moins à ce que celle-ci soit méconnue ? Sur ce point, ne convenait-il pas de suivre l'argument de Yann Aguila selon lequel « les intéressés étaient très largement prévenus du changement des règles notamment parce que le code de déontologie a été pris en application d'une loi qui date du 1er août 2003. Deux années

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de concertation entre l'administration et les professionnels concernés auront permis à ces derniers de bien connaître les intentions du gouvernement » ? 20 - Par ailleurs, et toujours sur le même terrain des rapports entre la loi et le décret d'application, il faut déduire de la décision Sté KPMG que la modification d'une règle ancienne par le législateur pourra donner prise à critique sur le plan de l'atteinte à la confiance légitime des intéressés, même lorsque des mesures d'application de cette loi doivent être adoptées par le pouvoir réglementaire pour qu'elle reçoive exécution et même lorsque ces mesures ne seront pas publiées dans un bref délai à compter de la promulgation de la loi ; la confiance légitime « à la française » paraît ainsi être plus favorable aux justiciables que celle régie par le droit communautaire. Il est vrai que, dans l'élaboration du décret du 16 novembre 2005, le pouvoir réglementaire disposait d'une certaine marge de manoeuvre, et pouvait procéder à une interprétation stricte ou souple de l'interdiction du cumul des fonctions de contrôle et de conseil posée par le code de commerce. Le bien-fondé de la requête est également tributaire de la violation du principe de sécurité juridique qui s'évalue au terme d'une pesée de la confiance légitime invoquée et de l'intérêt public poursuivi par l'auteur de l'acte attaqué. 2 - La balance des intérêts en présence 21 - L'existence d'une confiance légitime n'interdit pas aux pouvoirs publics de passer outre celle-ci : en droit communautaire, « il ne peut être porté atteinte à la confiance légitime des opérateurs économiques que s'il existe un intérêt d'ordre public qui prime l'intérêt du bénéficiaire au maintien d'une situation qu'il pouvait tenir pour stable » (25). C'est surtout à cette étape du raisonnement, c'est-à-dire après que l'existence d'une confiance légitime eut été admise, qu'interviennent des éléments subjectifs dans l'analyse du juge. Ce dernier est conduit à vérifier, en application d'un schéma classique de contrôle de proportionnalité, si l'intérêt général (protection de la santé publique...) poursuivi par l'acte qui a brisé la base de confiance est supérieur à l'intérêt particulier au maintien de la situation de fait ou de droit préexistante ; dans une telle hypothèse, le principe de confiance légitime n'est pas méconnu ; en revanche, si l'intérêt particulier au maintien de la situation antérieure est plus fort que l'intérêt général poursuivi par la législation ou la réglementation litigieuse, ce principe est violé. 22 - Dans l'affaire Sté KPMG, le Conseil d'Etat a retenu le « caractère excessif au regard de l'objectif poursuivi » par le décret litigieux des « perturbations » causées par ce texte aux relations contractuelles nées avant son entrée en vigueur. Ici encore, il semble que l'Assemblée du contentieux ait choisi de faire une application très favorable aux justiciables du principe de confiance légitime. Mais comment concilier cette approche avec celle retenue pour rejeter le moyen tiré de la violation de la libre prestations de services, pour lequel le Conseil d'Etat a considéré que « l'intérêt général qui s'attache à ce que les comptes donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat des sociétés constitue une raison impérieuse, au sens donné à ce concept par la CJCE, justifiant des limitations à la libre prestation de services de l'article 49 CE » ? L'intérêt général primant sur une liberté fondamentale communautaire n'est-il pas suffisant pour justifier l'application immédiate des dispositions critiquées aux situations contractuelles en cours ? Pour sa part, dans son ordonnance précitée du 26 janvier 2006, le président de la Section du contentieux du Conseil d'Etat avait considéré que les conséquences de la mise en oeuvre du code de déontologie sur les situations contractuelles en cours au 17 novembre 2005 n'étaient

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pas d'une gravité telle que la condition d'urgence posée par l'article L. 521-1 du code de justice administrative puisse être regardée comme remplie. Ces appréciations paraissent contradictoires : l'on voit mal comment des « perturbations » qui n'ont pas d'effets préjudiciables substantiels sur l'exercice d'une profession peuvent justifier qu'il soit fait temporairement échec à l'application des règles législative et réglementaire visant à garantir la déontologie et l'indépendance des commissaires aux comptes... Mais peut-être les requérants ont-ils eu l'occasion de faire valoir, devant le juge du fond, des arguments sur la gravité du préjudice professionnel subi qu'ils n'avaient pas invoqués devant le juge des référés... Quoi qu'il en soit, les critères permettant de soupeser les intérêts privé et public devront être affinés par le juge administratif.

B - Les conséquences de l'application du principe de sécurité juridique 23 - Celles-ci seront vraisemblablement multiples. Dans l'immédiat, elles concernent l'obligation faite aux auteurs des actes administratifs (le Conseil d'Etat étant le co-auteur des décrets en Conseil d'Etat) de s'interroger sur la nécessité de prendre des mesures transitoires à l'entrée en vigueur de dispositions nouvelles applicables à des situations en cours (1) ; il ne fait pas non plus de doute que la sécurité juridique pèsera d'un poids important lorsque le juge administratif aura à se prononcer sur la question de la rétroactivité de la règle jurisprudentielle (2). 1 - Les mesures transitoires au changement de réglementation 24 - Il est traditionnellement admis par le juge qu'un acte normatif peut entrer en vigueur de façon « brutale », sans mesures de transition, au nom de la nécessaire exécution de la loi ou de la mutabilité du service public (26). Cependant, comme le montre la décision Sté KPMG, la pérennité de cet état du droit ne semble plus absolument garantie pour l'avenir (27). En effet, avec la décision Sté KPMG, le Conseil d'Etat paraît faire de l'existence de mesures transitoires la règle, et de l'application immédiate de la norme aux situations en cours l'exception. Dans l'attente de l'appropriation de la jurisprudence Sté KPMG par le Conseil constitutionnel, c'est sur le processus d'élaboration des actes administratifs que cette nouvelle exigence sera redoutable, puisqu'il faudra apprécier au cas par cas si la sécurité juridique exige l'adoption de mesures transitoires. Du point de vue de l'administration, donc, la décision Sté KPMG sera d'usage quotidien (28). Au Conseil d'Etat, les sections administratives devront prendre en compte cette nouvelle exigence. Certes, celle-ci n'était pas totalement inconnue des sections administratives : le commissaire du gouvernement Yann Aguila cite ainsi un avis de 1994 de la section des travaux publics prescrivant au gouvernement de prendre des mesures pour « permettre aux personnes qui exercent actuellement les activités réglementées par le droit de s'adapter à la nouvelle situation ». Par ailleurs, le Conseil d'Etat comme le secrétariat général du gouvernement ont estimé « souhaitable » qu'en cas de succession dans le temps de deux régimes, le nouveau dispositif « précise les modalités d'application des nouvelles règles aux situations en cours » ; et nombre de lois et règlements comportent effectivement des mesures transitoires applicables aux situations en cours à la date d'entrée en vigueur du nouveau texte (29). Mais l'exemple du décret du 16 novembre 2005 montre a contrario que les sections administratives du Conseil d'Etat ne veillaient pas toujours à ce que la question de l'application du nouveau régime aux situations en cours à la date de son entrée en vigueur soit résolue par le texte modificatif... Cette situation n'était pas critiquable, dès lors que l'insertion d'un dispositif transitoire relevait de considérations d'opportunité ; désormais, dès lors que la

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légalité des actes administratifs peut dépendre de l'existence d'un tel dispositif, les rédacteurs de ces actes devront systématiquement s'interroger, au regard du principe de sécurité juridique, sur la nécessité de son insertion. 2 - Les mesures transitoires au changement de jurisprudence ? 25 - Si la valeur du volet « confiance légitime » se pose avec tant d'acuité, c'est en raison des conséquences que ce principe pourrait avoir sur la jurisprudence administrative elle-même. Ce n'est que si ce principe a valeur constitutionnelle qu'il pourrait trouver à s'appliquer aux décisions du juge administratif, et plus précisément aux revirements de la jurisprudence administrative. Le Conseil d'Etat a récemment eu l'occasion de se prononcer sur la délicate question de la limitation éventuelle de l'effet rétroactif d'un changement de jurisprudence ayant pour effet de porter atteinte aux droits acquis à un recours contentieux. Cette question, évoquée par le commissaire du gouvernement Yves Struillou dans l'affaire Leroy-Merlin du 10 mars 2006 (n° 278220), n'a pas été résolue par la Section du contentieux. Lorsqu'elle se reposera, le cas échéant devant le juge judiciaire (30), il est très probable que le principe de sécurité juridique dégagé par le Conseil d'Etat, et en particulier son volet qui tend à la protection de la confiance légitime, pèsera sur la décision du juge d'appliquer ou non le revirement de jurisprudence aux situations en cours au moment où la nouvelle règle jurisprudentielle a été dégagée : c'est en effet l'une des implications de la confiance légitime que de limiter pour l'avenir les effets de certains revirements de jurisprudence (31), le Conseil d'Etat ayant déjà, indépendamment de ce principe, consacré une autre de ses implications, qui veut que les effets des annulations puissent être modulés dans le temps (32). La décision Sté KPMG n'annonce pas la fin du caractère rétroactif des revirements de jurisprudence ; elle permet cependant d'envisager que ce caractère ne soit pas systématique lorsque le changement de jurisprudence a pour effet de porter atteinte à des droits acquis (33).

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� C. Landais et F. Lenica, « Sécurité juridique : la

consécration » AJDA 2006, p. 1028

L'essentiel La contestation du décret approuvant le nouveau code de déontologie des commissaires aux comptes a donné au Conseil d'Etat l'occasion de consacrer solennellement le principe de sécurité juridique et d'en préciser les contours et la portée. Est notamment affirmée l'obligation du pouvoir réglementaire d'édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu'implique, s'il y a lieu, une réglementation nouvelle. En l'espèce, le décret est annulé en tant qu'il ne comporte pas ces mesures transitoires et s'applique ainsi immédiatement aux contrats en cours conclus par la profession. La loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003 a introduit dans le code de commerce de nouvelles dispositions, figurant aux articles L. 820-1 à L. 822-16, réformant la profession de commissaire aux comptes. Cette réforme intervenait dans le sillage des grands scandales mettant en cause, notamment aux Etats-Unis (affaire Enron), l'opacité de l'information financière relative aux grandes entreprises. Elle a eu pour objet d'encadrer plus sévèrement les conditions d'exercice de la profession de commissaire aux comptes, en durcissant les règles d'interdiction des situations de conflit d'intérêt et en cloisonnant plus strictement les missions de contrôle et de conseil. Un code de déontologie de la profession, prévu par l'article L. 822-16 du code de commerce, a précisé les modalités d'application de ces nouvelles dispositions législatives. Il a été approuvé par un décret du 16 novembre 2005. C'est ce décret qui a fait l'objet, de la part des quatre plus grands réseaux spécialisés dans le contrôle et le conseil financiers, de requêtes aux fins de suspension et d'annulation. Les premières ont été rejetées par une ordonnance du 26 janvier 2006 (req. n° 288461) ; le juge des référés du Conseil d'Etat y a jugé que la condition d'urgence n'était pas remplie tout en invitant le juge du principal à statuer dans un délai de trois mois. Moins de deux mois plus tard, par une décision du 24 mars 2006, l'Assemblée du contentieux a statué sur les conclusions d'annulation. De cette longue décision, qui prend notamment parti sur la délicate question de la compatibilité des dispositions du code de déontologie litigieux avec le droit communautaire, nous ne retiendrons ici que ce qui concerne la sécurité juridique. Quelques semaines après la diffusion des considérations générales du rapport public 2006 consacrées à la sécurité juridique, le Conseil d'Etat a en effet rendu une décision qui montre, à plusieurs titres, toute l'importance que revêt cette exigence dans la jurisprudence administrative. Cette importance est d'abord révélée par l'accession de la notion de sécurité juridique au rang de principe. Jusqu'à présent, en effet, la sécurité juridique, érigée de longue date en principe tant par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE 14 juillet 1972, aff. 57/69, Azienda Colori Nazionali [ACNA] c/ Commission, Rec. p. 934) que par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique), n'avait pas été consacrée par la jurisprudence administrative (non plus d'ailleurs que constitutionnelle) en tant que principe de droit interne. C'est désormais chose faite puisque la décision du 24 mars 2006

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mentionne, d'abord des « motifs » de sécurité juridique puis un « principe ». Le Conseil d'Etat ne pourra donc plus désormais écarter comme inopérant un moyen tiré d'une atteinte au principe de sécurité juridique (v., pour un exemple tout récent de la réponse qui prévalait jusqu'à présent, CE 16 janvier 2006, SCI Parc de Vallauris, à mentionner aux tables du Lebon ). Si la consécration du principe de sécurité juridique constitue un signal fort quant à l'orientation de la jurisprudence administrative, nous pensons toutefois que sa portée concrète ne doit pas être surestimée. Comme le soulignait notamment Bernard Pacteau (dans son article intitulé, La sécurité juridique, un principe qui nous manque ?, AJDA 1995, p. 151 ), « la notion de sécurité juridique, [...] a pour premier et apparent défaut - en tout cas pour handicap - de ne pas constituer une catégorie juridique aux frontières, ni donc aux conséquences, ni aux contours, ni au contenu, parfaitement bien délimités ». Elle autorise notamment les requérants à tirer au nom de la même notion des conséquences parfois contradictoires. Il n'est donc pas toujours aisé d'identifier les implications concrètes de l'invocation du seul principe de sécurité juridique. C'est en tant qu'il se traduit par tel ou tel principe ou règle dérivée que l'impératif de sécurité juridique prend tout son sens et, par là même, son efficacité. Or, de ce point de vue, la consécration du principe ne doit pas masquer que les considérations de sécurité juridique irriguent de longue date, et de façon renforcée dans les années récentes, la jurisprudence du juge administratif : le principe de non-rétroactivité des actes administratifs, les règles de retrait des décisions créatrices de droit, la modulation des effets dans le temps des annulations contentieuses sont, entre autres, autant de traductions de l'exigence de sécurité juridique. Le nouveau principe dérivé de celui de sécurité juridique que consacre, comme nous le verrons plus loin, la décision du 26 mars 2006 - relatif à l'obligation d'assortir une nouvelle réglementation de mesures transitoires - aurait d'ailleurs certainement pu être dégagé sans consécration préalable du principe de sécurité juridique. Telle était en tout cas la proposition du commissaire du gouvernement Yann Aguila. Si la sécurité juridique est encore renforcée par la décision commentée, son invocation continuera donc, à notre sens, de n'être efficace qu'accompagnée de celle d'une de ses traductions concrètes. A défaut, un moyen tiré de l'atteinte à la sécurité juridique sera certes désormais opérant, mais risque fort d'être écarté comme dénué des précisions suffisantes pour permettre au juge d'en apprécier le bien-fondé. La novation apportée par l'Assemblée du contentieux sur ce point nous semble donc symboliquement importante mais relativement limitée dans ses conséquences. Avant d'aborder ce qui constitue à notre sens l'avancée la plus significative, il convient de relever rapidement deux confirmations apportées par la décision du 24 mars 2006. La première, qui concourt au renforcement de la sécurité juridique, concerne la dimension formelle du principe de sécurité juridique, celle qui touche à la qualité de la norme. La décision confirme en effet que le moyen tiré de la violation de l'objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la norme est opérant à l'encontre d'un acte administratif, ce qui avait déjà été jugé par une décision Fédération des syndicats généraux de l'Education nationale et de la Recherche publique SGEN CFDT et autres (CE 8 juillet 2005, à mentionner aux tables du Lebon ; AJDA 2005, p. 1544 ). Cet objectif, dégagé par une décision du Conseil constitutionnel n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 relative à la codification par ordonnance (AJDA 2000, p. 31, note J.-E. Schoettl ), est donc repris à son

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compte par le juge administratif qui trouve ainsi un terrain de censure des textes par trop imprécis. Nul doute que le juge administratif continuera, aussi souvent que possible, à tenter de donner un sens aux dispositions imprécises, guidé par l'intention des auteurs et le principe de légalité, afin d'en permettre l'application. Mais, saisi de dispositions réglementaires impossibles à clarifier, le juge administratif aura désormais la possibilité de les annuler plutôt que de les laisser subsister, avec leurs imprécisions. La deuxième confirmation vient en revanche assigner une limite non négligeable à la portée du principe de sécurité juridique par ailleurs consacré. La décision juge en effet, classiquement cette fois, que « le principe de confiance légitime ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit communautaire ». Ainsi, ce principe, qui interdit la remise en cause de légitimes anticipations et peut donc aller jusqu'à conférer des droits au maintien d'une réglementation, présenté comme un corollaire du principe de sécurité juridique par la Cour de justice des Communautés européennes, demeure, contrairement à ce qu'il en est de la sécurité juridique, inopérant devant le juge administratif français lorsque n'est pas en cause une matière communautarisée. La sécurité juridique à la française ne constitue donc pas une garantie contre les changements de réglementation. Elle implique en revanche, et c'est la véritable nouveauté de la décision du 24 mars 2006, que, dans certaines circonstances, ce changement de réglementation ne soit pas trop brutal. Comme il a été dit, la décision juge en effet qu'il « incombe à l'autorité investie du pouvoir réglementaire d'édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu'implique, s'il y a lieu, une réglementation nouvelle ». Elle précise qu'il en va ainsi en particulier lorsque les règles nouvelles sont susceptibles de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours qui ont été légalement nouées. Les sociétés requérantes faisaient valoir que le nouveau code de déontologie était rétroactif et à ce titre illégal en tant qu'il s'appliquait aux contrats en cours. Elles ajoutaient qu'à tout le moins le décret aurait dû être assorti de mesures transitoires. Sur le premier point, l'Assemblée du contentieux a considéré que l'application du code aux contrats en cours, synonyme de rétroactivité, avait été implicitement autorisée par la loi. La reconnaissance de ce que la loi peut, même implicitement, autoriser l'application d'une réglementation nouvelle aux situations contractuelles en cours ne constitue pas une nouveauté. Certes, le principe - dit de « survie de la loi ancienne » - est que ces situations restent régies par la loi en vigueur à la date où elles se sont nouées (v. notamment CE Sect. 29 janvier 1971, Emery et autres, Lebon p. 1980 ; AJDA 1971, p. 409, concl. Vught). Au moins en est-il ainsi pour les situations contractuelles de droit privé, ce qui est le cas s'agissant des contrats conclus par les commissaires aux comptes ; les situations contractuelles de droit public ne bénéficient pas, pour leur part, de la même protection de principe, ainsi que le laisse entendre la réserve que fait la décision commentée quant aux « règles générales applicables aux contrats administratifs ». Mais ce principe de survie de la loi ancienne est, comme l'a rappelé Yann Aguila, écarté dans deux hypothèses. La première est celle où le législateur a expressément indiqué que la loi nouvelle s'appliquait aux contrats en cours. La non-rétroactivité de la loi n'a de valeur constitutionnelle qu'en matière de répression pénale (entendue au sens large, incluant les sanctions administratives, Cons. const. 30 décembre 1982, n° 82-155 DC). L'article 2 du code civil, qui dispose que « la loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif »,

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peut donc être écarté par la loi. Le Conseil constitutionnel exige certes, depuis quelques années, qu'un motif d'intérêt général justifie la rétroactivité de la loi non pénale : cette exigence, d'abord imposée au législateur fiscal (Cons. const. 18 décembre 1998, n° 98-404 DC relative à la loi de financement de la sécurité sociale pour 1999, AJDA 1999, p. 91, note J.-E. Schoettl ), a également vocation à garantir que les situations contractuelles en cours ne soient pas bouleversées par la loi nouvelle sans justification sérieuse (v. Cons. const. 13 janvier 2003, n° 2002-465 DC sur la loi relative aux salaires). Mais lorsqu'elle est justifiée par un tel motif d'intérêt général, la loi peut donc prévoir qu'elle s'applique aux situations contractuelles en cours. La loi de sécurité financière du 1er août 2003 n'indiquait pas expressément que les nouvelles règles d'exercice de la profession de commissaire aux comptes devraient s'appliquer aux situations contractuelles en cours. L'Assemblée n'en a pas moins jugé que tel était bien le cas, en se fondant sur la théorie des lois d'ordre public. Lorsqu'un motif impérieux d'ordre public le nécessite, c'est-à-dire, en réalité, lorsque la loi contient des dispositions d'une importance telle qu'elle interdit tout différé d'application, la règle de survie de la loi ancienne est en effet écartée par le juge - tant administratif (v. concl. B. Genevois sous CE Sect. 19 décembre 1980, Revillod, Lebon p. 479 ; ou CE 3 novembre 1997, Société Intermarbres, Lebon p. 393 ; RFDA 1997, p. 1228, concl. J.-H. Stahl ) que judiciaire (Cass. civ. 22 avril 1929, S. 1932.1.129 ; Cass. civ. 17 février 1937 ; Cass. civ. 20 mars 1952, D. 1952.453). En l'espèce, compte tenu de l'importance de l'objectif de transparence et de sécurité financière poursuivi par le législateur et de la nécessité de répondre rapidement au risque de crise conjoncturelle (1) du secteur de l'audit et du contrôle suscitée par l'affaire Enron, l'Assemblée du contentieux a légitimement estimé que l'application des nouvelles règles posées par la loi et précisées par le code de déontologie ne pouvait être reportée à l'expiration de tous les contrats de commissariat aux comptes en cours, c'est-à-dire pendant une durée de six années s'agissant des contrats signés immédiatement avant l'entrée en vigueur de la loi. Cette solution, qui nous paraît ne pas trahir l'intention du législateur, aurait pu recevoir un autre fondement théorique, proposé par le doyen Roubier, dans sa thèse de référence - y compris chez les publicistes - sur « Le droit transitoire » (Editions Dalloz, 2e éd., 1960). Il y indique en effet les raisons pour lesquelles la théorie des lois d'ordre public rétroactives lui paraît critiquable : il relève, en premier lieu, le paradoxe à justifier la rétroactivité par des motifs d'ordre public alors que la non-rétroactivité est, selon lui, l'une des colonnes de notre ordre public. Il considère également qu'il n'est pas sain de laisser au juge le soin de déterminer les cas dans lesquels des dispositions législatives sont d'une importance telle qu'elles méritent d'avoir une incidence sur les contrats en cours. Enfin, il estime que cette théorie a pour incidence regrettable de donner une double définition à la notion d'ordre public : il peut s'agir tantôt de l'ordre public de l'article 6 du code civil - celui auquel les contrats à conclure ne peuvent déroger - et tantôt d'un ordre public « au second degré » qui s'impose non seulement aux contrats à venir mais également à ceux qui ont été conclus sous l'empire d'une loi antérieure. Le doyen Roubier propose une justification alternative à l'application aux contrats en cours de certaines lois. Il estime que ces lois sont celles qui régissent non pas un régime contractuel mais une situation légale et qui n'affectent donc qu'indirectement des relations contractuelles. Il illustre ce raisonnement par l'exemple des lois sociales qui s'adressent aux ouvriers non en tant que contractants (la loi régirait alors le contrat de travail) mais en tant qu'ouvriers (la loi régit une situation juridique). En l'espèce, les dispositions du code de commerce relatives aux

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commissaires aux comptes nous semblent bien fixer le statut légal de cette profession. Ce n'est qu'indirectement que la loi a des répercussions sur les contrats conclus par les commissaires aux comptes. A ce titre elle pouvait être regardée comme s'appliquant y compris aux situations contractuelles en cours. Quel que soit le fondement théorique de cette habilitation législative implicite à appliquer rétroactivement le nouveau code de déontologie, ce premier temps du raisonnement de l'Assemblée du contentieux ne nous paraît pas inédit, même si, il faut le reconnaître, les exemples de décisions du Conseil d'Etat appliquant aux contrats en cours la loi nouvelle demeurent très rares (ils sont assez anciens et essentiellement cantonnés dans le domaine de la réglementation des prix (2) et du commerce extérieur). Le deuxième temps du raisonnement, qui consacre un principe d'obligation du pouvoir réglementaire d'édicter, au nom de la sécurité juridique, les mesures transitoires qu'implique une réglementation nouvelle, est en revanche tout à fait nouveau (3). En l'espèce, la préoccupation du Conseil d'Etat est aisée à comprendre : autant reporter de six années l'application des nouvelles règles d'incompatibilité imposées aux commissaires aux comptes n'était pas envisageable, compte tenu de l'intérêt évident à prévenir rapidement les risques de scandales financiers, autant les appliquer immédiatement aux situations contractuelles en cours, c'est-à-dire, concrètement, contraindre les commissaires aux comptes à mettre fin du jour au lendemain à certains contrats sous peine de sanctions pénales, aurait été déraisonnable. C'est la raison pour laquelle la décision censure le décret pour n'être pas assorti de mesures transitoires, c'est-à-dire d'une règle de report dans le temps de l'application des nouvelles règles. Plusieurs remarques nous semblent pouvoir être faites quant à la consécration de cette nouvelle obligation du pouvoir réglementaire. Il convient d'abord de noter que cette obligation d'édicter des mesures transitoires ne s'impose au pouvoir réglementaire, comme tout principe général dégagé par le juge administratif, qu'à défaut de disposition législative contraire. Ainsi, si une loi prévoit expressément qu'elle s'applique immédiatement, il n'est pas question que le pouvoir réglementaire puisse aller contre cette volonté expresse (4). En l'espèce, si la loi de sécurité financière avait indiqué qu'elle devait s'appliquer immédiatement aux contrats en cours, le pouvoir réglementaire n'aurait pu légalement édicter de mesures transitoires. Il se trouve toutefois que la loi en cause est, comme on l'a vu, muette sur ce point, ce qui a permis à l'Assemblée d'interpréter assez audacieusement ce silence comme, tout à la fois, autorisant l'application de la loi et de ses textes d'application aux contrats en cours et excluant leur application immédiate à ces contrats. Même cantonnée aux cas dans lesquels elle n'est pas écartée par la loi, cette obligation du pouvoir réglementaire n'en constitue pas moins un renversement de perspective. Certes, comme l'a souligné Yann Aguila dans ses conclusions, l'édiction de mesures transitoires est recommandée tant par les sections administratives du Conseil d'Etat que par les meilleurs guides de rédaction des textes normatifs (v. notamment le Guide pour l'élaboration des textes législatifs et réglementaires, La Documentation française, 2005). Mais la décision commentée introduit bien une exception au principe selon lequel la loi s'applique immédiatement, sauf disposition expresse contraire. Il est vrai que cette application immédiate s'accommode parfois, lorsque l'entrée en vigueur de la loi est subordonnée à l'édiction de mesures

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d'application indispensables, du délai raisonnable laissé au pouvoir réglementaire pour prendre ces mesures. Mais le pouvoir réglementaire n'avait pas en principe, en l'absence d'habilitation législative, le pouvoir de reporter dans le temps l'application de la loi. C'est ce qui résulte d'ailleurs de la décision du Conseil constitutionnel n° 86-223 DC du 19 décembre 1986 (Rec. p. 184) qui interdit au législateur d'abandonner purement et simplement au pouvoir réglementaire ses prérogatives en matière d'entrée en vigueur de la loi. Désormais, mais dans les seuls cas où des motifs de sécurité juridique le justifieront, le pouvoir réglementaire pourra, même sans habilitation, reporter l'application de la loi. Comme l'avait noté Yann Aguila, cette solution ne sera en réalité pas tout à fait inédite : une décision Association « Collectif pour la défense du droit et des libertés » (CE 9 juillet 1993, Lebon tables ), a jugé en effet que l'autorité réglementaire pouvait retarder de six mois l'entrée en vigueur d'un décret (et, par voie de conséquence, de la loi dont il précisait les modalités d'application), pour cause de « délai indispensable à la mise en oeuvre » des nouveaux textes. Dans la décision d'Assemblée, ce report de l'application de la loi est, de façon plus solennelle et convaincante, justifié par le principe de sécurité juridique. Il n'en laisse pas moins subsister certaines interrogations. La première porte sur la nature de ces mesures transitoires. La motivation de la décision nous semble à ce titre comporter une légère ambiguïté. Elle indique « qu'à défaut de toute disposition transitoire dans le décret attaqué, les exigences et interdictions qui résultent du code apporteraient, dans les relations contractuelles légalement instituées avant son intervention, des perturbations qui, du fait de leur caractère excessif au regard de l'objectif poursuivi, sont contraires au principe de sécurité juridique ». Une telle rédaction, qui reproche au décret attaqué le caractère excessif des perturbations apportées aux relations contractuelles et non, plus modestement, leur caractère brutal, peut sembler autoriser le pouvoir réglementaire non pas seulement à retarder dans le temps l'atteinte aux situations contractuelles mais à inventer un régime spécifique aux contrats en cours qui serait transitoirement moins sévère que les règles prévues pour les contrats à venir. Il nous paraît pourtant que cette interprétation de la décision du 24 mars serait trop constructive. L'Assemblée du contentieux a certes autorisé le pouvoir réglementaire à reporter dans le temps l'application de la loi nouvelle dans le silence de cette dernière mais ne lui a pas permis, à notre sens, de créer, pour certaines situations, un régime qui n'est ni celui de la loi ancienne ni celui de la loi nouvelle, sans habilitation législative. Dans l'affaire d'espèce, Yann Aguila suggérait d'ailleurs seulement que le décret aurait pu laisser un délai aux réseaux d'entreprises d'audit et de contrôle pour faire le point sur leurs contrats en cours et en dénoncer certains afin de se conformer aux nouvelles règles d'incompatibilité. Cette restriction des mesures transitoires que le pouvoir réglementaire est éventuellement tenu de prendre au seul report dans le temps de l'application de la loi n'assure certes pas la protection la plus efficace de la sécurité juridique : cette dernière serait évidemment mieux servie encore par le pouvoir réglementaire si ce dernier pouvait aménager le contenu d'une législation nouvelle pour qu'il soit le moins perturbateur possible des situations juridiques constituées. Toutefois, le principe de sécurité juridique ne peut avoir pour effet d'accroître le champ de ce que l'autorité réglementaire peut faire de façon autonome. Il est clair que si le Conseil constitutionnel décidait de relayer au niveau constitutionnel la décision du Conseil d'Etat en imposant au législateur la même obligation d'édicter, dans

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certains cas, des mesures transitoires, la limitation des pouvoirs de l'autorité réglementaire semblerait moins fâcheuse, s'agissant de la protection de la sécurité juridique. Cette évolution ne paraît pas inenvisageable, au moins dans le cas de l'application de la loi aux situations contractuelles en cours. En effet, comme il a déjà été dit, le Conseil constitutionnel exige que la loi ne porte pas une atteinte excessive et non justifiée à ces contrats ; le pas conduisant à reconnaître la constitutionnalité d'une loi pourtant applicable aux contrats en cours au motif que le législateur a prévu des dispositions transitoires ne nous paraît pas difficile à franchir (5). L'autre interrogation porte sur la détermination des hypothèses dans lesquelles cette obligation d'édicter des mesures transitoires jouera. La décision est sur ce point assez peu précise, hormis le cas - qui est celui de l'espèce - de l'application d'une législation nouvelle à des situations contractuelles en cours. Quand, hormis ce dernier cas, une réglementation nouvelle sera-t-elle regardée comme impliquant, pour des motifs de sécurité juridique, des mesures transitoires ? Le commissaire du gouvernement a proposé des exemples et il nous semble en effet malaisé de faire de la théorie sur ce sujet. Il reviendra donc au pouvoir réglementaire, sous le contrôle du juge, d'identifier, au cas par cas et au terme d'un bilan entre les avantages et les inconvénients de l'application immédiate, les hypothèses dans lesquelles des mesures transitoires s'imposent. On notera à ce titre que l'Assemblée, comme le lui suggérait le commissaire du gouvernement, a exercé sur ce point un contrôle normal. Pour conclure, nous nous permettrons de suggérer que le dispositif de la décision - une annulation en tant que le décret ne comporte pas de mesures transitoires - ne nous paraît pas complètement satisfaisant. Il est certes évident que les motifs de la décision conduisaient nécessairement à interpréter cette dernière comme interdisant l'application du décret aux contrats en cours à la date de son édiction et cette interdiction comme valant tant que le pouvoir réglementaire n'aurait pas pris les mesures transitoires dont l'absence est censurée. Ces conséquences auraient toutefois été plus facilement tirées d'un dispositif consistant en une annulation en tant que le décret s'applique aux contrats en cours sans être assorti de mesures transitoires. Mais on peut se demander si l'Assemblée n'aurait pas pu être plus audacieuse et prononcer une annulation temporaire. L'annulation différée s'inspirant de la solution Titran (CE 27 juillet 2001, Lebon p. 411 ; AJDA 2001, p. 1053, chron. M. Guyomar et P. Collin ), suggérée par le commissaire du gouvernement, n'aurait pas, à notre avis, été appropriée puisqu'elle aurait conduit à l'application temporaire du décret aux contrats en cours. En revanche, l'Assemblée aurait atteint l'effet escompté en prononçant une annulation temporaire du décret en tant qu'il s'applique aux contrats en cours, c'est-à-dire, en réalité, une suspension de son application à ces contrats jusqu'à telle ou telle date, l'échéance étant déterminée pour laisser le temps aux opérateurs économiques de dénoncer certains contrats et en renégocier d'autres. La reconnaissance d'un pouvoir de suspension au juge du principal - au nom de la logique qui voudrait que ce juge puisse faire au moins autant que le juge des référés ? - aurait encore renforcé l'importance de la décision commentée. Mais elle aurait privé, probablement de façon indue, l'autorité réglementaire de la marge d'appréciation quant au choix du délai d'entrée en vigueur du nouveau code. On sait désormais, depuis le 25 avril 2006, date de publication au Journal officiel du décret n° 2006-469 du 24 avril, que le gouvernement a choisi de laisser aux commissaires aux comptes jusqu'au 1er juillet 2006 pour mettre leurs situations contractuelles en conformité avec le nouveau code.

