Rimini 17 marzo 2017

▶Le novità della L. n. 124/2015 (cd. Riforma Madia): le tematiche preliminari e trasversali

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Premesse

Nuovi scenari: la PA è cambiata ed è cambiato il ruolo dei privati (diritto amministrativo “paritario”: il nuovo cittadino – BENVENUTI)

Quali esempi?• La progressiva traslazione delle responsabilità dal soggetto pubblico a quello

privato: PA ruolo di “controllo” e la liberalizzazione (SCIA)• Emergere dell’ elemento “tempo” (art. 2 bis: il ritardo si paga!)• Esplosione della responsabilità e tutela del <legittimo affidamento> (Esempi: la

Tavola dei vincoli e i CDU….)• Nuovi attori sulla scena (ANAC, Corte dei Conti, Giudice penale, UE…) che spesso

si scontrano tra loro per legittimarsi• Nuovi diritti dei cittadini (partecipazione, accesso, diritto alla risposta, tutela dell’

affidamento, proporzionalità e ragionevolezza)

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segue

▶ Il privato come soggetto compartecipe dell’ azione amministrativa. Dal principio di legalità alla legittimazione dell’ efficienza e del consenso.

▶ Processo “osmotico” : il diritto pubblico va verso il diritto privato e viceversa….

▶ Le possibili conseguenze (tutte da valutare) sul piano amministrativo - contabile e penale (esempio: esecuzione di opere di urbanizzazione a scomputo o responsabilità del direttore lavori).

▶ Aumenta la responsabilità del tecnico privato (civile, penale e, talvolta, contabile)

▶ Aumenta la responsabilità del tecnico pubblico: La responsabilità per lesione dell’ affidamento e il danno da informazioni inesatte (esempio per rilascio di un CDU), il danno da ritardo.

▶ Responsabilità non solo commissiva, ma anche omissiva. Art. 40 c.p.: Non impedire un evento che si ha l’ obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo.

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Però….

Qualche considerazione critica….

▶1) La semplificazione e la celerità non sono valore assoluto

▶2) La celerità e la semplificazione possono andare a scapito del “terzo”. E’ buona una istruttoria ridotta “all’ osso”?

▶3) Spostando il focus dalla correttezza del procedimento alla sua celere conclusione (disarticolando interi istituti come la partecipazione: vedi 21 ocities), si “scarica” tutto sul processo. Ma il processo è la Sede giusta? E soprattutto, ha i mezzi per (ri)verificare la correttezza della scelta amministrativa ?

▶Decidere «comunque» è preferibile a decidere «bene»????

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La Legge 124 del 2015

▶ E’ di agosto, come la 241/1990!

▶ Rimanda molto a successivi Decreti Legislativi

▶ Scopo dichiarato: snellire e semplificare l’ attività amministrativa al tempo della crisi

▶ Alcuni principi ispiratori:

a) implementare la collaborazione fra PA;

b) ridimensionare il ruolo degli interessi cd. «sensibili»;

c) maggiore tutela agli interessi connessi alle attività economiche:

d) maggiore stabilità agli atti amministrativi che apportano vantaggi economici

e) eliminare distinzione tra interessi normali e super interessi (17 bis ma anche art. 19 in tema di scia)

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Il nuovo silenzio assenso

Art. 17-bis. Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici

1. Nei casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nullaentro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione osta, da parte dell'amministrazione procedente. Il termine è interrotto qualora l'amministrazione o il gestore che deve rendere il proprio assenso, concerto o nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o richieste di modifica, motivate e formulate in modo puntuale nel termine stesso.

6

segue

In tal caso, l'assenso, il concerto o il nulla osta è reso nei successivi trenta giorni dalla ricezione degli elementi istruttori o dello schema di provvedimento; non sono ammesse ulteriori interruzioni di termini.

2. Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato comunicato l'assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito. In caso di mancato accordo tra le amministrazioni statali coinvolte nei procedimenti di cui al comma 1, il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, decide sulle modifiche da apportare allo schema di provvedimento.

7

segue

▶ 3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche ai casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all'articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell'amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l'assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito.

▶ 4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano nei casi in cui disposizioni del diritto dell'Unione europea richiedano l'adozione di provvedimenti espressi.

