LAUDO ARBITRAL DE DERECHO CASO ARBITRAL: HIDROENERGIA …

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N'.124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (fr. Aputímac N° 460, Pucallpa)

TRIBUNAL ARBITRAL: JOEL ORLANDO SANTILLÁN TUESTA, MARIO MANUEL SILVALOPEZ, MIGUEL ANGEL NUÑEZ TERREROS

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Resolución NO12Pucallpa, 25 de Mayo del 2016

CASO ARBITRAL: HIDROENERGIA S.A.C. - GOBIERNO REGIONAL DE UCAYALI.

Contrato: NO0345-2012-GRU-P-GGR para la ejecución de la Obra: "Recuperación del

Servicio EléctriCO de (07) localidades del Pequeño Sistema Eléctrico- Pucallpa-

Masisea"

,

Demandante:

HIDROENERGIAS.A.e.

En adelante el Contratista.

Demandado:

GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI

En adelante la Entidad.

Tribunal Arbitral:Joel Orlando Santillán Tuesta (Presidente del Tribunal Arbitral)Mario Manuel Silva López (Árbitro)Miguel Ángel Núñez Terreros (Árbitro)

Secretario Arbitral:

Osear Enrique Barreta Linares

VISTOS:

~ •.

\

l. ANTECEDENTES:

El día 27 de noviembre del 2012, HIDROENERGIA S.A.C. (DEMANDANTE oCONTRATISTA) y el GOBIERNO REGIONAL DE UCAYALI, (en adelante, DEMANDADOoENTIDAD) suscribieron el Contrato de Obra N00345-2012-GRU-P-GGR, para laEjecución de la Obra: "Recuperación del Servicio Eléctrico de (07) localidades del

1

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SACar.Manco Cápac N" 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI ar. Apurimac N°'460, Pucallpa)


Pequeño Sistema Eléctrico - Pucallpa - Masisea" (en adelante la CONTRATO), por unmonto de 5/.957,091.46 (NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNOCON46/100 NUEVOSSOLES) exonerado de LG.V., en adelante EL CONTRATO.

1. La Cláusula Décimo Octava del contrato establece lo siguiente:

cLÁUSULA DECIMO OCTAVA: SOLUCION DE CONTROVERSIAS.

"Cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje administrativo afin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa deejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos1440, 1700, 1750, 1760, 1770, 1810, 1840, 1990, 2010, 2090, 2010, 2110 Y2120 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en concordanciacon lo dispuesto en el Articulo 52.2 de Ley de Contrataciones del estado.

Las controversias serán resueltas de manera definitiva e inapelable mediantearbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa decontrataciones del estado, siendo requisito obligatorio para admitir a trámite lasolicitud de arbitraje que "EL CONTRATISTA"mantenga vigente la garantía defiel Cumplimiento y vigentes las garantías de-Adelanto directo y Adelanto deMateriales en caso se hubieran amortizado en su totalidad, caso contrario nose dará inicio al trámite. ~

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final, asi como .las referidas al incumplimiento de los pagos que resulten de la misma,también serán resueltas mediante arbitraje.

La parte que solicita el arbitraje debe poner su solicitud enconoc¡;niento delOSCEdentro del plazo de quince (15) días calendario.

El arbitraje será resuelto por un tribunal Arbitral. En la solicitud de arbitraje, eldemandante designara su arbitro y el demandado en su respuesta designaráel suyo, en el plazo de diez (10) días hábiles, en ambos casos deberán anexarel documento de aceptación del árbitro, estos árbitros designaran al tercero,quien será Presidente del tribunal Arbitral, debiendo ser obligatoriamente unAbogado. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin quese hubiera designado al árbitro correspondiente, la parte interesada solicita •al OSCE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, la respectiva designa Ión.Si una vez designados los dos (02) árbitros conforme al procedimiento antesreferido, estos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación deltercer arbitro dentro del plazo de diez (10) días hábiles de recibida la 'J. 'aceptación del último arbitro, cualquiera de las partes podrá solicitar al OSCEla designación del tercer arbitro dentro del plazo de diez (10) días hábiles.El laudo arbitral emitido es'definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgaday se ejecuta como una sentencia.

En caso de interposición de Recurso de Anulación del laudo Arbitral, para laadmisibilidad del recurso en la vía judicial, "LA ENTIDAD" está exonerada depagar a la otra parte el monto ordenado en el laudo o que alternativamenteconstituya y/o acredite carta fianza a favor de la parte vencedora. Respecto a

2

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGíA SAC Oro Manco Cápac N" 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI Oro Apurimac N° 460, Pucallpa) i


"EL CONTRATISTA", adicionalmente será requisito indispensable para laadmisibilidad del recurso de Anulación de Laudo, que mantenga vigente lasgarantías señaladas en la Ley y el Reglamento".

Así, como consecuencia de las controversias, el Contratista procedió a remitir lacorrespondiente solicitud arbitral, en aplicación del convenio arbitral contenido en lacitada CLÁUSULA DECIMO OCTAVA: SOLUCION DE CONTROVERSIAS delContrato.

Por otro lado, habiéndose llevado a cabo la Instalación del Tribunal Arbitral el día27.10.14, se dispuso en el numeral 7) del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, envirtud a lo establecido en la Cláusula Décimo Octava del Contrato de Ejecución de Obrasuscrito entre las partes con fecha 27.11.12, que el presente arbitraje será, Ad hoc,Nacional y de Derecho.

Que, conforme el numeral 8) del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral y teniendo enconsideración la fecha de convocatoria del proceso de selección respecto del cual sederiva el CONTRATO, se estableció como norma aplicable, el Decreto LegislativoN01017 -Ley de Contrataciones del Estado-, modificado por la Ley N029873; y suReglamento, Decreto Supremo NO084-2004-PCM, modificado por el D.S. N0138-2012- .

:::mismo, los miembros del Tribunal Arbitral declararon haber sido debidament~designados de conformidad con el convenio arbitral celebrado entre las partes,reiterando no tenían ninguna incompatibilidad para el cumplimiento del encargo, nicompromiso alguno con las partes, obligándose a desempeñar con imparcialidad,independencia y probidad las funciones de labor encomendada y; que, en el convenioarbitral se pactó que el Laudo del presente proceso será vinculante para las partes,siendo definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como unasentencia!.

n. DESARROLLO DEL PROCESO:

A. Actuación Preliminar del Tribunal: ~

1. Con fecha 27 de octubre de 2014 se llevó a cabo la Audiencia de I~'taia"ctQn deTribunal Arbitral en la sede institucional del Organismo SupervisÓ'r--..eé las) . ,Contrataciones del Estado - OSCE, donde se reunieron los doctores: Joel OrlandoSantillán Tuesta, en su calidad de presidente, Mario Manuel Silva López y Miguel ÁngelNúñez Terreros , en calidad de árbitros, conjuntamente con el Dr. Diego Fernando

'V.'CLÁUSULA DECIMO OCTAVA: SOLUCION DE CONTROVERSIAS.

3

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SACOr. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, PucaUpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI Oro Apurunac N° 460, PucaUpa)

TRIBUNAL ARBITRAL: JOEL ORLANDO SANTILLÁN TUESTA, MARIO MANUEL SILVALOPEZ, MIGUEL ANGEL NUÑ'EZ TERREROS

García Vizcarra, en calidad de representante de la Dirección de ArbitrajeAdministrativo del OSeE, con el propósito de instalar el Tribunal Arbitral que seencargaría de resolver la presente controversia.

2. Cabe precisar que, en la referida Audiencia se contó con la participación delrepresentante del Contratista y de la Entidad, dejándose constancia de ello en dichoacto.

Pretensiones accesorias a la primera pretensión principal2. Determinar si corresponde aprobar la liquidación final de obra, con las

observaciones hechas por Hidroenergía SAC, mediante Cartas NO 011-2014/MAS Y 015-2014/MAS; y, en consecuencia, determinar si correspondereconocer y ordenar el pago de 5/.228,882.41 (Doscientos veintiocho milochocientos ochenta y dos con 41/100 nuevos soles), más los intereses legales

3. Con fecha 24 de noviembre de 2014, el Contratista presentó su escrito dedemanda arbitral, la cual mediante Resolución NOO! de fecha 12 de diciembre de2014, este Colegiado admitió a trámite; en consecuencia, se corrió traslado de dichoescrito a la Entidad, a fin de que en el plazo de veinte (20) días hábiles de notificadacumpla con contestarla y, de considerarlo conveniente, formule reconvención.4. Mediante escrito de fecha 23 de enero de 2015 y fuera del plazo concedido paracontestar la demanda y/o formular reconvención, la Entidad, presentó su escrito de "contestación y presenta oposición a cada una de las pretensiones de la demanda. .Di<;hoescrito fue proveído median~eResolución NO03 de fecha 30 de marzo de 2015; .. 'ASI mismo, se levanta la suspension del proceso arbitral conforme lo dispuesto por laResolución NO 02 de fecha 22.01.15 y se cita a las partes para la audiencia de00","""'0 yD".="."'o d. ',oro. Ooo,,,",,';d,,., di. 20.0<.>5.. ~

5. Asimismo, con fecha 20 de abril de 2015 se llevo a cabo la Audiencia de _o,.

Conciliación, Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de MediosProbatorios, levantándose el acta respectiva contando con la asistencia de las partes.Así, en relación a los puntos controvertidos, éstos fueron fijados de la siguientemanera:

De la Demanda Arbitral:Primera Pretensión Principal

1. Determinar si corresponde declarar la nulidad y/o ineficacia de la Carta NotarialNO059 (832-2014), del 28 de mayo de 2014, recibida al día siguiente, y con lacual el Gobierno Regional de Ucayali se ratifica en su liquidación final de obrremitida a Hidroenergía SAC con Carta NO 0092-2014-GRU-P-GGR-GRI, cuyanulidad y/o ineficacia también se entenderá.

.4

ARBITRAJE AD HOC

, HIDROENERGíA SAC (fr. Manco Cápac N" 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (fr. Apurímac N° 460, Pucallpa)

JDe la Contestación a la Demanda:1. El establecido en la demanda, como punto controvertido NOOl.2. El establecido en la demanda, como punto controvertido NO02.3. Determinar si corresponde pagar a Hidroenergia S.A.e. solo la suma de

5/.21,764.37 (Veintiún mil setecientos sesenta y cuatro con 37/100 nuevossoles), por concepto de mayores gastos generales derivados de la ampliación deplazo NO02.

4. El establecido en la demanda, como punto controvertido NO04.5. Determinar si corresponde aplicar una penalidad a Hidroenergía S.A.C., por

contravención a los artículos 165a del D.S. Na 184-2008-EF, Reglamento de la


que se generen entre la fecha en que se debió efectuar, hasta la fecha decancelación, a favor de Hidroenergía S.A.e.

3. Determinar si corresponde reconocer y pagar a Hidroenergía S.A.e. los mayoresgastos generales de la ampliación de plazo NO02, por la suma de 5/.73,295.66(Setenta y tres mil doscientos noventa y cinco con 66/100 nuevos soles),aprobada con resolución de gerencia General NO 0524-2013-GRU-P-GGR, deldoce de agosto de 2013.

4. Determinar si corresponde reconocer la obligación de dar suma de dinero aHidroenergía S.A.C., por concepto de trabajos correspondiente al presupuestode partidas necesarias e imprescindibles para cumplir con las metas delproyecto, por la suma de 5/.8,310.00 (Ocho mil trescientos diez con 00/100nuevos soles).

5. Determinar si corresponde declarar la nulidad y/o ineficacia de una penalidad de5/.118,622.35 (Ciento dieciocho mil seiscientos veintidós con 35/100 nuevossoles), impuesta a Hidroenergía, por contravención a los artículos 1650 del DS.N 0184-2008-EF, Reglamento de la ley de Contrataciones del estado, y3a de laLey N027444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

6. Determinar si corresponde reconocer la obligación de dar suma de dinero aHidroenergía S.A.e., por concepto de devolución del Impuesto General a lasVentas, a razón de la adquisición de materiales, por la suma de 5/.79,785.40.(Setenta y nue.ve mil setecientos ochenta y cinco con 40/100 nuevos soles). ~.Segunda Pretensión Principal

7. Determinar si corresponde reconocer la obligación de dar suma de dinero aHidroenergía SAC, por concepto de costas y costos del presente procesoarbitral.Segunda Pretensión Principal

8. Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de 5/.20,000.00 (Veintemil y 00/100 nuevos soles), a favor de Hidroenergía S.A.C., por conceptos dedaño emergente (ampliación de. los plazos contractuales); demora innecesariaen la solución de las presentes controversias; pago a empresas asesoras, paralos procesos de conciliación y arbitraje; y por utilidades dejadas de percibir, altener las garantías comprometidas.

5

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC Oro Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOr REGIONAL DE UCAYALI Oro Apurimac N° 460, Pucallpa)


ley de Contrataciones del estado, y 30 de la ley NO 27444, Ley de procedimientoAdministrativo General; penalidad que recalculada asciende a 5/.39,876.39(treinta y nueve mil ochocientos setenta y seis con 39/100 nuevos soles).

6. El establecido en la demanda, como punto controvertido NO 06.7. El establecido enla demanda, como punto controvertido NO 07.8. El establecido en la demanda, como punto controvertido NO 08.9. Determinar la improcedencia o no de la demanda formulada por Hidroenergía

S.A.C., por no cumplir con los requisitos establecidos en la clausula decimooctava del Contrato de Ejecución de Obra NO 345-2012-GRU-P-GGR.

Medios Probatorios admitidos

Del DEMANDANTE:

8. Que, mediante escrito presentado con fecha 27 de mayo de 2015, el Contratistapresenta su escrito de Objeción al Aumento de Honorarios Arbitrales conformeResolución NO 05 de fecha 18.05.15, siendo proveído mediante Resolución N006 de

Se admiten todos los medios probatorios documentales ofrecidos en su escrito dedemanda, presentada el 24 de noviembre de 2014, detallados en el numeral 5,"Medios Probatorios" de dicho escrito, e identificados del 5.1 al 5.11, asi como losanexos complementarios, señalados en el numeral 6 del mencionado escrito.

7. Que, mediante escrito presentado con fecha 13 de mayo de 2015, el Contratistapresenta su escrito de Reconsideración a la Resolución NO 04 de fecha 05.05.15,siendo proveído mediante Resolución N005 de fecha 18 de mayo de 2015, poniéndoen conocimiento de la Entidad demandada y otorgándosele plazo par supronunciamiento; asi mismo, se comunica que se admite el escrito de la Entidaddonde absuelve traslado del escrito de fecha 27.04.15 presentado por el Contratista y,se requiere nuevos anticipos de honorarios arbitrales.

De la DEMANDADA:Se admiten todos los medios probatorios documentales ofrecidos en su escrito de

. contestación a la demanda el 23 de enero de 2015, los mismos que seencuentran detallados en los numerales IV, "Medios probatorios", asi como 10~anexos adicionales señalados en el numeral V del mencionado escrito.

6. Que, mediante escrito presentado con fecha 27 de abril de 2015, el Contratistapresenta su escrito de objeción al Acta de Instalación de fecha 20.04.15, siendoproveído mediante Resolución N004 de fecha 05 de mayo de 2015, poniéndose enconocimiento de la Entidad demandada y otorgándosele plazo para supronunciamiento; asi mismo, dada la naturaleza de los medios probatorios, estecolegiado dispuso prescindir de una audiencia de pruebas, disponiéndose proseguircon la siguiente etapa procesal; resolviendo, otorgar el plazo para la presentación deAlegatos, de conformidad con el numeral 44 del Acta de Instalación.

6

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC aro Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI aro Apurimac N° 460, Pucallpa)


fecha 10 de julio de 2015; de esta forma, este Colegiado resuelve declarandoinfundadas las objeciones planteadas por el Contratista al Acta de Conciliación,Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, a laresolución NO 04 de fecha 05.05.15 y a la liquidación de nuevos anticipos arbitrales,conforme los escritos de fecha 27.04.15, 13.05.15 Y 27.05.15, presentados por elcontratista; junto a ello, se resuelve rectificar la liquidación de honorarios y arancelesadministrativos.

9. Que, mediante escrito presentado con fecha 20 de julio de 2015, el Contratistapresenta su escrito de Objeción a la Resolución NO 06 de fecha 10.07.15, respecto de-lbs liquidación de honorarios y aranceles administrativos, en este sentido, esteColegiado mediante Resolución NO 07 de fecha 15 de setiembre de 2015, resuelvedeclarando fundado el pedido del contratista, rectificando la liquidación de honorarios yaranceles administrativos; siendo corregido de oficio, respecto de los montosconsignados, conforme Resolución NO 08 de fecha 18.01.16.

10. Que, mediante escrito -presentado con fecha 29 de febrero de 2016, elContratista presenta su escrito Para Mejor Resolver, adjuntando documentación

complementaria... ~. .

11. Que, mediante Resolución NO 09 de fecha 29 de febrero 2016, este Colegiadoresuelve declarar cerrada la etapa probatoria y poner los autos a despacho paralaudar, teniendo en cuenta que r.!ingunade las partes ha solicitado el uso de la palabrapara exponer sus informes orales, fijándose el plazo para laudar de treinta (30) díashábiles, conforme numeral 45 del Acta de Instalación de fecha 27.10.14.

