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... Exp. Arbitral N° 291-61-12

LAUDO ARBITRAL DE DERECHOARBITRAJE SEGUIDO ENTRE EL CONSORCIO SUPERVISOR YUPASH y

PROVIAS NACIONAL

DEMANDANTE CONSORCIO SUPERVISOR YUPASH(indistintamente, el demandante o la Supervisora)

DEMANDADO PROVIAS NACIONAL(indistintamente, el demandado o la Entidad)

TIPO DE ARBITRAJE NACIONAL Y DE DERECHO

TRIBUNAL ARBITRAL DR. MARIO LINARES JARA (Presidente)DR. GERMAN TARAZONA ANGELESDR. RAUL SALAZAR RIVERA

SECRETARIO ARBITRAL: DRA. SILVIA RODRIGUEZ VASQUEZ

Resolución W 19

Lima, 23 de enero del 2014

1) ANTECEDENTES:

1.- PROVIAS NACIONAL y el CONSORCIO SUPERVISOR YUPASH suscribieron confecha 21.01.09 el Contrato N° 010-2009-MTC/20 a fin de que preste los servicios deSupervisión de la Obra Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Casma- Yautan- Huaraz, Tramo: Pariacoto - Yupash, ubicado en el departamento de Ancash, por unmonto total de SI. 4'726,604.95 (cuatro millones setecientos veinte y seis milseiscientos cuatro con 95/100 nuevos soles) incluido IGV, ello como resultado dehabérsele adjudicado la Buena Pro del Concurso Público por Proceso de SelecciónAbreviada CP N° 0046-2008-MTC/20. La obra en cuestión seria ejecutada por laempresa CONSTRUCTORA QUEIROZ GALVAO S.A

2.- PROVIAS NACIONAL impuso una penalidad ascendente a SI. 526,684.64 nuevossoles al CONSORCIO SUPERVISOR YUPASH, por considerar que éste incurrió en lacausal prevista en el numeral 10.4 de los Términos de Referencia, penalidad quegeneró controversia entre las partes, la cual fue sometida a arbitraje Ad-Hoc ante elCentro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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3.- El CONSORCIO SUPERVISOR YUPASH solicitó a PROVIAS NACIONAL laaprobación del Presupuesto Adicional N° 09, el cual fue denegado por la Entidad,suscitándose controversia, la misma que fue sometida arbitraje Ad-Hoc ante el Centrode Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú #11) NORMATIVA APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL LCon fecha 10 de enero del 2013, se llevó a cabo la Audiencia de InstalaCión delTribunal Arbitral, señalándose en el numeral 7 del Acta respectiva que la normativaaplicable al presente arbitraje será el Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitrajede la Pontificia Universidad Católica del Perú y en forma supletoria el DecretoLegislativo N° 1071-Ley de Arbitraje. Asimismo se estableció que en caso dediscr '6 de interpretación o de insuficiencia de las reglas que anteceden, el

I unal Arbitral esolverá en forma definitiva, del do que ca 'dere apropiado.

111) DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓ1'LDE DEMANDA

En la Audiencia de Instalación llevada a cabo el dia 10 de enero del 2013 estuvieronpresentes ambas partes, acordando otorgar a las partes un plazo de diez (10) díashábiles para la presentación de la demanda, contestación de la misma y Reconvenciónen caso lo considerara la Entidad_

La Supervisión presentó su demanda señalando I<1s 3iguientes pretensiones:

Primera Pretensión Principal: Que, se declare la indebida imposición de multas y/openalidades por parte de PROVIAS en su agravio; (;onsecuentemente, se ordene dejarsin efecto la injustificada decisión de imponerles la penalidad ascendente a SI.526,684.64 (quinientos veinte y seis mil seiscientos ochenta y cuatro y 64/100 nuevossoles); toda vez que, resulta evidente que la recurrente no es responsable de lossupuestos pagos indebidos efectuados a favor de la Contratista de la Obra, menosaún, de los intereses devengados fruto de dichos pagos.

Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión.- Que, la demandada cumpla conpagarles los intereses devengados respecto de la suma indebidamente retenida encalidad de penalidades desde la fecha en que se generó la obligación de pago hasta lafecha en que efectivamente se verifique el pago del capital, de acuerdo a la liquidaciónque para dicho efecto se realizará por la Secre~aria del Tribunal, en base a la tasa deinterés aplicable para la obligación impaga.

Segunda Pretensión Principal.- Que, el Tribunal ordene a la demandada que cumplacon aprobar el Presupuesto Adicional de Supervisión N° 09 por concepto de "mayoresservicios de Supervisión Técnica de la Obra". ¡-especto de la obra: Rehabilitación yMejoramiento de la Carretera de Casma -'¡'aulan -Huaraz .Tramo: Pariacoto -Yupash, por la suma ascendente a SI. 85,5'19.96 (ochenta y cinco mil quinientoscuarenta y nueve con 96/100 nuevos sole:o). Presupuesto Adicional que se hagenerado como consecuencia de las AmpliacioneE de Plazo N° 23 Y N° 24 otorgadas ala Supervisión, en merito a las ampliaciones de plazo que a su vez se otorgaron alContratista.

Pretensión Accesoria a la Segunda Pretensión.- Que, la demandada cumpla conpagarles los intereses devengados respecto de la suma no cancelada oportunamente,desde la fecha en que se generó la obligación de pago hasta la fecha en queefectivamente se verifique el pago del capital. de ¡¡cuerdo a la liquidación que paradicho efecto se realizará por la Secretaria del Tribunal, en base a la tasa de interésaplicable para la obligación impaga.

La Entidad contestó la demanda en su oportunidad peticionando que se declarenimprocedentes o infundadas las pretensiones de 13 demanda.

IV) AUDIENCIA DE CONCILIACiÓN Y FIJACIÓt! DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Con fecha 26 de junio de 2013 se llevó a cabo la I\udiencia de Conciliación y Fijaciónde Puntos Controvertidos, fijándose los siguientes puntos controvertidos:

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Primer Punto Controvertido: Determin,l( si corresponde o no, se declare caindebida la imposición de multas y/o pen,iidades por parte de Provlas Nacional; nconsecuencia, determinar si corresponde o no, dejar sin efecto la imposición depenalidad ascendente a la suma total de SI. '326,684.64 (quinient . tiséisseiscientos ochenta y cuatro con 64/100 nue'JOSsoles) por paL Entidad

Segundo Punto Controvertido: De declararse fundado lo señalado en el punto 1,determinar si corresponde o no, ordenar a Previas Nacional pague los interesesdevengados respecto de la suma retenida en calidad de penalidad, desde la fecha enla que se generó la obligación d2 pago hasta la fecha en la que efectivamente severifique el pago del capital.

Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no, ordenar a ProvíasNacional apruebe el Presupuesto Adicional de Supervisión N° 09, por concepto demayores servicios de supervisión técnica de obra, por la suma de SI, 85,549,96(ochenta y cinco mil quinientos cuarenta y nueve con 96/100), que se generó comoconsecuencia de las Ampliaciones de Plazo N° 23 Y 24,

Cuarto Punto Controvertido: De declararse fundado lo señalado en el punto 3,determinar si corresponde o no, ordenar a Provias Nacional pague los interésdevengados respecto de la suma no cancelada oportunamente, desde la fecha en laque se generó la obligación de pago hasta la fecha en la que efectivamente severifique el pago del capital.

Quinto Punto Controvertido: Determinar la asunción entre las partes de las costas ycostos arbitrales,

V) AUDIENCIA DE SUSTENTACiÓN DE INFORME:

Con fecha 31 de julio de 2013 se llevó a cabo la Audiencia de Sustentación delInforme N° 247-2011-MTC/20,5-JLAS y anexos elaborado por el Ingeniero José LuisAliaga Sandoval.

VI) AUDIENCIA DE INFORMES ORALES Y PLAZO PARA LAUDAR:

Con fecha 12 de setiembre de 2013 se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales,

Asimismo mediante Resolución N° 17 se fijo en 30 dias hábiles el plazo para laudar,plazo que fue prorrogado en 30 dias hábiles adicionales mediante Resolución N° 18,plazo que finalizará el dia 23 de enero de 2014,

VII) ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

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Cuestión Preliminar:

Mediante el escrito de reconsideración contra la resolución nO2 ingresado con fecha (j13 de marzo de 2013, así como Inediante escrito ingresado con fecha 29 de abril de2013 respecto de lo decidido mediante la resolución N° 7, presentados por la Entidad,ésta indica dejar constancia de causales de anulación de laudo, conforme a lo indicadoen los referidos escritos, adjuntando la Sentencia de la Segunda Sala Civil Comercialde la Corte Superior de Justicia de Lima recaida en el expediente N° 826-2010 defecha 11 de abril de 2011,

Que sobre lo expuesto, el Colegiado, se ratifica en lo resuelto en las resolucion snúmeros 2 y 7, precisando que la sentencia adjuntada no resulta - a criterioTribunal Arbitral - aplicable, pues la misma se refirió a un P so 'tral enArbitraje Ad Hoc, en tanto que en el presente caso, se trata d un Arbitraje In tituci

cuyo Reglamento aplicable y al cual se sometieron las partes, faculta en su articulo38°, la decisión adoptada en las indicadas resoluciones números 2 y 7,

Análisis del Primer y Segundo Puntos Controvertidos:

Primer Punto Controvertido: Primera Pretensión Principal Determinar sicorresponde o no, se declare como indebida la imposición de multas y/o penalidadespor parte de Provias Nacional; en consecuencia, determinar si corresponde o no, dejarsin efecto la imposición de la penalidad ascendente a la suma total de SI, 526,684.64(quinientos veintiséis mil seiscientos ochenta y cuatro con 64/100 nuevos soles) porparte de la Entidad

Segundo Punto Controvertido: Pretensión Accesoria a la Primera PretensiónPrincipal: De declararse fundado lo señalado en el punto 1, determinar si correspondeo no, ordenar a Provias Nacional pague los intereses devengados respecto de la sumaretenida en calidad de penalidad, desde la fecha en la que se generó la obligación depago hasta la fecha en la que efectivamente se verifique el pago del capital.

Posición de la Supervisión:

La Supervisión ha señalado que PROVIAS NACIONAL a través de los Informes N°225-2011-MTC/20.5-JLAS, 226-2011-MTC/20.5-JLAS y 227 -2011-MTC/20.5-JLASelaborados por el Administrador del Contrato Ingeniero José Luis Aliaga Sandovaljustifica los fundamentos para la imposición de penalidades en su agravio por la sumatotal de SI. 526,684.64 nuevos soles, sustentándose dichos informes a partir de lapremisa que se sobrevaloraron montos en los meses de agosto, setiembre y octubrede 2010, habiendo transcurrido 8, 7 Y 6 meses respectivamente, siendo la gerencia através de su administrador de contratos quien efectúa la deducción de los montossobrevalorados a raiz del trámite de aprobación del Presupuesto Deductivo VinculanteN° 05. En tal sentido, conforme a los términos de referencia la Supervisión deberáasumir la penalidad equivalente al 100% del los intereses generados por lassobrevalorizaciones del contrato de obra,

Asimismo indica la Supervisión que, en relación a la pretensión de la Entidad deimponerles la aludida penalidad rnanifiestan que no encuentran tal decisión ajustadaal contrato celebrado entre las partes pues, la interpretación del administrador delcontrato respecto de los hechos que pudieran dar lugar a los indebidos cobrosindicados precedentemente no han sido tipificados apropiadamente

Manifiesta la Supervisión que mediante Carta N° 167-2009/CSY/JSPY éste cumpliócon presentar los expedientes del Presupuesto Adicional N° 01 Y PresupuestoDeductivo NO01 vinculante al Presupuesto Adicional N° 01. Frente a ello, la Entidadcon Carta N° 1259-2009-MTC/20.5 devolvió el Presupuesto Adicional N° 01 Y elDeductivo Vinculante N° 01, indicando que debian adecuarse los metrados según lasrecomendaciones realizadas por el Administrador del Contrato de ese entonces, JilmerTorres; asi como el Especialista en Geologia y Geotecnia de la Entidad y elEspecialista en Geología y Geotecnia del Proyectista, que inspeccionaron la obra.

En igual sentido señala la Supervisión que la Entidad les devolvió el presupuesto a finde reformularlo, considerando la totalidad del metrado deductivo, sin embargo, losolicitado resultaba de imposible ejecución en dicho momento, señalan, precisaron ensu oportunidad a la Entidad, puesto que la obra estaba en sus inicios y se descono 'la real variación y/o afectación de los metrados, ya que ello e ditadodefinición de los metrados totales de explanaciones otros, así c. mo,determinación y obtención de nuevos botaderos, toda ve que los pro pie rios d

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terrenos designados en el Proyecto no autorizaban su uso, por lo que la Entidad, através de su órgano competente, estaba gestionando otras áreas.