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Mots clés : PRINCIPE GENERAL DU DROIT * Notion * Sécurité juridique REGLEMENT * Compétence * Dispositions transitoires * Nécessité LOI * Application dans le temps * Entrée en vigueur immédiate (1) Ce contexte de crise conjoncturelle justifiant la reconnaissance du caractère d'ordre public d'une législation est mis en lumière par le professeur Pierre Delvolvé, dans son article aux Mélanges Waline intitulé : Le principe de non-rétroactivité dans la jurisprudence économique du Conseil d'Etat. (2) V. concl. du président Labetoulle sur CE Sect. 9 novembre 1979, Union nationale du commerce de gros de fruits et légumes, Lebon p. 404 ; AJDA 1980, p. 416. (3) Une décision Office public communautaire d'habitation à loyer modéré de Saint-Priest (CE 9 juillet 1997, Lebon p. 292 ) écarte ainsi un moyen tiré de ce que l'absence de mesures transitoires entacherait d'illégalité un décret au motif que le moyen tiré de la méconnaissance du principe de sécurité juridique est inopérant dans une situation non régie par le droit communautaire. (4) Sauf obligation qui résulterait d'une norme supérieure à la loi, c'est-à-dire, par exemple, dans un cas où le principe de confiance légitime pourrait être utilement invoqué et imposerait l'aménagement d'un régime transitoire (ce qui est souvent la conclusion tirée de ce principe, v., par exemple, CJCE 14 mai 1975, CNTA c/ Commission, aff. 74/74, Rec. p. 533). (5) Dans son article intitulé « Les contraintes d'ordre constitutionnel pesant sur l'entrée en vigueur des lois » aux Mélanges Pierre Avril, le président Genevois, commentant la censure de la loi dite Aubry II opérée par le Conseil constitutionnel par la décision n° 99-243 DC du 13 janvier 2000 au nom d'une atteinte excessive aux situations contractuelles en cours, nous semble d'ailleurs ouvrir cette piste.

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V. LA COUR DE CASSATION : STRICTE LIMITATION DES LOIS

INTERPRETATIVES ET DE VALIDATION

1. Jurisprudence

� Cass. Ass. Plén., 24 janvier 2003, n° 00-41741 : Bull.civ. n°

3 ; R., p. 331 et 568 ; BICC 1er avr. 2003, concl.Burgelin, rapp.

Merlin ; D.2003. 1648, note Paricard-Pioux ; RDSS 2003. 306,

étude Boulmier

Premier président :M. Canivet., président Mme Mazars., conseiller apporteur Premier avocat général :M. de Gouttes., avocat général la SCP Gatineau., avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, siégeant en ASSEMBLEE PLENIERE, a rendu l’arrêt suivant : Les demandeurs se sont pourvus en cassation contre l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry (chambre sociale) en date du 9 avril 1996 ; Cet arrêt a été cassé partiellement le 12 janvier 1999 par la Chambre sociale de la Cour de Cassation ; La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Grenoble qui, saisie de la même affaire, a statué par arrêt du 8 février 2000 dans le même sens que la cour d’appel de Chambéry, par des motifs qui sont en opposition avec la doctrine de l’arrêt de cassation ; Un pourvoi ayant été formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble, la Chambre sociale a, par arrêt du 10 avril 2002, décidé le renvoi de l’affaire devant l’Assemblée plénière ; Les demandeurs invoquent, devant l’Assemblée plénière, le moyen de cassation annexé au présent arrêt ; Un mémoire en défense a été déposé au greffe de la Cour de Cassation par la SCP Gatineau, avocat de la société Wirth et Gruffat; Sur quoi, LA COUR, siègeant en Assemblée plénière, en l’audience publique du 17 janvier

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2003, où étaient présents : M. Canivet, premier président, MM. Lemontey, Cotte, Sargos, Weber, Ancel, Tricot, présidents, Mme Mazars, conseiller rapporteur, MM. Renard-Payen, Guerder, Chemin, Merlin, Roman, Mmes Aubert, Stéphan, MM. Chagny, Dintilhac, Pluyette, Mme Pinot, conseillers, M. de Gouttes, premier avocat général, Mme Tardi, greffier en chef ; Sur le rapport de Mme Mazars, conseiller, dont le rapport écrit a été mis à la disposition des demandeurs et de la SCP Gatineau, les observations de la SCP Gatineau, l’avis de M. de Gouttes, premier avocat général, dont le projet a été mis à la disposition des demandeurs et de la SCP Gatineau, auquel cette dernière, invitée à le faire, n’a pas souhaité répliquer ; M. le premier président ayant, à l’audience, après la plaidoirie de Me Gatineau et les observations orales de M. de Gouttes, premier avocat général, invité les parties à déposer une note en délibéré, ce qu’aucune n’a souhaité faire ; Et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique : Vu les articles L. 621-37 du Code de commerce, 63 du décret n 85-1388 du 27 décembre 1985 et L. 122-14-2 du Code du travail ; Attendu qu’il résulte de la combinaison de ces textes que, lorsque l’administrateur procède au licenciement d’un salarié d’une entreprise en redressement judiciaire, en application de l’ordonnance du juge-commissaire autorisant des licenciements économiques présentant un caractère urgent, inévitable et indispensable et fixant le nombre des licenciements ainsi que les activités et les catégories professionnelles concernées, la lettre de licenciement que l’administrateur est tenu d’adresser au salarié doit comporter le visa de cette ordonnance ; qu’à défaut, le licenciement est réputé sans cause réelle et sérieuse ; Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Chambre sociale, 12 janvier 1999, pourvoi n H 9643354 ), que la société Wirth et Gruffat a été mise en redressement judiciaire le 12 janvier 1993 ; que, par ordonnance du 9 février de la même année, le juge-commissaire a autorisé le licenciement d’un certain nombre de salariés pendant la période d’observation ; que, le lendemain, l’administrateur judiciaire a envoyé à ces salariés une lettre recommandée leur notifiant “leur licenciement pour motif économique” sans référence à l’ordonnance du juge-commissaire ; Attendu que, pour écarter le moyen tiré du défaut de motivation des lettres de licenciement et rejeter en conséquence les demandes d’indemnité des salariés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’arrêt, après avoir constaté que les lettres de licenciement se bornent à préciser que celui-ci est la conséquence du jugement de redressement judiciaire, retient que tout jugement de redressement judiciaire implique non seulement des difficultés économiques mais aussi une cessation des paiements et en déduit que les lettres de licenciement satisfont à l’exigence légale d’énonciation du motif économique ; Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 8 février 2000, entre les parties, par la cour d’appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties en

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l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Lyon ; Condamne les défendeurs aux dépens Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Wirth et Gruffat ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, siégeant en Assemblée plénière, et prononcé par le premier président en son audience publique du vint-quatre janvier deux mille trois. LE CONSEILLER RAPPORTEUR, LE PREMIER PRESIDENT, LE GREFFIER EN CHEF. Moyen produit par les demandeurs au pourvoi n W 0041.741 Moyen annexé à l’arrêt n 496 P (Assemblée plénière) : L’arrêt de la Chambre sociale de la cour d’appel de Grenoble en date du 8 février 2000 encourt la cassation en ce qu’il a méconnu les dispositions de l’article L. 122-14-2 du Code du travail ; Il convient, sur ce point, de se référer à la lettre de rupture du contrat de travail adressée par Maître Meynet le 10 février 1993 ; Cette dernière était libellée de la manière suivante : ”Par jugement du 12 janvier 1993, le tribunal de grande instance d’Annecy, statuant en matière commerciale, a admis au bénéfice du redressement judiciaire la société anonyme Wirth et Gruffat et m’a désigné en qualité d’administrateur judiciaire” ; ”Ainsi, et après accomplissement des formalités légales, je suis amené à vous notifier, ce jour, votre licenciement pour motif économique ...” ; Or, une telle motivation, contrairement à l’appréciation retenue par la cour d’appel de Grenoble, ne correspond ni aux obligations légales, ni aux obligations jurisprudentielles. LE GREFFIER EN CHEF. Publication : Bulletin 2003 A. P. N° 1 p. 1 Décision attaquée : Cour d’appel de Grenoble, du 8 février 2000 Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement économique -

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Licenciement collectif - Entreprise en difficulté - Redressement judiciaire - Période d’observation - Licenciement autorisé par le juge-commissaire - Ordonnance du juge-commissaire - Mention dans la lettre de licenciement - Défaut - Portée . Il résulte de la combinaison des articles L. 621-37 du Code de commerce, 63 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 et L. 122-14-2 du Code du travail que, lorsque l’administrateur procède au licenciement d’un salarié d’une entreprise en redressement judiciaire, en application de l’ordonnance du juge-commissaire autorisant des licenciements économiques présentant un caractère urgent, inévitable et indispensable et fixant le nombre des licenciements ainsi que les activités et les catégories professionnelles concernées, la lettre de licenciement que l’administrateur est tenu d’adresser au salarié doit comporter le visa de cette ordonnance ; à défaut, le licenciement est réputé sans cause réelle et sérieuse. CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement économique - Licenciement collectif - Entreprise en difficulté - Redressement judiciaire - Licenciement par l’administrateur judiciaire - Obligations de l’administrateur judiciaire - Mention dans la lettre de licenciement de l’ordonnance du juge-commissaire CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement économique - Licenciement collectif - Entreprise en difficulté - Redressement judiciaire - Licenciement par l’administrateur judiciaire - Obligations de l’administrateur judiciaire - Etendue CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement économique - Licenciement collectif - Formalités légales - Lettre de licenciement - Contenu - Mention des motifs du licenciement - Motif précis - Définition CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement économique - Cause - Cause réelle et sérieuse - Motif économique - Défaut - Applications diverses - Lettre de licenciement non motivée ENTREPRISE EN DIFFICULTE - Redressement judiciaire - Période d’observation - Salariés - Licenciement économique - Licenciement autorisé par le juge-commissaire - Lettre de licenciement - Contenu - Visa de l’ordonnance - Nécessité Précédents jurisprudentiels: A RAPPROCHER : Chambre sociale, 1998-05-05, Bulletin 1998, V, n° 217, p. 162 (rejet) ; Chambre sociale, 1999-10-05, Bulletin 1999, V, n° 367, p. 270 (cassation partielle) ; Chambre sociale, 2002-07-10, Bulletin 2002, V, n° 242(2), p. 237 (cassation partielle). Textes appliqués : · Code de commerce L621-37 · Code du travail L122-14-2 · Décret 85-1388 1985-12-27 art. 63

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� Rapport de Mme Mazars, conseiller rapporteur, cass. Ass.

Plén. 24 janvier 2003

Question posée : La lettre de licenciement, qui informe le salarié congédié que son licenciement pour motif économique est prononcé à la suite du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de l'entreprise, répond-elle à l'exigence légale de motivation résultant de l'article L.122-14-2 du Code du travail ?

Faits et procédure

La société Wirth et Gruffat, qui a pour activité la fabrication de machines-outils, a été admise au bénéfice du redressement judiciaire par jugement du tribunal de grande instance d'Annecy, statuant en matière commerciale, en date du 12 janvier 1993. Elle employait 155 salariés.

Un plan social a été préparé et soumis à la réunion du comité d'entreprise des 4 et 8 février 1993. Il prévoyait 86 suppressions d'emploi.

Par ordonnance du 9 février 1993, le juge-commissaire a autorisé l'administrateur judiciaire à procéder au licenciement collectif de 82 salariés.

Par lettres recommandées du 10 février 1993, Me F..., administrateur judiciaire, a notifié à chacun des 82 salariés concernés son licenciement dans les termes suivants :

" Par jugement du 12 janvier 1993, le tribunal de grande instance d'Annecy, statuant en matière commerciale, a admis au bénéfice du redressement judiciaire la SA Wirth et Gruffat et m'a désigné en qualité d'administrateur judiciaire. Ainsi, et après accomplissement des formalités légales, je suis amené à vous notifier ce jour votre licenciement pour motif économique."(1)

Courant mai et juin 1993, 76 salariés ainsi licenciés ont saisi le conseil de prud'hommes d'Annecy de demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse en soutenant que la motivation de la lettre de licenciement ne satisfaisait pas aux exigences légales, la mise en redressement judiciaire ne constituant pas, à elle seule une cause de rupture des contrats de travail.

L'Union locale du syndicat CGT est intervenue volontairement à l'instance pour demander également des dommages-intérêts.

Le conseil de prud'hommes, par jugement du 12 janvier 1994, rendu en formation de départage, a débouté les salariés, ainsi que le syndicat, de leurs demandes en énonçant, pour l'essentiel :

"Si la motivation contenue dans cette lettre peut apparaître imprécise et générale, cette simple insuffisance formelle ne constitue pas une absence de motif permettant de déclarer le licenciement sans cause réelle ni sérieuse, dès lors que les salariés avaient connaissance de la situation de règlement judiciaire de l'entreprise et que les licenciements avaient été autorisés par le juge-commissaire après saisine de l'autorité administrative et qu'un contrôle préalable sur la réalité du motif économique avait été effectué."

Sur l'appel de 65 salariés et de l'organisation syndicale, la cour d'appel de Chambéry, par arrêt du 9 avril 1996, a confirmé cette décision au motif que :

" En l'espèce les lettres de licenciement précisent que celui-ci est la conséquence du jugement ayant prononcé le redressement judiciaire. Tout jugement de redressement

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judiciaire implique non seulement des difficultés économiques, mais également une cessation des paiements. Il s'agit là d'un motif économique dont l'énonciation satisfait aux exigences du texte précité (article L.122-14-2 du Code du travail)."

Statuant sur le pourvoi de 9 salariés et de l'Union locale du syndicat CGT, la chambre sociale de la Cour de cassation, par arrêt du 12 janvier 1999(2), a cassé et annulé cet arrêt en toutes ses dispositions (excepté celles concernant le salarié qui, ayant adhéré à la convention FNE, n'était plus recevable à contester son licenciement).

La cassation a été prononcée au visa des articles L.122-14-2 et L.321-1 du Code du travail, l'arrêt jugeant que "l'énonciation précise du motif économique s'impose, même lorsque les licenciements sont prononcés à la suite d'un jugement de redressement judiciaire."

La cour d'appel de Grenoble, cour de renvoi, par arrêt du 8 février 2000, a confirmé le jugement du conseil de prud'hommes d'Annecy en reprenant la motivation de l'arrêt de la cour d'appel de Chambéry : " tout jugement de redressement judiciaire implique non seulement des difficultés économiques, mais encore une cessation des paiements , il s'agit là d'un motif économique dont l'énonciation satisfait aux exigences du texte précité".

MM. A..., X..., Y..., B..., D..., C..., Z... et Mme E... ont formé un pourvoi en cassation régulier en la forme.

Ils ont produit, par Me Blanc, avocat au barreau d'Annecy, un mémoire en demande.

Me Gatineau a déposé un mémoire en défense pour la société Wirth & Gruffat.

Me F..., commissaire à l'exécution du plan, Me G..., représentant des créanciers, l'AGS CGEA d'Annecy n'ont pas produit de mémoire.

(L'Union locale du syndicat CGT n'était pas partie devant la cour d'appel de Grenoble.)

Le moyen unique de cassation fait grief à l'arrêt de la cour de renvoi d'avoir débouté les salariés de leurs demandes en considérant que la lettre de licenciement qui visait la mise en redressement judiciaire de l'entreprise énonçait suffisamment le motif économique du licenciement et d'avoir ainsi méconnu les dispositions de l'article L.122-14-2 du Code du travail .

Le mémoire en défense souligne que la cour d'appel de Grenoble, loin de s'incliner devant l'arrêt de cassation du 12 janvier 1999, a repris purement et simplement les motifs de l'arrêt censuré.

Il fait valoir que la référence au jugement de mise en redressement judiciaire doit être considérée comme l'énoncé du motif économique exigé par la loi , qu'une telle solution s'impose tant au regard de la raison d'être de la motivation de la lettre de licenciement qu'au regard des solutions dégagées par la Cour de cassation relativement à l'autorité des ordonnances du juge-commissaire autorisant le licenciement des salariés de l'entreprise en redressement judiciaire.

Faisant application des dispositions des articles L.131-2 et L.131-3 du Code de l'organisation judiciaire, la chambre sociale a ordonné le renvoi de l'examen du pourvoi en Assemblée plénière.

DROIT DES PROCÉDURES COLLECTIVES ET DROIT DU TRAVAIL

La rupture du contrat de travail peut intervenir pour motif économique, à tout moment de la vie de l'entreprise. Il peut s'agir de licenciements individuels ou d'un licenciement collectif faisant l'objet d'un plan social dans une entreprise in bonis, aux fins de sauvegarder sa

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compétitivité. Mais ces licenciements pour motif économique peuvent également intervenir dans une entreprise en difficulté, après l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le redressement nécessitant des suppressions ou des transformations d'emploi.

Ces licenciements font l'objet de dispositions légales spécifiques (I).

Ils sont cependant soumis au droit commun de la résiliation du contrat de travail édicté par les articles L.122-4 et suivants du Code du travail. L'énonciation des motifs de la rupture dans la lettre de licenciement est une obligation légale qui s'applique à tout licenciement. La notion de motif économique est précisée par la loi et la jurisprudence. La jurisprudence de la chambre sociale depuis plus de dix ans a défini le contenu et la portée de cette obligation et les conséquences de son inobservation .(II)

L'arrêt du 12 janvier 1999 rendu par la chambre sociale dans la présente affaire applique ces principes aux licenciements, prononcés par l'administrateur judiciaire, pendant la période d'observation de la procédure de redressement judiciaire. Dans des décisions postérieures, la chambre sociale a donné des précisions sur l'exigence de motivation de la lettre de licenciement pour motif économique en cours de procédure de redressement judiciaire (III).

I - Les licenciements collectifs qui suivent l'ouverture du redressement judiciaire sont soumis à un régime légal spécifique.

La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement judiciaire des entreprises, en son article 1er, devenu l'article L.620-1 du Code de commerce, dispose :

" Il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif.

Le redressement judiciaire est assuré par un plan arrêté par décision de justice à l'issue de la période d'observation. Ce plan prévoit, soit la continuation de l'entreprise, soit sa cession (...)."

La loi affirme donc que le maintien de l'emploi est l'un des objectifs de la procédure de redressement judiciaire et, marquant cette volonté, elle a institué un système de représentation des salariés et de défense de leurs intérêts tout au long de la procédure.

L'ouverture du redressement judiciaire n'est pas une cause de rupture du contrat de travail. L'exécution des contrats de travail se poursuit aux conditions antérieures, l'article 37 (L.621-28 du Code de commerce), qui régit le sort des contrats en cours, excluant expressément de son champ d'application les contrats de travail.

Toutefois, le redressement de l'entreprise et le maintien de l'activité peuvent être subordonnés à la mise en oeuvre de licenciements.(3) Ces licenciements peuvent intervenir (en principe exceptionnellement) pendant la période d'observation. Ils peuvent être prévus dans le plan de redressement ou dans le plan de cession.. Les licenciements indispensables sont subordonnés à une autorisation judiciaire(4). Et, en cas de liquidation judiciaire, tous les salariés doivent être congédiés ou, le cas échéant, "reclassés" dans d'autres emplois au sein de sociétés du groupe

L'article 45 de la loi (devenu L.621-37 du Code de commerce), modifié par la loi du 3 juillet 1986 qui a supprimé l'autorisation administrative de licenciement, et par celle du 2 août 1989, prévoit :

" Lorsque des licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable pendant la période d'observation, l'administrateur peut être autorisé par le juge-commissaire à procéder à ces licenciements. Préalablement à la

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saisine du juge commissaire, l'administrateur consulte le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel dans les conditions prévues à l'article L. 321-9 du Code du travail et informe l'autorité administrative compétente dans les conditions prévues à l'article L.321-8 du même Code. Il joint, à l'appui de la demande qu'il adresse au juge-commissaire, l'avis recueilli et les justifications de ses diligences en vue de faciliter l'indemnisation et le reclassement des salariés."(5)

Le juge-commissaire statue par une ordonnance dans laquelle il fixe le nombre des licenciements ainsi que les activités et les catégories professionnelles concernées (article 63 du décret du 27 décembre 1985). L'ordonnance n'a pas à établir une liste nominative des salariés concernés qu'il appartient à l'administrateur de désigner. Si le juge-commissaire en dressait la liste, son ordonnance serait, sur ce point, dépourvue d'effet. (Soc., 27 octobre 1998, Bull., V, n° 452)

Il résulte des articles 25 et 63, alinéa 2, du décret du 27 décembre 1985 que l'ordonnance est déposée au greffe, communiquée aux mandataires de justice, notifiée au comité d'entreprise, ou à défaut au délégué du personnel, et, le cas échéant, au représentant des salariés.

Elle peut faire l'objet d'un recours par "tout intéressé"par simple déclaration au greffe dans les 8 jours du dépôt ou de la notification par les soins du greffier, le cas échéant aux personnes désignées dans l'ordonnance.

Le tribunal de commerce statue sur ce recours par un jugement qui n'est susceptible ni d'appel ni de pourvoi en cassation ni d'opposition ni de tierce opposition (article 173 de la loi devenu L.623-4 du Code de commerce).

L'ordonnance qui n'a pas été frappée de recours devient définitive qu'elle ait été ou non notifiée au salarié (Soc. 5 mars 1997, D. 1997, 522, note P. Bailly). En effet, il apparaît que ces textes n'exigent aucune notification aux salariés qui seraient concernés par les suppressions d'emploi autorisées par l'ordonnance. Certains considèrent qu'il conviendrait de notifier l'ordonnance aux salariés relevant de l'activité et de la catégorie professionnelle concernée puisqu'ils ont le droit de la contester, et que si leur recours contre une ordonnance non notifiée n'était pas admis, ils seraient en droit d'invoquer l'article 6 de la Convention européenne. (en ce sens, P. Morvan, Droit social, mai 1998 et Ph. Petel, obs. JCP 1997, E. I. 4004, n° 9.)

Soumis aux dispositions spéciales du droit des procédures collectives ainsi résumées, les licenciements prononcés pendant la période d'observation de la procédure de redressement judiciaire sont aussi régis par les dispositions du Code du travail .

Lorsqu'il a obtenu l'autorisation du juge-commissaire, l'administrateur(6) qui, aux termes de l'article 31 de la loi du 25 janvier 1985, "dans sa mission, est tenu au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au chef d'entreprise", doit notifier aux salariés concernés leur licenciement en observant la procédure prévue par le Code du travail. Il doit les convoquer à un entretien préalable et leur notifier leur congédiement par lettre recommandée avec avis de réception (article L.122-14-1), les délais à respecter avant l'envoi des lettres de licenciement n'étant toutefois pas applicables en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

Il faut aussi souligner que les dispositions de l'article L.122-14 imposant l'entretien préalable, ne sont pas applicables au cas de licenciement pour motif économique de dix salariés et plus dans une même période de trente jours lorsqu'il existe un comité d'entreprise ou des délégués du personnel dans l'entreprise . (Et tel est le cas, dans la présente affaire, où le licenciement collectif concernait 82 salariés de la société Wirth et Gruffat.)

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II - Le droit commun concernant l'énonciation des motifs dans la lettre de licenciement(7)

A - La motivation de la lettre de licenciement est une obligation légale L'article L.122-14-2, alinéa 1, du Code du travail

L'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement mentionnée à l'article L.122-14-1.

Ce texte est issu de la loi du 30 décembre 1986 qui a étendu l'obligation de motiver la lettre de licenciement à tous les licenciements, licenciement individuel pour motif inhérent à la personne du salarié, ou pour motif économique, et licenciements collectifs pour motifs économiques.(8)

La règle posée par la loi est claire et précise. Elle a pourtant donné lieu à un contentieux important.

La chambre sociale a dégagé les principes suivants.

L'employeur doit invoquer un ou des motifs précis, matériellement vérifiables. La jurisprudence est abondante sur ce point. Notamment, la simple référence à un "licenciement collectif pour motif économique"(9) ne constitue pas l'énoncé des motifs prévus par la loi.

L'obligation de motivation n'est pas l'expression d'un simple formalisme. Elle s'analyse en une règle de fond dont la méconnaissance prive automatiquement le licenciement de cause réelle est sérieuse. Le principe en a été posé par l'arrêt du 29 novembre 1990 (Bull.,V, n° 598, pourvoi n° 88-44.308) et l'arrêt du 20 mars 1990 (Bull., V, n° 124, pourvoi n° 89-40.515) qui avait auparavant précisé que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, s'oppose à ce que l'employeur invoque, devant le juge saisi d'une demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, des motifs non mentionnés dans cette lettre.

L'employeur ayant seulement invoqué un motif économique dans la lettre de licenciement, la cour d'appel n'a pas à examiner le motif disciplinaire invoqué ultérieurement par l'employeur : Soc. 22 janvier 1998, Bull., V, n° 28 ; 16 mars 1999, Bull., V, n° 115.

Confrontés à de multiples hypothèses, où l'application stricte du texte de loi conduisait à des solutions inéquitables, les juges du fond ont été tentés d'en assouplir la rigueur. Mais la chambre sociale, depuis plus de dix ans, a constamment rappelé que l'énonciation des motifs précis est une règle absolue .

On rappellera par exemple que :

- il n'importe que le salarié ait, par d'autres moyens, connaissance des motifs du licenciement (12 janvier 1994, Bull. n° 2)

- l'aveu par le salarié des fautes justifiant son licenciement ne dispense pas l'employeur de l'obligation d'énoncer les motifs du licenciement (19 mars 1998, Bull. n° 161)

- la demande expresse du salarié à l'employeur de ne pas motiver la lettre de licenciement ne dispense pas ce dernier de motiver la lettre de licenciement (10 janvier 1995, Bull. n° 19)

Enfin, la référence dans la lettre de licenciement à un document distinct ne peut constituer l'énonciation des motifs exigée par la loi (Soc., 30 novembre 1994, Bull. n° 317).

Et l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, par arrêts du 27 novembre 1998, (Bull. n° 6 et 7 , Droit social 1999, p. 19, avec les conclusions de M. l'avocat général Joinet), dans trois

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espèces où l'employeur s'était borné à se référer à la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement, a cassé les arrêts des cours d'appel ayant décidé qu'il avait été satisfait à l'exigence de motivation en reprenant l'attendu de principe de l'arrêt du 29 novembre 1990 (pourvoi n° 88-44.308),

" attendu, selon ce texte (L.122-14-2), que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement mentionnée à l'article L.122-14-1 ; qu'à défaut le licenciement est sans cause réelle ni sérieuse."

La chambre sociale, dans un arrêt récent (20 février 2002, Bull., V, n° 72) a censuré un arrêt ayant considéré comme suffisamment motivée la lettre notifiant au salarié qu'il était licencié pour "inaptitude au poste occupé" en soulignant l'imprécision du motif car il n'indique nullement "la nature physique ou professionnelle de l'inaptitude".(10)

A ce stade, il n'est pas inutile de comparer la jurisprudence de la chambre sociale avec l'application, par le juge administratif, de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs. Cette loi, en son article 1er dispose que "les personnes ont le droit d'être informées des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent" et, en son article 4, que "la motivation doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision".

Or la jurisprudence administrative estime insuffisante la motivation "par référence", allusive ou stéréotypée(11) et elle annule pour illégalité les décisions non motivées ou insuffisamment motivées.

B - La motivation de la lettre de licenciement pour motif économique. Une motivation "renforcée" : elle doit préciser non seulement les difficultés économiques ou la réorganisation de l'entreprise mais aussi les incidences de ces difficultés, ou de cette réorganisation, sur l'emploi occupé par le salarié licencié

L'article L.122-14-2, alinéa 2, issu de la loi du 2 août 1989 : Lorsque le licenciement est prononcé pour un motif économique, la lettre de licenciement doit énoncer les motifs économiques ou de changement technologique invoqués par l'employeur. En outre, l'employeur est tenu à la demande écrite du salarié de lui indiquer par écrit les critères retenus par application de l'article L.321-1-1 (ordre des licenciements)" Lorsque le licenciement est prononcé pour un motif économique, mention doit être faite dans la lettre de licenciement de la priorité de réembauchage (...)."

L. 321-1, alinéa 1, du même Code Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou d'une transformation d'emploi ou d'une modification substantielle de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

La loi de modernisation sociale du 19 décembre 2001 qui a ajouté un alinéa 3 à l'article L.321-1(12), n'a pas modifié la définition du licenciement économique ainsi énoncé, ce texte étant la reprise de la directive communautaire 75/129/CEE du 17 février 1975.

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Pour la chambre sociale, la lettre de licenciement pour motif économique doit énoncer des motifs précis qui, sans être parfaitement explicites, sont matériellement vérifiables. L'énoncé d'un motif imprécis équivaut à une absence de motifs. (Soc., 30 avril 1997, Bull., V, n° 150 , RJS, 1997, n° 675, p. 441). Par exemple "l'adaptation de l'effectif au volume prévisionnel du marché"(Soc., 6 déc. 2000, n° 98-44.878) ou la simple référence à un licenciement collectif (Soc., 20 janvier 1993, Bull., V, n° 7) ou à un procès-verbal des réunions du comité d'entreprise (Soc., 3 mars 1998, n° 95-42.646) ne constituent pas un motif précis.