12. Que, conforme Resolución NO 10 de fecha 13 de abril de 2016, este Colegiadoresuelve extender el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles adicionales,conforme el numeral 45 del Acta de Instalación.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

III.l CUESTIONES PRELIMINARES:

Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmarsigufente:

(i) Que, el Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con el convenio arbitralsuscrito por las partes, habiendo sido designado por acuerdo expreso de ambas partes.(ii) Que, en ningún momento se recusó a algún miembro del Tribunal Arbitral, o seimpugnó o reclamó contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta deInstalación.(Hi) Que, el Contratista presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos.

7

,

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGíA SAC aro Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI aro Apurímac N° 460, Pucallpa)


(iv) Que, la Entidad fue emplazada con la demanda y ejerció plenamente su derechode defensa.(v) Que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos susmedios probatorios.(vi) Que, el Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro de los plazos establecidosen las reglas del proceso, los cuales fueron aceptados por las partes.

III.2 MATERIA CONTROVERTIDA:

De acuerdo con lo establecido en la Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión deMedios Probatorios, en el presente caso, corresponde al Tribunal Arbitral determinar losiguiente en base a los puntos controvertidos fijados en el presente arbitraje.

Siendo que el presente arbitraje es uno de Derecho, corresponde al Tribunal Arbitralpronunciarse respecto de cada uno de los puntos controvertidos teniendo en cuenta elmérito de las pruebas aportadas al proceso para determinar, en base a la valoraciónconjunta de ellas, las consecuencias jurídicas que de acuerdo a derecho se derivanpara las partes en función de lo que haya sido probado o no en el marco del proceso.Debe destacarse que la carga de la prueba corresponde a quien alega un determinadohecho para sustentar o justificar. una determinada posición, de modo que logre crearcerteza en el juzgador respecto de tales hechos. '-

Asimismo, debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadas al arbitraje,que en aplicación del Principio de "Comunidad o Adquisición de la Prueba", las pruebas'ofrecidas por las partes, desde el momento que fueron presentadas y admitidas comomedios probatorios, pasaron a pertenecer al presente arbitraje y, por consiguiente,pueden ser utilizadas para acreditar hechos que incluso vayan en contra de losintereses de la parte que las ofreció. Ello concuerda con la definición de dicho principioque establece que:

"... la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza, sino, por el contrario, seconsidera propia del proceso, por lo que debe tenérsele en cuenta para determinar laexistencia o inexistencia del hecho a que se refiere, independientemente de quebeneficie o perjudique los intereses de la parte que suministró los medios de prueba oaún de la parte contraria. La prueba pertenece al proceso y no a la parte que lopropuso o lo proporcionó ,,2.

El Tribunal Arbitral deja constancia que al emitir el presente Laudo Arbitral ha valoradola totalidad de medios probatorios ofrecidos y admitidos a trámite en el procesoarbitral valiéndose de las reglas de la sana crítica o apreciación razonada, siendo quela no indicación expresa a alguno de los medios probatorios obrantes en autos ohechos relatados por las partes no significa de ningún modo que tal medio probatorio o

2 TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. "Medios Probatorios en el Proceso Civil". Ed.: Rodhas, 1994, p. 35.

8

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (fr.Apurimac N° 460, Pucallpa)


tal hecho no haya sido valorado, por lo que el Tribunal Arbitral deja establecido que enaquellos supuestos en los que este Laudo Arbitral hace referencia a algún medioprobatorio o hecho en particular, lo hace atendiendo a su estrecha vinculación,trascendencia, utilidad y pertinencia que a criterio del Tribunal Arbitral tuviere respectode la controversia materia de análisis.

Que, adicionalmente debe precisarse que, los puntos controvertidos constituyen unareferencia para el análisis que debe efectuar el Tribunal Arbitral, pudiendo enconsecuencia realizar un análisis conjunto de los mismos en aquellos casos en los quese encuentren íntimamente ligados, por lo que en ese sentido, el Tribunal Arbitralconsidera que el análisis debe realizarse de acuerdo a la forma siguiente:

l. Respecto al Punto Controvertido 3 (Pretensión B de la DemandaArbitral) y el Punto Controvertido 3 (conforme Contestación a laDemanda de fecha 23.01.15).-

De la demanda:

3. Determinar si corresponde reconocer y pagar a Hidroenergía SAC los mayoreSgastos generales de la ampliación de plazo N002, por la suma de 5/.73,295.66(Setenta y tres mil doscientos noventa y cinco con 661-100 nuevos sOles~.aprobada con resolución de gerencia General N00524-2013-GRU-P-GGR, ddoce de agosto de 2013. .

De la Contestación a la demanda.

3. Determinar si corresponde pagar a Hidroenergía SAC solo la suma de5/.21,764.37 (Veintiún mil setecientos sesenta y cuatro con 37/100 nuevossoles), por concepto de mayores gastos generales derivados de la ampliación deplazo N002.

1.1. Posición del Contratista. Que, conforme al escrito de demanda, elContratista concluye lo siguiente respecto al reconocini.iento de los mayoresgastos generales:

Que, vuestro tribunal debe tener en cuenta que pese a haberse emitido la Resoluc" nde Gerencia General Regional N°0524-2013-GRU-P-GGR, con fecha 12,OB,13,aprobándose nuestra solicitud de ampliación de plazo la ampliación de plazo N002 porsesenta (60) días calendario, la entidad no ha reconocido los mayores gastosgenerales, lo cual resultaría arbitrario conforme el Art, 202°, del D,S, N°1B4-200B-EF,Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado-,

Así mismo, conforme escrito de fecha 29.02.16, el.contratista va a manifestar que:

9

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC (Jr. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (Jr. Apurimac N° 460, Pucallpa) i


Conforme a los argumentos del Contratista respecto de primera controversia, se hadejado constancia que la .entidad no ha considerado en su cálculo, la aplicaciónadecuada del desagregado de gastos generales presentado a la entidad mediante cartaNOOOl-2012-GG-MA5 del 23.11.12 (dentro de los documentos para la firma delcontrato), donde los gastos generales variables se han establecido en razón de la sumade 5/.109,943.50.

De esta forma, se tiene que habiéndose aprobado la de Ampliación de Plazo N002,mediante Resolución de Gerencia General Regional N°0524-2013-GRU-P-GGR emitidacon fecha 12.08.13, por sesenta (60) días calendario (en razón a la demora en laaprobación del Adicional N001 y el deductivo N001), conforme el Artículo 2020 delRLCE, le corresponde el reconocimiento de los mayores gastos generales queconforme las observaciones de la entidad se tiene que esta no habría sido sustentado.

Que, debe tenerse presente que con Carta N0015-2014/MA5,recepcionada el día19.05.14, se levantó dicha observación cumpliéndose con sustentar los mayoresgastos generales en razón de la ampliación de plazo N002 por 60 d.c. (correspondiendo5/.73,295.66 de mayores gastos generales), teniendo en cuenta el desagregado de losgastos variables presentados a la firma del contrato, de este modo el cálculo por losgastos generales es el siguiente: , ,,,' ,

5/.109,943.50 / 90 d.c. (plazo contractual) = 5/. 1,221.5944444444 (valor ~\ ' "d~) , x ~

5/.1,221.5944444444 x 60 d.c. (días otorgados por ampliación de plazo NOO"2).

Total: 5/.73.295.66 Dor mayores gastos generales (Ampliación de PlazoN002l

De esta forma, conforme el punto 2. del escrito de contestación de la demanda defecha 23.01.15, la entidad va a consignar un cálculo el cual rechazamos al no aplicaradecuadamente el desagregado de gastos generales mencionado.

1.2. Posición de la Entidad.

Que, por su parte, la posición de la Entidad demandada, conforme su escritocontestación y oposición a la demanda arbitral de fecha 23.01.15, va a manifestsiguiente:

"Referente al literal b). del diferendo, si bien se reconoció a través de la resolución deGerencia General regional N00524-2013-GRU-P-GGR, una ampliación de plazo por (60)días calendario, pero que a decir del monto, propuesto por la' demandante, este norefleja la verdad material sobre el reconocimiento de los mayores gastos generalestoda vez que, teniendo en cuenta el informe emitido por el 5ub Gerente de Obras, elque se remite al artículo 207 del Reglamento, y la Liquidación desarrollada por la

10

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC Gr. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI Gr. Apurímac N° 460, Pucallpa)


entidad, a la empresa demandante únicamente le corresponde, por concepto de mayorgasto generales por ampliación de plazo la suma de 5/.21,764.37 (Veintiún MilSetecientos Sesenta y cuatro con 37/100 Nuevos Soles), el mismo que ha sido puestaen consideración, en su debida oportunidad, al contratista, en base a lo establecido enel artículo 2030 del reglamento, caso contrario resuelta aquel monto pretendido por lademandante, la que propone la suma, sin haber fundamentado el mismo, debiendo avuestra consideración establecer si es que lo requerido, económicamente, por laempresa, se encuentra debidamente sustentada, conforme la norma y/o ley de lamateria.

Al reconocimiento de mayores gastos generales por los sesenta (60) días calendariosde aplicación de plazo otorgada con Resolución Gerencial General Regional N0524-2012-GRU-P-GGR, del 12 de agosto del 2013 corresponde efectivamente elreconocimiento de dichos costos siendo recalculado asciende al importe de5/.21,764.36.

OPERACIÓN DE CALCULODE MAYORES GASTOS GENERALES:

GG.variable por el tiempo (oferta): 5/.109943.50

IU.39 (Mes de noviembre de 2012):380.00.

IU.39 (mes de julio de 2013):389.74.

IU.39 (mes de agosto de 2013):391.85.

IU.39 (Mes de setiembre de 2013):392.28.

IU. (vigente al termino de obra):90 dc+162 d.c. 60 d.c. = 312 días calendario.

Ampliación de plazo: 60 días calendarios (13 d.c. al mes de jul.2013 +31 d.c. al mesde agosto 2013 +16 d.c. al mes de sep.2013)

MMGG DIARIOS = gg variables ofertados x (IU39 ocurrencia causaljiu39 valorreferencial) / plazo contracto

MMG (julio 2013) = 5/.109 943.50 x (389.74/380.33) /312 = S/.v361.10 / díascalendario.

Amp. Plazo (Julio 2013) = 13 días calendario.

Total 1 (MMGGjuI.2013) = (361.10x13) =5/.4 694.30.

MMGG (agost. 2013) = 5/.109 943.50 x (391.85/380.33) /312 =calendario.

Amplia. Pazo (agost.2013) = 31 días calendario.

11

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC aro Manco Cápac N° 124,Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNO¡ REGIONAL DE UCAYALI aro Apurúnac N° 460, Pucallpa)


Total 1 (MMGGagost.2013) = (363.06x31) = 5/.11 254.86.

MMGG (set.2013) = 5/.109 943.50 x (392.28/380.33) /312 = 5/.363.45 / díascalendario.

Amp. Plazo (set.2013) = 16 días calendario.

Total 1 (MMGste.2013)= (363.45 x 16) = 5/.5 815.20.

5UMATOTAL

+5/. 4,694.305/.11,254.8651. 5,815.20

5/.21,764.36 (no incluye IGV)."1.3. Posición del Tribunal.

En efecto, conforme Carta N0067-2013-GG-MA5, recepcionada con fecha 02.08.13, elContratista va a solicitar ampliación N002 de plazo en razón de la demora en laaprobación del Presupuesto Adicional N001 y el Presupuesto deductivo NOOl.

Que, con Resolución de Gerencia General Regional N00524-2013-GRU-P-GGR, de fechN .12.08.13, la Entidad contratante resuelve declarar procedente la solicitud. de ~ampliacióD,de plazo N002, por sesenta (60) días calendarios, debido a la demora en elpronunciamiento por parte de le entidad respecto de la aprobación del PresupuestoAdicional N001 y el Presupuesto deductivo N001; no obstante ello, dicha resolución nova contener un pronunciamiento respecto de los mayores gastos generales.

Al respecto, se debe tener presente que los artículo 2000 y 2010 del RLCE, van aregular tanto el procedimiento para solicitar ampliación de plazo y; así mismo, precisalas causales especificas que de ser verificadas por la entidad va a generar elotorgamiento del pedido de ampliación de plazo en los contratos de obras.

Que, conforme los hechos relacionados en el presente contrato se tiene la existenciade la aprobación por parte de la entidad conforme Resolución de Gerencia GeneralRegional N°0524-2013-GRU-P-GGR de fecha 12.08.13, otorgándose el plazo porsesenta (60) días calendario; por lo que, debe de entenderse conforme el Art. 2020 delRLCE,que la aprobación de una ampliación del plazo en un contrato bajo el ámbito ela normativa de contrataciones del Estado genera determinados efectos econó icosque tienen por objeto equilibrar las condiciones económicas afectadas por la extensióndel plazo, en atención al Principio de Equidad conforme el literal 1) del Artículo 40 de laLCE.

"Articulo 4 o Principios que rigen las contrataciones.

12

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC aro Manco Cápae N° 124, Pueblo Joven BelIavista, PuealIpa)/ GOBIERNOREGION~ DE UCAYALI aro Apurlmae N° 460, PuealIpa)


Los procesos de regulados por esta norma y su reglamento se rigen por lossiguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principiosgenerales del derecho público:

(...)

1). Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberánguardar una razonable relación de equivalencia v proporcionalidad, sinperjuicio de las facultadas que corresponden al Estado en la gestión delinterés general. (...)"

En este sentido, conforme los Artículos 202° y 2030 del Reglamento corresponde alContratista el reconocimiento de los gastos generales variables: "(...) iguales al númerode días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variablediario, (...)"; de esta forma, se tiene conforme los actuados que el Contratista ha ~cumplido con cuantificar el cálculo en base a los gastos generales variablespresentados a la entidad (para la firma del contrato) conforme la Carta NOOOl-2012-GG-MA5 del 23.11.123,'donde los gastos generales variables se han establecido enrazón de la suma de 5/.109,943.50. Por lo tanto, corresponde el reconocimiento ypago de los gastos generales por la ampliación del plazo N002 y por el monto dé5/.73,295.66, siendo que la entidad no habría tenido en cuenta el desagregado de I~S.gastos generales entregados con la carta referida.

En ese sentido, el Tribunal estima pertinente amparar la pretensión de la demandaarbitral, conforme lo referido; y, desestimar el pedido conforme el punto controvertidoN° 03 (de la contestación a la demanda), por lo que corresponde reconocer los gastosgenerales por la suma de 5/.21,76437 soles.

n. Respecto al Punto Controvertido 4 (Pretensión C de la DemandaArbitral) y el Punto Controvertido 4 (conforme Contestación a laDemanda de fecha 23.01.15).-

De la demanda:

3 Presentado conforme Anexo 1, del escrito N"09 (para mejor resolver) presentado con fecha 29.02.16.

4. Determinar si corresponde reconocer la obligación de dar suma de dinero aHidroenergía 5.A.C., por concepto de trabajos correspondiente al presupuesde partidas necesarias e imprescindibles para cumplir con las meta delproyecto, por la suma de 5/.8,310.00 (Ocho mil trescientos diez con~ 0/100nuevos soles).

De la Contestación a la demanda.4. El establecido en la demanda, como punto controvertido NO 04.

n.l. Posicióndel contratista.

13

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC (Jr. Manco Cápac N" 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)j GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (Jr. Apurímac N° 460, Pucallpa)


Que, conforme al escrito de demanda, la posición del Contratista respecto delreconocimiento de dar suma de dinero al Contratista por concepto de partidasnecesarias e imprescindibles para cumplir con las metas del proyecto es lasiguiente:

Que, conforme Carta NO 01l-2014jMA5 del 09.05.14, recepcionada el día 09.05.14 porla entidad, presentamos nuestras observaciones a la liquidación presentada por laentidad, dejando constancia que nuestra representada ha ejecutado partidas y haasumido costos en exceso los cuales corresponden a partidas necesarias eimprescindibles para lograr la finalidad de la obra. Así, su no reconocimiento y pagopor parte de la entidad implica un aprovechamiento indebido de nuestros recursos enfavor de esta, lo cual genera un detrimento a nuestra representada. En este sentido,vuestro tribunal deberá tener en cuenta que resulta arbitrario el no reconocimiento deesas partidas de conformidad con el Artículo 1954° del Código Civil."

Junto a ello, conforme escrito de fecha 29.02.16, el contratista va a manifestar que:

Que, conforme nuestros argumentos respecto-del primer punto controvertido, se tieneque conforme Carta N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI, recepdonada el 16.05.14, laentidad va a referir que respecto de las partidas necesarias e imprescindibles (por elmonto de 5/.8,310.00 nuevos soles) esto no habría sido solicitado a la supervisión; no~obstante ello, conforme nuestra Carta NOOll-2014jMA5 del 09.05.14 -recepcionada e09.05.14-, se había indicado y sustentado la existencia de partidas ejecutadas ymateriales adquiridos por nuestra representada en exceso, siendo presentado en laliquidación final de obra, correspondiendo a partidas necesarias e imprescindibles paralograr la finalidad de la obra:

*5uministro y montaje de 01 armado de seccionamiento, ubicado en la troncal luegodel seccionamiento a la localidad de Túpac Amaru, estructura 46, *5uministro ymontaje de 04 armados de pararrayos y puestas a tierra ubicados entre lasLocalidades Pucalpillo - Nuevo 5an Juan y, *5uministro y montaje de 388 interruptorespara cubrir la totalidad de conexiones domiciliarias.

