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Laudo de Derecho Expediente N° 085-2006/CONSUCODE

LAUDO ARBITRAL Expediente N° 085-2006/CONSUCODE En Lima, el 11 de abril de 2008, se constituye el Árbitro Único para emitir el Laudo de Derecho respecto de las controversias que las partes, someten a su arbitraje. ÁRBITRO ÚNICO: César Augusto Benavente Leigh Y las partes: DEMANDANTE: PROYECTOS METROPOLITANOS S.R.L. En adelante PROME DEMANDADO: AUTORIDAD AUTÓNOMA DEL PROYECTO ESPECIAL SISTEMA ELÉCTRICO DE TRANSPORTE MASIVO DE LIMA Y CALLAO En adelante AATE

I. ANTECEDENTES

1. CONSTITUCIÓN DE ARBITRAJE El 3 de agosto de 2006, en la sede institucional del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se instaló el Árbitro Único, en atención a la solicitud de arbitraje planteada por PROME en aplicación de la cláusula arbitral contemplada en la Cláusula Novena del Contrato N° 009-2005-AATE/GAF (en adelante el Contrato). La cláusula antes aludida contiene el convenio arbitral conforme al cual se ha desarrollado el presente proceso, y en el cual se establece que el arbitraje se resolverá de conformidad a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante la LCAE) y su Reglamento (en adelante RLCAE), lo cual, en virtud de lo establecido en el Artículo 186° del referido cuerpo normativo, importa que el arbitraje es de derecho, por lo cual el presente Laudo se expide en virtud de lo dispuesto en el Artículo 50° de la Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572.

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2. ESTRUCTURA DEL LAUDO Previamente al desarrollo del análisis del caso sometido a arbitraje por parte del Árbitro Único, estando a lo dispuesto en el Artículo 50° de la Ley General de Arbitraje, debemos advertir a las partes que la valoración de las pruebas en que se sustenta la decisión y fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones y defensas de las partes, se van a desarrollar en forma conjunta en los considerandos del Laudo. Asimismo, en lo correspondiente a la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, resulta de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del Artículo 37° de la Ley General de Arbitraje.

II. LA CUESTIÓN SOMETIDA A ARBITRAJE

La cuestión sometida a arbitraje son los puntos controvertidos, conforme se desarrolló en la audiencia de fecha 3 de mayo de 2007, los que se reproducen a continuación: PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si la resolución del contrato es válida conforme a ley. SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si la resolución del contrato obedece a causas imputables a PROME. TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede que AATE cumpla con pagar la suma de S/. 15,659.00 a favor de PROME, por las facturas N° 2144, N° 2158 y factura N° 2174, más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha de su cancelación efectiva. CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede que AATE cumpla con pagar la suma de S/. 2,400.00 a favor de PROME, por los gastos incurridos, por ésta última, a razón de los ensayos de materiales con de testigos diamantinos realizados en los laboratorios de SENCICO. QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede que AATE cumpla con pagar la suma de S/. 2,294.98 a favor de PROME, por los gastos incurridos, por ésta última, en

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la realización del Examen de Esclerometría realizado en los laboratorios de SENCICO. SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede que PROME reconozca y pague a favor de AATE la suma de S/. 127,436.55 por concepto de gastos en los que tuvo que incurrir ésta última para reparar los daños ocasionados por la baja resistencia del concreto proporcionado por la primera, más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha de su cancelación efectiva. SÉPTIMO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede que PROME reconozca y pague a favor de AATE la suma de S/. 9,031.50 por concepto de gastos de la garantía de fiel cumplimiento que indebidamente la primera no procedió a renovar, más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha de su cancelación efectiva. OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede ordenar el pago de costas y costos del proceso arbitral y, de ser el caso, determinar quien debe ser quien los asuma.

III. SUMARIA REFERENCIA DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES

Para desarrollar esta parte del laudo, el Árbitro Único lo realiza bajo el esquema siguiente: 1. RESEÑA DEL ESCRITO DE DEMANDA En este apartado, el Árbitro Único procede a realizar la reseña del escrito de demanda, el cual fuera presentado dentro del plazo concedido. PROME pide lo siguiente: Que la AATE cumpla con pagar el saldo deudor ascendente a la suma de S/. 15,659.00, por facturas pendientes de pago, además de Gastos de Laboratorio SENCICO, Ensayos con Testigos Diamantinos que suma S/. 2,400.00 y Examen de Esclerometría que costó S/. 2,294.98, más intereses, gastos, con costas y costos. Los fundamentos de la demanda son los siguientes:

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• PROME ganó la licitación conforme a las Bases de Adjudicación Directa y Selectiva N° 0002-2005-AATE/GAP, suscribiendo el contrato N° 009-2005-AATE/GAF, para proporcionar concreto premezclado para la obra “Ciclovía de Interconexión del Parque La Muralla al Parque Malecón del Río”, por el valor total de S/. 90,315.00

• PROME cumplió con entregar el concreto premezclado acorde a las

especificaciones que nos solicitarán, la emplazada no ha cumplido con cancelar las Facturas N° 2144, 2158, 2174, conforme a las Guías de Remisión N° 6006, 6007, 6071, 6073, 6103, 6104, 6109, 6114, 6115.

• Conforme se detalla en la Cláusula Tercera del Contrato, para el pago de

las facturas se tenía que esperar la aprobación de la supervisión de la obra, la que se sustentaba con los exámenes técnicos realizados por SENCICO y/o la UNI, sufragados por PROME, los mismos que al emitir sus resultados, son interpretados por AATE como que el producto está bajo de resistencia. Para esto se ha omitido considerar las Normas Técnicas del Código ACI 318-99 en sus artículos 5.6.4 y 5.6.5.

• La interpretación que se debió dar a los exámenes de Laboratorio

SENCICO tomados según Expedientes 22126-2006 y 22302-2006 es como sigue:

a. Elemento Losa Viga Puente Suspendido o Losa

• Con fecha 19 de enero de 2006: Exp. 22126 - Testigo N° 3: 186 kg/cm2 - Testigo N° 4: 148 kg/cm2 • Con fecha 2 de febrero de 2006: Exp. 22302 - Testigo N° 3: 187 kg/cm2 - Testigo N° 4: 212 kg/cm2 • Según el numeral 5.6.5.4. de las Normas Técnicas del Código ACI

318-9, cuando los testigos dan valores erráticos, se permiten extraer testigos adicionales de la misma zona.

