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LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN
GENERAL, Y EL ANÁLISIS DEL MIEDO INSUPERABLE, EN PARTICULAR
PRESENTADO POR
VANESSA CURE VILLA
LAURA CORTÉS ROBAYO
DIRECTOR: GUSTAVO QUINTERO NAVAS
TRABAJO DE GRADO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
2016
TABLA DE CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………...1
II. SOBRE LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA EN GENERAL…………………………………………………….....8
A. Por fuerza mayor o caso fortuito………………………………………………………....9
B. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el
sacrificado………………………………………………………………………………..10
C. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las
formalidades legales……………………………………………………………………...12
D. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en
razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad…………………..14
E. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable…………………………………....17
F. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta
disciplinaria…………………………………………………………………………...….19
G. En situación de inimputabilidad………………………………………………………....22
III. DEFINICIÓN DE “MIEDO” E “INSUPERABILIDAD” COMO CONCEPTOS
INDEPENDIENTES……………………………………………………………………………..23
IV. EVOLUCIÓN DE LA FIGURA DEL MIEDO INSUPERABLE COMO CAUSAL DE
EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD…………………………………………………..26
A. El miedo en la jurisprudencia constitucional………………………………………….....27
B. El miedo insuperable en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como causal de
exclusión de la responsabilidad penal…………………………………………………....28
C. El miedo insuperable como causal de exclusión de la responsabilidad en el ámbito
disciplinario………………………………………………………………………………33
V. CONCLUSIÓN……………………………………………………………………………….38
VI. LISTA DE REFERENCIAS…………………………………………………………………41
RESUMEN
El presente trabajo de grado tiene como propósito exponer las distintas causales de exclusión de
responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, haciendo especial énfasis
en el eximente relativo al miedo insuperable. Respecto de esta causal en particular, se estudiará
cómo ha sido entendida y aplicada por los operadores jurídicos puesto que por el texto tan
amplio y ambiguo de la norma que la contiene, es de difícil interpretación y aplicación en los
procesos que adelanta la Procuraduría y otros órganos que ejercen función disciplinaria. En este
sentido, la pregunta central de investigación cuestiona ¿cómo debe interpretarse el concepto de
“miedo insuperable” como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria? Tal
interrogante proyecta como hipótesis que la noción de miedo insuperable fue trasplantada del
Derecho Penal al Derecho Disciplinario, y que como tal es un concepto jurídico indeterminado
que ha sido poco explorado y por ende poco desarrollado autónomamente en materia
disciplinaria. En aras de sustentar la hipótesis presentada, se realizará una revisión doctrinal y
jurisprudencial, empleando una metodología puramente dogmática a partir de análisis
documental.
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad disciplinaria, causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, funcionario
público, miedo, insuperabilidad, interpretación normativa.
KEY WORDS
Disciplinary responsibility, disciplinary grounds for exclusion of responsibility, public official,
fear, untranscendability, normative interpretation.
1
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho Disciplinario es una manifestación de la potestad sancionatoria del Estado que
encuentra su fundamento en el artículo 6 de la Constitución Política colombiana que señala
que los particulares y los servidores públicos deberán sujetarse a las leyes y a la
Constitución y que serán responsables por las actuaciones que realicen contraviniendo tales
normas. Igualmente, indica la norma que los servidores públicos serán responsables por la
omisión o la extralimitación en el ejercicio de las funciones que les sean encomendadas. Es
así, que cuando el funcionario público, como ejecutor de los fines del Estado (CN. Art. 2),
incumple o desconoce el deber que se le ha asignado, se genera una respuesta represiva por
parte del Estado (Garcés, 2007, p. 161). La Corte Constitucional ha entendido a la rama del
Derecho encargada de regular y controlar el comportamiento de quienes ejercen la función
pública así:
El Derecho Disciplinario comprende el conjunto de normas, sustanciales y
procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y
el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con
miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo
(CConst, C-341/1996, A. Barrera)
Cuando la Corte reconoce que, en otras palabras, el Derecho Disciplinario comprende las
normas encaminadas a asegurar el buen funcionamiento de las diferentes tareas encargadas
a los servidores públicos, se refiere a las labores que la misma Constitución Política ha
asignado a los funcionarios como realizadores primarios de los fines del Estado. Tales
labores son: servir a la comunidad; garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación;
defender la independencia nacional; mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (CN Art. 2). Teniendo en cuenta lo que
2
sostiene la Corte Constitucional y el texto de la Carta Política, el Estado y la colectividad
exigen a los funcionarios públicos que ejecuten los fines que se les han encomendado y que
además actúen bajo principios de transparencia, objetividad, honradez, lealtad, y
neutralidad so pena de ser responsables disciplinariamente por el incumplimiento de los
deberes que se les han conferido.
Recientemente, el ordenamiento jurídico colombiano introdujo la Ley 734 de 2002 o
Código Disciplinario Único que derogó la Ley 200 de 1995 y que modernizó esta rama del
Derecho. El nuevo cuerpo normativo redujo notablemente los vacíos que traía consigo la
norma de 1995, sin embargo, como afirma Hernández (2006), al no existir un consenso
generalizado en la aplicación de los principios señalados en materia disciplinaria, deben
emplearse contenidos propios de la naturaleza penal, ya que de no ser así, el operador
jurídico adquiriría un poder discrecional que no es adecuado para esta categoría especial del
Derecho (p. 16).
Es importante resaltar, que el ordenamiento jurídico no es indiferente ante el hecho de que
los funcionarios públicos y quienes ejercen función pública, como ciudadanos y seres
humanos, pueden actuar de forma tal que no cumplan con los deberes que les fueron dados
e incluso actúen contrario a ellos. Por tal motivo, el Estado dentro de la potestad
sancionatoria que está facultado para ejercer, también admite que existan eventos en los que
estará exento de responsabilidad disciplinaria el funcionario público que realice una
conducta reprochable. Tales causales que eximen de responsabilidad disciplinaria están
consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Ahora bien, tomando en cuenta lista
que señala dicho artículo y lo expuesto en relación con los deberes que la Carta Política le
encarga a los funcionarios públicos, llama especialmente la atención la inclusión del
eximente de responsabilidad relativo al miedo insuperable, puesto que estos dos conceptos
que componen la causal son vagos e imprecisos y por lo tanto su interpretación y aplicación
a un caso concreto podría ser una tarea compleja.
3
Con respecto a esta causal vale la pena realizar una breve exposición de la noción de los
conceptos jurídicos indeterminados, puesto que, consideramos que el miedo insuperable se
ubica dentro de esta figura y se situará dentro de esta categoría a lo largo del trabajo.
Así pues, una de las características intrínsecas del derecho es su indeterminación, situación
que no puede ser evitada e incluso se entiende como necesaria. Al respecto H.L.A Hart
(2009) manifestó en su obra El Concepto de Derecho que no podría considerarse deseable
para un ordenamiento jurídico, ni como un ideal que desee alcanzarse, que exista una regla
tan detallada que la decisión acerca de su aplicación a un caso concreto, estuviera siempre
resuelta previamente y nunca exigiera en el momento de realizar su aplicación, la
escogencia entre varias alternativas (p. 155-159). Lo anterior en razón a que además,
proviene de la misma naturaleza del lenguaje jurídico, que no sea posible que un término
englobe todos los supuestos de hecho y pueda aplicarse directamente sin ninguna tarea
previa de análisis por parte del destinatario del Derecho.
Por consiguiente, podemos encontrar vaguedad en las normas jurídicas ya sea por lagunas
involuntarias del legislador en el marco de su potestad, o voluntariamente, como método
para que las disposiciones sean estándares de conducta abiertas para los destinatarios de las
normas jurídicas (Núñez Pardo, 2013, p. 16). En este punto es fundamental tener claro que
la indeterminación del derecho se produce en el lenguaje, ya que este tiene la característica
de ser vago e impreciso, como se señaló con anterioridad respecto del concepto de “miedo
insuperable”. En este sentido, Timothy Endicott (2009), afirma que el derecho es
indeterminado cuando una cuestión del Derecho, o de cómo el Derecho se aplica a los
hechos, no tiene una única respuesta correcta (p. 34-55), dicha indeterminación se produce
cuando se incluye dentro del ordenamiento un término cuya significación no está
determinada por el Derecho y como consecuencia de ello, se permite que se tengan en
consideración un amplio margen de posibilidades (Núñez Pardo, 2013, p. 17). Por lo tanto,
puede afirmarse que la indeterminación jurídica proviene principalmente de la
indeterminación semántica de los términos, situación que encuentra obstáculos cuando se
4
pretende aplicar la norma a casos concretos, porque aun sabiendo el significado de la
expresión, surgen dudas acerca de su aplicabilidad.
Respecto de los conceptos jurídicos indeterminados, Ignacio Ara Pinilla (2004), considera
que son una forma de evidenciar que el lenguaje jurídico está abierto a la generalidad y es
el en marco de dicha amplitud que los operadores jurídicos deber realizar un esfuerzo
adicional, con el objeto de solucionar dicha indeterminación semántica, ya sea ellos mismos
otorgando un significado conforme a las herramientas que encuentre en el ordenamiento
jurídico, o acudiendo a una instancia superior para que el concepto sea determinado (p.
108).
Reconociendo lo anterior, no resulta sensato considerar que la explicación del
funcionamiento del Derecho esté en cabeza del legislador, puesto que lo que realmente
sucede es que este funciona sobre la base del significado que la multiplicidad de
destinatarios le atribuyen a sus enunciados y no sobre la voluntad que tuvo el legislador
cuando diseñó tales enunciados, porque es el destinatario quien obedece o desobedece las
normas de acuerdo con su conveniencia. Por lo tanto, el legislador no tiene la capacidad de
controlar el modo en el que en la práctica funciona del Derecho que ha creado (Ara Pinilla,
2004).
Concretamente, Melissa Núñez (2013) define los conceptos jurídicos indeterminados así:
“(…) Son precisamente los que se consignan en los diferentes cuerpos normativos,
formulados sin distinguir o fijar los parámetros de aplicación, y pueden
considerarse concepciones jurídicas que tienen en algún nivel de ambigüedad e
imprecisión y por tal, que pueden admitir aplicaciones diferentes, o ser perfilados
de forma distinta, lo que llevará a generar incertidumbre e incluso confusión y
consecuentemente, motivos de duda a la hora de fijar su significado jurídico (…)”
(p. 20)
5
En la misma línea argumentativa Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández
(2003), señalan que la ley no determina con exactitud el alcance de algunos conceptos
porque se trata de criterios que no admiten una cuantificación precisa, pero de cualquier
forma, ante un caso concreto, será determinado al momento de su aplicación (p. 448-449).