Que, se tiene que nuestro pedido de pago por las partidas necesarias e imprescindiblespara lograr la finalidad de la obra es por los recursos que se han invertido en la obra -PROPIEDADDE LA ENTIDAD-; en este sentido, va a existir un aprovechamiento denuestros recursos -EN BENEFICIO DE LA ENTIDAD-, llevándonos a un desequilibrioeconómico contractual al existir un aprovechamiento indebido de nuestros recursos.

Por lo tanto, existe la obligación de que la entidad reconozca el pago de las partidas)necesarias e imprescindibles para lograr la finalidad de la obra por 5/.8,310.00 nuevos 'soles, a fin que no constituya un enriquecimiento sin causa por parte de la entidad _contratante al amparo del artículo 1954° del Código Civil. En este extremo se debeprecisar que tanto la Ley como su Reglamento, no definen o establecen cuando

14

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC Gr. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI Gr.Apurimac N° 460; Pucallpa)

TRIBUNAL ARBITRAL: JOEL ORLANDO SANTILLÁN TUESTA, MARIO MANUEL SILVALO PEZ, MIGUEL ANGEL NUÑEZ TERREROS

constituye o no un enriquecimiento sin causa; por lo que se deberá tener en cuenta elCódigo Civil.

Ahora bien, respecto del pago de intereses solicitados, es preciso tener en cuenta lodispuesto en el Artículo 48 del Capítulo II del Título IV de la Ley de Contrataciones, lamisma que indica que:

"Artículo 48 o Intereses y penalidadesEn caso de atraso en el Daga por parte de la Entidad. salvo que se deba acaso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereseslegales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en caso seala acreedora.(. ..)"

Conforme lo indicado, vuestro tribunal deberá considerar el pago de intereses a partirde la fecha en que se establezca nuestro derecho a partir de lo resuelto en el laudo.

11.2. Posición de la Entidad.

Que, respecto de esta controversia debemos de tener en cuenta que esta se genera entanto la Entidad no reconoce que el Contratista habría ejecutado partidas, asumiendocostos en exceso y que considera como partidas necesarias e imprescindibles paralograr la finalidad de la obra. .

Que, por su parte, la posición de la Entidad demandada, conforme su escrito decontestación y oposición a la demanda arbitral de fecha 23.01.15, va a manifestar losiguiente:

11.3. Posición del Tribunal.

Respecto al literal c). la empresa demandante, propone la obligación de dar suma dedinero, supuestamente, "por concepto de los trabajos realizados correspondiente alpresupuesto de partidas necesarias e imprescindible paraccumplir con las metas delproyecto", bajo el argumento, para que este no constituya un enriquecimiento sincausa por parte de la entidad (sita un artículo del código civil) por ef monto de 5/.8310.00, a lo cual se debe de enfatizar que; esta pretensión resulta un imposiblejurídico/contractual toda vez que lo acontecido a la ejecución de contrato, escapa de lavoluntad de la Entidad, y que no existe un reconocimiento a favor ni en beneficio de lainstitución, todo lo contrario, conforme la naturaleza de la obra pública, para lo cual secontrató a la empresa demandante, el Estado ( representado en esta ocasión por elgobierno regional de Ucayali) no persigue un fin lucrativo y/o un objetivo económico,no siendo correcta la forma como, el demandante, pretende canalizar una pretensiónque no se ubica en el contexto de la realidad objetiva y asimismo en ningún momentoha probado el perjuicio que se le ha ocasionado, por lo tanto, asi como las demáspretensiones accesorias formulada por el demandante, esta debe ser desestimada y/odeclarado infundada, por los motivos expuestos.

15

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGlA SAC Or. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavisra, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI Or. Apurlmac N° 460, Pucallpa) I

TRIBUNAL ARBITRAL: JOEL ORLANDO SANTILLÁN TUESTA, MARIO MANUEL SILVALOPEZ, MIGUEL ANGEL NUJ'lEZ TERREROS

En este sentido, conforme lo expuesto por el contratista dicho requerimiento ysustento va a ser comunicado a la Entidad, conforme Carta N00l1-2014/MAS del09.05.14 y dentro del procedimiento de Liquidación Final de Obra conforme loestipulado en el conforme Art. 2110 del RLCE.Así, conforme los actuados 'se tiene queel Contratista presentó su Liquidación Final de Obra con Carta N0008-2014/MA,recepcionada con fecha 13.03.14 (en los 60 días calendario), la cual fue observada porla Entidad Contratante con Carta N00073-2014-GRU-P-GGR-GRI, recepcionada el24.04.14 (dentro de los 60 d.c.); en este sentido, el Contratista levantó lasobservaciones con Carta N00l1-2014/MAS, recepcionada el 09.05.14 (dentro de los 15d.c.) indicándose la existencia de partidas necesarias e imprescindibles, refiriendo queen el nuevo cálculo que la entidad práctica, no se habría considerado las partidasejecutadas y los materiales adquiridos en exceso por el monto de S/.8,310.00 nuevossoles, los cuales están relacionados con partidas necesarias e imprescindibles paralograr las metas del proyecto, siendo:

-Suministro y montaje de 01 armado de seccionamiento, ubicado en la troncal luegodel seccionamiento a la localidad de Túpac Amaru, estructura 46.

-Suministro y montaje de 04 armados de pararrayos y puestas a tierra ubicados entrelas Localidades Pucalpillo - Nuevo San Juan.

-Suministro y montaje de 388 interruptores para cubrir la totalidad de..,c,o.nexiones~ \,domiciliarias. _ . ~

Que, conforme los argumentos de defensa de la Entidad Contratante, se va a tenerpresente que mediante Carta N00092-2014-GRU-P-GGR-GRI, recepcionada el 16.05.14(dentro de los 15 d.c.), la Entidad se pronuncia refiriendo que no se habría encontradodocumento en el cual se deje constancia que el Contratista realizó su pedido a lasupervisión.

Que, debe tenerse presente que si bien la Entidad refiere que esta pretensión resultaun imposible jurídico, debe tenerse presente que conforme el numeral 52.3 del Art. 52de la LCE, establece que: "( ...)EI arbitraje será de derecho y resuelto por arbitro únicoo tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de lapresente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las dederecho privado; manteniendo .obligatoriamente ese orden de preferencia en laaplicación del derecho. (...)".

De esta forma, teniendo en cuenta que tanto la Ley como su Reglamento, no definen oestablecen el supuesto de enriquecimiento sin causa, razón por la cual debe tenerse encuenta lo dispuesto en el Código Civil; en este sentido; no obstante la Entidad refiereque no existe un reconocimiento de beneficio por parte de esta, debe tener presenteque el no reconocimiento de las partidas necesarias e imprescindibles implicaría causalde enriquecimiento sin causa conforme el artículo 19540 del Código Civil, en tanto q e

16

/

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC aro Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI Oro Apurlmac N° 460, Pucallpa)


implicaría un desequilibrio en la relación contractual, ante la falta de justificación en elno reconocimiento de los trabajos de obra imprescindibles para lograr las metas delproyecto los cuales han sido ejecutados en una obra de propiedad del GobiernoRegional de Ucayali (Conforme se deja constancia con Carta N00l1-2014/MA5,recepcionada el 09.05.14), cuya falta de reconocimiento de pago constituye unaprovechamiento por parte de la entidad respecto de los recursos del contratista, loque implica un beneficio para la entidad en perjuicio de la empresa HIDROENERGIA5.A.e.

"Artículo 19540 Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro .estáobligado a indemnizarlo".

En este sentido, se declara fundada la pretensión C) de la demanda arbitral;correspondiendo el reconocimiento y pago de las partidas necesarias e imprescindiblespor el monto de 5/.8,310.00 nuevos soles; así mismo, teniendo en cuenta que el puntocontrovertido 4 (de la contestación a la demanda), está referido a nuestra pretensiónC) de la demanda (punto controvertido N°04), se resuelve en el mismo sentido.

III.. Respecto al Punto Controvertido 5 {Pretensión D de la DemandaArbitral> y el Punto Controvertido 5 (conforme Contestación a laDemanda de fecha 23.01.15).-

De la demanda: .

5. Determinar si corresponde declarar la nulidad y/o ineficacia de una penalidad de"" ~ .5/.118,622.35 (Ciento dieciocho mil seiscientos veintidós con 35/100 nuevo~ ~soles), impuesta a Hidroenergía, por contravención a los artículos 1650 del 0.5.184-2008-EF, Reglamento de la ley de Contrataciones del estado, y 3° de la LeyN027444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

De la Contestación a la demanda.5. Determinar si corresponde aplicar una penalidad a Hidroenergía 5.A.e., por

contravención a los artículos 165° del 0.5. N°184-2008-EF, Reglamento de laley de Contrataciones del estado, y 30 de la ley N027444, Ley de procedimientoAdministrativo General; penalidad que recalculada asciende a 5/.39,876.39(treinta y nueve mil ochocientos setenta y seis con 39/100 nuevos soles).III.l. Posición del contratista.

Que, conforme a la demanda, la posición del Contratista respectocontroversias relacionadas a la aplicación o no de penalidad y su validez,siguientes:

Que, vuestro tribunal arbitral debe tener presente que conforme Carta Notarial NOOS9(832-2014), recepcionada el 29.05.14, la entidad se reafirma en su Liquidación Finalde Obra que contempla una penalidad en contra de nuestra representada la cualresulta arbitraria en razón que la entidad contratante consigna un fecha errada !:le •

17

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC aro Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven BeUavisra, PucaUpa)/ GOBIERNOI REGIONAL DE UCAYALI aro Apurímac N° 460, PucaUpa)

TRIBUNAL ARBITRAL: JOEL ORLANDO SANTILLÁN TUESTA, MARIO MANUEL SILVA.LOPEZ, MIGUEL ANGEL NUÑEZ TERREROS

inicio de la obra; así mismo, no tiene en consideración los plazos otorgados con laResolución de Gerencia General Regional N°0524-2013-GRU-P-GGR por la aprobaciónde la Ampliación de Plazo N002 y lo establecido en la Addenda NOG-0353-2013 alContrato de Obra N00345-2012-GRU-P-GGR; así como, la penalidad carece dejustificación conforme el Art. 165° del 0.5. N°184-2008-EF, Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado.

Asi mismo, conforme escrito de fecha 29.02,16, el contratista va a manifestar que:

Que, conforme nuestros argumentos respecto del primer punto controvertido, se tieneque conforme Carta N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI, recepcionada el 16.05.14, laentidad en su liquidación va a aplicar una penalidad de 45 d.c. de mora en la entregade la obra, por el monto de 5/.118,622.35 nuevos soles, considerando el inicio delplazo contractual el 11.12.12, tras la entrega del terreno o lugar de ejecución de laobra; asi mismo, refiere que el plazo de ejecución de obra culminaría al día 01.10.15, ~teniendo en cuenta que de los días otorgados por la aprobación de la ampliación deplazo NOOl (162 d.c.), se utilizaron solamente 137 d.c.En este sentido, se debe tener presente que conforme el Art. 1650 del RLCE, lapenalidad por mora en la ejecución se va a dar ante el atraso injustificado, conforme alo siguiente:

"Arl. 165 ° Penalidad por mora en la ejecución de la prestación.En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto ~elcontrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día

"atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) delmonto del contrato vigente o, (...)".

"Art. 1840 Inicio del plazo de Ejecución de ObraEl inicio del plazo de ejecución de obra comienza a regir desde el día siguiente dque se cumplan las siguientes condicíones:

1. Que se designe al inspector o al supervisor, según corresponda;2. Que la entidad haya hecho entrega del expediente técnico competo;3. Que la Entidad haya hecho éntrega del terreno o del lugar donde se ejecute1;)'

obra;4. Que, la entidad provea el calendario de entrega de los materiales e insumos que,

de acuerdo con las bases, hubiera asumido como obligaciones;5. Que se haya entregado el adelanto directo al contratista, (...)"

No obstante ello, se tiene que la entidad si bien refiere que el inicio del plazocontractual se inicia con el cumplimiento de los requisitos para el inicio del plazocontractual, conforme el Art. 1840 del RLCE; no obstante ello, va a considerar la fechade inicio del plazo tras la entrega del terreno (10.12.12), es decir el 11.12.12; lo cuales arbitrario pues no considera que se solicitó el pago del adelanto directo (al21.12.12), lo cual es requisito para el inicio del plazo de ejecución de la obra siendo el22.12.13.

18

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC (fr. Manco CápacN' 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (fr. Apurímac N° 460, Pucallpa)


Así mismo, la entidad va a tener presente en su cálculo de penalidad por 45 d.c. que,de los 162 d.c. otorgados por solicitud de ampliación de plazo N001 (conformeResolución de Gerencia General Regional N°0190-2013-GRU-P-GGR emitida el17.04.13), sólo se debe contabilizarse para efectos del plazo de ejecución de la obra137 d.c., lo cual sería arbitrario en tanto que no hay acto administraí:ivo posterior adicha resolución (que otorga el la ampliación de plazo N001 por 162 d.c.) quemodifique este plazo otorgado.De esta forma, debe tenerse presente que siendo el plazo contractual (90 d.c.);habiéndose efectuado el pago de adelanto directo al 21.12.12 (iniciándose el plazocontractual desde el 22.12.12); asi como, habiéndose aprobado las ampliaciones delplazo N001 (por 162 d.c.) y N002 (por 60 d.c.), el término del plazo de ejecución deobra era el día 29.10.13. De esta forma siendo que se culminó la obra con fecha15.11.13, solo correspondería aplicar penalidad por (17 d.c.) y no por (45 d.c.).

Por lo tanto, se tiene que no existe atraso injustificado más que por 17 d.c.; noobstante ello, a pesar de considerar de forma arbitraria el inicio del plazo contractual al \11.12.12 en el cálculo de su liquidación, se va a considerar la fecha de inicio de la obraal día 19.12.12. Junto a ello, la entidad en su escrito de contestación de la demanda(de fecha 23.01.15), va a dejar constancia de la existencia de arbitrariedad respectodel cálculo de penalidad, habiéndose consignando como inicio del plazo- el día22.12.12, al aceptar conforme escrito de contestación de demanda (23.01.15) quecorresponde aplicar una penalidad por (17 d.c.) y por el monto de 5/.39.876.39, LOQUE IMPLICA QUE_~ LIQUIDACION CONFORMECARTA N00092-2014-GRUP-P-GGRI -RECEPCIONADAEL 16.05.14-, CARECEDE UNA DEBIDA MOTIVACION AL SERARBITRARIAAL NO TENERCOMOFUNDAMENTOLA EXISTENCIAREALDE UN ATRASOINJUSTIFICADO.

POR LO TANTO. CORRESPONDEA VUESTROTRIBUNAL DECLARARLA NULIDAD YIOINEFICACIA DE UNA PENALIDAD DE 5/.118.622.35 (CIENTO DIECIOCHO MILSEISCIENTOSVEINTIDOS CON 35/100 NUEVOSSOLES). SIENDO OUE ESTASE VA ADAR CONFORMELA LIOUIDACION CONTENIDA EN LA CARTA N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI. RECEPCIONADAEL 16.05.14. LA CUAL ES NULA CONFORMELO EXPUESTO.SIENDO OUE LA PENALIDADAPLICABLEES SOLO POR17 DIAS CALENDARIOYA OUESOLOESTOSDIAS CORRESPONDENA ATRASOINJUSTIFICADO.

III.2. Posición de la Entidad.


Señor presidente del respetable colegiado, absolviendo el fundamento d). de lademanda incoada, mediante el cual, la empresa demandante, pide que se declare lanulidad y/o ineficacia de la penalidad aplicada por mi representada, por no ajustarse a

19

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC aro Manco Cápac N" 124, Pueblo Joven BeIlavista, PucaIlpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCA;YALI aro Apurimac N° 460, Pucallpa)


lo dispuesto en el artículo 1650 del reglamento, al respecto debo d~cir, en mérito alprincipio pacta sunt servanda - lo pactado obliga, que la cláusula décimo cuarta delContrato de Ejecución de Obras n0345-2012-GRU-P-GGR, establece una formulaciónde aplicaciones de penalidades en caso que la contratista incurra en retrasoinjustificado a la ejecución de la obra, cuyo alcance -en parte- es contrario solamenteen el factor de plazos debiendo corresponder s 0.5 y no 0.25 como señala el acotadocontrato por cuanto la obra tiene un plazo mayor de sesenta (60) días calendarios. Delos actuados de administrativo del file de obra, se denota que el contratista, culminó laobra el 15 de noviembre de 2013 fuera del plazo contractual establecido en las dosampliaciones de plazo, la misma que le asiste la aplicaciones la penalidad consistenteen 5/.39 876.39, por tanto, la penalidad aplicada a la empresa demanda debe deconvalidarse toda vez que la misma esta arreglo a derecho.