8

segue

- La norma è immediatamente operativa.

- Se vengono rappresentate esigenze istruttorie, il termine si interrompe (e ricomincia a decorrere);

- Il dissenso tra Amministrazioni statali provoca l’ entrata in scena della Presidenza del Consiglio

- E’ la prima volta che sono ricomprese anche le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute (le altre?)

- In questo caso però termini maggiorati

- Quale compatibilità con le sentenze della Corte (es. 26/1996; 193/1994, 307/1992) che dicono che il silenzio assenso è inammissibile in materia ambientale?

9

segue

- Che succede per tutela pubblica incolumità, difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, etc….?

- La differenza rispetto all’ art. 20: l’ art. 20 opera nei rapporti tra PA e cittadino; l’ art. 17 bis nei rapporti tra PA

- Però non c’è molta logica né coordinamento……

- Tre sistemi differenti per 16 (pareri), 17 (valutazioni tecniche) e 17 bis

- La norma si applica anche ai gestori di beni o servizi pubblici

- Un caso particolare: dissenso tra Amministrazione statale e Regione in materia di competenza regionale: si applica anche qui il meccanismo della chiamata in gioco della Presidenza del Consiglio (data la rilevanza degli interessi)?

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Un tema non affrontato…

E’ possibile andare in AUTOTUTELA (come per l’ art. 20) sull’ assenso formatosi?

Due tesi: è un norma speciale e la norma (a differenza dell’ art. 20) non lo dice per cui «ubi lex dixit voluit, ubi noluit, non dixit»

Per l’ altra tesi, il potere amministrativo è inesauribile e l’ autotutela e sempre immanente nel sistema (l’ esempio del recesso dagli Accordi ex art. 15 della L. n. 241/1990 tra Pubbliche Amministrazioni).

11

segue

- La difficoltà di distinguere tra pareri, valutazioni tecniche, assensi e nulla osta

- Secondo la dottrina (MARZARO) la norma non trova applicazione per le procedure da Sportello unico, perché si tratterebbe di un «procedimento di procedimenti» mentre la norma sarebbe pensata per «un unico procedimento nel quale si innestano uno o più subprocedimenti tipicamente finalizzati a produrre l’ effetto di consentire l’ emanazione del provvedimento finale».

- Secondo altri autori (SCALIA) la norma si applica solo se è necessario l’ assenso di UNA sola Amministrazione, perché, diversamente, occorrerebbe convocare una Conferenza di servizi.

- In ogni caso a procedimenti connotati da un non particolare complessità

12

segue

- Il tema dell’ art. 20: l’ esclusione dell’ assenso in materie sensibili (comma 4), vale come regola generale a cui devono uniformarsi le norme di settore, ovvero la regola generale è il silenzio assenso e il comma 4 è solo un’ eccezione/deroga, per cui non vale quando, con norme speciali ed ad hoc, il Legislatore prevede (anche in materia ambientale) il silenzio assenso? (il caso del nulla osta dell’ Ente Parco: L.n. 394/1991).

- La giurisprudenza è divisa!

- Il tema del silenzio assenso in materia ambientale: è spesso ammesso (art. 87 del codice delle comunicazioni. Art. 124 del D. Lgs. n. 152/2006; art. 208, art. 269 del Codice dell’ Ambiente)

- Il 146 del D. Lgs. 42/2004 (dopo 60 giorni l’ Amministrazione provvede….): silenzio devolutivo. Trattandosi di un parere vincolante (sorta di assenso), si applica l’ art. 17 bis dopo i 90 gg????

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segue

▶ Il Parere dell’ Ufficio Legislativo del MIBACT del 20.07.2016.

▶ La norma si applica nel rapporto tra Amministrazioni («orizzontale») e non nelle ipotesi in cui la richiesta provenga da un privato («verticale»).

▶ «resta pertanto confermato quanto illustrato nella Circolare con riferimento all’ autorizzazione paesaggistica e in specie l’ applicabilità dell’ istituto al parere vincolante del Soprintendente previsto dall’ art. 146 del Codice di settore».

