Itinerari della giurisprudenza

Le azioni revocatorie nel fallimento a cura di Paolo Bosticco

L'autore propone un itinerario dei principali orientamenti della giurisprudenLa in tema azioni revocatorie pro­mosse nell'ambito di procedure concorsuali, con una particolare attenzione alle modifiche apportate dalla ri­forma e ai principi ereditati dalla normativa originaria, nonché alle principali problematiche esaminate dai Giudici in relaLione a questioni specifiche.

Premessa storica

Funzione della revocatoria,

presupposti comuni e suoi effetti

Un itinerario il\ matena fallimentare non può non tener conto dell'impatto della riforma con­corsuale, che si è ispirata a principi che talora non coincidono affatto con quelli del legislatore del '42; a maggior ragione ciò vale per le azioni rcvocatorie, laddove già con il D.L. 35/?005 so­no state introdotte nuove disposizioni che hanno fortemente innovato l'istituto che. non a tor­to. si ritiene sra uscito "depotenziato" dalla riforma, sì da divenire quasi resrduale. Proprio sulla base di tale mutamento radicale, la giurisprudenza ha sempre respinto il tentativo di applicare le nuove norme alle procedure awiatc prima dell'intervento riformatore: come pre­cisa Cass., sez. l, 8 giugno 2012, n. 9375, in Cassazione.net. non è solo la disciplina transito ria (che comunque espressamente esclude l'applicazione alle procedure pendenti - cfr. Cass., sez. l. 16 settembre 2011, n. 18965, in Mass.Giur.it.; Cass .. sez. l, 7 mar7o 2008, n. 6192, in Foro /t., 2009, l, 395) ad escludere l'applicabilità retroattiva, ma proprio la radicale "novità" del­la disciplina nformata (Cass., seL. l, 7 ottobre 2010, n. 20834, rn Foro /t., 2010, l, 3315). che comporterebbe una indebita frustrazione dei diritti dei creditori al soddisfo concorsuale sorti nella vigenza della disciplina v1gente al momento dell'apertura del concorso (e per tale ragione la differenza di trattamento viene ritenuta del tutto legittima da Cass., sez. l, 5 marzo 2008, n. 5962, in Giust.Civ., 2008, l, 2148). Di fatto, comunque, l'evoluzione giurisprudenziale dimostra che anche alle "nuove" revocato rie possono essere applicati tuttora molti dei principi elaborati in relazione a fattispecie discipli­nate dalla normativa previgente.

Anche dopo la riforma, la revocatoria è un'azione concorsuale - e come tale soggetta alla com­petenza funziom'lle del foro fallimentare e>< art. 24 l.fall. (Cass., sez. l. 1 aprile 2011, n. 7579, in questa Rivista. 2012, 125, che precisa, peraltro, che la competenza riguarda il foro, non anche la sezione specializzata all'interno dello stesso Tribunale)- volta a garantire la par condicio cre­ditorum e quindi non ha effetto invalidante degli atti. r quali sono solo mefficaci rispetto alla massa dci creditori, fondando un diritto esecutiVO sul bene oggetto dell'atto revocato (Cass., sez. un., 23 aprile 2009, n. 9660, in Giur.Jt.. 2010, 79; Trib. Napoli. 2 settembre 2009, in que­sta Rivista, 7010. 1201), tant'è che- se non si possa recuperare all'attivo un bene trasferito con atto inefficace- la domanda di revocatoria contiene in sé quella di condanna per l'equiva­lente (Cass .. sez. l, 17 giugno 2009, n. 14098, in Foro /t. Mass., 2009, 938). L'azione sanLiona la VIOlazione della par condicio. ma la procedura non è tenuta a provare un danno specifrco, essendo presunto l' eventus damni (Cass., sez l, 8 marzo 201 O, n. 5505, in questa Rivista, 201 O, 930); si è. peraltro. escluso l'inte1esse della curatela a far dichiarare l'inef­ficacia dell 'rpoteca se il creditore non abbia invocato la prelazione (Cass., sez. l. 27 febbraio 2009, n. 4831 , in Foro /t. Mass. 2009, 289). L'azione rcvocatoria ha natura costitutiva e qurndi vengono riconosciuti al fallimento gli Inte­ressi solo dalla domanda giudiziale (Cass, sez. l, 15 dicembre 2011. n. 27084, in questa Rivi­sta, 2012, 1001 ), con esclusione della rrvalutazione (salvo che il fallimento dimostrr rl maggior danno: Trib. Padova, 11 maggio 2012. in sito Plurisonline.1r. Cass., sez. un., 18 marzo 201 O, n. 6538, in Giur. Comm., 2011, Il, 561 ); quando, peraltro, l'azione abbia ad oggetto l'inefficacia di un atto traslativo di un diritto non più apprensibile al fallimento, si ritiene che l'onere restituto­rio possa essere gravato di rivalutazione monetaria per risarcire 11 deprezzamento (Cass .. sez. l, 16 giugno 2011, n. 13244, in questa Rivista, 2012, 353), anche con <Jpplicazione dell'indice lstat (Trib. Milano. 7 febbraio 2012, in questa Rivista, 201 ?, 624). Nonostante la natura costitutiva. che in genere induceva ad escludere l'esecutorietà della sen­tenza di prime cure (principio esteso alla revocatoria, tra le altre, da Trib. Cuneo, 3 febbra1o

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Segue: i limiti generali alla ammissibilità

dell'azione revocatoria fallimentare

2011. 1n questa Rivista, 201 1, 462). per la revocatoria si ritiene esecutiva anche la condanna re­stitutoria emessa 1n pnmo grado (Cass .• sez. l, 29 luglio 2011, n. 16737, in Corr.Giur .. 2012, 60; App. Milano, 12 maggio 2011, in sito llcaso.it). Poiché il diritto nveniente dalla revocatoria sorge per effello del fallimento, l'accipiens revocato non può chiedere di compensare l'obbligo restitutorio con un proprio credito concorsuale (Cass., sez. l, 19 novembre 2008. n. 27518, in questa Rivista. 2009. 1167). Pur se qualche sentenza sostiene che la lesione della par condicio comporti l'illiceità del nego­zio revocando in quanto stipulato in frode (App. Torino, 21 dicembre 2011, rn questa Rivista, 2012. 476). sr tAnde generalmente a ritenere che l'atto r~vocato sia in origine lecrto (Cass., sez. l. 10 giugno 2011, n. 12736, in questa Rivista. 2012, 1173); n~ costituirebbe conferma la facoltà concessa dall'art. 70 l tali. alla parte in bonis che ha subito la revocatoria di insinuare il propno credito al passivo del fallimento per partecipare con gli altri creditori alle npartizioni.

Proprio in funzione delle f inali tà e degli effetti dell'istituto revocatorio, la giurisprudenza ha indi­viduato anche i limiti all'esperibilit à dell'azione. In particolare. di recente è stata negata l'am­mrssrbilrtà dell'azione a carico di altra procedura concorsuale se con essa si pretenda di "esc cutare" un bene ai danni del fallimento (Cass .• se7. l, 12 maggio 2011. n. 10486. rn questa Rivi­sta. 2011, 1477). Tale limitazione, peraltro. non rigu1:1rda le azioni volte a revocare atti compiuti nel corso della procedura e non vale ad impedire che venga proseguita (per riassunzrone) nei confronti del fal­limento l'azrone revocatoria già awiata prima della procedura; in tal caso. poi. permane la com­petenza a norma dell'art. 24 l.fall. del foro del fallimento attore, salvo che le statuizioni restrtu­torie devono essere fatte valere nel fallimento dell' accipiens nella forma dell'insinuazione al passivo (Cass., sez. VI. 8 m arzo 2012, n. 3672, in questo Rivista, 2013, 122). l noltr~. l'azione revocatoria ordinana non è preclusa se il soggetto fallito sia solo il terzo beneficiario dell'atto di cui si chiede l'inettrcacra (Cass., sez. 1., 2 dicembre 2011, n. 25850, in questa Rivista. 2012. 1253). Da segnalare anche l'esistenza di ulteriori limiti alla proposizione dell 'azione revocatoria con­nessi con la natura privilegiata del debito pagato dal fallito; in tal caso, peraltro, non si è in pre­senza di una limitazione assoluta ché, al contrario, l' evenrus damni rnsito ex /ege nella revoca­toria e correlato alla sua funzrone distributiva e non indennitaria (l rrb. Piacerua, 31 marzo 2011. medrta); non è di per sé esclusa. qumd1, l'esperibilità dell'azione per i cred1t1 privilegiati (Cass .. sez. l. 16 settembre 2011, n. 18965, in sito Plurisonline.il) e neppure se si tratti del sod­disfo in exocutivis di un credito ipotecario (Trib. Napoli. 1 o marzo 2012, in sito llcaso.it); a fronte della corrente secondo la quale. qurndi, la revocabilità ò esclusa solo se l'accipiens deduca e dimostrr che la procedura non ha interesse alla revocatoria, in quanto il creditO del soggetto revocando ammesso al passivo al privilegio verrebbe por interamente soddisfatto in sede d1 n­parto (Trib. Roma. 22 marzo 2006, in questa Rivista. 2006, 851; Trib. M ilano, 15 novembre 2005, ivi, 2006, 973), fa fronte la corrente ancor più rigida espressa da Tnb. Monza, 5 gennaio 2011. 1n questa Rivista, 2011, 1368 e Cass. sez. l, 17 dicembre 201 O, n. 25571. rn questa Rivi­sta, 2011, 877. secondo la quale la valutazione sull'interesse della procedura non può essere attuata in sede di rovocatoria. laddove la possibilità di soddisfo del creditore privilegiato deve essere valutata in sede di riparto, tenuto conto anche del possibile soprawenire dr creditor i tar­divi. Ad una preclusione processuale, invece, deve essere ricondotta la saruione di inammissibilità cui è pervenuta Cass., sez. un., 141uglio 2010, n. 16508, in questa H1v1sta, 2010, 1380 por la revocatoria che riguardi un atto i cui ettett1 compensativi siano coperti dal giudrcato endo-con­corsuale. in quanto dedotti in una domanda di ammission~ 1:11 passivo cui il curatore non si sia opposto. Quanto alla natura dci crediti revocandi, la giurisprudenza sembra invece ormai orientata a ne­gare rrlevanza alla qualifica di legal-monopolrst!l (l'orien tamento contrario. rappresentato da Cass .. 11 novembre 1998, n. 11350, in Giur.lt .. 1999. 87 è stato sovvertito da Cass., 23 gen­naio 2004, n. 1232, in Giur.Comm., 2004, Il, 501, cui si uniformano le recenti App. Milano ­Se7. IV civ., 30 maggio 2012. n. 1928, inAdrta; App. Palermo, 3 febbraio 2009, in sito Plurisonli­ne.it. Trib. Busto Arsizio, 6 febbraio 2012, n. 93. inedita; Trib. Bari, 21 ottobre 2010. in questa Rivista, 2011, 248). che comunque non viene riconosciuta se non in for La di espressa disposi­lione, tant'è che è stata esclusa 1n rAiazione all'eccepita esenzione da revocatoria invocata dal titolare dr una farmacia (Cass., sez. l. 9 luglio 2008, n. 18833, in questa Rivista, 2009, 365). Per opposte ragronr, viene invece esclusa a norma dell'art. 89 D.P.R. 60271973 l'az1one revo­catoria dci pagamenti di imposte scadute, in relazione alle finalità pubblicisticho dell'attività dell'Amministrazione Finanziaria (Cass., sez. l, 5 marzo 2012, n. 3398, in sito 1/caso.it), esen­zione che, tuttavia, non si estende al concessionario che incassi importi che contengono una componente tributarra (Trib. Busto Arsizio, 6 febbraio 7012, inedita). Alle cause legali di esenzione da r~vocatoria può essere rrcondotta rndrr~ttamente la previsione dell'art. 13 del Reg. UE n. 1346/ 2000 sulle procedure di insolvenza, rn forza della quale, so il

