Las fuentes histricas del derechoLasfuentes del Derecho, son
todo tipo de norma, escrita o no, que determina que tan vinculado
se encuentra elcomportamientode los ciudadanos y de los poderes de
unEstadoocomunidad, estableciendo reglas parala organizacinsocial y
particular y las prescripciones para laresolucin de conflictos.Las
fuentes histricas del derecho: Sondocumentoshistricos que hablan o
se refieren al Derecho. En la antigedad estos documentos eran muy
diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que
algunos pueblos estampaban sus leyes ycontratos). Se refiere a las
fuentes jurdicas segn su aplicacin en el tiempo. Sern vigentes las
fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o
el reglamento que no ha sido substituido por otro.Sern histricas
las fuentes que han perdido su vigencia y se sitan en
lahistoriadelDerecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley
deHidrocarburosde 1945. Tambin del Hbeas Iuris Civile, compilacin
Justinianea de la cual arrancan importantesinstitucionesjurdicas
que han tomadodesarrolloa travs de los siglos.
Las fuentes histricas constituyen la materia prima de la
Historia. Comprenden todos los documentos, testimonios u objetos
que nos trasmiten una informacin significativa referente a los
hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado. Dentro de
ellas, y considerando el valor que tambin tienen las dems, las
Fuentes escritas son el apoyo bsico para construir la Historia.El
historiador trabaja las fuentes histricas (las interroga y
contrasta) para obtener de ellas la mayor informacin posible.
Asimismo debe atender a su variedad, realizando una adecuada
seleccin de las mismas. En sentido general, las Fuentes histricas
son de dos tipos: primarias y secundarias.
Fuentes primarias. Son las que se han elaborado prcticamente al
mismo tiempo que los acontecimientos que queremos conocer. Llegan a
nosotros sin ser transformadas por ninguna persona; es decir, tal y
como fueron hechas en su momento, sin ser sometidas a ninguna
modificacin posterior.Fuentes secundarias. Se denominan
tambinhistoriogrficas. Son las que se elaboran a partir de las
Fuentes primarias: libros, artculos...La utilizacin de las fuentes.
Metodologa.Para la confeccin del conocimiento histrico, las fuentes
que utiliza el historiador deben ser analizadas, valoradas e
interpretadas, siguiendo una metodologa coherente. Adems, el
historiador debe tener encuentra las Fuentes en su momento histrico
y en relacin con las circunstancias en que surge o se elaboran.
Deben ser sometidas a una crtica objetiva para conocer los
elementos que las componen y comprobar su veracidad. Para ello el
historiador utiliza un mtodo, que consiste esencialmente en
formular preguntas sobre su contenido, a partir de hiptesis de
trabajo que queremos contrastar; el objetivo de este proceso es la
construccin de la Historia.El estudio de las fuentes histricas.La
metodologa pormenorizada que proponemos a continuacin responde
bsicamente a estos apartados: clasificacin, explicacin causal,
intencionalidad, circunstancias histricas, anlisis, comentario y
aplicacin de su contenido, utilidad y valoracin general.Las fuentes
primarias: Cmo afrontar su estudio?.Entendemos que estudiar las
fuentes histricas en este nivel debe ser un procedimiento bsico,
atractivo y claro que nos permita identificarnos con la importancia
y el contenido de un documento histrico. Para ello podemos seguir
orientativamente los pasos siguientes:a)Precisar que el documento
nos informa sobre hechos y sucesos. As realizaremos las preguntas
siguientes: qu ocurri? Identificamos los hechos histricos. Cmo
sucedi? Realizamos su descripcin. Dnde?, cmo?, por qu?. qu
consecuencias estn presentes en l?b) El documento, nos informa de
grupos sociales o de personas?:A quines se refiere?, qu se dice de
ellos?, qu opinan, en su caso, las personas o grupos?c) Se informa
en el documento acerca de diversas actividades?: precisar si son
polticas, sociales, econmicas, culturales, religiosas, etc. Qu
referencias hay de ellas? Se precisa por qu se realizan?d) Informa
el documento sobre instituciones?:Cules?, de qu tipo?, qu funcin
tienen?, cmo estn estructuradas?, con quines se relacionan?e)
Aporta datos concretos?:Cmo se clasifican?, de qu tipo son?, tienen
relacin con personas, hechos, actividades, otras instituciones,
etc.?f) Contiene opiniones significativas?:de qu tipo?, a qu o a
quines hace referencia?, qu actitudes reflejan?