Et pour répondre aux exigences légales la lettre de licenciement doit comporter la double précision :

1) de l'élément matériel : la suppression d'emploi, la transformation d'emploi ou la modification du contrat de travail,

2) de l'élément causal : des raisons économiques (difficultés économiques, mutations technologiques, réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité).

La mention d'un seul élément est insuffisante.

Ainsi ont été jugés insuffisamment motivées les lettres mentionnant : - une restructuration de l'entreprise (Soc., 8 janvier 1997, Droit social 1997, p. 205, observations Doyen Waquet) - une baisse d'activité (Soc., 30 avril 1997, ci-dessus cité) - des difficultés économiques (Soc., 19 juillet 2000, n° 98-41.547) - une suppression de poste (Soc., 6 juillet 1999, Bull., V, n° 328) - le refus de modification du contrat (Soc., 6 juillet 1994, Bull., V, n° 93-40.611).

La chambre sociale vient récemment de réaffirmer l'exigence de l'énoncé, dans la lettre de licenciement, de la double précision, dans un arrêt du 11 juin 2002(13) :

" Attendu que la lettre de licenciement doit comporter non seulement l'énonciation des difficultés économiques, mutations technologiques ou de la réorganisation de l'entreprise, mais également l'énonciation des incidences sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié sur ces éléments , qu'en l'espèce, les termes de la lettre de licenciement précisaient seulement les difficultés économiques, mais non leur incidence sur l'emploi occupé par M."

C - A défaut d'énonciation des motifs ou en cas de motifs imprécis, le licenciement est considéré comme étant sans cause réelle ni sérieuse. En conséquence l'employeur sera condamné à verser l'indemnité prévue par l'article L.122-14-4, si le salarié licencié a plus de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, ou celle prévue par l'article L.122-14-5 du Code du travail, s'il a moins de 2 ans d'ancienneté.

La phrase "à défaut le licenciement est sans cause réelle ni sérieuse" signifie en réalité : à défaut, le licenciement est réputé ne pas avoir de cause réelle ni sérieuse. L'absence de motif vaut présomption (que certains qualifient d'irréfragable(14)) d'absence de cause réelle et sérieuse.

Enfin, il faut aussi souligner que, lorsque le salarié licencié conteste la cause réelle et sérieuse du licenciement, le juge doit rechercher si la motivation de la lettre de licenciement satisfait aux exigences de l'article L.122-14-2 et peut déduire l'absence de cause, du défaut de motivation de cette lettre. La question de la motivation de la lettre de licenciement est dans le débat (Soc., 26 mai 1999, Bull., V, n° 235).

III - L'énonciation des motifs du licenciement économique prononcé lorsque l'entreprise est en redressement judiciaire : la jurisprudence de la chambre sociale

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L'arrêt de la chambre sociale du 12 janvier 1999 juge que "l'énonciation précise du motif économique s'impose, même lorsque les licenciements sont prononcés à la suite du jugement d'un redressement judiciaire".

Que ce soit, en période d'observation (généralement dans les six premiers mois de la procédure) ou dans le cadre du plan de redressement ou de cession, les licenciements ne peuvent intervenir sans autorisation judiciaire.(15) La lettre de licenciement doit donc faire état de cette autorisation judiciaire. Dans le cas où l'autorisation du juge-commissaire n'est pas mentionnée, et même si elle a été accordée, la chambre sociale juge que la lettre de licenciement n'est pas motivée et que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc., 21 février 1996, GARP, pourvoi n° 93-41.310, D.1997, p. 60, note P. Bailly, JCP 1996, E, II, 862, note Y. Serret).

De nombreux arrêts confirmant cette solution ont été rendus. On citera notamment : - Soc., 5 oct. 1999, Bull., V, n° 367 - Soc., 28 avril 2000, Société Maillard et Duclos, pourvoi n° 98-40.199.

La chambre sociale juge que la lettre de licenciement qui vise expressément l'ordonnance du juge-commissaire autorisant les licenciements satisfait à l'exigence de motivation (Soc., 5 mai 1998, Bull. n° 217). Elle a complété sa doctrine en décidant, (dans un arrêt du 18 novembre 1998, Bull., V, n° 500, Société Forges de Breteuil), que n'est pas motivée la lettre de licenciement qui fait référence au jugement du tribunal de commerce adoptant un plan de redressement dans la mesure où il n'y était pas précisé que ce plan comportait des licenciements . Il en est de même de la référence dans la lettre de licenciement à un jugement adoptant un plan de cession sans qu'il soit précisé que le plan de cession prévoit des licenciements.

Cette doctrine est reprise et précisée dans de nombreux arrêts. Et la chambre sociale (12 janvier 2000, RJS, 3/00, n° 266 ; 22 février 2000, n° 97-43.780 ; 28 mars 2000, n° 97-43.923 ; 29 mai 2002, Arrêt n° 1801F-D) précise :

" Mais attendu qu'en application de l'article L.122-14-2 du Code du travail, la lettre de licenciement doit mentionner les motifs du licenciement et qu'à défaut le licenciement est sans cause réelle ni sérieuse ; que la lettre de licenciement adressée aux salariés d'une entreprise en redressement judiciaire ne peut se borner à faire état d'une cause économique, mais qu'elle doit, pour être suffisamment motivée, se référer selon le cas, soit, à l'ordonnance du juge-commissaire ayant autorisé l'administrateur à procéder à des licenciements pour motif économique qui présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable pendant la période d'observation, soit au jugement qui, arrêtant le plan de cession, prévoit des licenciements pour motifs économiques."(16)

LES DONNÉES DU LITIGE SOUMIS A L'ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE

C'est, en l'état de cette jurisprudence et à la lumière de l'ensemble de ces principes que doit être apprécié le contenu des lettres de licenciement adressées par l'administrateur judiciaire aux salariés licenciés de la société Wirth et Gruffat.

Pour juger que la lettre de licenciement ainsi adressée, en termes identiques, aux 82 salariés licenciés le 10 février 1983, était suffisamment motivée, et débouter les salariés de leurs demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, la cour d'appel de Grenoble a considéré que "tout jugement de redressement judiciaire implique non seulement des difficultés économiques, mais encore une cessation des paiements ; qu'il s'agit là d'un motif économique dont l'énonciation satisfait aux exigences du texte

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précité". Puis elle a examiné la régularité de la procédure suivie en relevant l'existence de l'autorisation du juge-commissaire, la consultation du comité d'entreprise. Elle a apprécié la réalité des difficultés économiques (baisse du chiffre d'affaires et déficit d'exploitation) justifiant la réduction d'effectifs pour en conclure que les suppressions d'emploi ont été effectives et que les salariés n'ont pas été remplacés dans leur poste de travail.

L'arrêt pourrait ainsi paraître contraire à la jurisprudence constante de la chambre sociale : - en ce qu'il estime suffisamment motivée une lettre de licenciement se référant au seul jugement de redressement judiciaire sans faire mention de l'autorisation du juge-commissaire ; - en ce qu'il estime que faire état de difficultés économiques et d'un état de cessation des paiements, sans évoquer les conséquences de cette situation sur le contrat de travail du salarié concerné, suffit à constituer l'énonciation du motif économique ; - en ce que la cour d'appel constate l'existence d'une ordonnance du juge-commissaire autorisant les licenciements, mais examine et vérifie le bien-fondé du motif économique et la réalité des suppressions d'emploi.

Le mémoire en défense produit par la société Wirth et Gruffat approuve les juges du fond et propose à l'Assemblée plénière un revirement de jurisprudence.

Il fait valoir que le législateur, en imposant l'énonciation des motifs du licenciement, et la jurisprudence, en instaurant une présomption de défaut de cause réelle et sérieuse en l'absence de motivation avaient pour objectif de permettre l'information du salarié et de lui assurer une meilleure protection. Il soutient qu'en cas de licenciements intervenus dans le cours de la procédure de redressement judiciaire, l'obligation de solliciter l'autorisation du juge-commissaire, prévue par l'article 45 de la loi du 25 janvier 1985, de consulter le comité d'entreprise et d'informer les autorités administratives compétentes assurent aux salariés à la fois l'information et la protection, et leur donne les moyens de se défendre contre des licenciements abusifs, étant observé que l'article 173 de ladite loi prévoit le recours des salariés contre l'ordonnance du juge-commissaire "s'ils estiment que les licenciements ne sont pas urgents, inévitables et indispensables." Il critique la solution retenue par la chambre sociale dans son arrêt du 12 janvier 1999 en rappelant que, dans ses arrêts récents, elle a décidé que, lorsque l'ordonnance du juge-commissaire autorisant les licenciements est devenue définitive, le motif économique du licenciement ne peut plus être contesté(18). Il en déduit que puisque la réalité économique du licenciement constaté par le juge-commissaire s'impose au juge prud'homal, il est "absurde" d'affirmer que le licenciement pourrait néanmoins être dépourvu de cause réelle et sérieuse pour la seule raison que la lettre notifiant le licenciement ne comporterait pas de motivation précise.

Constatant que la chambre sociale admet que la lettre de l'administrateur notifiant le licenciement en visant l'ordonnance du juge-commissaire (cf les arrêts ci-dessus cités) répond aux exigences légales, le mémoire en défense fait observer que la distinction opérée entre la lettre qui fait référence à la seule mise en redressement judiciaire et celle qui fait référence à l'ordonnance du juge-commissaire est "artificielle" et injustifiée. Selon la société défenderesse au pourvoi, la référence à l'ordonnance du juge-commissaire n'apporte au salarié, ni plus de précisions, ni plus de garantie.

ÉLÉMENTS DE RÉPONSE

La résistance des juges du fond et les critiques ainsi formulées sont elles justifiées ?

On peut d'abord observer que si l'affirmation de la cour d'appel de Grenoble selon laquelle le jugement de redressement judiciaire implique des difficultés économiques n'est pas critiquable, la conséquence qu'elle en tire est contestable dès lors que la finalité du

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redressement judiciaire est la continuation de l'entreprise ainsi que le maintien des emplois, et que le redressement judiciaire n'est pas une cause de rupture des contrats de travail.

L'exigence de motivation par le visa de l'ordonnance du juge-commissaire relève-t-elle d'un pur formalisme ?

A titre préliminaire, s'il peut être avancé qu'il n'importe que l'administrateur ait omis d'expliciter la décision dans sa lettre du 10 février 1993 puisqu'en l'espèce l'autorisation du juge-commissaire avait été donnée par ordonnance du 9 février(19), il est nécessaire de rappeler que le débat porte sur l'exigence légale de motivation de la lettre de licenciement et non pas sur la justification des licenciements économiques notifiés.

La jurisprudence de la chambre sociale sur la motivation par référence à l'autorisation du juge-commissaire ou au plan de redressement visant les licenciements est critiquée comme étant purement "formaliste"(20). Il est fait observer d'abord que cette simple référence est sans intérêt pour le salarié concerné, qui, sans cette précision, est en mesure de connaître les causes de la rupture de son contrat de travail et qui, en définitive, n'étant pas destinataire de la notification de l'ordonnance du juge-commissaire ne peut la contester.

Mais cette position se heurte au principe directeur, en la matière, selon lequel la motivation doit être présente et suffisante dans la lettre de licenciement. Et il est impossible de réparer ultérieurement l'omission ou de suppléer cette exigence en recherchant le ou les motifs dans d'autres éléments de la procédure. Autrement dit, l'exigence de motivation ne peut s'apprécier qu'au regard des éléments intrinsèques de la lettre de licenciement (de son seul contenu) et il est interdit de prendre en considération des éléments extrinsèques. Cette exigence résulte d'une construction jurisprudentielle, cohérente et éclairante, élaborée ces 12 dernières années qui n'est pas critiquée par la doctrine exposée dans les ouvrages et commentaires qui portent sur cette question.

Comment comprendre que l'exigence de motivation soit, en cas de licenciements économiques en période de redressement judiciaire limitée à la mention de l'ordonnance du juge-commissaire ou au plan de redressement prévoyant des licenciements ? La position de la chambre sociale, lorsqu'elle admet la motivation par référence à l'ordonnance du juge-commissaire autorisant le licenciement résulte d'une application cumulative des dispositions spéciales de la loi de 1985 et du droit commun des licenciements. Le licenciement étant soumis à une autorisation judiciaire, la mention dans la lettre de licenciement de cette autorisation est nécessaire et suffisante au regard de l'article L.122-14-2 du Code du travail. (Il en est de même du licenciement d'un représentant du personnel, qui intervient après autorisation de l'inspecteur du travail(21)). Le licenciement étant prononcé après obtention d'une décision du juge de la procédure collective, l'appréciation de cette décision autorisant le licenciement ne relève pas de la compétence du juge prud'homal et le motif du licenciement ne peut être contesté devant lui(22).

Devrait-on imposer à l'administrateur une motivation plus complète de la lettre de licenciement ?

Une application des articles L.122-14-2 et L.321-1 du Code du travail pourrait aussi conduire à exiger que, dans le cas du licenciement économique prononcé pendant la procédure de redressement judiciaire, l'administrateur ou l'employeur soient tenus de viser non seulement l'ordonnance du juge-commissaire autorisant les licenciements mais également, même sommairement, concrètement, les incidences des difficultés économiques sur l'emploi occupé par le salarié licencié et les raisons qui s'opposent à son reclassement(23).

Cette exigence irait dans le sens d'une meilleure prise en compte de l'intérêt du salarié. En effet, il faut souligner, d'une part, que, dans le cadre de la procédure collective, le salarié concerné n'est pas personnellement partie à l'instance en redressement judiciaire et

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l'ordonnance du juge-commissaire qui, il faut le souligner, ne désigne pas nominativement les salariés dont le licenciement est autorisé, ne lui est pas notifiée, d'autre part, que s'agissant d'un licenciement collectif de plus de 10 salariés, dans une entreprise qui a un comité d'entreprise, le salarié concerné n'est pas convoqué à un entretien préalable à son licenciement.

Autrement dit, à aucun moment de la procédure, il n'est tenu informé de sa situation personnelle au regard des suppressions ou des modifications d'emplois qui le concernent. Son information n'est assurée que par la lecture des procès-verbaux des réunions de ce comité d'entreprise ou, le cas échéant, par l'intermédiaire du représentant des salariés désigné pour suivre la procédure collective.

La seule notification individuelle de la décision de rupture du contrat de travail et des motifs de cette rupture est donc bien la lettre prévue par l'article L.122-14-1 du Code du travail. Cette lettre complètement motivée au regard de l'article L.321-1 du Code du travail serait de nature à permettre à son destinataire d'exercer, le cas échéant, un recours effectif au regard des exigences de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde et des libertés fondamentales, devant un juge, que ce soit le juge de la procédure collective ou celui du contrat de travail . En effet, n'est-il pas un principe essentiel et constant, celui selon lequel toute décision (qu'elle soit juridictionnelle, administrative ou disciplinaire), qui, faisant grief à la personne concernée, et étant susceptible de recours, doit être motivée et suffisamment motivée ? Ne devrait-elle pas, au moins, préciser, concrètement, la suppression ou la modification de l'emploi du destinataire de la lettre de licenciement ? Et, en définitive, comme le préconise la loi qui régit la motivation des actes administratifs, énoncer "les considérations de droit et de fait" qui fondent la décision ?

Cependant, le licenciement économique en cours de procédure collective est soumis à des exigences légales particulières. L'autorisation du juge-commissaire a pour objet de vérifier que les licenciements ont un caractère urgent, inévitable et indispensable, cette notion recouvrant -ou même se substituant à- celle de suppressions ou de transformations d'emplois.

Une motivation plus explicite de la lettre de licenciement ne devrait-elle pas porter sur le caractère urgent, inévitable et indispensable du licenciement économique dans le contexte du redressement judiciaire, triple caractère dont l'administrateur doit justifier dans sa requête aux fins d'autorisation du juge-commissaire, plutôt que sur les suppressions ou transformations d'emplois ? La motivation visant uniquement l'autorisation judiciaire imposée par la loi pour ce type de licenciements pour motif économique n'est-elle pas, en définitive, à elle seule la "considération de droit et de fait" qui motive le licenciement ?

En conclusion, il faut souligner que la rédaction de la lettre de licenciement au cours de la procédure de redressement judiciaire incombe à l'administrateur lequel engage sa responsabilité professionnelle. L'administrateur doit donc être en mesure, en prenant connaissance de la jurisprudence, de savoir quel doit être le contenu de la lettre de licenciement. La décision de l'Assemblée plénière sur le présent pourvoi devrait lui permettre de savoir 1) si la mention du jugement d'ouverture du redressement judiciaire suffit, 2) s'il doit impérativement mentionner l'ordonnance du juge-commissaire autorisant les licenciements par application de l'article 63 du décret du 27 décembre 1985 et 3) s'il doit, au surplus, pour satisfaire à l'exigence légale, faire état des suppressions ou transformations d'emploi consécutives à l'ouverture du redressement judiciaire ou même, concrètement, préciser les incidences du redressement judiciaire sur l'emploi occupé par le salarié licencié. Tels sont les éléments de réponse possibles à la question posée par le pourvoi.

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1. La lettre de licenciement poursuit en informant les salariés de la faculté d'adhérer à une convention de conversion et de la priorité de réembauchage dont ils bénéficient. Ces mentions conformes à la loi ne sont pas l'objet du pourvoi.

2. Cet arrêt n'est pas publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation.

3. Y. Chagny : Le situation des salariés dans l'entreprise en difficulté, 2ème partie, RJS, 11/99, notamment p. 824, 825 , R. Vatinet : Le sort des contrats de travail après l'ouverture d'une procédure collective. Droit ouvrier, mars 1998, P-Y Verkind : L'application du droit individuel du travail dans les procédures collectives, TPS, octobre 1997

4. P. Morvan : Le contrôle judiciaire des licenciements pour motif économique prononcés au cours d'une procédure collective, Droit social, mai 1998.

5. Des sanctions pénales sont prévues en cas de défaut de notification à l'autorité administrative et de défaut de consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel. (article L. 321-11 du Code du travail).

6. Ou l'employeur qui reste compétent en cas de procédure simplifiée de redressement judiciaire.

7. Chroniques : Ph. Waquet : La lettre de rupture par l'employeur d'un contrat de travail , RJS, 11/93 Etudes et Chroniques, p. 631 et J-Y Frouin : Le point sur la motivation de la lettre de licenciement , RJS, 7/99 Etudes et Chronique, p. 543.

8. Les seules exceptions sont la rupture en période d'essai et pour mise à la retraite.

9. Soc., 20 janvier 1993, Bull., V, n° 17, p. 12 (appliquant l'article L.122-14-2 dans sa rédaction en vigueur avant la loi du 2 août 1989).

10. Cette décision fait l'objet d'un commentaire critique dans la revue Jurisprudence Sociale (revue de l'UIMM), juillet 2002, p. 227.

11. Une motivation par "lettre-type"(CE 18 mai 1990, Rec., p. 128, Association arménienne d'aide sociale), par référence à un avis d'un organe consultatif (CE 28 mai 1965, Rec., p. 315, req. 58411 ; CE 17 nov. 1982, Rec., p. 385, req. 35065)

12. Imposant une obligation d'adaptation et de reclassement, "les offres de reclassement doivent être écrites et précises".

13. Dr. Social, nov. 2002, avec le commentaire de G. Couturier selon lequel "l'affirmation est reprise dans cet arrêt avec une netteté particulière"

14. P. Morvan. Le contrôle judiciaire des licenciements pour motif économique prononcés au cours d'une procédure collective. Droit social, mai 1998.

15. J-M Sportouch en déduit que " sans vouloir faire de provocation, on peut être tenté de penser, au premier abord, que les salariés licenciés pour motif économique en cas de redressement ou liquidation judiciaire ont bien de la chance. Non seulement ils bénéficient d'une assurance contre le risque d'insolvabilité de l'entreprise, mais surtout, alors qu'on a supprimé l'autorisation administrative de licenciement en 1986, on a institué une autorisation judiciaire préalable à la rupture du contrat de travail" Droit Social 1992, p. 787. Les licenciements en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

16. On relèvera toutefois qu'un arrêt du 10 juillet 2002 a considéré qu'était suffisamment motivée la lettre faisant référence au plan de redressement par voie de cession en retenant qu'elle faisait nécessairement référence au jugement ayant arrêté le plan de redressement lequel avait prévu des licenciements économiques. Cette décision a été regardée par un commentateur(17)

17. RJS 11/02 Les décisions du mois. n° 1220 observations. ' °

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18. (Soc., 9 juin 1996, Bull. n° 268 ; 3 mars 1998, Bull. n° 112 ; 8 juin 1999, Bull. n° 268)

19. On peut observer que l'ordonnance n'avait pas, le 10 février, de caractère définitif puisqu'elle était susceptible de recours devant le tribunal de commerce (ici le TGI statuant en matière commerciale).

20. F. Taquet : Panorama rapide, JCP, E, 1999, janv. fév. 1999, p. 12 et 13.

21. Soc., 30 avril 1997, Bull., V, n° 149 et les arrêts cités.

22. Soc., 3 mars 1998, Bull., V, n° 112 , 12 janvier 1999, Bull., V, n° 11 , 8 juin 1999, Bull., V, n° 268. Mais le juge prud'homal reste compétent pour juger des contestations relatives au respect de la procédure de licenciement, à l'ordre des licenciements et surtout, au respect, par l'employeur ou l'administrateur, de son obligation de rechercher une solution de reclassement du salarié.

23. C'est l'opinion du commentateur de l'arrêt de la chambre sociale du 12 janvier 1999 dans la revue Droit Ouvrier (cf. déjà cité) et la cour d'appel de Besançon dans un arrêt du 9 avril 1996, RJS, 10/96, n° 1029 a statué en ce sens.

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� Cass. Ass. Plén., 23 janvier 2004, n° 03-13617

Bull. civ. n° 2 ; R., p. 199 et 429 ; BICC 15 mars 2004, rapp. Favre, concl. de Gouttes ; D. 2004, 1108, note Gautier ; JCP 2004. II. 10030, note Billiau ; JCP E 2004. 514, note Monéger ; Defrénois 2004. 525, obs. Ruet ; AJDI 2004. 201, note Blatter ; ibid. 175, étude Lassner ; LPA 28 avr. 2005, note Mecarelli ; ibid. 22 juill. 2005, note Chassagnard ; RTD civ. 2004. 341, obs. Théry, et 371, obs. Raynard ; ibid. 598 et 603, obs. Deumier, RTD com. 2004. 74, obs. Monéger ; RDC 2004. 699, obs. Lardeux, et 791, obs. Marais ; RFDA 2004, 224, érude Mathieu ; RJS 2004. Chron., p. 343, par Prétot

[…]

1° que l’édiction d’une loi interprétative, qui se borne à reconnaître, sans rien innover, un droit préexistant qu’une définition a rendu susceptible de controverses, ne saurait constituer une ingérence du législateur dans l’administration de la Justice contraire au principe de prééminence du droit et à la notion de procès équitable ; que la sécurité juridique ne peut en effet fonder un droit acquis à une jurisprudence figée ni à l’interprétation figée d’une loi ; que la cour d’appel a pourtant écarté l’application de la disposition interprétative issue de l’article 26 de la loi n° 2001-1168 en date du 11 décembre 2001, qui, selon elle, heurterait le principe d’équité indispensable au bon déroulement des procès, créerait une discrimination entre les plaideurs, priverait, en dehors de tout revirement, un des plaideurs d’une victoire qui ne faisait aucun doute, et mettrait à mal le principe de sécurité juridique ; que la cour d’appel a ainsi violé l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article 2 du Code civil, par fausse application, et l’article L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’article 26 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, texte interprétatif, par refus d’application ; 2° que, si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable, consacrés par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la Justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire des litiges, dans lequel l’Etat est partie ; qu’en décidant, pour statuer sur l’application des dispositions interprétatives issues de l’article 26 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, que la restriction apportée par la Cour européenne à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la Justice n’est pas limitée aux cas où l’Etat ou toute autre personne de droit public serait partie au litige, mais a vocation à s’appliquer à l’ensemble des procédures, la cour d’appel a violé l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ensemble l’article 2 du Code civil, par fausse application, et l’article L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’article 26 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, texte interprétatif, par refus d’application ; 3° qu’obéit à d’impérieux motifs d’intérêt général l’intervention du législateur destinée, par l’adoption de l’article 26 de la loi n° 2001-1168 en date du 11 décembre 2001, à mettre fin à une controverse juridique de nature à nuire à la sécurité juridique des baux commerciaux et à

334

perturber gravement le marché immobilier ; que, pour refuser d’appliquer les dispositions interprétatives issues de l’article 26 de la loi n° 2001-1168 en date du 11 décembre 2001, la cour d’appel a pourtant considéré que l’atteinte portée par la loi au principe d’équité indispensable au bon déroulement des procès n’était pas justifiée par des motifs impérieux d’intérêt général, la loi du 11 décembre 2001, votée à l’instigation des bailleurs et n’ayant d’autre objet que de mettre fin à une jurisprudence qui leur déplaisait, ne répondant à aucun motif d’intérêt général ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ensemble l’article 2 du Code civil, par fausse application, et l’article L. 154-38, alinéa 3, du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’article 26 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, texte interprétatif, par refus d’application ; 4° que, si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable, consacrés par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la Justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire des litiges ; que, pour refuser d’appliquer des dispositions interprétatives issues de l’article 26 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, la cour d’appel a considéré que l’atteinte portée par la loi au principe d’équité indispensable au bon déroulement des procès n’était pas justifiée par des motifs impérieux d’intérêt général, la loi du 11 décembre 2001, votée à l’instigation des bailleurs et n’ayant d’autre objet que de mettre fin à une jurisprudence qui leur déplaisait, ne répondant à aucun motif d’intérêt général ; qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l’absence d’impérieux motifs d’intérêt général, la cour d’appel a à tout le moins privé sa décision de base légale au regard de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ensemble l’article 2 du Code civil ; Mais attendu que si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la Justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire des litiges ; que cette règle générale s’applique quelle que soit la qualification formelle donnée à la loi et même lorsque l’Etat n’est pas partie au procès ; Attendu qu’il ne résulte ni des termes de la loi ni des travaux parlementaires que le législateur ait entendu répondre à un impérieux motif d’intérêt général pour corriger l’interprétation juridictionnelle de l’article L. 145-38 du Code de commerce et donner à cette loi nouvelle une portée rétroactive dans le but d’influer sur le dénouement des litiges en cours ; que dès lors, la cour d’appel, peu important qu’elle ait qualifié la loi nouvelle d’interprétative, a décidé à bon droit d’en écarter l’application ; que par ces motifs substitués à ceux de la décision attaquée, l’arrêt se trouve justifié ; […]

335

� Rapport de Mme Favre, conseiller rapporteur, cass. Ass.

Plén., 23 janvier 2004

L'Assemblée plénière est saisie de deux pourvois qui posent la question de savoir si, lors de la révision triennale d'un bail commercial, et en l'absence d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative, le juge peut, à la demande du locataire, fixer le loyer à la valeur locative lorsque celle-ci se révèle inférieure au loyer contractuel.

Les faits et la procédure peuvent être résumés ainsi qu'il suit :

1- S'agissant du pourvoi n° 03-13.617

Par acte du 17 janvier 1991, la SCI Le Bas Noyer a donné à bail à la société Castorama des locaux situés dans un centre commercial, pour une durée de douze années à compter du 1er juillet 1990, moyennant un loyer annuel de 6 424 663 francs hors taxes.

Ayant fait établir un rapport expertal concluant à une valeur locative moindre, la société Castorama a saisi le juge des loyers, lequel, par jugement du 24 avril 2001, a rejeté sa demande de révision du loyer, en retenant qu'aucune modification matérielle des facteurs locaux de commercialité n'était alléguée, non plus que la variation de 10% de la valeur locative en résultant.

Devant la cour d'appel, la société Castorama a soutenu, en se fondant sur l'interprétation jurisprudentielle des articles L. 145-33 et L. 145-38 du Code de commerce antérieure à la loi du 11 décembre 2001, que sa demande de révision était recevable dès lors que le loyer était supérieur à la valeur locative, et que l'article 26 de la loi du 11 décembre 2001, qui prive de fondement la jurisprudence, n'était pas applicable aux instances en cours.

Par arrêt du 6 février 2003, la cour d'appel de Versailles a dit que la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, bien qu'interprétative, n'était pas applicable en l'espèce, dès lors que son application immédiate heurterait le principe d'équité indispensable au bon déroulement des procès, sans que des motifs impérieux d'intérêt général le justifient, et que, par application des articles L. 145-33 et L. 145-38 alinéa 3 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure au 11 décembre 2001, le loyer révisé ne pouvait pas excéder la valeur locative.

La SCI Le Bas Noyer s'est pourvue en cassation contre cet arrêt.

Le moyen unique du pourvoi fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que la loi n° 2001-1168 en date du 11 décembre 2001 n'était pas applicable, et d'avoir fait application des articles L. 145-33 et L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce dans leur rédaction antérieure au 11 décembre 2001.

Dans une première branche, le moyen soutient que l'édiction d'une loi interprétative, qui se borne à reconnaître un droit préexistant qu'une définition a rendu susceptible de controverses, ne saurait constituer une ingérence du législateur dans l'administration de la Justice contraire au principe de prééminence du droit et à la notion de procès équitable.

Dans une deuxième branche, il prétend que la restriction apportée par la Cour européenne à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice est limitée aux litiges dans lesquels l'Etat, ou une autre personne de droit public, est partie.

Dans une troisième branche, il soutient qu'obéit à d'impérieux motifs d'intérêt général l'intervention du législateur destinée, par l'adoption de l'article 26 de la loi n° 2001-1168 en date du 11 décembre 2001, à mettre fin à une controverse juridique de nature à nuire à la sécurité juridique des baux commerciaux et à perturber gravement le marché immobilier.

336

Il soutient, enfin, qu'en se bornant à relever, pour dire que la loi du 11 décembre 2001 ne répondait à aucun motif d'intérêt général, qu'elle avait été votée à l'instigation des bailleurs et n'avait pas d'autre objet que de mettre fin à une jurisprudence qui leur déplaisait, la cour d'appel aurait statué par des motifs impropres à caractériser l'absence d'impérieux motifs d'intérêt général.

2- S'agissant du pourvoi n° 02-18.188

Par acte du 6 juillet 1994, les époux X... ont donné à bail à M. Y... des locaux à usage commercial pour la période s'étendant du 18 juillet 1994 au 30 juin 2003 moyennant un loyer annuel de 95 000 francs.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 11 décembre 1997, M. Y... a sollicité la fixation du loyer à la valeur locative lors de la première révision triennale, soit un loyer réduit à la somme de 77 500 francs puis, faute d'accord intervenu entre les parties, a assigné ses bailleurs à cette fin.

Par jugement du 8 mars 1999, le juge des loyers commerciaux du TGI de Lyon a estimé que le statut des baux commerciaux ne s'appliquait pas au bail litigieux car celui-ci avait une durée légèrement inférieure à neuf ans ;

La cour d'appel de Lyon a, par arrêt du 14 juin 2000, infirmé le jugement sur le principe de l'application du statut des baux commerciaux et commis un expert afin de rechercher une éventuelle modification matérielle des facteurs locaux de commercialité et de donner un avis sur la valeur locative des lieux loués à la date du 11 décembre 1997, puis, par arrêt du 7 novembre 2001, a fixé le montant du loyer du bail révisé à la somme annuelle de 75 400 francs.