• Según los numerales 6.2.1., 6.2.2., 6.2.3, 6.2.4 y 6.2.5 de la Norma

Técnica Peruana NTP 339.059-2001, la obtención y ensayos de corazones diamantinos para la resistencia a la comprensión, por lo complicado y posiblemente errático se anula el testigo N° 4 del Exp. 22126, con valor mínimo, tomándose el testigo N° 4 del Exp. 22302 como reemplazo.

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• Luego, los testigos válidos serían: Exp. 22302 (testigos 3 y 4) y Exp.

22126 (testigo 3). El promedio de los testigos da como resultado 195 kg/cm2, con un porcentaje de 93% (superior al 85%).

• El testigo de menor valor es de 186 kg/cm2, con un porcentaje de 89%

(superior a 75%). • En conclusión, se satisfacen los criterios del numeral 5.6.5.4 de las

Normas Técnicas del Código ACI 318-9, por lo anteriormente expuesto que avala la resistencia especificada de 210 kg/cm2 en el elemento Losa.

b. Elemento Viga Losa Puente o Viga

• Con fecha 19 de enero de 2006: Exp. 22126 - Testigo N° 1: 157 kg/cm2 - Testigo N° 2: 173 kg/cm2 • Con fecha 2 de febrero de 2006: Exp. 22302 - Testigo N° 1: 172 kg/cm2 - Testigo N° 2: 203 kg/cm2 • Según el numeral 5.6.5.4. de las Normas Técnicas del Código ACI

318-9, cuando los testigos dan valores erráticos, se permiten extraer testigos adicionales de la misma zona.

• Según los numerales 6.2.1., 6.2.2., 6.2.3, 6.2.4 y 6.2.5 de la Norma

Técnica Peruana NTP 339.059-2001, la obtención y ensayos de corazones diamantinos para la resistencia a la comprensión, por lo complicado y posiblemente errático se anula el testigo N° 1 del Exp. 22126, con valor mínimo, tomándose el testigo N° 2 del Exp. 22302 como reemplazo.

• Luego, los testigos válidos serían: Exp. 22302 (testigos 1 y 2) y Exp.

22126 (testigo 2). El promedio de los testigos da como resultado 183 kg/cm2, con un porcentaje de 87% (superior al 85%).

• El testigo de menor valor es de 172 kg/cm2, con un porcentaje de 82%

(superior a 75%). • En conclusión, se satisfacen los criterios del numeral 5.6.5.4 de las

Normas Técnicas del Código ACI 318-9, por lo anteriormente

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expuesto que avala la resistencia especificada de 210 kg/cm2 en el elemento Viga.

c. Elemento Zapata

• Los valores obtenidos de 109, 116 y 118 son erráticos en comparación

con el Ensayo con probetas cilíndricas de 6 pulgadas que no exhiben valores menores del 90% f’c’, según informe del Ingeniero Jorge Bautista, Proyectista, para las probetas P21, P27, P31 y P33 conforme al Laboratorio de Ensayos de materiales UNI.

• El 19 de abril de 2006, la AATE envío Carta Notarial declarando la

resolución del contrato por supuesto incumplimiento del contrato, a lo que hay que señalar que a la AATE se le había remitido Carta Notarial de fecha 31 de marzo de 2006, la misma que no pudo ser entregada por la Notaria, por motivo que la Entidad se mudó de domicilio, diferente al señalado en el Contrato.

• Conforme a lo normado por el artículo 53 de la LCAE, concordado con el

artículo 277 del RLCAE, PROME cumplió con remitir a AATE, vía carta notarial, el pedido de solución de controversia vía Conciliación o Arbitraje, comunicaciones de las que no se obtuvo respuesta, por lo que se solicitó al CONSUCODE que designe al Árbitro. 2. RESEÑA DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA En este apartado, el Árbitro Único procede a realizar la reseña del escrito de contestación a la demanda, el cual fuera presentado dentro del plazo concedido. La contestación a la demanda se basa en lo siguiente:

En cuanto al cumplimiento de las formalidades relativas al proceso de resolución contractual

• La resolución contractual dispuesta por la AATE obedece a dos motivos: la negativa de PROME a renovar la carta fianza que había otorgado por concepto de fiel cumplimiento del contrato y las deficiencias detectadas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, principalmente en lo que se refiere a la baja calidad del material proveído a la AATE (concreto premezclado).

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• El artículo 226 del RLCAE, establece que la parte perjudicada por el incumplimiento, deberá requerir a la otra mediante carta notarial y bajo apercibimiento de resolver el contrato, para que solucione los hechos imputados en un plazo no mayor a cinco (5) días. AATE ha cumplido con efectuar el requerimiento vía notarial, identificando los hechos que deben ser subsanados por el Contratista, ha efectuado el requerimiento del caso y ha otorgado un plazo de dos días, todo lo cual se encuentra previsto en el RLCAE.

• La resolución contractual fue efectuada de modo notarial por parte de la AATE ante la falta de subsanación o atención de los hechos imputados.

• Respecto de la afirmación de PROME por la que esboza un eventual vicio en el trámite de resolución contractual, cuando sostiene que la AATE no le había comunicado la variación de su domicilio, consignado en el contrato, efectivamente, la AATE varió su domicilio, pero no resulta cierto que no haya informado a PROME de tal variación. En el apercibimiento notarial que efectúa la AATE (último párrafo) se lee: “Domicilio AATE sito en el Pasaje Acuña N° 127, Quinto Piso, Cercado de Lima”, lo que constituye una evidencia clara de comunicación al Contratista. En tal sentido, la remisión de una primera comunicación por parte de PROME a un domicilio distinto o anterior, obedece o bien a una negligencia de PROME o a una eventual y errónea estrategia procesal para dilatar o entorpecer el trámite de resolución contractual.

