L’attivita’ pratica del CTU

Lezione del dr. Vito Misino di Verona ai praticanti dottori commercialisti

ed esperti contabili 1 ottobre 2011

Le fasi della CTU

• L’ordinanza del magistrato per il conferimento dell’incarico e la formulazione del quesito;

• L’udienza fissata per il giuramento e la nomina del CTU;

• Udienza per il conferimento dell’incarico;

• La nomina (eventuale) dei periti / consulenti di parte;

• L’avvio delle operazioni peritali;

• La prosecuzione dei lavori peritali e il principio del contraddittorio;

• La trasmissione alle parti della bozza dell’elaborato peritale;

• Le osservazioni (eventuali) delle parti;

• Il deposito dell’elaborato finale;

• Le (eventuali) integrazioni e chiarimenti successivi.

• La liquidazione del compenso da parte del magistrato;

• Il decreto di liquidazione del compenso;

• Archiviazione della pratica.

Alcuni approfondimenti “semantici”

Il principio del contraddittorio. Il contraddittorio consiste nella instaurazione di criteri di equidistanza rispetto alle parti e nella creazione di tutte le condizioni atte garantire la piena e incondizionata partecipazione delle parti allo svolgimento dei lavori peritali.

Il mancato rispetto del principio in parola comporta una lesione del diritto di difesa e, pertanto, la nullità della perizia che processualmente non potrà assumere alcun valore.

Tale eventualità, tuttavia, non è rilevabile d’ufficio dal magistrato, ma deve essere eccepita nel primo atto difensivo o alla prima udienza successiva al deposito del CTU (nullità relativa).

La predetta circostanza impone, sul piano pratico, di procedere ad una puntuale e circostanziata verbalizzazioni degli incontri con le parti o con i loro consulenti, oltre che una porre una particolare attenzione alle formalità di convocazione.

Semantica: L’Ordinanza del magistrato

Si tratta del provvedimento con il quale il magistrato delegato alla causa civile dispone la consulenza tecnica d’ufficio. Tale provvedimento è disciplinato dal rinnovato art. 192 cpc. La legge n. 69 del 18/6/2009 in tema di disposizioni per la semplificazione ha disposto che l’ordinanza che ammette la CTU debba indicare da subito il/i quesito/i formulati al CTU. La norma prevede gli istituti della “astensione” e della “ricusazione”. La prima ipotesi muove da una iniziativa del CTU che non è obbligato ad accettare l’incarico in presenza di motivi di incompatibilità, la seconda è un diritto riconosciuto alle parti affinchè le attività peritali non siano affidate a persone prive dei requisiti di oggettività e imparzialità. L’istanza di ricusazione può essere presentata al Giudice anche in corso di perizia per motivi di incompatibilità che dovessero emergere successivamente al conferimento dell’incarico.

Semantica: I periti / consulenti di parte

Ciascuna parte in causa ha diritto ad assistere alle operazioni peritali o a farsi assistere da terze persone (generalmente esperte nella materia di cui si occuperà il CTU) il cui atto di nomina deve essere depositato dal legale in cancelleria entro il termine stabilito dal magistrato. La nomina dei periti di parte può essere alternativamente fatta in sede d’udienza per il conferimento dell’incarico.

I consulenti di parte così nominati hanno un dovere (di natura deontologica) a collaborare con il CTU nello svolgimento delle operazioni peritali e ad operare in guisa tale da non intralciare o rendere massimamente difficoltosa l’attività del CTU.

Se nel contraddittorio dei consulenti il regolare svolgimento dei lavori peritali degenerasse a tal punto da rendere improbo lo svolgimento dei lavori peritali il CTU può indire una riunione (se del caso anche alla presenza del magistrato) per riportare le attività su un binario di un adeguato confronto di opinioni.

Semantica: Archiviazione della pratica

Per “archiviazione” della pratica da parte del CTU possiamo ritenere l’ordine e le prescrizioni che il consulente è opportuno mantenga per ricostruire agevolmente a distanza di tempo tutte le fasi della consulenze nonché il percorso logico seguito per la redazione dell’elaborato peritale.