▶ Autotutela: l’ Amministrazione rimasta inerte, ove ravvisi la sussistenza dei presupposti per l’ autotutela potrà segnalare all’ Amministrazione procedente le ragioni di illegittimità o di opportunità che precludono l’ adozione dell’ atto.

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segue

- La compatibilità del silenzio assenso con altri principi (prevenzione e precauzione)……

- Il silenzio assenso è perciò ammissibile solo in presenza di atti di assenso a basso livello di discrezionalità. In questo senso può intendersi il richiamo alle norme UE che richiedono provvedimenti espressi.

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La SCIA in GENERALE

- E’ la cd. <autoamministrazione> del privato.

- Da un controllo preventivo ex ante ad un controllo preventivo ex post.

- Liberalizzazione («agere licere») versus semplificazione

-Molteplici modifiche (le ultime nel 2005, 2010, 2011 e 2015)

-4 temi delicati: ambito di applicazione; natura giuridica; poteri della PA, tutela giurisdizionale.

-AMBITO: ogni atto di assenso o autorizzazione, subordinato al possesso di requisiti definiti dalla legge (anche autocertificati o asseverati), senza limiti o contingenti complessivi e purchè non rientri nei casi esclusi (per materia: paesaggio, beni culturali, etc…; o per soggetti (es. difesa, pubblica sicurezza, immigrazione, etc…)

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Segue SCIA

- E’ rimesso al privato il difficile compito di capire se si tratta di attività (non discrezionale) che rientra in questo ambito (esempio della cd. «discrezionalità tecnica»).

- NATURA: qui ha fatto chiarezza prima l’ Ad. Plenaria n. 15/2011 e poi il Legislatore. E’ un atto privato, non un provvedimento che si forma per il decorso del tempo.

- POTERI PA: potere di controllo che passa per un obbligo di «conformarsi» e quindi per il divieto di prosecuzione dell’ attività e di rimozione degli effetti

- TUTELA GIURISDIZIONALE: Atto non direttamente impugnabile; il terzo può solo sollecitare verifiche da parte della PA; il terzo ha un’ azione ex art. 31 del CPA (Giudice Amministrativo con giurisd. esclusiva)

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Segue SCIA

- La Riforma Madia interviene in due modi: con norme direttamente applicabili (modifica dell’ art. 19 e dell’ autotutela) e con un delega da esercitare entro 12 mesi.

- Nell’ art. 19, comma3, <favor> per la conformazione.

- La delega è volta a precisare quali siano i confini, facendo un elenco della attività soggette a provvedimento espresso, silenzio assenso, scia (un ritorno all’ «antico»…)

- L’ importante sentenza della Corte Costituzionale sulla SCIA Toscana (49/2016): c’è una riserva statale che non può essere messa in discussione, pena l’ incertezza «tanto più in una materia che, come è noto, e come dimostrano le sue frequenti modifiche, presenta delicati e complessi problemi applicativi»)

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Il parere del Consiglio di Stato del 30 marzo 2016 n. 839

▶ SCIA come istituto non provvedimentale

▶ Ad. Plenaria 15/2011: diretta abilitazione legale all’ immediato esercizio dell’ attività.

▶ Principio di auto-responsabilità del privato: la scia è un atto soggettivamente ed oggettivamente privato

▶ Non c’è un potere preventivo ma solo una verifica successiva della sussistenza dei presupposti di legge

▶ Il dichiarante è titolare di una «situazione soggettiva originaria» cioè di una posizione di vantaggio

▶ Però deve instaurare una «relazione» con la PA, un «contatto amministrativo» mediante l’ invio della SCIA.

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Segue Parere

▶ E’ una segnalazione immediatamente legittimante

▶ Il potere della PA è destinato ad esaurirsi se non viene esercitato entro un certo termine

▶ NB: si liberalizza lo strumento di legittimazione ; NON il rapporto sostanziale e l’ ambito materiale su cui esso viene ad operare

▶ Nuovo paradigma dei rapporti tra PA e cittadino: l’ inoppugnabilità non è a favore della PA, ma del cittadino!!