Le moyen unique du pourvoi fait grief à l'arrêt de fixer le montant du loyer du bail commercial à une somme inférieure au prix du loyer contractuellement stipulé par les parties trois ans auparavant, au visa de l'article L. 145-38 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 26 de la loi MURCEF du 11 décembre 2001, texte interprétatif, s'appliquant aux instances pendantes devant la Cour de cassation.

Il convient donc, à titre liminaire, de rappeler les textes applicables, et la jurisprudence antérieure à la loi du 11 décembre 2001.

I - LA LÉGISLATION ET LA JURISPRUDENCE RELATIVE A LA RÉVISION DES BAUX COMMERCIAUX

1 - Les textes

Avant la loi MURCEF du 11 décembre 2001, les textes applicables étaient rédigés de la manière suivante:

- article L. 145-33, alinéa 1er, du Code de commerce (ancien article 23, alinéa 1er, du décret du 30 septembre 1953 partiellement codifié) :

" Le montant des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative".

- article L. 145-37 du Code de commerce (ancien article 26, alinéa 1er, du décret de 1953) :

" Les loyers des baux d'immeubles ou de locaux régis par les dispositions du présent chapitre, renouvelés ou non, peuvent être révisés à la demande de l'une ou de l'autre des parties sous les réserves prévues aux articles L. 145-38 et L. 145-39 et dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État ".

- article L. 145-38 du Code de commerce (ancien article 27 du décret de 1953) :

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" La demande en révision ne pourra être formée que trois ans au moins après la date d'entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé.

De nouvelles demandes pourront être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable.

A moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer".

2 - La jurisprudence

Dans un premier temps, la troisième chambre de la Cour de cassation a considéré qu'il devait y avoir nécessairement concordance entre le sens de la variation indiciaire et celui de la demande de révision, de sorte qu'il ne pouvait y avoir de révision à la baisse du loyer en période de hausse de l'indice du coût de la construction, et cela qu'il y ait ou non eu modification matérielle des facteurs locaux de commercialité(1).

Puis elle a estimé qu'il pouvait y avoir, même en cas de hausse des indices, fixation du loyer révisé à la baisse, mais à la condition que le preneur rapporte la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité(2).

Il n'était donc pas question à cette époque de pouvoir prétendre réduire le loyer du bail révisé à un montant inférieur au loyer contractuel sans que soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative.

Cependant il était admis que si cette valeur locative était comprise entre le loyer contractuel et le nouveau loyer découlant de l'application de l'indice, le loyer révisé devait être fixé à cette valeur locative, cette règle étant communément appelée celle de la double limite puisque, dans cette hypothèse, le prix du bail révisé est fixé à la plus faible des deux sommes représentant respectivement le loyer résultant de l'application de l'indice et la valeur locative(3).

Les années 1991-1992 marquèrent le début d'une chute des valeurs locatives. Un certain nombre de locataires commerçants, constatant que la valeur locative réelle des lieux était inférieure au loyer qu'ils réglaient, imaginèrent alors de faire plaider, par une sorte d'extension de la règle de la double limite, que même en l'absence de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, le loyer du bail révisé devait être fixé à la valeur locative inférieure au loyer contractuel.

Fit alors un certain bruit une décision de cour d'appel admettant cette fixation à la baisse du loyer révisé en dehors de toute modification des facteurs locaux de commercialité(4).

Le motif principal de la cour d'appel est ainsi rédigé : " La Cour de cassation pose pour principe que le loyer révisé doit être fixé dans la double limite, d'une part, de la valeur locative, et d'autre part, du plafond institué par l'article 27, alinéa 3, du décret susvisé. C'est à bon droit que le premier juge, en considération des éléments de fait rappelés, a fixé le loyer révisé au montant de la valeur locative, même si ce montant se trouvait inférieur au loyer initial prévu dans la convention ".

Cette décision ne fit l'objet d'aucun pourvoi et ce n'est que près de quatre années plus tard que la troisième chambre civile rendit un arrêt dit Privilèges en date du 24 janvier 1996 (B n° 24), abondamment commenté, affirmant que " le prix du bail révisé en application de l'article 27 du décret du 30 septembre 1953 ne peut, en aucun cas, excéder la valeur locative ".

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La majorité de la doctrine y a vu, en le critiquant vivement, un revirement de jurisprudence autorisant désormais la fixation du loyer révisé à la valeur locative inférieure au loyer contractuel, même en l'absence de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité.

Par deux fois, la troisième chambre civile a statué de manière plus nette sur ce point, et réaffirmé l'admissibilité, dans tous les cas, d'une fixation à la baisse du loyer révisé en correspondance avec la valeur locative :

- dans un arrêt X... (pourvoi n° 98-17.098) du 19 avril 2000 (Bull. n° 82)(5), la Cour de cassation a réaffirmé "que le prix du bail révisé en application de l'article 27 du décret du 30 septembre 1953 ne peut, en aucun cas, excéder la valeur locative",

- dans une série de sept arrêts du 30 mai 2001 (Bull. n°s 70 et 71), la troisième chambre a, soit censuré des cours d'appel qui avaient retenu qu'en l'absence de preuve de la modification des facteurs locaux de commercialité, le preneur ne peut obtenir une révision du loyer à la baisse, la Cour de cassation énonçant que le prix du bail révisé en application de l'article L. 145-38 du Code de commerce ne pouvait excéder la valeur locative (nous reviendrons sur ce léger changement de motivation au regard des arrêts de 1996 et 2000), soit rejeté le pourvoi en approuvant un arrêt qui avait retenu que "indépendamment de toute variation des facteurs locaux de commercialité, le loyer devait être fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se trouvait inférieure au prix du loyer".

C'est en cet état de la jurisprudence qu'est intervenu l'article 26 de la loi du 11 décembre 2001, dite loi MURCEF, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, qui a ajouté à l'article L. 145-38 du Code de commerce les termes suivants : "par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33 et".

Ce texte vient ainsi priver de fondement la jurisprudence de la Cour de cassation, dite Privilèges, en ce qu'elle reconnaissait au locataire un droit inconditionnel au réajustement de son loyer à la baisse, au motif que le loyer issu de la révision ne peut pas excéder la valeur locative.

Dès lors, avant de répondre à la question de savoir si l'article L. 145-38 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 26 de la loi MURCEF, s'applique aux litiges faisant l'objet des deux pourvois, il est apparu nécessaire de rechercher les arguments qui militaient en faveur ou en défaveur de la jurisprudence dite Privilèges pour permettre à l'Assemblée plénière d'en apprécier la pertinence, dès lors qu'elle n'est pas liée par l'interprétation faite par la troisième chambre civile des textes qui viennent d'être rappelés.

II - APPRÉCIATION DE LA JURISPRUDENCE "PRIVILÈGES"

1 - Les arguments en faveur de la jurisprudence "Privilèges"

- le premier argument en faveur de la jurisprudence "Privilèges" est d'ordre textuel.

Il consiste dans l'analyse de la deuxième partie du 3ème alinéa de l'article L. 145-38 du Code de commerce qui indique la solution si la preuve d'une modification des facteurs locaux de commercialité n'est pas rapportée. Dans ce cas, nous dit le texte, "la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer". Certains auteurs font remarquer qu'en période de hausse de l'indice du coût de la construction (ce qui a toujours été le cas pour le moment, du moins sur une période de trois ans,

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l'indice ayant parfois diminué sur une période limitée à quelques mois), le texte se lit comme indiquant que la majoration de loyer (consécutive à une révision triennale) ne peut excéder la variation de l'indice.

C'est la raison pour laquelle cette règle est appelée la règle du plafonnement.

Et, de fait, il résulte de la lecture des travaux préparatoires à la loi du 12 mai 1965 dont est issu ce texte (voir sur ce point au JCP 2001 éd. G n° 10561 les conclusions de M. l'avocat général Weber prises lors de l'examen des affaires ayant abouti aux arrêts du 30 mai 2001) qu'à l'époque, dans une conjoncture de hausse constante et importante des indices, les parlementaires n'avaient en vue que la solution la plus simple et la plus efficace possible pour fixer la nouvelle valeur locative en hausse pendant la durée du bail. Il s'agissait donc d'instituer un plafonnement du loyer révisé.

Et les partisans de la jurisprudence "Privilèges" de faire remarquer que le texte lui-même ne prévoit pas de plancher, ou du moins que ce plancher n'est pas le loyer fixé pour la période précédente (le loyer contractuel), mais n'est autre que la valeur locative elle-même.

Dans cette lecture, il paraît vain de combiner, comme le faisait la jurisprudence avant 1996 et comme continue de le faire la majorité de la doctrine, cette valeur locative et le loyer majoré de la variation de l'indice à un troisième élément qui serait le loyer contractuel.

Cependant, le législateur, par une sorte d'élégance scripturale (la formule est empruntée au professeur Monéger), a prévu également le cas d'une baisse de l'indice dans une période triennale et le texte se lit alors ainsi : "la diminution de loyer ... ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction ..."

C'est uniquement dans cette hypothèse, que le texte institue, non plus un plafond, mais un plancher au-dessous duquel il ne peut être question d'aller en l'absence de preuve d'une modification des facteurs locaux de commercialité, même si la valeur locative est, en réalité, inférieure à ce plancher.

C'est d'ailleurs pourquoi la formule très générale "le prix du bail révisé ne peut, en aucun cas, excéder la valeur locative" du conclusif des arrêts rendus par la troisième chambre civile en 1996 et 2000 a été remplacée en 2001 par la formule " le prix du bail révisé ne pouvait excéder la valeur locative", afin de tenir compte de ce cas, pour l'instant demeuré théorique, d'une diminution de l'indice et d'une valeur locative inférieure au plancher légal.

- à ce premier argument d'ordre textuel s'ajoute un deuxième argument issu d'une appréciation sur la nature respective des articles L. 145-33 et L. 145-38 du Code de commerce.

L'article L. 145-33 du Code de commerce, aux termes duquel "le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative", ouvre la section VI intitulée "Du loyer" du chapitre V consacré, dans le Code de commerce, au bail commercial (comme il ouvrait, avant la codification du décret du 30 septembre 1953, le titre V de ce décret intitulé "Du loyer et de la clause résolutoire"). Cet article L. 145-33 pose un principe général, et ce sous une forme impérative consacrée par le verbe devoir.

L'article L. 145-38 du Code de commerce apparaît ainsi comme un texte dérogatoire qui, comme tel, doit être strictement interprété afin que, à chaque fois que cela est possible, l'emporte le principe de la correspondance du loyer révisé à la valeur locative.

Les tenants de cette fixation à la baisse du loyer révisé ajoutent que la limitation stricte de l'application de l'article L. 145-38 est d'autant plus nécessaire que la double preuve qu'il impose pour s'affranchir de toute référence à la variation de l'indice est très difficile à rapporter.

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Il faut en effet, d'une part, prouver une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, ce qui implique la mise en évidence d'éléments objectifs, physiques, ayant un intérêt pour le commerce considéré, cet intérêt doit être apprécié au regard du seul commerce effectivement exercé dans les lieux par le preneur(6).

Il faut, d'autre part, établir une corrélation entre cette modification matérielle des facteurs locaux de commercialité et une variation d'au moins 10 % de la valeur locative.

Autant dire que rares seront les cas où cette double preuve sera rapportée, ce qui permet de constater qu'en pratique, le principe général de la concordance entre loyer révisé et valeur locative sera perdu de vue au bénéfice d'une exception, le plafonnement, qui deviendra la règle.

- le troisième argument est d'ordre économique.

Largement développé dans les conclusions déjà citées de M. l'avocat général Weber, il consiste à soutenir que le prix du bail (révisé, en l'occurrence) doit correspondre le plus possible à la réalité de la valeur du marché dans une économie qui est d'essence libérale.

Dans cette perspective, cette lecture du statut que réalise la jurisprudence "Privilèges" serait conforme à la réalité économique qui ne connaît que la correspondance entre le loyer d'un bail commercial et la valeur locative. Un loyer surévalué aurait un effet anti-économique car il mettrait en péril l'exploitation commerciale.

Citons sur ce sujet un des plus ardents défenseurs de la jurisprudence de la Cour de cassation admettant la fixation à la baisse du loyer révisé, M. Barbier(7):

" Il n'y a qu'une seule vérité économique : la valeur locative, toute la valeur locative, rien que la valeur locative. La valeur locative est par définition le juste prix. Personne ne peut s'en plaindre. Chaque fois que le loyer peut être fixé à la valeur locative, il doit l'être. Il faut systématiquement favoriser l'alignement des prix sur la valeur locative et ceci, tant à la hausse qu'à la baisse.

La rigidité est dangereuse. Un système qui aboutirait à contraindre le locataire, soit à payer un loyer surévalué, au risque de mettre en péril l'équilibre de son exploitation, soit à déménager pour payer moins cher ailleurs, est évidemment mauvais. La souplesse et le retour à la valeur locative chaque fois que cela est possible sont souhaitables ".

Cette référence à la délicate situation des preneurs en cas de récession économique, ou tout simplement en cas de baisse des prix de l'immobilier comme lors de la période 1992/1998, renvoie d'ailleurs à un autre argument sur l'esprit du statut des baux commerciaux qui serait un statut protecteur du preneur.

Cette protection délibérée des locataires justifierait presque à elle seule la différence de traitement entre bailleurs et preneurs à laquelle aboutit concrètement la jurisprudence "Privilèges".

- le quatrième et dernier argument est un argument de cohérence de jurisprudence.

La jurisprudence "Privilèges" serait en cohérence avec, d'une part, la jurisprudence développée à propos des clauses dites d'échelle mobile, d'autre part avec la jurisprudence relative au loyer du bail commercial renouvelé.

1°/ Les clauses d'échelle mobile, ou clauses d'indexation, permettent aux parties, en prévoyant une indexation annuelle, de réviser le loyer de manière douce et continue en évitant les à-coups d'une révision triennale. Par ailleurs, l'indexation joue de plein droit aux dates d'échéance convenues sans qu'il soit nécessaire de recourir au formalisme de l'article L.145-38.

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Mais, pour éviter toute variation excessive de l'indice, l'article L. 145-39 du Code de commerce (ancien article 28, alinéa 1er, du décret du 30 septembre 1953) prévoit la possibilité d'une révision judiciaire du loyer en disposant que "par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire".

Tout comme en matière de révision triennale, la question s'est posée de savoir si le juge pouvait fixer le montant du loyer révisé à une valeur inférieure au loyer initial arrêté par les parties.

La réponse apportée par la troisième chambre civile fut positive(8). Une cour d'appel fut ainsi approuvée d'avoir retenu que l'article 28 du décret du 30 septembre 1953 ne comporte aucune disposition de nature à restreindre le pouvoir d'appréciation de la juridiction saisie, et que, dès lors que la demande de révision est recevable, le loyer révisé doit être fixé judiciairement et non par référence aux stipulations contractuelles, ce qui revenait, en l'espèce, à une fixation du loyer révisé à la valeur locative inférieure au loyer en cours.

2°/ S'agissant du loyer du bail renouvelé, il doit, tout comme le loyer du bail révisé, correspondre à la valeur locative (article L. 145-33, alinéa 1er, du Code de commerce).

A défaut d'accord entre les parties, cette valeur est déterminée d'après: 1° les caractéristiques du local considéré ; 2° la destination des lieux ; 3° les obligations respectives des parties ; 4° les facteurs locaux de commercialité ; 5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage (article L. 145-33, alinéa 2, du Code de commerce).

Cependant, l'article L. 145-34 du Code de commerce dispose qu' "à moins d'une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d'effet du bail à renouveler, si sa durée n'est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré ".

Il est aisé de montrer que la loi est quasiment rédigée de la même façon pour le prix du bail révisé et pour le loyer du bail renouvelé.

Dans les deux cas, un principe de correspondance entre valeur locative et loyer révisé ou renouvelé, et un texte dérogatoire qui institue un plafonnement, à moins que ne soit rapportée la preuve de la modification, notable ou matérielle, de certains éléments, ou d'un élément, qui servent de base de calcul de la valeur locative.

Et là encore, la troisième chambre civile de la Cour de cassation permet aux juges, même en l'absence de modification notable des éléments visés par l'article L. 145-34 du Code de commerce, de fixer le loyer du bail renouvelé à une somme inférieure au loyer du bail expiré s'il est démontré que cette somme correspond à la valeur locative(9) .

La jurisprudence "Privilèges" serait ainsi cohérente avec les décisions de la Cour de cassation rendues sur la clause d'échelle mobile et le loyer du bail renouvelé.

Cependant, force est de constater que la très grande majorité de la doctrine était et demeure hostile à la jurisprudence "Privilèges".

Il convient donc d'examiner les arguments opposés à cette jurisprudence.

2 - Les arguments en défaveur de la jurisprudence "Privilèges"

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- Tout d'abord la lettre du texte :

Les adversaires, nombreux et bruyants, de la jurisprudence "Privilèges" font valoir que la simple lecture du texte de l'article L. 145-38 du Code de commerce (alinéa 3) permet de constater que la variation du loyer d'un bail révisé, en l'absence de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, est enfermée dans les limites de la variation de l'indice du coût de la construction, et ce quel que soit le sens de cette variation.

Il ne saurait donc être question d'aboutir, si la preuve de cette modification des facteurs locaux de commercialité n'est pas rapportée, à une diminution du loyer qui excéderait la variation de l'indice.

C'est la thèse de la dichotomie des révisions qui présente l'alinéa 3 de l'article L. 145-38 comme offrant une alternative :

- soit la preuve est rapportée d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation d'au moins 10 % de la valeur locative, et la fixation du loyer révisé se fait conformément à la valeur locative des lieux loués : on parle, improprement, de révision déplafonnée alors même que l'on peut aboutir à un loyer révisé inférieur au loyer en cours,

- soit cette double preuve n'est pas rapportée, et la révision est limitée par la variation de l'indice : dans ce cas, la révision est dite plafonnée. Et comme il ne s'agit que de limites, le loyer peut être fixé à la valeur locative si celle-ci se trouve comprise entre le loyer en cours et le loyer indexé (ce qui était la jurisprudence de la troisième chambre avant 1996).

Les auteurs, très majoritaires, qui soutiennent cette lecture du texte vont jusqu'à dire que la lecture contraire qu'en fait la Cour de cassation depuis 1996 est dénaturante. Tout se passe comme si la Cour avait utilisé une "faille sémantique" de l'article L. 145-38 du Code de commerce dans l'intérêt des preneurs.

- L'esprit de la loi :

Il n'est contesté par personne qu'en contrepartie de la longue durée du bail commercial (neuf ans minimum), l'article L. 145-38 du Code de commerce permet la révision du prix en cours de contrat (tous les trois ans) en dépit du rejet, par le droit commun, de la théorie de l'imprévision. Il y a là une sorte de respiration qui perdrait peut-être sa raison d'être si une future réforme du statut des baux commerciaux venait à réduire la durée minimale du bail ou supprimer la règle du plafonnement des loyers des baux renouvelés (un groupe de travail a été installé à la Chancellerie le 23 septembre 2003 pour y réfléchir).

Cependant, cette habilitation légale donnée au juge pour modifier la convention des parties sur un élément aussi essentiel que le prix doit être entendue restrictivement sous peine de porter par trop atteinte à l'article 1134 du Code civil.

Dans cette perspective, le retour à la valeur locative, qui peut déjouer très sensiblement les prévisions initiales des parties établies en principe pour neuf ans, est forcément limité à la seule hypothèse prévue par le texte, ce qui implique que soit rapportée la double preuve énoncée par l'article L.145-38 du Code de commerce.

Et à ceux qui objecteraient que cette conception restrictive du retour à la valeur locative est contraire au principe énoncé par l'article L.145-33 du Code de commerce ("le prix des baux ... révisés doit correspondre à la valeur locative"), les adversaires de la jurisprudence "Privilèges" rétorquent que cet article n'est pas d'ordre public alors que l'article L.145-38 l'est (voir sur ce point l'article L. 145-15 du Code de commerce).

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- à ce stade, il est utile de revenir à l'argument déjà évoqué en étudiant les éléments en faveur de la jurisprudence "Privilèges" : la rupture de l'égalité de traitement entre bailleurs et preneurs.

La doctrine a en effet beau jeu de rappeler, exemples chiffrés à l'appui, que "Privilèges" joue systématiquement contre les bailleurs puisque cette jurisprudence est de nature à permettre un réajustement à la baisse systématique du loyer en cours de bail tandis que ce loyer demeurera plafonné lors des révisions ultérieures.

Il a été souligné que les conséquences de cette jurisprudence sont néfastes.

En effet, les bailleurs sont mis dans l'impossibilité de se fonder sur des prévisions financières sur une durée de neuf ans, pourtant nécessaires en terme d'amortissement d'investissements, puisqu'une baisse du loyer dès la quatrième année du bail est désormais toujours à craindre. Ils auront alors la tentation de demander systématiquement à leurs locataires, à l'entrée dans les lieux, un pas-de-porte ou droit d'entrée qui se définit comme une somme en capital versée par le preneur et qui reste acquise au propriétaire des lieux loués. D'autres pourront être tentés de faire signer au preneur des baux dérogatoires ( d'une durée inférieure ou égale à deux ans) de façon successive et ininterrompue.

Cependant, à ce jour, nulle étude n'a pu mettre en évidence une augmentation depuis 1996 de ces stratégies d'évitement du statut ou de ces pratiques de pas-de-porte qui défavorisent à l'évidence les jeunes commerçants qui s'installent.

- un autre argument avancé contre l'actuelle position de la troisième chambre civile est de démontrer que cette jurisprudence aboutit à un étrange paradoxe (cet argument peut être trouvé sous la plume de Maître Brault dans ses chroniques déjà citées).

Pour comprendre ce paradoxe, il faut accepter de se placer dans l'hypothèse d'une baisse de l'indice du coût de la construction sur une période triennale (cette hypothèse ne s'est encore jamais réalisée, mais elle n'est pas totalement irréaliste si l'on songe à l'éventualité d'une récession économique prolongée ...).

Dans ce cas, le plafond constitué par l'application de l'indice au loyer en cours devient un plancher au-dessous duquel l'article L. 145-38 du Code de commerce interdit d'aller hors le cas d'une modification des facteurs locaux de commercialité.

Le texte se lit en effet de la façon suivante : "la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice ..." .

Mais en reprenant un des arguments de texte en faveur de la jurisprudence "Privilèges", il y a dans ce cas de figure un plancher, mais pas de plafond. Autant dire qu'aussi surprenant que cela puisse paraître, l'application de cette jurisprudence, en cas de baisse de l'indice, devrait conduire à faire droit aux demandes des bailleurs tendant à une fixation du loyer à la hausse à la valeur locative si celle-ci s'avérait supérieure au loyer en cours, et ce sans exigence de preuve d'une modification des facteurs locaux de commercialité.

Ainsi, l'idée selon laquelle les textes dérogatoires étant d'interprétation stricte, on doit faire application, chaque fois que cela est possible, du principe de la correspondance du loyer révisé avec la valeur locative, permettrait aux bailleurs, en cas de baisse de l'indice, d'obtenir une augmentation du loyer sans qu'un quelconque plafond puisse leur être opposé.

Il est alors permis de penser que la jurisprudence "Privilèges" n'aurait jamais vu le jour dans une période de baisse des indices ...

- enfin, l'argument selon lequel la jurisprudence "Privilèges" est en cohérence avec la jurisprudence sur les clauses d'échelle mobile et celle sur le loyer du bail renouvelé n'est pas sans failles.

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1°/ sur la clause d'échelle mobile (ou clause d'indexation), la faille est évidente.

On a vu qu'un arrêt de la troisième chambre du 15 janvier 1992 permet aux juges, en cas de bail comportant une clause d'échelle mobile, de fixer le loyer révisé à la valeur locative inférieure au loyer en cours.

Mais l'analogie avec la jurisprudence "Privilèges" s'arrête là car cette fixation à la baisse du loyer n'intervient que si les conditions d'application de l'article L. 145-39 sont réunies, c'est-à-dire si le loyer, par le jeu de la clause d'indexation, s'est trouvé augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé.

Autrement dit, cette jurisprudence de 1992 serait plutôt à comparer à celle qui exigerait, pour une fixation du loyer révisé à la baisse en application de l'article L. 145-38 du Code de commerce, la double preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation d'au moins 10 % de la valeur locative.

Et c'est tellement vrai qu'un an plus tard, la troisième chambre a permis aux juges de fixer le loyer révisé, en présence d'une clause d'échelle mobile, à la valeur locative même si elle est plus élevée que le loyer résultant de l'indexation (10).

2°/ sur le loyer du bail renouvelé, l'analogie avec la jurisprudence "Privilèges" est plus frappante.

Mais elle n'est pas totale.

Certes, même en l'absence de preuve d'une modification notable d'un des éléments permettant la détermination de la valeur locative, les juges doivent rechercher le montant de la valeur locative et fixer le loyer du bail renouvelé à cette valeur locative si elle se révèle inférieure au loyer du bail expiré.

Mais le mot vient d'être écrit : "le bail expiré".

Il n'est en effet que de lire l'arrêt du 29 octobre 1986 (voir note 1 de la page 12 de ce rapport) pour constater que la troisième chambre commence par rappeler que le bail renouvelé est un nouveau bail.

Ce n'est évidemment pas le cas du bail révisé et la différence n'est pas négligeable.

L'atteinte à la force obligatoire des contrats qu'opère le juge sur habilitation légale en cas de bail renouvelé n'est pas la même que celle qu'il opère en cas de bail révisé.

Dans le premier cas, celui du bail renouvelé, l'accord des parties sur le prix est demeuré intact pendant tout le cours du bail de neuf ans. Dans le cas du bail révisé, l'accord des parties est mis à mal en cours de contrat, et ce tous les trois ans.

A ce stade de la réflexion, du moins telle qu'elle se présentait avant la promulgation de la loi MURCEF du 11 décembre 2001, il apparaît que les arguments, en faveur ou en défaveur de la jurisprudence instaurée par la troisième chambre civile, à compter de 1996, sont très équilibrés.

Selon que l'on privilégie la vérité économique qu'est la valeur locative, ou la force due aux engagements contractuels et aux prévisions initiales des parties établies en principe pour neuf ans, on adoptera ou non la jurisprudence "Privilèges".

Néanmoins, si l'Assemblée plénière décidait que le fait d'autoriser la fixation du loyer révisé à la valeur locative inférieure au loyer contractuel, même en l'absence de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, procède d'une interprétation erronée des articles L. 145-33, alinéa 1er et L. 145-38 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure

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à la loi du 11 décembre 2001, il en résulterait que les deux arrêts attaqués, qui ont fait application de la jurisprudence "Privilèges", devraient être cassés, sans qu'il y ait lieu de répondre aux moyens tirés de l'application de la loi nouvelle.

En revanche, si votre Cour n'entend pas revenir sur la jurisprudence de la troisième chambre, elle sera amenée, pour répondre aux pourvois, à examiner les règles applicables aux conditions d'application dans le temps des lois (III), puis à rechercher si l'article 26 de la loi du 11 décembre 2001 a, ou non, un caractère interprétatif et quelles sont les conséquences à tirer d'une telle qualification au regard des règles préalablement rappelées ainsi que du fait que l'Etat n'est pas partie au litige (IV), enfin elle devra, le cas échéant, s'interroger sur le point de savoir s'il existe d'impérieux motifs d'intérêt général justifiant une application rétroactive du nouveau texte (V).

III - LES RÈGLES APPLICABLES AUX CONDITIONS D'APPLICATION DES LOIS DANS LE TEMPS

1- Les principes

L'article 2 du Code civil édicte que "la loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif".

La non-rétroactivité de la loi formulée par le Code civil n'a de valeur constitutionnelle qu'en matière pénale. De même, selon l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, seule la rétroactivité des lois en matière pénale est interdite.

L'article 2 doit donc s'entendre en ce sens que, lorsqu'un tribunal est appelé à se prononcer sur un conflit de lois dans le temps, il doit se conformer à ce texte qui déclare que les lois n'ont pas d'effet rétroactif. Mais ce texte n'étant qu'une loi ordinaire, on n'est pas en présence d'un principe d'ordre constitutionnel s'imposant au législateur(1). Il s'ensuit que rien ne paraît empêcher le législateur d'édicter des lois rétroactives, la rétroactivité s'entendant des lois qui vont gouverner non seulement les effets à venir, mais encore l'établissement et les conséquences passées des situations juridiques intervenues avant leur mise en vigueur, sous réserve cependant, selon la jurisprudence, de ne point léser des droits acquis (11).

Le législateur use de ce pouvoir notamment à l'occasion des lois de validation.

Selon M. Massot, président de section au Conseil d'Etat, constitue une validation législative ou loi de validation, toute intervention du législateur qui, par un texte modifiant rétroactivement l'état du droit, permet de réputer réguliers des actes juridiques, dont la légalité risque d'être mise en cause devant une juridiction de l'ordre administratif ou judiciaire(12).

Il est d'ores et déjà intéressant de relever qu'il englobe dans les validations les lois donnant rétroactivement l'interprétation d'une loi antérieure dans un sens destiné à faire échec à une décision juridictionnelle, "lois interprétatives" particulièrement fréquentes en matière fiscale, et ce même dans le cas où elles ne se qualifient pas elles-mêmes d'interprétatives(13).

Cependant, si de telles lois ont le mérite d'unifier le droit applicable aux contrats en cours, elles perturbent inévitablement les prévisions contractuelles.

Parce qu'elle marque l'intervention du législateur dans le cours de la justice, touchant ainsi à la séparation des pouvoirs, et déjoue les attentes placées en l'application de la règle de droit, la loi de validation a été placée sous un contrôle très étroit, sous l'égide du droit conventionnel européen.

Il ressort en effet des décisions successives de la Cour européenne des droits de l'homme(14) que, pour satisfaire à l'exigence d'un procès équitable (article 6 de la Convention) "si, en

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principe, le pouvoir législatif n'est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable, consacrés par l'article 6, s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire du litige"(15).

Au plan interne, Le Conseil constitutionnel a progressivement entrepris d'encadrer strictement le recours aux lois de validation. Si, sauf en matière répressive, il ne condamne pas les lois rétroactives, il assortit leur validité au regard de la Constitution à plusieurs conditions : la loi ne doit pas valider l'acte qui a fait l'objet, le cas échéant, d'une annulation par le juge, elle ne doit pas méconnaître le principe de l'autorité de la décision passée en force de chose jugée, elle doit répondre à des motifs d'intérêt général suffisant et demeurer raisonnablement proportionnée à l'objectif poursuivi.

Le Conseil constitutionnel ayant affirmé qu'il ne lui appartenait pas de contrôler la conventionnalité de la loi(16), cette tâche revient tout naturellement aux juridictions tant administratives que judiciaires .

Et, s'agissant de la conformité de la loi à la Convention, le juge national doit s'en rapporter à l'interprétation que donne de cette Convention son juge naturel, la Cour européenne. Il lui donne en cela un pouvoir que certains ont qualifié d'inhabituel et d'exorbitant, puisque par ce contrôle, le juge peut être amené à écarter l'application d'une loi que le Conseil constitutionnel a déclarée conforme à la Constitution et que le Parlement a adoptée en l'estimant conforme à l'intérêt général lequel peut ne pas correspondre aux impérieux motifs d'intérêt général requis par la jurisprudence européenne. Ainsi le juge devient le censeur de la loi lorsqu'elle est contraire au traité. Ce contrôle bouscule l'ordonnancement juridique, donne une "correction" conventionnelle au législateur national, et peut contribuer à une insécurité juridique que la Cour de cassation a précisément pour devoir de combattre(17).