Le tipologie di revocatoria previste

nel fallimento: la revocatoria ordinaria

Revocabilità di atti a titolo gratuito e dei pagamenti

di debiti non scaduti

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contralto tra l'accipiens ed il talilto sia assoggettato a legge di altro Paese comunitario- diverso da quello in cui è stata aperta la procedura concorsuale -, la revocatoria non è ammessa se in quell'ordinamento l'atto non sarebbe impugnabile (l n b. Roma, 2 febbraio 2011 , in sito llca­so.itl; in passato si era escluso che l'esenzione valesse per i pagamenti in quanto atti solutori che prescindono dal contratto di cui il curatore non è parte (Trib. Busto Arsizio, 77 grugno 2008. 1n questa Rivista, 2009, 476); più di recente, perl'lltro, prevale la corrente che estende l'e­senzione agli atti esecutivi di contratto disciplinato dalla legge estera (Trib. Roma, 7 marzo 2012, in sito 1/fa//imentarista.it); la prova della pattuizionc sulla legge applicabile e del fallo che nell'ordinamento richiamato non sia possrbile contestare gli atti rcvocandi spetta al convenuto, ma d1 recente si è esteso l'ambito applicativo dell'art. 13 Reg. UE, ritenendo che non sia suffi­ciente ad escludere l'esenz1one il rilievo che la legge estera preveda in astratto azioni per im­pugnare l'atto del fallito. occorrendo viceversa che la domanda possa essere in concreto accol­tl'l dal giudice in applicazione delle norme straniere (Trib. Busto Arsizio, 1 O luglio 2012. 1n SitO 11-fa//imentansta.it).

Nella sezione Ili dedicatA l'llle revocatorie convivono più tipologie d1 a7ione, alcune delle quali non sono tipicamente fallimentan. Solo alle revooatorie che trovano titolo nella procedura concorsuale si attaglia la statuizione di Cass . sez l, 27 aprile 2011, n. 9386, in questa R1v1sta. 2012, 233 che esclude la proseguibilità delle azion1 una volta chruso 11 fallimento. L'art. 66 l.fall. disciplina il trasfenmento al curatore dell'azione di revocatoria ordinaria, che può essere eserci tata anche da un creditore verso li debitore in bonis; anzi, l'azione awiata dal creditore primA del fallimento può essere proseguita dal curatore, il quale subentra nella mede sima posizione processuale del creditore istante (Cass., sez. l, 28 maggio 2009, n. 12513, in Foro /t. Mass., 2009. 719); è d1scusso se l'aLione del creditore possa o meno prosegu~re (Cass., seL. un., 17 dicembre 2008. n. 29421 . 1n questa Rivista, 2009, 540 propende per l'im­procedibilità, laddove in passato Cass., sez. 111. 19 magg1o 7006, n. 11763, in Foro lt.Mass., 2006, 1246 nteneva compatibili le due legittim<~zioni); pare certo che, se 11 curatore non rnler­venga o non awii separata azrone, il creditore possa proseguire l'iniziativa pendente (Cass., sez. un., 17 dicembre 2008, n. 29420. in questa Rivista, 2009, 537). Se il curatore promuove l'azione, essa rientra nella competenza fallimentare (Trib. l reviso, 2 luglio 2007, Corr.Giur., 2008, 849). L'accoglimento dell'azione postula l'assolvimento degli stessi oneri probatori che incombo­no al creditore privato (Cass., sez. Il. 31 ottobre /008, n. 26331 , in questa Rivista, 2009, 619); pertanto, oltre a dimostrare l'esistenza di crediti ammessr al passivo nei confronti del fallito. occorre dedurre la preesislenza delle mg1oni ereditarie rispetto all"atto pregrud171evole ed il mutamento qualitat1vo o quantitativo del patrimonio del debitore per effetto di tale atto (inteso non come insufficienza. ma come aggravAmento del rischio di non poter csecutare il credito: Cass., sez. l, 27 gennaio 2006, n. 1759, in Obbl.e contr., 2007, 27); sotto il profi lo soggettivo, è necessaria la dimostrazione della mala fede del benetrciano d1 atto a titolo one­roso; nel caso di atto a titolo grRtuito è sufficiente la consapevolezza in capo al debitore della valenza depauperativa dell'ano revocando (Cass., sez. l, 18 maggio 2005, n. 10430, in Giu­r.lt., 2005, 2291 ). Si è anche precisato che la revocatoria ordinari<~ proposta nei confronti del debitore che por fal­lisca non può essere riassunta a carico del fallimento in relazione alla sua funzione lato sensu esecutiv<1; può essere, invece. riassunta la causa di revocatoria ordinaria nella quale la doman­da sia rivolta verso un terzo (Cass., sez. 111. 19 aprile 2011, n. 8984, in questa Rivista, 2011, 1366). Alla revocatoria ordinana va ncondotta la domanda che la curatela svolge nei confronti del terzo sub-acquirente del soggetto al quale il fallimento contesti la revocabilità di un atto ai sensi del­l'art. 67 l.fall., contestazrone che non può estendersi al terzo (Cass., sez. 111, 6 agosto 2010, n. 18370, rn questa Rivista, 201 O, 1140; T rib. Monza. 25 gennaio 2011. 1n s1to 1/caso.it); in tal ca­so. la mala fede del terzo consiste nella consapevolezza della revocabilità dell'atto tra 11 fallito cd il soggetto che ha poi trasfento il diritto al terzo (Cass., sez. l, 23 dicembre 2009, n. 27230. in questa Rivista. 2010, 870).

Gli Artt. 64 e 65 l.fall., seppure senza utilizzare l'espressione normativa. diSCiplinano altre due tipolog1e d1 revocatoria caratterizzale, peraltro, da un diverso regime dei presupposti e probato­rio; in particolare. l'inefficacia degli atti gratuiti prevista dalla prima delle due norme citate viene dichiamta con sentenza di tipo ricognit1vo. a prescindere dAlla verifica dei requisiti ogget­t ivo e soggettivo previsti all'art. 67 l.fall . (Trib. Monza. 16 settembre 201 1, in s•to llcaso.1t che riprende un principio Qià espresso da Cass., sez. l, 1 aprile 2005, n. 6918. in questa niv1sta, 2006. 150). tant'è che, come precisa Cass., sez. l, 30 settembre 2011, n. 20067, in questa Ri­vista, 2012, 736, l'azione non è soggetta a prescr171one; la distinzione comporta che la doman­da proposta ai sensi dell'art. 64 l.tall. debba essere proposta in vrl'! autonoma, non potenùo es-

~--

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Le fatt•specie del primo comma deU'art; 67: al atti caratterizzati

da sproporzione

sere compresa nell 'a.:ione ex art. 67 l.tall. (Cass., sez. l, 7 marzo 2007, n. 526-1, 1n questa Rivi­sta, 2007, 968). La diversa disciplina non esclude che la revocatoria di cui all 'art. 64 l.fall. cost ituisca a.:ione falli­mentare a tutti gli effelli, di modo che l'metticacia può essere dedotta dal curatore, anche in via di eccezione, per paralizzare l'ammissione di un credito, nonostante sia stata respinta con prowedimento avente effetto di giudicato una domanda di nullità dell'atto gratuito promossa da un creditore (Cass., sez. l, 17 maggio 2012, n. 7774, in questa Rivista, 2012, 78!:>). La rcvocabilità a norma dell'r~rt. 64 l.tall. postula che l'atto sia gratuito, tr~nt'è che rrib. Brescia, 14 gennaio 2012, in s1t0 1/caso.it ne esclude l'applica.:ione se sia stato versato un prezzo irriso­rio, con la precisazione, peraltro, che la gratuità non 1mpllca che si accerti uno spirito di liberali­tà (Cass., sez. l, 12 marzo 2008, n. 6739, in Foro lt.. 2009, Il, 395), laddove la stessa va valuta­ta in relazione alla previsione di un corrispettivo; in tal senso, è 1 itenutr~ revocab1le. 1n quanto atto gratuito (Cass., sez. 111, 17 gennaio 2007, n. 966, in lmpr., 7007, 1394), la costituzione di beni in fondo patrimoniale, non essendo rilevantA che con essa si vogliano assolvere i doveri morali familiari (C<Jss., sez. l, 8 settembre 7004, n. 18065. in Giust.Civ., 2005, l, 991). La valutazione sulla gratuità assume profili peculiari con riguardo alla prestazione d1 garanzie: Cass., sez. l, 4 febbraio 2010, n . 2610, in questa Rivrsta, 2010, 994. nchiamando per una fatti­specie ante riforma il disposto delle norme riformate dal D.L. 35/2005, ribadisce l'applicabilità anche nel sistema revocatorio della presunzione di onerosità delle garanzie concesse per credi­t i contestualmente contratti (stesso principio era espresso ante riforma da Cass .. sez. l, 15 di­cembre 7006. n. 26933, in Foro /t., 2007, l, 1137); viceversa, è assoggettata alla disciplina del­l'art. 64 l.fall. la gamnzia per debiti prees1stent1, se non si dimostri il vantaggio economico tratto dal debitore per effello della prestaz1one della garanzia (Cass., sez. l, 21 maggio 2010, n . 12507, in questa Rtvrsta, 201 O, 1331 ); la situazione assume peculiare n l i evo nei rapporti intra­gruppo: Tnb. Genova. 27 maggio 2010, in Foro /t., 201 O, l, 2460 ritiene inefficace perché gra­tuita la garanzia se non vi sia un com:reto interesse della società del gruppo che la presta, inte­resso che può ravvisarsi Rnche nel tatto che questa funga da "cassa d1 gruppo". Si ritiene gratuito smo a prova contraria il pagamento del debito altrui effettuato dal fallito, se non s1a provato un interesse diretto specifico (Cass., sez. l, 28 luglio 2010, n. 17683, in que­sta Rivista, 2011 , 280 e Cass., sez. un., 18 marzo 201 O, n. 6538, in questa Rivista, /01 O. 545); di contro App. Napoli, 17 marzo 2008. in sito Plurisonline.it non ha ritenuto gratuito l'acquisto di un credito se finalizzato ad ecccpirlo in compensa.:ione ai fini di una operazione sul capitale. Quanto agli effetti della revocatoria, la stessa inf1c1a l'atto dispositivo, ma Trib. Milano, 31 mag­gio 2006, in questa Rivista, 2007, 65 va oltre. ritenendo che l'acquisto di un bene (nella fatti­specie una quota soc1etana) con danaro altrui costituisca donazione revocabile da parte del ter­zo fallito, d1 modo che, esperita l'azione ex art. 64 l. tali., il curatore può apprendere il bene ac­quistato con danaro del fa llito. Da :;e~ nalr~re la pronunzia del T rib. Nola, 18 ottobre 201 1, in sito 1/caso.it, che ha ritenuto tutelabile con Il sequestro giudiziario la pretesa restitutoria d1 un'azien­da trasferita con atto gratuito revocabile. Anche l'art. 65 l.tall. disciplina un'ipotesi di inefficacia collegata ad un moro accertamento rico­gnitivo che concerne. in questo caso, 11 pagamento anticipato del debitore rispetto alla sca­denza dell'obbligazione, sia essa convenzionale o legale (Cas:;., se7. l, 29 luglio 2009, n. 17552, in questa Rtvista. 201 O. 621). anche se in passato si è ritenuto che il curatore debba al­tresì dimostrare il pregiudizio recato alla massa (Tnb. Verbania. 13 agosto 1999, in questa Rivi­sta, 2000. 1047). Ancora in passato, si è raw1sato un pagamento anticipato inefficace nella restituzione ai soci -per la quale non era fissato un termine - di finanz1ament1 effettuati a favore della società (Trib. Napoli, 8 gennaio 2004, in Giur.Curnm., 2005, Il, 72).