En cuanto a la pertinencia de la resolución contractual por la negativa de PROME a renovar su garantía por Fiel Cumplimiento así como la no-renovación de su Garantía por Adelantos

• La carta fianza por fiel cumplimiento del contrato y la otorgada por adelantos debió ser renovada por PROME sucesivamente hasta la emisión del Laudo Arbitral. Por el contrario, PROME ha incumplido de modo flagrante una de las obligaciones a su cargo, al haberse negado de modo expreso y rotundo a tal acto de renovación, al que ha tildado de “inaceptable” en su escrito en el que plantea someter la controversia a arbitraje.

• La cláusula quinta del Contrato establece de modo claro la obligación de PROME de mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento del

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contrato, hasta la conformidad de la recepción total de la adquisición, conformidad que no se ha dado, sino todo lo contrario.

• En tal sentido, ha quedado acreditado el incumplimiento contractual incurrido por PROME, al haberse negado de modo expreso a cumplir con una de sus obligaciones materia del contrato sujeto al régimen de contrataciones y adquisiciones del estado, tal cual es mantener vigentes las garantías respectivas.

• PROME tampoco ha cumplido con renovar su garantía por adelantos, hecho tanto más grave teniendo en cuenta la persistencia de una controversia.

En cuanto a la controversia técnica que motivó la discrepancia entre las partes

• Pese a que en los términos de referencia de las Bases del proceso de selección se estableció que el concreto requerido para zapatas, columnas, muros, viga, losa maciza y sardineles, era de una resistencia de 210 kg/cm2, PROME pretende hacer creer que su única obligación era entregar concreto de una calidad hasta 15% inferior a nuestro requerimiento. Es decir, hasta 178.5 kg/cm2

• PROME no ha cumplido con entregar el concreto premezclado en las condiciones exigidas y definidas por la entidad, pretendiendo sostener que ella no tiene por qué exigir un concreto de tales condiciones, sino únicamente uno inferior hasta en 15%

• Es obligación y competencia de las entidades definir sus propios requerimientos técnicos, es decir, definir el producto y condiciones necesarios.

• Toda la defensa de PROME parte de justificar la menor consistencia del producto ofertado en una supuesta aplicación de las Normas Técnicas Nacionales emitidas por la Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales del INDECOPI que, en su opinión, convalidarían la menor consistencia y resistencia del concreto entregado por su parte, en el extremo que se refiere a la tolerancia en la prueba de testigos, en las que se especifica que en ningún caso debe ser inferior al 85% del F’c’ como promedio y al 75% en forma individualmente considerada.

• PROME pretende confundir dos institutos distintos, tal como el nivel de resistencia de una estructura (situación de hecho), con la obligación civil de entregar lo exactamente requerido por la parte adquirente.

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• El artículo 31 del RLCAE establece que las normas técnicas nacionales emitidas por la Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales del INDECOPI son de aplicación facultativa.

• Las Bases del proceso de selección no hacen suyas las normas técnicas invocadas por PROME. La oferta de PROME efectuada en su propuesta técnica era entregar concreto premezclado de una resistencia y calidad de 210 kg/cm2.

• Aún en el supuesto negado que las afirmaciones de PROME fuesen acordes y pertinentes con la norma técnica invocada, queda claro que dichas normas técnicas no resultan aplicables al presente caso.

• Las pruebas de laboratorio efectuadas en la Universidad Nacional de Ingeniería (UNI) arrojan resultados dramáticos.

• El Informe Técnico emitido por el Ingeniero Civil Jorge Bautista Nevado concluye que el concreto en toda la obra es inferior al especificado.

• El residente de obra ha documentado los hechos imputables a PROME, haciendo las anotaciones correspondientes en el Cuaderno de Obra, así como ha informado los hechos, incluso desmintiendo afirmaciones vertidas por PROME con motivo de las pruebas efectuadas (SENCICO) y de la prueba realizada por la Universidad Nacional de Ingeniería.

3. RESEÑA DEL ESCRITO DE RECONVENCIÓN:

Asimismo, AATE presentó su escrito de reconvención en donde solicitó lo siguiente:

Que PROME reconozca el pago de un total de S/. 127,436.55 por concepto de los gastos en los que tuvo que incurrir la AATE para proceder a la “Reparación de los Daños Ocasionados por Baja Resistencia del Concreto” proporcionado por dicha empresa, con expresa condena de costas y costos procesales, así como de cualquier otro gasto que devengue la interposición de la presente reconvención.

Que PROME reconozca el pago de un total de S/. 9,031.50 por concepto de ejecución de Garantía de Fiel Cumplimiento, que indebidamente no procedió a renovar. Debe tenerse en cuenta que la resolución por incumplimiento por causal imputable al contratista, da lugar a la ejecución total de la Garantía por Fiel Cumplimiento, la misma que no puede ser llevada a acabo por la renuencia de PROME a renovarla.

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Que PROME cumpla con abonar los respectivos intereses que se devenguen por la suma adeudada, hasta la fecha de su cancelación total y definitiva.

Los fundamentos de la reconvención son los siguientes:

• Ante el incumplimiento y menor resistencia del concreto premezclado proporcionado por PROME, se presentaron rajaduras y defectos en la obra construida. Tales defectos ocasionaron una mayor demora y gastos en las obras que nos encomendó la Municipalidad Metropolitana de Lima, inclusive la demolición de losas y vigas, desmontaje de puente, reforzamiento de columnas y de las obras en general, reparación de zapata, vigilancia de obra por paralización y varios.

• En cuanto a la obligación de PROME de abonar los mayores gastos en los que se incurrió por concepto de subsanar los problemas generados pro su incumplimiento en la entrega de concreto en las condiciones prestablecidas, la existencia de tal perjuicio queda acreditada por la propia naturaleza del incumplimiento, es decir, por la sola entrega de concreto que no cumplía con lo requerido por AATE.

• En cuanto a la dimensión y alcance del perjuicio ocasionado, deberá tenerse en cuenta los informes técnicos generados en el presente caso, el Cuaderno de Obra y las fotografías.