Si bien, podría entenderse que la esencia de los conceptos jurídicos indeterminados genera
incertidumbre y confusión, para Ara Pinilla (2004) es una forma de adaptabilidad de la
norma. Además, se tiene que los operadores jurídicos tienen la facultad acudir a otras
normas, incluso a otras ramas en las que dicho concepto jurídico indeterminado tenga un
carácter determinado con el fin de aliviar las dudas y la incertidumbre en la aplicación de la
norma. (p. 113).
Debe resaltarse que ante un concepto jurídico indeterminado, el operador se verá obligado a
tener una participación más sustancial, la cual será determinante en la construcción de un
significado conforme al caso que se examine, sin embargo, este receptor del Derecho, no
cuenta con una libertad absoluta. A pesar de que los conceptos jurídicos indeterminados
doten a los sistemas jurídicos de elasticidad para acomodar las nociones al contexto social
en el que se aplicarán, la labor que desempeña el receptor puede afectar la seguridad
jurídica del destinatario del pronunciamiento, ya que en ese margen de intervención, el juez
o la autoridad competente está facultado y obligado a intervenir y a manifestarse acerca de
una situación jurídica y para ello precisa de emplear otros términos y significados de
nociones que en sí mismas son variables e indeterminadas (Ara Pinilla, 2004, p. 113-124).
Concretamente en el ordenamiento jurídico colombiano, señala el jurista Héctor Orlando
Castro (2015) que esta categoría exhorta al operador judicial para que al momento de
emplear la indeterminación contenida en la norma, esta se precise de manera armónica y
sistemática con el ordenamiento en general. Si bien la indeterminación, como se expuso
previamente, supone un término abierto susceptible de aplicación, se exige a la autoridad
que no interprete y decida arbitrariamente su aplicación sino que enfoque su sana crítica a
la solución específica que el caso al que se enfrente demanda (p. 227).
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En materia disciplinaria, la Corte Constitucional colombiana ha admitido la aplicación de la
figura del concepto jurídico indeterminado en varias sentencias dentro de ellas la C-530 de
2003, la C-406 de 2004 y posteriormente la C-030 de 2012 en la que se señala que en
materia disciplinaria es válido el uso de conceptos jurídicos indeterminados:
“Siempre que la forma típica tenga un carácter determinable al momento de su
aplicación a una situación concreta, y para que ello ocurra es necesario que en el
ordenamiento jurídico, en la Constitución, la Ley o el reglamento se encuentren los
criterios objetivos que permitan complementar o concretar las hipótesis normativas
de manera razonable y proporcionada, de lo contrario vulnerarían el principio de
legalidad al permitir la aplicación discrecional de estos conceptos por parte de las
autoridades administrativas”.
En la misma sentencia, esta corporación señala que no desconoce ningún principio la
aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, con la condición de que sea posible
de forma razonable concretar su alcance, ya sea en virtud de remisiones normativas o de
criterios lógicos, técnicos, empíricos o de otra índole, que permitan observar con una
precisión suficiente el alcance de las conductas que se reprochan. En cambio, expresa la
Corte, desconocería el principio de legalidad, un concepto tan abierto que impidiera su
concretización en forma razonable debido a que la definición de la conducta prohibida
quedaría a la discrecionalidad de la autoridad administrativa, que valoraría la conducta sin
criterios objetivos. (CConst, C-030/2012, L. Vargas)
En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano exige que para que puedan existir
conceptos jurídicos indeterminados, deben también encontrarse en el sistema otras normas
o criterios que concreticen la hipótesis normativa, como sucede en el evento del miedo
insuperable, que encuentra criterios de interpretación en el ámbito penal.
Por tal motivo, el propósito de esta investigación es tratar de dar significado a la causal de
exclusión de responsabilidad disciplinaria “por miedo insuperable” y en este sentido, se
7
formula la siguiente pregunta de investigación: ¿cómo debe interpretarse el concepto de
“miedo insuperable” como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria? Este
cuestionamiento tiene como hipótesis que la noción de miedo insuperable fue trasplantada
del Derecho Penal al Derecho Disciplinario como concepto jurídico indeterminado, por lo
que ha sido poco desarrollado en esta última materia. Dicho de otro modo, es por medio de
la integración de la jurisprudencia, doctrina y pronunciamientos en el tema, que puede
darse un significado al miedo insuperable. El que en pocas palabras podría describirse
como el estado en el que una persona se ve obligada a comportarse de determinada forma,
anulándose sus facultades de decisión y raciocinio, y como consecuencia el servidor
público incurre en un ilícito disciplinario, pues sobre este se cierne un mal que es serio y
real.
En aras de cumplir con los fines trazados, la investigación se realizará a través de una
metodología esencialmente dogmática a partir del análisis documental de doctrina,
jurisprudencia en la materia, dado que no puede negarse el diálogo existente entre el
Derecho Penal y el Derecho Disciplinario y fallos provenientes de las autoridades que
ejercen la función disciplinaria.
En atención a lo anterior, el trabajo se estructurará de la siguiente forma: en la primera
parte se hará un breve análisis de las causales exclusión de la responsabilidad disciplinaria
exponiendo cómo la doctrina y los fallos de la Procuraduría General de la Nación han
entendido cada uno de los eventos contenidos en el artículo 28 del Código Disciplinario
Único que exoneran de responsabilidad. Posteriormente, se hará un análisis individual de
las nociones de miedo y se insuperabilidad. Luego se presentará cómo ha sido la evolución
del miedo insuperable como causal de exclusión de la responsabilidad en la jurisprudencia
constitucional, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia penal y en
los fallos proferidos por la Procuraduría en el ámbito Disciplinario. Finalmente, se
concluirá el trabajo con la exposición de los resultados de la investigación.
8
II. SOBRE LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA EN GENERAL
El Derecho Disciplinario como rama autónoma del derecho y como expresión del ejercicio
del ius puniendi del Estado, debe sujetarse a los principios y reglas que establece el
ordenamiento jurídico para garantizar la materialización del debido proceso a los
funcionarios públicos. Principios tales como el principio de legalidad, tipicidad, reserva de
ley, culpabilidad, derecho de defensa, entre otros, consagrados en la normatividad
colombiana (CConst, C-818/2005, R. Escobar). Con base en tales fundamentos, el
legislador consideró en la exposición de motivos de la ley disciplinaria, que es en virtud del
carácter garantista que ostenta la norma, que se incluyen dentro de la disposición causales
de exclusión de la responsabilidad (Congreso de la República de Colombia, 2000 párr. 19-
21). Estas situaciones descritas en la norma se encuentran directamente relacionadas, por
vía de exclusión, con la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad,
elementos necesarios para que se configure una falta disciplinaria (Bulla, 2009, p. 170).
Un funcionario público puede incurrir en una falta disciplinaria, pero es posible que para el
momento en el que quebranta el deber funcional que está llamado a realizar, se encuentra
en una de las situaciones consagradas en la Ley, que lo exoneran de la responsabilidad
disciplinaria que pudiera imputársele (Bulla, 2009, p. 170). Esa exclusión que implica estar
exento, no ser responsable disciplinariamente aun así se hubiere cometido una falta, que en
principio ameritaría una sanción, es el reconocimiento que el legislador hace de la
naturaleza humana del agente quien puede ver comprometida su voluntad en determinadas
circunstancias.
Tomando en cuenta estas consideraciones, la Ley 734 del 2002 incluye dentro de su
articulado una lista de causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, que
quedaron plasmadas en el artículo 28 de la norma. A continuación se estudiará de forma
individual cada una de las causales, exponiendo la interpretación que la doctrina y las
decisiones de la Procuraduría General de la Nación les han otorgado.
9
A. Por fuerza mayor o caso fortuito
Esta causal es la primera dispuesta por el Código Disciplinario Único y ha sido entendida
por la doctrina “como el hecho, la circunstancia, o conducta que no es posible prever o
resistir o el suceso que no es posible impedir y del cual no se es responsable” (Bulla, 2009,
p. 171).
La Procuraduría ha señalado en varios pronunciamientos, dentro de estos el Auto de
terminación de la actuación y archivo definitivo del 13 de agosto de 2010 con radicación
IUC-2010-43-246779, proferido por el Procurador Regional del departamento de Caldas,
que la fuerza mayor como evento en el que el sujeto disciplinable queda exento de toda
responsabilidad, debe tener dos características: la imprevisibilidad y la irresistibilidad; en
otras palabras, “no se trata de que el hecho sea desconocido, sino que por ser ocasional, no
se sabe o no puede preverse cuándo ni en qué circunstancias puede presentarse, pero una
vez presentado es absolutamente irresistible”. Al respecto se aclara que teniendo en cuenta
que ningún evento en sí mismo configura fuerza mayor, debe examinarse la naturaleza del
suceso para determinar si efectivamente este pudo ser imprevisible e irresistible para el
agente con el fin de que este sea liberatorio de la responsabilidad disciplinaria que recaería
sobre este.
En la misma línea argumentativa, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría en decisión del
18 de febrero de 2010 que resuelve la apelación del fallo de primera instancia con
radicación No. 161-4064 (014-139663/06 – IUS 2006-68628), expone que esta causal
requiere que las razones por las que el disciplinado faltó a sus deberes funcionales
“correspondan a situaciones que no puedan sortearse debido a una coyuntura especial, o
de fuerza mayor, no previsibles o sobrevinientes a los hechos”. Posteriormente, la Sala
Disciplinaria de la Procuraduría, en el fallo de segunda instancia con fecha del 17 de
octubre de 2013 con radicación No. 161-5647 (IUC-D-2010-652-296720) afirma que la
operancia de la fuerza mayor se acoge para excluir la responsabilidad disciplinaria del
servidor, toda vez que se trate de un hecho externo imprevisible e irresistible a este y que
10
por tanto excluye la conducta puesto que lo que realizó el sujeto no es jurídicamente
relevante para el Derecho Disciplinario. Retomando lo anterior, señala la Procuraduría, que
las características principales comunes a la fuerza mayor y al caso fortuito, son que ambos
eventos no son previsibles, no son prevenibles, no son evitables y no son resistibles
(Ordoñez, 2009, p.46).
De la interpretación que se le ha dado a esta primera causal puede resaltarse que al igual
que en materia penal, no se atribuye responsabilidad a un agente cuando en el
comportamiento realizado por este, medió una circunstancia imprevisible, inevitable e
irresistible. No obstante lo anterior, corresponde al operador jurídico determinar en cada
caso y dependiendo del sujeto disciplinado, si este se enfrentó o no a una situación de
fuerza mayor o caso fortuito para que pueda excluirse su responsabilidad.
B. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor
importancia que el sacrificado
Respecto de esta causal de exclusión de la responsabilidad, la Sala Disciplinaria de la
Procuraduría General de la Nación, se pronunció en el proceso con radicado 161 – 5272
(IUS 2009 – 402663) señalando que esta causal también es llamada “colisión de deberes” y
que ha sido entendida como el choque que puede darse entre un deber funcional y un deber
personal, por lo que para determinar si el que se privilegia es más importante que el
sacrificado, debe analizarse la conducta del sujeto disciplinable desde el entorno en el que
ocurrió la preferencia de uno sobre la inobservancia del otro.
De modo similar, Alejandro Ordóñez (2009) señaló que debe hacerse especial énfasis en
que esta causal no habla de un deber que tenga mayor jerarquía sino mayor importancia, lo
que implica que debe analizarse la conducta del investigado a partir de la perspectiva del
contexto que rodeó la aplicación de uno y la inobservancia del otro. Igualmente, observa
que esta causal necesariamente prevé que el investigado desplegó su conducta a título de
dolo, pues para que el comportamiento ocurriera era necesario que el agente hubiere
actuado voluntaria y conscientemente, “pero por la necesidad de hacer prevalecer un deber
11
que en su sentir reviste mayor importancia” (2009, p.46). Asimismo, sostiene que cuando
el agente despliega la conducta en cumplimiento de un deber que, conforme su
razonamiento, reviste mayor importancia que el que se sacrifica, elimina la antijuridicidad o
en otras palabras diluye la responsabilidad por existir una justificación a su conducta.
Por su parte, por medio de la decisión del 11 de junio de 2013 con radicado 161 - 5263
(IUCD – 878 – 185214), la Sala Disciplinaria de la Procuraduría admitió que esta causal
supone la colisión de dos deberes, de los cuáles uno importa más que el otro y por eso se
justifica el sacrificio del segundo. Dicho de otro modo, esta causal se traduce en una
obligación de actuar para el servidor público, autorizándolo para concretar un
comportamiento en el que salva un deber y omite otro, a pesar de que esta conducta se
consagre como una falta disciplinaria (Mejía & Quiñones, 2004, p. 214).
Paralelamente a esta reflexión, la doctrina ha tratado el tema respecto de la colisión de
deberes funcionales con deberes ajenos a la función. Sobre ello ha expresado que los
deberes funcionales deben primar sobre los deberes ajenos a la función que el ordenamiento
jurídico le ha encomendado al sujeto disciplinable (Gómez, 2004, p.417). Además, se
sostiene que este evento se configura ante la necesidad imperiosa de cumplir lo dispuesto
en la Constitución o en la Ley en forma cierta, seria y objetiva, lo que implica que ante la
orden de un superior o un deber contenido en un reglamento, siempre prevalecerá el
cumplimiento de la Carta Política y de la Ley (Bulla, 2009, p.171). En todo caso, es
fundamental tener en cuenta que la misma Ley 734 de 2002 dispone en su artículo 34 que
es deber del servidor público cumplir y hacer que se cumplan los deberes que se encuentran
contenidos en la Constitución, los Tratados de Derecho Internacional Humanitario, los
demás ratificados por el congreso, las leyes y demás disposiciones normativas emitidas por
la autoridad competente, por lo que en la medida en que el ordenamiento jurídico tutela ese
comportamiento, en el que un deber de mayor importante se prefiere sobre el otro, se
excluye la responsabilidad disciplinaria del funcionario (Pineda, 2002, p. 40).
12
Una vez realizado un breve estudio de la interpretación que se le ha dado a esta causal de
exclusión, se encuentra que la aplicación de esta a situaciones concretas, puede verse
sometida inevitablemente a la discrecionalidad del operador disciplinario. En cualquier
caso, determinar la mayor o menor importancia de un deber, es una tarea que dependerá de
alguna forma del criterio subjetivo de quien investigue y del estudio que este haga del
investigado con el fin de definir realmente sí dependiendo del contexto en el que se
encontraba, el deber que sacrificó tenía menor importancia que el que decidió preservar.
C. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las
formalidades legales
La tercera causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria se refiere al cumplimiento
de una decisión legítima, manifiesta e imperativa que se ubica en el marco de una relación
jerárquica en el que el superior le ha impuesto al destinatario de la norma disciplinaria un
proceder concreto, en cumplimiento de las formalidades legales y dentro de su competencia
(Mejía & Quiñones 2004, p. 216). Lo anterior, implica necesariamente que solo pueden
aceptarse y acatarse órdenes de las autoridades legítimamente constituidas, las cuales deben
proferirse conforme a las formalidades y ritualidades que la Ley prevé para estas (Bulla,
2009, p. 171).
Por su parte, la Viceprocuraduría General de la Nación el 23 de diciembre de 2014 en el
fallo sancionatorio con radicación No. 02-170809/08, expuso que para que pueda
ampararse el comportamiento susceptible de reproche en el cumplimiento de una orden
legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales, deben acreditarse
varios supuestos:
(i) se trate de una decisión de naturaleza vinculante; (ii) que dicha orden sea
legítima e imperativa; (iii) que cuente con todas las formalidades legales; (v) que su
acatamiento, comporte el necesario incumplimiento de un deber que se sacrifica y
cuya inobservancia se da inicio a la acción disciplinaria; (vi) que la conducta se
13
despliegue a título de dolo, toda vez que para que opere la causal, es necesario que
el autor de la conducta haya actuado en forma voluntaria y consiente del
desconocimiento de un deber exigible, pero en cumplimiento de una orden legítima;
lo cual explica el por qué el comportamiento típico no puede ser compatible con un
proceder culposo, dado que se desarrolla de manera voluntaria y con plena
consciencia de alejarse del cumplimiento de un deber funcional, de ahí que no sea
necesario ocuparse del análisis de la Culpabilidad y (viii) no prospera cuando la
orden emitida es contraria a derecho.
Debe resaltarse en este punto, que no se puede proponer como causal de exclusión de la
responsabilidad disciplinaria el acatamiento la orden de una autoridad que no sea un
servidor público es decir, no es válido el argumento de que se actuó por la orden de un
padre de familia o un clérigo, por ejemplo, ya que es el servidor público el que ostenta la
competencia para proferir órdenes con formalidad y esencia de licitud. En consecuencia
quedan descartadas las órdenes ilegales, ilegítimas y las órdenes al margen de la ley ya que
no serán consideradas órdenes (Bulla, 2009, p. 172).
En resumen, si pretende invocar la causal en mención, el sujeto disciplinable debe probar la
existencia de los elementos esenciales. A saber, debe existir una relación de subordinación,
debe existir una orden impartida en razón de la relación jerárquica, y por último la orden
debe gozar de legitimidad. Asimismo, de la mano de los precitados requisitos, la
Procuraduría o el ente encargado debe tomar en consideración la competencia del superior
para proferir una orden y del subordinado para cumplirla, ya que se alejaría del alcance de
esta causal, acatar un mandato emitido por un sujeto a quien no se le debe obediencia, o
bien infringir una norma de carácter disciplinario a partir del cumplimiento de una orden
que no era imperioso cumplir. Ahora, al haber analizado los elementos configurativos de
esta causal y contrastarlos con la misma en materia penal, se encuentra que guardan una
íntima relación en cuanto los supuestos fácticos y jurídicos que soportan su existencia y que
de cierta forma son equivalentes.
14
D. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del
deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.
El numeral 4 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 dispone que el servidor público que
actúe por salvar un derecho propio o ajeno por motivos de necesidad, adecuación,
proporcionalidad y razonabilidad no será responsable disciplinariamente. Dicho de otro
modo, esta causal consiste en el reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico de poder
defender un derecho propio y ajeno, acción de defensa que puede darse ejecutando
comportamientos nocivos para la administración (Bulla, 2009, p. 172). Al igual que en las
anteriores causales, Alejandro Ordoñez ha dado su interpretación y en relación con esta
causal advirtió que excluye la responsabilidad en el evento en el que el servidor se aparte de
sus deberes o funciones, en tanto según su juicio, son incompatibles con el ejercicio de un
derecho propio o ajeno y no le deja otra alternativa que incumplir con el deber que se le ha
encomendado (2009, p. 51)
Acerca de esta causal, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa por
medio de del fallo sancionatorio de primera instancia con fecha del 17 de agosto de 2010
con radicado 2008 – 24253, manifiesta que para que pueda admitirse esta colisión de
derecho-deber, es fundamental tomar en consideración que esta se forma cuando deberes y
derechos inherentes a la función pública entran en pugna, situación en la que se está en el
marco de lo lícito. No obstante lo anterior, otro es el panorama cuando el conflicto
involucra un derecho que no se encuentra relacionado con la función pública en sí misma,
sea este propio o de un tercero, puesto que el estudio que debe llevarse a cabo en este
evento, es en sede de culpabilidad toda vez que no le era exigible otra conducta (Doctrina
de la PGN. Procuraduría Auxiliar, Radicación 009-56206).
Sumado a lo anterior, la Procuraduría, citando a la doctrina ha aceptado que para que opere
esta causal deben satisfacerse los siguientes requisitos:
15
1. Debe existir un derecho funcional propio o ajeno que se enfrenta a un deber
funcional.
2. El derecho funcional debe prevalecer sobre el derecho funcional.
3. Para resolver la colisión, se debe acudir a la necesidad, la adecuación, la
proporcionalidad y la razonabilidad. Criterios que servirán como raseros de
objetividad en la solución del caso.
4. El requisito subjetivo que hace referencia al conocimiento del servidor público
de que actuó sacrificando un deber para salvar un derecho funcional (Sánchez &
Bermúdez, 2007, p. 91 y 92)
Reafirmando lo anterior, la Viceprocuraduría General de la Nación, en el fallo de segunda
instancia del 22 de marzo de 2006, con radicación Nº 030-133604-05, sostuvo que en esta
causal, el agente se enfrenta a una situación en la que peligra un bien legítimamente
protegido, que solo puede ser salvaguardado lesionando otro bien jurídico. Así, dicha
circunstancia envuelve varios elementos tales como el peligro para el bien jurídico; el
conocimiento de ese peligro por parte del autor, la gravedad, actualidad o inminencia del
peligro; y la exterioridad entendida en el sentido de que el actor no debió ser quien haya
desatado el peligro y no debe tener el deber jurídico de afrontarlo. Posteriormente, la
Procuraduría Delegada para la Vigilancia administrativa en el fallo de segunda instancia del
5 de febrero de 2013, con radicación IUS 2011-387239- IUC-D- 2012-99455306 ratificó lo
expuesto previamente en tanto para tal decisión empleó los requisitos citados para
pronunciarse acerca de la responsabilidad disciplinaria del funcionario público en ese caso.