Igualmente señala la SuperVisión que frente a lo suscitado, el Coordinador delProyecto, como consecuencia de una propuesta del Contratista en razón deencontrarse este impago respecto de la partida de transporte de material al habersurgido los inconvenientes ligados a los botaderos, les requirió y autorizó tramitar laaprobación de los trabajados adicionales ejecutados mediante el presupuesto de obra,lo cual luego se regularizaría en la liquidación del contrato, de acuerdo a lo precisadopor el indicado Coordinador del Contrato.

El Supervisor señala también que resulta evidente que éste no puede ser responsablede supuestos pagos indebidos a favor del Contratista, menos aún, de los interesesdevengados fruto de dichos pagos puesto que el fundamento y razón de los citadospagos efectuados en la oportunidad en que se dieron respondió a la solicitud dereformulación del Presupuesto Deductivo N° 01 Vinculante al Adicional N° 01 por partedel anterior Coordinador del Contrato, y la determinación de éste en el sentido de quese valorice al Contratista los trabajos adicionales ejecutados con el presupuesto de laobra a fin de que ésta no se paralice, circunstancia que conlleva a que deban serobjeto de penalidad alguna, menos aun, del cobro de intereses devengados por lospagos de las valorizaciones correspondientes a los trabajos adicionales aprobados yejecutados por el Contratista. Más aun cuando, una vez aprobado el Deductivo N° 01actualizado por parte de la Entidad mediante R.D N° 1048-201 0-MTC/20 en lavalorización del mes de octubre de 2010, el Supervisor incorporó el deductivo, talcomo consta en la Planilla de Metrados Folios N° 150-189 correspondiente a dichavalorización presentada mediante Carta N° 434-2010/CSY/JS-PY.

Asi también señala la Supervisión, que sin perjuicio de lo expuesto en el puntoprecedente y aunque consideren que por tales razones no son pasibles de imposiciónde penalidades, indican que no se encuentran frente al supuesto previsto en elnumeral 10.4 de los Términos de Referencia en que se sustenta la pretensión dePROVIAS NACIONAL de imponerles la penalidades, ello es, no se ha verificado lacondición para que opere tal supuesto de penalidad, toda vez que no se ha dado unasobrevaloración de los trabajos efectivamente ejecutados por el Contratista respectode sus valorizaciones de Obra 16,17 Y 18, en la medida que estos fueron aprobados yefectivamente ejecutados por el Contratista, lo que conlleva a concluir que no existeuna tipificación adecuada de la penalidad.

De igual manera la Supervisión manifiesta que no se encuentra frente a un supuestobajo el cual el Contratista no ha ejecutado un trabajo a favor de la Entidad y se hapagado por éste, sino que se trata de la efectiva ejecución de prestaciones por partedel Contratista a favor de la Entidad; pero que al no haberse aprobado en eseentonces - dado que la solicitud se encontraba en trámite -, el presupuesto adicionalque serviría para su cancelación por decisión y orden del administrador del contratoIngeniero Jilmer Torres, se aceptó la valorización de tales prestaciones y secancelaron con fondos derivados del contrato relativo a otras partidas lo que seregularizaria a través de la liquidación final del contrato.

Asimismo, la Supervisión considera que existe una errónea tipificación del acto quedaria lugar a la penalidad ya que el hecho que la Entidad ha considerado comosusceptible de ser sancionado es una sobrevaloración, lo que implicaría la inexistenciade prestaciones del Contratista a favor de Provías Nacional y el pago por las mismas,cuando en realidad se encuentran frente a prestaciones efectivamente ejecutadas porel Contratista a favor de la Entidad que se han cancelado con fondos que luego eregularizarían sín generar perjuício de ninguna naturaleza a la Entídad. sino por Icontrario, beneficiándola en virtud de que a través de la deGcis" el a 'nístrador d Icontrato se evitó la paralización de la ejecución del contrato

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En igual sentido, la Supervisión indica que existe aun otro argumento claro eindiscutible que conlleva a que no resulte aplicable a la recurrente la penalidad que encuestión y la consecuente retención de parte del importe de sus valorizaciones,señalando que de acuerdo a lo establecido por el numeral 10.4 de los Términos deReferencia para que proceda la penalidad, consistente en que la Supervisión asuma el100% de los intereses que genere la sobre valorización por no descontar el supuestopago en exceso en la siguiente valorización, de manera previa la Entidad tendria quehaber detectado y comunicado a la Supervisión respecto de tal sobrevalorización.

La Supervisión manifiesta que ello nunca se verificó, puesto que tomaron conocimientode los descuentos a través de las liquidaciones, sin que se les haya comunicado nadasobre el particular de manera previa, no se suscitándose por tanto la condiciónnecesaria para que proceda la imposición de la penalidad prevista en el numeral 10.4de los Términos de Referencia, por lo que la misma debe quedar, a su criterio, sinefecto.

Asimismo la Supervisión manifiesta que es tan cierto lo expresado en el puntoprecedente que incluso el Informe N° 1013-2011-MTC/20.03 del 21.11.11 elaboradopor los órganos internos de Provias Nacional se señala que "Específicamente no secomunicó al Supervisor la sobrevaloración a favor del Contratista y en el que habíaocurrido, en el entendido que la propia Supervisión la identificó en su momento deformular el deductivo de obra N° 05". Agrega la Supervisión que la propia Entidad através de un documento interno reconoce la falta de comunicación de la existencia deuna supuesta sobrevalorización a favor del Contratista "asumiendo" que la Supervisiónse habia percatado de la misma.

Además señala la Supervisión que el supuesto de hecho para que opere la imposiciónde la penalidad prevista en el numeral 10.4 de los Términos de Referencia de laSupervisión consiste en que la Entidad haya detectado un sobre pago en exceso endeterminadas valorizaciones ligadas a la prestación de servicios de ejecución de laobra a cargo del Contratista por hechos u omisiones imputables a la Supervisión yque a su vez la Entidad haya comunicado de tal circunstancia al Supervisor a fin deque éste cumpla con subsanar la supuesta anomalía mediante la retención de lospagos en exceso verificados en las siguientes valorizaciones del Contratista, sinembargo, la Supervisión no obstante la comunicación de la Entidad se hayamantenido en rebeldía respecto de lo comunicado o no haya cumplido con laregularización solicitada por la emplazada.