La doctrine ne lui conteste pourtant pas ce pouvoir et les juridictions administratives et judiciaires ont admis qu'elles avaient la possibilité d'écarter l'application d'une loi qui entre en conflit avec une convention internationale, les exigences du droit communautaire et les principes édictés par la Convention européenne des droits de l'homme tels qu'interprétés par la Cour européenne des droits de l'homme(18).

La Cour de cassation, dans sa formation plénière, a rappelé, dès 1990, la prévalence, en vertu de l'article 55 de la Constitution, de dispositions conventionnelles sur la loi française(19).

Dans deux arrêts rendus le 24 janvier 2003(20), mettant en oeuvre l'ensemble des principes dégagés par la CEDH, votre Assemblée plénière a affirmé solennellement que :

"Si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la Justice afin d'influer sur le dénouement judiciaire des litiges.

S'agissant de l'application de l'article 29 de la loi du 19 janvier 2000 validant la rémunération des heures d'équivalence prévues par l'article 11 de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées, elle a jugé que :

"Obéit à d'impérieux motifs d'intérêt général l'intervention du législateur destinée à aménager les effets d'une jurisprudence nouvelle de nature à compromettre la pérennité

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du service public de la Santé et de la Protection sociale auquel participent les établissements pour personnes inadaptées et handicapées".

La Cour européenne stigmatise, dans ses décisions, l'atteinte qui peut être portée par une loi de validation au principe de la séparation des pouvoirs, aux principes de sécurité juridique et de légalité, au principe de liberté contractuelle et celle, bien sûr, portée au droit à un procès équitable (la loi, par sa généralité et son autorité, ayant vidé celui-ci de sa substance). Pour elle, la loi peut encore être critiquable parce qu'elle est imprévisible pour les justiciables. Elle recherche donc s'il y a eu une atteinte par la loi aux espérances légitimes des justiciables dans la mesure, notamment, dans l'arrêt X... (requête n° 00024846/96), où, de façon imprévisible, le nouveau texte vient contrarier une jurisprudence qui leur était favorable. Elle se réfère ainsi à un principe de sécurité juridique sur lequel repose le sentiment de confiance légitime.

Dès lors, ce qui condamne la Cour, c'est l'intervention du législateur dans les procès en cours spécialement destinée à priver de sa base juridique l'action en justice engagée avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi et à détourner le sens dans lequel il aurait statué. Le justiciable que dessert cette ingérence puise dans l'article 6.1 le droit de neutraliser l'application à son détriment des dispositions nouvelles. Ainsi, le juge européen établit un lien étroit entre la protection des droits individuels et la séparation des pouvoirs.

C'est donc bien, en application principalement de ces principes de sécurité juridique et de séparation des pouvoirs, que doit se faire le contrôle de conventionnalité d'une loi par le juge judiciaire. Ce qui impose que soient bien définis leurs sens et leurs contenus.

2 - Les fondements : la sécurité juridique et la séparation des pouvoirs

1) La sécurité juridique

Le principe de sécurité juridique est en fait "un produit d'importation" issu pour l'essentiel du droit allemand et qui s'implante tout d'abord par le truchement du droit communautaire. La jurisprudence communautaire s'y réfère comme à un principe général, qui sous-entend un autre principe connexe, celui de confiance légitime(21).

Ce principe de confiance légitime constitue une expression particulière de l'exigence de prévisibilité imposée par le principe de sécurité juridique. Lorsque le droit devient instable, la nécessité de protéger les victimes de l'instabilité est assurée grâce au principe de confiance légitime. Il s'agit d'un principe essentiel subjectif en ce que l'atteinte qui lui est portée s'apprécie au regard de la confiance que tel ou tel individu a pu inscrire dans la stabilité du cadre juridique dans lequel il évolue.

Dans un Etat de droit où se renforce le système des droits fondamentaux, des principes comme la séparation des pouvoirs, le principe de légalité, le principe de proportionnalité et la sécurité juridique correspondent aux exigences matérielles de l'Etat de droit conçu comme la qualité d'un système juridique propre à garantir les droits fondamentaux. La sécurité juridique exprime alors un certain nombre d'exigences auquel doit répondre le droit en tant qu'instrument. Elle conditionne la réalisation de la "prééminence du droit", pour reprendre la formule employée par la Cour dans l'arrêt Raffineries grecques Stran et Stratis du 9 décembre 1994. Il s'agit donc d'un principe fédérateur qui, selon le professeur Mathieu(22)

englobe d'autres exigences, telle la non rétroactivité, la protection des droits acquis, la confiance légitime, la légalité ou la qualité de la loi. Elle implique, par ailleurs, une certaine prévisibilité de la législation, car la sécurité juridique, c'est "la possibilité reconnue à l'opérateur économique, fiscal, à tout administré, d'évoluer dans un environnement juridique sûr, parce qu'à l'abri des aléas et des revirements impromptus affectant les normes du droit"(23).

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Le besoin de sécurité juridique constitue une notion familière. Le doyen Carbonnier écrivait : "Il est une valeur que les théoriciens du droit, tel Paul Roubier, regardent comme fondamentale : c'est la sécurité juridique. Ils la placent avant la justice même et avant le progrès : c'est elle qu'il convient de sacrifier en dernier lieu, parce qu'elle conditionne les deux autres.... c'est le besoin juridique élémentaire et, si l'on ose dire, animal"(24).

A cet égard, la sécurité juridique pour les parties à un contrat dépend de la stabilité de la loi, dans sa lettre et sa lecture judiciaire, et du respect de l'engagement contractuel. Faute de prévisibilité du droit, il n'y a plus de contrats, plus de droit, plus de justice. Ce qui doit conduire à la pesée comparée des intérêts en présence pour mesurer l'applicabilité de la norme de droit, en gardant en mémoire que le contrat est prévision, car il est passé en contemplation de l'état de droit(25) .

En conséquence de quoi, à travers l'article 6.1 de la Convention, un impératif de sécurité juridique élevé au rang de norme a été mis en évidence par la Cour européenne des droits de l'homme en matière d'application de la loi dans le temps, qui est objecté à la loi car la règle doit présenter une certaine stabilité pour répondre au souci de sécurité juridique. Cette émergence d'une exigence de sécurité juridique est attestée par les nombreux commentaires dont cette notion a fait l'objet(26).

Il convient enfin d'observer que, pour remédier aux inconvénients de la rétroactivité, les juridictions européennes au nom de la sécurité juridique acceptent parfois de restreindre les effets dans le temps de leurs décisions en fixant la date de leur entrée en vigueur lorsqu'une jurisprudence nouvelle aurait de trop lourdes conséquences(27). Malheureusement, votre Cour n'a pas le pouvoir d'utiliser un tel remède.

2) La séparation des pouvoirs

Le second principe qui gouverne le contrôle de conventionnalité de la loi est celui de la séparation des pouvoirs.

Selon l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, de 1789, "Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution".

Une loi de validation, lorsqu'elle s'applique à des litiges en cours, peut être considérée comme portant atteinte au principe de la séparation des pouvoirs . En effet, le législateur intervient dans le cours d'une instance pour dicter au juge la solution du litige(28), il porte atteinte à son autorité et à son indépendance en modifiant les règles applicables au litige en faveur de l'une des parties.

Se fondant sur ces deux principes, M. le professeur Perrot(29), analysant la jurisprudence européenne, indique qu'il semble bien résulter que c'est la notion d'égalité des armes qui, en droit européen, légitime ou non une loi de validation. Seule la loi de validation qui intervient sur une procédure juridictionnelle en cours méconnaît le droit à un procès équitable, par atteinte au principe de l'égalité des armes. Pour lui, il ne semblerait pas illogique de poser en principe que l'introduction d'une instance crée au profit du demandeur un "droit acquis, rebelle, sinon à toute loi nouvelle survenue en cours d'instance, du moins à l'application rétroactive d'une loi qui ne serait pas dictée par un impérieux motif d'intérêt général".

C'est en conséquence au regard de ces principes qu'il convient d'analyser les critiques opposées par le pourvoi à la motivation de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles.

IV - CONTRÔLE DE CONVENTIONNALITÉ - LOI INTERPRÉTATIVE ET PRÉSENCE DE L'ETAT AU LITIGE

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1 - La loi interprétative

1) la définition et la doctrine

Il est tout d'abord soutenu que l'édiction d'une loi interprétative, qui se borne à reconnaître un droit préexistant qu'une définition a rendu susceptible de controverses, ne saurait constituer une ingérence du législateur dans l'administration de la Justice contraire au principe de prééminence du droit et à la notion de procès équitable.

Les lois interprétatives sont un type de lois extrêmement ancien, puisqu'on en relève déjà en droit romain(30). Elles viennent préciser le sens d'une loi antérieure. Deux critères les caractérisent : elles interviennent sur un point où la règle de droit est incertaine et controversée et n'apportent aucun élément nouveau et tranchent le débat comme la jurisprudence seule aurait pu le faire. Il résulte de cette définition que, pour être considérée comme interprétative, la loi nouvelle doit seulement reconnaître un droit préexistant. Si elle crée un droit nouveau, elle ne peut être considérée comme interprétative. Il en est de même lorsque, sans créer véritablement de droit nouveau, elle vient modifier un droit préexistant.

La jurisprudence la définit comme celle qui se borne à reconnaître sans rien innover, un droit préexistant qu'une définition imparfaite a rendu susceptible de controverse(31) . C'est la raison pour laquelle elle prendrait alors effet à la date même de l'entrée en vigueur de la loi qu'elle interprète. Il y a lieu d'observer qu'une telle règle figurait dans la rédaction initiale de l'article 2 du Code civil dans ces termes :"Néanmoins la loi interprétative d'une loi précédente aura son effet du jour de la loi qu'elle explique, sans préjudice des jugements rendus en dernier ressort, des transactions, décisions arbitrales et autres passées en force de chose jugée".

La doctrine est partagée sur le caractère de la loi interprétative.

Pour certains, ces lois ne sont pas rétroactives, car elles auraient seulement déclaré ce qui préexiste(32). Ils justifient cette règle en observant que la loi interprétative fait littéralement corps avec la loi qu'elle interprète. Ils ajoutent que la nouveauté de la loi interprétative ne serait qu'apparente puisqu'elle se bornerait à révéler une règle qui existait déjà dans la loi antérieure. Il n'y aurait ainsi aucun conflit réel puisque les deux lois seraient en fait identiques. La rétroactivité de la loi interprétative ne serait donc qu'apparente.

M. Terré(33) pense, de son côté, que lorsqu'une loi contient quelque obscurité, si bien que son sens n'est pas facile à déterminer, le législateur peut alors édicter une nouvelle loi dont l'objet est simplement d'expliquer le sens de la loi précédente. En ce cas, la loi d'interprétation s'incorpore pour ainsi dire à la loi interprétée, elle ne fait plus qu'un avec elle. En conséquence, elle est rétroactive au jour où la loi ancienne est entrée en vigueur.

Quant à MM. Malaurie et Aynès(34), ils enseignent qu'une loi interprétative s'intègre à la loi qu'elle interprète, que son effet remonte au jour de cette loi et que c'est en ce sens qu'elle est, "par nature, rétroactive". Elle clarifierait en réalité une disposition antérieure ambiguë et controversée, sans créer de droits nouveaux, et ce serait pour ces deux raisons qu'elle s'intégrerait à la loi qu'elle interprète : il n'y aurait, de fait, ni atteinte à un droit acquis, ni rétroactivité.

Cependant, une autre partie de la doctrine conteste une telle analyse de la loi interprétative. Selon MM. J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan(35), l'assimilation de la loi interprétative à la loi interprétée n'est qu'une fiction. En réalité l'interprétation est rendue nécessaire par la période d'hésitations et d'incertitudes qui l'a précédée et dont il n'est pas possible de faire abstraction. En outre, en interprétant la loi, le législateur fait nécessairement

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un choix entre deux ou plusieurs sens possibles, ce qui constitue la création d'un droit nouveau.

De même MM. Mazeaud et Chabas(36) indiquent que la jurisprudence selon laquelle la loi interprétative rétroagit au jour où la loi ancienne est entrée en vigueur, est critiquée, car de telles lois créent toujours un état de droit nouveau : en effet, d'une part, le texte interprété était obscur, et son interprétation supprime cette obscurité en y substituant un système clair, d'autre part, de telles lois interviennent souvent à la suite d'une interprétation jurisprudentielle contre laquelle le législateur entend s'insurger, de telle sorte qu'il modifie l'état de droit qui s'était créé à la suite de la loi obscure.

Pour MM. B. Starck, H. Roland et L. Boyer(37), l'interprétation supprime l'obscurité du texte initial en y substituant un sens non équivoque, et si le législateur intervient, c'est le plus souvent pour briser une interprétation jurisprudentielle qui lui semblait plus opportune. Il y aurait donc modification de l'état du droit qui s'était instauré sous l'empire de la loi interprétée, et dans ces conditions, elle devrait être traitée comme une loi nouvelle, et ne saurait être affranchie de la règle de l'article 2 en l'absence de précision expresse du législateur.

Pour M. le professeur Molfessis(38), enfin, le raisonnement selon lequel en appliquant la loi nouvelle, le juge ne ferait tout simplement rien d'autre que d'appliquer le droit ancien, repose sur une fiction parfaitement grossière. D'après lui, s'il y a eu loi interprétative, c'est évidemment parce que l'interprétation précédemment retenue ne satisfaisait pas le législateur. La loi interprétative vient alors faire échec à une interprétation prétorienne : c'est un changement de jurisprudence d'origine législative. Il y a donc rupture avec le droit ancien, un droit ancien controversé et discuté certes, mais un droit désormais modifié. Voilà pourquoi, affirme-t-il, l'application aux instances en cours d'une loi interprétative consiste à lui conférer un effet rétroactif, ajoutant, cependant, qu'étant une loi, elle n'avait pas vocation naturelle à échapper aux règles qui régissent leur application dans le temps puisqu'elle modifie le droit positif.

2) la loi du 11 décembre 2001

Qu'en est-il, s'agissant de l'article 26 de la loi MURCEF ?

La loi du 11 décembre 2001 ne contient aucune disposition particulière concernant son application dans le temps. Le législateur n'a pas, non plus, dit expressément s'il s'agissait d'un texte interprétatif.

Mais le silence de la loi est indifférent, car il ne semble pas que le législateur ait mis au point une véritable technique pour préciser le caractère rétroactif ou non rétroactif de la loi qu'il adopte. Il apparaît au contraire que l'empirisme règne en la matière et que, d'une part, le législateur s'interroge rarement sur le point de savoir s'il entend conférer ou non un caractère rétroactif aux nouvelles dispositions, d'autre part, lorsqu'il le fait, sa réponse peut prendre des formes variables.

A titre d'exemple, sur les 116 lois promulguées en 2003, seules 4 d'entre elles comportent des dispositions transitoires. Les 112 autres ne font aucune référence à leur application dans le temps.

Ensuite, lorsque le législateur précise s'il confère ou non un caractère rétroactif à la loi en cause, il n'utilise pas systématiquement le même type de formule ;

• il peut indiquer que telle disposition s'applique aux instances en cours, en réservant ou pas le cas où une décision de justice irrévocable a été prononcée ;

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• il peut aussi indiquer simplement que la disposition en cause a un caractère interprétatif, ce qui implique qu'il entend lui conférer un caractère rétroactif ;

• inversement, il précise parfois expressément que la loi ne s'appliquera qu'aux procédures ouvertes après l'entrée en vigueur de la loi ou postérieurement à une certaine date (très proche de la publication de la loi), excluant dès lors l'application de la disposition en cause aux procédures en cours.

L'absence de technique législative fixe relative à la rétroactivité des lois a été confirmée par un administrateur à la commission des lois du Sénat, qui a indiqué que la question de l'application dans le temps des nouvelles dispositions n'était pas systématiquement examinée, et qu'elle ne l'était en réalité qu'exceptionnellement, lorsque le Gouvernement ou un parlementaire attirait l'attention sur ce point.

L'étude de la jurisprudence montre que les juridictions et la Cour de cassation ont régulièrement procédé à la recherche du caractère interprétatif de lois muettes quant à leur application dans le temps, et ont penché selon les cas pour un caractère interprétatif ou non alors même que la rédaction des dispositions en cause pouvait être semblable. Il faut noter qu'elle a aussi, lorsque le législateur avait indiqué expressément qu'il entendait donner un caractère interprétatif à telle ou telle disposition, vérifié la réalité de ce caractère dit interprétatif, pour parfois l'écarter .

En l'espèce, les juridictions et la Cour de cassation en particulier se sont prononcées et ont retenu que le texte en cause avait un caractère interprétatif.

Par des arrêts du 27 février 2002(39) la troisième chambre civile a dit "qu'en complétant le troisième alinéa de l'article L. 145-38 du Code de commerce par les mots "par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33 et", le législateur, sans rien innover, n'a fait que préciser par une référence expresse à l'article L. 145-33 du Code de commerce, le caractère dérogatoire de cet alinéa qui donnait lieu à un abondant contentieux, d'où il suit que ce texte, étant interprétatif, est applicable aux instances en cours à la date de la publication de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001" .

Elle a, depuis, par quatre arrêts des 18 février 2003 et 1er avril 2003(40), réaffirmé le caractère interprétatif de la loi MURCEF et appliqué aux instances en cours, y compris devant la Cour de cassation, l'article 26 de la loi.

D'autres juridictions, l'ont suivie :

La cour d'appel de Caen, par un arrêt du 17 avril 2003(41) a jugé que "dépourvue de pouvoir innovant, la loi ne caractérise pas une ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice, dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire du litige et n'est pas incompatible avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme".

La cour d'appel de Paris (16ème B), dans un arrêt rendu du 7 février 2003(42), soit immédiatement après l'arrêt dont l'Assemblée est saisie, a repris les motifs des arrêts de la troisième chambre du 27 février 2002.

Enfin cette solution a été entérinée par la Cour de cassation, qui, saisie pour avis, a, le 29 avril 2002, répondu "Attendu que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par arrêt du 27 février 2002, jugé que l'article 26 de la loi du 11 décembre 2001 était interprétatif et partant applicable aux instances en cours à la date de la publication de cette loi, dit n'y avoir lieu à avis". Ce faisant, elle a invité les juges des loyers à qualifier ce texte d'interprétatif.

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La cour d'appel de Versailles, dans son arrêt du 6 février 2003 énonce "qu'aux termes de l'article 2 du Code civil, la loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif ; qu'il est toutefois admis que les lois interprétatives, comme l'est la loi MURCEF, sont d'application immédiate aux instances en cours"

Ce caractère interprétatif n'a pas été discuté devant la cour d'appel. Il ne l'est pas plus par les parties au pourvoi.

a - Cependant l'Assemblée plénière peut estimer que l'article 26 de la loi MURCEF est un texte modificatif et non interprétatif.

Dans ce cas, il lui appartient de rechercher, au regard du principe de la non rétroactivité de la loi posé par l'article 2 du Code civil, si l'arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles est justifié par la simple mise en oeuvre des règles relatives à l'application dans le temps de la loi.

Sur ce point, s'agissant des effets futurs des situations juridiques, une distinction a été opérée par la doctrine entre les effets des situations non contractuelles et les effets des contrats : la loi nouvelle s'applique immédiatement aux situations juridiques (état de citoyen, de père, d'époux, de propriétaire...) et leurs effets futurs sont déterminés par la loi seule(43), tandis que les effets des contrats conclus antérieurement à la loi nouvelle, même s'ils se réalisent postérieurement à cette loi, demeurent régis par la loi sous l'empire de laquelle ces contrats ont été passés(44).

Toutefois, en matière contractuelle, la survie de la loi ancienne est cantonnée par la jurisprudence qui fait appel à la notion d'effet légal du contrat . Il a été jugé qu'une loi nouvelle régit les effets spécialement attachés par la loi à un contrat en cours(45). Il ne s'agit plus, en effet, d'une situation contractuelle, mais légale dont l'existence et le contenu sont déterminés par la loi. Les effets légaux d'un contrat sont donc régis par la loi qui est en vigueur au moment où ils se produisent, même si elle est postérieure à la conclusion du contrat.

Reste à savoir ce qu'on entend par "effets des situations juridiques non définitivement réalisées".

En l'espèce s'agit-il du jour où naît le droit à révision, ou du jour où la révision est fixée par le juge ?

Si l'on doit se placer, pour déterminer la loi applicable, au jour où naît le droit à révision du bail commercial, c'est-à-dire, selon l'article L. 145-38 du Code de commerce, trois ans au moins après la date d'entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé, l'arrêt de la cour d'appel de Versailles se trouve nécessairement justifié, car, ce droit étant né antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci n'a pas à être appliquée.

Mais cette solution paraît contraire à la jurisprudence de la troisième chambre telle qu'elle résulte de nombreux arrêts, qui décide que les dispositions nouvelles doivent recevoir application dans les instances en cours au moment de son entrée en vigueur, lorsque les effets des situations juridiques qu'elles concernent, quoiqu'ayant pris naissance avant cette date, n'étaient pas définitivement réalisés"(46).

L'application de cette jurisprudence vous conduirait alors à casser à l'arrêt, car, à la date d'entrée en vigueur de la loi MURCEF , le droit à révision de la société Castorama était né, mais les effets de cette situation juridique n'étaient pas définitivement réalisés tant que la cour d'appel n'avait pas statué.

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En revanche, vous ne pourriez que rejeter le pourvoi n° 02-18.188 qui suppose que le texte dont on demande l'application à l'instance pendante devant la Cour de cassation soit interprétatif.

b - Si l'Assemblée plénière considère que l'article 26 de la loi du 11 décembre 2001 a été justement qualifié d'interprétatif, il lui appartient de dire s'il doit être soumis à un contrôle de conventionnalité, en raison de son effet rétroactif.

Pour cela, la Cour doit se déterminer sur le point de savoir si la loi interprétative s'incorpore au droit ancien qu'elle interprète, ce qui pourrait la protéger, par nature, de tout contrôle de conventionnalité, au regard de l'article 6.1 de la Convention des droits de l'homme, dès lors qu'une telle analyse rend inutile l'examen de sa conformité aux principes de prééminence du droit, de sécurité juridique et de séparation des pouvoirs, ou si au contraire, étant simplement rétroactive, elle doit subir un tel contrôle.

A cet égard, il doit être relevé que la Cour européenne, dans l' application qu'elle fait de l'article 6.1 de la Convention, ne s'attache pas à la qualification de la loi, rétroactive, de validation ou interprétative, mais recherche uniquement, de façon concrète, l'intention du législateur, afin de déterminer si ce dernier n'a pas voulu intervenir dans le règlement de litiges. Ainsi, dans l'affaire X... (requête n° 00024846/94), la Cour de cassation avait fait application de la loi, intervenue postérieurement à la décision de la cour d'appel, en considération du fait qu'il ne s'agissait pas d'une loi de validation, mais d'une loi supplétive, intervenue pour se substituer à des dispositions conventionnelles inapplicables. La Cour européenne, elle, ne rentre pas dans cette logique purement formelle, mais s'attache à l'intention du législateur, à savoir le règlement au profit de l'Etat d'un litige dont la solution n'était pas encore définitivement établie(47).

Sur cette question, il peut être fait état, bien qu'il ne se réfère pas à la notion de loi interprétative, d'un arrêt du 22 février 2000(48), concernant la validité de la loi du 22 juillet 1993, qui, interprétant l'article 78 du Code de la nationalité, excluait l'assimilation à la résidence en France de la présence dans l'armée française, pour la conservation de la nationalité française par les personnes originaires des anciens territoires d'outre-mer, par lequel la première chambre a rejeté le pourvoi soutenant que le texte violait les principes de non-rétroactivité, de prééminence du droit et de non-ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice, au motif que la loi avait eu pour objet de modifier une jurisprudence et non d'influer sur le dénouement judiciaire du litige.

La première chambre de la Cour a également rendu, dans d'affaire dite du "tableau d'amortissement", un certain nombre de décisions qui peuvent être rappelées.

Une jurisprudence de la Cour de cassation avait frappé de la déchéance des intérêts les prêteurs n'ayant pas remis à l'emprunteur un échéancier des amortissements en même temps que l'offre préalable. Une loi n° 96-314 du 12 avril 1996 a alors validé, sous certaines conditions, les contrats de crédit immobilier, prévus par le Code de la consommation, passés avant le 31 décembre 1994, selon la pratique qu'avait sanctionnée la Cour de cassation et a imposé, pour l'avenir, une définition précise de l'échéancier d'amortissement exigé dans les offres de prêt immobilier, consacrant ainsi, mais pour l'avenir seulement, la jurisprudence de la Cour de cassation.

C'est alors que, dans deux arrêts du 20 juin 2000(49) concernant des affaires où était mise en cause la conventionnalité de l'article 87-1 de cette loi, la première chambre a jugé que "l'intervention du législateur, dans l'exercice de sa fonction normative, n'avait eu pour objet

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que de limiter, pour l'avenir, la portée d'une interprétation jurisprudentielle et non de trancher un litige dans lequel l'Etat aurait été partie".

Cette décision avait précisément été critiquée en ce qu'elle "suggérait directement l'oubli de toutes les contraintes supra-législatives, protectrices de la sécurité juridique"(50).

Elle a aussi été critiquée par M. B. Mathieu(51) pour qui le fait que la loi puisse être considérée comme interprétative ne modifie pas sa nature et sa portée : il s'agissait d'une intervention du législateur dans le contentieux juridictionnel par modification des conditions de légalité d'un acte. L'intervention du législateur avait donc eu pour objet d'influer sur la solution de litiges pendants devant le juge et une telle intervention supportait en quelque sorte, selon lui, une présomption d'inconventionnalité.

Il est vrai que par la suite, la première chambre a modifié sa position en décidant tout d'abord "que l'article 6, paragraphe 1, n'avait pas pour but d'interdire au législateur national de modifier les règles du droit substantiel mais de garantir aux parties les principes d'égalité, de contradiction et de loyauté des débats", et que par suite "en ce qu'il était destiné à régulariser des situations anciennes en vue d'éviter, dans un souci d'intérêt général, le développement du contentieux bancaire et les inconvénients économiques subséquents, l'article 87-1 de la loi du 12 avril 1996 ne contrevenait pas aux prescriptions de ce texte(52)".

Puis, par un arrêt du 29 avril 2003(53), elle maintient sa décision, mais en reprenant cette fois les conditions de conventionnalité posées par la Cour européenne, c'est-à-dire en jugeant qu'il existait en l'espèce d'impérieux motifs d'intérêt général.

2 - La présence de l'Etat au litige

Si l'Assemblée plénière décide que l'article 26 de la loi MURCEF est un texte interprétatif qui doit être soumis à un contrôle de conventionnalité, il lui faudra répondre ensuite à la deuxième branche du moyen du pourvoi n° 03-13.617, qui soutient que la restriction apportée par la Cour européenne à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice est limitée aux litiges dans lesquels l'Etat, ou une autre personne de droit public, est partie.

La doctrine est partagée sur l'exigence de la présence de l'Etat pour qu'il y ait ingérence répréhensible du législateur.

Le professeur Bertrand Mathieu(54) estime qu'il serait contraire au principe de la séparation des pouvoirs que le pouvoir juridictionnel ne soit protégé des interventions du législateur que lorsque l'Etat est partie au procès et que les droits légitimes des parties ne soient défendus par la Convention que lorsque l'Etat est en face d'eux". Il observe en outre que le Conseil constitutionnel n'établit pas cette distinction, non plus que le Conseil d'Etat, qui par le biais de l'erreur manifeste d'appréciation, procède au contrôle des objectifs poursuivis par le législateur.

Il a réitéré cette analyse, à propos de l'arrêt du 24 janvier 2003, en indiquant que la règle a vocation à s'appliquer que l'Etat soit ou non partie au litige. Pour lui, l'exigence relative à la présence de l'Etat partie au litige comme condition d'application de la règle ainsi définie cadrerait mal avec la logique de la jurisprudence européenne. Ainsi, la Cour européenne se réfère largement, en matière de droit à un procès équitable aux principes de sécurité juridique ou de confiance légitime voire même à la théorie des apparences. Or cette appréciation du caractère inéquitable de la procédure prend largement en compte la situation subjective du justiciable, au regard de laquelle la présence de l'Etat au litige, qu'elle soit directe ou indirecte, est indifférente. Par ailleurs, depuis 1985,(55) la Cour estime que les obligations que la Convention fait peser sur l'Etat peuvent impliquer l'adoption de mesures visant à ce que soit

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assuré le respect des dispositions de la Convention européenne jusque dans les relations des individus entre eux. Il serait alors paradoxal de considérer que l'Etat doit protéger l'individu non seulement contre les atteintes portées par les autorités publiques, mais également contre celles commises par les individus et d'admettre que l'Etat puisse intervenir pour résoudre un litige en faveur de l'une des parties au procès sans violer l'article 6 de la Convention européenne au seul motif qu'il n'est pas partie au procès.

D'autres auteurs observent que la neutralisation des lois rétroactives, au moyen de la Convention européenne des droits de l'homme, par la Cour européenne relève de deux techniques différentes tendant aux mêmes fins : selon l'une, le droit affecté par la loi nouvelle est qualifié de bien, au sens de l'article 1er du protocole n° 1, et partant, l'obstacle légal, survenu en cours de procédure, peut être considéré comme une ingérence disproportionnée dans le droit de propriété du requérant, selon la seconde, le principe d'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire d'un litige, en sorte que la loi rétroactive emporte violation de l'article 6.1. Et seule la première technique aurait vocation à s'appliquer d'une manière générale quelque que soit la qualité respective des parties au procès déjà engagé, tandis que celle qui est fondée sur l'article 6.1 semble réservée aux hypothèses dans lesquelles l'Etat est, en réalité, partie aux procès auxquels il fait mettre prématurément fin par une loi rétroactive destinée à sauvegarder ses propres intérêts financiers(56).

La Cour européenne n'a jamais elle-même affirmé expressément que le domaine d'incompatibilité était limité aux lois de validation prises au profit de l'Etat lui-même, partie à l'instance, ou, plus largement, d'une autorité publique directement intéressée par la solution du litige.

Cependant, même si les espèces dont elle a eu à connaître mettaient en jeu de tels intérêts, force est de constater que, lorsqu'elle a affirmé que, pour satisfaire à l'exigence d'un procès équitable, si, en principe le pouvoir législatif n'est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable, consacrés par l'article 6, s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire du litige, elle n'a jamais ajouté qu'il ne pouvait s'agir que de litiges dans lesquels l'Etat était partie.

Enfin, pour revenir à l'affaire "du tableau d'amortissement", il apparaît que la première chambre de la Cour, présidée alors par le premier président de la Cour, a, le 29 avril 2003, examiné la conventionnalité de l'article 87-1 de la loi du 12 avril 1996 sans se référer au fait que l'Etat ait ou non été partie au procès, abandonnant ainsi une précédente jurisprudence selon laquelle ce texte "n'a eu pour objet que de limiter, pour l'avenir, la portée d'une interprétation jurisprudentielle et non de trancher un litige dans lequel l'Etat aurait été partie".