Paralelamente, la doctrina ha ampliado el contenido de esta causal al proponer sus propias
formalidades así: (i) que exista la inequívoca necesidad de defender un derecho propio o
ajeno: frente a esta exigencia se dice que el servidor público no tuvo otra alternativa más
que lesionar otro bien jurídicamente protegido con el fin de salvar su propio interés, lo que
necesariamente implica que no pudo actuar de manera distinta; (ii) se esté en presencia de
un peligro actual o inminente e inevitable: en dicho evento se requiere que el peligro sea
actual, es decir, cuando la lesión se prolonga en el tiempo o que sea inminente cuando el
16
peligro amenaza con afectar el bien jurídico tutelado en cualquier momento y respecto de la
inevitabilidad, esta se da cuando no existe forma de contrarrestar la lesión y sólo queda
enfrentarse a esta; (iii) el sujeto activo no haya generado el peligro en forma dolosa o
culposa: lo que quiere decir que el peligro o amenaza que se generó no debe provenir de
quien encamina su conducta para contrarrestarlo; y finalmente que (iv) el agente no tenga
el deber jurídico de afrontar el peligro generado, lo que en otras palabras quiere decir que
si la función del sujeto disciplinable es la de afrontar un peligro, no puede evitarlo ya que es
la función pública que se le asignó (Mejía & Quiñones, 2004, p. 218).
Del mismo modo, vale la pena resaltar que dentro de esta causal, para Ordoñez, (2009, p.
58) se ubica el ejercicio de la objeción de conciencia, que en la hipótesis de que cumpliera
con ciertos requisitos, podría excluir la responsabilidad de responsabilidad al agente que
cometió una falta. Tales características son: i) la objeción de conciencia tiene carácter
residual, el agente debió agotar sin tener éxito los recursos para proteger su conciencia; ii)
debe hacerse a través de manifestaciones respecto de situaciones concretas y no para
hechos generales y iii) el cumplimiento del deber que se le asigna al servidor representaría
una lesión de tal magnitud que afectaría la dignidad misma del agente que objeta
conciencia.
Dicho de otra forma, existen circunstancias en las que el comportamiento reprochable de un
funcionario público, o bien de un privado que ejerza funciones públicas, puede verse
justificado con motivo de la salvaguarda de un derecho propio o ajeno. Sin embargo, esta
causal no puede ser absoluta, ya que todo comportamiento podría excusarse en razón de
ella. Por ello, el operador disciplinario debe realizar una valoración donde sopese el
derecho frente al deber, haciendo uso de principios como el de proporcionalidad y
razonabilidad, siempre en procura de evitar que se perturben los intereses del estado o la
función pública como pilar del Estado Social de Derecho.
17
E. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.
La quinta causal es la pertinente a la insuperable coacción ajena o miedo insuperable. En
esta parte solo se tratará la insuperable coacción ajena, puesto que el miedo insuperable se
desarrollará más adelante con mayor amplitud. Así pues, respecto de la insuperable
coacción ajena, la doctrina principalmente ha señalado que los servidores públicos pueden
verse obligados a faltar a sus deberes funcionales, cuando material o moralmente se ejerce
en su contra fuerza física o psíquica, actual e insuperable que los conduce a un
comportamiento que lesiona a la Administración (Mejía & Quiñones, 2004, p. 218). De
modo similar, Jairo Enrique Bulla (2009), observa que esta causal prevé el evento en el que
un tercero “determina psicológicamente al servidor público para que realice determinada
conducta” (p. 173). El tercero es un sujeto que ejerce presión externa y la coacción que
realiza puede expresarse en violencia física, presión psicológica o chantaje entre otros
comportamientos que le inducen al funcionario a cometer la falta disciplinaria objeto de
investigación, por lo que para exonerarse de responsabilidad deberá probar la existencia
real y cierta de tal coacción y su insuperabilidad. (Bulla, 2009)
A su vez, la Procuraduría sostiene que a pesar de que los fenómenos de coacción ajena o
miedo insuperable sean diferentes, por regla general, son causales de inculpabilidad.
Igualmente, resalta el ente de control que ambos tienen como elemento común y esencial la
insuperabilidad, por lo que pueden existir situaciones en las que el agente estatal sufra
algún tipo de coacción o miedo, pero las situaciones que no alcancen el grado de
insuperable, no podrán estar exentas del reproche disciplinario. Teniendo en cuenta que la
tarea en cabeza del operador disciplinario tiene cierto grado de subjetividad, la
Procuraduría enuncia los requisitos que deben cumplirse para que opere esta causal:
i) La coacción recae sobre el sujeto disciplinable y proviene de otra
persona, la cual la ejerce directamente;
ii) La coacción debe ser grave, injusta e idónea; es decir, de tal
trascendencia que se torne insuperable y no haya otra manera de evitarla.
18
iii) La coacción debe determinar el comportamiento del individuo, de tal
manera que no le deje alternativa para comportarse de otra manera.
iv) El sujeto pasivo debe actuar con conocimiento de la coacción que se
ejerce contra él (Ordoñez, 2009, p. 61)
Como se mencionó en líneas anteriores, y como lo sostiene Ordoñez (2009), es posible que
la coacción a la que sea sometido el funcionario público, y en virtud de la cual faltó a su
deber, no alcance el grado de insuperable, caso que no lo eximirá de responsabilidad pero
sí será una circunstancia que deba tenerse en cuenta al momento de la calificación de la
falta, el grado de reproche y la sanción pertinente. De cualquier forma, en el evento en el
que la coacción no alcance a ser insuperable, la imputación debe mantenerse dolosa, dado
que al ser superable la coacción sería incorrecto convertir la conducta en culposa. Así,
cuando el servidor dirija su comportamiento bajo coacción ajena, sea insuperable o no,
siempre actúa de forma dolosa y no se admite la modalidad de culpa en este caso.
Por su parte, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en el
fallo de segunda instancia del 27 de septiembre de 2011 con radicación IUS 085-12411
advierte que es imprescindible que para que se configure la coacción ajena como causal de
exclusión de la responsabilidad disciplinaria deben cumplirse estos requisitos: i) la
existencia de una coacción; ii) que la coacción sea grave, injusta o contraria a derecho,
inevitable, actual e inminente; iii) la coacción debe afectar directamente al coaccionado de
tal forma que determine su comportamiento y iv) el coaccionado debe actuar conociendo
que es objeto de coacción.
En adición a lo anterior, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en el
fallo del 21 de noviembre de 2013, con radicación 161 – 5421 (IUS 2008 – 259315)
reafirma que la coacción ajena puede configurarse como causal de exclusión de la
responsabilidad disciplinaria, pero que se requiere necesariamente que la misma pueda
calificarse de insuperable. Entonces, la insuperabilidad como elemento de la norma se
forma partiendo de un examen de la situación concreta, observando la naturaleza de la labor
19
que desempeña el agente; las posibilidades que tenga o no de resistirse a la coacción; la
cercanía o proximidad del mal que amenaza y las posibilidades de eludir la coacción. Lo
anterior, sostuvo la Procuraduría en esa oportunidad debido a que no puede ser equiparable
coaccionar a un funcionario que a un ciudadano común que puede tener a su disposición
nada más que su propia persona para defenderse.
De la interpretación que ha dado la Procuraduría de esta causal, se destaca el especial
énfasis que ha otorgado al criterio de insuperabilidad puesto este requisito es el que
efectivamente determina si el funcionario está exento de responsabilidad o no. Así pues, si
la coacción a la que se vio sometido el funcionario no ostenta la gravedad ni la magnitud
necesaria para que el agente haya visto restringido el ejercicio de su libre voluntad, no
podría predicarse que este quede exento de responsabilidad frente a un daño que haya
ocasionado a la administración.
F. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta
disciplinaria.
Un servidor público está exento de responsabilidad disciplinaria cuando realiza la conducta
constitutiva de la falta con la convicción errada e invencible de que su conducta no
constituye falta disciplinaria. Esta causal ha sido estudiada por la doctrina que ha otorgado
su propia interpretación, tomando como base lo expuesto por el Derecho Penal frente al
error de prohibición, específicamente lo explicado por el profesor Claus Roxin:
“(…) En sentido jurídico un error de prohibición no solo es invencible cuando la
formación de dudas era materialmente imposible, sino también cuando el sujeto
poseía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho, de modo
que la actitud hacia el Derecho que se manifiesta en su error no precisa de sanción.
En su punto de partida esta idea no es extraña tampoco a la jurisprudencia, cuando
la misma propugna graduar la magnitud del esfuerzo que hay que aplicar para
conocer la prohibición „según las circunstancias del caso y según el sector vital y
laboral del individuo‟ (…)”. (Roxin ctd. En: Bulla, 2009, p.173)
20
Citando al jurista alemán, Bulla (2009) advierte que existen medios para que el sujeto evite
un error de prohibición: la reflexión y la información. En este sentido, afirma que un error
del sujeto que no ha agotado tales medios, no puede considerarse invencible. Así bien, la
vencibilidad depende de tres requisitos, que dependen uno del otro:
i) El sujeto tiene que haber tenido un motivo para reflexionar sobre una
posible antijuridicidad de su conducta o para informarse al respecto;
ii) Cuando exista un motivo, el sujeto no debe haber emprendido ningún tipo de
esfuerzos para cerciorarse o bien estos esfuerzos deben haber sido tan
insuficientes que sería indefendible por razones preventivas la exclusión de la
responsabilidad
iii) Cuando el sujeto, pese a existir un motivo, se ha esforzado en pequeña
medida por conocer el Derecho, su error de prohibición sin embargo vencible
solamente cuando unos esfuerzos suficientes le habrían llevado a percatarse de
la antijuridicidad. (p. 174)
Por su parte, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia administrativa en el fallo de
primera instancia del 8 de marzo de 2006 con radicación No. 074-3404-02, explicó que no
se considera culpable a quien realice el hecho bajo la convicción errada e invencible de que
la conducta no constituye falta disciplinaria, pero para ello es fundamental que concurran
dos situaciones:
(i) Que el disciplinado tuviera la creencia plena y sincera de que actuaba
ajustado al ordenamiento jurídico y
(ii) Que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las
condiciones personales del procesado y las circunstancias en las que este
las realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de
dolo, porque no hay conciencia de la ilicitud de la acción, sin el cual el
fenómeno no se estructura.
21
Del mismo modo, la Procuraduría en el fallo de primera instancia del 31 de agosto de 2011
con radicación No. 051-7298 observa que el elemento esencial para que pueda operar esta
causal, además de la existencia misma del error, es que este sea invencible.