Las fuentes secundarias: cmo afrontar su estudio?Para su
tratamiento y estudio, proponemos un procedimiento similar al que
utilizamos en el comentario de textos histricos:a) Lectura
comprensiva e informacin previa: lectura atenta individual o en
grupo. Localizar el vocabulario desconocido y buscar su
significado. Subrayado de las ideas principales. Identificacin de
los temas tratados.b) Anlisis y clasificacin: identificacin de la
naturaleza del texto (tipo de fuente) y su justificacin. Sealizacin
de los temas y problemas tratados, identificando sus ideas bsicas.
Delimitacin del vocabulario histrico especfico. Qu sabemos del
autor, destinatario y sus circunstancias? Situacin del texto en su
realidad histrica, y en las variables espacio-tiempo.c) Comentario
e interpretacin:comentario de los temas analizados e ideas ms
significativas. Anlisis de los hechos histricos, instituciones,
personajes, etc., que aparecen y con los que se relaciona la
fuente. Caractersticas de la poca a la que se alude. Explicacin de
los antecedentes, causas y consecuencias que fundamentan su
explicacin. Valoracin de su importancia para obtener informacin
histrica.d) Conclusin:sntesis del comentario realizado y opinin
personal objetiva y fundamentada histricamente, basada en las
aportaciones anteriores.
Pueblo prctico por excelencia, los romanos regularon toda la
actividad pblica y privada, construyendo un sistema legal, que ha
pervivido durante 2000 aos y es una de sus principales aportaciones
a la civilizacin mundial.
Cundo naci el derecho romano?En un principio la ley se basaba en
las costumbres de los antepasados y se transmita de forma oral.
Lospontifexeran los interpretes y lo hacan en beneficio de los
patricios.
En el s. V a.C. la plebe oblig a que las leyes se recopilaran y
escribieran para evitar cualquier manipulacin. Una comisin de diez
magistrados elabor laLey de las Doce Tablas, cdigo que garantizaba
la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos y que fue la raz
del derecho romano.
Cmo se modificaban las leyes? Quines eran los
legisladores?Durante la Repblica las fuentes del derecho romano
fueron la Ley de las Doce Tablas, los plebiscitos, normas
elaboradas en los comicios tribunicios y los edictos de los
pretores.Durante el imperio, legislaba el emperador. Sin embargo,
en este periodo destacan ms las denominadasConstituciones,
recopilacin y sistematizacin del cuerpo jurdico desarrollado
durante la Repblica.Haba un nico derecho?Cuando Roma fue
conquistando otros territorios, crearon un nuevo cdigo legal, elius
gentiumque regulaba las relaciones con otros pueblos y entre
romanos y peregrinos (extranjeros que vivan en Roma). Elius
gentiumes el origen del derecho internacionalCmo era el
procedimiento judicial?Los romanos adems de leyes regularon
meticulosamente los procedimientos judiciales con el objetivo de
garantizar la independencia judicial. En los
contenciosos,intervenan el demandante y el demandado.Cuando un
particular pleiteaba, le corresponda al pretor determinar la
necesidad o no de realizar un juicio. En el caso afirmativo el
juez, elegido por consenso entre las partes, estaba obligado a
dictar sentencia atenindose a la legislacin vigente.En las causas
criminales, el demandado poda apelar ante las asambleas populares
si no estaba de acuerdo con la sentencia.Y los castigos?El sistema
de penas fue evolucionando. En un principio, era muy duro ya que
imperaba la ley del talin (el ojo por ojo).Segn pas el tiempo la
pena se ajust a la gravedad de la infraccin cometida valorndose las
circunstancias.Cmo pervivi el derecho romano?Desaparecido el
Imperio Romano de Occidente, el emperador bizantino Justiniano se
propuso en el s. VI la reconstruccin del Antiguo Imperio Romano.
Por ello, adems de la recuperacin territorial, orden la recopilacin
de todo el derecho romano, el denominadoCorpus Iuris Civilis. Esta
obra ha permitido un exhaustivo conocimiento del derecho romano y
su pervivencia a lo largo de la historia.Cundo volvi el derecho
romano a Europa?Tras la cada del Imperio Romano de Occidente, en la
Europa feudal se impuso el derecho germnico basado en la
costumbre.La restauracin del derecho romano durante la Edad Media,
fue posible gracias al descubrimiento de un ejemplar delCorpus
Iuris Civilisen el s. XII. Se crearon entonces numerosas ctedras de
derecho entre las que destacan las de la universidad de Bolonia y
despus de Salamanca.La recuperacin del derecho romano se debi a que
aportaba argumentos jurdicos a los reyes europeos en su lucha por
conseguir la universalidad de la ley frente a la fragmentacin de la
justicia seorial y eclesistica.Y el derecho Internacional?En el s.