Si votre Assemblée retient que la restriction apportée par la Cour européenne, dans le cadre de l'application de l'article 6.1 de la Convention, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice, à supposer qu'elle s'applique à une loi interprétative, n'est pas limitée, comme le dit l'arrêt de la cour d'appel de Versailles, aux cas où l'Etat ou toute autre personne de droit public serait partie au litige, mais a vocation à s'appliquer à l'ensemble des procédures, elle devra enfin procéder à un contrôle de la proportionnalité entre les objectifs poursuivis par le législateur et les exigences relatives à la protection des droits individuels et du droit au procès équitable, selon les critères définis par la Cour européenne des droits de l'homme, et repris par la décision de l'Assemblée plénière dans son arrêt du 23 janvier 2003

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relatif à la validité des heures d'équivalence, ce qui conduit à rechercher s'il est justifié en l'espèce d'impérieux motifs d'intérêt général.

V - LES IMPÉRIEUX MOTIFS D'INTÉRÊT GÉNÉRAL

La Cour européenne des droits de l'homme admet l'ingérence du législateur si celle-ci tend à un but légitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Elle invite toutefois les juges à traiter "avec la plus grande circonspection les raisons avancées pour justifier de pareilles mesures"(57). Il faut, dit-elle, que les motifs d'intérêt général présentent un caractère impérieux.

L'exercice du contrôle de conventionnalité d'une loi de validation devant s'effectuer en prenant en compte la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, il appartient en conséquence à la Cour de cassation d'apprécier l'existence des motifs présentant ce caractère impérieux d'intérêt général, puisqu'ils sont érigés en critère de droit par la juridiction de Strasbourg. Sans se contenter d'un simple contrôle de motivation, elle doit aller plus loin et se livrer, abstraction faite de la motivation des juges du fond, à sa propre appréciation du texte en cause au regard du critère des motifs impérieux d'intérêt général.

Elle a procédé à ce contrôle à l'occasion de l'affaire examinée par l'Assemblée plénière le 24 janvier 2003. M. le professeur B. Mathieu(58) approuve sa démarche. Il appartient, dit-il, au juge du droit de dire la règle juridique applicable, et écarter ou non l'application de la loi relève au premier titre de cette mission. Laisser au juge du fond l'appréciation souveraine de l'intérêt général poursuivi par le législateur revient à lui laisser la fonction de déterminer souverainement le droit applicable. Or l'uniformité de la règle de droit est l'une des exigences majeures du principe d'égalité de la loi formulée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme.

La Cour est ainsi conduite à apprécier la force de l'intérêt général qui a présidé à l'élaboration de l'article 26 de la loi MURCEF, c'est-à-dire à sonder l'intention profonde du législateur et la nécessité du texte adopté(59) (Kibalo Adom "Les validations législatives et le contrôle judiciaire de l'opportunité de la loi, D. 2001, page 2445 et note Attias sous Civ. 1, 21 mars 2000, D. 2000, page 593).

Une telle recherche peut être faite par l'examen des travaux préparatoires à la loi et des débats parlementaires(60).

Aucune disposition n'est relative de près ou de loin aux baux commerciaux dans le projet de loi n° 2990 relatif à des mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, déposé le 18 avril 2001, et discuté le 2 mai 2001 à l'Assemblée nationale.

Le 23 mai 2001, M. Marini, rapporteur de la commission des finances au Sénat, dépose son rapport sur le projet de loi. Il n'évoque à aucun moment le problème soulevé par la fixation du loyer du bail commercial révisé, de même qu'aucun autre rapporteur pour avis .

Le projet de loi est débattu au Sénat les 5, 6 et 7 juin 2001. Le 6 juin, M. Marini dépose un amendement, aux fins de voir modifier l'article L. 145-36 du Code de commerce, au soutien duquel il fait valoir que "la Cour de cassation par un arrêt du 19 avril 2000, a estimé, et c'est a priori une décision assez surprenante, qu'un loyer commercial révisé de manière triennale ne peut excéder la valeur locative du bien donné à bail. Cet arrêt pose un réel

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problème de compréhension et d'application. En effet, jusqu'à présent, le loyer fixé au début du bail faisait l'objet d'une révision triennale limitée au jeu des indices - hausse ou baisse de l'indice du coût de la construction - sauf modification des facteurs locaux de commercialité... Si l'on devait autoriser tous les trois ans une modification judiciaire du loyer en se recalant systématiquement sur la valeur locative du bien mis à bail,... on assisterait à un véritable bouleversement de l'économie de la convention intervenue entre les parties et on créerait un élément très préoccupant d'imprévisibilité et d'insécurité juridique. L'arrêt du 19 avril 2000 de la Cour de cassation a fait naître une forte incertitude dans les milieux professionnels, dans l'esprit des investisseurs qui se portent en particulier sur le marché professionnel de Paris. Ces incertitudes sont préjudiciables au développement de l'immobilier d'entreprise. Il n'échappera à personne que ce secteur joue un rôle économique majeur. Pour lui, l'absence de révision, à la hausse comme à la baisse, en cours de bail permettait à chacune des parties d'avoir une visibilité de ses engagements ou de son investissement immobilier sur le long terme, et devait être un élément puissant pour faciliter la titrisation du marché des prêts immobiliers, et devait donc faciliter la compétitivité des sites parisiens aux yeux des grands investisseurs professionnels". L'amendement de M. Marini est adopté par le Sénat et figure tel quel, dans l'article 13- sexies du projet transmis à l'Assemblée nationale. Lors du débat le 28 juin 2001, l'article 13- sexies dans sa rédaction issue du Sénat est supprimé, mais est adopté l'amendement de M. Balligand, qui sera finalement l'article 26 de la loi MURCEF, sur avis favorable de Mme Bricq et du représentant du Gouvernement, au motif qu'il faut assurer la sécurité des baux commerciaux et rééquilibrer la jurisprudence.

L'exposé des motifs de l'amendement de M. Balligand est ainsi rédigé :

"Il est proposé de modifier l'article L. 145-38 du Code de commerce, pour mettre un terme à une situation d'une grande confusion juridique, qui touche les relations contractuelles entre bailleurs et preneurs, régies par le Code de commerce. En effet, l'équilibre des contrats de bail repose depuis plusieurs dizaines d'années sur une lecture disjointe des articles L. 145-33 et L. 145-38 du Code de commerce, qui fixent une borne à la hausse et à la baisse à la révision triennale des loyers. Cependant, l'évolution récente de la jurisprudence lie ces deux articles et autorise une révision triennale sur le fondement de la valeur locative, en levant la contrainte d'une variation de plus de 10 % de la valeur locative entraînée par une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité. Cette situation est préjudiciable sur le plan juridique et néfaste sur le plan économique. Au plan juridique, même avec un contrat d'une durée supérieure à trois ans, ni le propriétaire bailleur, ni le preneur n'auront la garantie du respect du contrat conclu. Au plan économique, cela revient à demander aux parties de s'engager pour une période au cours de laquelle elles ne connaîtront pas les conditions financières de leur engagement, et d'accepter par avance cette incertitude. ...Il est indispensable de rétablir la sécurité des contrats conclus par les propriétaires bailleurs et leurs locataires, et, par là même de prévenir tout risque de désordre économique et juridique.

On peut ainsi identifier plusieurs objectifs, clairement mis en avant par le législateur. Les uns relèvent de l'appréhension du principe de sécurité juridique, les autres sont d'ordre économique :

1 - les incertitudes juridiques nées de l'arrêt de la Cour de cassation et les controverses nées de l'opposition de certaines juridictions à la jurisprudence de la Cour suprême.

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Malgré l'article 5 du Code civil, qui prétendait interdire les règlements de règlement, il est généralement admis aujourd'hui que la jurisprudence est une source de droit et que la Cour de cassation dit la règle. C'est là l'effet de toute décision dont le contenu est admis au-delà du cercle des parties au litige. Dès lors qu'une décision de la Cour de cassation est reconnue par les juridictions inférieures comme une ligne à suivre, elle a un effet normatif. Dès lors, dit M. Mouly(61), que cette décision instaure l'unité de la jurisprudence, et s'impose par l'autorité morale et hiérarchique de son auteur, elle devient norme. L'effet normatif donne une efficacité erga omnes à la solution du droit que contiennent certains arrêts des cours supérieures et concrétise la fonction unificatrice de la Cour de cassation. Les raisons de cet effet normatif sont en outre élargies à la nécessaire intervention du juge pour compléter la loi ou pour suppléer la carence du législateur, pour réagir aux besoins du corps social et pour formaliser les évolutions de la communauté des juristes.

Les évolutions jurisprudentielles, peuvent être certes, source d'instabilité et d'incertitude, car il est impossible de savoir avant la décision quelle interprétation de la norme juridique sera retenue. En conséquence les créations jurisprudentielles et les revirements de jurisprudence peuvent être la cause d'incertitudes et d'un sentiment d'insécurité pour les justiciables. Mais, liées à l'évolution du droit et de la société, elles sont également nécessaires et souvent salutaires. En conséquence, sans doute vaut-il mieux ne pas assimiler "tout revirement de jurisprudence à une insécurité juridique préjudiciable à l'intérêt général", sauf à priver la jurisprudence de tout pouvoir d'évolution et d'adaptation de la règle de droit.

Le rappel qui a été fait de la jurisprudence de la Cour de la cassation en matière de révision triennale des baux commerciaux, montre que l'arrêt du 19 avril 2000, vilipendé par le législateur, résultait d'une mutation déjà ancienne de la position de la troisième chambre commencée dès l'arrêt du 29 avril 1986 et poursuivie, en raison notamment de la chute des valeurs locatives, en 1991 et 1992, traduisant sa volonté que le prix du bail corresponde le plus possible à la réalité de la valeur du marché dans une économie d'essence libérale, où un loyer surévalué aurait un effet anti-économique, car il mettrait en péril l'exploitation commerciale. Force est de constater que le législateur n'a pas réagi lorsque la troisième chambre civile a rendu l'arrêt dit Privilèges du 24 janvier 1996, pourtant abondamment commenté, affirmant que " le prix du bail révisé en application de l'article 27 du décret du 30 septembre 1953 ne peut, en aucun cas, excéder la valeur locative". Or la loi qui combat la jurisprudence doit être prompte. Il n'y a, selon M. Malaurie(62) de combat que dans la promptitude : le législateur ne riposte à une jurisprudence que s'il agit rapidement après sa naissance. Sinon, son intervention relève des règles normales de la formation du droit.

En outre, compte tenu du caractère constant de cette évolution de la jurisprudence, la prévisibilité était assurée pour les contractants.

Commentant l'article 26 de la loi du 11 décembre 2001, Mme Auque(63) affirme que le nouveau texte "perturbe gravement l'équilibre du statut des baux commerciaux, auquel était progressivement parvenue la Cour de cassation par l'élargissement de la liberté contractuelle et la réduction du plafonnement".

M. Jehan-Denis Barbier(64), se plaçant sur le terrain de la stabilité contractuelle, indique que c'est précisément la révision triennale du loyer qui garantit cette stabilité. Il cite, à cet égard,

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les professeurs Derruppé et Brière de l'Isle et MM. Maus et Lafarge dans leur traité de 1979(65) pour qui "rééquilibrer les obligations réciproques des parties demeure l'objectif de la révision des loyers". Et pour assurer une stabilité raisonnable dans les relations des parties, la périodicité de trois ans, fixée dès l'origine du statut, demeure la règle. Il s'agirait d' une règle d'ordre public qui intervient pour protéger le contrat dans la durée.

Or, s'agissant de la liberté contractuelle, entendue comme le respect par le législateur des dispositions contractuelles en vigueur, ne faut-il pas rappeler que le Conseil constitutionnel prend en compte certaines des exigences liées au respect des contrats en cours. Il a, en effet, affirmé(66) que "le législateur ne saurait porter à l'économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. En conséquence, il n'est pas évident que le texte de loi soumis au contrôle de conventionnalité réponde à un objectif de sécurité juridique, laquelle était assurée au terme de l''évolution déjà ancienne et constante de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Par ailleurs, si la Cour européenne, dans ses arrêts précités, n'a pas précisément défini ce qu'il fallait entendre par "d'impérieux motifs d'intérêt général", elle a, en revanche, nettement écarté un certain nombre d'arguments mis en avant par les parties.

Ainsi, dans son arrêt Zielinski, après avoir observé le contexte dans lequel la loi de validation était intervenue, elle note que c'est à l'occasion des débats parlementaires, portant sur une loi relative à la santé publique et à la protection sociale et peu après qu'ait été rendu, sur renvoi après cassation, un arrêt favorable aux salariés, qu'un amendement fut proposé relatif à l'indemnité de difficultés particulières. Elle retient encore que celui-ci a été repris dans l'article 85 de la loi votée le 18 janvier 1994 et a entériné, purement et simplement, la position adoptée par l'Etat dans le cadre des procédures pendantes. Elle dit alors que la jurisprudence de la cour d'appel avait pourtant clarifié le débat, dans le respect du cadre que lui avait fixé la Cour de cassation, et qu'il appartenait donc à cette dernière et non au législateur, de régler les contrariétés de jurisprudence(67), pour autant qu'elles aient perduré après l'arrêt de renvoi.

En d'autres termes, ainsi que le note M. Guinchard commentant cette décision, la CEDH a retenu que les impérieux motifs d'intérêt général n'étaient pas remplis car les divergences de jurisprudence sont inhérentes à l'organisation judiciaire française et la Cour de cassation a pour mission de les régler. Une divergence de jurisprudence doit être réglée par le juge de cassation et pas par le législateur.

Et M. P.Y. Gautier(68), d'ajouter que, dans la mesure où les batailles acharnées que se sont livrées depuis plusieurs années les propriétaires et les bailleurs montrent que la loi ancienne n'avait rien d'une évidence, dans le sens finalement retenu par la loi nouvelle, en vérité, celle-ci est venue trancher une controverse en imposant son interprétation au juge. Une analyse, cependant contraire a été faite par M. Monéger(69) qui soutient que l'intervention du législateur ne vise qu'à rétablir l'application de la loi tel que le Parlement l'avait voulue en mai 1965 : "ce que le Parlement a voulu dire, c'est ce que les juges qui résistent à l'analyse de la Cour de cassation ont continué à dire.".

Il appartiendra à l'Assemblée plénière de dire où se trouve la prévisibilité de la législation, entendue comme la possibilité reconnue à l'opérateur économique ou au contractant d'évoluer

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dans un environnement juridique sûr, parce qu'à l'abri des aléas et des revirements impromptus affectant les normes du droit.

2 - Les motifs d'ordre économique

Des débats parlementaires, il résulte que le législateur a voulu protéger les investisseurs qui se portent en particulier sur le marché professionnel de Paris. Pour lui, l'absence de révision, à la hausse comme à la baisse, en cours de bail permettait à chacune des parties d'avoir une visibilité de ses engagements ou de son investissement immobilier sur le long terme, et devait être un élément puissant pour faciliter la titrisation du marché des prêts immobiliers, et devait donc permettre la compétitivité des sites parisiens aux yeux des grands investisseurs professionnels.

Les commentateurs se sont divisés sur le point de savoir si, au regard des objectifs annoncés, la loi était justifiée par un intérêt général. Leurs divergences mettent ainsi en évidence que la qualification du caractère impérieux de l'intérêt général poursuivi peut être affectée d'une large part de subjectivité.

Cette difficulté ressort encore des critiques faites à l'arrêt du 24 janvier 2003. En l'espèce, c' était l'enjeu financier qui était au coeur du débat. Il convenait de déterminer si le péril financier qui menaçait les associations d'employeurs chargés d'un service public concernant les personnes en difficulté constituait un motif impérieux d'intérêt général.

Selon M. Mathieu(70), l'intérêt financier ne suffit pas par lui-même à constituer un motif impérieux d'intérêt général, il faut qu'il mette en cause d'autres exigences. La Cour de cassation aurait suivi ce raisonnement en considérant que l'intervention du législateur était destinée à aménager les effets d'une jurisprudence nouvelle de nature à compromettre la pérennité du service public de la Santé et de la Protection sociale auquel participent les établissements pour personnes inadaptées et handicapées. S'agissant donc de la continuité du service public dans des domaines qui relèvent du champ constitutionnel, la protection de la santé et de l'action sociale, il estime que la décision est à l'abri de toute critique.

En revanche, Mme Paricard-Pioux(71) estime que la loi de validation en cause ne répond pas au motif impérieux d'intérêt général, puisque le motif de cette loi était purement financier, et que les pouvoirs publics avaient été négligents dans la gestion des heures d'équivalence, manifestant le caractère non impérieux du motif. Elle pense en conséquence, que l'arrêt peut faire craindre une condamnation de la France par la Cour européenne.

Cependant, des lignes directrices sont à l'évidence dictées par les décisions de la Cour de Strasbourg. Il convient de redire que, loin de se contenter d'un intérêt général, celle-ci exige un impérieux motif d'intérêt général.

Il faut donc rechercher si l'article 26, "fruit d'une discussion assez longue entre le Gouvernement et les bailleurs", selon l'arrêt attaqué, ce qui est de nature à faire croire qu'il vient satisfaire des intérêts catégoriels, peut être regardé comme sous-tendu par un impérieux motif d'intérêt général, constitué par le souci de voir se pérenniser le développement de l'investissement immobilier sur le long terme, ainsi que corrélativement la titrisation du marché des prêts immobiliers, facteurs de croissance économique pour le pays tout entier.

A cet égard, peuvent être rappelés les chiffres mis en avant par M. Marini selon lequel ce secteur de l'immobilier d'entreprise représente, pour les travaux réalisés en constructions

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neuves, et en opérations d'entretien, 86 milliards de francs de chiffre d'affaires annuel, 180 000 emplois directs et 110 000 emplois indirects.

Sur cette question, la doctrine se divise, comme elle l'avait fait à propos de la jurisprudence de la troisième chambre, selon qu'elle critiquait ou non la position de celle-ci.

Enfin, on peut se poser la question de savoir si l'impérieux motif d'intérêt général, ne serait pas de rechercher la "paix juridique", c'est-à-dire l'application uniforme pour tous les contractants de la norme de droit, afin de ne pas créer une inégalité regrettable entre eux. Une telle solution présenterait aussi l'avantage d'apaiser la doctrine sur le sens à donner à un texte sur lequel les auteurs se sont affrontés pendant trop d'années.

CONCLUSION

L'Assemblée plénière peut, en définitive, appréhender de manières très diverses les pourvois qui lui sont soumis.

1 - Tout d'abord, elle peut décider que l'article L. 145-38 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 11 décembre 2001 ne permettait pas, lors de la révision triennale d'un bail commercial, et en l'absence d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, de fixer, à la demande du locataire, le loyer à la valeur locative lorsque celle-ci se révèle inférieure au loyer contractuel.

Dans ce cas, elle devra casser les deux arrêts, qui ont fixé le loyer à la valeur locative, laquelle était inférieure au loyer contractuel.

2 - Si, au contraire, elle approuve la jurisprudence dite "Privilèges", elle devra dire si l'article 26 de la loi du 11 décembre 2001 est ou non interprétatif.

a - Si elle juge que ce texte n'est pas interprétatif, elle devra rechercher si l'arrêt de la cour d'appel de Versailles est, au regard du principe de la non rétroactivité de la loi posé par l'article 2 du Code civil, justifié par la simple mise en oeuvre des règles relatives à l'application dans le temps de la loi. Elle rejettera le recours si elle estime qu'il faut se placer au jour où naît le droit à révision pour déterminer la loi applicable, elle cassera la décision si elle retient que le nouveau texte doit s'appliquer aux effets des situations juridiques qu'il concerne, qui, quoiqu'ayant pris naissance avant son entrée en vigueur, n'étaient pas définitivement réalisés. Elle devra nécessairement rejeter le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Lyon.

b - Si elle considère que l'article 26 de la loi MURCEF a justement été qualifié d'interprétatif, il lui appartiendra de dire s'il doit être soumis ou non à un contrôle de conventionnalité, en application des principes de prééminence du droit, de sécurité juridique et de séparation des pouvoirs.

- Si elle décide qu'il n'y a pas lieu de procéder à un tel contrôle, en raison du caractère spécifique de la loi interprétative qui s'incorpore à la loi interprétée, l'Assemblée plénière devra dire le texte nouveau applicable aux instances en cours à la date de sa publication, et

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même à celles pendantes devant la Cour de cassation, et devra casser, en conséquence les deux arrêts qui lui sont soumis, pour avoir fait application de la jurisprudence antérieure.

- Si elle estime que ce texte doit être soumis au contrôle de conventionnalité , elle devra se prononcer sur le point de savoir si la restriction apportée par la Cour européenne à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice est limitée aux seuls litiges dans lesquels l'Etat, ou une autre personne de droit public, est partie, et si la loi nouvelle est justifiée par d'impérieux motifs d'intérêt général :

- dans le cas où la Cour estimerait que la restriction n'est pas limitée aux litiges où l'Etat est partie, et qu'il existe en l'espèce d'impérieux motifs d'intérêt général, elle devra casser l'arrêt de la cour d'appel de Versailles, pour avoir refuser de faire une application immédiate à l'instance en cours de l'article 26 de la loi MURCEF.

S'agissant de l'arrêt de la cour d'appel de Lyon, une dernière difficulté apparaît dans la mesure où il est antérieur à la publication de la loi. En principe, l'application des lois nouvelles aux instances en cours ne concerne que les instances au fond. L'instance en cours s'achève par la décision des juges du fond qui constitue une décision passée en force de chose jugée. Pour cette raison, l'instance devant la Cour de cassation n'est pas une instance en cours au sens des dispositions transitoires : la loi nouvelle ne peut donc être appliquée pour la première fois devant la Cour de cassation (T. Bonneau, juris-classeur civil, fasc. 20, n°s 53 et suivants). Cette règle rejoint les principes dégagés par la Cour européenne, pour laquelle, la rétroactivité, lorsqu'elle est justifiée, ne peut pas porter atteinte à des décisions ayant force de chose jugée.

- enfin, si l'Assemblée décide, soit que le contrôle de conventionnalité n'a pas lieu d'être lorsque l'Etat n'est pas partie au litige, soit que la loi n'est pas justifiée par d'impérieux motifs d'intérêt général, elle sera bien sûr amenée à rejeter les deux pourvois.

__________________

1. Civ. 3, 16 avril 1973 B n° 289 (Dallez 1974 page 437 notre critique Malaire ; JCP 1973 II n° 17486 note approbative Boccara). Civ. 3 18 juillet 1979 B n° 158 (Revue des loyers 1979 page 520 ; Revue de droit immobilier 1980 page 420 obs. Deruppé).

2. Civ. 3, 11 mai 1982 B n° 119 (Revue des loyers 1983 page 156 ; RTD Com 1983 page 226 obs. Pedamon).

3. Civ. 3, 29 avril 1986 (Loyers et copropriété 1986 n° 349). Civ. 3, 1er juillet 1987 B n° 135. Civ. 3 13 janvier 1988 B n° 9 (Loyers et copropriété 1988 n° 78). Civ. 3, 2 mars 1988 (Loyers et copropriété 1988 n° 228). Civ. 3, 3 novembre 1988 (Loyers et copropriété 1989 n° 79). Civ3, 12 juillet 1989 B n° 163 (RTD Com 1990 page 192 obs. Pedamon ; JCP éd. N, prat. 1671 page 55 obs. Monéger). Civ. 3, 17 février 1993 (G du Palais 1993, 2, page 311 note J-D Barbier). Civ. 3, 19 juillet 1995 B n° 196 (Revue Administrer 1996 n° 274 obs. Barbier).

4. C.A. Rouen 21 mai 1992 (Revue des loyers 1993, page 89 ; Revue Administrer mai 1994, page 8, note critique J.P. Forestier)

5. Dalloz Affaires 2000 page 453 obs. M-L. Sainturat ; AJDI 2000 page 526 obs. J-P. Blatter; RDI immob. 2000 page 402 obs. Derruppé ; JCP 2000 éd. E. page 776 note F. Auque ; Gaz. Pal du 14 mai 2000 page 7 note J.-D. Barbier; JCP 2000 éd. G. II n° 10361 note B. Boccara ; Loyers et copr. mai 2000 n° 119 et Loyers et copr. juin 2000 obs. Ph.-H. Brault; Loyers et copr. mai 2001 et RDTCom 2000 page 856 notes Monéger ; Revue des Loyers août 2000

363

page 346 note J.-P. Forestier ; Revue Administrer juin 2000 page 37 note Barbier. RJDA 6/00 n° 637.

6. Civ. 3, 8 janvier 1997 B n° 3 (Loyers et copropriété 1997 commentaire n° 51).

7. Gaz. du Palais du 11 septembre 1997, pages 1086 et suivantes.

8. Civ. 3, 15 janvier 1992 B n° 18 (RJDA 3/92 n° 223; RDImmob. 1992 page 262 obs. Deruppé; Revue Administrer 1994 page 25 obs. Franck; Gaz. du Palais 1992. 1 page 210 et JCP 1992 éd. N, page 221 notes Brault; JCP 1993 éd. N, I page 87 note Boccara; Dalloz 1992 somm., page 365 note Rozes).

9. Civ. 3, 29 octobre 1986 B n° 140 (Gaz. du Palais 1987 I, page 218 note Brault). Civ. 3, 9 décembre 1986 B n° 172 (RDImmob. 1987 page 385 note Derrupé). Civ. 3, 5 février 1992 B n° 39 (Revue Administrer 1992 page 28 note Barbier; RDTCom 1992 page 790 note Pédamon).

10. Civ. 3, 6 janvier 1993 B n° 3 (Dalloz 1994 somm. page 49 obs. Rozes ; Répertoire Defrénois 1993 page 225 note Derruppé ; Gaz. du Palais1993, 1, page 19 note Barbier).

11. Conseil constitutionnel, décision n° 80-119 du 22 juillet 1980, D. 1981, IR 356

12. Rép. cont. adm. Dalloz, Validation législative, février 2001

13. Voir par exemple l'article 35 de la loi n° 93-859 du 22 juin 1993 qui fait échec à une jurisprudence résultant d' un arrêt de la chambre commerciale déclarant sans fondement légal le barème de la vignette automobile établi par une circulaire.

14. Raffineries grecques Stran contre Grèce du 9 décembre 1994, Pressos Compania Naviera National contre Belgique du 20 novembre 1995, X... (requête n° 00024628/94) contre Grèce du 22 octobre 1997 et enfin National et Provincial Building contre Royaume Uni du 23 octobre 1997, X... et autres (requêtes n°s 00024846/94 ; 00034165/96 ; 00034173/96) contre France, du 28 octobre 1999, et dans les arrêts qui l'ont suivi, rendue l'Etat grec, (X... et autre (requête n° 00037098/97) du 14 décembre 1999 et X... (requête n° 00041209/98) du 28 mars 2000

15. Arrêt X... (requête n° 00024846/94) précité

16. décision 75-54 DC du 15 janvier 1975

17. M. Jéol, Actes du colloque sur "la Cour de cassation et la Constitution de la République

18. Le Conseil d'Etat et l'interprétation de la loi", B. Genevois, RFDA, 2002, page 877 et s. ; "La prévalence des principes généraux du droit communautaire sur la loi nationale" A.-L. Valembois, AJDA, 2002, page 1219 et s. ; "Une jurisprudence qui pêche par excès de timidité", B. Mathieu, "Les cahiers du Conseil constitutionnel, 2001, p. 101 et s.

19. arrêt du 21 décembre 1990, AP n° 12, page 23

20. Ass. Plén, 24 janvier 2003, Bul. 2003, Ass. Plén. 2 et 3

21. J. Boulouis, "Quelques observations à propos de la sécurité juridique, Mélanges Pescatore, Nomos Verlag, 1987, p. 53 ; G. Isaac, Droit communautaire général, Armand Colin, 1998, p. 163) qui protège les administrés contre la modification, avec effet immédiat et sans avertissement préalable, des réglementations existantes ; Droit communautaire général, Isaac, p. 164.

22. Constitution et sécurité juridique, Annuaire international de justice constitutionnelle, XV-1999, page 155 et s.

23. cf M. Heers, "La sécurité juridique en droit administratif français : vers une consécration du principe de confiance légitime", RFDA 1995, p. 963.

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24. La part du droit dans l'angoisse contemporaine, in Flexible droit, LGDJ, 9ème édition 1998, p. 193-194.

25. voir sur ce point F. Pollaud-Dulian "A propos de la sécurité juridique, RTD civ. juillet-sept. 2001

26. "Le principe de sécurité juridique", cahiers du Conseil constitutionnel 2001, n° 11, p. 66 et s. ; "Les avancées de la sécurité juridique". R. Libchaber et N. Molfessis, RTD. Civ. 2000, p. 660 et s. ; "A propos de la sécurité juridique", F. Pollaud-Dulian, RTD. Civ. 2001, p. 487 et s. ; "L'exigence de sécurité juridique", A. Cristau, D. 2002, chroni. P. 2814 et s.

27. CJCE, arrêt X... c/ Y... (affaire n° 43/75) du 8 avril 1976 qui a décidé que l'effet direct de l'article 119 du Traité de Rome sur l'égalité des rémunérations ne pouvait être invoqué à l'appui de revendications antérieures à la date du présent arrêt, sauf en ce qui concerne les travailleurs qui ont introduit antérieurement un recours en justice ou soulevé une réclamation équivalente ; CJCE, arrêts X... (affaire n° 262/88) du 17 mai 1990 et X... (affaire n° 110/91) du 14 décembre 1993 à propos de l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière de pension alimentaire ; CEDH, arrêt X... c/ Belgique (requête n° 00006833/74) du 13 juin 1979 qui dispense l'Etat belge de remettre en cause des actes ou situations juridiques antérieurs au prononcé du présent arrêt.

28. X. Pretot, "Le Conseil constitutionnel, la Cour européenne de Strasbourg et les validations législatives, mélanges G. Comar.

29. RTDC 2000, p. 629

30. par exemple, la Novelle de Justinien, citée par Roubier

31. cf notamment Civ. 2, 20 février 1963, Bull n° 174, Soc. 28 mars 1962, Bull n° 332, Soc. 7 novembre 1963, Bull. n° 765

32. Colon et Capitant, tome 1, p. 55 ; Demolombre, Cours de Code Napoléon, Paris, 1845, t. 1, n° 242 ; Aubry et Rau, Traité de droit civil, 5è édition, 1897, t. 1 § 30

33. Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 5ème édition, 2000, n° 443

34. Introduction générale, édition 1994-1995, Cujas, n° 647

35. Traité de droit civil, Introduction générale, LGDJ, 4ème édition, 1994, n° 377 et s.

36. Introduction au droit, Montchrétien, 12ème édition, 2000, n° 151

37. Introduction au droit, Litec, 5ème édition, 2000, n° 575.

38. RTD civ. 2002, p. 599

39. Cass civ. 3, 27 février 2002, Bull civ III, n°53 p.46.

40. Voir AJDI juin 2003, p. 412

41. Vautier c/ Eurl Tonic, Loyers et copropriété, juil-août 2003, p. 14

42. Gazette du Palais des 13-14 juin 2003, jurisprudence, sommaires, p. 39

43. Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil, Tome 1, volume 1, "Introduction à l'étude du droit", Montchrestien, 12ème édition par F. Chabas, 2000, n°137 à 151.

44. Cass civ. 3, 3 juillet 1979, Bull civ III, n°149 p.115 ; Cass civ. 1, 17 mars 1998, Bull. civ, I, n° 115 p. 76.

45. exemples : Soc., 31 janvier 1958, Bull. IV, n° 175 à propos du maintien dans les lieux conféré par la loi du 1er décembre 1948, "le droit au maintien, issu de la loi elle-même, pouvant être à tout moment modifié ou supprimé par une loi nouvelle sans que l'occupant puisse se prévaloir d'un droit définitivement acquis" ; Com. 7 mars 1981, Bull. IV, n° 95 à propos de la réserve de propriété "la loi du 12 mai 1980 avait seulement

365

consacré un effet indépendant de la volonté des parties" ; Civ. 3ème, 8 février 1989, Bull. III, n° 33 à propos du plafonnement des loyers "la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques non définitivement réalisées ayant pris naissance, avant son entrée en vigueur, non en vertu du contrat mais en raison des seules dispositions légales alors applicables" .