Asimismo, Alejandro Ordoñez sostiene que el error en el ámbito disciplinario ofrece varias
posiciones ya que la norma no diferencia que clase de error es el que está previendo, si es
un error que recae sobre la tipicidad, sobre la antijuridicidad o sobre la culpabilidad. Lo
anterior se traduce en que es posible que se presenten errores sobre cualquiera de las tres
categorías y será tarea del funcionario disciplinario determinar la clase de error en la que
pudo incurrir el servidor, es decir, si es de tipo o de prohibición. No obstante lo anterior, y
fuere cual fuere el error este, debe ser invencible, lo que demandará del funcionario que
adelante el proceso, el estudio de las posibilidades efectivas de previsión y conocimiento
del agente que comete la falta. Sumado a lo anterior, Ordoñez advierte que como la
voluntad es un requisito necesario del dolo en materia disciplinaria, cuando se presenta un
evento de error de prohibición con la característica de vencible, la consecuencia es que el
investigado responda disciplinariamente por la comisión culposa de la falta y lo mismo
ocurriría con el error de tipo, siempre que la estructura del tipo disciplinario lo permita,
pues cuando media un error, la conducta del agente se tornó ajena a su propia voluntad
(2009, p. 61). Ello se ve aplicado en el fallo de segunda instancia del 25 de junio de 2015
con radicación 161 – 5584 (IUS 2010-62931) proferido por la Sala Disciplinaria de la
Procuraduría, dentro del que se reconoce que el error invencible excluye la responsabilidad
y con esta la sanción a imponer, mientras que el error vencible en materia disciplinaria
excluye el dolo pero no lo libera de la sanción respectiva por lo que se ubica su conducta en
el campo de la culpa.
De todo lo anterior se desprende que, para que proceda la exención de responsabilidad
fundada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, debe cumplirse que: (i) el
disciplinado haya actuado de buena fe, es decir bajo la creencia plena y sincera de que las
acciones desplegadas iban acorde al ordenamiento jurídico, y (ii) que el error cometido no
haya podido evitarse en razón de las circunstancias y condiciones personales del acusado.
22
En consecuencia, si el procesado que alega la configuración de la causal en mención logra
demostrar que se satisfacen las condiciones precitadas, queda exento de responsabilidad
pues su conducta no sería endilgada ni a título de dolo ni a título de culpa. Ello, debido a
que la conducta no puede ser reprochable si se desconoce la ilicitud del actuar, y mucho
menos si se actuó con el debido cuidado y diligencia.
G. En situación de inimputabilidad
La séptima y última causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria prevé que el
sujeto disciplinable cometa la falta en situación de inimputabilidad, lo que quiere decir que
“en el momento en el que se comete la falta el servidor no se encuentra en la capacidad
sicológica de comprender su ilicitud o la gravedad de la misma” (Bulla, 2009, p. 174). El
hecho de ser inimputable significa que sobre la persona no puede recaer un juicio de
responsabilidad disciplinaria en razón de que, el estado cognitivo en el que se encuentra o
se encontraba al momento de concretar la conducta que lesionó a la administración, no le
permitía tener conocimiento de la realidad y magnitud de su actuación. Para Ordoñez
(2009) este evento es especialmente diferente en materia penal y en materia disciplinaria
puesto que para esta última se trata de una causal de exclusión de responsabilidad, mientras
que para el Derecho Penal no se incluyó dentro de las causales de ausencia de
responsabilidad porque quien realiza una conducta típica y antijurídica pero no culpable por
ser inimputable, si es sujeto de una medida de seguridad.
Así pues, el Derecho Disciplinario tiene sus raíces en la infracción sustancial de los deberes
funcionales, lo que implica ineludiblemente que el servidor al que se le encomendó la
ejecución de una labor debe encontrarse en unas condiciones mínimas de entendimiento y
comprensión de esta, así como de las consecuencias que traería consigo el incumplimiento
de sus funciones, circunstancias que, en otras palabras lo convierten en un sujeto
disciplinable. (Ordoñez, 2009, p. 72). Por consiguiente, la inimputabilidad es una situación
excepcional que implica la afectación o disminución de la capacidad del agente, lo que
justifica que este no puede ser sancionado disciplinariamente. No obstante lo anterior,
23
reconoce Ordoñez que “la situación de inimputabilidad debe estar directamente
relacionada con el deber funcional que se estima incumplido, el que, en principio, es
susceptible de merecer la imposición de una sanción disciplinaria” (2009, p. 72). Del
mismo modo, advierte que no habrá lugar a la aplicación de esta causal de exclusión
cuando el servidor hubiere predeterminado su conducta, cuando por ejemplo, bebió alcohol
durante el servicio y causó daños a propiedad estatal. Finalmente, señala que las situaciones
en las que puede excluirse la responsabilidad disciplinaria de un funcionario por
inimputabilidad, están relacionadas solamente con trastornos mentales y estados similares,
de ningún modo las derivadas de inmadurez psicológica.
Luego de haber realizado un breve estudio de las causales de exclusión en general, se
encuentra que las primeras seis adoptan su texto y forma de interpretación y aplicación, casi
que calcando su contenido del Derecho Penal. No obstante, esta última causal es propia del
Código Disciplinario Único puesto que el Código Penal no la incluye dentro de los eventos
en los que hay ausencia de responsabilidad, como lo sostuvo Ordóñez en líneas anteriores.
En consecuencia, podría afirmarse que es la única causal de exclusión de la responsabilidad
perteneciente únicamente al Derecho Disciplinario y que por lo tanto podría ser la que
tenga realmente un desarrollo autónomo en las decisiones de los entes de control, sin
embargo, hasta el día de hoy ningún fallo de la Procuraduría se ha referido a esta causal.
III. DEFINICIÓN DE “MIEDO” E “INSUPERABILIDAD” COMO CONCEPTOS
INDEPENDIENTES.
El miedo insuperable se concibe como una causal compuesta, es decir, deben analizarse
tanto conjunta como individualmente las dos condiciones contenidas dentro de la eximente
de responsabilidad. En otras palabras, si bien se exige que el agente haya sufrido miedo al
momento de violar su deber es necesario que este haya tenido el carácter de insuperable.
Así, con el fin de limitar el alcance de la causal, deben exponerse los elementos que definen
ambos conceptos.
24
Respecto del concepto de “miedo”, es importante resaltar que concordamos con lo afirmado
por la filósofa estadounidense Martha C. Nussbaum (2006) en cuanto a que el derecho, sin
apelación a las emociones humanas, es prácticamente inconcebible. El Derecho toma en
cuenta las emociones del ser humano puesto que los seres humanos por su misma
naturaleza y por la vulnerabilidad intrínseca a esa condición, necesitan normas que los
protejan o reprochen los daños y perjuicios a los que puedan ser sometidos. Esa idea de
vulnerabilidad, se encuentra estrechamente ligada con la idea de la emoción que tiene un
rol fundamental en las vidas de las personas que habitan en un mundo de eventos que, por
lo general, no pueden controlar y que generan emociones como el miedo (p. 19-20).
El miedo como emoción inherente al hombre, ha sido definida por la Real Academia de la
Lengua Española como la “angustia por un riesgo o daño real o imaginario o el recelo o
aprensión que alguien tiene de que le suceda algo contrario a lo que desea”. De igual
modo, la psicología como la ciencia que estudia los procesos mentales y comportamientos
de los sujetos y animales señala que, desde la perspectiva neurocognitiva, el miedo puede
definirse “como una emoción que se desencadena cuando el individuo es sometido a un
estímulo que interpreta como peligroso y/o desconocido” (Alva, Barrios & Antúnez, 2010.
p. 7).
De modo similar, las altas cortes colombianas han tratado de dar contenido al concepto de
miedo, como ya se señaló anteriormente, por la estrecha relación que existe entre las
emociones humanas y el Derecho. En la sentencia C-563 de 1995, con ponencia del
Magistrado Carlos Gaviria, se señaló que el miedo es una situación normal en el hombre
que acompaña los actos cotidianos y que de forma general, puede ser soportada por los
individuos. Por su parte la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 12 de diciembre
de 2002 (CSJ Penal, 12 Dic. 2002, J. Gómez. Rad. 18983 p. 6), cuyo contenido se ampliará
en párrafos siguientes, reconoció que el miedo es una alteración en el ánimo que puede
perturbar las facultades mentales de los sujetos y que puede afectar su comportamiento
dependiendo del grado que alcance la situación a la que se enfrenta quien lo siente, pasando
desde la simple prudencia en la que el hombre se muestra desconfiado y precavido ante una
25
situación, hasta llegar al pánico donde la persona pierde absolutamente el dominio de su
voluntad y se anula completamente su personalidad por el sentimiento de absoluto terror
que lo invade. Esta caracterización del miedo se ha mantenido en la mayor parte de la
jurisprudencia proferida por la Corte Suprema, específicamente en materia penal, debido a
que el concepto de miedo está fuertemente ligado al de insuperabilidad para que pueda
configurarse como causal de exclusión de la responsabilidad.
En esta línea de pensamiento, se observa que tanto la doctrina como la jurisprudencia han
procurado delimitar el contenido del término “insuperable”, si se tiene en cuenta que la
causal exige que el miedo percibido por el procesado o disciplinado tenga el carácter de
insuperable, pues a falta de dicha condición normativa, el miedo sería ineficaz como
eximente de responsabilidad. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 4
marzo de 2015 determinó que, “el termino insuperable ha de entenderse como aquello
superior a la exigencia media de soportar males y peligros” (CSJ. Penal, 4 Mar. 2015, E.
Fernández. Rad. 38634). En otros términos, esta corporación estableció que el concepto
insuperable traía implícito el carácter de irresistible, es decir, que el hecho reprochado
debía ser ejecutado pues no existía otra manera de evitar el mal presagiado, sino a partir de
su realización.
Asimismo, se ha dicho que “lo insuperable no es el conflicto físico que el miedo
desencadena, sino la respuesta al conflicto que el ordenamiento se ve obligado a tolerar
por no ser exigible otra conducta distinta” (Tejera, 2014, p. 153). Entonces, “la cualidad
de insuperable debiera entenderse, dado el contenido de la realidad psicológica del miedo,
en el sentido de imposibilidad de vencimiento o apartamiento del estado emotivo por el
sujeto” (Tejera, 2014, p. 154). En síntesis, se entiende a la insuperabilidad como la
imposibilidad de aislarse de la realidad psicológica producida por el miedo, que enfrenta un
individuo en una determinada situación, que lo hace actuar de una manera distinta en
contraste con su reacción natural en circunstancias donde no se experimente miedo.
26
En consecuencia, para determinar la existencia de insuperabilidad del miedo se han
desarrollado dos criterios: el objetivo y el subjetivo, “según el primero, será insuperable
aquel miedo que no puede ser vencido por el hombre medio, por un sujeto común. Para el
segundo, lo será de acuerdo al caso concreto y al hombre concreto” (Tejera, 2014, pág.