XVI el telogo y jurista espaol Francisco de Vitoria, y en el s.
XVII el jurista holands Grocio, en sus intentos por justificar la
conquista de Amrica y la libertad de los mares, respectivamente,
establecieron las bases del derecho internacional pblico moderno a
partir delius gentiumromano.Qu queda del derecho romano en la
actualidad?El derecho romano fue el sustrato legal bsico de todos
los pases de occidente hasta el s. XIX, momento en el que la
formacin de los estados-nacin llev a la elaboracin de
Constituciones y leyes propias.Sin embargo, en la actualidad el
derecho romano sigue vigente en lo bsico, es decir, no en las
instituciones, leyes o procedimientos, sino en las ideas de
independencia judicial y de respeto por la ley, que igualan en
derechos a todos los ciudadanos, y que hoy consideramos,
condicinsine qua nonde la democracia.
LegislacinElconceptode legislacin se refiere al conjunto de
todas aquellas normas de aplicacin general dictadas por los rganos
del Poder Legislativo, as como aquellas dictadas por rganos
delPoder Ejecutivoen los casos que ste ejerce potestades
legislativas. Tambin se define como un cuerpo de leyes que regulan
una determinadamateriao al conjunto de leyes de un pas a travs del
cual se ordena la vida, es decir, lo que se conoce como
ordenamiento jurdico y que establece aquellas conductas
yaccionesaceptables o rechazables de unindividuo,
institucin,empresa, entre otras en el pas.La legislacin de un
estado democrtico, por ejemplo, est conformada por la Constitucin
nacional que se erige como la norma madre y suprema y luego por las
leyes nombradas anteriormente y que son elproductodel trabajo del
poder legislativo, aquellas manifestaciones reglamentarias potestad
del Poder Ejecutivo, como ser las reglamentaciones,
decretos,tratados, convenciones, disposiciones, contratos, entre
otras.
Hay dos concepciones bsicas acerca del origen de la legislacin u
ordenamiento jurdico. Por un lado la corriente normativa seala que
el ordenamiento est expresado en un conjunto de normas que se
entienden y se rigen con una serie de juicios de valor, creencias y
convicciones. Y por otro lado, la corriente institucional supone
que ese orden estar establecido por la sociedad, por aquellos
mecanismos que aplican y producen las normas y por todas aquellas
instituciones y criterios de aplicacin.Si uno viviese en una
comunidad en la cual no existe este conjunto de normas que nos dirn
como actuar, responder ante determinadas situaciones y que
bsicamente ordenarn la vida en ella, entonces, es casiseguroque el
descontrol mandara, ya que no todas las personas suelen respetar el
derecho de los otros ni tampoco desplegar susobligaciones, por eso
y atendiendo a esta cuestin es que una legislacin es la mejor
manera que existe para que una comunidad subsista, se desarrolle y
crezca, ya que en el medio del caos sera imposible que esto as se
suceda.
DoctrinaPodra definirse la doctrina como un sistema de opiniones
o postulados ms o menos cientficos, frecuentemente con la pretensin
de posesin de validez general. En el mbito jurdico, doctrina
significa el conjunto de opiniones efectuadas en lainterpretacinde
normas por los conocedores del derecho y forma parte de las fuentes
del derecho, aunque en un lugar muy secundario.Una doctrina jurdica
es un concepto que sustentan los juristas y que influye en el
desarrollo del ordenamiento jurdico, aunque cuando no originan
derecho de forma directa.
Comprende las opiniones yteorassustentadas por los autores
exponiendo su criterio acerca de una determinada materia. No tiene
fuerza legal obligatoria y su trascendencia depender del
reconocimiento otorgado al autor o en la mayor o menor
fundamentacin de las teoras que sustenta. Se recurre habitualmente
a la doctrina de los autores para la interpretacin o aclaracin de
los preceptos legales a fin de lograr su aplicacin al casoconcreto,
pero como se dijo, no gozan de fuerza obligatoria.
La doctrina cientfica, es decir las opiniones de los juristas
expresadas en sus escritos, no es tampoco hoy considerada como
fuente del derecho. Se le reconoce slo el rango demediosauxiliares
para la determinacin y comprensin de las normas jurdicas.Por otro
lado se define la doctrina como los estudios de carcter cientfico
que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el
propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya
con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de
su aplicacin. Como la doctrina representa el resultado de una
actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones
carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de
aqullos o profunda influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor
de la ley o las autoridades encargadas de aplicarlas.