Por lo tanto respecto a la pretensión subordinada a la principal relacionada con la noaplicación de multa por demora injustificada en culminación de obra, si se le deberáreconocer una penalidad por (17) días calendario la misma que fue recalculada por untotal de 5/.39 876.39 (sin incluir IGV)

OPERACIÓNDE CÁLCULOA LA PENALIDADIMPUESTA.

Inicio de plazo: 22/12/2012.

Termino programado: 21/3/2013 (atendiendo a los primeros 90 días calen).

Termino programado 1: 30/8/2013~~atendiendo a los 162 días calendariomediante resolución gerencial regional n0190-2013-GRU-P-GGR).

~aprobado

Termino programado 2: 29/10/2013 (atendiendo a los 60 días calendario aprobadomediante resolución gerencial general n0524-2013-GRU-P-GGR.

Termino real de obra: 15/11/2013.

Retraso injustificado: 17 días calendario (15/11/2013-29/10/2013).

Monto contrato vigente: 5/.957 091.46 (monto contrato) + 5/.240 575.73 (adicionalde obra n001 aprobado mediante resolución gerencial general regional n00650-20GRU-P-GGR) - 5/.99 894.64 (deductivo de obra nO 01 aprobado mediante reso~ cióngerencial general regional n00544-2013-GRU-P-GGR) = s/.l 097.772.55.

Plazo de días calendario: = 0.10 x monto /(Fx plazo en días calendario).

= (0.10 xl 097.772.55) / (0.15 x 312).

= 5/.2 345.67/ días de atraso.

Días de atraso: 17 días calendario.

20

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC Gr. Manco Cápac N' 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI Gr. Apurímac;N° 460, Pucallpa)


PENALIDAD IMPUESTA

X 2 345.67.17

5/.39876.39 (no incluye IGV)III.3. Posición del Tribunal.

Que, respecto de esta controversia debemos de tener en cuenta que esta se genera entanto la Entidad va a considerar una penalidad en razón de un plazo mayor (45 días) alreconocido por el Contratista (17 días), en este sentido se solicita la nulidad y/oineficacia de la misma.

En este sentido, conforme el contrato (Clausula Décimo Cuarta - Penalidades -) seestableció lo siguiente: "(oo.) Si "EL CONTRATISTA"incurre en retraso injustificado en laejecución de las prestaciones objeto del contrato. "LA ENTIDAD" le aplicará unapenalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por \ciento (10%) del monto contractual vigente o del-monto del ítem vigente que debióejecutarse, en concordancia con el Artículo 165° del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado. (oo.)".

En este sentido, conforme lo pactado en el Contrato N0345-2012-GRU-P-GGR como~o .dispuesto en el Artículo 165° del RLCEse va a tener presente que la aplicaciónpenalidades responden al retraso injustificado en la ~j!,!cuciónde las prestaciones. . _

Que, se debe tener Presente que conforme la revisión de la Carta N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI (recepcionada el 16.05.14) la entidad observa la liquidación final de obratras la recepción de la Carta N°011-2014/MA5; en este sentido, conforme lo referidopor el Contratista, la entidad habría aplicado una penalidad de 45 d.c. de atraso en laejecución de la obra y por el monto de 5/.118,622.35 nuevos soles. De esta forma, noobstante el Contratista refiere que se ha consignado de forma arbitraria el inicio delplazo contractual con fecha 11.12.12, tras la entrega del terreno o lugar de ejecuciónde la obra y sin tener presente que se solicitó el pago de adelanto directo siendoatendido con fecha 21.12.12; así como, se va a referir que la entidad ha considerado eltermino de plazo de obra al día 01 de octubre de 2015, sin tener en cuenta la totalidadde los días aprobados conforme la ampliación de plazo N001 (162 d.c.), refiriendo quese utilizaron solamente 137 d.c. No obstante ello, conforme el escrito de contestaci' yoposición a la demanda arbitral de fecha 23.01.15, se tiene que la entidad va areconocer que la penalidad no es por los 45 días, conforme su Carta N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI(recepcionada el 16.05.14), sino por (17) días calendario, lo queimplica el reconocimiento de falta de fundamentos respecto de los días considerados ypor el monto cuestionado por el Contratista.

En este extremo se debe precisar que tanto la Ley como su Reglamento, no definenestablecen cuando los actos emitidos al amparo de dichas normas deben ser o caen en

21

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGíA SAC OroManco Cápac N" 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI OroApurímac N° 460, Pucallpa) i

TRIBUNAL ARBITRAL: JOEL ORLANDO SANTILLÁN TÚESTA, MARIO MANUEL SILVALOPEZ, MIGUEL ANGEL NUÑEZ TERREROS

nulidad, ineficacia o invalidez, razón por la cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto enla Ley NO27444 -Ley del Procedimiento Administrativo General- (en adelante LPAG).En este sentido, conforme lo expuesto se tiene que la penalidad impuesta por laentidad conforme Carta N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI, recepcionada el 16.05.14,carece de una debida motivación en tanto queda demostrado que no respondía a loshechos acontecidos durante la ejecución de la obra, razón por la cual la misma entidadha indicado que la penalidad equivale, no a 45 días sino a 17 días, tal como loargumentado por el Contratista ; por lo tanto, siendo requisito de validez que losactos administrativo contengan una debida motivación, conforme el numeral 4) delArtículo 3° de la LPAG, dicho pronunciamiento es nulo conforme el Artículo 100 de laLPAG.

"Artículo 3° Requisitos de validez de los actos administrativosSon requisitos de validez de los actos administrativos:(oo.) 4° Motivación El acto administrativo debe estar debidamente motivado en \proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.""Artículo 10° Causalesde nulidadSon vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los .siguientes:1. Lacontravencióri a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamenta,.ias.2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que~e ...presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiereArtículo 14 (00')"_ •.

- ..

De esta forma, se tiene que los cálculos respecto de la penalidad han sido consignadosconforme los actos, dentro del proceso de liquidación final de obra. En este sentido,de los actuados el Contratista habría referido la existencia de penalidad por el montode 5/. 46,986.50 nuevos soles, lo cual queda acreditado conforme Carta N°15-2014/MAS de fecha 19.05.14; en este sentido, si bien la entidad reconoce unapenalidad por (17) días calendario, recalculada por un total de 5/.39 876.39 (sin incluirIGV), va a establecer esta controversia en razón de una pretensión subordinada a laprincipal en la cual el contratista solicita la no aplicación de multa, lo cual no formaparte de las controversias.

En este sentido, conforme los argumentos de la. Entidad que: "Por lo tanto respectola pretensión subordinada a la principal relacionada con la no aplicación de multa ordemora injustificada en culminación de obra, si se le deberá reconocer una pen idad

/por (17) días calendario la misma que fue recalculada por un total de SI.39 876.39(sin incluir IGV). ". Por lo tanto, si bien la Entidad no habría observado durante eJprocedimiento de liquidación la penalidad conforme lo consignado; no obstante ello, I

. tampoco indica respecto de que pronunciamiento del Contratista considera quecorresponde la aplicación de penalidad y por dicho monto consignado.

22

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC aro Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavisra, Pucallpa)/ GOBIERNO 1REGIONAL DE UCAYALI aro Apurimac N° 460, Pucallpa) I

E de la DemandaContestación a la

Respecto al Punto Controvertido 6 (PretensiónArbitral> V el Punto Controvertido 6 (conformeDemanda de fecha 23.01.15).-


En consecuencia, este Tribunal considera que corresponde declara la nulidad de lapenalidad por el monto de 5/.118,622.35 consignada conforme Carta N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI, recepcionada el 16.05.14; así mismo, se desestiman losfundamentos en los cuales se basa el Punto controvertido 5 de la contestación a lademanda.

IV.

De la demanda:

6. Determinar si corresponde reconocer la obligación de dar suma de dinero aHidroenergía 5AC, por concepto de devolución del Impuesto General a lasVentas, a razón de la adquisición de materiales, por la suma de 5/.79,785.40(Setenta y nueve mil setecientos ochenta y cinco con 40/100 nuevos soles).

De la Contestación a la demanda. \6. El establecido en la demanda, como punto controvertido NO06.

IV.l. Posición del contratista.

Que, conforme a la demanda, la posición del Contratista respecto de las controversias.relacionadas a la devolución del Impuesto General a las Ventas, es la siguiente:

'E). Qo<. " ,"'Id" ro",,",,""," "tú, d,m"", "b"rn", ,1oc,,,"""'ro d'~h~que se nos devuelva el gasto incurrido por el contratista en razón del ImpuestoGeneral a las Ventas (IGV), ya que, nuestra representada contrato por servicios y/omateriales que no se ofrecían y/o producían en la zona, lo cual es una situación realdentro del manejo de una obra. Así, conforme la Ley N027037 "Ley de la Promociónde la Amazonia", nos encontramos exentos del pago del I.G.V. que en este caso, se haefectuado con la finalidad de poder cumplir con las metas del proyecto; no obstanteello, no tenemos la obligación de asumir este costo en tanto tampoco ha sidoconsiderada en nuestra propuesta económica aprobada por la entidad; por lo que, elno reconocimiento implica un desequilibrio entre las partes contratantes, generándose.un aprovechamiento indebido de nuestros recursos por parte de la entidad conforme elArtículo 1954° del Código Civil."

Junto a ello, conforme escrito de fecha 29.02.16, el contratista manifestó que:

Que, conforme nuestros argumentos respecto del primer punto controvertido, deacuerdo con la Carta N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI, recepcionada el 16.05.14, laentidad en su liquidación va a observar el monto por reconocimiento de I.G.V. (por lasuma de 5/.79,785.40 nuevos soles), considerando que el monto contractual de5/.957,091.46, exonerados de IGV, debía de incluir todo aquello necesario paracorrecta ejecución de la obra hasta su término y entrega. No obstante ello, se tie

23

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC aro Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)¡'GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI aro Apurímac N° 460, Pucallpa)


que LA REALIDADDE LA OBRAERAQUEEN LA ZONA DE EJECUCIÓNDELCONTRATO,NO SE PODIA CONTRATARPORMATERIALESY SERVICIOSQUE NO SE REALIZANY/OPRODUCÍANEN LA ZONA, POR LO QUE SE TUVO QUE CONTRATARFUERADE ELLA,CUYOCOSTOHA INCLUIDO ELPAGODEL IGV.

Que, el contrato de obra N00345-2012-GRU-P-GGR suscrito el 27.11.12, se da bajo laLey N027037 -Ley de Promoción de la inversión de la Amazonia-; en este sentido, nosencontramos exonerados del Impuesto General a las ventas (IGV), siendo estoreflejado en nuestra propuesta; por lo que, nuestra representada conforme el Art. 130de la Ley N027037 -Ley de Promoción de la inversión de la Amazonia- se encuentraexonerado al pago de esta.

"Artículo 13 ° Impuesto General a las Ventas13.1 Los contribuyentes ubicados en la Amazonía gozarán de la exoneración de \Impuesto General a las Ventas, por las siguientes operaciones:a) La venta de bienes que se efectúe en la zona para su consumo en la misma; .b) Los servicios que se presten en la zona; y,c) Los contratos de construcción o la primera venta de inmuebles que realicen losconstructores de los mismos en dicha zona. (...)"

Que, se' ti~ne que el pedido de devolución del IGV se da puesto que dicho pago .~.,realizó a fin de cumplir con los objetivos de la obra, ante la falta de materiales y/o ..

_', servicios que no se producían ni realizaban en la zona de ejecución. Por tanto, seentiende que al ser la obra -PROPIEDAD DE LA ENTIDAD-, va a existir unaprovechamiento de los recursos -EN BENEFICIODE LA ENTIDAD-; por lo que, se nosestaría obligando a asumir dicho costo al negarnos su reconocimiento, llevándonos aun desequilibrio económico contractual al existir un aprovechamiento indebido denuestros recursos, al no reconocer la devolución de un costo que se ha pagado a favorde la entidad y del cual estamos exonerados conforme Ley N027037 -Ley de Promociónde la inversión de la Amazonia.

En este sentido, cumplimos con adjuntar (en anexos) el sustento correspondiente delos bienes y/o servicios contratados con IGV (adjuntándose las facturascorrespondientes a reclamar y el tipo de cambio -para las facturas en dólares- segúnreporte de la SBS a esa fecha) para la obra: "Recuperación del Servicio Eléctrico e(07) localidades del Pequeño Sistema Eléctrico- Pucallpa - Masisea-" (consignada omoMasisea), al encontrar exonerados, por lo que solicita su devolución a la entidad porlas razones expuestas.

En este sentido, existe la obligación de devolver a nuestra representada el Impuest~ •General a las Ventas por los bienes y/o servicios contratados con LG.V., ante la faltade materiales y/o servicios que no se producían ni realizaban en la zona de ejecució ,y que son para beneficio de la entidad siendo la obra de su propiedad, a fin que no

24

•

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven BeUavista, PucaUpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (fr. Apurimac N° 460, PucaUpa)


constituya un enriquecimiento sin causa por parte de la entidad contratante al amparodel artículo 1954° del Código Civil. ASi, en este extremo se debe precisar que tanto laLey como su Reglamento, no definen o establecen cuando constituye o no unenriquecimiento sin causa; por lo que se deberá tener en cuenta el Código Civil.

Ahora bien, respecto del pago de intereses solicitados, es preciso tener presente lodispuesto en el Artículo 48 del Capítulo II del Título IV de la Ley de Contrataciones, lamisma que indica que:

"Artículo 48 o Intereses y penalidadesEn caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a casofortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legalescorrespondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en caso sea la acreedora .

Conforme lo indicado, vuestro tribunal deberá considerar el pago de intereses a partirde la fecha en que se establezca nuestro derecho a partir de lo resuelto en el laudo.

IV. Posición de la Entidad.

Que, p, conforme su escrito de contestación y oposición a la demanda arbitral de fecha23.01.15, va a manifestar lo siguiente:

.. ' .. ~Atendiendo al literal c). e) en lo que respecta a la pretensión de reconocerse unpresupuesto por partidas necesarias para cumplir con la meta del proyecto ydevolución deLIGV por la compra de materiales e insumo que no producen en la zona,es de precisar qué; cualquier modificación al proyecto o mayores metra dos queinvolucren prestaciones adicionales de obra, deberán ser requeridos a la entidad parasu evaluación y posterior pronunciamiento expreso por el titular de la entidad sin cuyaautorización no procede reconocimiento alguno tal como lo prescribe el artículo 207 delreglamento por lo que esta pretensión deberá ser declarada inadmisible y/o infundada.Además el Contrato de Ejecución de Obra N0345-2012-GRU-P-GGR se pactó en nuevossoles sin incluir IGV debiendo el importe ofertado comprender todos los costos quesean necesarios para la correcta ejecución de la obra hasta su total terminación yentrega, tal como lo especifica su cláusula tercera en los términos siguientes: Estemonto comprende la mano de obra... costo de equipo, maquinaria, herramientas,materiales, fletes seguros e impuestos, (...) razón por la cual, no corresponde dichapretensión máxime si no adjunta documentación cierta sobre la adquisición de equi~ ,herramientas y/o materiales distintos a los establecidos en el expediente técnico.

IV. 3 Posición del Tribunal.

Que, respecto de esta controversia debemos de tener en cuenta que esta se genera entanto la Entidad no reconoce que el Contratista habría asumido el Impuesto General alas Ventas por la contratación y compra por servicios y/o materiales que no se ofrecían

25

ARBITRAJE AD HOC

HIDR.oENERGÍA SAC aro Manco Cápac N' 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ G.oBIERN.oREGI.oNAL DE UCAYALI aro Apurimac N° 460, PucaIlpa)

TRIBUNAL ARBITRAL: J.oEL .oRLANDO SANTILLÁN TUESTA, MARI.o MANUEL SILVALOPEZ, MIGUEL ANGEL NUÑEZ TERREROS

y/o producían en la zona, por lo cual se solicita su pago siendo que el contrato seencuentra exonerado del IGV.

Que, conforme lo expuesto por el contratista se tiene que el contrato se encuentra bajolos parámetros de la Ley N027037 "Ley de la Promoción de la Amazonia", por lo queconforme el Art. 130 de la Ley N027037 -Ley de Promoción de la Inversión de laAmazonia- , gozaría de la exoneración al pago del IGV, conforme a lo siguiente:.

"Artículo 13 o Impuesto General a las Ventas13.1 Los contribuyentes ubicados en la Amazonia gozarán de la exoneración deImpuesto General a las Ventas, por las siguientes operaciones:a) La venta de bienes que se efectúe en la zona para su consumo en la misma;b) Los servicios que se presten en la zona; y,c) Los contratos de construcción o la primera venta de inmuebles que realicen losconstructores de los mismos en dicha zona. (...)"