157). Dicho de otro modo, al crear el miedo una importante e intensa perturbación en las
facultades psíquicas del individuo y en consecuencia imposibilitar la libre determinación de
su actuar, resulta idóneo valerse de criterios que contribuyan a la valoración de sí el sujeto
pudo o no sobreponerse al miedo y por ende actuar distintamente. Así, si bien el Derecho
mismo tiene como máxima que no puede obligarse a nadie a lo imposible, el ordenamiento
jurídico si está facultado para sopesar la levedad o gravedad del comportamiento de los
sujetos y por tanto identificar si su voluntad se puede ver afectada de tal manera que
determine su comportamiento hacia lo ilícito. Lo anterior, según la doctrina, puede
efectuarse teniendo en cuenta la conducta que le era exigible al agente, así como a las
condiciones particulares del individuo y de las circunstancias.
En este punto, cabe afirmar que a pesar de la aparente autonomía de los conceptos de miedo
e insuperabilidad, para efectos de alegarse como una causal eximente de responsabilidad,
bien sea en el Derecho Penal o en el Disciplinario, uno siempre dependerá del otro, puesto
que ninguna acción será insuperable si su fuente directa no es la percepción real o
imaginaria de un peligro, y tampoco podrá materializarse la causal si la conducta resultante
del miedo percibido por el individuo pudo ser distinta.
IV. EVOLUCIÓN DE LA FIGURA DEL MIEDO INSUPERABLE COMO CAUSAL
DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
Luego de una amplia investigación de lo que se ha plasmado desde los años
inmediatamente siguientes a la vigencia del Código Disciplinario Único hasta lo que se
conoce como lo más reciente, encontramos que la figura de miedo insuperable como causal
de exclusión de la responsabilidad disciplinaria ha sido desarrollado principalmente en los
27
pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación de Colombia, en las sentencias
proferidas por la Corte Constitucional y en menor medida en la doctrina.
En este punto vale la pena hacer énfasis en que tales fuentes tienen una influencia
significativa del Derecho Penal, que no se ha mantenido al margen de los
pronunciamientos. Teniendo en cuenta lo anterior, en esta parte se expondrán algunos de
los fallos más importantes proferidos por la Corte Suprema de Justicia en materia penal
respecto de esta causal de exclusión, con el fin de enriquecer el estudio que se hace de esta
en materia disciplinaria, porque además, la redacción de esta causal en el ámbito penal es la
misma.
A- El miedo en la jurisprudencia constitucional
Desde mediados de la década del 90, la Corte Constitucional hizo un intento por distinguir
entre aquellos actos que constituyen miedo y aquellos que pueden catalogarse como mera
cobardía y con ello buscó realizar un acercamiento a la definición de miedo como tal. Con
este propósito, en una oportunidad sostuvo que es erróneo pensar que el miedo es una
enfermedad insuperable, ya que:
“De acuerdo con los principios generales de la Medicina, la Psiquiatría y la
Psicología, el miedo es una situación absolutamente normal en el hombre,
susceptible de ser controlada, y sólo en casos específicos una minoría pierde el
control de su comportamiento, que es lo que generalmente se conoce con el nombre
de fobia, lo que da lugar a reconocer un estado de inimputabilidad, cuando la
persona es sometida a un proceso” (CConst, C-563/1995, C. Gaviria).
En la misma providencia, la Corte alude a la noción de miedo desarrollada por Kant, quien
distinguió “las emociones esténicas, que impulsan a la acción, como la ira, de las
asténicas, que sumen en la inacción, en la pasividad, como el dolor”. Tomando en cuenta
28
lo expuesto por el filósofo, y no obstante que considere que el miedo de forma general no
es insuperable, el máximo tribunal concluye que:
“Cuando su intensidad lo hace incontrolable, puede paralizarnos cuando era el
caso de actuar, o impulsarnos a una acción desbordada cuando era el caso de
evitar la actuación imprudente. Pero, de ordinario, no es incompatible con el
comportamiento sensato. A menudo, acompaña nuestros actos cotidianos: sentimos
miedo de un tratamiento médico doloroso, pero lo afrontamos; sentimos miedo de
transitar por una zona donde abundan los bandidos, pero lo hacemos; tememos
tomar una decisión de la que se siguen graves consecuencias, pero la tomamos. Es
decir, aunque sentimos miedo no actuamos cobardemente.” (CConst, C-563/1995,
C. Gaviria)
Las sentencias que ha proferido la Corte Constitucional en las que ha tratado de definir el
miedo, son una muestra de la voluntad que existe desde hace varias décadas de incluir
dentro del ordenamiento jurídico a las emociones humanas. Igualmente, reconoce la Corte
que existen situaciones en las que esas emociones pueden afectar de tal forma, por su
incontrolabilidad, la voluntad de los seres humanos, haciendo que estos se aparten de lo que
sería un comportamiento prudente y actúen contrariamente a la razón. No obstante lo
anterior, la Corte también parece tomar una posición firme en cuanto a que la
insuperabilidad o incontrolabilidad del miedo son circunstancias excepcionales, puesto que
en el diario vivir las personas sienten miedo, pero pocas veces este tiene la capacidad de
dominar su voluntad.
B- El miedo insuperable en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
como causal de exclusión de la responsabilidad penal.
En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia se ha referido al miedo insuperable
como causal de exclusión de la responsabilidad en materia penal. A continuación se hará un
breve resumen de los fallos más significativos que han tratado la figura objeto de estudio de
este trabajo. En uno de los primeros pronunciamientos que hizo la Sala Penal de Corte
29
Suprema tras la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, específicamente en la
sentencia del 12 de diciembre de 2002, explicó que:
“El miedo es una excitación anímica que puede perturbar las facultades psíquicas
del individuo, es considerado como una emoción que reviste el carácter de asténica
cuando impide la acción o esténica en cuyo caso la persona puede llegar a
emprender acciones muchas veces incontroladas” (CSJ Penal, 12 Dic. 2002, J.
Gómez. Rad. 18983 p. 6)
En esta providencia, se definió la noción de miedo remitiéndose al Diccionario de la Real
Academia, como la perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo real o imaginario.
Además, reconoció la Corte que dicha circunstancia podía tener incidencia en el
comportamiento del individuo dependiendo de la intensidad y del grado que alcance el
estado emocional de este y citó al tratadista Emilio Mira y López quien advierte que existen
seis fases del miedo bien definidas. La primera fase se denomina prudencia, en la que el
individuo se muestra precavido y reflexivo frente a una situación y no tiene la voluntad de
entrar en conflicto; la segunda etapa es la cautela, momento en que el sujeto está
atemorizado pero aún tiene dominio de sus respuestas frente a la situación, presenta
exaltación anímica pero controla sus movimientos. Luego viene la fase de alarma en la que
la persona tiene consciencia de la situación amenazante, se encuentra alarmado,
desconfiado y su prospección disminuye; en la cuarta etapa el individuo pierde el control,
está ansioso, angustiado y no puede controlar su temor. La quinta etapa es la fase del pánico
en donde el individuo no actúa de forma consciente ni tiene dominio de su voluntad ya que
la respuesta que emite son impulsos motores automáticos y finalmente la sexta fase es la
del terror, grado de máxima intensidad del sujeto quien conserva únicamente sus
actividades neurovegetativas para subsistir dado que se anula completamente su
personalidad. (1962, p. 43 y ss.)
De lo anterior, concluye la Corte que, dependiendo de la fase emocional que presente el
individuo, la conducta será diferente y se presentarán varias consecuencias jurídicas
30
dependiendo de si se encuentra en una situación en la que no se le puede exigir un
comportamiento distinto, evento que tendría incidencia en el ámbito de la culpabilidad o si
alcanza una fase que afecta su capacidad mental, se afectará el ámbito de la imputabilidad.
Sin embargo, se aclara que el miedo que se estudia es el que aun afectando psíquicamente a
quien lo sufre, no excluye el aspecto volitivo de la acción, pero si lo priva de la normalidad
necesaria para poder atribuirle responsabilidad penal.
En este punto la Corte acoge que, para que pueda configurarse el miedo como eximente de
responsabilidad, es necesario que converjan los siguientes requisitos:
“a) La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al
advenimiento de un mal.
b) El miedo ha de ser insuperable, es decir sólo aquel que no deje al sujeto
ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres.
c) El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el
ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad que aunque no
excluye totalmente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva
necesaria para autodeterminarse.
d) El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves,
inminentes y no justificados.”
Con respecto a estos requisitos la Corte hizo especial énfasis en que uno de los aspectos
para la configuración del miedo como eximente de responsabilidad es que el miedo que
surge en el ser debe ser insuperable, lo que quiere decir que este debe dejar al sujeto
imposibilitado para actuar como lo haría el común de los hombres que se cualquier forma
deriva de una situación superior a la “exigencia media de soportar males y peligros”. (CSJ.
Penal, 12 Dic. 2002, J. Gómez. Rad. 18983 p. 11).
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 7 de marzo de 2007
manifestó sus consideraciones respecto del miedo insuperable en el ámbito penal. En esta
31
oportunidad, definió el miedo a partir de la noción contenida en el Diccionario de la Real
Academia, y adicionalmente se pronunció frente a las causas que el miedo puede tener. Así,
las clasificó en: miedo a los fenómenos naturales, que tiene su origen en las inundaciones,
naufragios, terremotos, huracanes, etc., y en ciertas circunstancias puede llevar a la persona
a un estado de sugestión patológica. Miedo a la conducta ajena de un tercero que infiere o
amenaza con causar un daño y miedo social relacionado con las situaciones en el que hay
inseguridad social y falta de recursos para subsistir.
Sumado a lo anterior, la Corte amplía en esta oportunidad los grados que puede alcanzar el
miedo y afirma que la primera etapa es la de la desconfianza en la que el sujeto tiene temor
de que un evento remotamente posible pueda presentarse y como consecuencia de ello
asume una actitud de cautela y atención ante el posible daño. Luego viene la etapa de
alarma en la que el sujeto tiene conciencia del miedo, de la fuente de este y busca
instintivamente una respuesta adecuada al momento. La tercera etapa es la del miedo
angustioso en la que el sujeto genera una serie de impulsos de forma caótica y su
comportamiento no responde a su voluntad. En seguida, se presenta la fase de pánico en la
que el comportamiento del agente se determina por los instintos y reflejos y pierde el
control de su voluntad. Finalmente la quinta etapa es la fase del terror en la que el miedo
anula al individuo tanto física como psíquicamente, se suspende la percepción y se
mantienen a penas las funciones vitales.