La casistica più frequente di azione revocatoria riguarda comunque le ipotesi disciplinate dal­l'art. 67 l.fall.; il primo comma di quella norma sancisce anlitutto l'inefficacia degli atti " spro­porzionati" , in cui il beneficio conseguito dall'impresa féllhta sia intenore all'onere corrispettivo assunto; la riforma ha fissato la misura presuntiva della sproporzione (prima determinata dal Giudice con valuta.:ione di mento 1nsmdacabile in Cassazione: Cass., SA7. l, 18 novembre 201 O, n. 23356, in questa Rivista. 2011, 164), stabilendo che si ritengono revoca bili gli atti in cui 11 valore della prestazione del fallito superi di un quarto quella da questi ricevuta. La sproporzione deve essere peraltro valutata in relazione alle prestazioni dedotte nell'atto re­vocando, prescindendo da eventuali Situazioni prccsistenti (Trib. San, 16 febbraio 2011. in sito 1/caso.tl) ed operando la valutazione con riguardo al momento della stipula e non a quello di proposizione dell'azione (Cass., 10 ottobre 2003. n. 15142. in lmp., 2004, 321). Evidentemente, tra gli atti revocabili per sproporzione rientrano anche le rinun7ie a1 diritti. pur­ché abbiano un contenuto economico (in tal senso, Trib. Salerno, 9 mal7o 201 O, in questa Rivi­sta, :701 O. 839 esclude la revocabilità della rinuncia o del mancato esercizio del diritto di opzio­ne su quote, se non sia provata l'alienabilitil del dwtto) Come già detto, per estendere gli effetti della revocatoria fallimentare su atti spropomonati ad

Il ,... _ ...

b) i pagamenti "anomali"

c) la revocatoria delle garanzie

Itinerari della giurisprudenza

una successiva alienazione del diritto revocando ad un terzo. la curatela deve esercitare nei confronti di costui un'a7ione che presuppone l'accoglimento dell'azione fallimentare, ma che st configura a tutti gli effetti come una revocatoria ordinaria (Cass .• sez. l, 23 dicembre 2009, n. 27230, in questa Rivista, 2010, 870; Cass., sez. l. 10 dicembre 2008, n. 28988. ivi, 2009. 934).

La seconda tpotesi di revoca dettata dal primo comma dell'art. 67 l.fall. riguarda ti pagamento non effettuato con m ezzi normali; anche se la norma fa riferimento al pagamento dei debiti scaduti. a maggior ragione la revocabi lità sussiste per i pagamenti di debtti non scaduti (Trib. Mtlano, 7 febbraio 2012. in questa Rivista. 2012, 625) che non ricadano nella previsione del­l'art. 65 l.fall. In genere, si ritiene che si sottraggano alla disposizione in esame solo i pagamenti con mez7t comuni nella prasst commerciale, carne assegni (anche se post-datati: Coss., sez. VI, 1 1 feb braio /011, n. 3471, in Foro /t. Mass .. 2011 , 152). vaglia e bonifici e che stano viceversa revo­cabili come anormali tutte le fatttspecie finalizzate- anche mediante negozi collegati- all'estin­zione di passività pregresse (Cass., sez. l, 9 qiugno 201 1. n. 12644. in questa Rivista, 2012, 2331. come ad esempio l'accollo con liberazione dell'accollante da un propno debito per effetto del pagamento a beneficio del credit01 crediroris (Cass., sez. l, 4 maggio 2012, n. 6795, tn si to Plunsonline.it) e le delegazioni di pagamento con finalità solutorie (Cass .• sez. l, 15 luglio 2011, n. 15691. in questa Rivista. 2012, 621 ); non rientra, invece, tra i pagamenti anomali il versamento che il terzo esecutato per un debito verso il tallito esegua iussu judicis (App. Ro­ma, 4 aprile 2011 ). Una delle tipiche modalità di adempimento anomalo ò la datio in solutum, ovvero la conse­gna di beni in luogo del danaro (Cass .• sez. l, 14 febbraio 2011 , n. 3581, tn Foro /t. Mass., 201 1. 154, Cass., sez. l, 18 febbraio 2009, n 3905, in questa Rivista, 7009, 1238); la fattispe­cie si venftca anche se la modalità al ternativo di adempimento sia stata pattuita ab initio, quan­do essa non risponda ad un interesse delle rarti, bensì precostttuisca una via di elusione del principio del concorso (Trib. Milano. 7 febbraio 2012, in questa Rivista, /012, 625) Viene considerata mezzo anormale di pagamento anche la cessione di credito che avvenga per consentire il rientro da uno scaduto (Cass .• sez. l, 27 aprile 2011, n. 9388, in questa Rivi­sta, 2012, 233; Cass., sez. l, 29 luglio 2009. n. 17683. ivi, 201 O. 621 ); non è, invece, revoca bile a norma dell'art. 67 primo comma l.fall . la cessione che abbia funzione finanziaria. ovvero quando sia attuata per qarantire un nuovo credito contestualmente creato (Cass., sez. l, 10 giu­gno 2011 , n 12736, in questa Rivista, /012, 473), escludendosi qutndi la revocabiliti:t per ano­malia dei contratti banca1i basati su mandato all'incasso o anticipazione su crediti (Trib. Lecce, 6 luqho 2011, in questa Rivista, 2012, 236).

Anche la costituzione di goran71e viene considerata revocabile come "anomala" se in tal modo ti creditore acquisisca una prelozione senza una controprestazione, ovvero senza concedere credito. bensì garantendosi una preferen7a su debtti preeststenti (Cass .• sez. l. 7 gennaio 2004, n. 12, tn Dir.Fa/1., 2005, Il. 411). Per l'effeno, non saranno revocabili, ad esempio, l'ipoteca fondtaria costituita per debiti nuovi contestualmente creali, che si consolida a mente dell'art. 39 del T.U .B. (Cass . sez. VI, 11 feb­braio 2011, 1'\ 3468, in Foro lt .. 2011, l, 31 05), salvo che il curatore impugni anche l'atto che la costituisce (Cass .. soz. l, 6 novembre 2006, n. 23669. in questa Rivista, 2007, 651); viceversa, l'atto di mutuo che istituisce una garan7ia ipotecaria può essere revocato, mancando anche la sua causa tip1ca, laddove stipulato esclusivamente al fine di copnre debtti scaduti (App. Milano, 17 ottobre 2006, in Giur.lt.. 2007, 2246). Tra i principi ereditati dalla dtsciplina previgente vi è l'esclusione della revocabilità del pegno "rotativo". ovvero della garanzia che preveda la sostituzione periodica dei beni che ne formano oggetto. se l'atto originario che la costituisce sia compiuto al di fuori del periodo sospetto (Trib. Novara, 24 gennaio 2012, in sito 1/caso.it. in relazione alla normativa ante nforma, il principio è sancito da Cass., sez. l, 1 o febbraio 2008, n. 2456, in questa Rivista, 2008. 757). L'intervento pn) rilevante della Suprema Corte in materia è dato dal sowertimento della giuri­sprudenza prevalente tn tema di revocabilitò dell'ipoteca fiscale: sul presupposto che si tratti dt un tortium gonus d1 ipoteca, né giudiziale né volontaria e rilevato che la revocabilità è espressa mente prevista solo per le prime duo tipologie, Cass., sez. l. 1° mar7o 2012, n. 3232, in questa Rivtsta, 201 2. 644 e le sentenze gemelle Cass .. sez. l, 5 marlo 2012, nn. 3397, 3398 e 3399, tutto in stto Plunsonline.it e nuovamente Cass .• sez. l, 18 maggio 2012. n. 7911 . in Notanato, 2012, 443 hanno escluso l'apphcabiliti:t dell'art. 67 l.fall. all'ipoteca iscritta dall'Erario durante ti periodo sospetto. La Suprema Corte. in tal senso. ha superato la questione circa la natura di tpoteca legale (sostenuta da Trib. Udine, 30 settembre 2011. in questa Rivista. 2012, 357 per escluderne la revocabilità. ma negata anche dalla Cassazione e dalla giurisprudenza che ne arn­rnetteva la revoca: v. Trib. Milano, 2 tebbraio 2012, in questa Rivista, /012, 625; Trib. Rimini. 18 luglio 2011, m sito 1/caso.it, Tnb. Lodi, 79 aprile ?011. iv1) della prelazione fiscale.