▶ Mentre il termine di 60 gg è a favore della PA, quello di 18 mesi a favore del cittadino

▶ Il termine di 18 mesi va interpretato rigorosamente: non basta l’ avvio; ci vuole la conclusione

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Segue Parere

▶La novità è di particolare importanza, secondo il CdS, anche perché l’intera novella introduce «un nuovo paradigma nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, fissando termini decadenziali di valenza nuova, volti a stabilire limiti al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidarne le situazioni soggettive».

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Segue Parere

▶ Rivoluzione copernicana anche sul potere di intervento ex post: non è autotutela!

▶ Il richiamo alle «CONDIZIONI» di cui al 21 nonies: motivazione su interesse pubblico; interesse dei destinatari e dei controinteressati; termine ragionevole non superiore a 18 mesi.

▶ Non si annulla alcunchè: sono poteri inibitori, repressivi o conformativi

▶ Problemi: decorrenza dei 18 mesi (da subito o dopo i 60/30 gg); vale anche per dichiarazioni mendaci? Vale anche se il falso è immediatamente evincibile (es. da pubblici registri?); vale anche per le situazioni in cui il termine è già maturato in precdenza?

▶ (RINVIO A DOPO!)

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Segue SCIA

▶ Necessità di distinguere la cd. SCIA <pura> (non ci sono atti autorizzativi tra i suoi presupposti) e la SCIA <non pura> per la quale le autorizzazioni vanno ottenute prima a cura del privato.

▶ Se mancano le autorizzazioni, l’ attività è abusiva.

▶ Se invece si chiede alla PA di acquisire queste autorizzazioni, si dovrebbe parlare di RIA (Richiesta di inizio attività) : qui si parte solo quando le autorizzazioni ci sono

▶ Molto importante anche la modulistica che deve essere standard ed esaustiva: non si possono chiedere documenti ulteriori rispetto a quelli indicati nella modulistica unificata

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Quale soluzione?

- A mio parere, dopo la riforma del 2014, si deve ritenere che nei 18 mesi è possibile intervenire se sussistono le condizioni di cui all’ art. 21 nonies.

- Dopo si determina una sorta di inoppugnabilità rovesciata a favore del cittadino (così dice il Parere del CdS). Come si consolida un atto amministrativo anche se palesemente illegittimo, qui si consolida una situazione su cui il privato ha fatto «legittimo affidamento».

- E’ il punto di equilibrio individuato oggi dal Legislatore, ma….(vedi dopo)

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Il Legislatore prova una nuova strada: la cd. «Consulenza preliminare»

L’art. 1, comma 3, d.lgs. 222/2016, in linea con le analoghe previsioni dell’art. 5, comma 2, lettera a), d.P.R. 380/2001 in tema di sportello unico dell’edilizia, stabilisce che le amministrazioni procedenti forniscano gratuitamente (con il solo rimborso dei diritti di segreteria previsti dalla legge) attività di consulenza agli interessati in relazione alle attività elencate nella tabella A.

E’ previsione con valenza generale e non più limitata al settore dell’edilizia, volta ad agevolare l’inquadramento del regime giuridico dell’intervento ipotizzato.

Non è chiaro quali siano i vincoli per l’ Amministrazione, ma (a parte l’ obbligo di motivazione rafforzato, a tutela del «legittimo affidamento»), si può fare riferimento a quanto dispongono già le norme regionali (es. «valutazione preventiva» valida un anno).

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L’ impugnazione della SCIA e la tutela del terzo

- Come è noto, si deve prima sollecitare l’ esercizio dei poteri della PA e poi, se la PA non interviene, agire al TAR con il cd. «rito del silenzio» (art. 31 CPA).

- Ci sono dei tempi entro cui porre in essere questi due adempimenti?

- Come sempre, la giurisprudenza è divisa……………….

- Secondo il Consiglio di Stato (sez. IV, n, 5161/2015) il terzo deve attivarsi entro 60 giorni dal momento in cui ha conoscenza della DIA.