De esta manera, el Contratista va a referir que para efectos de cumplir con las metasdel proyecto se tuvo que contratar servicios y comprar materiales que no se ofrecíany/o producían en la zona; en este sentido, si bien la entidad refiere que ello no fuerequerido a la entidad teniendo en cuenta que.toda modificación al proyecto o mayoresmetrados que involucren prestaciones adicionales deben ser requeridos para suaprobación por parte de la entidad y; así mismo, que se debe de cumplir con ~establecido en la Cláusula Tercera, la cual refiere que el monto contractual comprende .todo aquello que sea necesario para la correcta ejecución de la obra hasta su totalterminación y entrega; no obstante ello, va a referir que no corresponde dichapretensión si no adjunta documentación cierta sobre la adquisición de equipos,herramientas y/o materiales distintos a los establecidos en el expediente técnico.

Que, debe tenerse presente que conforme el numeral 52.3 del Articulo 520 de la LCE,establece que: "( ...) El arbitraje será de derecho y resuelto por arbitro único o tribunalarbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley ysu reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado;manteniendo obligatoriamente ese orden de preferencia en la aplicación del derecho.(...)".De esta forma, teniendo en cuenta que tanto la Ley como su Reglamento, no defin oestablecen el supuesto de enriquecimiento sin causa, razón por la cual debe tene se encuenta lo dispuesto en el Código Civil; en este sentido; no obstante la Entidad refiereque el pedido del Contratista correspondería solo de adjuntar documentaciónrelacionada con la adquisición de equipos, herramientas y/o materiales distintos ala)establecidos en el expediente técnico; en este sentido, se debe tener presente que losolicitado por el contratista es el pago por el IGV asumido por la contratación deservicios y materiales que no se ofrecían y/o producían en la zona.

26

••

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC aro Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI aro Almrímac N° 460, Pucallpa)


Así, se debe recordar que el pago del Impuesto General a las Ventas asumido por elContratista, en tanto existían servicios y materiales que no se ofrecían y/o producíanen la zona, implica el interés de cumplir con las metas del proyecto, lo cual no ha sidonegado por parte de la Entidad, por lo que su no reconocimiento de las partidasnecesarias e imprescindibles implicaría causal de enriquecimiento sin causa conformeel artículo 19540 del Código Civil, en tanto existiría un desequilibrio en la relación.contractual, ante la falta de justificación en el no reconocimiento del Impuesto Generala las Ventas (IGV) asumido por el contratista, respecto de los servicio y/o materialescontratados conforme sustento presentado', imprescindibles para lograr las metas delproyecto de propiedad del Gobierno Regional de Ucayali, cuya falta de reconocimientode pago constituye un aprovechamiento por parte de la entidad respecto de losrecursos del contratista, lo que implica un beneficio para la entidad en perjuicio de laempresa HIDROENERGIASACo

"Artículo 1954 °Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro estáobligado a indemnizarlo".

En este sentido, se declara fundada en parte lo la pretensión E) de la demandaarbitral; correspondiendo el reconocimiento y pago por el monto de 5/.28,323.63nuevos soles, con el reconocimiento de los intereses legales desde la recepción dellaudo hasta la fecha de pago; así mismo, teniendo en. cuenta que el pu~ \controvertido 6 (de la contestación él la demanda), está referido a nuestra pretensión~E) de la demanda (punto controvertido N°06), se resuelve en el mismo sentido.

V. Respecto al Punto Controvertido 1 y 2 (Pretensión A de la DemandaArbitral> y los Puntos Controvertídos 1 y 2 (conforme Contestación ala Demanda de fecha 23.01.15).-

De la demanda:

1. Determinar si corresponde declarar la nulidad y/o ineficacia de la Carta NotarialN0059 (832-2014), del 28 de mayo de 2014, recibida al día siguiente, y con lacual el Gobierno Regional de Ucayali se ratifica en su liquidación final de obra,remitida a Hidroenergía SACcon Carta NO 0092-2014-GRU-P-GGR-GRI, cuyanulidad y/o ineficacia también se entenderá.Pretensión accesoria a la primera pretensión principal

2. Determinar si corresponde aprobar la liquidación final de obra, con lasobservaciones hechas por Hidroenergía S.A.e., con Cartas N00l1-2014/MAS y015-2014/MAS; y, en consecuencia, determinar si corresponde reconocer yordenar el pago de 5/.228,882.41 (Doscientos veintiocho mil ochocientosochenta y dos con 41/100 nuevos soles), más los intereses legales que sJ'generen entre la fecha en que se debió efectuar, hasta la fecha de cancelación, 'a favor de Hidroenergía S.A.e. .

De la Contestación a la demanda.

4 (Anexo 3) del Escrito 09 (Para Mejor Resolver), presentado con fecha 29.02.16.

27

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N' 124, Pueblo Joven Bellavisra, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (fr. Apurímac N° 460, Pu~allpa)


1. El establecido en la demanda, como punto controvertido NO01.2. El establecido en la demanda, como punto controvertido NO02.

V. 1 Posición del contratista.Que, conforme al escrito de demanda la posición del Contratista respecto delascontroversi~s relacionadas con la liquidación final de la obra, es la siguiente:

Queda demostrado plenamente que la Entidad Contratante actúa de manera arbitraria,al observar la liquidación del Contratista y practicar una liquidación que .no incluyeconceptos por los cuales el Contratista tiene derecho y que forman parte de nuestraliquidación presentada conforme a ley con Carta N0008-2014/MAS de fecha 13.03.14,recepcionada con fecha 13.03.14; así, habiéndose absuelto las observaciones de laentidad y presentando nuestra observaciones, la entidad se ratifica mediante CartaNotarial N0059 (832-2014), recepcionada el 29.05.14, en su liquidación Final de Obraremitida con Carta N00092-2014-GRU-P-GGR-GRI de fecha 16.05.14, recepcionada el16.05.14, ante la cual se oponeconforme al Artículo 211° del D.SN°184-2008-EF -Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado-, en tanto resulta arbitraria.

Junto a ello, conforme escrito de fecha 29.02.16, el contratista respecto de lascontroversias relacionada con la liquidación final de obra, lo siguiente:

\Que, respecto del procedimiento de Liquidación de Obra vuestro tribunal debe ten~rpresente que la obra fue recepcionada conforme Acta de Recepción de la 00"Recuperación del Servicio Eléctrico de (07) localidades del PequeñoSistema Eléctrico-. .Pucallpa - Masisea-" de fecha 04.02.14. •.•.

Así, conforme el Artículo 211° del 0.5. N0184-2008-EF -Reglamento de la ley deContrataciones del Estado-, modificado por el 0.5. N0138-2012-EF (en adelante elRlCE), se tiene que nuestra representada va a cumplir con presentar la Liquidación deObra, con Saldo a favor de nuestra representada por 5/.119,766.72 (CIENTODIECINUEVEMIL SETECIENTOSSESENTAY SEIS CON 72/100 NUEVOSSOLES), conCarta N0008-2014/MA, recepcionada con fecha 13.03.14, dentro de los sesenta (60)días calendario que establece la norma.

Que, dentro del plazo de sesenta (60) días calendario establecidos en la norma, laentidad va a observar nuestra liquidación y presenta su liquidación, con Carta N00073-2014-GRU-P-GGR-GRI, recepcionada el 24.04.14; en este sentido, dentro del plazo dquince (15) días calendario, con Carta N00l1-2014/MAS del 09.05.14 -recepcionada el09.05.14-, nuestra representada levanta las observaciones de la entidad y observa suliquidación practicada, conforme el Artículo 2110 del RlCE, por los conceptos de: 1.Mayores Gastos Generales, de los cuales la entidad había considerado el monto ~e5/.38,302.46 nuevos soles, cuando existían dos ampliaciones de plazo siendo: a. . /Ampliación de Plazo N001 por 162 d.c. (correspondiendo 5/.45,292.50 de mayoresgastos generales) y la ampliación de plazo N002 por 60 d.c. (correspondien5/.85,429.31 de mayores gastos generales); 2. Valorizaciones, las cuales no habrían

28

.,

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SACOr. Manco Cápac N° 124,Pueblo Joven BelIavisra, PucalIpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI OroApurimac N° 460, PucalIpa) i


considerado las partidas ejecutadas y los costos de los materiales adquiridos pornuestra representada en exceso y presentados en la liquidación final de obra, quacorresponden a partidas necesarias e imprescindibles para lograr la finalidad de laobra:

*5uministro y montaje de 01 armado de seccionamiento, ubicado en la troncal luegodel seccionamiento a la localidad de Túpac Amaru, estructura 46, *5uministro ymontaje de 04 armados de pararrayos y puestas a tierra ubicados entre lasLocalidades Pucalpillo - Nuevo 5an Juan y, *5uministro y montaje de 388 interruptorespara cubrir la totalidad de conexiones domiciliarias.; 3. Penalidad mal calculada, enrazón que no se ha considerado el inicio del plazo del plazo en razón del cumplimientode las condiciones para el inicio del plazo contractual de acuerdo al Art. 1840 del RLCE,considerando la fecha de pago del adelanto directo (21.12.12), por lo que teniendo encuenta el plazo contractual más el plazo otorgado por las ampliaciones de plazo 1 y 2(312 d.c.), el termino de plazo sería el 29.10.13. En este sentido, habiéndose cumplidola obra el 15.11.13, correspondería sólo 17 días de penalidad y no los 45 días de \penalidad que establece la entidad, sin tener presente el cumplimiento de lascondiciones para el inicio del plazo de ejecución conforme el Reglamento. 4. Noconsideración del valor del I.G.V, a favor de nuestra representada, por losmateriales y servicios contratados y que no se realizan y/o producen en la zona, Sien~dO . . .que nos encontramos exonerados del pago de este impuesto conforme la Ley N0270-Ley de Promoción de la inversión de la Amazonia- conforme nuestra propuestaeconómica; correspondiéndonos la suma de 5/.79,785.40 nuevos soles. ~~.

Que, con Carta N00092-2014-GRU-P-GGR-GRI de fecha 16.05.14, recepcionada elmismo día, la entidad observa nuevamente la liquidación presentada por el Contratistay remite su liquidación; de esta forma, la entidad va a observar: 1. Mayores GastosGenerales; asi, respecto de este punto va a indicar que respecto de la ampliación deplazo NOOl el contratista sólo habría utilizado 137 d.c. de los 162 d.c. otorgados porResolución Gerencial General Regional N00190-2013-GRUP-P-GGR de fecha 17.04.13,siendo que al ser menor tiempo debería también de ser proporcional el monto fijado enel Acta de Mutuo Acuerdo de paralización de Obras N001, la cual fijaba inicialmente elmonto de gastos generales por 5/.45.292.50 (conforme documento que adjuntamos enanexo). Respecto de la Ampliación N002, la entidad refiere que no se habríasustentado el cálculo del importe de 5/.85,429.31. 2. Valorizaciones de las partidasejecutadas (partidas necesarias e imprescindibles para lograr la finalidad dla obra), la entidad refiere que el contratista no presentó ningún documento quesustente su pedido, debiendo haber sido solicitado con antelación ante la superviSióvn.3. Respecto de Penalidad, la entidad refiere que ha cumplido con la entrega del •terreno o lugar donde se ejecutará la obra, más no del adelanto directo, por lo que elinicio debe tomarse al 11.12.12; además refiere que de los 162 d.c. otorgados sólo sutilizaron solo 137 d.c. por lo que no procede observación. 4. Respecto dreconocimiento del IGV a favor del contratista, la entidad refiere que el contrato

29

>

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavisra, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (fr. Apurimac N° 460, Pucallpa)


de obra N00345-2012-GRU-P-GGRsuscrito el 27.11.12, considera que el monto totalasciende a 5/.957,091.46, exonerados de IGV, lo cual considera todo aquello necesariopara la correcta ejecución de la obra hasta su término y entrega.

De esta forma, nuestra representada va a manifestar su oposición y observa laliquidación de obra practicada por la entidad con Carta N0015-2014/MA5, recepcionadael día 19.05.14, dentro del plazo de quince (15) días calendario que establece lanorma. En este sentido, se tiene que nuestra representada va a cumplir con sustentarlos mayores gastos generales en razón de la ampliación de plazo N002 por 60 d.c.(correspondiendo 5/.73,295.66 de mayores gastos generales). Junto a ello, se va aindicar que el adelanto directo fue solicitado dentro del plazo de ley y se pagó al21.12.12, por lo que el inicio del plazo de obra es a partir del 22.12.12. Finalmente, seindica que no se ha reconocido el monto de 5/.79,785.40 nuevos soles por el IGV,correspondiente a los materiales y servicios contratados y que no se realizan y/oproducen en la zona, ya que por la Ley N027037 -Ley de Promoción de la inversión dela Amazonia- nos encontramos exonerados, conforme nuestra propuesta económica.

Así, con Carta Notarial N0059 (832-2014) del 28.05.14, recepcionada el 29.05.14, laentidad se RATIFICAen su liquidación remitida con Carta N00092-2014-GRU-P-GGR-GRI de fecha 16.05.14; de esta forma, con Carta N0019-2014/MA5 del 17.06.14,recepcionada el mismo día, nuestra representada solicita arbitraje a la Entidad,manifestando su rechazo y observando la liquidación de obra practicada por la entid~(ratificada mediante Carta Notarial N0059 (832-2014) del 28.05.14), dentro del plazo_o.establecido en el Artículo 2110 del Reglamento.

Que, conforme lo expuesto se tiene que dentro del procedimiento de liquidación queestablece la norma especial de acuerdo al Artículo 2110 del RLCE, nuestrarepresentada presenta su liquidación tras la recepción de la obra (04.02.14), conformeCarta N0008-2014/MA, recepcionada con fecha 13.03.14 (dentro de los 60 d.c.),siendo esta observada por la entidad (Carta N00073-2014-GRU-P-GGR-GRI,recepcionada el 24.04.14 / dentro de los 60 d.c.), observaciones que van a serlevantadas por Hidroenergía 5.A.C. con Carta N00l1-2014/MA5, recepcionada el09.05.14 (dentro de los 15 d.c.). De esta forma, la entidad mediante Carta N00092-2014-GRU-P-GGR-GRI, recepcionada el 16.05.14, observa nuevamente nuestraliquidación (dentro de los 15 d.c.), lo cual va a ser atendida por nuestra representada,oponiéndose y observando dicha liquidación de la entidad conforme Carta N0015-2014/MA5, recepcionada el día 19.05.14 (dentro de los 15 d.c.). De esta forma,mediante Carta Notarial N0059 (832-2014), recepcionada el 29.05.14 (dentro de IdOS15 d.c.), la entidad se RATIFICAen su liquidación remitida con Carta N00092-2014- _GRU-P-GGR-GRIde fecha 16.05.14. _

De esta forma debe tenerse presente que la entidad mediante Carta Notarial NOO(832-2014), recepcionada el 29.05.14, se ratifica en la liquidación practicada por laentidad conforme Carta N00092-2014-GRU-P-GGR-GRI, recepcionada el 16.05.14, la

30

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC (Ir. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (Ir. Apurimac N° 460, Pucallpa)


cual fue absuelta y donde se dejó constancia que la entidad de forma arbitraria noreconoce aspectos de su liquidación y establece penalidad de forma arbitraria,contraviniendo el contrato y la ley. En este sentido manifestamos respecto de lasobservaciones de la entidad EN LA5 CUALE55E RATIFICA lo siguiente:

1. Mayores Gastos Generales.-Que, no obstante lo mencionado por la entidad se tiene que los gastosgenerales son un efecto de la modificación del plazo contractual (conforme elArtículo 2020 del RLCE), por lo que en el caso de las ampliaciones de plazo; 1.Ampliación de plazo N001, debe tenerse presente que la entidad medianteResolución de Gerencia General Regional N°0190-2013-GRU-P-GGR emitida el17.04.13, aprobó los (162) días calendario solicitados con reconocimientoexpreso de gastos generales; en este sentido, la referencia del Acta de MutuoAcuerdo de paralización de Obras N001 de fecha 08.01.13, no condiciona elreconocimiento de gastos generales por un plazo menor a los 162 d.c.; noobstante ello, se tiene que nuestra representada, finalmente ha considerado ensu liquidación el monto de 5/.38,302.46, habiendo sido cancelado.

Respecto de la Ampliación de Plazo N002, se tiene que conforme Resolución deGerencia General Regional N°0524-2013-GRU-P-GGR emitida con fecha12.08.13, se aprueba la ampliación de plazo N002 por sesenta (60) díascalendario, debido a la demora en la aprobación del Adicional N001 y e~.•~eductivo N001, no obstante ello, la entidad no se pronuncia respecto de losmayores gastos generales pero conforme sus observaciones efectuadas a laliquidación no va a negar nuestro derecho a ello, conforme el Art. 2020 delRLCE,sino que va indicar que esto no habría sido sustentado; no obstante ello,se deja constancia que con nuestra Carta N0015-2014/MA5, recepcionada el día19.05.14, nuestra representada cumplió con sustentar los mayores gastosgenerales en razón de la ampliación de plazo N002 por 60 d.c. (correspondiendo5/.73,295.66 de mayores gastos generales).