Itinerari della giurisprudenza

n presupposto soggettivo

della revocatoria ai sensi dell'art. 07,

primo comma. l.fall. e l'onere della prova

la revocatoria degli atti previsti

dal secondo comma dell'art. 67 l.fall.:

a) i pagamenti

Pare corretto prec1sare che la revocatoria fallimentare postula semrre che l'atto sia stato com piuto con percezione dell'insolvenza del soggetto dipoi fallito salvo che, per le 1potesi previste dal prirno comma dell'art. 67 l.fall., tale conoscenza è presunta in ragione della peculiarità di at­ti che tpso iurc fondano una presunzione di scientia (e per tale considerazione Cass., sez. l, 18 aprile 2011, n. 8826, in Foro /t. Mass .. 2011 , 345 resp1nge la quest1one di costltuLionalità po­sta sulla leg1ttirnitò della presunztone). Pertanto, quando l' ac:cipicns sia beneficiario di un atto "anomalo" (in senso atecnico), per vincere la presunzione d1 scientia. questi deve provare l'in­scientta decoctionìs, ovvero di non aver saputo che 11 solvens era insolvente (Cass., sez. l. 10 febbraio 201 1, n. 3280, in Foro lt. Mass .. 2011, 148), non essendo a tal fine sufficiente dimo strare di aver confidato nella solvibilità della controparte, laddove dovranno essere positiva­mente provate citcostanze tali da far ritenere ad una persona di media diligenza che l'imprendi­tore SI trovasse in condizioni di normale solvibil ità (App. Taranto, 6 maggio 2011. in sito Pluri­sonline.it. Cass .. sez. l, 6 agosto 2009, n. 17998, in questa Rivista. 2010. 621). Va sottolineato, poi, che la deduzione dell' inscientia non può conststere nella negazione Circa l'oggettiva sussistenza d1 uno stato d1 insolvenza, che è presunta nel periodo sospetto per ef­fetto della dichiarazione di fallimento. laddove la stessa riguarda la percezione - e la prova ad opera dell'accipicns di normali condizioni d1 solvibilità df!l debitore (Cass .• Sez. l, 24 febbraio 2011, n. 4559, in Foro lt. Mass .. 2011, 178): per contro. si ritiene irrilevante che l' accipiens si sia o meno prefigurato l'esito concorsuale. essendo rilevante la perceLione dell 'insolvenza (Cass .. 13 dicembre 2006, n. 26697, in questa RivistB, 2007. 343), né a tal f1ne rileva una situa­zione di insolvenza ritenuta dal medesimo reversibile se il successivo fallimento dimostri l'erro­nettà della prognosi e tenuto conto che anche la situazione su cui si fondano le procedure con­corsuali minori è comunque lo stato di insolvema (Cass., 6 agosto 2010, n. 18437, in questa Rivista, 2011, 30; Cass .. 19 aprile 201 O, n. 9289, ivi, 201 O. 1463 e Cass .. 6 magg1o 201 O. n 11012. in sito Plurisonline.it'l.

l pagam enti nel semestre sono revocabih a prescmdere dalla modalità di adempimento in quanto atti solutori inefficaci indipendentemente dal negozio da cui traggono causa (Cas.s., sez. l, 14 febbraio 2011 , n. 3583, in questa Rivis ta, 201 1. 1004; Cùss . sez. l, 61uglto 2010. n. 15980, ivt, 2011. 244); in particolare, i pagamenti sono revocabih anche se ottenuti nell'ambito d1 procedure esecutive (Cass., sez. l, 1° aprile 2011, n. 7b79, in questa Rivista, 2012. 125), do­vendosi avere riguardo al momento del materiale incasso da parte del creditore nella somma real izzata in executivis (Cass., sez. l. 19 novembre 2008. n. 27518, in questa Rtvista, 2009, 1167): quando il pagamento venga, poi. effelluato con girata di un titolo, la revocatoria va a col­pire l'incasso anche se la dazione sia awenuta al di fuori del periodo sospetto (Cass., sez. l, 23 luglio 2007. n 1621 3, in questa Rivista, 2008. 21). Quanto ai pagamenti del t erzo, con la recente Cass .• sez. l, 24 ottobre 2012 n. 18194, in si­to Dinttoltalia.it la Suprema Corte ne ha sancito la revocabilità ogni qual volla la rimessa del terLo transiti sul conto corrente e ne riduca il saldo scoperto, laddove in passato si escludeva la revocabilità qualora l'accredito tosse solo formale in esecuzione dell'appalto d1 servizi con la banca, che in tale veste annota l'estinzione del debito per compensazione (Cass .. sez. l, 10 ot­tobre 2011 . n. 20753, in questa Rivista. 2012. 877); più in generale. la revocatoria del paga­mento del terw era ammessa solo se costui avesse pagato con danaro dell'imprenditore fallito (ipotesi integrata anche nel caso di pagamento con somme che il terzo avrebbe dovuto versa­re al fallito per adempiere ad un proprio debito, come precisa Trib. Milano, 15 gennaio 2008. m Banca. bOlsa, 2010, Il, 131) owero. dopo aver pagato ma pnma dell'apertura del concorso. avesse eserc1tato azione di rivalsa sul fallito (Cass., sez. l, 31 maggio 2012, n. 8783. m sito Plurisonline.it. Cass .• Se7. l, 24 febbraio 2011 , n. 4553. 1n Foro lt.Mass., 2011. 177); la revoca­bilità - e la dichiarazione di inefficacia -viene esclusa se. non risultando un debito del terzo fide­iussore del fallito. si possa presumere che quest1 paghi per un obbligo proprio di garanzia (Cas.s., sez. l, 6 maggio 2011, n. 10004, in questa Rivista, 2012, 232; Cass .. sez. l, 12 agosto 2009, n. 18234, ivi, 201 O, 622); per ragioni similarì, Trib. Milano 5 lugho 2011, in questa RiVIsta, 2012, 357 non ntiene fondata la revocatoria del pagamento del cessionario di azienda in caso di fallimento del cedente, poiché il terzo paga in forza di un proprio obbltgo. Non costituiscono. per pacifica giurisprudenza. pagamenti di terzo m senso proprio i bonifici che affluiscono sul conto dell'Impresa fallita, di cui Cass., sez. l, 9 settembre 2011 n. 18555, in sito Cassazione.not ribadisce da ultimo la revocabilità (con f. Trib. Messina, 31 marzo 2011, in questa Rivista. 2011 , 751: Cass., sez. l, 28 febbraio 2007, n. 4762, in Dtr.Fa/1., 2008, Il, 227). così come sono revocahtli i pagamenti che affluiscono sul conto per disposizione dei client1 con l'utilizzo di carte di credito (Cass .. se7. l, 2 luglio 201 O, n. 15/81, in questa Rivista. 2011. 244). Nel caso di cessione del credito, il momento rilevante <li fint della revocatoria non è l'incasso a carico del debitore ceduto, ma quello in cui si verifica il trasferimento del credito (Cass., sez. l. 3 febbraio 2010. n. 2517, in Foro Pad., 2010, l, 1), salvo che si tratti di mera cessione in garan­zia, nel qual caso, la cessione perde la propria natura solutoria (Cass., sez. l. 3 febbraio :?010, n. 2517, citata)

b) revocatoria delle garanzie "contestuali"

cl la revocatoria degli atti negoziati

Esenzioni da revocatoria previste

dal terzo comma delfart. 67 uan.

Itinerari della giurisprudenza

Se le garanzie prestate per debiti preesistenti si connotano di anomalia e quindi ne viene previ­sta la revocabilità ai sensi del primo comma dell'art. 67 l.fall.. al capoverso della nonna viene disciplinata la revoca delle garanzie che. in quanto prestate al momento di concedere credito, rientrano nella normalità. Da segnalare la disciplina del pegno irregolare: poiché con esso viene trasferita al creditore la titolarità del bene con t'obbligo di restilu7ione per equivalente. la revocatoria può colpire solo la costituzione del pegno (Cass., sez. l, 28 maggio 2008, n. 14067. in questa Rivista. 2008, 1469) e non la sua mera escussione attuala realizzando il pegno (Cass., sez. l, 1 O novembre 2008, n. 26898, in Giust.Ov., 2009, l. 953; Cass., sez. t. 20 aprile 2006, n. 9306, in Banca, bor­sa, 2008, Il, 469), anche se l'incameramento awiene in forma convenzronale (Cass., sez. t. 28 maggio 2008. n. 13998. in questa Rivista. 2008, 1256); l'incasso del controvalore del pegno, vi­ceversa, dà luogo ad un incasso revocabile se il pegno sra regolare. allorché il creditore realiZ7a il bene costituito rn pegno ed utitina il ricavato per soddisfare il credito (Cass., sez. l, 12 set­tembre 2011, n. 18597. in questa Rivista, 2012, 736)

Sono revocabili a norma del capoverso dell'art. 67 l.fall. glr atti a titolo oneroso e quindi an­che i contratti ed in genere tutti gli att1 che inc1dono sul patrimonio del fallito e sono idonei a re­care pregiudi.6o alla massa dei creditori (Cass., sez. l. 9 dicembre 2004. n. 2301 6. in Foro ft.Rep .. 2004, v. Fullirnento, n. 402). L'unica eccezione espressamente prevista concerne t'e sanzione da revocatoria per i contratti (e per i preliminari) dr vendita di immobili abitat1v1 con­clusi al QIUSto preZ7o per finalità abitatrve; alla originuria previsione. il D.L. 83/2012 ha aggiunto la non revocabilità dei contratti riferitr ad immobili non abitativi destinati a fungere da sede pnn­cipale dell'impresa dell'acquirente. Considerata l'espressione generica della norma, Trib. Catanra, 9 gennaio 2012, in Vita Not., 2012, 278 ha ritenuto assoggettabile a revocatoria anche la sciss1one societaria. Nel caso di revocatori<J di contmtto definitivo preceduto da un preliminare, Cass., sez. l. 21 ot­tobre 2011, n. 21927, in questa Rivista, 2012. 877, ha confermato che l'accertamento der pre­su~posti di revocabilrtfl debba riguardare l'atto definitivo che opera il trasferimento del diritto (nello stesso senso, già in passato concludeva Cass., sez. l. 29 gennaio 2008. n. 2005. in que­sta Rivista. 2008, 465). La transazione, invece, è ritenuta revocubile solo a norma del primo comma dell'art. 67, ovvero se sussista a monte una sproporzione ing1ustificata tra le recrproche concessioni (Trib. Udine, 17 febbraio 7012, in questa Rivista, 2012. 880, ma così grà Cass., sez. Ili, 27 giugno 2001, n. 8tl08. in Foro ft. Rep., 2001, v. Fallimento. n. 420) La natura della revocatoria esclude che l'azione riguardi il diritto sul bene e per l'effetto si è ne­gata l'esistonta della competenza delle se710ni agrane (Cass., sez. l, 12 luglio 2011, n. 15246, in questa Rivista, 2012. 621), sussistendo la vis actractiva del foro fallimentare anche per le azioni di simulazione dei contratti agrari (Cass., sez. l, 13 ottobre 2011, n. 21196, in questa Ri­vtsta, 2017. 877).