• En cuanto a la obligación de PROME de abonar un monto equivalente a la Garantía de Fiel Cumplimiento, ello queda acreditado con la sola inexistencia de renovación y por la resolución por incumplimiento por causa atribuible al Contratista. Debe tenerse en cuenta que la sola resolución por incumplimiento es causal de ejecución de dicha garantía en si totalidad, tanto como su falta de renovación, supuesto ambos los cuales han acaecido en el presente caso.

4. RESEÑA DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN:

Dentro del plazo otorgado, PROME cumple con absolver la reconvención formulada por la demandada bajo los siguientes fundamentos:

• La Entidad no ha señalado en sus argumentos que al momento de reconstruir la obra han rediseñado la misma, habiendo quedado ahora una obra diferente, mejor elaborada a los planos originales, debiendo precisar que las columnas que están a los lados de la línea férrea

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quedando su acabado de manera diferente al diseño original, las mismas que han tomado mayor distancia con respecto a la línea férrea.

• En los medios probatorios ofrecidos por AATE no aparece documento idóneo alguno de haber realizado gastos de dinero por “reparación en la obra sub litis”, es decir no alcanzan facturas ni copia legalizada alguna que sustenten en forma coherente supuestos gastos.

• La norma del American Concret Institute (ACI 318-1999) es una norma internacional “standard” de uso obligatorio en la construcción civil a nivel mundial, la misma que al aplicarse da el promedio que valida las pruebas de testigos diamantinas realizados por SENCICO y la UNI.

• Hubo vicios que anulan la resolución del contrato efectuado por la demandada, pues la entidad ha contrariado lo dispuesto por el Artículo 226 del RLCAE, ya que tratándose de una obra, el plazo para resolver el contrato es de quince (15) días, los mismos que sólo se computan por días hábiles. En este sentido la resolución del Contrato, realizada por AATE es nula.

• AATE ha incumplido el artículo 40 del Código Civil, pues no ha comunicado su variación de domicilio con la formalidad que señala la norma

Seguidamente, se realizó el trámite del proceso arbitral con regularidad, es decir, se llevó a cabo la audiencia de fijación de puntos controvertidos y se admitieron los medios probatorios.

Posteriormente, el Tribunal Arbitral dispuso la realización de una pericia de oficio, cuyo objeto sería:

• Análisis y elaboración de un informe donde se interprete los resultados de las pruebas de compresión de testigos diamantinos y esclerometría, realizados por SENCICO, correspondiente a los expedientes N°s 22126-2006, de fecha 24 de enero de 2007 y 22303-2006, de fecha 8 de febrero de 2006.

• Determinar si los resultados de las pruebas mencionadas en el numeral anterior se ajustan a las especificaciones técnicas de las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2005-AATE/GAP.

• Determinar si la norma AMERICAN CONCRETUTE INSTITUTE (ACI) 318-1999 se aplica al Contrato N° 009-2005-AATE/GAP.

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Para la realización de la pericia, se nombró al Ingeniero Civil Manuel Cossio López, quien llegó a las siguientes conclusiones en su Informe Pericial:

• Como resultado de las pruebas hechas por SENCICO, la resistencia alcanzada por el concreto no es la especificada en las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2005-AATE/GAP.

• La Norma ACI 318-99 es aplicable al Contrato en toda su extensión.

Seguidamente se realizó un Audiencia de en torno al Informe Pericial en donde el Perito absolvió las observaciones previamente planteadas por las partes. Luego de realizada ésta Audiencia se dio por concluida la etapa probatoria, se presentaron los alegatos, se fijó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles, el mismo que se amplió en quince (15) días hábiles.

IV. CONSIDERANDOS

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si la resolución del contrato es válida conforme a ley

1. El Árbitro Único considera necesario, antes de entrar al análisis

formal de la resolución contractual efectuada por la AATE, determinar la naturaleza jurídica del Contrato N° 009-2005-AATE/GAP, a fin de establecer las normas que se le aplican.

2. De acuerdo con la Cláusula Segunda del Contrato materia de análisis

tenemos lo siguiente:

CLÁUSULA SEGUNDA.- OBJETO DEL CONTRATO El objeto del presente contrato es la adquisición de concreto premezclado y servicio de bombeo para la obra Ciclovía de interconexión del Parque Malecón del Río, de acuerdo a lo establecido en las Bases y en la propuesta ganadora. (El resaltado es nuestro)

3. Por su parte, la Cláusula Octava del citado Contrato establece lo

siguiente:

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CLÁUSULA OCTAVA.- RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Si alguna de las partes incumple obligaciones establecidas en el contrato, la otra parte podrá solicitar la resolución del contrato de conformidad con lo establecido en los artículos 224°, 225° y 226° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

4. En este orden de ideas, el Árbitro Único llega a las siguientes

conclusiones respecto de la naturaleza del Contrato materia de análisis:

4.1. En primer lugar, el objeto del contrato fue la adquisición de

un bien (concreto premezclado) y la prestación de un servicio (bombeo del concreto premezclado).

4.2. En segundo lugar, las normas aplicables a la resolución

contractual, son las normas generales que regulan los Contratos con el Estado, y no las normas específicas para la resolución de Contratos de Obra, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 267° del RLCAE1.

5. Así las cosas, tenemos que el Contrato N° 009-2005-AATE/GAP no es

un contrato de obra, por lo que se le aplican (para su resolución) las normas contenidas en los artículos 224°2, 225°3 y 226°4 del RLCAE.