La predetta esigenza s’impone in ragione del fatto che esistono tre gradi di giudizio e che lo sviluppo processuale possa imporre la necessità di offrire chiarimenti e integrazioni a distanza di anni.

Al fine di agevolare questa fase e ridurre le possibilità della predetta evenienza è altamente consigliabile che la perizia sia assistita da tutti gli allegati che hanno – infine – condotto il CTU alle proprie conclusioni.

Il punto di riferimento assoluto per il CTU

IL QUESITO

Esiste la possibilità di classificare le CTU in categorie differenziate in

ragione dei quesiti ?

Si propone la seguente classificazione

Una possibile qualificazione dei quesiti (…e delle CTU)

• I quesiti “” Prateria “”

• I quesiti “” Gabbia “”

• La CTU “” Megarica “”

I primi due dipendono per lo più dal magistrato.

La terza categoria è dipesa per lo più dalla lite oggetto di contesa civile

Le CTU “”Praterie””

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Si tratta dei quesiti in cui la parte giuridica sottesa è del tutto assente nella formulazione del testo.

Nell’ordinanza riprodotta a fianco si legge: “” calcoli l’ammontare degli interessi anatocistici applicati dalla banca durante l’intero rapporto di c/c :::::::::::”.

In presenza di tali quesiti è agevole prevedere un contraddittorio tra le parti estremamente vivacce con la molto frequente necessità del CTU di pervenire a più risultati, ciascuno dei quali rispondenti a diverse e alternative ipotesi giuridiche sottese che il quesito non risolve anticipatamente.

Le CTU “” Gabbia “”

• Accerti il CTU, esaminati gli atti di causa ed in particolare gli estratti depositati in giudizio dall’attrice e l’ulteriore documentazione presente in atti relativa al cotno corrente n. 8051566 (poi rinumerato come 5534305 nella trasformazione della Cassa di Risparmio di Verona in Unicredit Banca S.p.A.) acceso con contratto stipulato con la banca convenuta (doc. 4 banca), compiute le analisi del caso:

•

• Accerti il CTU il tasso di interesse annuo effettivo applicato dalla banca al rapporto di conto corrente, nel periodo successivo all’entrata in vigore della legge n. 108/96, applicando i criteri indicati nelle Istruzioni della Banca d’Italia (con esclusione della Nota n. 1166966 del 2/12/05 relativa al cd. ‘margine’ degli interessi) per la rilevazione del TEG ed indicando l’ammontare complessivo degli interessi passivi applicati su base annuale, specificando se vi sia stato o meno superamento del c.d. ‘tasso-soglia’;

•

• Determini, poi, il CTU, la percentuale della CMS applicata al rapporto nel periodo successivo all’entrata in vigore della legge n. 108/96 e specifichi se vi sia stato o meno, il superamento del ‘tasso-soglia’ secondo le istruzioni della Banca d’Italia come sopra individuate;

•

• Ridetermini, quindi, il CTU il saldo passivo del rapporto, escludendo gli addebiti relativi alla commissione di massimo scoperto ove non pattuita tra le parti o non chiaramente determinata (quanto a valore di riferimento, cadenza periodica e valore percentuale) nel contratto o in documentazione sottoscritta anche dal correntista, ricalcolando gli interessi passivi relativi al conto stesso con l’applicazione del tasso d’interesse contrattuale ove risultante dal contratto in atti o da documentazione sottoscritta anche dal correntista e, in mancanza, del tasso previsto dalla lettera a) del comma 7 dell’articolo 117 del D. Lgs. 385/93, indicandone l’ammontare senza computare alcuna capitalizzazione. Nell’esecuzione di tali operazioni, applichi il CTU la capitalizzazione trimestrale degli interessi solo a partire dall’entrata in vigore della delibera CICR del 9/2/00, mentre per il periodo precedente ne calcoli l’ammontare escludendo qualsiasi forma di capitalizzazione. Indichi quindi il CTU la differenza (su base annuale e totale) tra gli interessi passivi e gli altri oneri sopra indicati addebitati dalla convenuta e gli interessi ed oneri ricalcolati secondo la modalità anzidetta.

