LAS CUESTIONES PREVIAS

La regla de conflicto hace aplicable, (a) a una relación jurídica, (b) un Derecho designado por (c) un punto de contacto.*La incertidumbre puede afectar cualquiera de los tres elementos.*La definición de la relación jurídica implica un problema de calificación.*La ley designada, puede implicar un problema de reenvió.

INTRODUCCION:

CONCEPTO:La cuestión previa es una cuestión preliminar, incidental. Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones incidentales. Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial pronunciamiento cuya solución gravita en la resolución de la acción principal.• Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurídicas

fundamentales son las que se solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia de las otras.

 

Cuestión principal: Juicio sucesorioDerecho aplicable a la cuestión principal: El derecho nacional del causante al momento de su fallecimiento Cuestión previa: La validez de la adopción de un supuesto heredero que comparece en la sucesiónDerecho aplicable a la cuestión previaSolución autónoma: El derecho nacional del hijo y, si no pudiera determinarse, el derecho de la residencia habitual del hijo Solución vinculada: El derecho nacional del causante al momento de su fallecimiento

EJEMPLOSLa validez de una adopción es una cuestión previa en un juicio sucesorio cuando un supuesto heredero tiene un lazo de parentesco con el autor de la herencia fundado en una adopción:

Un español pretende contraer matrimonio con una alemana. Ella se divorció cuando estaba prohibido el divorcio en España. • Cuestión principal: Capacidad de cada uno para contraer matrimonio.• Cuestión previa: Validez del divorcio de ella. *El máximo tribunal civil alemán utilizó la solución vinculada y determinó que la cuestión previa debía resolverse conforme al derecho español. *Consecuentemente, el derecho aplicable a la cuestión previa era el español, para el cual el divorcio no era válido, por lo que ella no tenía capacidad para contraer matrimonio y, de hacerlo, estaría en bigamia.

• LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO:

 • La cuestión previa constituye un problema reconocido

dentro del derecho internacional privado y no requiere de una complicada elaboración doctrinaria para ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que rigen la calificación.

• ENRIQUE BERCKHOLTZ H. expresa “La figura de la cuestión previa aparece dentro del proceso de resolución como un problema ligado a otro que denominamos principal. Ello hace que su resolución esté previamente condicionada a la existencia de un derecho ya designado para regular el caso principal, y una categoría escogida que encuadra dicha solución.

Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa de derecho internacional privado, deben concurrir las siguientes circunstancias: • a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestión principal a

un derecho extranjero;• b) En éste debe haber una norma de conflicto para la cuestión previa

que designe un ordenamiento jurídico competente para regirla, distinto del señalado por la norma de conflicto del foro para esta cuestión;

• c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe conducir también a resultados materialmente distintos.

SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE:• Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe

resolverse aplicando el mismo ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece la armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.

• MELCHIOR Y WENGLER sostienen que la cuestión previa bebe ser resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal, solución que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armonía internacional de las decisiones judiciales de cada materia.

• WOLF LA regla general puede ser formulada de éste modo: No son las reglas del conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquél sistema jurídico que rige la cuestión principal las que deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de las que depende la solución de la cuestión principal.

• RAAPÉL. La solución de regir la cuestión previa por la misma ley que la principal es injusta.

SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS FORI:• Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverse

aplicando el derecho del magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la armonía interna de soluciones.

• Esta solución ha sido defendida por Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la Muela, y propugna que la cuestión previa sea resuelta por las normas de conflicto del foro.

• SOLUCIONES FLEXIBLES: Otro criterio importante para resolver en algunos casos La cuestión previa por reglas de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el principio de respeto universal de los derechos válidamente adquiridos, que por razones superiores de orden humano puede enervar los de la lógica jurídica, los cuales imponen la aplicación de la lex formalis fori tanto a las cuestiones previas como a los principales que son debatidas ante los tribunales de un país.

• NIEDERER, nos dice que de igual manera que la excepción del orden público descarta el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, cuanto este derecho extranjero contradice con cierta intensidad las concepciones morales o jurídicas del foro, también puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro aquel supuesto en que esta aplicación a una cuestión previa o incidental supiese dejar de respetar un derecho válidamente adquirido en otro país según las normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto en un sistema conflictual diferente.

LEGISLACION NACIONAL:

*TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE

*CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

• EN CONCLUSIÓN.- en nuestra país los tribunales deben utilizar la figura jurídica de la cuestión previa no sólo en los casos en que participan en la relación privada internacional elementos vinculados a ordenamientos jurídicos de países signatarios de la Convención aludida en el párrafo anterior, sino en todos los casos sub litis en el cual aparezca la cuestión previa y resulten aplicables las normas conflictuales contenidas en nuestro dispositivo legal (Código civil).