En igual sentido la Supervisión manifiesta que el espiritu del citado numeral contenidoen los Términos de Referencia y lo que persigue la penalidad que les fue impuesta esque se sancione la conducta rebelde del Supervisor es decir, la actitud destinada adesobedecer una observación efectuada y detectada por la Entidad luego de que estaúltima la hubiera requerido para que subsane lo concerniente a sobre pagos quehubiera detectado en las valorizaciones pagadas al Contratista, no se sanciona elposible error en que haya incurrido la Supervisión como lo ha hecho la Entidad.

También agrega la Supervisión que el numeral 10.4 de los Términos de Referencia delos Servicios de Supervisión buscan que se sancione a la Supervisión que no obstantese le ha requerido para que cumpla con subsanar lo concerniente a posibles yeventuales pagos, no lo hace manteniendo una posición de rebeldía o desobedienciarespecto de la observación u orden impartida por parte de la Entidad, a excepción deque tuviera razones probadas para asumir una postura de esa naturaleza.

Así también señala la Supervisión que anticipadamente a la verificación ycomunicación por parte de Provías Nacional a ésta de la supuesta existencia de sobrepagos sin requerimiento previo, procedió a regularizar los supuestos pa os en excesoefectuados al Contratista en las valorizaciones posteriores, por lo al mo nto eque la Entidad realizará la observación, en el mes de abril de ~11~ésta/bia sido

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corregida lo que conlleva a que la recurrente no sea pasible de sanción alguna, menosde la imposición de las penalidades previstas en el numeral 10.4 de los Términos deReferencia de la Supervisión.

La Supervisión indica que para que haya procedido la imposición de las penalidadesque se le han impuesto resulta indispensable la presencia necesaria de los siguienteselementos: a) Que exista un pago en exceso al Contratista respecto de lasprestaciones prestadas por este a favor de la Entidad, b) Que, la Supervisión no sehaya percatado de tal hecho, c) Que, Provias Nacional haya detectado u observadolos pagos en exceso a favor del Contratista mediante comunicación dirigida a laSupervisión, d) Que, la Supervisión haya hecho caso omiso al requerimiento o solicitudde la Entidad para subsanar lo concerniente a los sobre pagos en las valorizaciones.

Tarnbién manifiesta la Supervisión que la verificación de los elementos detallados enel punto precedente dan lugar a la justificada impOSición de las penalidades y no laausencia de alguno de los citados elementos como en el presente caso que haacarreado la imposición de penalidades en su agravio.

La Supervisión solicita por tanto que el Tribunal Arbitral ampare la presente pretensiónordenando a la Entidad dejar sin efecto la imposición de penalidades descontadas enlas Valorizaciones N° 04 Y 06, debiendo éste devolver las sumas retenidas. Asimismola Entidad deberá reconocer a su favor los intereses devengados desde la fecha de lasretenciones.

Posición de la Entidad:

La Entidad ha señalado que la Supervisión mediante Carta N° 169-2011/CSY/JS-PYde fecha 20.04.11 alcanza el presupuesto Deductivo Vinculante N° 05 (Adicional N°14, presentado como 13) en donde se advierte en la pagina N° 053, que el volumentotal de la partida 700.0 (contrato principal) es de SI. 12'346,042.42 m3/km, es decirsobre un volumen inferior de SI. 14'485,673.38 que la Entidad habia pagado hasta esafecha.

Asimismo agrega la Entidad que si bien el costo del volumen resultante 2'139,630.96m3/km le fue descontado al Contratista en la valorización del mes de abril del año2011, este hecho no tuvo ningún reclamo por parte del Contratista, lo cual debe seradvertido por el Tribunal Arbitral, dado que de esta manera al no formular reclamoalguno el Contratista sabia de la causal del descuento generada por la Entidad, queera a razón' de las sobrevaloraciones pagadas en 03 valorizacio'nes del contratoprincipal que fueron durante los meses de agosto (Valorización N° 16), setiembre(Valorización N° 17) Y octubre de 2010 (Valorización N° 18)

Asi también indica la Entidad que es a raíz de la presentación del PresupuestoDeductivo Vinculante N° 05 (el Adicional N° 14) por parte de la Supervisión que éstapresentó la diferencia mas no realizó el descuento en la valorización principal del mesde abril de 2011, hecho que fue detectado y ejecutado por la Entidad

La Entidad manifiesta que en virtud de la interpretación auténtica del numeral 10.4 de;tlos Términos de Referencia se aplicó la penalidad (intereses comerciales) a laSupervisión a través de la Valorización N° 02 del Adicional de Supervisión N° 04,Valorización N° 03 del Adicional de Supervisión N° 04 Y la Valorización N ° 04 delAdicional de Supervisión N° 04 por haber realizado pagos antes de haberse efectuadoel servicio por un total de SI. 5'016,413.24 nuevos soles en la partida 700.0(2'139,630.96 m3/km)

conciliación o arbitraje. El Contratista hizo efectivo el cobro del comprobante de PagoN° 003377 con Factura N° 001-1907 de Queiroz Galvao del 06.06.11 (Liquidación3147)

Además manifiesta la Entidad que debe quedar claro que ésta durante los meses deagosto a octubre del 2011 pago en exceso los volúmenes de la partida 700.D cuyaejecución ya no era necesaria. Por lo que la Entidad descontó al Contratista en suvalorización del mes de abril, con lo que se concluye que Provlas Nacional solo hapagado por los volúmenes realmente ejecutados y actuados en virtud del contrato deSupervisión.

Así también indican que es necesario tener presente que respecto a esta pretensión laEntidad no es responsables de verificar los pagos que se realizan a favor delContratista. Asimismo no es responsable de enmendar las deficiencias de lasupervisión relacionadas con el control durante la ejecución de la obra y/o de losvolúmenes realmente ejecutados.

La Entidad reitera que la aplicación de las penalidades a la Supervisión ha sido arazón de lo estipulado en los Términos de Referencia de la Supervisión, en el rubro10.0 OTRAS PENALIDADES, en el numeral 10A,con lo cual se considera quecorresponde la aplicación de la penalidad establecida en el mismo, y que respecto alos intereses se ha tomado en consideración la tabla dada por la Superintendencia deBanca y Seguros, por lo que la primera pretensión y la pretensión accesoria a estadeben ser declararas improcedentes.