• Essendo stata eccepita la prescrizione dell’azione di restituzione delle somme indebitamente versate, il C.T.U. dovrà considerare che il termine di prescrizione è decennale e decorre dalla data della singola rimessa, solo quando questa ha natura solutoria.

• Il consulente tecnico d’ufficio prenderà in esame solo le rimesse aventi natura solutoria per le quali sia maturato il termine di prescrizione, considerando che lo stesso viene interrotto con l’atto di citazione o con un atto di costituzione in mora stragiudiziale.

• La rimessa ha natura solutoria quando, sulla base del saldo disponibile presente alla data di ogni singola rimessa, ricorreva l’ipotesi:

• Di conto non affidato, quando alla data di ogni singola rimessa, il saldo disponibile era negativo;

• Se, invece, vi era un affidamento, se il saldo disponibile eccedeva la provvista concessa.

• Pertanto, il consulente tecnico di ufficio provvederà ad attribuire natura solutoria alle rimesse effettuate quando il saldo disponibile era negativo (per il conto corrente non affidato) o passivo (quando, cioè, il saldo disponibile era nei limiti dell’affidamento).

• Nell’ambito delle rimesse solutorie il consulente provvederà a individuare le somme imputate a pagamento di competenze illegittimamente annotate dall’istituto di credito, secondo i criteri sopraindicati (annotazioni a titolo di interessi anatocistici, interessi ultralegali non stipulati per iscritto, interessi pattuiti con clausole nulle per indeterminabilità dell’oggetto, spese addebitate ma non previste in contratto, commissione di massimo scoperto se non prevista in contratto, gli interessi su commissione di massimo scoperto, gli interessi usurari e capitalizzati).

• Dopo aver quantificato le somme indebitamente addebitate, il consulente individuerà, per ogni parte di rimessa avente natura solutoria, le somme non più ripetibili per prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito, considerando che:

• Se la somma indebitamente addebitata è inferiore alla rimessa avente natura solutoria, l’importo non ripetibile è pari all’intera annotazione relativa a competenze illegittime;

• Se la somma indebitamente addebitata è superiore alla rimessa (o alla parte di essa) avente natura solutoria, l’importo non ripetibile è costituito dall’ammontare della rimessa.

• Infine, le somme per le quali è maturata la prescrizione vanno indicate dal CTU in una sezione distinta e non saranno conteggiate in sede di ricostruzione del saldo finale del conto corrente, sulla base dei criteri che seguono e con le seguenti precisazioni:

• per i versamenti con carattere solutorio imputati a pagamento di competenze indebite di importo inferiore rispetto alle competenze medesime, il consulente in sede di ricostruzione del saldo finale provvederà a considerare nel calcolo tutte le competenze relative al trimestre interessato dalla/e rimessa/e, al fine di accertare quali siano le competenze legittimamente spettanti alla banca e provvederà, in sede di conteggio finale a considerare come somma ripetibile dal correntista solo quella pari alla percentuale residua (la proporzione va fatta tenendo conto del rapporto tra l’importo dell’annotazione relativa a competenze indebite e l’importo della rimessa);

• nel trimestre interessato da rimesse solutorie di importo pari o superiore alle competenze annotate illegittimamente, in sede di conteggio teso a ricostruire il saldo finale, il consulente tecnico di ufficio provvederà ad escludere l’incidenza di tutte le voci che risultano già “pagate” indebitamente e per le quali sia intervenuta la prescrizione decennale, nei termini indicati in premessa. .>>

Contrariamente all’ipotesi precedentemente riportata nei quesiti “” Gabbia “” il magistrato risolve anticipatamente nella formulazione del quesito tutti gli aspetti giuridici sottesi.

Ciò accade di frequente in due ipotesi:

1) Un magistrato particolarmente preciso e puntuale;

2) La CTU è disposta all’esito di una sentenza (parziale) che ha già risolto le questioni giuridiche che la causa poneva.