La riforma ha introdotto una serie di limiti all'esperibilità della revocatoria che si nsolvono rn ve­re e proprie esenzioni oggettive dalla revocatoria. che operano anche nelle ipotesi in cui la controparte in bonis del fallito sia pienamente cosciente della sua insolvenza, sempre che l' ac­cipiens deduca e dimostri l'applicabilità dell'esenzione (Trib. Torino. 4 maggio 2010, in Giur.lt .. 201 1, 123). Al fine dr consentire all'impresa di superare situationi di difficoltà sen7a subire l'ostacolo della diffidenza delle controparti negoziali timorose di eventuali revocatorie, la nforma ha dettato una esenzione da revocatoria per gli attr che si inseriscano in un piano attestato di nsanamen­to; peraltro, al fine di evitare abusi, l'esenzione postula che l'idoneità del piano a far consegurre rl riequilibrio (Trib. Verona, 27 luglio 2011, in sito ffcaso.it) venga attestata da un esperto in pos­sesso dei reqursiti previsti dall'art. 28 l.fall. e sia altresì iscrrtto all'albo dei revisori. anche se pa­re 1ndrscusso - ed oggi anche normativamente previsto - che si tratti di incanco di tipo privati­stico. con nomina deputata all'impresa (Trib. Ravenna, 13 settembre 201 1, in s1to ffcaso.tt; Trib. Mantova, sez. IV, 31 marzo 2009. in Dir Fa/1., 2010, Il, 126; frib. Bologna, 1!> aprile 2009 e rrib. Milano. 10 marzo 2009, in Dir.Faff., 2010, Il, 178; contra in passato Trib. Bari, 14 agosto 2008, in questa Rivista, 2009, 467. ma la questione è stata superatA con la modifica apportata dal D.L. n. 8:V2012, che non pare neppure consentire la soluzrone "mediana " adottata da Tnb. Treviso, 20 aprile 2009. in Diriaff., 2010. Il, 128 che ipotizzava la legittimità di un ncorso volon­tario per la nomina tribunali7ia). L'csen7ronc da revocatoria per i pagamenti eseguiti nelle procedure minori costrtuisce il contraltare dell'applicazrone del principio della consecuzione delle procedure- invocato per am­pliare l'ambito temporale deQh atti revocabili -. cui si ricollega il tentativo di teoriaare la prede­ducibilità o comunque la non rcvocAbilità delle attribuzioni patrimoniali realizzate nel corso di una procedura rn1nore. Del resto, con notazione pratica ma di buon senso, sr osserva che il " periodo sospetto" non può avere una doppia decorrcnta, dal fallimento e dell'ammissrone al

Itinerari della giurisprudenza

Il presupposto soggettivo della

scientia decoctionis e l'onere della prova

concordato che lo preceda. L'esenzione da revocatoria è oggi espressamente sancita alla lelt. e) del terzo comma dell'art. 67 l.fall. L'esenzione, peraltro, riguarda gli atti compiuti "legalmen­te"; App. Torino, 21 febbraio 2012. 1n questa Rivista, 2012, 743 in tal senso. ha ritenuto revo­cabili gh alti compiuti in forza di un decreto di omologa non definitivo e poi revocato e Cass., sez. l, 14 febbraio 2011, n. 3581 , in Foro /t. Mass., 2011, 154- sul presupposto che la prose­cuzione dell'attività non sia il f ine del concordato - ha sancito la revocabilità degli atti compiuti nell'ambito di una concordato poi nsolto per inadempimento. Ad una violazione di legge (preci samente dell'art. 2467 c.c.). va ricondotta anche la statuizione di Trib. Firenze. 26 aprile 2010, in sito 1/caso.il, che ntiene revocabile il pagamento effettuato Hl socio creditore. Con riguardo ad una fattispecie ante nforma. Cass., sez. l. 17 gennaro 2008, n. 893, in Foro /t. Mass., 2008. 48 ha sancito che la revocatoria di un'ipoteca concessa prima del concordato preventivo con sente la npetizione di quanto pagato nel corso della procedura minore che sia evoluta in falli­mento, anche se il pagamento era stato effetluato con l'autoriZ7azione del Grudice delegato. La lett. b) del terzo comma dell'art. 67 l.fall. prevede una limitazione alla revocabilità delle ri­messe su conto bancario, escludendola se le rimesse non abbiamo comportato un rientro consistente e duraturo; sotto il primo profilo, si ritiene che il termine di paragone sia l'esposi­zione complessiva del debitore (Trib. Udine, 24 febbraio 2011. m questa Rivrsta, 2011, 633) ov­vero. secondo altra tesi. se le rimesse siano rilevantr nspetto al nentro (Trib Milano. 27 marzo 2008, in questa RIVista, 200!::!, 1213 che ritiene revocabili nmesse superiori al 10% del rientro complessivo); per quel che concerne il secondo requisito, esso dovrebbe consrstere nella sta­bilità temporale del rientro, anche in rapporto alla mov1mentazrone del conto (Trib. Milano. 21 luglio 7009, in Dir.Fa/1., 2010, Il, 360), ma si è precisato che il nentro viene ritenuto durevole anche se il saldo debitore del conto venga poi nuovamente incrementato per l'appostazione di sofferenze verso la stessa banca in funzione di altri finanziament i (Trib. Udine, 24 febbrFt io 2011, in questa Rivista. 2011, 688). Precisano, peraltro, Trib. Udine, 16 aprile 2012, in questa Rivis ta. 2012, 880 e Trib. MrlllnO, 21 luglio 2009, in Dir.Fa/1., 201 O. Il, 360 che in tal modo non viene derogato il limite generale di re­vocabilità connesso con l"indivrduazione della natura solutoria dei movimenti bancari; come 1n

passato, saranno revocabili solo le rimesse che affluascano su conto passivo non affidato o su conto scoperto oltre il limite del fido (principro ribadito da ultimo da Cass , sez. l, 15 luglio 201 O, n. 16608, in questa Rtvisla, 2011, 244) e SI deve ritenere sia onere della banca di dedur­re e provare che la rimessa non ha natura solutoria per l'esistenza del fido (Cass .• sez. l. 9 no­vembre 2007. n. 23393. in Foro /t., 2008. l, 1946). In senso opposto si erano espresse T rib. Bologna, 4 agosto 2011 , Trib. Udine, 24 febbraio 2011. IO questa Rivista, 2011' 633 e rrib. Mi­lano, 25 maggio 2009, in Oir.Banc., 2009, l, 447. che ritenevano rilevante solo rl dato oggettivo del rientro della banca. Da segnalare l'isolata Trib. Brescia. 29 aprile 2008, in questa Rivista, 2009, 101, che ritiene inapplicabile l'esenzione prevista dalla norma se la banca incass1 le som­me dopo la revoca dei fidi. La lett. dl dell'art. 67 prevede l'esenzione da revocatoria dei pagamenti effettuati ai fornitori nei termini d' uso; La ratio della norma viene individuata da Trib. Milano. 3 maggio 201 2, in si­to 1/caso.it nella volontà del legislatore di consentire all'imprenditore di gestire con serenità i normali rapporti che consentono l'attività. Perché un pagamento possa ntenersi effettuato ne1 termini d'uso. peraltro, occorre che esso sia effettuato con modalità normFtli (Trib. Milano, 16 gennaio 201 2, in Banca, borsa, 2012. Il, 831 nega rientrino in questa tipologia i pagamenti per girata di assegni di clienti della fallita) e con le tempistiche consuete nel rapporto con il fornitore (Trib. Torino, 23 apnle 2009, in questa Rivista, 201 O, 368) o nell'ambito di rapporti similarr (Trib. Milano, 18 lugl1o 2011, rnedita); in tal senso, si ritiene che i pagamenti eseguiti in mora nspetto alle scadenze pattuite in origine sia­no tuttora revoca bili (Trib. Milano, 16 gennaio 2012, in Banca, borsa, 2012. Il, 831; Trib Monza. /4 aprile 7012, in questa Rivista, 2012, 1 004), così come quelli ottenuti per mezzo di azioni monitorie (App. Torino. 21 febbraio 2012. tvi, 2012. 743); discutibile in tal senso la tesi di Tnb. Marsala, 24 giugno 2011 , in sito 1/caso.it. che ritiene possa anche rientrare nell'esenzione un pagamento incluso in un piano di rientro se esso rientri nella prassi del settore di attività; tale prospettiva è seguita anche da Trib. Torino, 4 magg1o 201 O. in Giur.lt .. 201 1, 123, che reputa Ir­rilevante il mutamento di condizioni di pagamento se anch'esso rientri nelle prassi comune del settore

La giurisprudenza, sia di legittimità (Cas.s., sez. l, 4 marzo 2010, n. 5256. in questa Rivista, 2010, 1211) che di merito (App. Roma. 11 luglio 2011; Trib. Perugia. 15 marzo /011 entrambe in srto Purisonline.iò insiste nel sottolineare che la revocatona prevista dal secondo comma dell'art. 67 l.fall. postula la 11rova della conoscenza dell'rnsolvenza in capo all'accipiens e non della sua mera conoscibilità. Peraltro è pressoché pacifico che la prova della conoscenza del­l' insolvenza possa essere fornrta per presunzioni in forza di valutazione di merito incensurabile in Cassazione (Cass., sez. l, 18 aprile 2011, n. 8827, in questFt Rivista, 2012, 125); la prova della conoscenza dell'insolvenza non è rifcribrle ad una conoscenza effettiva, né va nferita alla