Análisis del Tribunal Arbitral:

A fin de analizar la aplicación de penalidades a la Supervisión por parte de la Entidad ydeterminar la procedencia o no de ellas, el Tribunal considera necesario analizar labase legal de tal aplicación, remitiéndose al numeral 1004 de los Términos deReferencia, el que establece:

"10.0 OTRAS PENALIDADES... 10.4 Por no descontar el 100% del monto sobrevalorado en el messiguiente al detectado; el Supervisor asumirá el pago del 100% de losintereses que genere la sobre valorización"

De acuerdo a lo señalado en dicho numeral, la Supervisión se encontrará sujeta depenalidad en caso no descuente el 100% del monto sobre valorado en el messiguiente al que se detectó tal sobre valorización, penalidad que será igual al 100% delos intereses que genere la valorización. Es decir, para la aplicación de la penalidadbastará únicamente que la Entidad no realice el señalado descuento en el messiguiente en que tomó conocimiento de la sobre valorización.

Siendo así el Tribunal procederá a analizar los argumentos que sostienen lapretensión de la Supervisión asl como la posición de Entidad respecto a dichaspretensiones.

• LA ENTIDAD: A modo de resumen, sostiene que la finalidad de la referidapenalidad es sancionar el incumplimiento de las obligaciones de la Supervisión enlo que concierne a las valorizaciones de obra, siendo claro a su entender que si seproduce o ocurre "... una sobrevalorización en determinado mes, corresponde quela propia Supervisión revise y efectúe oportunamente la corrección quecorresponda en el mes siguiente, de lo contrario deberá h rse efe tiva unapenalidad" (Informe N°1013-2011-MTC/20.3).

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• LA SUPERVISiÓN: A modo de resumen, como parte de sus argumentos señalaque existe una errónea tipificación del acto que daría lugar a la penalidad; ya queel hecho que la Entidad ha considerado como susceptible de ser sancionado esuna sobrevalorización, lo que implicaria la inexistencia de prestaciones delContratista a favor de la Entidad y el pago de las mismas cuando en realidad seencuentran frente a prestaciones efectivamente ejecutadas por el Contratista afavor de Provias Nacional que se ha cancelado con fondos que luego seregularizarian sin generar perjuicio de ninguna naturaleza a la Entidad; sino por elcontrario, beneficiándola en virtud de que a través de la decisión del administradordel contrato se evitó la paralización de la ejecución del mismo.

Asimismo la Supervisión ha señalado que de acuerdo a lo establecido en elnumeral 10.4 de los Térmínos de Referencia para que proceda la penalidadseñalada, de manera previa la Entidad tendría que haber detectado y comunicadoa la Supervisión respecto de la supuesta sobre valoración, señalando además queello nunca se verificó puesto que la Supervisión tomó recién conocimiento de losdescuentos a través de las liquidaciones sin que se les haya comunicado nadasobre el particular previamente, razón por la cual no se dio la condición necesariapara que proceda la imposición de las penalidades previstas en el señaladonumeral. En el mismo sentido la demandante cita parte del contenido del InformeN° 1013-2011-MTC/20.03 del 21.11.11 elaborado por Provias Nacional en el quese señala: "(. ..) específícamente no se comunícó al Supervísor lasobre valorización a favor del Contratista y en el que había ocurrido, en elentendido que la propia Supervisión la identificó al momento de formular eldeductivo de obra N° 05", agregando la Supervisión que la propia Entidad a travésdel documento señalado reconoce la falta de comunicación de la existencia deuna supuesta sobre valorización a favor del Contratista asumiendo que eldemandante se habia percatado de tal sobre valorización.

La Supervisión también ha señalado en su demanda que previamente a laverificación y comunicación por parte de Provias Nacional al demandante de lasupuesta existencia de sobre pagos, esta última (la Supervisión), de motu propio ysin requerimiento previo procedió a regularizar los supuestos pagos en excesoefectuados al Contratista en las valorizaciones posteriores a ésta, por lo que almomento en que Provias Nacional realiza el descuento (en abril de 2011), ésta yahabía sido corregida.

La Supervisión sostiene además que para la imposición de las penalidades resultaindispensable que se hayan presentado, necesariamente los siguienteselementos: a) Que exista un pago en exceso al contratista respecto de lasprestaciones prestadas por este a favor de Provias Nacional; b) Que, laSupervisión no se haya percatado de tal hecho; c) Que, Provias Nacional hayadetectado u observado los pagos en exceso a favor del Contratista mediantecomunicación dirigia a la Supervisión, d) Que, la Supervisión haya hecho casoomiso al requerimiento o solicitud de Provias Nacional para subsanar loconcerniente a los sobre pagos en las siguientes valorizaciones.

• POSICiÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Para la Entidad, debe aplicarse la penalidad al Supervisor porque si existió unasobrevaloración, este último, debió revisar y efectuar oportunamente la correcciónal mes síguiente de producida la sobrevalorización, y al no haberlo realizado, se leaplica la penalidad del pago de los intereses a partir de dicha fecha y hasta elpago correspondiente de la sobrevalorización en vias de devolución.

Para el Supervisor, entre otras consideraciones, sostiene que no debenaplicársele penalidades por cuanto para ello no han concur' os sig íentesrequisitos en forma conjuntiva: a) Que exista un pago en xceso al contratista

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respecto de las prestaciones prestadas por este a favor de Provias Nacional; b)Que, la Supervisión no se haya percatado de tal hecho; c) Que, Provias Nacionalhaya detectado u observado los pagos en exceso a favor del Contratista mediantecomunicación dirigida a la Supervisión, d) Que, la Supervisión haya hecho casoomiso al requerimiento o solicitud de Provías Nacional para subsanar loconcerniente a los sobre pagos en las siguientes valorizaciones,

Para el Tribunal, deberá analizarse la naturaleza de la penalidad y los alcances deésta respecto de lo establecido en el numeral 10A de los Términos de Referenciade las Bases Integradas,

Respecto a la naturaleza de la penalidad:

El articulo 166° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,contempla la posibilidad de establecer penalidades distintas a la penalidades pormora, con la finalidad de desincentivar que el contratista incumpla las obligacionesprevistas en el contrato, que es lo que contempla el numeral 10A de los Términosde Referencia de las Bases Integradas del Concurso Público N° 0046-2008-MTC/20,'

Asimismo, para la aplicación de penalidades, debe tenerse en consideración quelas mismas implican una sanción económica para la parte contractual queincumple el contrato:

"", cabe indicar que la naturaleza de las penalidades establecidas en lanormativa de contratación pública está relacionada con la aplicación deuna sanción económica al contratista que no cumple con susobligaciones de acuerdo a lo establecido en el contrato," (OPINiÓN N°069-2009/DTN) 1

Estando a lo expuesto y al tratarse de una sanción económica, este Colegiadoconsidera que el texto de los términos de referencia que impone penalidades en elcaso de autos, debe interpretarse en su sentido literal.