In questo caso il compito tecnico del CTU risulta notevolmente agevolato e scarso è il contributo che può essere offerto dai consulenti di parte nominati. Ordinariamente non si introducono, per queste CTU, ipotesi alternative nelle risposte offerte.

Per comprendere la differenza rispetto al caso in precedenza illustrato si osservi il testo del quesito di fianco riprodotto che ha pur sempre ad oggetto l’accertamento degli effetti anatocistici prodottosi nel corso di un rapporto bancario.

La CTU “” Megarica “”

• La caratteristica della scuola megarica è quella di unire

l'insegnamento di Socrate con la dottrina eleatica. Euclide riteneva che uno solo è il Bene, ed è l'Unità che è sempre identica a se stessa nonostante venga chiamata con molti nomi: Saggezza, Dio, Intelletto e così via. Nello stesso tempo, negava la realtà di tutto ciò che è contrario al bene. E poiché la conoscenza del bene è la virtù, egli ammetteva che c'è un'unica virtù e che le varie virtù non sono che diversi nomi di essa. Per affermare l'unità i Megarici, sulle orme degli Eleati, ripudiavano completamente la sensibilità come mezzo di conoscenza e prestavano fede esclusivamente alla ragione. Conseguentemente, come gli Eleati, negavano la realtà del molteplice, del divenire e del movimento; e svilupparono una dialettica, simile a quella di Zenone di Elea, diretta a ridurre all'assurdo ogni affermazione che implicasse la realtà del molteplice, del divenire e del movimento. Contro la molteplicità usarono argomenti rimasti famosi e sviluppati sofisticamente. EUBULIDE usò tra gli altri l'argomento del sorite (o cumulo): togliendo un granello da un cumulo, il cumulo non diminuisce; quindi neanche togliendoli tutti ad uno ad uno (DIOG. L., VII, 82). Lo stesso argomento si ripeteva per i capelli o per la coda di un cavallo (argomento del calvo: CICER., Acad., II, 49; ORAZIO, Ep., II, 1 ). Alla stessa negazione di ogni molteplicità mette capo la critica dei Megarici della possibilità del giudizio. Secondo STILPONE, è impossibile attribuire un predicato al soggetto e dire, per esempio, che «il cavallo corre». Difatti l'essere del cavallo e l'essere di chi corre sono diversi e li definiamo diversamente: non si può dunque identificarli come si fa nella proposizione. D'altronde se fossero identici, se cioè il correre fosse identico al cavallo, come si potrebbe attribuire lo stesso predicato del correre anche al leone ed al cane? Ammessa una molteplicità qualsiasi o come composizione di parti (come nell'argomento del sorite) o come diversità di predicati, ne scaturisce l'assurdo; e così risulta dimostrata la falsità dell'ammissione.

La problematica filosofica dei megarici ci insegna che le situazioni di conflitto si pongono sui confini delle vicende umane. Es. Allorquando si può affermare che l’embrione umano diventa a tutti gli effetti un essere umano ?

Ebbene, è un fatto che i problemi giuridici (dai quali talvolta scaturiscono proprio le CTU, sono leggibili in termini di vaghezza. (Introduzione alla Verità, Franca d’Agostini, Bollati Boringhieri, 2011).

Il “conflitto” è tanto maggiore tanto più ci si pone sui confini, sui margini del PREDICATO da cui nasce la controversia.

Un esempio canonica può rappresentarsi nelle CTU in cui occorra accertare il momento in cui il patrimonio sociale di una società si sia azzerato per effetto di perdite.

L’analisi logica di una CTU fatta seguendo un verbale di avvio di

una consulenza tecnica d’ufficio.