Fattispecie particolari

Itinerari della giurisprudenza

mera conoscrbrlità da parte di un contraente astratto. ma consiste nella valutazione della proba­bilità della scientia in relazione alle condiLioni in cui l'accipiens si è trovato concretamente ad operare (Cass., sez. l, 3 maggio 2012, n. 6686, rn Società, 2012, 709). A tal fine. contorman­dosr all'rnsegnamento ante riforma, la giurisprudenza precisa che, trattandosi di provare uno stato psicologico. la prova può essere raggiunta per presunzioni. che anzr costituiscono in tali casi la fonte primaria di prova (Cass .• 24 aprile 2007, n. 9903. in questa Rivista. 2007. 879). do­vendosi valutare l'esistenza di indici dell' insolven7a percepiti dall'accipiens tali da indurre ragio­nevolmente un soggetto di ordinaria diligenza a ritenere insolvente il debitore (Cass., sez. l, 26 gennaio 201 1. n. 1834. in Foro /t. Mass .. 2011, 95; Trib. Milano. 26 settembre 2011 e Trib. Bologna, 9 marzo 2011, in sito Plurisonlme.it. Cas:s., seL. l. 19 ottobre 2007, n. 22008. rn Dir.­Fa/1., 2009, Il, 168). In tal senso. se non è ammessa un'accezione sanlionatoria della scientia. volta a rawrsare il presupposto soggettivo quando l'ignoranza sra colpevole (Cass., sez. l, 23 settembre 2009, n. 20482. rn questa Rivista, 2010, 739). per altro verso. a fronte dr mdrcr che fanno presumere la conoscenza. a nulla vale che il convenuto in revocatoria opponga una si­tuazione di rgnoranza non plausibile (Cass .. 7 febbraio 2001, n. 1719, in Giust.Civ., 2001, l, 2977), né la percezione dello insolvenLa può essere di per sé esclusa dal rilievo che il creditore abbia proseguito il rapporto con l'impresa insolvente (Cass., sez. l, 22 gennaio 2009. n. 1617. in questa Rivista, 2009, 1 000). Sempre nell'ambito di un corretto utilizzo dello strumento presuntrvo sr ntrene che taluni indici possano essere più efficacemente percepiti da soggetti "professionali". i quali croè svolgono attività precrpua nel settore finanziario (Cass., 4 febbraio 2008, n. 2557, in questa Riv1sta. 2008, 606; Cass., 28 febbraio 2007, n. 4762. in Dir.Fa/1., 2008, Il, 227); per l'effetto, la giuri sprudenza ritiene chA nei confronti delle banche o degli altri operatorr professionali, la scientia possa essere desunta anche dalle risultanLe dei bilanci (Cass .• Sez. l, 30 luglio 2012, n. 13540, in sito Cassaziono.net). se questi manrfestino in modo palese uno stato di insolvenza (arg. da Cass., seL. l, 17 febbraio 2011 , n. 3920; App. Torino. 13 gennaio 2011, in questa Rivi sta. 2011. 377); dovrAbbe, rnoltre. valere tuttora il principio sancito da Cass .• sez. l, 3 maggio 2007. n. 1 0208. in guasta R1v1sta. 2007. 1235 secondo il quale non viola il divieto di doppra pre­sunLione il giudice che presuma la conoscen7a der bilanci in capo alla banca, in quanto tenuta ex lege a verificare la solvibilità del debitore affidato con la richiesta delle situazioni contabili. Per le persone giuridichA, aggiunge Cass., sez. l, 29 marzo 2012. n. 5106. in sito Cassazione.­net. il presupposto soggettivo va valutato in relaLione alla situazione del soggetto che ebbe a rappresentare l'ente noi rapporti revocandi. anche se il legale rappresentante sia poi mutato; per le stesse ragioni in caso di fusione rileva la sc1entia decoctiOnJS provata in capo al soggetto i cui drntti e stati giuridrcr siano stati trasferiti in capo alla società scaturita dall'operazrone straordinaria (Cass .. sez. l. 19 maggio 2011, n. 11 059, in questa R1visra. 2011, 14 78). Tra gli elementi che comunemente si ritiene taccrano presumere la scientia: i protesti pubbli­cati sur bollettini (Cass., sez. l, 19 marzo 2012, n. 4342. in sito Cassa71one.net, App. L'Aquila, 15 novembre 201 1, rn questa Rivista, 2012, 236), la cui pluralità consente anche dr presumAr­ne la conoscenza in capo all' acc1piens (Cass., seL. l, 13 gennaio 201 O, n. 391, in Foro /t. Mass .. 2010, 20); l'esistenza di precedenti procedimenti esecutivi avviati dal creditore (App. Brescia, 25 maggro 2011, in questa Rivista, 2011, 1 006); il mutamento delle condizioni di pagamen­to con la richiesta dr pagamenti anticipati (App. Milano, 27 giugno 2012. n. 2496. rnedtta); la minaccia di sospendere le forniture (Cass .• sez. l, 4 ottobre 2011 . n. 25161, in sito Cassazlo­ne.nel). La Suprema Corte, peraltro, sottolinea che. dovendo prevalere la consrderazione per gli indici diretti. si debba attribuire rilievo decisivo alla manifestazione di incapacità fisiologica dr adem­piere nel rapporto con l'accipiens (Cass., sez. l, 15 luglio 2011, n. 15686, in sito Plurisonli­ne.it), in ciò dando rilievo all'inequivoco disposto dell'art. 5 l.fall. secondo il quale l'insolvenza "sr manrfesta" con gli inadempimenti e quindi è conosciuta dal soggetto che perceprsca l'in­capacità di ademprere (rn tal senso Trib. Siracusa, 19 novembre 2010. in questa R1v1sra. 2011, 980 ha sostenuto che un rrtardo ner pagamentr, che non sia contenuto in due-tre mesi lascia presumere l'insolvenza). Per ragioni opposte. sr tende ad attriburre :scarso rilievo agli indici di insolvenza che non allengano alla specifica posizione del creditore. quah le notizie di stampa (Trib. Roma, 13 settembre 201 O, in questa Rivista, 201 1, 982). Ou<mdo la revocatoria sia nvolta ad rnficiare atti o payarnenti compiuti dal socio fallito di socie­tà di persone, si ritiene che la scientia debba nguardare l'insolvenza della società e non quella personale del socio (Cass., sez. l, 2 aprile 2012, n. 5260. in questa R1v1sta. 2012, 532). Ciò non toghe. dt contro, che nella revocatoria promossa da una società facente parte dr un grup­po insolvente. ai fini della sc1ent1a si possa ntenere rilevante la conoscenza dell'insolvenza delle altre società del gruppo (Cass .. sez. l. 19 maggro 7011, n. 11059, in questa Rivista, 2011, 1-178).

L'art. 67 b1s l. fall., che disciplina la revocatoria nell'ambito dei "patrimoni destinati", non consta abbia ancora avuto applicazioni pratiche; la di:sciplina, pervero. non differisce da quella

Itinerari della giurisprudenza

L'art. 70 l.fall.

La regolamentazione della revocatoria

di rimesse bancarie

della revocatoria prevista dal capoverso dell'art 67 l.tall., salvo che per la limitazione prevista laddove la norma precisa che r eventus damni deve riguardare il patrimonio della società. Il drsposto dell'art. 68 l.fall., invece, è stato oggetto di sporadiche sentenze ante riforma che ne hanno confermato la natura eccezionale, non estensibile. tra l'altro. al pagamento ricevuto dal creditore ipotecario che voglia evitare di perdere l'aziono sui fideiussori (Cass., sez. l, 26 gennaio 1999. n. 684. in questa Rivista, 2000, 361); la "neces:;itè cambiaria" che esime l'acci­piens dalla revocatoria può essere dedotta ed accertata incirlentalmente nel processo awiato di ron<Jmente contro l'ultimo prenditore e può essere provata per presunzioni (Cass., sez. l, 7 di­cembre 1999, n. 13663, m questa Rivista. 2000, 1377); si è, poi, ritenuto che l' ecc~.!ione del prendrtore che deduca di aver dovuto accett<Jre il pagamento per non perdere l'azione dr regres­so paralizza la revocatori<J a prescindere dalla deduzione della sua sctentta, che rileva solo a cari­co dell'ultimo obbligato in via di reQresso (Cass., se7. l, 22 dicembre 1995. n. 13085, in questa Rivisla, 1996, 649), laddove l'espressione ultimo obbligato viene intes<J in senso relativo. con ri­Quardo all'ultimo soggetto che girò la cambiale essendo a conoscenLa dell'insolvenza (Trib. l ori­no, 14 febbraio 1985, in Giur.Piom., 1985, 792); l'ecceLione, evidentemente, non è proponibile se il soggetto che riceve il pagamento nel penodo sospetto sia il primo prenditore anche se la girata sia anteriore (Cass .• se7. l, 7 marzo 1997. n. 2088, in Foro /t., 1997, l, 2976). La norma non è stata modrficata e quindi i principi enucleati in passato paiono tuttora applicabrh. L'art. 69 l.fall. detta, invece, una disciplina più severa in tema dr revocabrlrtà degli atti compiu­ti tra coniugi; la Suprema Corte ha confermato anche post riforma che la norma è di stretta interpretazione e quindi non si applica al coniuge del socio illimitatamente responsabile (Cass., sez. l, 2 aprile 2012, n. 5260, in questa Rivist<J, 2012, 532); sono il pro fi lo dell'oggetto, rnvece. Cass., sez. l, 12 aprile 2006, n. 8516, in Foro l L., 2006, l, 2756 concludeva in passato per la re­vocabilità delle attribuzioni tra coniugi anche se denvanti da accordi di separazione, revocabilità che colpiva anche gli att1 tra conrugi che avessero optato per il regime di separazione dei beni (App. Torino, 21 ottobre 1992. in Giur.lt., 1994, l, 2. 30). Tra gli atti di più frequente revoca vi è la costituzione del fondo patrimoniale, ritenuto atto a titolo gratuitO a prescindere dal fatto che il conferimento patrimoniale sia stato attuato l!nche dall'altro coniuge (Trib. Roma, 11 gennaio 2001, in Temi romana, 2002, 57). Viceversa. già prima della riformD e sin dalla riforma del di­ritto di famiglia del 1975- non trovava più applic<Jzione la presun.done "muciana" prevista dal prevrgente art. 70 l.fall. (oggi sostituito da disposiLione che concerne tutt'altra questione), es­sendo esclusa sia nel regime di comunione che m caso di separazione dei beni la presunzione che gli acquisti del comuge del fallito effettuati nel quinquennio fossero compiuti con danaro del falhto (Cass., sez. l, 11 febbraio 2000, n. 1501, in questa Rivista, 2001, 167; Cass . sez. l. 18 marzo 1996. n. 2272, in questa Rivista, 1996, 967).

La "diffidenza" del legislatore della riforma per la revocatoria t rova conferma nella norma che limit<l l'importo preten:;ibile in caso di plurimi pagamenti eseguiti nell'ambito di un rapporto " di durata" , il quale vrene considerato unitariamente, sì da limitare nel quantum la declaratoria dr rneffrcacia alla differenza tra il massimo scoperto e l'importo del credrto all'apertura del con­corso. Trattandosi di disciplina innovativll e non dr rnterpretazione già implicita nella previgente norma­tiva, la limitazione non può ritenersi applicabile alle procedure avviale primi! del D.L. 35/2005 (Cass., sez. l, 3 settembre 2010, n. 19043, in questa Rivista, 2011, 371\), anche se una isolata Trib. Pavia, 19 aprile 2006, in questa Rivista, 200 l, 89 aveva ipotizzato che solo il rientro effetti­vo attesti la natura solutoria e non meramente ripristinatoria delle rimesse via via affluite sul conto della ft~llita. La norma introduce una eccezione e quindi l'ammontare della drfferenza tra massimo scoperto e saldo finale deve essere dedotto e provato dal convenuto in revocatoria (T. Udine, 24 feb­braio 2011 , in questa Rivtsta, 7011, 688).