46. exemples : - Cass. Civ. 3, 8 février 1989, Bull. III n° 33 "Attendu que pour écarter la règle du plafonnement au loyer du bail renouvelé, l'arrêt retient que la loi du 6 janvier 1986, ne comportant aucune disposition transitoire, ne peut s'appliquer dans le cas d'un renouvellement qui a pris effet avant sa promulgation ; qu'en statuant ainsi, alors que la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques non définitivement réalisées ayant pris naissance, avant son entrée en vigueur, non en vertu du contrat mais en raison des seules dispositions légales alors applicables, la cour d'appel a violé les textes susvisés" ;

- Cass. Civ. 3, 22 mars 1989, Bull. III n° 69 "Attendu que pour fixer ce prix (prix du bail renouvelé) à la valeur locative, l'arrêt retient que la loi du 6 janvier 1986 ne peut avoir un effet rétroactif et qu'elle ne s'applique pas au renouvellement en cours ; qu'en statuant ainsi, alors qu'à défaut d'accord entre les parties, le droit au renouvellement a sa source dans la loi et que, même acquis dans son principe, il se trouve dans ses modalités demeurant à définir affecté par la loi nouvelle, laquelle régit immédiatement les effets des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées, la cour d'appel a violé les textes susvisés" ;

- Cass. Civ. 3, 30 mai 1990, Bull. III n° 130 "Mais attendu que la cour d'appel a exactement retenu, sans faire une application rétroactive de la loi, que les dispositions de l'article 1er de la loi du 5 janvier 1988 devaient recevoir application dans les instances en cours au moment de son entrée en vigueur, lorsque, comme en l'espèce, les effets des situations juridiques qu'elle concerne, quoiqu'ayant pris naissance avant cette date, n'étaient pas définitivement réalisés au 1er janvier 1988" ;

- Cass. Civ . 3, 3 avril 1997, Bull. III n° 81 "Mais attendu qu'ayant relevé qu'elle était saisie d'une demande tendant à la soumission du bail au régime légal par suite de la non-conformité des lieux à des normes réglementaires de confort, la cour d'appel, qui a justement retenu que les droits en litige n'étaient pas de nature contractuelle, en a exactement déduit que la loi du 21 juillet 1994 régissait cette situation, née avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisée" .

47. Cf. Mathieu, RFD adm. mars.avr. 2000, page 291

48. M. Ka contre procureur général près la cour d'appel de Paris, Bull. I, n° 53

49. Bull. I, n° 191

50. Chronique Molfessis, N. RTD. Civ. juil.-sept. 2000 p. 670

51. RFD adm. 16 nov.-déc. 2000, p. 1203 "Une jurisprudence qui pêche par excès de timidité".

52. Cass. Civ. 1, 13 novembre 2002, Bul. I, n° 268 ; Contrats, conc. consom. 2003, comm. N° 78, obs. Raymond.

53. Bull. I, n° 100, p. 77

54. RFDA, nov-déc. 2000, "une jurisprudence qui pêche par excès de timidité"

55. 26 mars 1985, X et Y c/ Pays Bas (requête n° 8978/80), série A, n° 91

56. J.P. Marguénaud et J. Raynaud, "Sources internationales", RTD. Civ. avr. juin 2000, p. 437.

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57. affaire National et Provincial Building contre Royaume Uni du 23 octobre 1997, point 112

58. Remarques sur un conflit de légitimité entre le juge et le législateur dans la détermination de l'intérêt général et la protection de la sécurité juridique, RFDA, mai-juin 2003, page 473

59. Kibalo Adom "Les validations législatives et le contrôle judiciaire de l'opportunité de la loi, D. 2001, page 2445 et note Attias sous Civ. 1, 21 mars 2000, D. 2000, page 593.

60. Les documents législatifs de l'Assemblée Nationale, Commission des finances, n° 3028, 3119 et 3196 ; rapport de la Commission des finances du Sénat, 2001-2002, n° 3 ; JO, débats Assemblée Nationale, 2è séance du 28 juin 2001, p. 5208 et s. ; JO, débats Sénat, séances des 6 juin et 10 octobre 2001, p. 2746 et 3974.

61. "Le revirement pour l'avenir", JCP 1994, éd. G, n° 27, doctrine n° 3776

62. La jurisprudence combattue par la loi, Mélanges offerts à René Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 603 à 620.

63. JCP, éd. G, n° 2, p. 57

64. Gazette du Palais, 9 février 2002, doctrine, p. 5

65. Dalloz 1979, n° 707

66. décisions n° 98-401 DC du 10 juin 1998 et 99-416 DC du 28 juillet 1999

67. Arrêt X... (requête n° 00024846/94), § 59

68. Le Dalloz, 2003, n° 11, p. 721

69. JCP, Entreprise et Affaires, janvier 2002, p. 149

70. RFDA mai-juin 2003, p. 470

71. Le Dalloz, 2003, n° 25, p. 1652

367

� Cass. soc. 13 juin 2007, n° 05-45694 et 05-45698

Mme Collomp, président Mme Grivel, conseiller apporteur M. Allix, avocat général Me Foussard, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Vu leur connexité, joint les pourvois n° 05-45.694 et 05-45.696 ; Attendu, selon l’arrêt attaqué, que Mme X... et sept autres éducateurs de l’association APAEI ont saisi la juridiction prud’homale, le 10 décembre 1999 pour la première et le 6 décembre 1999 pour les autres, de demandes de paiement de rappels de salaires pour les heures de permanence nocturne effectuées depuis 1994 qui leur ont été payées selon le régime d’équivalence de l’article 11 de l’annexe 3, concernant le personnel éducatif, pédagogique et social, de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, auxquelles ils ajoutaient diverses autres demandes ; que par jugement du 20 février 2001, le conseil de prud’hommes a fait droit à leurs demandes ; que la cour d’appel a infirmé cette décision en faisant application de l’article 29 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 validant les versements effectués à ce titre ; Sur les cinq moyens du pourvoi de l’employeur : Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ; Mais sur le moyen unique du pourvoi des salariés : Vu l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales tel qu’interprété par l’arrêt Arnolin et autres c. France du 9 janvier 2007 de la Cour européenne des droits de l’homme, et les articles 29 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 et 2 du code civil, ensemble les articles L. 212-2 et L. 212-4 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige ;

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Attendu que la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que l’adoption de l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000, qui réglait définitivement, de manière rétroactive, le fond des litiges pendants devant les juridictions internes, n’était pas justifiée par d’impérieux motifs d’intérêt général ; que partant, il y avait eu violation de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes tendant à voir les heures de permanence nocturne rémunérées sur la base d’un travail effectif, l’arrêt attaqué énonce que l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 reposant sur d’impérieux motifs d’intérêt général, l’application de ce texte aux instances en cours ne viole pas le droit au procès équitable tel que garanti par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; Qu’en statuant ainsi, alors que les salariés avaient saisi le conseil de prud’hommes de leurs demandes les 6 et 10 décembre 1999, soit avant la date d’entrée en vigueur de l’article 29 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, ce dont il résultait que cet article ne pouvait être appliqué aux litiges sans méconnaître l’exigence d’un procès équitable, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que la Cour est en mesure, en statuant sans renvoi conformément à l’article 627 du nouveau code de procédure civile, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ; PAR CES MOTIFS : Casse et annule, mais seulement dans les limites du pourvoi en ce qu’il a débouté Mmes Y..., X..., Z... et A... de leurs demandes de paiement de compléments de salaires pour leurs heures de permanence nocturne, l’arrêt de la cour d’appel de Caen du 14 octobre 2005 ; Dit n’y avoir lieu à renvoi de ce chef ; Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Vire du 20 février 2001 en ce qu’il a condamné l’APEI du bocage virois à payer à ces quatre salariées des rappels de salaires pour temps en chambre de veille ; Condamne l’association APAEI aux dépens ; Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne l’APAEI à payer aux salariés la somme globale de 2 500 euros ;

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Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille sept. Publication : Bulletin 2007, V, N° 99 Décision attaquée : Cour d’appel de Caen du 14 octobre 2005 Titrages et résumés : CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME - Article 6 § 1 - Equité - Violation - Cas - Intervention du législateur dans une instance en cours - Conditions - Détermination Le régime d’équivalence prévu par l’article 11 de l’annexe 3 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 pour le paiement des heures de permanence de nuit effectuées par le personnel éducatif est valable au regard de la Directive européenne 93/104/CE du 23 novembre 1993 qui n’a pas vocation à s’appliquer à la rémunération des travailleurs (arrêt n° 1). L’application de l’article 29 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 dans un litige introduit avant l’entrée en vigueur de cette loi viole l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. En conséquence, méconnaît l’exigence d’un procès équitable la cour d’appel qui déboute des salariés de leurs demandes tendant à voir la totalité de leurs heures de permanence nocturne rémunérées sur la base d’un travail effectif, qu’ils avaient introduites avant l’entrée en vigueur de la loi (arrêt n° 2). C’est à bon droit à l’inverse, que la cour d’appel a fait application de l’article 29 aux litiges introduits postérieurement à l’entrée en vigueur de celui-ci (arrêt n° 1) LOIS ET REGLEMENTS - Application - Application immédiate - Application immédiate aux instances en cours - Exclusion - Cas - Article 29 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME - Article 6 § 1 - Equité - Violation - Cas - Intervention du législateur dans une instance en cours - Applications diverses - Article 29 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME - Article 6 § 1 - Equité - Violation - Défaut - Cas - Application d’une loi de validation aux litiges nés postérieurement à son entrée en vigueur - Applications diverses - Article 29 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 LOIS ET REGLEMENTS - Loi - Loi de validation - Application - Condition TRAVAIL REGLEMENTATION - Durée du travail - Travail effectif - Heures d’équivalence - Application

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STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL - Conventions collectives - Conventions diverses - Etablissements et services pour personnes inadaptées et handicapées - Convention nationale du 15 mars 1966 - Annexe 3 - Article 11 - Durée du travail - Heures d’équivalence - Validité - Validité au regard de la Directive européenne 93/104/CE du 23 novembre 1993

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� Cass. 3e civ, 19 mars 2008, n° 07-10704

Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu’ayant relevé qu’aux termes de l’article 2 c) du décret n° 87-713 du 26 août 1987, lorsque l’entretien des parties communes et l’élimination des rejets sont assurés par un gardien ou un concierge, les dépenses correspondant à sa rémunération, à l’exclusion de son salaire en nature, sont exigibles au titre des charges récupérables à hauteur des trois quarts de leur montant, retenu, à bon droit, que la récupération du salaire du gardien était subordonnée à l’exécution directe et cumulative par celui-ci de ces deux tâches et ne pouvait trouver à s’appliquer dans le cas d’un simple travail administratif de contrôle et de surveillance, et constaté que les contrats versés aux débats établissaient que la société avait confié l’entretien des parties communes et l’élimination des rejets à un prestataire de service et réservé aux gardiens l’accomplissement de tâches administratives, le tribunal en a exactement déduit, sans méconnaître le principe d’égalité, que la société ne pouvait récupérer les trois quarts du salaire des gardiens auprès des locataires et devait être condamnée à les leur restituer ; D’où il suit que le moyen n’est pas fondé de ce chef ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société fait grief au jugement de la débouter de sa demande reconventionnelle tendant au paiement de frais engagés pour la surveillance de la résidence la nuit et les samedis et dimanches, alors, selon le moyen, que la gestion d’affaires suppose une intervention purement volontaire du gérant ; que l’obligation pour le bailleur d’assurer au locataire la jouissance paisible des lieux et des équipements mis à sa disposition n’implique pas celle de mettre en oeuvre un service de surveillance la nuit et les samedis et dimanches ; qu’en décidant le contraire, le tribunal d’instance a violé l’article 1372 du code civil, ensemble les articles 1719 et 1725 du code civil ; Mais attendu qu’ayant retenu, à bon droit, que la liste des charges récupérables prévue en annexe au décret du 26 août 1987 a un caractère limitatif, que le gardiennage de nuit et de week-end n’y est pas mentionné et que les conditions de la gestion d’affaire supposent que le gérant ait accompli pour le compte du maître un acte utile sans y être ni légalement ni contractuellement tenu, et relevé que la société était liée à chaque locataire par un contrat générateur de droits et d’obligations, dont celle d’assurer la jouissance paisible des lieux et des équipements mis à la disposition des résidents, le tribunal en a exactement déduit que les conditions d’application des articles 1372 à 1375 du code civil n’étaient pas réunies et que la bailleresse ne pouvait se voir autoriser à conserver la quote-part de charges récupérées à tort ; D’où il suit que le moyen n’est pas fondé de ce chef ;

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Sur le troisième moyen : Attendu que la société fait grief au jugement de la condamner à payer au locataire une somme au titre de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), alors, selon le moyen : 1°/ qu’une loi peut être considérée comme interprétative lorsqu’elle se borne à reconnaître, sans rien innover, un état de droit préexistant qu’une définition imparfaite avait rendu susceptible de controverses ; qu’en considérant que la loi du 13 juillet 2006, au regard en particulier de son article 88-I 4°, lequel avait complété l’article 23 de la loi du 6 juillet 1989, n’était pas interprétative, quand pourtant elle avait manifestement corrigé une interprétation controversée résultant d’une définition imparfaite des dispositions antérieures, le tribunal d’instance a violé l’article 2 du code civil ; 2°/ qu’une loi fiscale non répressive peut parfaitement être rétroactive, sauf à ne pas préjudicier aux contribuables dont les droits ont été reconnus par une décision de justice passée en force de chose jugée ; qu’en retenant qu’à supposer que la loi du 13 juillet 2006 soit interprétative, elle ne pouvait être rétroactive en raison de ses incidences fiscales, le tribunal d’instance a violé l’article 2 du code civil ; 3°/ que les lois interprétatives entrées en vigueur antérieurement à l’introduction de l’action en justice produisent leurs effets rétroactifs sans qu’il y ait lieu pour le juge de caractériser l’existence d’impérieux motifs d’intérêt général ; qu’en retenant qu’il ne résultait pas du cadre précis et restreint de la modification opérée par l’article 88-I 4° de la loi du 13 juillet 2006 l’existence d’impérieux motifs d’intérêt général justifiant une application rétroactive de cette loi, le tribunal d’instance a violé l’article 2 du code civil ; 4°/ que le caractère précis et restreint d’un texte interprétatif n’exclut pas qu’il puisse répondre à d’impérieux motifs d’intérêt général ; qu’en toute hypothèse, en considérant de la sorte qu’il ne résultait pas du cadre précis et restreint de la notification opérée par l’article 88-I 4° de la loi du 13 juillet 2006 l’existence d’impérieux motifs d’intérêt général justifiant une application rétroactive de celle-ci, le tribunal d’instance a violé l’article 2 du code civil ; Mais attendu qu’ayant constaté qu’au vu de l’annexe au décret du 26 août 1987 fixant la liste limitative des charges locatives récupérables, seule la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) relative à la consommation d’eau est expressément reconnue comme étant récupérable sur le locataire et relevé, à bon droit, que la loi nouvelle régit immédiatement les effets à venir des situations juridiques en cours et qu’en l’absence de dispositions expresses le mentionnant, il ne résulte pas des débats parlementaires que le législateur ait entendu conférer à la loi du 13 juillet 2006 un caractère interprétatif et rétroactif, le tribunal, qui a exactement retenu que la loi du 13 juillet 2006, et en particulier l’article 88-I 4° complétant l’article 23 de la loi du 6 juillet 1989, avait vocation à s’appliquer en l’espèce, sous réserve que la période concernée ne fût pas antérieure à sa date de promulgation, en a, abstraction faite de motifs surabondants relatifs aux incidences fiscales, justement déduit que la société avait imputé à tort aux locataires la TVA afférente aux contrats d’entreprise et qu’elle devait être condamnée à la leur rembourser ;

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2. Doctrine

� C. Pérès, « L’avenir compromis des lois de validation

consécutives à un revirement de jurisprudence » Dalloz 2007, p.

2439 (commentaire de l’arrêt de la chambre sociale du 13 juin

2007)

1 - « Lex imperat. » Empruntée au jurisconsulte romain Modestin, la maxime, à laquelle Portalis aimait rendre hommage (1), orne la Grand'chambre de la Cour de cassation. Telle une sentinelle vigilante, elle rappelle à ceux qui y siègent que la loi, commandement investi du privilège de la transcendance, les oblige. D'une manière particulièrement révélatrice, le contentieux relatif aux lois dites de validation (2) destinées à contrecarrer les effets d'un revirement de jurisprudence révèle, par contraste, combien cette conception volontariste et impérativiste héritée des Lumières est aujourd'hui dépassée. Promis à la plus grande diffusion, les deux arrêts rendus le 13 juin 2007 par la Chambre sociale de la Cour de cassation en fournissent une illustration saisissante et invitent à s'interroger plus largement sur l'avenir de ces lois particulières. 2 - Ces deux décisions offrent un épilogue à l'affaire, bien connue par les spécialistes du droit du travail, dite des « heures d'équivalence ». Rappelons-en les circonstances. Par application d'une convention collective de 1966, les permanences nocturnes effectuées par les employés des établissements du secteur médico-social n'étaient pas considérées comme des heures de travail effectif. Elles obéissaient à un régime d'équivalence amenuisant le montant de la rémunération perçue en considération des temps d'inaction ponctuant ces heures de veille. Mais, à la fin des années 1990, les recours devant les conseils de prud'hommes se sont multipliés (3), qui visaient, sur la foi de la nouvelle définition de la notion de temps de travail effectif adoptée par la loi Aubry I de 1998, à obtenir, dans la limite de la prescription quinquennale, des rappels de salaires basés sur une rémunération cette fois intégrale du temps de présence. C'est dans ce contexte que la Cour de cassation, après avoir hésité, a finalement été amenée à trancher en faveur des salariés et à priver la convention collective en cause de tout effet, motif pris qu'elle avait seulement fait l'objet d'un agrément alors qu'un décret eût été nécessaire pour adopter un horaire d'équivalence (4). Sensible au sort des associations à but non lucratif gérant ces services médicaux financés par l'Etat, le législateur intervient néanmoins quelques mois plus tard et valide rétroactivement, au détour de l'article 29 de la loi du 19 janvier 2000, les rémunérations versées en application des dispositions conventionnelles. Par la vertu de cette validation législative, les instances en cours devaient donc nécessairement connaître une issue favorable aux employeurs. Mais c'était sans compter sur l'invocation du droit européen des droits de l'homme. Plusieurs cours d'appel ont, en effet, refusé d'appliquer la loi, considérant que cette ingérence législative dans le dénouement judiciaire des litiges était contraire au droit à un procès équitable protégé par l'article 6, paragraphe 1er, de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans un premier temps, audacieusement confortée par la Chambre sociale de la Cour de cassation (5), l'analyse, qui ressuscitait la jurisprudence antérieure, est ensuite fermement désavouée par l'Assemblée plénière dans un arrêt du 24 janvier 2003 (6). Las, la saga ne s'arrête pas là ! Parallèlement, un autre front s'ouvrait sur le terrain du droit communautaire qui devait finalement, à la suite de la saisine du Conseil d'Etat (7) puis de la Cour de justice des Communautés européennes (8), aboutir à l'annulation partielle du décret du 31 décembre 2001 donnant un cadre réglementaire à ce régime d'équivalence (9). Mais, surtout, un nouvel épisode allait se dérouler devant la

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Cour de Strasbourg. Par deux arrêts du 9 janvier 2007, la Cour européenne des droits de l'homme accueille les recours formés par les salariés dont les procès étaient en cours au moment de l'entrée en vigueur de l'article 29 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 (D. 2000. Lég. 100) et condamne vigoureusement la France (10). C'est à ce stade qu'interviennent les deux décisions commentées. Tirant scrupuleusement les leçons de la censure européenne, la première refuse d'appliquer le texte litigieux à huit salariés qui avaient d'ores et déjà saisi les tribunaux au moment de son entrée en vigueur, tandis que la seconde, après avoir relevé que les demandeurs avaient cette fois engagé leurs actions après cette date, en déduit logiquement qu'ils n'étaient « pas fondés à invoquer l'incompatibilité de ses dispositions rétroactives avec l'exigence de l'article 6, paragraphe 1er, de la Convention européenne des

droits de l'homme ». En d'autres termes, sous l'effet du critère temporel retenu, la volonté du législateur de contrecarrer le revirement jurisprudentiel intervenu en 1999 se trouve tout simplement anéantie à la faveur du maintien, au profit des justiciables diligents, de l'état de l'interprétation jurisprudentielle contemporaine de l'introduction de l'instance. Les procès encore en cours sont ainsi soustraits à l'empire de la loi nouvelle, sommée de cultiver l'art de la patience et de différer sa prise d'effets. 3 - Doit-on s'en émouvoir ? Dans un premier élan, la négative semble l'emporter. En effet, les décisions fondées sur la non-conformité au droit européen des droits de l'homme des lois d'application immédiate visant à briser une nouvelle jurisprudence sont récemment devenues si fréquentes (11) et la méfiance suscitée par la rétroactivité au sens large si communément partagée qu'on croirait presque le phénomène devenu insignifiant. Aussi, malgré le suspense habilement ménagé au gré de multiples rebondissements illustrant à merveille le désordre juridique contemporain, le scénario ne surprend-il déjà presque plus, qui semble irrésistiblement guider le spectateur résigné vers une fin attendue, celle de la censure du législateur. A la réflexion, pourtant, sous l'angle des sources du droit, ces décisions sont remarquables. Fondamentalement, elles révèlent qu'en réalité le législateur contemporain n'a pratiquement plus la possibilité de faire efficacement obstacle à un revirement de jurisprudence ou à une interprétation jurisprudentielle nouvelle. De manière générale, en effet, l'efficacité de la réaction législative à l'encontre d'une jurisprudence qu'elle entend éradiquer se mesure directement à l'aune de sa mainmise sur cet élément essentiel que constitue son application dans le temps (12). Il faut y voir un signe traditionnel de la souveraineté du législateur capable d'imposer, d'un trait d'un seul, la réalité qu'il énonce. Pour être absolue, la riposte doit donc, si nécessaire, être parée des atours de l'immédiateté de ses effets. A rebours, les arrêts commentés enseignent que cette liberté traditionnelle, théoriquement préservée à la marge, est en vérité assez illusoire en droit positif, en raison des exigences particulièrement rigoureuses en la matière du droit européen des droits de l'homme. 4 - Chacun sait que, pour apprécier la conventionnalité de ces lois particulières, la Cour européenne utilise couramment deux fondements juridiques distincts. Le premier, d'allure patrimoniale, réside dans l'article 1er du premier Protocole additionnel qui protège le droit de chacun au respect de ses biens (13) ; le second, à visée procédurale, plonge ses racines dans l'article 6, paragraphe 1er, de la Convention européenne des droits de l'homme sur lequel reposent le principe de la prééminence du droit ainsi que les garanties attachées au droit à un procès équitable (14). Néanmoins, sous l'angle examiné, ces contrôles se recoupent très largement : dans les deux cas, sauf à être justifiée par un « impérieux motif d'intérêt général », la loi de validation déclarée applicable aux instances en cours afin de briser net une jurisprudence établie s'expose nécessairement aux foudres européennes. Aussi la notion d'impérieux motifs d'intérêt général cristallise-t-elle tous les espoirs des législateurs nationaux. Mais la présente affaire révèle combien la voie ainsi frayée est étroite. En effet,

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dans ses deux arrêts du 9 janvier 2007, fondés l'un sur l'article 1er du premier Protocole additionnel (15), l'autre sur l'article 6, paragraphe 1er, de la Convention européenne des droits de l'homme et l'atteinte à l'égalité des armes (16), la Cour, qui n'hésite pas à apprécier directement la légitimité de l'objectif poursuivi par le législateur contrairement aux principes essentiels de la légitimité démocratique, a très rapidement balayé les arguments du gouvernement. A titre préalable, elle a refusé de considérer que l'intervention du législateur avait eu pour objet de préserver la sécurité juridique en limitant la portée du revirement jurisprudentiel opéré en 1999, affirmant que ce revirement n'en était pas véritablement un, qui s'était contenté de réaffirmer une interprétation antérieure et de mettre un terme à une brève incertitude (17). Mais surtout, à la nécessité invoquée de préserver la pérennité et la continuité du service public de la santé et de la protection sociale, qui auraient été mises en péril, les juges européens répondent fermement qu'« en principe un motif financier ne permet pas à lui seul de justifier une telle intervention législative » (18) et, reprochant en substance au Parlement d'avoir légiféré sur la base d'informations contradictoires, imprécises et non vérifiées concernant le coût effectif des procédures en cours, ajoutent qu'« en tout état de cause, dans les faits de l'espèce, aucun élément ne vient étayer [cet] argument ». 5 - A l'analyse, la critique, pour n'être pas inédite, apparaît sévère, et ce pour deux raisons. D'une part, parce que, sur le premier point, le raisonnement est un peu court dans la mesure où, avant la décision litigieuse de 1999, la Cour de cassation ne s'était jamais prononcée précisément sur la validité du régime d'équivalence institué par la convention collective de 1966 (19). D'autre part, sur le second point, parce que, sans pouvoir prendre parti sur l'étendue exacte des difficultés auxquelles les employeurs auraient été exposés, l'on ne peut que s'inquiéter de l'absence, malgré les formules employées, de toute nuance dans le refus des juges européens de prendre en compte les répercussions financières des revirements jurisprudentiels. On l'a relevé, « cette rigueur est sans doute compréhensible quand le législateur avantage les banques, comme dans l'affaire du tableau d'amortissement. En

revanche, quand il s'agit d'avantager les associations qui s'occupent des personnes

handicapées et des personnes inadaptées, la sévérité européenne peut susciter l'étonnement » (20). Dans le même ordre d'idée, mais se plaçant cette fois du côté des bénéficiaires de la censure européenne, l'on peut aussi regretter les différences de traitement inéquitables ainsi créées entre les salariés qui, selon qu'ils avaient saisi les tribunaux avant l'entrée en vigueur de la loi et que leur procès est encore en cours, pourront ou non obtenir des rappels de salaires alors qu'ils auront tous pu fournir un travail identique, le cas échéant au sein d'un même établissement médical (21). Par où l'on entrevoit, d'ailleurs, que ce ne sont pas tant les anticipations légitimes individuelles qui sont ici préservées à l'encontre des changements du droit que l'indépendance du juge vis-à-vis du législateur (22), le premier interdisant tout simplement au second de lui dicter la loi applicable aux procès en cours. Plus avant, cette forme d'indifférence aux données particulières de l'espèce met encore au jour une figure remarquable, mais inquiétante, par laquelle la notion d'intérêt général, instrument par excellence d'un contrôle juridictionnel pragmatique cultivant les vertus de la proportionnalité et de la casuistique, se trouve ici mobilisée à contre-emploi, au soutien d'une prise de position proprement dogmatique, s'accordant difficilement avec la logique des droits fondamentaux. Quoi qu'il en soit, à ce jour, un seul type de validation législative applicable aux procès en cours semble avoir trouvé grâce aux yeux de la Cour européenne. Il s'agit des dispositions destinées à déjouer les comportements opportunistes des justiciables, bien décidés à tirer profit, devant les tribunaux, d'un effet dit d'aubaine, suscité par une malfaçon purement formelle due à l'inadvertance du législateur (23). Mais, on en conviendra, l'hypothèse, marginale, est décidément très éloignée d'un combat législatif immédiat mené contre la jurisprudence.