Finalmente, es importante resaltar que esta providencia se refiere a la diferencia que existe
entre la insuperable coacción y el miedo insuperable. Así, aclara que la primera es la que
sufre el individuo por actos que despliegan terceras personas que lo afectan psíquicamente
sin excluir el aspecto volitivo de la acción, pero si lo privan de la normalidad requerida para
poder atribuirle plena responsabilidad penal, “por encontrarse fuera de dominio el control
de la situación, haciendo que tal emoción supera la exigencia de soportar males y
peligros” (CSJ. Penal 7 Mar. 2007, J. Quintero. Rad. 21457 p. 15-17). En otras palabras,
advierte la Corte, que la principal diferencia entre actuar bajo insuperable coacción ajena y
obrar impulsado por miedo insuperable es que la coacción ajena tiene su origen en el
32
comportamiento arbitrario e ilegal de un tercero expresado en una fuerza irresistible
tendiente a condicionar la voluntad del sujeto con el fin de que realice una acción
específica. La segunda causal de exclusión de la responsabilidad nace del mismo centro
anímico del hombre sin que se presente algún tipo de coacción o intimidación, puesto que
el miedo puede presentarse ante “peligros reales o imaginarios o tratarse de un miedo
instintivo, racional o imaginativo” (p.18), distintos a la coacción de un tercero, motivo por
el cual, para librarse del mal que lo amenaza, el sujeto despliega un comportamiento típico
y antijurídico.
Más tarde, la Corte Suprema de Justicia se pronunció acerca del miedo insuperable en sede
de casación penal, afirmando en la sentencia del 12 mayo de 2010 que para que pueda
hablarse de miedo insuperable como causal de exoneración de responsabilidad o bien para
que pueda predicarse su eficacia, deben concurrir varios elementos ya descritos en la
sentencia de 2002, citada en párrafos anteriores que resumimos así: a) la existencia de un
profundo estado emocional por temor al acaecimiento del mal; b) la insuperabilidad del
miedo; c) la intensidad de la situación emocional con la capacidad de enervar la fuerza
compulsiva para autodeterminarse y d) el miedo como producto de estímulos ciertos,
graves, inminentes y no justificados (CSJ, Penal, 12 May. 2010, Y. Ramírez. Rad. 32585).
Finalmente en uno de los fallos más recientes, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia
del 4 marzo de 2015 retomó los criterios para que el miedo pueda configurarse como causal
de exclusión de la responsabilidad, expuestos en las providencias de 2002 y 2010 citadas
previamente y añadió que no puede configurarse la causal relativa al miedo insuperable
cuando se está frente a una situación controlable que no afecta el raciocinio ni el control de
la voluntad del sujeto (CSJ Penal 4 Mar. 2015. E. Fernández p. 18).
En síntesis, la jurisprudencia en materia penal es consistente y unánime en el argumento
que para poder alegar miedo insuperable, deben comprobarse los elementos concurrentes y
esenciales que se replicaron en varias sentencias: a) la existencia de un profundo estado
emocional por temor al acaecimiento del mal; b) la insuperabilidad del miedo; c) la
33
intensidad de la situación emocional con la capacidad de enervar la fuerza compulsiva para
autodeterminarse y d) el miedo como producto de estímulos ciertos, graves, inminentes y
no justificados. Lo anterior debido a que como eximente de responsabilidad penal, se
requiere un estudio más riguroso por parte del juzgador ya que si bien los criterios pueden
aceptarse por consenso, cada situación es diferente en tanto cada procesado es un sujeto
distinto, manifiesta sus emociones de forma diversa y su tolerancia a las situaciones que
puedan causar miedo varía según sus propias condiciones.
C- El miedo insuperable como causal de exclusión de la responsabilidad en el
ámbito disciplinario
Dentro de los primeros fallos que trataron esta causal se encuentra la decisión de la
Procuraduría Primera Delegada de Vigilancia Administrativa, el 19 de julio de 2005 con
Rad. 086-11500 de 2004, en la que se refirió al miedo insuperable como causal de
exclusión de la responsabilidad disciplinaria concretamente y sostuvo que, en primer lugar
según lo define el Diccionario de la Real Academia el miedo es la perturbación angustiosa
del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario; recelo o aprensión que se tiene de que
ocurra alguna cosa contraria a lo que se desea. Además, reconoce el ente de control que el
miedo puede alterar el comportamiento de las personas, dependiendo de la intensidad en
que se presente y del grado que alcance en el estado emocional del sujeto. Así, se cita al
tratadista Emilio Mira y con él la sentencia del 12 de diciembre de 2002 de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que señala que el miedo como emoción del
hombre se presenta en diferentes etapas, a saber:
“A) Prudencia: Donde el sujeto se muestra cauto, reflexivo, no quiere entrar en
conflicto;
B) Cautela: Aunque el sujeto siente temor tiene manejo de la situación y de sus
movimientos;
C) Alarma: El sujeto ya es consciente de la situación amenazante, existe gran
desconfianza, su conciencia y prospección disminuyen;
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D) Angustia: El individuo pierde el control, está ansioso y angustiado, hay mezcla
de temor y furor incontenibles, aparece la cólera;
E) Pánico: El individuo no actúa con conciencia y dominio, escasamente se da
cuenta de lo que ocurre y realiza;
F) Terror: Es el grado máximo de intensidad del miedo, existe una anulación del
individuo, solo conserva las actividades neurovegetativas mínimas para subsistir,
pero no hay vida psíquica y puede llegar hasta la muerte”
Luego, en fallo de primera instancia del 16 de junio de 2006, la Veeduría de la Procuraduría
General de la Nación advirtió que el miedo insuperable tiene relación directa con los
estados emocionales asténicos en los cuales “la voluntad queda anulada por la
característica del estado asténico, dentro de los que se hayan el miedo, el temor y la
ofuscación”. Así, este tipo de estados, son típicos en personas con una personalidad
dependiente, lo que permite que otros tomen decisiones importantes, y por su típica
voluntad sumisa y pasiva no se oponen a ello. Del mismo modo, asegura la entidad que el
miedo insuperable es “aquel estado en el que una persona se ve obligada a comportarse de
una determinada manera por un influjo externo, aun cuando entienda que no obra
correctamente, sintiéndose impulsada a hacerlo porque sobre ella se cierne un mal que es
serio y real”. Igualmente, el órgano disciplinario incluye el terror, el horror, el pavor como
elementos configurativos de esta figura.
En palabras de la Procuraduría, el miedo insuperable constituye una causal de exclusión de
responsabilidad porque “cuando existe miedo insuperable se presenta lo que se denomina
como la no exigibilidad de otra conducta ya que se acepta que se ha realizado típicamente
un comportamiento, que la antijuridicidad es indiscutible, pero lo que resulta anulado el
tema de la culpabilidad”. Por otro lado, reconoce que debe estudiarse si en la situación que
se analiza también tiene lugar la invencibilidad, debido a que si bien es comprensible que el
hombre pueda sentir miedo cuando se enfrente a ciertas situaciones, donde además tiene
especial relevancia la personalidad misma del sujeto, es necesario analizar la situación que
lo crea. Lo anterior, con el propósito de determinar si el estado psicológico en el que se
35
encuentra la persona es invencible como para que tenga la capacidad de reducir la voluntad
y ubicar al agente en el ámbito de la exclusión de la responsabilidad disciplinaria.
Igualmente, sostiene la Procuraduría que para que pueda aceptarse el miedo como eximente
de responsabilidad, es esencial que tal estado sea irreducible o invencible, en otras palabras,
que no exista forma de eliminarlo.
En 2009, el Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado, publicó el
documento “Justicia disciplinaria: de la Ilicitud Sustancial a lo Sustancial de la Ilicitud”,
citado en partes anteriores, en el que intentó establecer criterios orientadores para un
adecuado entendimiento y aplicación del Derecho Disciplinario como manifestación de la
potestad punitiva del Estado. Con este objetivo, el Procurador expuso en su obra que deben
tenerse en cuenta ciertos elementos, entre otros, para que pueda reconocerse el miedo
insuperable como eximente de responsabilidad, a saber:
- Puede provenir de distintas situaciones (fobias, hechos de la naturaleza,
experiencias vividas, entre otras), incluidas aquellas causadas por otras personas
pero sin que estas signifiquen coacción.
- Debe tratarse de una perturbación angustiosa del individuo, caracterizado por su
temor a la ocurrencia de un riesgo, daño o mal.
- Debe ser considerable y trascendental; es decir, de tal importancia que se torne en
insuperable. Ello, desde luego, efectuándose el análisis para cada caso, pues para
lo que una persona puede ser algo normal, para otra puede comportar una
situación emocional que sea capaz de anularlo.
- Debe determinar el comportamiento del individuo, de tal forma que no le deje
alternativa para comportarse de otra manera.
- Debe alcanzar el grado de insuperable, es decir verificar que al sujeto disciplinable
le era inexigible un comportamiento diverso. (2009. P. 62-63).
Posteriormente, y observando los criterios propuestos por el Procurador, que de alguna
forma son similares a los requisitos que señala la Corte Suprema para que se configure esta
36
causal en materia penal, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa en el
Fallo de Segunda Instancia del 27 de septiembre de 2011, con Radicación IUS 085-12411,
dispuso que no encontró que se configurara en el caso objeto de análisis la causal de
exclusión de la responsabilidad de miedo insuperable, ello en virtud de que deben estar
presentes los siguientes requisitos, citados también en la sentencia del 12 de diciembre de
2002 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:
a) La existencia de profundo estado emocional en el sujeto, por temor al
advertimiento de un mal;
b) Ha de ser insuperable, es decir, es sólo aquel que no deje al sujeto ninguna
posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres.
c) El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el
ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad, que aunque no
excluye totalmente la voluntariedad de la acción, si enerva la fuerza compulsiva
necesaria para autodeterminarse.
d) El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves,
inminentes y no justificados.
En esta misma línea argumentativa, el fallo de Segunda Instancia del 18 de diciembre de
2014 de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación con Radicación No.
161-4902 (IUS 0028-169653-2008) adoptó en su motivación la definición de la Real
Academia de la Lengua Española según la cual el miedo es “la perturbación angustiosa del
ánimo por un riesgo o daño real o imaginario. El recelo o aprensión que alguien tiene de
que le suceda algo contrario a lo que desea”. A su vez, señaló que la Corte Constitucional
ha definido el miedo “como un fenómeno psicológico, un emoción originada en un proceso
fisiológico fatal y humanamente inevitable, éticamente neutro, por lo que hace referencia a
las emociones.” Además, incluyó en sus consideraciones la noción de Kant en la que ubica
al miedo entre las emociones esténicas que impulsan la acción y las asténicas que sumen en
la inacción, ubicando al miedo como una emoción derivada de la creencia que puede influir
en nuestro comportamiento al modo de las unas o de las otras, cuando su intensidad lo hace
37
incontrolable. Igualmente, sostuvo que el miedo “[p]uede paralizarnos cuando era el caso
de actuar, o impulsarnos a una acción desbordada cuando era el caso de evitar la
actuación imprudente”. Finalmente, resumiendo su posición sostenida a lo largo de su
motivación, la Procuraduría ratificó que el miedo como eximente de responsabilidad
disciplinaria es aquel que cancelando las facultades de autodeterminación y raciocinio,
estimula al servidor público a cometer un ilícito disciplinario y que debe cumplir con
ciertos requisitos para ser reconocido como eximente de responsabilidad, señalados por
Ordoñez y que fueron expuestos anteriormente: i) debe ser una perturbación angustiosa del
individuo, caracterizado por su temor a la ocurrencia de un riesgo, daño o mal; ii) debe ser
considerable y trascendental; iii) debe determinar el comportamiento del individuo de
forma tal que no le deje alternativa de guiar su comportamiento en otro sentido.