Nella fattispecie regolata dall 'art. 70 l.fall. rientrano ora, per espressa previsione normativa in­trodotta dal D.lgs. 169/2007 (con modifica che Trib. Milt~no, 75 maggio 2009. in Dir.Banc .. 2009. l. 447 non ritiene interpretativa, tanto da escluderne l'applicazione alle procedure awiate primD del "correttivo"), anche le revocatorie delle operazioni bancarie in conto corrente; pertanto, sarà revocabrle solo la differenza tra il saldo massimo scoperto nel penodo sospetto (e non m generale:Trib. Milano, 21 luglio 2009, in Olf.Fa/1., 2010, Il, 360) ed il saldo esistente al­l'apertura del concorso. Resta fenno- come 11ltenore limite oggettivo di revocabilità - il principio già elaborato ante nfor­ma che nega la revocabilità delle rimesse che affluiscano su conto attivo o passivo entro i limiti del fido; saranno quindi rovocabili solo le rimesse su conto scoperto; qualora venga richiesta la revoca di operazioni in base ad uno scoperto mfra-giornaliero. Cass., sez. l. 10 maggio 2012 n. 7158, in sito Plurisonlme.tt ntrene sia onere del fallimento provare la cronologia delle opera­zioni, non essendo nlevante l'ordine che si evince dall'estratto conto. Il curlltore, dr contro - e dovremmo d1re. a maggior ragiono nel sistema riformato - può lim1tars1 a nchiedere la declara-

Computo del"periodo sospetto" e te""ìni

di prescrizione, rectius decadenza, dell'azione

Itinerari della giurisprudenza

toria di inefficacia delle rimesse indicandone l'importo complessivo (roctius. nella nuova revo­catoria, il della tra massimo scoperto e saldo). senza specificare analiticamente quali movimen­ti siano oggetto di domanda, non incorrendo in una nullità della citazione (Cass., sez. un., 2.2 maggio 2012, n. 8077, in Corr.Morito, 2012. 791 ); nello stesso senso. Trib. l ecce, 6 luglio 2011, in questa Rivista. 2012, 236 ritiene sufficiente la richiesta della "maggior o minor som­ma" ritenuta di giustizia al fine d1 superare nella condanna l'importo della domanda contenuta in citazione e ciò qualora la CTU esperita individui ulteriori e diverse rimesse revocabili; tesi questa discutibile. poiché pit'J co1rettamentc- anche se in relazione a cause rette dalla normati­va pre-riforma, che non conosceva il limite oggi previsto del "nentro da massimo scoperto" -la Suprema Corte ha precisato che la revocatoria delle rimesse consiste d1 fatto nella richiesta di dichiarare ineff1cac1 una serie di plurimi atti solutori distinti (Cass .. scz. l, 28 apnle 201 O, n. 10219, in sito Plurisonline.it. Cass. 24 giugno 2008, n. 17090, in Contraili, 2009, 123) Si dovrebbe, peraltro. ritenere confermata la tesi secondo la quale non nlevano ai fini della co­pertura del conto gli affidamenti di "castelletto", ma solo l'apertura di credito, laddove solo quest'ultima crea una disponibilità effettiva a favore del correntista (Cass., sez. l. 19 maggio 2010, n. 12306, in sito Plurisonline.it; Cass .. sez. l. 20 febbraio 2009, n. 4191 , ibidem; Cass .. sez. l, 20 ma1zo 2008, n. 7451. in questa Rivista, 2008, 843), disponibilità che negli affidamenti su presentazione di effetti è invece subordinata al compimento di altri att1 (App Tonno, 3 ago­sto 2006. in questa fltvrsta, 2006, 1338; Cass .. sez. l. 2 aprile 2009, n. 8049); i fidi devono po1 essere provati in forma oppon1bile al fallimento. prova che riguarda il contratto, non essendo vi­ceversa sufficienti le risultanze unilaterali del libro-fidi (Cass., sez. l, 20 giugno 2011 , n. 13445, in questa Rtvtsta, 2012, 353); la disciplina Introdotta dal D.lgs. 385/1993 implica che 1 fi­di possano essere provati solo 1Jer iscritto e con documento avente dala certa anteriore alla procedwa, rna sul punto si è formata una corrente che ammette la prova del fido per presun zioni e per facta concludentia. se il contratto originario già prevedeva la concess1one dell'aiJer­tura di creditO e l'andamento del conto pare coerente con l'esistenza dell'affidamento (Cass .• seL. l, 15 settembre 2006, n. 19941, in Giust.Civ .. 2007. l. 2460; Cass., seL. l, !J luglio 2005, n. 111470, in CotT.Giur., 2006. 357) Inoltre. 11 f1do deve essere operante. nel senso che sono considerate solutorie le nmesse suc­cessive alla revoca dei fidi (Cass., sez. l. 20 dicembre 2007, n. 26823, in questa Rtvtsta. 2008, 606). ovvero quelle che abb1ano cornunque la f inalità di rientro m quanto affluite su conto "bloc­cato" (App. L'Aquila. 15 luglio 2011, in questa Rivista, 2012, 128). poiché in tal caso si ritiene che l'apertura di credilo sia solo apparente (Cass .. sez. l, 11 novembre 2010. n. 22915, in Gtu­r.lt., 2011. 567). anche se sul punto la recente Cass., sez. VI, 2 luglio 2012, n. 11054, in s1to Cassaziono.nct impone al fa llimento di fornire la prova rigorosa della chiusura del conto. che non può consistere nel mero dato dell'andamento storico e del mancato riutilino della provvi­sta; saranno. mvece, ritenute solutorie le nmesse successive ad una comunicazione di inv1to al rientro (equrparata da Trib. Udine. 16 aprile 2012. in questa Rrvtsta, 2012, 963 a revoca di fido). Anche nella nuova disciplina. SI affronta la questione circa la revocabihtà delle cosiddette "ope ra7ioni bilanciate". ovvero di quegli accrediti che la banca nega abbiano valore solutorio, in quanto destinati solo a creare una provvista per un pagamento contestuale; la giurisprudenza tende ad avallare l'eccezione, ma solo quando vi sia coinc1den7a di dalalione ed importo tra l'accredito c l'addebito (Trib. l ecce, 6 luglio 2011 , in questa Rivista. 201/, 236), poiché in tal caso si può presumere per facta concludentia l'esistenza di un accordo per consentire al cor­rentista d1 ut1hzzare le somme depositate per effettuare pagamenti (Cass .• sez. l, 26 gennaio 2011 , n. 1834, in Foro /t. Mass., 207 7, 95); in caso contrano, è la banca a dover dare la prova della natura bilanciata dall'opera7ione non contestuale (Cass., sez. l, 2 marzo 2012, n. 3316, 1n sito Plullsonline.it. Cass .. sez. l. 22 agosto 201 1. n. 17443, in questa Rivista. /012, 740; Cass .. sez l, 11 aprile 2011, n. 8223; App. Bresc1a. 25 mt~ggio 2011, ivi, 2011. 1 006) Sono stati ritenuti revocabi li, poi, anche i " giroconti" da cont1 anticipi al conto ordinario. se ab­biano avuto in concreto l'effetto di ridu11e l'esposizione (Cass .• sez. l, 20 giugno 2011, n. 13449, in questa Rivista, 2012. 353). sempre che ciò avvenga in maniera consistente e dure­vole {Tnb. Udme, 16 aprile 2012, in questa Rivista. 2017, 880) ed in genere gli accrediti per an­ticipazioni su cred1t1 e ft~tture che affluiscano su conto scoperto (Cass., sez. l, 1" luglio 2008. n. 17954, in questa Rivista. 2009, 791 ); vengono altresì considerati revoca bill gli accrediti derivan­ti da mero mandato all'incasso. il quale non attua un effetto traslativo come la cess1one di cre­dito vera e propria (Cass., sez. l, 27 aprile 2011. n 9387, in questa Rivista, 2012, 233). salvo che risulti opponib1le alla procedura un patto compensat ivo a valere sin dalla conclusione del contratto (Cass .• sez. l, 15 aprile 2011, n. 8752, in Foro /t.Mass. 2011 . 342)

Il calcolo dei termini previsti dalle norme m tema d1 revocatoria distingue il momento dal quale può comput8rsi a ritroso il periodo di revocabilità nspetto al decorso del termine previsto dal­l'art. 69 bis l.fall., che secondo l' interpret<Jzione pressoché un1forme fissa un'ipotesi di deca­denza e non più di mera prescn7ione (come incidentalmente conferma Cass .. se7 l, 18 luglio 2007. n. 15960, in questa Rivista. 2008. 99).

Itinerari della giurisprudenza

L'azione revocatoria nelle procedure diverse

dal fallimento

Per quel che concerne il computo del " periodo sospetto" , anche dopo la riforma si tende a valoriuare l'unitarietà dell'accertamento dell'insolvenza che, in caso d1 consecuzione di proce­dure, induce a far decorrere il termine dall 'ammissione t~ lla prima procedura (Cass., sez. l, 6 agosto 2010, n. 18437, in questa Rivista, 2011 , 30; Trib. Monza. 5 gennaio 2011, ivi, 2011, 1368; Trib. Ivrea, 22 gennaio 2008, 1n Gtur.lt.. 2008. 1948); il principio è oggi espressamente sancito dall'art. 69 b1s l.fall., come modificato dall'art. 33 D.L. 83/201 2, norma che fa decorrere gli effett1 concorsuali dalla data di pubblicazione a RR. II. della presentazione della domanda di concordato. In caso di mancata arnrnissionA, peraltro, non essendovi un legame tra la procedu­ra minore mai venuta ad esisten7a -ed il fall imento successivo, il termine non può che decor­rere da quest'ultima procedura (Trib. Udine, 6 marzo 201 O, in questa R1v1sta. 201 O. 898; Trib. Udine, 15 ottobre 2008, ivi, 2009, 1414), per ragionr s1milan, la dichiarazione di fallimento da parte di tribunale incompetente segna 11 decorso der termini a ritroso per le revocatone quando alla sentenza cassaté:l segut~ una successiva dichiarazione di fallimento dt~ parte del giudice compeLentA (Trib. Messina. 31 marzo 2011, in questa Rivista, 201 1, 751 ). Quando l'atto revo­cando nguardi il socio illimitatamente responsabile cu1 s1a esteso il fallimento, a detta di Cass., sez. l, 17 febbraio 2012, n. 2335, in questa Rivista. 2012, 1476 e delle conformi Cass . sez. l, 20 febbraio 2012, n. 2407 e n. 2403, il termine decorre a ritroso dal fallimento societario; in senso opposto SI era pronunciata in precedenza Cass., sez. l, 26 marzo 2010. n. 7273, in que­sta R1v1sta. 201 O. 649, che aveva escluso la rilevan7a della consecuzione delle procedure di concordato o fall imento per le revocatorie sui soci. La decorrenza del termine di prescrizione veniV<J computala ante riforma dal momento della nomina del curatore e non vi è ragione per modificare tale princ1pio per la decadenza che non può correre in assenza del soggetto legittimato a promuovere l'azione. Trattandosi di azioni costitutive, già in passato si escludeva che l'interrulione potesse avvenire per atto stragiudiziale (Cass., Sez. l. 29 dicembre 2011, n. 30077, in SitO P/urisonline.it. Cass., se.!. Il, 15 febbraio 2007, n. 3379, in Giust.Civ., 2008, l, 1281); a maggior ragione, la decadenza potrà essere impedita solo con la notifica dell'atto di citazione; peraltro. lo stesso effetto inter­ruttivo è riconosciuto a tutti gli atti g1udiziari - quali il ricorso per sequestro giudiziario (Cas.s., Sez. l, 26 luglio 2012, n. 13302, in sito P/urisonline.it)- anche se non notificati alla parte, ma da questa conosciuti per il tramite del difensore a norma dell'art. 170 c.p.c., come nel caso di domanda riconvenzionale avanzata in sede di opposizione allo stato passivo (Cass .. sez. l, 6 agosto 201 O, n. 18438, in questa Rivista. 201 1, 630). In quanto termine sostanziale. il decorso del termine di prescri7ione non è interrotto dal perio­do feriale (Cass .. sez. l, 25 ottobre 2007, n. 22366, 1n Foro /t., 2009. l, 516) e logica vorrebbe che, essendo atto recettizio, rilevi il momento in cu1 Il convenuto in revocatoria riceve l'atto. an­che se per ragioni di equità si tende a ritenere che alla procedura non possa essere addebitato il ritardo nella consegna che deriva dall 'attività nolificatorit~, attività sulla quale la parte - che con la rich1esta di notifica cessa di essere inerte - non può inf luire. ritenendo quindi interrotta la prescrizione dalla data di presentazione dell 'atto alle notifiche (Trio. Milano. 19 gennaio 2009, in questa Rivista, ?009,1325; Cass., sez. l, 25 ottobre 2007, n 22366. in Foro /t., 2009, l, 516); d1 rAcente. peraltro, Cass., sez. l, 31 ottobre 201 2. n. 21595. in sito CassaLione.net ha escluso che possa valere ad interromperA la prescnz1one con efficacia ex lune la nnnovazione di una precedente notifica nulla.