Debe tenerse presente que la entidad no ha considerado en su cálculo eldesagregado de gastos generales presentado a la entidad mediante Carta NO001-2012-GG-MA5 del 23.11.12. 5iendo los gastos generales variables la sumade 5/.109,943.50 (adjuntamos este documento en anexos).

2. Valorizaciones de las partidas ejecutadas (partidas necesarias eimprescindibles para lograr la finalidad de la obra).Que, no obstante la entidad refiere que no se solicitó el pedido a la supervisi '£1'ni se ha acreditado las mayores partidas ejecutadas, se tiene que con CartaNOOll-2014/MA5 del 09.05.14 -recepcionada el 09.05.14-, se ha indicado ysustentado la existencia de partidas ejecutadas y materiales adquiridos ponuestra representada en exceso, siendo presentado en la liquidación final

31

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavisra, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIpNAL DE UCAYALI (fr. Apurimac N° 460, Pucallpa)


obra, correspondiendo a partidas necesarias e imprescindibles para lograr lafinalidad de la obra:

*5uministro y montaje de 01 armado de seccionamiento, ubicado en la troncalluego del seccionamiento a la localidad de Túpac Amaru, estructura 46,*5uministro y montaje de 04 armados de pararrayos y puestas a tierraubicados entre las Localidades Pucalpillo - Nuevo 5an Juan y, *5uministro ymontaje de 388 interruptores para cubrir la totalidad de conexionesdomiciliarias.Estos conceptos fueron incluidos en la Liquidación conforme

3. Respecto del reconocimiento del IGV a favor del contratista.Debe tenerse presente que el contrato de obra N00345-2012-GRU-P-GGRsuscrito el 27.11.12, se da bajo la Ley N027037 -Ley de Promoción de lainversión de la Amazonia-; en este sentido, nos encontramos exonerados delImpuesto General a las ventas (IGV), siendo esto reflejado en nuestrapropuesta.De esta forma, se tiene que para conseguir los objetivos de la obra se tuvo queadquirir materiales y servicios contratados y que no se realizan y/o producíanen la zona; por lo tanto, rechazamos la posición de la entidad al referir que elmonto contractual de 5/.957,091.46, exonerados de LG.V., debía de consider~todo aquello necesario para la correcta ejecución de la obra hasta su término yentrega, cuandQ.en la realidad habían materiales y servicios que no se podíancontratar en la zona de ejecución.

"Artículo 13 ° Impuesto General a las Ventas13.1 Los contribuyentes ubicados en la Amazonía gozarán de la exoneraciáde Impuesto General a las Ventas, por las siguientes operaciones: /a) La venta de bienes que se efectúe en la zona para su consumo en lamisma;b) Los servicios que se presten en la zona; y,e) Los contratos de construcción o la primera venta de inmuebles qurealicen 105 constructores de 105 mismos en dicha zona. ( ..)"

En este sentido, habiéndose acreditado en. nuestra liquidación - gastos queincluyen el pago del LG.V. -, corresponde que la entidad reconozca sudevolución por la suma de 5/.79,785.40 nuevos soles, en tanto se tuvo quecontratar dichos materiales y servicios a favor para efectos de culminar la obra-DE PROPIEDADDE LA ENTIDAD-, por lo que corresponde el reconocimiento desu devolución ya que, de no ser asi, se nos estaría obligando a asumir dichocosto -EN BENEFICIODE LA ENTIDAD- cuando estamos exonerados conformeel Art. 130 de la Ley N027037 -Ley de Promoción de la inversión de laAmazonia- que refiere:

32

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N°,124, Pueblo Joven Bellavisra, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (fr. Apurlmac N° 460, Pucallpa)


4. Respecto de Penalidad.Se tiene que la entidad de forma arbitraria va a establecer una penalidad poruna supuesta mora por 45 d.c. lo cual rechazamos conforme los actuados; eneste sentido, conforme el contenido de la Carta N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI, recepcionada el 16.05.14, la entidad refiere que las condiciones conformeel Art. 1840 del RLCEdeben ser cumplidas dentro de los 15 días a partir de lasuscripción del contrato; en este sentido, se va a consignar lo siguiente: " (oo.)se tiene que la Entidad ha cumplido con la entrega del terreno o lugar donde seejecutará la obra, mas no del adelanto directo, motivo por el cual, el inicio deobra contractual sería el 11.12.12, además se debe de considerar que en laampliación de plazo NOOl se utilizó solamente 137 d.c. y no los 162 d.c., quemediante resolución se había otorgado. Por las razones anteriores no procedela observación del contratista. n.

En este sentido, se tiene que el adelanto directo fue solicitado dentro d.el plazode ley y se pagó al 21.12.12, por lo que el inicio del plazo de obra es a partirdel 22.12.12; no obstante ello, conforme lo indicado por la entidad esta va aconsiderar el inicio del plazo al 11.12.12, NO OBSTANTEELLO, RESPECTODE .SU CALCULODE PENALIDADVAA ESTABLECERCOMOFECHADE INICIO DE'. . \. . ..OBRAELDIA 19.12.12. .. ~

Por tanto, se tiene que confo[lJle el Artículo 1840 habiéndose solicitado eladelanto directo, este va a constituir requisito. para el inicio del plazo.contractual, por lo que al haberse entregado dicho adelanto directo el 21.12.12,el plazo de ejecución se inicia con fecha 22.12.12 y no tras la fecha de laentrega del terreno (10.12.12) como refiere la entidad al 11.12.12 conformesus argumentos.

"Art. 1840 Inicio del plazo de Ejecución de ObraEl inicio del plazo de ejecución de obra comienza a regir desde el díasiguiente de que se cumplan las siguientes condiciones:

1.' Que se designe al inspector o al supervisor, según corresponda;2. Que la entidad haya hecho entrega del expediente técnico competo;3. Que la Entidad haya hecho entrega del terreno o del lugar donde se

ejecute la obra;4. Que, la entidad provea el calendario de entrega de los materiales e

insumos que, de acuerdo con las bases, hubiera asumido CO?obligadones; .r/

5. Que se haya entregado el adelanto directo al contratista, ( ..r .<Que, debe tenerse presente que conforme el Artículo 1650 del RLCE se tienque la aplicación de penalidad por mora en la ejecución de la prestación ESPO .RETRASOINJUSTIFICADO; en este sentido, se ha dejado constancia que la

33

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC aro Manco Cápac N' 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI aro Apurímac N°¡460, Pucallpa)


entidad habría aplicado penalidad respecto del plazo de demora en el pago deladelanto directo que estaba a su cargo; asi mismo, se va a considerar que delos 1620 d.c. otorgados por solicitud de ampliación de plazo NOOl (conformeResolución de Gerencia General Regional N°0190-2013-GRU-P-GGR emitida el17.04.13) sólo se debe contabilizar utilizaron solo 137 d.c., lo cual resulta unaarbitrariedad en tanto no existe ningún acto administrativo posterior a dicharesolución que otorga el plazo de 162 d.c. que modifique el plazo otorgado, porlo que resulta arbitrario lo establecido por la entidad.

"Art. 165 ° Penalidad por mora en la ejecución de la prestación.En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objetodel contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada díade atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%)del monto del contrato vigente o, (...r.

Finalmente, debe tenerse presente que siendo el plazo contractual (90 d.c.);habiéndose efectuado el pago de adelanto directo al 21.12.12 (iniciándose elplazo contractual desde el 22.12.12); asi como,. habiéndose aprobado las. ampliaciones del plazo NOOl (por 162 d.c.) y N002 (por 60 d.c.), el término delplazo de ejecución de obra era el día 29,10.13. De esta forma siendo q~u.nuestra terminada culminó la obra con. fecha 15;11.13, solo corresponden .aplicar penalidad por (17 d.c.) y no por (45 d.c.). .

En este sentido, se tiene que la entidad conforme su escrito de contestación dela demanda de fecha 23.01.15, va a dejar constancia de la existencia de laarbitrariedad en el cálculo de penalidad, consignando expresamente como fechade inicio del plazo 22.12.12; asi como, se va a indicar que deberá reconocerseuna penalidad por (17 d.c.) y por el monto de 5/.39.876.39, LO QUE IMPLICAQUE LA LIQUIDACION CONFORMECarta N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI -RECEPCIONADAEL 16.05.14-, CARECEDE UNA DEBIDA MOTIVACION AL SERARBITRARIA.

En este extremo se debe precisar que tanto la Ley como su Reglamento, nodefinen o establecen cuando los actos emitidos al amparo de dichas normasdeben ser o caen en nulidad, ineficacia o invalidez, razón por la cual debetenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley N027444 "Ley del ProcedimientoAdministrativo General".

De la revisión de la Ley N027444, en los Artículos 100 y 30, se señala, cuandolos actos administrativos son materia de nulidad, por lo que se procede ~ / -transcribir dicho Artículo: {/

"Artículo 10 ° Causales de nulidad

34

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC aro Manco Cápac N' 124, Pueblo Joven Bellavisra, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI aro Apurlmac N° 460, Pucallpa) I


Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de plenoderecho, 105siguientes:

1) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normasreglamentarias.

2) El defecto o la omisión de alguno de sus reguisitos de validez,salvo gue se presente alguno de los supuestos deconservación del acto a gue se refiere el Artículo 14.

3) Los actos expresos o 105 que resulten como consecuencia de laaprobación automática o por silencio administrativo positivo, por 105que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios alordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con 105requisitos,documentación o trámites esenciales para su adquisición.

4) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal,o que se dicten como consecuencia de la misma."

"Artículo 30 Requisitos de validez de los actos administrativos. ~~~~ requisitos de validez de 105actos administrativos: ..

1. Motivación,- El acto administrativo debe estar debidamente

motivado en proporclon al contenido v conforme a/'-l,ordenamiento jurídico, fu !"

Teniendo en cuenta los artículos transcritos, se tiene que claramente los actos emitidosque contravienen las normas reglamentarias, son nulas de pleno derecho; por lo que,siendo esto así, la Carta N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI, recepcionada el 16.05.14,conforme los fundamentos expuesto va a carácter de una debida motivación puestoque incluye cálculos en base a datos obtenidos trasgrediendo la normativa especial, loscuales han quedado confirmados en este proceso arbitral por misma entidad (escritode contestación a la demanda de fecha 23.01.15); sino que, va a negar elreconocimiento de conceptos de los cuales se tiene derecho y que pese a haber sidoacreditados conforme las observaciones de la entidad no han sido otorgados siendoobservados de forma arbitraria, lo cual implica una afectación directa a la normativaespecial y una falta de motivación de la misma, por lo que este acto será nulo.

De esta forma, al ser ratificada dicha liquidación nula, con Carta Notarial N°059 (832-2014) del 28.05.14, debe entenderse que este acto también es nulo. Por lo tanto,rechazamos los argumentos de la entidad conforme el punto 1. de su escrito decontestación de la demanda, el cual refiere solo al procedimiento de la liquidación deobra (conforme Carta N00092-2014-GRUP-P-GGR-GRI, recepcionada el 16.05.14); noJobstante ello, la entidad ha dejado constancia que la liquidación misma habría .consignado una fecha de inicio distinta al inicio conforme el Art. 1840 del RLCE(tras elcumplimiento de los requisitos para el inicio de la ejecución de la obra) y habríareducido días otorgados conforme la aprobación de la ampliación de plazo nOOl, sinmediar un acto administrativo previo, cayendo en arbitrario el cálculo de los 45 d.c. de

35

••

••

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N' 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (fr. Apurimac N° 460, Pucallpa) j .


penalidad, por lo que se debe tener por nulo este acto, conforme lo expuesto.

V.2 Posición de la Entidad.


Pronunciándome sobre el acápite a). de la exposición de diferendo (PRETENSION)de lademanda incoada, mediante la cual, la empresa demandante, solicita que se declare lanulidad y/o ineficacia de la carta notarial n0059 mediante la cual la entidad se ratificaen. la liquidación final de obra, asi como también la nulidad de la carta n00092-2014-GRU-P-GGR-GRI, toda vez que, a criterio de la empresa demandante, se abríaobservado arbitrariamente la liquidación final de la obra propuesta por esta última,debiendo de señalar, enérgicamente, que la ratificación a la liquidación de obra a lacual concluyo, la Gerencia Regional de Infraestructura, y que la misma fuedebidamente remitido a la hoy demandante, empresa HIDROENERGIA, mediante la \carta 0073-2014-GRU-P-GGR-GRI,y la carta 0092-2014-GRU-P-GGR-GRI, fueronrealizadas y emitidas conforme a los parámetros establecidos en el articulo 42 y 211 .de la Ley de Contrataciones del Estado lReglamento y sobre todo al Contrato de .Ejecución de Obra n00345-2012-GRU-P-GGR, -"Recuperación del Servicio Eléctrico de7 Localidades del Pequeño Sistema Eléctrico Pucallpa - Masisea" cumpliendo, par~tales efecto, con los plazos y sobre todo con la debida fundamentación a la conclusióde la liquidación de la obra, por ende no procede lo pretendido por la empresa +•••

dem.andante, debiendo su persona, señor presidente, del respetable colegiado, ratificary/o convalidar los documentos de los cuales se pretende su nulidad c/o ineficacia y porconsiguiente no procede reconocimiento de reintegro, intereses y pretensión accesoriaalguna.

V.3 Posición del Tribunal .

Que, respecto de esta controversia debemos de tener en cuenta que esta se genera entanto la Contratista reclama la nulidad y/o ineficacia respecto de la Carta NotarialN0059 (832-2014), recepcionada el 29.05.14, donde la Entidad se ratifica en suliquidación practicada conforme Carta N00092-2014-GRU-P-GGR-GRI, recepcionada el16.05.14. En este sentido, el contratista solicita se tenga aprobada la liquidación finalde obra con las observaciones efectuadas con Carta N00l1-2014/MAS, recepcionada el09.05.14, y Carta N0015-2014/MAS, recepcionada el día 19.05.14, debiendoreconocerse y ordenar el pago por el monto de 5/ .228,882.41 nuevos soles.

Que, conforme los hechos señalados por la demandante se tiene que: J'Con fecha 04.02.14 se recepciona la obra. .Con Carta N0008-2014/MA, recepcionada con fecha 13.03.14 (dentro de los Od.c.), el Contratista presenta su Liquidación Final de Obra.

36

ARBITRAJE AD HOC

. HIDROENERGíA SAC Oro Manco Cápac N° 124,Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOi REGIONAL DE UCAYALI Oro Apurimac N° 460, Pucallpa)


Mediante Carta N00073-2014-GRU-P-GGR-GRI, recepcionada el 24.04.14(dentro de los 60 d.c.), la entidad observa la liquidación final presentada por elContratista.Con Carta NOOll-2014/MA5, recepcionada el 09.05.14 (dentro de los 15 d.c.),el contratista levanta las observaciones de la entidad.Mediante Carta N00092-2014-GRU-P-GGR-GRI, recepcionada el 16.05.14, laEntidad observa nuevamente la liquidación del Contratista (dentro de los 15d.c.).Con Carta NOOI5-2014/MA5, recepcionada el día 19.05.14 (dentro de los 15d.c.), el Contratista se opone y observa el cálculo de liquidación presentado porla entidad.Mediante Carta Notarial N0059 (832-2014), recepcionada el 29.05.14 (dentrode los 15 d.c.), la entidad se RATIFICA en su liquidación remibda con CartaN00092-2014-GRU-P-GGR-GRI de fecha 16.05.14. De esta manera, de larevisión de los medios probatorios y conforme los argumentos del ContratistaSSetiene que la entidad se va a ratificar respecto de lo siguiente:

••

1. Mayores Gastos Generales.- ~5e tiene que conforme la Carta N00092-2014-GRU-P-GGR-GRIde fecha 16.05.1 . .se tiene que la entidad no considera los mayores gastos generales. .correspondientes a la ampliación de plazo N°02, pese a que se encuentraaprobada conforme Resolución de Gerencia General Regional N°0524-2013-GRU-P-GGRemitida con fecha 12 de agosto de 2013, por sesenta (60) días calendario(en razón a la demora en la aprobación del Adicional NOOl y el deductivo N001), laEntidad va a denegar los mayores gastos generales indicando que no han sidosustentados; no obstante con Carta NOOI5-2014/MA5, recepcionada el día19.05.14, el contratista cumple con sustentar los mayores gastos generales por elmonto de 5/.73,295.66 nuevos soles, teniendo en cuenta los gastos generalesvariables presentado a la entidad .•

En este sentido, conforme lo desarrollado en los considerandos respecto delanálisis del Punto Controvertido 3 (de la demanda) y Punto Controvertido 3 (de laContestación) que, corresponde el reconocimiento y pago de los mayores gastosgenerales a favor de la entidad; por lo tanto, carece de fundamento la observaciónde la entidad.