1 Artículo 267.- Efectos de la resolución del contrato de obras La resolución del contrato de obra determina la inmediata paralización de la misma, salvo los casos en que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, no sea posible. La parte que resuelve deberá indicar en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de dos (2) días. En esta fecha, las partes se reunirán en presencia de Notario Público o Juez de Paz, según corresponda, y se levantará un acta. Si alguna de ellas no se presenta, la otra levantará el acta. Culminado este acto, la obra queda bajo responsabilidad de la Entidad y se procede a la liquidación, conforme a lo establecido en el Artículo 269°. En caso que la resolución sea por incumplimiento del contratista, en la liquidación se consignarán las penalidades que correspondan, las que se harán efectivas conforme a lo dispuesto en los Artículos 222° y 226°, pudiendo la Entidad optar por culminar lo que falte de la obra mediante administración directa o por convenio con otra Entidad, o previa convocatoria al proceso de selección que corresponda, de acuerdo con el valor referencial respectivo. En caso que la resolución sea por causa atribuible a la Entidad, ésta reconocerá al contratista, en la liquidación que se practique, el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo que se deja de ejecutar. Los gastos incurridos en la tramitación de la resolución del contrato, como los notariales, de inventario y otros, son de cargo de la parte que incurrió en la causal de resolución, salvo disposición distinta del laudo arbitral. En caso de que surgiese alguna controversia sobre la resolución del contrato, cualquiera de las partes podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de la notificación de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado consentida. 2 Artículo 224.- Resolución de contrato

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6. Siguiendo la línea de razonamiento establecida, el Árbitro Único

entrará a analizar si es que AATE cumplió con el procedimiento establecido en el RLCAE para la resolución del Contrato.

7. Según lo establecido en el Artículo 226 del RLCAE:

Artículo 226.- Procedimiento de resolución de contrato Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial.(...)

Cualquiera de las partes, o ambas, pueden poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en las Bases, en el contrato o en el Reglamento. Por igual motivo, se puede resolver el contrato en forma parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto. 3 Artículo 225.- Causales de resolución La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del Artículo 41º de la Ley, en los casos en que el contratista: 1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello. 2) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación a su cargo; o 3) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso c) del Artículo 41º de la Ley, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo 226°. 4 Artículo 226.- Procedimiento de resolución de contrato Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial. La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúe deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el incumplimiento.

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8. De acuerdo con la norma citada, los pasos a seguir son dos:

8.1. En primer lugar, la parte afectada con el incumplimiento debe requerir a la otra parte, vía notarial, para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. En el presente caso, la AATE envío a PROME la Carta Notarial N° 146-2006-AATE/GAF, en la que le otorga un plazo de dos (2) días para que se apersone al domicilio para subsanar los defectos causados por la insuficiente calidad del producto. Asimismo, también le requiere la renovación de su Garantía de Fiel Cumplimiento. Esta carta fue recibida por PROME el 29 de marzo de 2006. En la carta recibida por PROME se hace mención expresa al nuevo domicilio de AATE.

Así las cosas, AATE cumplió con la primera parte del procedimiento establecido.

8.2. En segundo lugar, la parte que requirió el cumplimiento de

la obligación, resolverá el contrato, si vencido el plazo otorgado en su requerimiento previo, el incumplimiento continúa. En el presente caso, la AATE envío a PROME la Carta Notarial N° 171-2006-AATE, por la que resuelve el Contrato N° 009-2005-AATE/GAP, ya que había transcurrido el plazo de dos (2) días otorgado en su Carta Notarial N° 146-2006-AATE/GAF, sin que PROME haya cumplido con sus obligaciones requeridas (la subsanación del concreto entregado y la renovación de Garantía de Fiel Cumplimiento). Esta carta fue recibida por PROME el 19 de abril de 2006.

En este orden de ideas, AATE cumplió con la segunda parte del procedimiento establecido.

9. Así las cosas, es convicción del Árbitro Único que la resolución

contractual efectuada por AATE ha cumplido con el procedimiento establecido en la LCAE y el RLCAE.

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SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si la resolución del contrato obedece a causas imputables a PROME

10. De acuerdo con el requerimiento previo y la resolución contractual

efectuada por AATE, el sustento de ésta se encontraba definido por dos incumplimientos imputables a PROME.

11. Estos incumplimientos son: La no-renovación de la Garantía de Fiel

Cumplimiento y el otorgamiento de un producto que no cumplía con los requisitos exigidos por AATE. Analizaremos cada uno de los supuestos.

Respecto de la no-renovación de la Garantía de Fiel Cumplimiento

12. Según lo establecido en el artículo 225 del RLCAE:

Artículo 225.- Causales de resolución La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del Artículo 41° de la Ley, en los casos en que el contratista: 1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello. (...) (El resaltado es nuestro)

13. Por otro lado, el artículo 215 del RLCAE establece lo siguiente:

Artículo 215.- Garantía de Fiel Cumplimiento Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo. Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato y, tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, (...) (El resaltado es nuestro)

14. En consecuencia, está legalmente establecida la obligación de PROME

de mantener vigente su Garantía de Fiel Cumplimiento hasta la conformidad de la recepción.

15. En el presente proceso arbitral se está discutiendo la conformidad del

producto brindado por PROME (por lo tanto aún no hay conformidad de recepción), por lo que su obligación de mantener vigente su Garantía de Fiel Cumplimiento se extiende por el tiempo que dure el proceso arbitral.

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16. Tal y como está acreditado y fue reconocido por PROME en su escrito N° 3, presentado el 20 de noviembre de 2008, PROME solamente ha mantenido su Garantía de Fiel Cumplimiento hasta el 8 de abril de 2006, es decir, que no ha cumplido con su obligación legal contenida en el artículo 215 del RLCAE, lo cual constituye, a la luz de lo expresado en el artículo 225 del RLCAE, un incumplimiento injustificado de sus obligaciones, lo cual la incluye dentro de una causal de resolución contractual.

17. En conclusión, es convicción del Árbitro Único que PROME

incumplió con su obligación legal de mantener vigente su Garantía de Fiel Cumplimiento, incurriendo en causal de resolución contractual.

Respecto del no-cumplimiento en entregar un producto acorde con las especificaciones técnicas exigidas.

18. Según lo expresado por la AATE en su requerimiento previo a la

resolución contractual, el producto entregado por PROME era de insuficiente calidad, es decir, que no cumplía con las especificaciones técnicas exigidas.

19. De acuerdo con la Cláusula Segunda del Contrato, PROME se obligó

a entregar concreto premezclado de acuerdo con lo establecido en las Bases y en su propuesta.

20. En el Anexo N° 1 (Términos de Referencia) de las Bases de la

Adjudicación Directa Selectiva N° 0002-2005-AATE/LOG y en la propuesta de PROME se indica la resistencia que debe tener el concreto suministrado, siendo de 175 kg/cm2 para los cimientos y 210 kg/cm2 para las zapatas, columnas, muros, vigas, losa maciza y sardineles.