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6 - Qu'ajoutent, à ce tableau d'ensemble, les deux arrêts rendus le 13 juin 2007 par la Chambre sociale de la Cour de cassation ? A première vue, peu de chose. Ils se contentent apparemment de tirer les conséquences des décisions européennes et de s'incliner devant leur autorité. A notre avis, les enseignements qu'ils délivrent sont cependant plus riches, qui révèlent la complète adhésion de la Haute juridiction à l'approche strasbourgeoise. Deux séries d'éléments en rendent compte. Le premier tient à la rédaction même de l'une des deux décisions. En effet, pour casser l'arrêt qui avait fait application de la loi litigieuse aux instances en cours au moment de son entrée en vigueur, la Cour de cassation n'a pas repris à son compte, comme elle le fait régulièrement, le raisonnement de la Cour européenne, en le reformulant avec ses propres termes, quitte à privilégier certains aspects et à en délaisser d'autres (24). De manière quelque peu différente, elle a choisi d'intégrer la décision européenne dans le visa de son propre arrêt et de reprendre, mot pour mot, dans ses motifs, la conclusion à laquelle les juges de Strasbourg étaient parvenus. Précisément, après avoir visé « l'article 6, paragraphe 1er, de la Convention européenne des droits de l'homme tel qu'interprété par l'arrêt Arnolin et autres c/ France du 9 janvier 2007 de la Cour européenne des droits de l'homme », elle énonce que celle-ci « a jugé que l'adoption de l'article 29 de la loi du 19 janvier 2000, qui réglait définitivement, de

manière rétroactive, le fond des litiges pendants devant les juridictions internes, n'était pas

justifiée par d'impérieux motifs d'intérêt général ; que, partant, il y avait eu violation de

l'article 6 » de la Convention européenne des droits de l'homme. Le procédé n'est pas anodin qui souligne, par-delà l'union des juges contre l'ingérence de la loi, l'intégration profonde de la jurisprudence européenne elle-même dans notre système juridique, ainsi que le rôle joué par les décisions de la Cour de Strasbourg parmi les sources du droit. Le second élément tient justement au choix de la Cour de cassation de faire reposer l'annulation de l'arrêt déféré sur le seul article 6, paragraphe 1er, de la Convention européenne et de passer sous silence l'autre décision du même jour rendue par la Cour européenne sur le fondement, cette fois, du droit de chacun au respect de ses biens (25). Sans doute les résultats obtenus sur la base de chacun de ces instruments sont-ils largement identiques en la matière, au point que la Cour affirme régulièrement qu'il n'est pas nécessaire d'examiner si l'un de ces textes a été méconnu lorsque la violation de l'autre est déjà établie. Mais, outre que la référence au procès équitable offre le mérite de souligner directement l'atteinte portée par la loi à la séparation des pouvoirs, la Chambre sociale de la Cour de cassation y trouve surtout le moyen de conforter, à quelques années de distance, sa propre analyse. C'est, en effet, sur l'article 6, paragraphe 1er, de la Convention européenne qu'elle s'était elle-même fondée pour refuser d'appliquer la loi du 19 janvier 2000 (26). A la réflexion, l'hommage ainsi rendu aux exigences européennes en matière de validations législatives est d'autant plus saisissant qu'il n'est pas propre à la Cour de cassation. Il s'intègre dans un mouvement plus général d'appropriation par l'ensemble des juges internes avec lequel il doit être mis en perspective. Sans doute le Conseil constitutionnel continue-t-il à marquer sa spécificité qui exige un motif d'intérêt général non pas impérieux mais simplement « suffisant », ce qui traduit une moindre sévérité. Néanmoins, une décision récente traduit un certain renforcement de son contrôle (27). Mais, surtout, le Conseil d'Etat a récemment réalisé une double avancée spectaculaire dans l'arrêt d'assemblée Gardedieu du 8 février 2007 (28). D'une part, alors qu'elle s'était longtemps contentée en la matière d'un motif suffisant d'intérêt général, la Haute juridiction administrative, se fondant sur l'article 6, paragraphe 1er, de la

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Convention européenne, exige désormais elle aussi qu'il soit impérieux (29), ce qui ne manquera pas de réjouir les esprits soucieux de cohérence entre les différents contrôles juridictionnels. D'autre part, elle a consacré un nouveau cas de responsabilité de l'Etat du fait des lois, admettant pour la première fois que la seule méconnaissance, par la loi, des engagements internationaux de la France suffit pour mettre à sa charge l'obligation de réparer l'ensemble des préjudices qui en résultent. Les magistrats en ont déduit, en l'occurrence, que l'adoption d'une loi de validation dans un intérêt financier ne remplissant pas les exigences européennes permettait de mettre en jeu la responsabilité de l'Etat. 7 - Dans ce contexte général extrêmement défavorable, deux voies semblent se dessiner pour l'avenir des lois de validation consécutives à un revirement de jurisprudence. La première serait de prendre au mot les reproches formulés de manière récurrente par la Cour de Strasbourg et de faire systématiquement précéder l'intervention législative déclarée applicable aux instances en cours d'une évaluation précise, sincère et objective des conséquences, notamment financières, attachées au revirement jurisprudentiel. L'effort devrait donc s'orienter, en amont, vers la décision même de légiférer. Cette perspective fait naturellement écho à la proposition formulée par le Rapport public du Conseil d'Etat pour 2006 d'instaurer, dans une loi organique, l'obligation d'effectuer une étude d'impact lors de l'élaboration de tout projet de loi. Inspirée par des expériences étrangères, l'évaluation préalable, associant missions interministérielles et contre-expertises privées, éclairerait nos représentants sur la poursuite par le texte projeté d'un intérêt général effectivement conforme aux exigences européennes et les dissuaderait de déclarer la loi immédiatement applicable lorsque ces conditions ne semblent pas réunies. Par contre-coup, le risque de condamnation de la France ou de mise à l'écart de la loi par les juges internes en serait réduit. La seconde consisterait à unir le sort de ces dispositions législatives à celui de la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence. De fait, les deux mécanismes entretiennent un lien intime, depuis longtemps pressenti, tant il est vrai que la loi déclarée applicable aux procès en cours tend « à être aussi fulgurante que le serait un revirement de jurisprudence proprement dit, analogie qui n'a rien que de naturel, puisque, combattant la jurisprudence,

elle en emprunte certains traits » (30). De plus, c'est bien la rétroactivité de la jurisprudence qui, s'appliquant par hypothèse aux instances en cours, justifie que le législateur intervienne pour empêcher le revirement de produire cet effet naturel. Inversant la perspective, l'on s'autorisera à penser que la consécration récente, aussi bien par la Cour de cassation (31) que par le Conseil d'Etat (32), de la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence devrait à terme encore amoindrir la marge de manoeuvre, déjà très réduite, du législateur en la matière. Sans doute ne s'agit-il là que de pure prospective. La prudence avec laquelle les deux Hautes juridictions ont solennellement franchi le pas, en particulier le Conseil d'Etat qui, tout en modulant à titre exceptionnel l'effet de son revirement au nom de l'impératif de sécurité juridique en matière contractuelle, n'en a pas moins fait application immédiatement au profit du requérant, montre effectivement que le temps n'est pas venu d'inverser le principe et de considérer que, sauf motifs impérieux d'intérêt général, le revirement de jurisprudence ne s'applique pas aux instances en cours (33). En outre, une différence sépare bien le revirement de la validation déclarée immédiatement applicable, qui tient, dans le premier cas, à l'absence d'ingérence du pouvoir législatif dans le dénouement judiciaire des litiges et le rend ainsi plus acceptable. Cependant, une telle évolution, qui aboutirait finalement à aligner les conditions d'application dans le temps des revirements de jurisprudence sur celles des lois de validation

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destinées à les contrer, n'est pas radicalement impossible. Elle pourrait être encouragée par la logique individuelle des droits fondamentaux, qui parvient difficilement à convaincre les plaideurs que l'on interdise au législateur ce que l'on autorise au juge. Par ailleurs, elle pourrait être techniquement favorisée par le fondement choisi par la Cour de cassation pour justifier la modulation de ses revirements, à savoir l'article 6, paragraphe 1er, de la Convention européenne des droits de l'homme, par lequel pourrait peu à peu prospérer l'analogie avec les contraintes transitoires pesant sur les lois de validation. A supposer l'assimilation réalisée, l'alternative serait la suivante : soit la décision de moduler les effets du revirement de jurisprudence en excluant son application aux instances en cours serait prise par le juge et elle rendrait alors inutile l'adoption d'une loi de validation destinée à produire ce résultat ; soit la décision de faire produire au revirement son effet rétroactif serait prise par le juge en considération de l'existence d'impérieux motifs d'intérêt général et le législateur qui envisagerait d'y faire obstacle aurait alors les plus grandes difficultés à convaincre ce même juge que ces mêmes motifs justifient, au contraire, l'application de la validation aux instances en cours. Dans les deux cas, l'avenir de ces lois particulières serait, plus encore qu'aujourd'hui, entre les mains du juge. Mots clés : TRAVAIL * Durée du travail * Equivalence * Etablissement spécialisé * Loi nouvelle * Convention européenne des droits de l'homme (1) Discours préliminaire au premier projet de code civil, éd. Confluences, coll. Voix de la cité, 1999, p. 24. (2) Sur la multiplication actuelle du phénomène et la diversité de ses manifestations en droit public et privé, V. Le régime juridique des validations législatives, Service des études juridiques du Sénat, janv. 2006. (3) Environ deux cents recours ont été intentés durant cette période. (4) Soc. 29 juin 1999, Auffrère, Bull. civ. V, n° 307 ; D. 1999. IR. 222 . (5) Soc. 24 avr. 2001, Bull. civ. V, n° 130 ; D. 2001. Jur. 2445, note J. Kibalo Adom, et Somm. 3012, obs. P. Fadeuilhe ; RFDA 2001. 1055, obs. J.-Y. Frouin et B. Mathieu . (6) Bull. ass. plén., n° 3 ; D. 2003. Jur. 1648, note S. Paricard-Pioux . Dans le même sens, V., ensuite, Soc. 18 mars 2003, Bull. civ. V, n° 100. (7) Pour la question préjudicielle portant sur l'interprétation de la directive du 23 nov. 1993 relative à l'aménagement du temps de travail, V. CE 3 déc. 2003, Dellas , RJS 2004, n° 212 ; au fond, V. CE 28 avr. 2006 , ibid. 2006, n° 844 ; D. 2006. IR. 1638 ; AJDA 2006. 1462 ; RDT 2006. 104, obs. M. Miné . (8) CJCE 1er déc. 2005, Dellas, D. 2006. Jur. 1722, note M. Miné ; RDT 2006. 33, obs. M. Véricel ; RJS 2006, n° 288, p. 89, chron. J.-P. Lhernould. (9) Depuis, un nouveau régime a été institué par le décret du 29 janv. 2007 tenant compte des exigences communautaires.

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(10) Aubert et autres et 8 autres affaires c/ France, RDC 2007. 477, obs. A. Debet ; Arnolin et autres et 24 autres affaires c/ France, D. 2007. AJ. 580, obs. J. Cortot ; RJS 2007, n° 4, p. 299, obs. J.-P. Lhernould ; RDT 2007. 181, note T. Aubert-Monpeyssen. V. infra, n° 4. (11) V., récemment, les quatre condamnations de la France dans l'affaire dite du « tableau d'amortissement » : CEDH 14 févr. 2006, Lecarpentier c/ France, D. 2006. AJ. 717, obs. C. Rondey ; 11 avr. 2006, Cabourdin c/ France ; 18 avr. 2006, Vezon c/ France ; 2 mai 2006, Saint-Adam et Millot c/ France, RDC 2006. 286 s., obs. T. Revet, et 879, obs. A. Debet. V. encore, condamnant l'application aux instances en cours de l'art. 1er de la loi du 4 mars 2002 dite « anti-Perruche », CEDH 6 oct. 2005, Maurice c/ France, D. 2006. IR. 1915, obs. M.-C. de Montecler ; AJDA 2005. 1924,obs. M.-C. de Montecler et Draon c/ France, D. 2005. IR 2546, obs. M.-C. de Montecler ; ibid. 2006. Somm. 1200, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; AJDA 2005. 1924, obs. M.-C. de Montecler ; Civ. 1re, 24 janv. 2006, 3 arrêts, Bull. civ. I, n° 29, 30 et 31 ; D. 2006. IR. 325, obs. I. Gallmeister, et 2007. Pan. 1102, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; RTD civ. 2006. 263, obs. J.-P. Marguénaud . (12) Sur cette analyse et pour des exemples, V. P. Malaurie, La jurisprudence combattue par la loi, Mélanges R. Savatier, Dalloz, 1965, p. 603 s., spéc. p. 607 s. (13) CEDH 9 déc. 1994, Raffineries grecques et Stran et Stratis c/ Grèce ; RTD civ. 1995. 652, obs. F. Zenati ; ibid. 1996. 1019, obs. J.-P. Marguénaud . (14) CEDH 28 oct. 1999, Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres c/ France ; D. 2000. Somm. 184, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2000. 439, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 629, obs. R. Perrot ; RFDA 2000. 289, obs. B. Mathieu ; ibid. 1254, obs. S. Bolle . (15) Aubert et autres et 8 autres affaires c/ France, préc. (16) Arnolin et autres et 24 autres affaires c/ France, préc. (17) Aubert et autres et 8 autres affaires c/ France, préc., § 82 ; Arnolin et autres et 24 autres affaires c/ France, préc., § 77. Suggérant déjà cette analyse, V. J.-Y. Frouin et B. Mathieu, préc. supra note 5. (18) Aubert et autres et 8 autres affaires c/ France, préc., § 83 ; Arnolin et autres et 24 autres affaires c/ France, préc., § 76 ; V., déjà en ce sens, Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres c/ France, préc. (19) Rapp. Merlin, BICC 1er avr. 2003, p. 46. (20) A. Debet, obs. préc. in RDC 2007. 479. (21) Rapp. Merlin, préc., p. 46 ; J.-P. Lhernould, obs. préc. (22) Sur cette idée, V. T. Piazzon, La sécurité juridique, thèse, Paris-II, 2006, n° 166. (23) CEDH 23 oct. 1997, National et Provincial Building Society c/ Royaume-Uni. (24) V., p. ex., après la condamnation de la loi anti-Perruche, Civ. 1re, 24 janv. 2006, préc.

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(25) Aubert et autres et 8 autres affaires c/ France, préc. (26) Soc. 24 avr. 2001, préc. (27) Décis. Cons. const. n° 2006-544 DC, 14 déc. 2006, D. 2007. Pan. 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino ; AJDA 2007. 134, obs. J.-E. Schoettl ; ibid. 1643, obs. P. Luppi . Faisant oeuvre de synthèse, le Conseil a rappelé ces exigences fondées, en matière de lois de validation, sur l'art. 16 de la Déclaration de 1789 relatif à la garantie des droits et à la séparation des pouvoirs, et en a fait ici une « application assez stricte » (B. Mathieu, JCP 2007. Actu. 5). (28) D. 2007. AJ. 659, et G. Clamour, D. 2007. Chron. 1214 ; AJDA 2007. 585, obs. F. Lenica et J. Boucher ; RFDA 2007. 361, obs. L. Derepas ; ibid. 525, obs. D. Pouyaud ; RTD civ. 2007. 297, obs. J.-P. Marguénaud ; JCP 2007. II. 10045, note M.-C. Rouault. (29) V. déjà, mais pour un avis, CE 27 mai 2005, Provin , AJDA 2005. 1455, obs. C. Landais et F. Lenica ; AJFP 2005. 205, obs. F. Berguin ; RFDA 2005. 1003, obs. C. Devys . (30) P. Malaurie, art. préc., p. 612-613. (31) Cass., ass. plén., 21 déc. 2006, D. 2007. Jur. 835, note P. Morvan ; RTD civ. 2007. 72, obs. P. Deumier ; ibid. 168, obs. P. Thery ; JCP 2007. II. 10111, note X. Lagarde. (32) CE, ass., 16 juill. 2007, Sté Tropic travaux signalisation Guadeloupe , D. 2007. AJ. 2105, obs. M.-C. de Montecler ; AJDA 2007. 1577, obs. F. Lenica et J. Boucher . (33) Comp. Rapport sur les revirements de jurisprudence, 2004, proposant, inversement, d'ériger l'existence d'un impérieux motif d'intérêt général en exception apportée à la règle générale de la rétroactivité (2.5.5).

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� P. Malinvaux, « L’étrange contrôle sur les lois

rétroactives », in Le Code civil, un passé, un présent, un avenir,

Dalloz, 2004, p. 617

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a. N. Molfessis, “La notion de loi

interpretative”, RTD Civ. 2002 p. 599

Alors même que la tendance du droit contemporain est de faire reculer, en les encadrant, les diverses hypothèses de rétroactivité du droit - de la loi voire de la jurisprudence -, la loi interprétative conserve un statut à part, qui semble la mettre à l'abri d'une telle défiance. C'est que là où la rétroactivité semble constituer une atteinte à la sécurité juridique, la loi interprétative est censée en être un véhicule privilégié, favorisant l'application du « droit préexistant » tout en ayant pour finalité de mettre un terme aux incertitudes ou aux controverses sur le sens d'une règle. Sans doute un tel préjugé favorable ne vaut-il que pour les lois réellement interprétatives et non pour celles qui, déguisées derrière un tel label, masquent une pure création législative. Mais si l'on exclut ces usurpatrices, la loi interprétative, par essence, devrait légitiment être immédiatement applicable aux instances en cours. C'est d'ailleurs ce qu'exprime encore récemment la troisième chambre civile, dans trois arrêts du 27 février 2002 portant sur l'application de l'article L. 145-38 du code de commerce, relatif à la révision triennale du loyer en matière de baux commerciaux. Venant ponctuer une véritable saga, digne de l'affaire dite « du tableau d'amortissement » (sur laquelle, V. RTD civ. 1999.236), ces arrêts invitent, derrière une application particulièrement sage et familière de la notion de loi interprétative, à éprouver le statut si particulier qui lui est octroyé. Il n'est guère besoin d'insister sur les controverses nombreuses et souvent très vives qu'a pu entraîner l'article L. 145-38 du code de commerce. L'incertitude trouvait sa source dans la combinaison de la règle qu'il formule avec celle posée à l'article L. 145-33. Aux termes du premier texte, hors le cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, « la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer ». Selon le second, « le montant des loyers des baux à renouveler ou à réviser doit correspondre à la valeur locative ». Sans suivre le dédale que les différentes hypothèses dessinent, on s'en tiendra à rappeler que la principale difficulté tenait au point de savoir si le loyer contractuel devait constituer un plancher, de sorte que la révision ne pourrait jamais conduire à une diminution du loyer tel que fixé initialement par les parties, ou s'il était possible que la révision du loyer entraîne sa réduction en deçà de la valeur contractuelle. La Cour de cassation, poursuivant une évolution entamée par l'arrêt Privilèges du 24 janvier 1996, avait clairement opté pour la seconde hypothèse (V. ainsi l'arrêt Le Meaux, 19 avr. 2000) : « le prix du bail révisé ne peut en aucun cas excéder la valeur locative ». La prise en compte de la valeur locative pouvait donc entraîner une baisse de loyer, contraire aux prévisions des contractants. La solution avait provoqué des dissensions doctrinales considérables (pour un panorama, V. concl. av. gén. J.-F. Weber, sous Civ. 3e, 30 mai 2001, JCP 2001.II.10561). La division avait également gagné les juges du fond, certains ayant pris le parti de la rébellion, quand elle ne s'était pas déployée au sein des juridictions elles-mêmes : ainsi, à la Cour d'appel de Paris, les chambres A et B retenaient deux solutions opposées. Le clou devait toutefois être enfoncé à nouveau par la troisième chambre civile, dans une série de huit arrêt rendus le même jour (30

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mai 2001, JCP 2001.II.10561, note F. Auque ; JCP 2001.éd.E. p. 1628, note J. Monéger ; Loyers et copr. 2001.comm.180, note Ph. Brault) selon cette technique dite de la « salve jurisprudentielle » à laquelle recourt la Cour de cassation lorsqu'elle veut diffuser largement sa solution (comp. ainsi en matière de détermination du prix dans les contrats-cadres, Ass. plén. 1er déc. 1995 ou encore à propos de la définition de la faute inexcusable en matière d'accidents de la circulation, 20 juill. 1997, dix arrêts ; V. sur ce point, infra, n° 4 et les autres illustrations). La persistance de la Cour de cassation ne devait cependant ni suffire ni persuader. Aussi le législateur a-t-il pris le parti de désavouer la troisième chambre civile, à l'occasion de la loi du 11 décembre 2001 portant Mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, sorte de DDOEF dissimulé derrière un intitulé inédit et quelques initiales qui lui valent aujourd'hui un diminutif stupide (« la MURCEF »). Le contenu de l'article 26, auquel on doit la modification législative de l'article L. 145-38, témoigne d'ailleurs bien malheureusement de l'urgence affichée, par une rédaction parfaitement obscure : « au début du troisième alinéa de l'article L. 145-38 du code de commerce sont insérés les mots : « Par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33, et » ». Ce qui conduit désormais à admettre que « la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer... » et ce « par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33 ». Les spécialistes des baux commerciaux ont déjà pu souligner la maladresse de l'intervention législative : il n'est pas douteux que, dans son état antérieur, l'article L. 145-38 constituait déjà une dérogation à l'article L. 145-33, en ce qu'il conduisait, quelque interprétation que l'on pût choisir, à infléchir le principe qui s'y trouve posé (Ph.-H. Brault, Baux commerciaux : à propos des modifications législatives en cours de gestation, Gaz. Pal. 8-9 août 2001.4, spéc. n° 2, p. 5). On admettra qu'il est tout de même regrettable qu'une loi ayant pour objet de mettre un terme à un droit prétorien incertain et de remédier à un texte controversé se solde par un ajout en lui-même insignifiant. En tout état de cause et c'est là l'essentiel, le législateur a entendu détacher la fixation du loyer révisé de la valeur locative. Restait dès lors à attendre la réaction de la Cour de cassation. La rédaction « absurde » (F. Auque, « Le bricolage » par la loi MURCEF du statut des baux commerciaux, JCP 2002.éd.G.Actualité, p. 57) de l'article L. 145-38 n'offrait-elle pas une occasion aux juges de résister en maintenant la jurisprudence antérieure ? La troisième chambre civile n'en a pas décidé ainsi. Considérant que l'article 26 de la loi du 11 décembre 2001, dont est issue la nouvelle rédaction de l'article L. 145-38, répondait aux critères des lois interprétatives, elle a opté pour son application immédiate aux instances en cours à la date de la publication de la loi. Reprenant une définition éprouvée, la Cour de cassation a ainsi accepté de se soumettre au choix législatif. « Une loi ne peut être considérée comme interprétative qu'autant qu'elle se borne à reconnaître, sans rien innover, un droit préexistant qu'une définition imparfaite a rendu susceptible de controverses ». La formule, reprise par la Cour de cassation, est familière. Elle a précisément pour objet de conférer à la loi interprétative un statut à part, qui se manifeste par le fait qu'elle s'appliquera aux instances en cours. A contrario,lorsque la loi ne mérite pas d'être qualifiée d'interprétative, elle doit suivre la voie du droit commun et respecter ainsi les préceptes de l'article 2 du code civil : en ce sens, la Cour de cassation a refusé, dans un arrêt du 2 octobre 2001, que l'innovation que constitue l'article 19 de la loi du 1er juillet 1996 (lequel, nonobstant toute clause contraire, rend la clause de réserve de propriété opposable à l'acheteur et autres créanciers, à moins que les parties n'aient convenu par écrit de l'écarter ou

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de la modifier), n'avait pas de caractère interprétatif, de telle sorte qu'elle n'était pas applicable à la revendication introduite dans une procédure collective ouverte avant la date d'entrée en vigueur de ce texte. Il reste alors à justifier cette application immédiate aux instances en cours qui profite ipso facto aux lois interprétatives La question ne vaut que lorsque la loi elle-même ne précise pas expressément qu'elle s'appliquera immédiatement. En effet, dans le cas contraire, l'interrogation sur le point de savoir s'il est légitime que la loi interprétative s'applique aux instances en cours ou encore celle sur le point de savoir si l'on est réellement en présence d'une loi interprétative n'ont pas lieu d'être : le juge, sans avoir à qualifier la loi, devra respecter les dispositions transitoires (sauf méconnaissance de dispositions supra-législatives, c'est-à-dire pour des raisons autres que tenant à la notion de loi interprétative). L'interrogation ne porte donc ici que sur les hypothèses dans lesquelles le législateur n'a pas lui-même qualifié la loi d'interprétative ou bien encore, s'il a procédé à une telle qualification, lorsqu'il n'en a pas tiré expressément de conséquences quant à l'application du nouveau texte dans le temps. En ce cas, si le juge choisit de l'appliquer immédiatement, c'est bien parce que la loi interprétative, par essence même, commanderait une telle solution. Rejoignant la jurisprudence, la doctrine n'a d'ailleurs jamais mis en cause le fait même qu'une loi interprétative doive s'appliquer aux instances en cours (sauf à discuter du bien-fondé de la référence à la notion d'instance en cours : V. sur ce point les riches développements de S. Amrani-Mekki, Le temps et le procès civil, Dalloz, 2002, préf. L. Cadiet, spéc. n° 13, p. 19 et n° 389, p. 382 et les auteurs cités). Les débats ont uniquement porté sur le point de savoir si, en présence d'une loi interprétative par détermination de la loi, le juge avait la faculté de remettre en cause la qualification législative pour refuser ensuite l'application immédiate du texte (sur ce débat, V. le résumé des diverses opinions in Th. Bonneau, La Cour de cassation et l'application de la loi dans le temps, PUF, 1989, préf. M. Gobert, spéc. n° 266 et s., p. 264 et s.). Certains auteurs estimaient alors que le juge pourrait fort bien refuser de prêter tout effet rétroactif à la loi, tandis que d'autres faisaient valoir que la loi faussement interprétative devait être traitée comme une loi simplement rétroactive (pour une réfutation de ces opinions et en faveur de l'idée que le juge se doit de tirer les conséquences de la qualification de loi interprétative faite par le législateur, serait-elle inexacte, V. J. Normand, RTD civ. 1984.147 et s.). Mais lorsque la loi est véritablement interprétative, son application immédiate ne saurait être discutée. La définition jurisprudentielle de la loi interprétative semble en donner une justification fort limpide. A suivre les termes employés, la loi interprétative est privée de toute portée créatrice : elle se « borne à reconnaître ». Comme le souligne précisément la Cour de cassation dans la suite de la décision précitée, « le législateur, sans rien innover, n'a fait que préciser... ». Humilité évidente prêtée à la loi interprétative, dénuée de toute velléité modificatrice. Voilà pourquoi, tout simplement, le « texte, étant interprétatif, est applicable aux instances en cours ». Précisément, les termes employés, qui semblent issus de la théorie des conflits de lois dans le temps et en référer aux droits acquis (sur ce point, V. Th. Bonneau, op. cit. n° 87, p. 74), reposent sur une dénégation du caractère créateur de la loi interprétative. En venant conforter le droit existant, elle ne ferait que déclarer un état de droit déjà positif. Mais on admettra alors que sa rétroactivité, de ce point de vue, semble précisément impossible puisqu'elle n'a aucunement vocation à modifier le droit applicable. C'est bien en effet son caractère recognitif - elle reconnaît un droit préexistant -, qui justifie son application immédiate. En appliquant la loi nouvelle, le juge ne ferait tout simplement rien d'autre que d'appliquer le droit ancien. La loi interprétative ne constituerait pas une rupture ; elle serait le gage d'une continuité.

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Si le raisonnement est théoriquement cohérent, il repose sur une fiction parfaitement grossière, celle là même qui conduit certains, dans un domaine voisin, à refuser de considérer les revirements de jurisprudence comme rétroactifs. Prêter un effet déclaratif à la loi interprétative, croire qu'elle reconnaît le droit préexistant sans opérer de rupture ou introduire de modification, c'est, pour faire bref, nier l'existence même d'une jurisprudence source de droit. S'il y a eu loi interprétative, c'est évidemment parce que l'interprétation précédemment retenue ne satisfaisait par le législateur. La loi interprétative vient toujours faire échec à une interprétation prétorienne : elle n'est précisément rien d'autre qu'un changement de jurisprudence d'origine législative. En première intention, c'est la solution adoptée par la Cour de cassation qu'il s'agit de mettre à mal. La loi interprétative prétend opérer revirement de jurisprudence à droit constant. Qu'il suffise d'ailleurs de suivre les arrêts du 27 février 2002 : en refusant au preneur que le loyer révisé soit fixé à la valeur locative, pour admettre qu'il puisse être augmenté en fonction de l'indexation retenue, du fait même d'une application immédiate de la loi interprétative, la Cour de cassation est indiscutablement venue ici imposer au locataire une solution nouvelle, qu'elle n'aurait pas retenue quelques semaines auparavant. Mieux, elle a radicalement abandonné le principe posé depuis 1996 et rappelé à de multiples reprises (sous réserve de variantes), selon lequel le « prix du bail révisé ne peut en aucun cas excéder la valeur locative ». Par conséquent, en affirmant que la loi s'était bornée à reconnaître un droit préexistant sans rien innover, la Cour de cassation n'a rien fait d'autre que de nier son propre rôle en confortant la fiction d'une continuité du droit positif. Peut-être pourrait-on croire que, derrière cette auto-négation, se loge l'idée selon laquelle la jurisprudence ne mériterait pas reconnaissance lorsque la solution posée divise et n'est pas reprise à l'unisson. Les dissensions auraient empêché la formation même d'une jurisprudence digne de reconnaissance. Mais il reste qu'en toute hypothèse, un revirement de jurisprudence, comme en l'espèce, ne peut avoir lieu à droit constant : il est toujours une rupture avec le droit ancien, un droit ancien controversé et discuté certes, mais un droit désormais modifié. Voilà pourquoi l'application aux instances en cours d'une loi interprétative consiste à lui conférer un effet rétroactif. C'est d'ailleurs, depuis bien longtemps, l'opinion de la très grande majorité de la doctrine. L'idée s'est progressivement affirmée en même temps que l'on reconnaissait à la jurisprudence un pouvoir créateur. Mais croire en la rétroactivité des lois interprétatives, c'est-à-dire croire qu'une solution nouvelle va s'imposer pour le passé, suppose qu'une règle distincte avait été antérieurement consacrée par la jurisprudence. Sous cet aspect, la loi interprétative peut bien avoir pour finalité de restaurer la signification méconnue ou controversée de la loi première, elle constituera tout de même une rupture avec la solution immédiatement applicable. Si elle n'est pas créatrice - en quoi elle mérite bien d'être qualifiée de loi interprétative -, c'est uniquement au regard du corpus législatif existant. Ce qu'elle déclare, c'est le sens de la loi, mais pas le « droit préexistant », comme l'affirme la Cour de cassation dans une formule qui réduit le droit à la loi. Or, une telle conception - réaliste - devrait conduire à remettre en question l'application automatique des lois interprétatives aux instances en cours, c'est-à-dire pour le cas où le législateur n'a fixé aucune règle de droit transitoire. La doctrine s'est pourtant toujours refusée à l'admettre (V. cependant Barthélemy, RD publ. 1908.480, qui considère qu'il est « absolument faux de prétendre ... que la loi interprétative est nécessairement rétroactive ». L'auteur estime qu'il faut présumer sa rétroactivité mais que le législateur peut y déroger en prévoyant expressément que la loi interprétative s'appliquera « à l'avenir »). Mais pour quelle

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raison, dès lors que l'on reconnaît que la loi interprétative est venue rompre avec le droit existant - ce que suppose l'admission de son caractère rétroactif - devrait-elle s'appliquer immédiatement et bénéficier d'une super-rétroactivité ? Parce qu'elle vient clore une controverse et est considérée comme bénéfique ? Mais toute loi nouvelle repose sur l'idée qu'elle réalise un progrès du droit, à tort ou à raison : pour autant, la rétroactivité n'est pas de mise dès lors qu'elle n'a pas été expressément prévue. Parce qu'elle ne saurait porter préjudice aux parties en litige pour lesquels elle va s'appliquer rétroactivement ? Ce serait oublier que celles-ci ont pu croire dans la solution jurisprudentielle, même controversée : la rétroactivité de la loi interprétative risque de contrarier les anticipations des justiciables. Si l'on admet que la loi interprétative édicte une solution nouvelle, en interprétant la loi dans un sens distinct de celui retenu en jurisprudence, elle doit se plier aux règles du droit transitoire. Roubier, qui admettait le caractère rétroactif de la loi interprétative et avait pressenti le risque de contradiction à refuser sa soumission à l'article 2 du code civil, avait trouvé une issue en lui déniant sa nature même de loi : « au fond, la loi d'interprétation ne fait pas partie de la législation, mais de la jurisprudence ; le législateur, qui veut fixer quel est le sens du droit existant, se place sur le même terrain que le juge et prétend jouer un rôle analogue au sien » (P. Roubier, Les conflits de lois dans le temps, Sirey, 1929, t. 1, n° 58, p. 473). Parce qu'il ne pouvait admettre que la jurisprudence soit elle-même soumise à l'article 2 du code civil, il en déduisait qu'il devait en aller pareillement pour les lois interprétatives. C'est une opinion comparable que défendit Jean Reymond dans sa thèse (Des lois d'interprétation et de leur rétroactivité, 1925, spéc. p. 76, qui considère que l'interprétation législative n'est « qu'un changement de jurisprudence comme pourrait en opérer la Cour de cassation »). Mais, à supposer les prémisses d'un tel raisonnement fondés - à savoir le fait que la jurisprudence doive échapper aux principes du droit transitoire - l'artifice sur lequel il repose ne peut opérer : la loi interprétative est bien... une loi ! Par suite, et puisqu'elle modifie indéniablement le droit positif, elle n'a pas une vocation naturelle à échapper aux règles qui régissent l'application de la loi dans le temps. Que la solution nouvelle soit meilleure que l'ancienne ou que la loi interprétative restaure un sens ignoré de la loi qu'elle interprète, peut effectivement conduire à souhaiter son application immédiate ; mais c'est alors au législateur de prévoir la « super-rétroactivité » désirée, pas au juge : la loi interprétative n'est pas par essence d'application immédiate aux instances en cours. On ne lui a prêté un tel effet qu'au prix d'une fiction consistant à ignorer le rôle même de la jurisprudence. Cette fiction pouvait bien valoir au temps du référé législatif ; à présent, elle n'est plus de saison.

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VI. EXEMPLES ETRANGERS

A. J. Bell, « La loi britanique et la sécurité juridique », Contribution, Rapport du Conseil d’Etat de 2006

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B. Article 20 Grundgesetz (Loi fondamentale allemande)

Artikel 20 des Grundgesetzes [Grundlagen staatlicher Ordnung, Widerstandsrecht] […] (3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. (4) 1Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. 2Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. 3Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt. Article 20 de la loi fondamentale allemande [Fondements de l'ordre étatique, droit de résistance] […] (3) Les droits fondamentaux s'appliquent également aux personnes morales nationales lorsque leur nature le permet. (4) 1Quiconque est lésé dans ses droits par la puissance publique dispose d'un recours juridictionnel. 2Lorsqu'aucune autre juridiction n'est compétente, le recours est porté devant la juridiction ordinaire. 3L'article 10, al. 2, 2ème phrase n'est pas affecté.