En ese sentido y como se ha visto, el numeral 10A de los Términos de Referencia(TDR), establece:

"10,0 OTRAS PENALIDADES'" 10.4 Por no descontar el 100% del monto sobrevalorado en elmes siguiente al detectado; el Supervisor asumirá el pago del100% de los intereses que genere la sobre valorización"

En el caso materia de litis, es evidente que se sobrevaloraron los montos a pagaral ejecutor de la obra en los meses de agosto, setiembre y octubre de 2010 siendoque con motivo de la aprobación del Presupuesto del Deductivo Vinculante N° 05,tal sobrevalorización es detectada en abril de 2011 y es descontada por la Entidaden el mismo mes, ¿Ello genera la penalidad aplicable al supervisor de la obraprevisto en el numeral 1OA de los TDR?

De una interpretación literal, el texto del numeral 10A, sanciona económicamenteal Supervisor, si es que no se descontó el "100% del monto sobrevalorado en elmes siguiente al detectado",

De alli que de la lectura del numeral 10A de los Términos de Referencia naprecia la condición expresada por la Supervisión de que coexistan 4 requipara que recién pueda ser objeto de sanción, toda ~ ir de

1 En: www.osce.gob.pc L. /10

interpretación literal, en el señalado numeral únicamente se exige como requisitopara aplicación de penalidad que la Supervisión no haya hecho el descuento del100% del monto sobrevalorado en el mes siguiente de detectado, noexigiéndose requisitos adicionales como lo señala el demandante.

El Texto del numeral 1004 precitado no precisa que la penalidad debe aplicarse "...por no descontar el "100% del monto sobrevalorado en el mes siguiente deocurrida la sobreva/orización" ni precisa que la penalidad debe aplicarse" ... porno descontar el "100% del monto sobrevalorado en el mes siguiente en guedebió ser detectada la sobrevalorización", inclusive el referido texto no precisahasta qué fecha deberá aplicarse la penalidad. Conviene traer a colación que lasdisposiciones que establecen sanciones o limitaciones, no pueden interpretarseextensivamente ni por ana logia y el texto del numeral 1004 señala que el datoobjetivo es que se aplica la sanción económica" ... por no descontar el "100% delmonto sobrevalorado en el mes siguiente al detectado". De alli que no seaprecia la condición expresada por la Entidad, que debe aplicarse la penalidadtomando en consideración el mes siguiente al que ocurrió la sobrevalorización.

Ahora bien, el colegiado debe considerar que al referirse el citado numeral a quela Supervisión descontara el 100% del monto sobrevalorado en el mes siguiente aldetectado, no se precisó la forma de dicha detección ni quién debla detectarlo yquién debería comunicar tal detección, siendo lo realmente fundamental, tenercerteza del momento exacto en que se detectó la sobrevaloración y que laSupervisión conociendo tal hecho detectado, debe descontar el montosobrevalorado al Contratista ejecutor de la obra en el mes siguiente de dichadetección de sobrevalorización, siendo que si el Supervisor no cumple con dichaobligación, entonces, será pasible de aplicación de penalidad.

Así las cosas, si bien se sobrevaloraron los montos a pagar al ejecutor de la obraen los meses de agosto. setiembre y octubre de 2010, ello fue detectado en abrildel 2011 con motivo de la aprobación del Presupuesto del Deductivo VinculanteN° 05, la cual una vez detectada en abril de 2011, fue descontada por la Entidaden el mismo mes, por lo que no se generó el supuesto de hecho previsto en elnumeral 1004 de los Términos de Referencia, esto que si se detectaron lassobrevalorizaciones y se descontaron las mismas en abril de 2011, el supervisorno podia descontar "en el mes siguiente al detectada la sobrevaloración" algo yadescontado, por lo que no le son aplicables las penalidades a la Supervisión,siendo amparable la presente pretensión. En el mismo sentido, la pretensiónaccesoria debe ser amparada al seguir la suerte de la pretensión principal, con laprecisión de que efectivamente, el texto del numeral 1004 de los Términos deReferencia se prestaba a diversidad de interpretaciones tanto para la Entidadcomo para el Contratista, interpretaciones que efectivamente ocurrieron y que esteColegiado ha determinado la interpretación aplicable al caso.

Análisis del Tercer y Cuarto Punto Controvertido:

Tercer Punto Controvertido: Segunda Pretensión Principal: Determinar sicorresponde o no, ordenar a Provías Nacional apruebe el Presupuesto Adicional deSupervisión N° 09, por concepto de mayores servicios de supervisión técnica de obra,por la suma de SI. 85,549.96 (ochenta y cinco mil quinientos cuarenta y nueve con96/100), que se generó como consecuencia de las Ampliaciones de Plazo N° 23 Y 24,

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Cuarto Punto Controvertido: Pretensión Accesoria a la Segunda PretensiónPrincipal: De declararse fundado lo señalado en el punto 3, dete . ar SI rres ondeo no, ordenar a Provias Nacional pague los interés devenga s respecto e luma

••. .

no cancelada oportunamente, desde la fecha en la que se generó la obligación depago hasta la fecha en la que efectivamente se verifique el pago del capital.

Posición de la Supervisión:

La Supervisión ha señalado que por diferentes razones ajenas a la responsabilidaddel Contratista, el plazo contractual se prorrogó a través de 28 ampliaciones de plazode obra, lo que a su vez provocó que se hayan verificado hasta 25 ampliaciones deplazo de los servicios de supervisión técnica.

Asimismo manifiesta la Supervisión que como consecuencia de dichas ampliacionesde plazo a las que se ha hecho referencia, se verificaron diferentes presupuestosadicionales de obra, asi como 08 presupuestos adicionales de supervisión. Asitambién indica la Supervisión que como quiera que en su oportunidad se concibierondos nuevas ampliaciones de plazo a ésta, identificadas como las N° 26 Y 27 por losplazos de 04 y 07 sumados 11 dias naturales, tal circunstancia originó la ejecución demayores prestaciones de servicios respecto de la Supervisión Técnica de la Obra,situación que justificó la elaboración y existencia del Presupuesto Adicional deSupervisión N° 09, presentada por el Supervisor con Carta N° 385-2011/CSY/JS-PYde fecha 17.10.11 para el periodo comprendido entre el 27 de setiembre al 07 deoctubre de 2011.