21. Con el fin de comprobar la adecuación del concreto proporcionado

por PROME con las especificaciones técnicas requeridas por la AATE, se realizaron diversas pruebas:

21.1. Las primeras pruebas fueron ensayos de resistencia a la

compresión realizados por el Coordinador de Obra y por el Supervisor de Obra.

21.2. Luego, se hicieron las pruebas de resistencia a la compresión

de probetas en edad de 28 días en la Universidad de

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Ingeniería. Los resultados de estas pruebas dan resultados por debajo de la resistencia requerida, por lo que se procede a realizar las pruebas diamantinas.

21.3. El 23 de enero de 2006 se realizaron cinco pruebas

diamantinas. Los resultados obtenidos fueron por debajo de la resistencia del concreto solicitado. Debido a esto, PROME solicitó ampliar con más pruebas.

21.4. El 6 de febrero de 2006 se realizaron 6 pruebas diamantinas

adicionales. Los resultados obtenidos fueron por debajo de la resistencia requerida.

21.5. El 17 de febrero de 2006 y el 27 de febrero de 2006 se

realizaron pruebas con esclerómetro. Estos resultados fueron comunicados al Ingeniero Jorge Bautista Nevado para su evaluación.

21.6. De acuerdo con el Informe Técnico del Ingeniero Civil Jorge

Bautista Nevado (Proyectista), de fecha 3 de marzo de 2006, el concreto en toda la obra es menor al especificado.

21.7. Según el Informe 160-GIO/OCO/JGG de fecha 20 de abril de

2006, emitido por el Arquitecto Juan Guevara González (Residente de Obra), el concreto suministrado por PROME es de baja calidad.

22. PROME manifiesta que el resultado no conforme de las pruebas

practicadas se debe a que se ha omitido considerar las Normas Técnicas del Código ACI 318-99.

23. En el informe pericial, al momento de determinar si los resultados de

las pruebas de compresión de testigos diamantinos y esclerometría realizados por SENCICO se ajustan a las especificaciones técnicas de las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva N° 0002-2005-AATE/LOG, se establece lo siguiente:

Se han elaborado los cuadros 1 y 2 en donde se indica la fecha del vaceo del concreto, la fecha en que se han hecho las pruebas y los días transcurridos desde la fecha del vaceo del concreto y la fecha en que se han hecho las pruebas, se puede notar que la edad del concreto a esas fecha sobrepasa los 28 días que establece la Norma ACI 318-99 para que el concreto alcance la

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resistencia solicitada en la Bases (…) Los resultados de las pruebas muestran que la resistencia encontrada está muy por debajo de lo solicitado, excepto la de los testigos 2 y 4 del cuadro 2 que son las que más se acercan a la resistencia estipulada en las Bases. (El resaltado es nuestro)

24. Por su parte, PROME, en el Informe Pericial de parte, suscrito por el

Ingeniero Civil José Alex Chaparro Méndez, que presenta el 23 de octubre de 2007 (Escrito 11), concluye lo siguiente:

Deben considerarse nulos los resultados obtenidos en los ensayos de compresión de los testigos diamantinos extraídos por el Laboratorio de Ensayo de Materiales del SENCICO, pues los profesionales responsables de esta obra pública no sólo trasgredieron el procedimiento de ensayo establecido en la vigente NTP 339.059-2001 (Método de Obtención y Ensayo de Corazones Diamantados), sino también lo hicieron al aplicar en forma errónea lo dispuesto en el Reglamento Nacional de Construcciones NTP E-060, respecto a la Evaluación y el Método de Ensayo de las muestras obtenidas para determinar su resistencia a la comprensión. (El resaltado es nuestro)

25. En este punto el Árbitro Único debe resaltar que nota una

incongruencia en lo expresado por PROME, pues en su escrito de demanda no cuestionó la validez de los ensayos realizados por SENCICO, indicando que lo que llevaba a dar como resultado una resistencia menor a la solicitada era la no-aplicación de las Normas Técnicas del Código ACI 318-99; y sin embargo, con el Informe Pericial presentado, pretende que se tenga por no válidos los resultados de los informes de SENCICO por no haberse seguido el método correcto.

26. El Árbitro Único también llama la atención en el hecho de que

durante la realización del procedimiento de extracción, PROME no impugnó ni hizo constar su desacuerdo con la manera en que se llevaron a cabo las extracciones de los corazones diamantinos cuyos ensayos realizó SENCICO. Esto a pesar de que las extracciones se llevaron a cabo en presencia de representantes de PROME.

27. El numeral 5.6.5.4 de las Normas Técnicas ACI 318-99, cuya

aplicación, a decir de PROME, supondría la obtención de resultados acorde a lo solicitado, establece lo siguiente:

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El concreto de la zona representada por los testigos se considera estructuralmente adecuado si el promedio de los tres testigos es por lo menos igual al 85 por ciento de f’ c’ y ningún testigo tiene una resistencia menos al 75 por ciento de f’ c’. Cuando los testigos den valores erráticos, se permite extraer testigos adicionales de la misma zona.

28. Por su parte el Perito, al levantar las observaciones planteadas por

PROME señala lo siguiente:

Si en una estructura se toma un solo testigo de sus diferentes elementos (…), los cuales se ha vaciado el concreto en diferentes épocas, con el objeto de verificar la calidad del mismo, no se podrá tomar como referencia el resultado de un grupo de ellos. (…) en el art. 5.6.5.2 de la misma norma (norma ACI 318-199) se indica que deben tomarse tres testigos por cada resultado de resistencia que sea menor que f’c’ en más de 3.5 MPa, es decir, los testigos deben ser tomados del mismo elemento estructural y de la misma colada de concreto y no de diferentes elementos estructurales y concreto de diferentes edades. De lo que se puede apreciar en los expedientes (A) y (B), los testigos para las pruebas diamantinas se han obtenido de diferentes elementos de la estructura y de un concreto vaciado en diferentes fechas, por lo que los resultados de estas pruebas no se pueden tomar como representativos para promediarlos y obtener un resultado aceptable. (El resaltado es nuestro)

29. Así las cosas, tenemos que en aplicación de la norma ACI 318-199, los

resultados que arrojan los Informes elaborados por SENCICO, se alinean a los resultados de las otras pruebas que se realizaron para verificar la resistencia del concreto, es decir, que el concreto suministrado por PROME no cumplía con las especificaciones técnicas requeridas por la AATE en las Bases de de la Adjudicación Directa Selectiva N° 0002-2005-AATE/LOG

30. En conclusión, de acuerdo con los medios probatorios aportados por

las partes, así como la pericia de oficio, es convicción del Árbitro Único que el producto entregado por PROME no cumple las especificaciones técnicas requeridas por la AATE.