2. Valorizaciones de las partidas ejecutadas (partidas necesariasimprescindibles para lograr la finalidad de la obra).-

5 Escrito N°09 (Para Mejor Resolver), presentado con fecha 29.02.16.6 (Anexo 1) / Carta N° 001-2012-GG-MAS del 23.11.l2), conforme Escrito N°09 (para MejorResolver), presentado con fecha 29.02.16.

e

37

••

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC aro Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, PucaUpa)/ GOBIERNOi REGIONAL DE UCAYALI aro Apurímac N° 460, PucaUpa)


Respecto de esta observación se tiene que la entidad indicó que el contratista nohabría solicitado su pedido a la supervisión; no obstante ello, con Carta NOOll-2014/MAS del 09.05.14 el contratista consignó y sustento en las partidasnecesarias e imprescindibles, la ejecución de partidas y materiales adquiridos enexceso, los cuales corresponden a los trabajos relacionados con:-Suministro y montaje de 01 armado de seccionamiento, ubicado en la troncalluego del seccionamiento a la localidad de Túpac Amaru, estructura 46.-Suministro y montaje de 04 armados de pararrayos y puestas a tierra ubicadosentre las Localidades Pucalpillo - Nuevo San Juan.-Suministro y montaje de 388 interruptores para cubrir la totalidad de conexionesdomiciliarias.En este sentido, se tiene conforme lo desarrollado en los considerandos respectodel análisis del Punto Controvertido 4 (de la demanda) y Punto Controvertido 4 (de \la Contestación) que, corresponde reconocer dar suma de dinero por el monto de5/.8,310.00 nuevos soles; por lo tanto, carece de fundamentos esta observación.

3. Respecto-del reconocimiento del I.G.V. a favor del contratista.-Que, respecto de. esta observación se tiene que la entidad va a referir que elcontrato establece que el monto contractual (5/.957,091.46 nuevos soles) vaa .

. considerar todo aquello que sea necesario para la correcta ejecución, terminación~y entrega de la obra; en este sentido, no puede incluir costos que no han sidoparte de su propuesta económica. . .En este seQtldo, se tiene conforme lo desarrollado en los considerandos respectodel análisis del Punto Controvertido 6 (de la demanda) y Punto Controvertido 6 (dela 'Contestación) que, corresponde reconocer el derecho al reconocimiento y pagode por la devolución del Impuesto General a las Ventas a favor del Contratista,considerando que conforme la Ley N027037 -Ley de Promoción de la inversión dela Amazonia-, la obra se encontraría exonerada de dicho impuesto; no obstanteello, se ha dejado constancia de que el Contratista contrató servicios y adquiriómateriales que no se ofrecen o producen en la zona, cumpliéndose con ello con lafinalidad del proyecto lo que implica un aprovechamiento de los recursos delcontratista por parte de la entidad, siendo propietario de la obra. En este sentido,la observación de la entidad carece de fundamento.

4. Respecto de Penalidad.Que, respecto de la penalidad impuesta por la entidad se tiene que esta va aseñalar un atraso en la obra correspondiente a cuarenta y cinco (45) días,teniendo en cuenta el inicio del plazo de vigencia del contrato en razón de laentrega del terreno (10.12.12) y el adelanto directo; no obstante, no se refiere IJfecha del pago de este adelanto directo; junto a ello, se tiene que la entidad va aconsiderar para el cálculo del plazo de vigencia contractual sólo 137 de los 16

38

••

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC aro Manco Cápac N" 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNO.REGIONAL DE UCAYALI aro Apurímac N° 460, Pucallpa)


días calendarios otorgados conforme la aprobación de la ampliación de plazoN°017•En este sentido, se tiene conforme lo desarrollado en los considerandos respectodel análisis del Punto Controvertido 5 (de la demanda) y Punto Controvertido 5 (dela Contestación) que, corresponde declarar la nulidad y/o ineficacia de lapenalidad, teniendo en cuenta también que la misma entidad conforme escrito decontestación a la demanda reconoce la aplicación de penalidad, no por 45 días sinopor 17 días de atraso, considerando un nuevo cálculo distinto al consignado en elcálculo de liquidación conforme Carta N00092-2014-GRU-P-GGR-GRI,recepcionada el 16.05.14. En este sentido, carece de fundamentos dichaobservación.

De esta forma, se debe precisar que tanto la Ley como su Reglamento, no definen oestablecen cuando los actos emitidos al amparo de dichas normas deben ser o caen ennulidad, ineficacia o invalidez, razón por la cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto enla Ley NO27444 -Ley del Procedimiento Administrativo Generah (en adelante LPAG).En este sentido, conforme los-fundamentos expuesto de los análisis relacionados conlos puntos controvertidos señalados, se tiene que la Carta Notarial N0059 (832-2014),recepcionada el 29.05.1.4, con la cual la entida.d se ratifica en los fundamento.s en 10~.. ..cuales se basa su liquidación remitida con Carta N00092-2014~GRU-P-GGR-GRI de .fecha 16.05.14, carece de una debida motivación; por lo tanto, siendo requisito devalidez, conforme el numeral 4) del Art. 3° de la LPAG, dichas comunicaciones sonnulas conforme el Artículo 100 dS!)a LPAG.

"Artículo 3° Requisitos de validez de los actos administrativosSon requisitos de validez de los actos administrativos:(...) 4° Motivación El acto administrativo debe estar debidamente motivado enproporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. ""Artículo 10° Causales de nulidadSon vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, lossIguientes:1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que sepresente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere eArtículo 14 (... )"

Por lo tanto, siendo que la Carta Notarial N0059 (832-2014), recepcionada el 29.05.14,y la Carta N00092-2014-GRU-P-GGR-GRI de fecha 16.05.14, carecen de una debidamotivación; por lo que ante su nulidad conforme lo expuesto, corresponde IV'aprobación de la liquidación final de la obra con las observaciones hechas por ELCONTRATISTA, mediante Carta NOOll-2014jMAS, recepcionada el 09.05.14, y CartaN°015-2014jMAS, recepcionada el día 19.05.14.

7 (Anexo 2) del Escrito N°09 (Para Mejor Resolver) presentado con fecha 29.02.16.

39

••

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC OroManco Cápac N'U4, Pueblo Joven BeUavista, PucaUpa)j GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI OroApurjmac N° %0, PucaUpa)


Por tanto, este Tribunal considera amparable la pretensión A) de la Demanda Arbitral;en este sentido, corresponde el reconocimiento y pago de la Liquidación por el montode 5/.228,882.41 (Doscientos veintiocho mil ochocientos ochenta y dos con 41/100nuevos soles), más los intereses legales que se generen hasta la fecha de pago desdela fecha de iniciada la controversia; así mismo, se desestiman los fundamentos en loscuales se basa el Punto controvertido 1 y 2 de la contestación a la demanda.Debe tenerse presente que; no obstante las pretensiones relacionadas con los puntoscontrovertidos 3, 4, 5 Y 6 han sido motivo de análisis, siendo accesorias a lapretensión A) de la demanda; se debe tener por amparadas, al seguir la suerte de lapretensión principal.

VI. Respecto al Punto Controvertido 9 (conforme Contestación a laDemanda de fecha 23.01.15).-

9. Determinar la improcedencia o no de la demanda formulada por Hidroenergía \SAC, por no cumplir con los requisitos establecidos en la clausula decimo octavadel Contrato de Ejecución de Obra N0345-2012-GRU-P-GGR. .

VI.1 Posicióndel contratista.

Que, mediante escrito de fecha29.02.16 se tiene que respecto de esta controversia elContratista ha manifestado lo siguiente:

Que, se tiene que nuestra representada ha cumplido con el requisito (conform~Clausula Decimo Octava del Contrato de Obrar para poder ser admitida nuestra .solicitud de arbitraje; siendo que, a la fecha de la presentación de nuestra solicitud de. - .arbitraje (con Carta N0019-2014/MAS recepcionada el día 17.06.14) se mantienevigente la garantía de fiel cumplimiento, siendo que conforme el contrato de Obra(Clausula Séptima: Garantías), esta se ha constituido sobre la base de la retención del10% del monto total del contrato, vigente a la fecha.

Por lo tanto, solicitamos desestimar los argumentos de la entidad en razónpresente controversia fijada conforme la contestación de la demanda.

VI.2 Posiciónde la Entidad.

Que, por su parte, la posición de la Entidad demandada, conforme su escrito decontestación y oposición a la demanda arbitral de fecha 23.01.15, va a manifestar)siguiente:

Al margen de la argumentación del por qué no debe declararse la nulidad e ineficacv.adel documento que ratifica la liquidación de obra formulada por la institución, laempresa demandante no cumplió con presentar, al inicio de la demanda, la vigencia de .la garantía de fiel cumplimiento y la vigencia de las garantías de adelanto direct,conforme lo estipulado en la clausula decimo octavo -Solución de Controversia que a la

40

••

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N" 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)j GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (fr. Apurimac N° 460, Pucallpa)


letra dice: "para admitir a trámite la solicitud de arbitraje el "CONTRATISTA"mantendrá vigente la garantía de fiel cumplimiento y la vigencia de las garantías deadelanto directo", por lo tanto este proceso carece de sustento legal debiendo serdeclarado improcedente por no haber cumplido. el demandante. con presentar elrequisito de procedibilidad y admisibilidad. requerido en la clausula decimo octava delcontrato de Ejecución de obras N0345-2012-GRU-P-GGR.

VI.3 Posición del Tribunal.

Que, se debe tener presente que si bien el contrato va a establecer en su ClausulaOctava el requisito obligatorio para admitir a trámite la solicitud de arbitraje que, elcontratista mantenga vigente la garantía de Fiel Cumplimiento y vigentes las garantíasde Adelanto Directo y Adelanto de materiales; no obstante ello, se debe tener presenteque si bien el convenio arbitral refiere la vigencia de las garantías referidas, no va atener presente una garantía en forma de retención como se señala en el contrato.

Que, conforme el Contrato de Obra N00345-2012-GRU-P-GGR de fécha 27.11.12 se vaa señalar en la Clausula Séptima (Garantías) lo siguiente:

"CLAUSULASEPTIMA: GARANTIAS

"EL CONTRATISTA" antes de suscribir el presente contrato presentó ladeclaración jurada de retención del 10% del monto total del contrato, comoGarantía de Fiel Cumplimiento de conformidad a lo establecido en el Articulo 390de la Ley y el Articulo 1550 del reglamento, dicho importe tendrá condición de serincondicional, irrevocable, sin beneficio de exclusión y realización automática asolo requerimiento de "LA ENTIDAD". "

De esta manera, este Tribunal Arbitral considera que encontrándose la obrarecepcionada y en liquidación, el Contratista estaba obligado a mantener la garantía deFiel Cumplimiento conforme lo establecido en el Art. 1580 del Reglamento, hasta elconsentimiento de la liquidación final; no obstante ello, se tiene que la garantía de FielCumplimiento en el caso del presente contrato se estableció en forma de retenció(10% del monto total del contrato).

De esta forma, se tiene que a la fecha de la recepción de la solicitud de arbitraje,conforme Carta N0019-2014jMAS recepcionada el día 17.06.14, se habría cumPlid!con el requisito de procedencia del trámite de la solicitud de arbitraje del contratista. <

Por lo tanto, no resulta amparable lo solicitado conforme lo señalado en la contestaciónde la demanda (Punto controvertido 9).

41

••

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGíA SAC Uro Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI Uro Apurímac N° 460, Pucallpa)


VII. Respecto al Punto Controvertido 7 (Pretensión F de la DemandaArbitran y el Punto Controvertido 7 (conforme Contestación a laDemanda de fecha 23.01.15).-

De la demanda:

7. Determinar si corresponde reconocer la obligación de dar suma de dinero aHidroenergía SAC, por concepto de costas y costos del presente procesoarbitral.

De la Contestación a la demanda.7. El establecido en la demanda, como punto controvertido NO07.

VII.1 Posicióndel Contratista.

Que, mediante escrito de fecha 29.02.16 se tiene que respecto de esta controversia elContratista ha manifestado lo siguiente:Que, estando al hecho que la Entidad con su accionar nos llevó a realizar e iniciar elpresente Proceso Arbitral; y, teniendo en cuenta los gastos en que hemos incurridocomo son pagos de servicios de asesoría legal, el pago de los honorarios del TribunalArbitral; así como, del Secretario Arbitral; y, los intereses que hemos dejado de.percibir pues el hecho de estos gastos afecta el capital que teníamos derivados para. .. . .asumir el pago de nuestros empleados, para cubrir las remuneradones de trabajadores 'l. .. .que vienen llevando a cabo otras obras en donde se nos ha otorgado la Buena Pro,causa un perjuicio y un desbalance entre nuestros ingresos y egresos; por tal motivosolicita que la Entidad asuma el pago de las costas y costos, Honorarios del Tribunal, .intereses y gastos correspondientes al Proceso Arbitral.

En ese sentido, solicita amparar su pretensión, conforme el Art. 730 del DecretoLegislativo N01071 - DECRETOLEGISLATIVOQUE NORMAEL ARBITRAJE-, por lo quese deberá de considerar los costos comprendidos en el Artículo 700 de esta norma.

"Artículo 700 Costos.E! tribunal arbitral fijará en el laudo los costos del arbitraje. Los costos delarbitraje comprenden:a. Los honorarios y gastos del tribunal arbitral.b. Los honorarios y gastos del secretario.c. Los gastos administrativos de la institución arbitral.

d. Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia reque idapor el tribunal arbitral.

e. Los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en "JIarbitraje. . ,

f. Los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales".

"Artículo 730 Asunción o distribución de costos.1. E! tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos

42

••

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N" 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI Ur. Apurimac N° 460, Pucallpa)


del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos delarbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitralpodrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que elprorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. (..)"

Que, conforme los argumentos expuestos por la entidad en su escrito de contestacióna nuestra demanda, recepcionado por vuestro tribunal con fecha 23.01.15, se tieneque respecto de nuestra pretensión f) (punto controvertido N007), se va a señalar que:"(...)6. Asimismo dando respuesta a las pretensiones accesorias promovidas en elliteral f) y g), la empresa demandante, no ha probado o acreditado el daño y/operjuicio del cual dice ser víctima todo lo contrario, conforme el análisis que vuestrocolegiado ha de realizar, podrá verificar que existe un ánimo de sorprender a vuestrotribunal (...r; en este sentido, indicamos que este punto controvertido es por costas ycostos lo cual se encuentra acreditado conforme los actuados, constancias de pagosefectuados a vuestro tribunal y secretaria arbitral, por lo que rechazamos losargumentos respecto de un ánimo sorprender a vuestro tribunal.En este sentido, vuestro tribunal debe tener presente que nuestra representada haasumido la totalidad de los honorarios arbitrales y de la secretaria arbitral, en estesentido, TENIENDO EN CUENTA LA CONDUCTA PROCESAL DE LA DEMANDADACONSIDERAMOSOUE ÉSTA DEBEASUMIR LA TOTALIDAD DE ESTOSGASTOSPORELMONTODE SI. 23,378.62 NUEVOSSOLES; yen su defecto, el monto que correspondíadebió cancelar a la entidad y que fue asumido por nosotros, siendo la suma de11,689.31 nuevos soles.

VII.2 Posición de la Entidad.


6. Asimismo dando respuesta a las pretensiones accesorias promovidas en el literal f) yg), la empresa demandante, no ha probado o acreditado el daño y/o perjuicio del cualdice ser víctima todo lo contrario, conforme el análisis que vuestro colegiado ha derealizar, podrá verificar que existe un ánimo de sorprender a vuestro tribunal, sobre laexistencia de faltas derivas de mi representada, no habiendo un sustento objetivosobre lo argumentado por la demandante, por tal razón esta pretensión accesoriadeberá correr la misma suerte que la principal es decir debe ser declaradaimprocedente y/o infundada."

- VII.3 Posición del Tribunal. ~El numeral 1) del artículo 72° del Decreto Legislativo N° 1071 dispone que los Árbitros .se pronunciarán en el Laudo arbitral sobre los costos indicados en el Artículo 70° delcitado cuerpo legal. Asimismo, el numeral 1) del Artículo 73° señala que los Árbitro .deben tener presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral; además, tal

43

••

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNO¡ REGIONAL DE UCAYALI (fr. Apwúuac N° 460, Pucallpa)

TRIBUNAL ARBITRAL: JOEL ORLANDO SANTILLÁNTUESTA, MARIO MANUEL SILVALOPEZ, MIGUEL ANGEL NUÑEZ TERREROS

norma legal establece que si el convenio arbitral no contiene pacto alguno sobre losgastos, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida; sin embargo, losÁrbitros podrán distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estiman que elprorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En el presente caso no se ha establecido pacto alguno acerca de los costos y costas delarbitraje. Atendiendo a esta situación, corresponde que el Tribunal Arbitral sepronuncie sobre este tema de manera discrecional y apelando a su debida prudencia.

Considerando el resultado del arbitraje que en puridad, desde el punto de vista delTribunal Arbitral, se puede afirmarse que ambas partes deberán asumir en partesiguales (50% c/u) los honorarios arbitrales.