También indica la Supervisión que de acuerdo a lo establecido por el artículo 174° delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado "toda obra contara de modopermanente y directa con un Inspector o Supervisor". Siendo que de acuerdo a lasampliaciones de plazo antes aludidas - no previstas - se generaron mayoresprestaciones de servicios de supervisión de su parte a favor de la Entidad lo quejustifica, como lo han expresado, que esta les reconozca la contraprestacióncorrespondiente respecto de los servicios adicionales prestados.

También señala la Supervisión que en cumplimiento de lo establecido en el articulo174° segundo párrafo del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado "elcosto de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicasdel bien o servicio y de las condiciones y precio pactadas en el contrato" y como quieraque bajo ese esquema elaboraron su Presupuesto Adicional N° 09, es que presentan ala Entidad el expediente conteniendo su pretensión del reconocimiento delpresupuesto adicional en cuestión.

En igual sentido indica la Supervisión que en una interpretación errónea de los hechosla Entidad mediante Carta N° 1050-2012-MTC/20.5 de fecha 01.08.12, pone enconocimiento el Memorándum N° 669-2012-MTC/08 de fecha 24.07.12 por medio delcual se resuelve que no corresponde la aprobación del Presupuesto Adicional N° 09por las razones expuestas en el aludido memorándum, las cuales no comparten.

La Supervisión señala que lo expresado en dicho memorándum determina laimprocedencia de su pedido sobre la base de que ya habrían superado el porcentajemáximo establecido por la ley para efectos de que se aprueben los presupuestosadicionales en una obra a favor del Estado, consecuentemente, no obstante hanprestado un servicio real y tangible y no tendrían derecho al cobro de lacontraprestación correspondiente, lo que implica que la Entidad se vea beneficiadaindebidamente de un servicio en desmedro de su derecho configurándose unenriquecimiento sin causa proscrito por la ley.

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Así también indica la Supervisión que existe un error de interpretación en lo que serefiere a la decisión de la Entidad de no otorgarles el reconocimiento . os mayoreservicios de supervisión, no solo por el hecho de que éstos ctivamen se hanbrindado, sino adicionalmente, porque la prohibición de pag ce un servici adicion I

por encima del 15% del valor del contrato, no significa que éste no pueda hacerse conla aprobación de la Contraloria General de la República conforme a lo preceptuado porel artículo 420 de la Ley de Contrataciones del Estado. También indican que el límiteestablecido por la ley se refiere a la posibilidad de que la Entidad unilateralmente y sinla intervención de la Contra loría pueda otorgar el reconocimiento de las prestacionesadicionales hasta dicho porcentaje, no obstante tal porcentaje puede incrementarsecon la intervención de la Controlarla, entre que se pronunciara sobre la procedencia ono del pago por el servicio adicional por sobre el 15%

Además agrega la Supervisión que la Entidad ha señalado a través del MemorándumN0 669-2012-MTC/08 del 24.07.12 el Adicional N° 08, previo al que están reclamando,ya superaba en exceso la incidencia acumulada del 49.44%m no obstante lo cual laEntidad les pago hasta ese momento todas las prestaciones adicionales brindadas,pues era lo justo y necesario para alcanzar la finalidad del contrato, máxime si estosadicionales derivan de los adicionales de obra aprobados.

En igual sentido la Supervisión señala que conforme a un reconocido principio delderecho que dice "lo accesorio sigue la suerte del principal"; concluyen que si paraefectos de la continuación del contrato y obtención de su objeto, la Entidad aprobótodos los adicionales de obra del Contratista, lo obvio es que los adicionales derivadosde la supervisión sean también aprobados, dado que, el contrato de supervisión esaccesorio del contrato de obra que para efectos del ejemplo que nos ocupa es elcontrato principal.

Asi también menciona la Supervisión que en la medida que la ley exige la presenciade la supervisión durante la ejecución de un contrato de obra; y , en la medida que suconsorcio estuvo presente hasta la liquidación del contrato principal prestandoservicios adicionales, no existe excusa para que no se les reconozca el derecho alcobro de la contraprestación a su favor, máxime cuando un proceder contrario a loprecisado implicaría un beneficio indebido de la Entidad en desmedro de susintereses, formalizándose un enriquecimiento sin causa en su agravio.

También agrega la Supervisión que como quiera que ha transcurrido un importantetiempo sin que hayan podido disponer de la suma que por derecho les correspondepor un hecho imputable a la demandada, esta se encontraría en la obligación dereconocer a su favor los intereses devengados en que indebidamente se retuvo elpago a su favor a la fecha en que efectivamente se verifique el pago de lo nocancelado oportunamente a su favor, debiendo el Tribunal amparar sus pretensiones.

Posición de la Entidad:

La Entidad ha señalado que la pretensión de la Supervisión se refiere al pago delPresupuesto Adicional N° 09. Ante ello, señalan que con fecha 17.08.12 la UGOBremite a UGAL el Memorándum N° 2785-2012-MTC/20.5 relacionado con laaprobación de los adicionales de Supervisión por adicionales de obra PASS N° 08 YPASS N° 09, los mismos que fueron evaluados por la Oficina General de AsesoríaJuridica mediante el Memorándum N° 671-2012-MTC/08 del 24.07.12 respecto alPASS N° 08 Y el Memorándum N° 607-2012-MTC/08 del 11.07.12 respecto al PASSN° 09

Asimismo manifiesta la Entidad que con fecha 24.04.12 se alcanza la Opinión N° 58-2012-DTN del 24.04.12 que aclara las opiniones N° 040-2012/DTN Y 041-2012IDTN, lamisma que fuera solicitada con Oficio N° 585-2012-MTC/20 (la Opinión 040.2012/DTNes la aplicable a este contrato de Supervisión)

Así también indica la Entidad que se acuerdo al Informe N°UGAL concluye:

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..