31. Finalmente, al haberse comprobado el incumplimiento por parte de

PROME, el Árbitro Único considera que la resolución contractual obedece a causas atribuibles a PROME.

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TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede que AATE cumpla con pagar la suma de S/. 15,659.00 a favor de PROME, por las facturas N° 2144, N° 2158 y factura N° 2174, más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha de su cancelación efectiva

32. Según lo establecido en el numeral 5 del Anexo N° 1 (Términos de

Referencia) de las Bases, los requisitos para el pago son los siguientes: Informe de conformidad del Almacén de Obra y Guía de Remisión, Informe de Conformidad del Residente de Obra, Certificado de Garantía y Visto Bueno del Residente de Obra en la Factura.

33. En el caso materia de análisis, PROME no ha acreditado

fehacientemente el cumplimiento de tales requisitos, por lo que el pago solicitado no es procedente.

34. Además, de acuerdo con lo que ha determinado el Árbitro Único en

el análisis del segundo punto controvertido, el producto entregado por PROME no cumplía con las especificaciones técnicas requeridas por la AATE, razón por la cual no es procedente el pago facturado y por ende tampoco el pago de interés alguno.

CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede que AATE cumpla con pagar la suma de S/. 2,400.00 a favor de PROME, por los gastos incurridos, por ésta última, a razón de los ensayos de materiales con testigos diamantinos realizados en los laboratorios de SENCICO.

35. PROME no ha determinado con claridad la naturaleza jurídica de su

pedido. Al no estar contractualmente establecida la obligación de realizar ensayos de materiales con testigos diamantinos, ésta materia escapa a la competencia del Árbitro Único, quien, según lo establecido por las partes en el convenio arbitral, solamente puede emitir un juicio respecto de las controversias de índole contractual.

36. En este sentido, el árbitro considera que no es de su competencia el

pronunciamiento respecto de este punto controvertido, por tratarse de una materia no contractual.

QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede que AATE cumpla con pagar la suma de S/. 2,294.98 a favor de PROME, por los gastos incurridos, por ésta última, en la realización del Examen de Esclerometría realizado en los laboratorios de SENCICO.

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37. PROME no ha determinado con claridad la naturaleza jurídica de su

pedido. Al no estar contractualmente establecida la obligación de realizar ensayos de materiales con testigos diamantinos, ésta materia escapa a la competencia del Árbitro Único, quien, según lo establecido por las partes en el convenio arbitral, solamente puede emitir un juicio respecto de las controversias de índole contractual.

38. En este sentido, el árbitro considera que no es de su competencia el

pronunciamiento respecto de este punto controvertido, por tratarse de una materia no contractual.

SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede que PROME reconozca y pague a favor de AATE la suma de S/. 127,436.55 por concepto de gastos en los que tuvo que incurrir ésta última para reparar los daños ocasionados por la baja resistencia del concreto proporcionado por la primera, más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha de su cancelación efectiva.

39. El artículo 227 del RLCAE establece lo siguiente:

Artículo 227.- Efectos de la resolución Si la parte perjudicada es la Entidad, ésta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados. (...) (El resaltado es nuestro)

40. En este sentido, es claro que el RLCAE permite la pretensión

indemnizatoria solicitada por AATE, la cual se deberá adecuar a lo establecido en el Código Civil respecto de la responsabilidad civil contractual, a efectos de determinar su procedencia.

41. El artículo 1321 del Código Civil, norma de aplicación supletoria

según lo señalado en la Cláusula Décimo Primera del Contrato5, dice lo siguiente:

Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

5 CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- NORMAS SUPLETORIAS Para todo lo no previsto en el presente Contrato, en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y en su Reglamento y su Reglamento será de aplicación la parte pertinente establecida en el Código Civil y sus modificatorias.

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El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contratada.

42. De acuerdo con la norma citada, para la procedencia de la

indemnización, se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

42.1. Que la inejecución de las obligaciones se deba a dolo, culpa

inexcusable o culpa leve. 42.2. Que se determine con precisión los componentes del daño a

resarcir, es decir, si se trata de daño emergente o lucro cesante.

42.3. Que el daño producido sea consecuencia inmediata y directa

del incumplimiento. 43. Por su parte, la doctrina nacional, al analizar el artículo 1321 del

Código Civil, concuerda en la obligatoria existencia de los siguientes requisitos para que proceda la indemnización en un presupuesto de responsabilidad civil contractual: la antijuricidad, el daño causado, la relación de causalidad y los factores de atribución6.

43.1. La antijuricidad en la responsabilidad civil contractual es

siempre y exclusivamente típica, pues resulta del incumplimiento de una obligación. En este sentido, para que una conducta (en materia contractual) sea antijurídica, es necesario que conlleve el incumplimiento de una obligación contenida en el contrato.

43.2. El daño causado, en sentido amplio, es toda lesión a un

derecho subjetivo, en el sentido de interés jurídicamente protegido del individuo. Así, daño será todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida, que el Derecho ha considerado merecedores de tutela legal.

6 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Lima: Grijley, Segunda Edición, 2000, p. 32-37

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43.3. La relación de causalidad se refiere a la necesidad de una relación inmediata y directa entre la conducta antijurídica y el daño causado.

43.4. Los factores de atribución son aquellos que determinan

finalmente la existencia de la responsabilidad civil una vez que se ha acreditado la existencia de los otros tres elementos. En materia de responsabilidad civil contractual los factores de atribución son la culpa leve, la culpa grave y el dolo.