Il quesito posto al CTU: (CTU “”megarica””) Proceda il CTU ad accertare, sulla scorta della documentazione in atti, se e quando, nella società in oggetto, si sia verificata una riduzione del capitale sociale al di sotto dei minimi di legge; in caso di risposta positiva, quali siano state le attività poste in essere dagli amministratori dopo il verificarsi dei presupposti di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c. e, in particolare, se dopo il verificarsi della riduzione del capitale sociale al di sotto dei limiti di legge, siano state poste in essere le operazioni immobiliari contestate e analiticamente descritte nell’atto di citazione; in caso di risposta positiva, per determinare il valore di mercato dei beni immobili descritti in citazione al momento dell’acquisto da parte della società in bonis e, quando avvenuta, della rivendita a terzi; per determinare infine se dette operazioni immobiliari abbia comportato un peggioramento della situazione patrimoniale della società e, in definitiva, un danno casualmente imputabile all’attività dei vari convenuti in giudizio, avuto riguardo alla carica dagli stessi svolta … >>.

La parte introduttiva del verbale

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La parte introduttiva di fianco riprodotta ripercorre le necessità formali che solitamente s’impongono solo all’apertura delle operazioni peritali.

E’ inoltre opportuno profittare della prima riunione peritale per precisare “” le regole del gioco “”.

a) Modalità di comunicazione tra i consulenti nominati;

b) Sede delle riunioni;

c) Invito alle parti di rendere edotti tutti i partecipanti alle operazioni peritali di eventuali comunicazioni e documenti che fossero inviati al CTU.

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La parte del verbale legata alla interpretazione del quesito

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Non di rado il quesito posto dal magistrato suggerisce una interpretazione – possibilmente condivisa tra le parti – del testo.

A questo fine può giovare il ripercorrere gli atti di causa e segnatamente le domande di parte attorea rispetto alle quali si è radicata la causa da cui nasce la consulenza tecnica d’ufficio.

In presenza di punti di vista non concordi a quelli del CTU è opportuno che il medesimo si riservi una valutazione più meditata il cui esito circa l’interpretazione che sarà adottata dal CTU sarà comunicato successivamente alle parti.

La ricerca dei presupposti giuridici rispetto ai quali il quesito appaia ancorato.

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La lettura del quesito tradisce molto di frequente (cfr. vedi quesito “”gabbia“”) i presupposti giuridici nonché la giurisprudenza condivisa dal magistrato rispetto alla tematica che si pone.

Nel caso in argomento si trattava di decidere se valutare la avvenuta perdita del capitale sociale al tempo dell’effettivo accadimento, ovvero al tempo della sua manifestazione che fosse percepibile dall’organo amministrativo con l’adeguata diligenza che s’imponeva.

Al termine delle considerazioni “”giuridico / interpretative “” del CTU è raccolta a verbale la condivisione di tutte le parti rispetto a questo importante “”snodo”” dei lavori peritali da svolgersi.

Esame dettagliata della domanda attorea rispetto alla

quale si è radicata la CTU

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Nel caso pratico qui rappresentato s’imponeva la necessità – imposta dal quesito – di individuare le nuove operazioni compiute dall’organo amministrativo dalle quali sarebbe derivato un pregiudizio economico/patrimoniale (danno) a carico del patrimonio sociale.

Il CTU ha quindi ritenuto opportuno nel caso di specie ripercorrere i vari passaggi dell’atto di citazione e “riordinare” le domande e i fatti sui quali l’attore fondava le proprie pretese in una specifica tabella riepilogativa.

La problematica (assai frequente) della produzione

di nuova documentazione nel corso della CTU

V sezione del verbale oggetto di esame I ctp opposti a parte attrice rilevano e chiedono di verbalizzare unanimemente che l’acquisizione di ulteriori documenti contabili richiesta dal CTU risulta preclusa dalla già avvenuta scadenza dei termini per la formulazione delle istanze istruttorie e per il deposito dei documenti (senza eccezione di sorta). Ciò trova peraltro esplicita conferma nella formulazione del quesito che fa riferimento alla necessità di disporre CTU tecnico contabile sulla scorta della documentazione in atti ovvero di quella già presente e depositata nei termini previsti nel rito societario.

La questione è disciplinata specificatamente dall’art. 198 cpc.

Occorre discriminare tra la documentazione definibile come “accessoria” e quella che invece ha “valore costitutivo” rispetto alle domande di parte attorea, ovvero rispetto alla quale si fonda il diritto preteso o la difesa di parte convenuta. (che dovrebbe essere prodotta nel corso del processo anteriormente alla CTU).