Luego de hacer un análisis de las decisiones que la Procuraduría ha proferido en relación
con esta causal, se observa que en primer lugar, es escaso el desarrollo y la aplicación a
casos concretos del miedo insuperable como eximente de responsabilidad disciplinaria. En
segundo lugar, en las pocas decisiones que se han proferido, de manera general, siempre se
han empleado los criterios que ha empleado la Corte Suprema de Justicia en materia penal
para dar contenido e interpretación a este evento en el que se excluye la responsabilidad de
quien realiza una conducta típica. Igualmente, se destaca el esfuerzo que realizó la
Procuraduría por tratar de establecer requisitos más o menos uniformes para que los
operadores disciplinarios pudieran aplicar esta causal y a su vez los investigados o
disciplinados pudieran gozar la de seguridad jurídica que debe garantizárseles en todo
proceso. A pesar de que se considere que el Derecho Disciplinario es autónomo e
independiente de las otras ramas del Derecho, no puede negarse que en ciertas ocasiones,
como la de la causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria relativa al miedo
insuperable entendida como un concepto jurídico indeterminado, es permitido e incluso
necesario que este adopte conceptos y nociones propias del Derecho Penal para que los
funcionarios puedan construir su motivación con base en criterios ya establecidos y
desarrollados más ampliamente en este otro ámbito, sin que ello pueda considerarse como
un retroceso en la evolución del Derecho Disciplinario como rama independiente.
38
Igualmente, se observa que además de lo expuesto por Alejandro Ordoñez en la obra que
publicó en 2009, no existen muchas otras fuentes que permitan entender u otorgar un
significado más o menos preciso al miedo insuperable, en particular, como causal de
exclusión de la responsabilidad en materia disciplinaria así como tampoco existe una
cantidad relevante de decisiones de la Procuraduría o de otros órganos que ejerzan función
disciplinaria que hayan desarrollado esta causal. Lo anterior trae como consecuencia que de
una forma u otra siempre se empleen los criterios usados en el ámbito penal para dar
contenido la causal estudiada, lo que en definitiva lleva a ratificar la posición adoptada en
el comienzo acerca de que el concepto de miedo insuperable se ubica dentro de la figura de
los conceptos jurídicos indeterminados.
V. CONCLUSIÓN
El miedo insuperable como causal de exclusión de la responsabilidad en el ámbito
disciplinario, apareció con la Ley 734 de 2002 y se trasplantó directamente del texto del
artículo 32 del Código Penal, Ley 599 de 2000. No obstante lo anterior y a pesar de que
ambas ramas del Derecho sean manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, es
fundamental que quede claro que el Derecho Disciplinario corresponde específicamente a
las normas en virtud de las cuales el Estado garantiza la disciplina, la obediencia y el
comportamiento ético, la eficiencia y moralidad de los servidores públicos con el propósito
de poder realizar los diferentes deberes a su cargo, como ya lo expuso la Corte
Constitucional en su oportunidad.
En armonía con los fines que pretende cumplir el Estado, se justifica el reproche hacia el
incumplimiento de los deberes que se le asignan a sus agentes. Sin embargo, como se
expuso, existen causales de exclusión que contempla el legislador que eximen de
responsabilidad disciplinaria a los servidores públicos o a quienes ejercen función pública
dentro de las cuáles se ubica el miedo insuperable, figura que por la ambigüedad de su texto
puede catalogarse como un concepto jurídico indeterminado. Lo anterior, debido a que por
39
su vaguedad e imprecisión puede admitir interpretaciones y aplicaciones diferentes e
incluso confusiones al momento de emplearlo en un caso concreto. Por tal motivo,
únicamente se admite la existencia de conceptos jurídicos indeterminados dentro del
ordenamiento colombiano siempre que se encuentren presentes los criterios para que el
concepto sea determinable, ya sea la Constitución, la Ley o el reglamento, incluso como lo
aceptó la misma Corte Constitucional criterios lógicos, técnicos, empíricos o de otra índole
que provean las herramientas necesarias para observar con una claridad suficiente el
alcance del texto de la norma que prohíbe un comportamiento, puesto que no es aceptable
que quede discrecionalmente en cabeza de la autoridad competente de la investigación y
juzgamiento del procesado, la determinación del contenido de la norma que cobija la
conducta que se le reprocha al agente.
A pesar de que el Derecho Disciplinario es independiente del Penal, el mismo Código
Disciplinario Único consagra que en la aplicación de dicho régimen, prevalecerán varias
disposiciones dentro de las cuales se encuentran las normas penales. De ello se desprende
que, las leyes en materia penal, servirán entonces como pauta de interpretación e
integración normativa respecto del Derecho Disciplinario. Lo anterior ciertamente tiene
sentido en razón a que ambas ramas son manifestaciones del poder punitivo del Estado y es
en el marco de esa remisión que hace la Ley 734 de 2002, que para dar significado al miedo
insuperable como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, las autoridades
disciplinarias han adoptado lo que sostiene la Corte Suprema de Justicia cuando en sus
providencias se ha referido al miedo insuperable como causal de exclusión de la
responsabilidad penal. Ello puesto que ni siquiera el mismo Código Penal o la ley procesal
penal han definido que puede entenderse por miedo ni que puede entenderse por
insuperabilidad y las sentencias de este órgano de cierre son las que en su mayoría han
trazado una línea respecto del significado que se le pueden atribuir a los términos
mencionados.
En este punto debe resaltarse que aún para la Corte Suprema es complejo definir con
exactitud precisa y con criterios objetivos, cuáles son los significados de los términos
40
miedo e insuperabilidad porque por provenir de emociones atribuibles a la esfera interna
del ser humano entendido como sujeto, no puede hablarse de una definición absoluta e
inequívoca. Se observa que como el mismo máximo tribunal lo ha reconocido, se debe
estudiar caso a caso las condiciones que rodearon al individuo así como su ámbito personal
para determinar si ante él se presentó un mal serio y real y que como no pudo actuar de otra
manera terminó, transgrediendo una norma que prohibía una conducta. Además,
encontramos que no es posible hacer una diferenciación entre concepto de miedo
insuperable en materia disciplinaria y en materia penal porque finalmente las emociones y
el estado psicológico extremo en el que se puede encontrar un individuo, no diferencia
entre si se trata de un servidor público o un ciudadano común y porque ni para una rama ni
para otra existen descripciones indiscutibles de estas figuras. De cualquier forma, el
Derecho Disciplinario ha recurrido a la interpretación que se le ha dado en materia penal,
puesto que además es la que más desarrollo ha tenido en el ordenamiento colombiano. Lo
precedente encuentra fundamento, como se ha advertido, en que los fallos que se han
proferido en materia disciplinaria, hacen referencia directa a la jurisprudencia penal.
Con todo, como producto del análisis del presente texto, se podría tratar de definir de forma
general, el miedo insuperable para el Derecho Disciplinario como el estado en el que un
servidor público se ve obligado a comportarse de determinada manera debido a que se
anulan sus facultades de decisión y raciocinio, al enfrentarse a una situación real o
imaginaria que amenaza con perjudicarlo. A partir de la anterior definición que se trató de
dar, se evidencia como en lo único que podría discrepar una de la otra, es decir el concepto
en materia penal y en materia disciplinaria, sería el sujeto que realiza la conducta, puesto
que en el Derecho Disciplinario se exige la condición de ejercer una función pública,
mientras que en el Derecho Penal puede tratarse de cualquier individuo, pero como se
sostuvo en líneas anteriores dependerá del funcionario encargado de adelantar el proceso,
actuando en el marco de las leyes, del ejercicio de su sana crítica y especialmente con
ayuda de las pruebas que pueda valorar que determinará si efectivamente un servidor
público puede exonerarse o no de la responsabilidad disciplinaria al alegar la causal objeto
de estudio de la presente investigación.
41
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Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de Segunda
Instancia del 27 de septiembre de 2011. Rad. No. IUS 085-12411. Procurador Segundo
Delegada para la Vigilancia Administrativa: Fernando Brito Ruiz.
Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Fallo de Segunda Instancia del
10 de mayo de 2012. Rad. No. 161 – 5272 (IUS 2009 – 402663). Procurador Ponente: Juan
Carlos Novoa Buendía.
Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de Segunda
Instancia del 5 de febrero de 2013. Rad. No. IUS 2011-387239- IUC-D- 2012-99455306.
Procurador Segundo Delegada para la Vigilancia Administrativa: Fernando Brito Ruiz
Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Fallo de Segunda Instancia del
11 de junio de 2013. Rad. No. 161 - 5263 (IUC D – 878 – 185214). Procuradora Ponente:
María Eugenia Carreño Gómez.
Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Fallo de Segunda Instancia del
17 de octubre de 2013. Rad. No. 161-5647 (IUC-D-2010-652-296720). Procuradora
Ponente: María Eugenia Carreño Gómez.
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Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Fallo de Segunda Instancia del
21 de noviembre de 2013. Rad. No. 161 – 5421 (IUS 2008 – 259315). Procurador Ponente:
Juan Carlos Novoa Buendía.
Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Fallo de Segunda Instancia del
18 de diciembre de 2014. Rad. No. 161-4902 (IUS 028-169653-2008). Procurador Ponente:
Juan Carlos Novoa Buendía.
Viceprocuraduría General de la Nación. Fallo sancionatorio de primera instancia del 23 de
diciembre de 2014. Rad. No. 02-170809/08. Viceprocuradora General de la Nación: Martha
Isabel Castañeda Curvelo.
Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Fallo de Segunda Instancia del
25 de junio de 2015. Rad. No. 161 – 5584 (IUS 2010-62931). Procurador Ponente: Juan
Carlos Novoa Buendía.
Normatividad
Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Política de Colombia.
Congreso de la República de Colombia. (2000). Exposición de motivos de la Ley 734 de
2002. Gaceta del Congreso 291, de julio 27 de 2000.
Congreso de la República de Colombia. (2002) Ley 734 de 2002 por la cual se expide el
Código Disciplinario Único. Diario Oficial 44699 del 5 de febrero de 2002.
Otros documentos Procuraduría General de la Nación. Circular 038 del 13 de septiembre de 2001.