44. El Árbitro Único procede a realizar el análisis del cumplimiento de

los requisitos obligatorios de la responsabilidad civil contractual, a fin de determinar la procedencia de la indemnización reclamada por la AATE.

44.1. Respecto de la antijuricidad, en el presente proceso arbitral

ha quedado demostrado el incumplimiento por parte de PROME, por lo que este requisito se cumple, por lo tanto, nos encontramos ante una conducta antijurídica.

44.2. Respecto del daño causado, AATE ha demostrado que ha

sido afectada, pues no ha podido ver satisfecho el interés que tuvo al momento de celebrar al contrato, ya que existió un incumplimiento por parte de PROME. En este sentido, ha sufrido un daño.

44.3. Respecto de la relación de causalidad, AATE debió haber

acreditado fehacientemente que los daños reclamados (el pago de la suma de S/. 127,436.55 por los gastos incurridos en la reparación de los daños ocasionados por la baja resistencia del concreto proporcionado) eran consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de PROME. Del análisis del material probatorio, el Árbitro Único no considera suficientemente acreditado este extremo, en tanto no está indubitablemente probado que los gastos incurridos por AATE se deban a la no-idoneidad del producto entregado por PROME.

44.4. Finalmente, respecto de los factores de atribución, AATE no

ha acreditado fehacientemente ninguno de los factores de atribución (culpa leve, culpa grave o dolo) en el accionar de PROME.

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45. En conclusión, AATE no ha cumplido con acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la procedencia de una indemnización por responsabilidad civil contractual, razón por la cual su pedido indemnizatorio no procede.

SÉPTIMO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede que PROME reconozca y pague a favor de AATE la suma de S/. 9,031.50 por concepto de gastos de la garantía de fiel cumplimiento que indebidamente la primera no procedió a renovar, más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha de su cancelación efectiva.

46. En el desarrollo de los considerandos del presente Laudo Arbitral ha

quedado establecido el incumplimiento de PROME respecto de su obligación de mantener vigente su Garantía de Fiel Cumplimiento mientras subsista una controversia respecto del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

47. De acuerdo con lo establecido en el Artículo 215 del RLCAE, el

objetivo de la Garantía de Fiel Cumplimiento es garantizar la correcta ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, las cuales, en caso de no ejecutarse correctamente (incumplimiento de obligaciones) se podrán ejecutar para que la Entidad castigue el incumplimiento y reduzca sus efectos negativos.

48. En el presente caso, debido a que la Garantía de Fiel Cumplimiento

no ha sido renovada por PROME, ha dejado a AATE sin la posibilidad de ejecutarla y poder castigar el incumplimiento de PROME y reducir sus efectos negativos.

49. De acuerdo con lo establecido en el artículo 221 del RLCAE:

Artículo 221.- Ejecución de Garantías Las garantías sólo se ejecutarán en los siguientes casos: 1) Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno. Una vez culminado el contrato, y siempre que no existan deudas a cargo del contratista, el monto ejecutado le será devuelto a éste sin dar lugar al pago de intereses. Tratándose de las garantías por adelantos, no corresponde devolución alguna por entenderse amortizado el adelanto otorgado. (...) (El resaltado es nuestro)

50. Así las cosas, tenemos que AATE debió ejecutar la Garantía de Fiel Cumplimiento luego de haber tomado conocimiento de su no-

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renovación antes de la fecha de su vencimiento, pues de este modo tutelaba sus intereses.

51. En este sentido, el Árbitro Único considera que AATE no actuó con la

diligencia debida al no ejecutar la Garantía de Fiel Cumplimiento antes de su vencimiento, por lo que es responsabilidad suya el hecho de no poder cobrarse de ella, ya que la dejó vencer, afectando de ésta manera sus propios intereses.

52. En conclusión, el Árbitro Único considera que no existe obligación

de PROME de pagar a AATE la suma de S/. 9,031.50 por concepto de gastos de la garantía de fiel cumplimiento, pues, tal y como está previsto legalmente, AATE no debió permitir que la Garantía venciera sin ejecutarla.

OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si procede ordenar el pago de costas y costos del proceso arbitral y, de ser el caso, determinar quien debe ser quien los asuma.

53. Debido a que ambas partes han tenido que seguir el presente

proceso arbitral para lograr la resolución de sus controversias y atendiendo a la conducta de éstas en el arbitraje, el Árbitro Único considera adecuado pronunciarse por la exoneración del pago de costas y costos del proceso arbitral, por lo que cada parte, debe cubrir sus propios gastos arbitrales, incluidos aquí todos los conceptos señalados en el artículo 52 de la Ley General de Arbitraje.

V. DECISIÓN

El Tribunal Arbitral resuelve: PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA en parte la pretensión principal formulada por PROME, en el extremo referido a que la AATE le pague la suma de S/. 15,659.00, por facturas pendientes de pago. SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE en parte la pretensión principal formulada por PROME, en el extremo referido a que la AATE le pague los Gastos de Laboratorio SENCICO, Ensayos con Testigos Diamantinos que suma S/. 2,400.00 y Examen de Esclerometría que costó S/. 2,294.98.

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TERCERO: DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión principal formulada por la AATE. CUARTO: DECLARAR INFUNDADA la segunda pretensión principal formulada por la AATE. QUINTO: DECLARAR INFUNDADA la tercera pretensión principal formulada por la AATE

Notifíquese a las partes el presente Laudo, haciéndoles saber que tiene carácter vinculante y ejecutivo, y que es eficaz desde el día de su notificación. Firma el presente Laudo, el Tribunal Arbitral, ante el Secretario Arbitral, en el lugar y fecha señalados al principio. CÉSAR AUGUSTO BENAVENTE LEIGH Árbitro Único Ante mí: ERIC ANTONIO SOTELO GAMARRA Secretario Arbitral

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LAUDO ARBITRAL - osce.gob.pe DE DEREC… · gastos, con costas y costos. Los fundamentos de la demanda son los siguientes: 3. ... 318-9, cuando los testigos dan valores erráticos,