Il problema sorge dal fatto che i legali che sviluppano le rispettive posizioni giuridiche non hanno essi stessi compiuta contezza della materia tecnica. Ciò determina di frequente che i medesimi trascurino di produrre documenti tecnicamente rilevanti se non addirittura essenziali per il sostegno delle proprie deduzioni.

La chiusura del verbale

VI sezione del verbale oggetto di esame

Per le riserve manifestate dai presenti nel corso di questo verbale e per le osservazioni che si riterranno opportune è concesso termine sino al 19 ottobre. Letto, confermato e sottoscritto alle ore 11.30 dello stesso giorno con impegno del CTU a trasmettere alle parti questo verbale in formato PDF. Seguono le firme di tutti i partecipanti. IL CTU

Il verbale, nella sua fase di chiusura, può prevedere o può non prevedere la data e l’ora per la prosecuzione delle operazioni peritali.

E’ necessario fare sottoscrivere il verbale a tutti i partecipanti senza rimandare questa formalità a fasi successive della CTU.

I verbali delle operazioni peritali è assai opportuno siano allegati all’elaborato peritale.

Un possibile “indice” ovvero ordine espositivo della Consulenza Tecnica d’Ufficio.

• 1. INTRODUZIONE 3 • 1.1 OGGETTO DELL’INCARICO 3 • 1.2 OPERAZIONI PERITALI 4 • 1.3 DOCUMENTAZIONE ESAMINATA 7 • 2. DESCRIZIONE DELLA VICENDA 10 • 2.1 DESCRIZIONE DELLA SOCIETÀ XXXX 11 • 2.2 MERCATO DI RIFERIMENTO 12 • 2.3 LA COMPOSIZIONE DEGLI ORGANI AMMINISTRATIVI E DELL’ORGANO DI CONTROLLO 13 • 3.1 LA PERDITA DEL CAPITALE SOCIALE AL DI SOTTO DEL LIMITE LEGALE 20 • 3.2 CREDITI VERSO CLIENTI 21 • 3.2.1 La normativa di riferimento 21 • 3.2.2 L’esame del Libro Verbali Collegio Sindacale 24 • 3.2.3 L’esame della documentazione contabile 26 • 3.2.4 New YYYYY srl 30 • 3.2.5 YYYYYYYY Gmbh 32 • 3.3 LE GIACENZE DI MAGAZZINO 34 • 3.3.1 La normativa di riferimento 34 • 3.3.2 L’esame del Libro Verbali Collegio Sindacale 37 • 3.3.3 La certificazione della Price WaterHouse Coopers spa 40 • 3.3.4 L’esame della documentazione contabile 42 • 3.4 VERIFICA DELLA RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE AL DI SOTTO DEL LIMITE LEGALE 47 • 4. ATTIVITÀ SUCCESSIVE AL VERIFICARSI DEI PRESUPPOSTI EX ART. 2446 E 2447

CODICE CIVILE 49 • 4.1 FIDEIUSSIONE A FAVORE DELLA CASSA DI RISPARMIO DI BOLOGNA SPA 51 • 4.2 TERRENI SITI NEL COMUNE DILLLLLLL 52 • 4.3 IMMOBILE IN VIA PPPPPPP A BOLOGNA 56 • 4.4 IMMOBILE IN VIA WWWWWW AD AFFI (VR) 58 • 4.5 PRELIMINARE DI COMPRAVENDITA STIPULATO CON ZZZZZZ SPA 59 • 5. CONCLUSIONI 61

Nello sviluppo della CTU astenersi da affermazioni e/o analisi su questioni non oggetto del quesito che è stato posto.

Nello sviluppo della CTU astenersi da valutazioni e giudizi che non abbiano un valore strettamente tecnico e connesso agli accertamenti svolti.

Sviluppare gli argomenti in termini chiari, rispondere in termini puntuali e non evasivi ai quesiti che sono stati posti.