Le azioni revocatorie possono essere promosse anche in procedure concorsuali diverse dal fallimento e ciò per espresso richiamo normativa contenuto nell'art. 203 l.fall. (disposil ione cui a sua volta rinviava la c.d. "Legge Prodi" che IStltul la prima disciplina dell'amministrazione straordinaria) per la liquidalione coatta amministrativa in cui sia intervenutl'l la dichiarazione di insolvenza (T. Vercell i, 8 maggio 2001, in Giur.lt., 2001, 21 02) ovvero. se questa è anteriore, dalla nomina del Commissario (Cass., sez. l, 24 luglio 2007, n. 16383, in Giust.Civ., 2008, l, 696); 11 nch1amo contenuto nell'art. 49 D.Lgs. 270/1999 consente la revocatoria anche nell'am­ministrazione straordinaria attualmente v1gente. Per l'amministrazione straordinaria. peraltro, anche a sAguito della censura formulata in se­de comunitaria 10 mento alla procedura disciplinata dalla L. 95!1979, l'attuale D.Lgs. 270/1999 ha previsto che la revocatoria possa essere esercitata solo se la procedtJra si sia avviata ad una fase liquidatoria, destmazione che Cass., sez. 1., 10 maggio 2012, n. 7163, in sito Pluri­sonline.il ritiene possa anche essere ravvisata prirna del formale avvio della procedura di liqui­dazione, qualora sia comunque venuta rneno la fmahtà " conservativa". L'azione è esperibile dal momento della nomina del Commissario. anche se può essere eserc1tata solo nell'eventua­le fase liquidatoria (Cass., sez. VI. 4 marzo 2011. n. 5330, in questa Rivista, 2011, 1184) e proprio la cessa7ione della fase conservativa costituisce l'elemento dedotto per escludere che la revocatoria costituisca un "aiuto di Stato" per l'impresa insolvente (Cass., sez. l, 75 agosto 2006. n. 18552, in Foro Il. Mass., 2006. 1502; Trib. Bologna, 12 luglio 2005, in Oir.Fa/1., 2006, 11,498). Lievemente diversa è la disciplina della " Legge Marzano", ove la revocatoria è consentita dal-

Le conseguenze della revoca.

l'insinuazione del credito ex art. 71

l.fall

RIVISTE

Diritto penale e processo..,...,_.. ~(1~.-u.~~-

Itinerari della giurisprudenza

l'art. 6 D.Lgs. n. 34//2003, senza distinzione tra fase conservativa o l1quidatoria (Cass., sez. l. l O novembre 2005, n. 21823, in questa Rivista. 2006, 779). Da sempre si esclude l'estensibilità della revocatoria al concordato, anche se il recente D.L. 83(2012 ha previsto l'inetticac1a dell~ ipoteche legali iscntte nei s~ssanta giorni anteriori alla presenta71one della domanda.

Il soggetto che subisce la revocatoria può ins1nuar~ al passivo il proprio credito per l'importo restituito; s1 discute se il dirilto sorga sul mero presupposto della restituzione. come precisa Trib. Napoli, 12 magg1o 2006, in questa Rivista. 2006. 1426, owero sia necessario 11 passaggio 1n giudicato della pronunzia. come sostiene Trib. Genova, 7 luglio 2004, ivi, 2005, 61. La Suprema Corte, peraltro, precisa che la nec~ssità di attendere l'esito dell'azione costitutiva non implica dt per sé che la tardività dell'insinua7ione non possa essere addebitata dal credito­re revocato (Gass., sez. l, 3 giugno 2004, n. 10578. iv1, 2005, 426). L'ammissione spetta anche quando la restituzione awenga a seguito di transazione, salvo che sia espressamente rinunziato il dmtto all'insinuazione (Trib. Roma, 2 luglio 1997, in Riv.Curato­ri. 1998, /9). Se si ntlene me l'obbligo restitutorio tacc1a riv1v~re il credito pagato con l'atto revocato (tant'è che Trib. Milano, /1 settembre 1989, in Giur.lt, 1990, l, 2, 389 consente al creditore dell'accol­lato fallito di agire 111 npetizione verso l'accollante per il pagamento revocato e che la revoca può far rivivere la garanzia del fidejus::;ore del fallito, come precisa Cass., sez. l. 17 ottobre 2008, n. 25361, in Foro lt. Mass .. 2008, 1445), pare corretto ipotizzare che il creditore possa chiedere l'ammissione con il privilegio che gli spetti (arg. da App. Genova. 7 febbra1o 1985, in questa Rivista. 1986, !:>2), laddove qualche dubbio pare sussista sulla condivisibilità attuale del principio sancito da Tnb. Lecce, 7 aprile 1992, in questa RIVista, 1993, 186, che rit1ene prede­ducibile il credito che l' accipiens insinui per aver pagato debiti ipotecari consolidati (ove sem­mai potrebbe ipotizzarsi una surroga nel credito).

Diritto penale e processo Mensile di giurisprudenza, legislazione e dottrina

Direzione scientifica: Giorgio Spangher, Paolo Pisa (condirettore)

Comitato scientifico: Paolo Ferrua, Luigi Kalb, Francesco Palazzo, Marco Pelissero, Sergio Seminara, Paolo Tonini

La Rivista costituisce un attento ed au­torevole osservatorio sull'evoluzione del diritto penale sostanziale e processuale. A partire dal 2009 è ancor più in linea con le esigenze di aAAiornamento rapido ed efficace del professionista. Il cambiamento più evidente è nella grafi­ca della copertina e prosegue nell'impo­stazione tnterna, che viene rinnovata con: • La nuova sezione Itinerari della g1url­

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Indici

Fallimento

INDICE ANALITICO - ALFABETICO

Amministrazione straordinaria

Amministrazione straordinaria

Cessaziono

Concordato - Relazione ex art. 124, terLo wrnma, l.fall. - Designazione dell'esperto - Competenza del­l'Autorità amministrativa di vigilanza (Tribunale di Verona, 14 giugno 2012) .. . ..... ...... ..

Imprese di gruppo

Estensione del procedimento

Osservanza della struttura bifasica - Sussistenza -Anticipazione della decisrone - Preclusione (Corte di Appello Tonno, 20 gennaio 20121 .. .... .... .

Concordato preventivo

Ammissione

Procedirnento

Poteri del tribunale - Giudizio di fattibilità del piano -Contigurabrlità - Limiti (Cassazione Civile, Se7 Umte. 23 gennaio 2013, n. 1521) ............ ..................... ...................... ..

Proposta

Relazione del professionista - Allegato - Esclusione Contenuto integrante - Effetti (Cassazrone Civrle. Sez. l. 30 luglio 2012, n. 13565) .

Fa llimento

Accertamento del passivo

Oppos1z1one

Comunicazione del deposito dello stato passivo- Av­viso di ricevimento della raccomandata Onere del curatore - Mancanza - Conseguenze

363

329

279

298

(Cassaz1one civile. Sez. l, 4 maggio 2012, n. 6799) . . 321

Mancata produzione di copia del decreto opposto Improcedibilità - Esclusrone (Cassazione Civile, Sez. l. 4 maggio 2012, n. 6804) . 320

Verifica dei crediti

Ipoteca sui beni del terzo fallito - Ammissione del credito Abnormità del rlecreto - Efficacia preclusiva - Conseguen7e (Cassazione Civile. Soz. l, 26 luglio 2012, n. 13289) . 306

Cessazione

Concordato

Omologélzione - Opposizione - Mancato riconosci­mento del privilegio del credito ex art. 23, comma 37, D.L 6 luglio 2011 , n. 98 - Presupposto - Modifi­ca del passivo (Tribunale di Pinerolo, 23 luglio 2012) . . . . . . . . . . . . . . . . . 357

Dichiarazione

Sentenza

Reclamo - PreSUIJIJOSti rer l'amminiStrazione straor­dinaria- Parziale accoglimento del reclamo - Restitu­zione degli attr al Tnbunale - Adozione dei provvedr­mentr conseguenti all'accertamento dello stato dr m­solvenza (Corte di Appello Torino, 20 gennaro 2012) .......... .

Effetti per il debitore

Boni non compresi nel fallimento

Retnbtmone - Decreto del giudice delegato - Man­canza - Pagamento al fallito - EfficaciA (Cassazione civile, Sez. l, 31 ottobre 2012, n. 18843) .......... ....... ···· ····· ·························

Organi

Curatote

Erede del simulato alienante - Azione dr srmulazione - Prova Esclusione della qualità d1 terzo (Cassazione Civ~e. Sez. l, 74 luglio 2012, n. 129651 .

Soggetti

Amministratori

Responsabilità Azione dei credrton sociali ex art. 2394 c.c. Società a responsabilità limitata - Inam­missibilità - Azione rrsarc1toria ex art. 2043 c.c. del curatore - Confrgurabilità (Tribunale di Verona. 3 agosto 2012) ......... . ...... .

Responsabilità Azione dei crediton sociali ex art. 2394 c.c. Società a responsabrlità limitata - Logitti mazione del curatore fallimentare -Ammissibilità (Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, 2 agosto 2012) . .. . . ·········· ...... ........ ............ .. . . .... ..... .

329

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347