"Por lo que conforme a los referido, y en atención al Memorándum de lasopiniones N° 040-2012/oTN Y N° 058-2012/oTN del OSCE y sucorrespondencia con el trámite de la aprobación de los expedientes delPresupuesto Adicional N° 08 Y 09, atendiendo al Memorándum N° 710-2012-MTC/08 de la Oficina General de Asesoría Jurídica del MTC,precisamos que la unidad Gerencial de Obras, deberá aplicar el presentetrámite, las conclusiones 3.1 Y 3.2 del Informe de Opinión N° 058-20 12/0 TN"

Además la Entidad resalta lo mencionado en la Opinión N° 058-2012/DTN del 24.04.12que concluye de la siguiente manera:

• Para la autorización de prestaciones adicionales de supervisión derivadas deadicionales de obra, el limite de 25% se calcula teniendo en consideración elmonto del contrato original de supervisión, Para el cálculo de dicho limite debetenerse en consideración todas las prestaciones adicionales originadas poradicionales de obra, previamente autorizadas, asi como aquella que serequiere autorizar.

• Para la autorización de prestaciones adicionales de supervisión originadas porvariaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo de la obra, en los casosdistintos a los de adicionales de obra, el límite de 15% se calcula respecto delmonto del contrato original de supervisión. Para el cálculo de dicho limite debetenerse en consideración todas las prestaciones adicionales de supervisiónpreviamente autorizadas por este mismo supuesto, segundo y tercer párrafodel articulo 1910 del Reglamento, así como aquella que se requiere autorizar.

La Entidad también indica que lo expuesto por la UGAL en su Informe, respecto a laOpinión N° 040-20127DTN Y su interpretación mediante la Opinión N° 058-2012/DTN(del 24.04.12) seria aplicable al Contrato N° 010-2009-MTC/20 del 21.01.09

También manifiesta la Entidad que en esos términos es de mencionar que para el casode los PASS por adicionales de obra se tiene que el PASS N° 02 (con porcentajeacumulado de 39.81 %) Y el PASS N° 06 de 42.32% superior al 25%) fueron aprobadospor la Entidad, situación que fue de conocimiento de la CGE cuando se aprobó elPASS N° 07 por lluvias el 05.12.11 (las opiniones 40 y 58 de la CGR fueronposteriores)

Asimismo, la Entidad señala que el PASS N° 08 alcanza un porcentaje acumulado del47.63% del monto del contrato original de supervisión mayor al 25%. El PASS N° 09alcanza un porcentaje acumulado del 49.44% del monto del contrato original desupervisión mayor al 25%. A la fecha en que se tramitó el PASS 09 el porcentajeacumulado con respecto al monto de la obra actualizado fue de 4.01 % inferior al 10%,por lo que la segunda pretensión principal y en consecuencia la accesoria a lasegunda pretensión principal deben ser declaradas infundadas.

Análisis del Tribunal Arbitral:

El Tribunal Arbitral considera primero analizar el contenido de los artículos 1740 y 1910del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE):

Artículo 1740 del RLCE:

"Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, elTitular de la Entidad podrá disponer la ejecución de pr sadicionales hasta por el limite del veinticinco (25%) del mo del contratoriginal, para lo cual deberá contar con la asignac' n presupuest I

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necesaria. El costo de los adicionales se determinará sobre la base de lasespecificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y preciospactados en el contrato; en defecto de estos se determinará de acuerdoentre las partes.

(...)"

Articulo 1910 del RLCE:

"Cuando en los casos distintos a los de adicionales de obra, se produzcanvariaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de laobra, autorizadas por la Entidad y siempre que impliquen mayoresprestaciones en la Supervisión que resulten indispensables para eladecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas,bajo las mismas condiciones del contrato original de Supervisión,considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionalespreviamente autorizadas por este mismo supuesto, asi como aquella quese requiere aprobar.

Cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%), serequiere aprobación previa al pago de la Contraloria General de laRepública, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince(15) días hábiles, el mismo que se computará desde que la Entidadpresenta la documentación sustentatoria correspondiente, transcurrido elcual sin haberse emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales seconsiderarán aprobadas, sin perjuicio del control posterior"

En los casos en que se genere prestaciones adicionales en la ejecución dela obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los artículos 174° Y175°, según corresponda.

Siguiendo lo señalado en el articulo citado corresponde a la Contraloria General de laRepública la aprobación de prestaciones adicionales que sobrepasen el 15% delmonto del contrato original se supervisión razón por la cual la Entidad debía contarpreviamente con la señalada aprobación previa a otorgar el Presupuesto Adicional dela Supervisión.

En el mismo sentido, el colegiado debe manifestar que de los actuados se evidenciaque la Entidad decide no aprobar el Presupuesto Adicional de la Supervisión no pordesconocer el servicio prestado sino por haberse llegado al límite del 15% deprestaciones adicionales que el demandado puede aprobar mediante el Titular de laEntidad.

Ahora bien y sin perjuicio de lo expresado, el Tribunal debe manifestar que de acuerdoa lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, normativaaplicada al caso que nos convoca, la aprobación de adicionales en el contextoexpresado, no pueden ser sometidas a conciliación ylo arbitraje, razón por la cual elcolegiado declara que no corresponde pronunciarse sobre la pretensión de laSupervisión, referida a determinar si corresponde o no que la Entidad apruebe elPresupuesto Adicional N° 09, sin embargo, siendo que los servicios de la Supervisiónhan sido realizados. Se deja a salvo los derechos que e n corresponderle alSupervisor.

En el mismo sentido y considerando que la pretensión acceprincipal la misma también debe ser declara improcedente.

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l'

Quinto Punto Controvertido: Determinar la asunción entre las partes de lascostas y costos arbitrales.

Siendo que las partes han sostenido y defendido sus pretensiones en base a la validacreencia de que les asistía el derecho y la razón, el Tribunal Arbitral considera quecada parte asuma las costas y costos incurridos en el presente arbitraje,

El Tribunal Arbitral en unanimidad lauda:

Primero.- Declarar FUNDADA la primera pretensión principal de la demanda nocorrespondiendo aplicación de penalidades al Supervisor por parte de la Entidad.

Segundo.- Declarar FUNDADA la pretensión accesoria a la primera pretensiónprincipal, conforme a los considerandos del laudo, por lo que corresponde ordenar aProvias Nacional que pague los intereses devengados.

Tercero- Declarar IMPROCEDENTE la segunda pretensión principal por lasconsideraciones expuestas en la parte considerativa.

Cuarto.- Declarar IMPROCEDENTE la pretensión accesoria a la segunda pretensiónprincipal.

Quinto.- Darbitral.

ar que cada parte asuma las costas y costos incurridos en el proceso

GERMAN TARAZO NA ANGELESÁrbitro

~RAUL SALAZAR RIVERAÁrbitro

e; z:3i) ~SILVIA RODRIGUEZ VASQUEZSecretaria Arbitral

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