La nocin de doctrina tambin est vinculada al cuerpo de un dogma
(formado por proposiciones ciertas e innegables) y a los principios
legislativos. Laenseanzade doctrinas y dogmas se conoce como la
doctrinacin, un trmino que suele ser utilizado en sentido negativo
para hacer referencia a la reeducacin de personas en un contexto
donde no se da espacio a la pluralidad de opiniones o la libre
bsqueda del conocimiento. Los regmenes totalitarios y las sectas se
encargan de adoctrinar a los sbditos.
Estomuestrauna diferencia entre la doctrinacin (que busca
imponer las doctrinas) yla educacin(que quiere instruir a
lapersonapara que est en condiciones de analizar los conocimientos
y determinar por su cuenta la validez de las informaciones).
JurisprudenciaLa Jurisprudencia es el conjunto de
pronunciamientos dictados por aquellos que tienen la facultad de
interpretar las normas jurdicas y su aplicacin y adaptacin al caso
concreto. En la prctica, se compone de los fallos o sentencias
emanados de los tribunales, sean ordinarios o administrativos, que
contienen las reglas conforme a las cuales se ha realizado la
adaptacin del derecho escrito a las circunstancias de la
realidad.
Constituyen fuentes en cuanto aclaran la forma como puede o debe
entenderse una norma jurdica, pero no es vinculante, en el sentido
que la interpretacin sostenida en un caso puede variar en otro.
Importancia de la Jurisprudencia En Ecuaodr como en los pases
del sistema continental, la jurisprudencia no es fuente formal de
Derecho, salvo el caso de las interpretaciones constitucionales
sentadas por la Sala Constitucional del TSJ, pues aqulla "no
contiene en s la norma jurdica obligatoria" ni elCdigo civilla toma
en cuenta su artculo 4 como fuente supletoria.
Art. 4 Cdigo Civil Ecuatoriano establece que"A la Ley debe
atribursele el sentido que aparece evidente del significado propio
de las palabras, segn la conexin de ellas entre s y la intencin del
legislador."
Cuando no hubiere disposicin precisa de la Ley, se tendrn en
consideracin las disposiciones que regulan casos semejantes o
materias anlogas; y, si hubiere todava dudas, se aplicarn los
principios generales del derecho.Pero no hay duda de que la
jurisprudencia es la fuente "indirecta" ms importante y consultada
mayormente por legisladores, jueces y abogados en la creacin y
aplicacin del derecho.
"El Tribunal Supremo deJusticiagarantizar la supremaca y
efectividad de las normas y principios constitucionales; ser el
mximo y ltimo intrprete de esta Constitucin y velar por su uniforme
interpretacin y aplicacin. Las interpretaciones que establezca la
Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y
principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas
del Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la
Repblica."
Desde luego, para las teoras que admiten la existencia de
"normas jurdicas individualizadas", la jurisprudencia es fuente
formal directa de tales normas, juntamente con el negocio jurdico y
ciertos actos administrativos individuales.
CostumbreEs una norma que no emana de la manifestacin de
voluntad de un rgano determinado, esto es, nadie la dicta, sino que
es el resultado de un simple comportamiento uniforme y constante,
practicado con la conviccin que corresponde a una obligacin
jurdica.Su valor en nuestro ordenamiento depende de su conformidad
o disconformidad con la ley, del valor que sta pueda atribuirle en
determinados casos y de la materia en que puede ser invocada. Por
ejemplo, en materia comercial se admite que determinados asuntos
sean resueltos conforme a la costumbre.
La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en
numerosossistemasy cuya importancia doctrinal e histrica es
considerable. Desde el punto de vista jurdico llamamos costumbre a
la norma deconductanacida en la prctica social y considerada como
obligatoria por la comunidad. Su ncleo originario es un uso o
prctica social, pero se diferencia de los usos sociales, en general
en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que
su violacin acarrea unaresponsabilidadde tipo jurdico y no
meramente una reprobacin social.
La costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que
se desarrolla majestuosamente en unaevolucinlenta y casi
imperceptible, segn crea la doctrina tradicional, sin que puedan
ser tambin una fuentedinmicay que representa una fcil adaptacin a
los cambios sociales que experimenta una comunidad determinada. Por
otro lado la costumbre se define como aquel uso implantado en una
colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatoria;
es el derecho nacido consuetudinariamente.
(Libro de Historia del Mundo Contemporneo de 1 de Bachillerato
de la editorial Editex. Madrid 2002)