En este sentido, habiéndose efectuado el pago por la totalidad de los honorariosarbitrales y la secretaría arbitral por el monto de 5/. 23,378.62 nuevos soles, por parte \de el Contratista, corresponde que la Entidad devuelva la parte asumida por eldemandante y por el monto de 5/. 11,689.31 nuevos soles; así mismo, teniendo encuenta que el punto controvertido 7 (de la contestación a la demanda), está referido anuestra pretensión F) de la demanda (punto controvertido N°07), se resuelve en elmismo sentido ..Respecto al Punto Controvertido S {Pretensión G de la Demanda Arbitral) y elPunto Controvertido conforme Contestación a la Demanda de fech23.01.15).-

De la demanda:

8. Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de 5/.20,000.00 (Veintemil y 00/100 nuevos soles), a favor de Hidroenergía SAC, por conceptos dedaño emergente (ampliación de los plazos contractuales); demora innecesariaen la solución de las presentes controversias; pago a empresas asesoras, paralos procesos de conciliación y arbitraje; y por utilidades dejadas de percibir, altener las garantías comprometidas .

De la Contestación a la demanda.8. El establecido en la demanda, como punto controvertido NO 09.

VIII.1 Posición del contratista.

Que, conforme el presente proceso, el demandante se encuentra pretendiendo unaindemnización por supuestos daños y perjuicios; de esta forma, conforme su escrito ddemanda (presentado con fecha 24.11.14), el contratista va a consignar respecto, esu pretensión lo siguiente: / •

Ahora bien, en cuanto a la conceptualización doctrinaria y de literatura especializada, .respecto de la indemnización por daños y perjuicios causados por la EntidaContratante, debo manifestar lo siguiente:

44

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC aro Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavisra, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI aro Apuruuac N° 460, Pucallpa)

. TRIBUNAL ARBITRAL: JOEL ORLANDO SANTILLÁN TUESTA, MARIO MANUEL SILVALO PEZ, MIGUEL ANGEL NUÑEZ TERREROS

* La doctrina y la literatura especializada contemplan que el hecho dañoso puedeconstituir una conducta activa u omisiva del agente del daño (en este caso de laEntidad Contratante), tratarse de un supuesto doloso o culposo, o de un hecho que nosiendo doloso ni culposo, puede vincularse al resultado (daño), a través de un factorobjetivo de atribución (riesgo o peligro creados, garantía de reparación, equidad, etc.).

* Ahora bien en lo referente a la culpa inexcusable, esta misma no trata de unanegligencia cualquiera, apenas un descuido, un olvido circunstancial, sino de unatorpeza mayor inaceptable en una persona de intelecto medio, a quien no se le puedeaceptar ninguna clase de disculpa ni justificación.

* En cuanto al daño emergente, este consiste en la disminución del patrimonio yaexistente del acreedor; es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el acreedor conocasión del incumplimiento de la obligación de parte del deudor. Así tenemos que laEntidad Contratante actuó inobservando la normatividad vigente negándose en todomomento a solucionar nuestras controversias siendo intransigente en su actuar, alrechazar nuestra solicitud. a conciliar, causando un perjuicio económico mayor.

••

Junto a ello, conforme su. escrito de fecha 29.02.168, el Contratista va a señalarrespecto. de esta pretensión yen razón de lo referido por la entidad conforme su~. .

escrito de contestación a la demanda de fecha 23.01.15, lo siguiente:

Que, respecto de este pUDJO,queda claro que la Entidad al aplicar una penalidad sinexistir retraso injustificado, asi como otros aspectos observados en nuestra liquidaciónlos cuales consideramos constituyen un acto arbitrario por parte de la entidad, haocasionado que el Contratista incurra en gastos y deba mantener impago al personalprofesional lo que genera cumplirles con el reconocimiento de un pago indemnización aefectos de evitar procesos laborales, generándose deudas para la renovación de lasgarantías y el pago de profesionales, mermando nuestro capital en la creencia que laEntidad cumpliría con el pago una vez cumplido con el servicio .

Que, teniendo en cuenta los argumentos expuestos precedentemente, en el ámbito dela responsabilidad civil se requieren de cuatro supuestos fundamentales a fin deconfigurar esta clase de responsabilidad, nos estamos. refiriendo a:

La antijuricidad

El daño causado

La relación de causalidad

Los factores de atribución.

8 Escrito 09 (para Mejor Resolver) presentado por el contratista con fecha 29.02.16.

45

••

ARBITRAJE AD HOC

HIDRO ENERGÍA SAC aro Manco Cápac N" 124, Pueblo Joven Bellavisra, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI aro Apurímac N° 460, Pucallpa)


En una concepción amplia, el daño debe concebirse como una lesión a todo derechosubjetivo, entendido como aquel interés jurídicamente protegido del individuo en suvida de relación con los demás, que, en cuanto al valor protegido por el ordenamientojurídico, se instituye precisamente en derecho subjetivo, es decir, en un derecho en elsentido cabal y técnico de la expresión.

La responsabilidad civil en nuestro caso se concreta en virtud de que la responsabilidadcivil contractual del daño se configuraría pues los hechos se originaron porresponsabilidad de la misma Entidad. .

A raíz del presente Proceso Arbitral originado por la posición de la Entidad, se tieneque la demora en solución de las controversias nos imposibilita disponer del montoretenido en garantía; por lo cual, solicitamos se nos reconozcan los daños a favor denuestra representada. De la misma manera, el Tribunal Arbitral debe observar loscostos que nos viene irrogando el presente arbitraje, habiendo también en esemomento presentado copia de los recibos, por los honorarios de vuestro Tribunalasumidos por nuestra representada; así como, de los pagos a nuestros asesores.

Sin perjuicio de lo antes manifestado, es preciso indicar que no puede usar el contratosuscrito ni tampoco la experiencia ganada en procesos de selección, estandosupeditados a las acciones de los funcionarios de la Entidad y tiene la incertidumbrede cuándo acabará el presente Proceso Arbitral; más aún, este hecho no le permit~.presentar en otros procesos de selección o aceptar invitaciones a participar por tenercapital retenido en razón de las garantías, impidiendo poder contratar mayor personal,adquirir maquinaria y otros; siendo que el capital con el que cuenta ha sido derivadotambién para el pago de la asesoría para el presente proceso arbitral.

VIII.3 Posición de la Entidad Contratante.

Que, respecto de la posición de la Entidad demandada, esta va a quedar consignadaconforme su escrito de contestación y oposición a la demanda arbitral, conformeescrito de fecha 23.01.15, en la cual consigna lo siguiente:

6. Asimismo dando respuesta a las pretensiones accesorias promovidas en el literal f) yg), la empresa demandante, no ha probado o acreditado el daño y/o perjuicio del cualdice ser víctima todo lo contrario, conforme el análisis que vuestro colegiado ha derealizar, podrá verificar que existe un ánimo de sorprender a vuestro tribunal, sobre laexistencia de faltas derivas de mi representada, no habiendo un sustento objetivsobre lo argumentado por la demandante, por tal razón esta pretensión accesor'adeberá correr la misma suerte que la principal es decir debe ser declaradJimprocedente y/o infundada." ~

- VIII.3 Posición del Tribunal.

Según lo expuesto, la controversia se centra en establecer, si corresponde o no que sereconozca y ordene el pago por parte de la entidad contratante, por los daños y

46

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC Or. Manco Cápac N° 124, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI Or. Apurimac N° 460; Pucallpa)

TRIBUNAL ARBITRAL: JOEL ORLANDO SANTILLÁN TUESTA, MARIO MANUEL SILVALOPEZ,MIGUELANGEL~EZTERREROS

perjuicios que se originan por declarar nulo la liquidación practicada por la entidad,conforme la primera pretensión, siendo que esta al observar conceptos de formaarbitraria, está generando la imposibilidad de disponer del fondo de garantía retenidolo cual impide su participación en otros procesos de licitación; lo que implica un dañoemergente por la demora innecesaria a la solución de las presentes controversiascomo el perjuicio causado por gastos arbitrales y pagos a empresas asesoras para elproceso de conciliación y arbitraje; tal y como lo estipula los artículos 19690 y 19850del Código Civil.

50bre el particular el Artículo 13210 del mencionado cuerpo legal señala lo siguiente:

Que, nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad civil de naturaleza contractual,debiendo por ello aplicársele las normas relativas a la inejecución de obligacionesprevistas en nuestro Código Civil, a fin de determinar cuáles son los daños que debenser indemnizados.

"Artículo 1321 o(oo.) el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por sucumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el dañoemergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuenciainmediata y directa de tal inejecución (oo.)" . . .. .~

De acuerdo con la norma legal antes citada, el responsable debe indemnizar tanto eldaño emergente como el lucro cesante, pero únicamente,. si son una consecuenciadirecta e inmediata de su inejecución.Que, para que se configure un supuesto de responsabilidad civil, es necesario queconcurran conjuntamente algunos elementos (daño, relación causal y factor deatribución); en caso los referidos elementos no coexistan simultáneamente, no seconfiguraría un supuesto de responsabilidad civil, y por lo tanto no será atendible losolicitado por el Contratista .

En consideración a lo expuesto, el Tribunal Arbitral considera pertinente señalarconforme lo expuesto que, para reconocer una indemnización a favor del contratistapor la generación de daños en los términos planteados por éste, es necesaria laverificación de los demás elementos constitutivos de responsabilidad civil, probar laexistencia concreta del daño generado, así como determinar el quantum al queascendería el mismo.

••Así, luego de analizar los diversos medios probatorios aportados por las part alpresente proceso, el Tribunal Arbitral considera que no se ha acreditado la generaCióL/nde daño patrimonial alguno por parte del contratista; no obstante se ha consignado un •monto por la cuantía por 5/.20,000.00 nuevos soles, siendo necesaria la probanza dedichos aspectos para el reconocimiento de una eventual indemnización, por lo que nexisten elementos que permitan amparar la pretensión.

47

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC aro Manco Cápac N" 124, Pueblo Joven BelIavista, PucalIpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI aro Apurímac N° 460, Pucallpa) i


Por lo tanto, este Colegiado estima que la pretensión formulada por el Contratistabusca el reconocimiento de daños y perjuicios; no obstante ello, no se ha logradoacreditar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos establecidos a efectosque el mismo pueda ser reconocido, ni mucho menos se ha logrado acreditar la cuantíaque exige le sea reconocida en calidad de indemnización, toda vez que no se adviertale existencia de material probatorio que la sustente efectivamente, ni hace referenciade esta en sus argumentos.

Por lo tanto, este Tribunal considera que no es amparable el reconocimiento de dañosy perjuicios a favor del Contratista; así mismo, teniendo en cuenta que el puntocontrovertido 8 (de la contestación a la demanda), está referido a nuestra pretensiónG) de la demanda (punto controvertido N°08), se resuelve en el mismo sentido.Por las razones expuestas, este Tribunal Arbitral, en DERECHO,

LAUDA:

PRIMERO.- Declarar FUNDADA la Primera Pretensión de la demanda, contenida en elprimer y segundo punto controvertido, por lo que se declara NULA la Carta NotarialNO'059 (832-2014) de fecha 28.05.14 y la Carta NO0092-2014-GRU-P-GGR-GRI defecha 16.05.14 fecha por los fundamentos expuestos en l.os considerandos; en es~.sentido, se reconozca que corresponde aprobar la Liquidación final de obra con la .....observaciones efectuadas por EL CONTRATISTA mediante Carta NO 011-2014/MAS yCarta N° 015-2014/MAS; y, en consecuencia, se ordene el pago de 5/.228,882.41(Doscientos veintiocho mil ochocientos ochenta y dos con 41/100 nuevos soles) a favorde EL CONTRATISTA,más los intereses legales que se generen a partir del inicio de lácontroversia hasta la fecha de pago.

SEGUNDO.- Declarar PROCEDENTE la Segunda Pretensión de la demanda, contenidaen el tercer punto controvertido; en consecuencia, se ordene el pago por concepto demayores gastos generales por la aprobación de la ampliación de plazo N°02 porsesenta (60) días calendario en favor de EL CONTRATISTA, más los intereses que segeneren hasta la fecha de su pago.

TERCERO.- Declarar FUNDADA la Tercera Pretensión de la demanda, contenida en elcuarto punto controvertido; en consecuencia, se ordene el pago por concepto departidas necesarias e imprescindibles por el monto de 5/.8,310.00 nuevos soles, máslos intereses que se generen hasta la fecha de su pago.

CUARTO.- Declarar FUNDADA la Cuarta Pretensión de la demanda, contenida en elquinto punto controvertido; en consecuencia, se declare la nulidad de la penalidadimpuesta por LA ENTIDAD por el monto de 5/.118,622.35 nuevos soles, por 10J.fundamentos expuestos en los considerandos.

QUINTO.- Declarar FUNDADA EN PARTE la Quinta Pretensión de la demandacontenida en el sexto punto controvertido; en consecuencia, se ordena reconocer la

48

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SAC (fr. Manco Cápac N' U4, Pueblo Joven Bellavista, Pucallpa)/ GOBIERNOREGIONAL DE UCAYALI (fr.Apurimac N° 460, Pucallpa)


obligación de dar suma de dinero por concepto de devolución de pago por concepto dedevolución de Impuesto General a las Ventas por el monto de 5/.28,323.63, conforme

. fundamentos expuestos en los considerandos.

SEXTO.- DISPONER que ambas partes asuman directamente, los gastos arbitralesque les correspondía (50% cada parte); en consecuencia, ordenar a LA ENTIDAD elpago del 50% asumidos por ELCONTRATISTAY por el monto de 5/. 11,689.31 nuevossoles, conforme los fundamentos expuestos.

SÉPTIMO.- Declarar IMPROCEDENTE la Sétima Pretensión de la demanda, contenidaen el octavo punto controvertido, respecto del reconocimiento de daños y perjuicios,conforme los fundamentos expuestos.

OCTAVO.- Declarar FUNDADA la Primera Pretensión la demanda (respecto de Punto '\Controvertido N°Ol de la demanda), contenida en el primer punto controvertido de laContestación a la demanda, conforme los fundamentos expuestos.

NOVENO.- Declarar FUNDADA la Primera Pretensión la demanda (respecto de PuntoControvertido N°02 de la demanda), contenida en el segundo punto controvertido de laContestación a la demanda, conforme los fundamentos expuestos.

DÉCIMO.- Declarar IMPROCEDENTE la Tercera Pretensión de la contestación a~. . .demanda, contenida en el tercer punto controvertido de la Contestación a la demanda;en consecuencia, conforme los fundamentos expuestos. .

,.....,.".

DÉCIMO PRIMERO.- Declarar FUNDADA la Tercera Pretensión de la demanda (puntocontrovertido N°04 de la demanda), contenida en el cuarto punto controvertido de laContestación a la demanda, conforme los fundamentos expuestos.

DÉCIMO SEGUNDO.- Declarar INFUNDADA la Quinta Pretensión de la contestación ala demanda, contenida en el quinto punto controvertido de la Contestación a lademanda; en consecuencia, no corresponde aplicar penalidad a EL CONTRATISTAporel monto de 5/.39,876.39.

DÉCIMO TERCERO.- Declarar FUNDADA EN PARTE la Quinta Pretensión de lademanda (punto controvertido N°06 de la demanda), contenida en el sexto puntocontrovertido de la Contestación a la demanda, de acuerdo a los fundamentosexpuestos.

DÉCIMO CUARTO.- Declarar FUNDADA la Sexta Pretensión de la demanda (puntcontrovertido N°07 de la demanda) conforme el sétimo punto controvertido de aJContestación a la demanda, de acuerdo a los fundamentos expuestos. . _

DÉCIMO QUINTO.- Declarar IMPROCEDENTE la Sétima Pretensión de la demanda(punto controvertido N°08 de la demanda), conforme el octavo punto controvertido dela Contestación a la demanda, de acuerdo a los fundamentos expuestos.

49

ARBITRAJE AD HOC

HIDROENERGÍA SACOr.Maneo Cápae N° 124, Pueblo Joven Bellavisra, Pueallpa)/ GOBIERNOI REGIONAL DE UCAYALI Or. Apurlmae N° 460, Pueallpa)

TRIBUNAL ARBITRAL: JOEL ORLANDO SANTILLÁN TUESTA, MARIO MANUEL SILVALOPEZ, MIGUEL ANGEL NUÑEZ TERREROS .

DÉCIMO SEXTO.- Declarar INFUNDADA la Novena Pretensión de la contestación a lademanda, contenida en el noveno punto controvertido de la Contestación a lademanda; en consecuencia, no corresponde determinar la improcedencia. de lademanda formulada por EL CONTRATISTA, por no cumplir con los requisitos.establecidos en la cláusula décimo octava del Contrato de Obra N° 345-2012-GRU-P-GGR.

Miguel Án!¡el Núñez TerreroArbitro

Mario Manuel Silva LópezÁrbitro

_.e-.-.-----------------------------_.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Autorizar al Sec eta .0 Arbitral para que en el plazo máximo deséis (6) días hábiles de notific do el rese te Laudo Arbitral, cumpla con remitir unacopia al Organismo Supervisor las C ntr aciones con el Estado - OSCE.

Notifíquese a las partes.

•Oscar Enrique Barreto Linares

Secretario Arbitral

50

Documents

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO CASO ARBITRAL: HIDROENERGIA …