▶ - In senso analogo, TAR Emilia – Romagna, Parma (82/2016) che afferma che «in ossequio alla regola della certezza dei rapporti giuridici, occorre che detta azione sia rispettosa del termine decadenziale entro cui attivarsi giudizialmente e al riguardo occorre fare riferimento ai principi vigenti in tema di decorrenza del termine per impugnazione dei titoli edilizi, con l'individuazione del relativo dies a quo . Nel caso di presentazione di D.I.A. il termine decadenziale per proporre azione di accertamento inizia a decorrere dal momento in cui il controinteressato ha avuto piena conoscenza della dichiarazione di inizio attività in base alla quale l'intervento viene realizzato (cfr. Cons. Stato Sez. IV 6/12/2013; Cons. Stato Sez. VI 9/2/2009 n. 717 )».

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segue

▶ Una tesi sbagliata e pericolosa: sbagliata perché il terzo ha una tutela estremamente difficile; pericolosa perché induce il terzo a impugnare sempre e comunque per evitare di incorrere in decadenze…..

▶ Il TAR Piemonte 1114/2015 e il TAR Veneto, 771 e 834/2015 avevano valorizzato il comma 6 ter dell’ art. 19, per sostenere che con questo comma il Legislatore «aveva previsto una fattispecie autonoma e diversa rispetto ai commi 3 e 4».

▶ Più raffinata la (recente) tesi di TAR Lombardia, Milano, 15 aprile 2016 n. 735: entro 60 giorni il terzo ha l’ obbligo di sollecitare l’ esercizio del potere di controllo. Se così fa, il controllo della PA non incontra i limiti posti dall’ art. 21 nonies; decorso questo termine, invece, il terzo può ancora sollecitare (entro i 18 mesi), ma in questo caso la PA interverrà solo se ci sono i presupposti di cui all’ art. 21 nonies……Questa tesi viene ripresa e riproposta da TAR Lombardia, Milano, 2274 del 30.11.2016.

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Segue TAR Milano 735/2016

«In definitiva, alla luce di tutto quanto sin qui esposto, il Collegio ritiene che la previsione del comma 6-ter dell’articolo 19 della legge n. 241 del 1990 imponga all’amministrazione di riscontrare motivatamente, in ogni caso, l’istanza con cui un terzo, titolare di una situazione giuridica qualificata e differenziata, abbia sollecitato l’intervento della stessa amministrazione in relazione a una denuncia o segnalazione certificata di inizio attività. In particolare, laddove l’istanza pervenga entro sessanta giorni dal momento in cui tale soggetto risulta aver avuto conoscenza dei profili lesivi dell’intervento, l’amministrazione sarà tenuta a esercitare, sussistendone i presupposti, pieni poteri inibitori, poiché – in difetto – il terzo subirebbe una diminuzione della tutela accordatagli rispetto a chi sia leso da un permesso di costruire. Superati i sessanta giorni, l’amministrazione dovrà comunque a verificare, dandone conto motivatamente, unicamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela. Logico corollario di quanto sin qui affermato è che la circostanza che tale terzo abbia avuto conoscenza del titolo edilizio da più di sessanta giorni non comporta conseguenze processuali, in relazione alla eventuale successiva azione giurisdizionale contro il silenzio o il provvedimento negativo emesso dall’amministrazione, ma ha unicamente conseguenze di tipo procedimentale»

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Ma….

TAR Campania, Napoli, 05.04.2016 n. 1658;

«Anche nel sistema previgente la legge Madia, il comma 6 ter dell’art. 19 consentiva agli interessati di sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31 del Codice del processo (rito del silenzio). Tale meccanismo, se da un lato consente ai terzi di stimolare l’intervento dell’ente locale ai fini della tutela di posizioni non solo del singolo ma anche pubbliche, e questo senza incorrere nelle limitazioni proprie dell’autotutela, dall’altro nulla toglie al potere dell’Amministrazione di attivarsi d’ufficio sulla base di scelte discrezionali. In questo caso, però, il Collegio ritiene che sia prima che dopo la legge Madia, le regole cui è assoggettato il potere amministrativo di controllo e di inibizione- conformazione, siano sempre e comunque quelle di cui al primo comma dell’art. 21 nonies, e questo in quanto non può prescindersi dalla considerazione che il potere inibitorio originario si è comunque esaurito per decorso del termine di legge, sicchè detto potere – che riviva per effetto dell’autonoma iniziativa dell’Amministrazione o per effetto dell’azione sollecitatoria del terzo e, quindi, del giudice amministrativo – resta nella sfera di disponibilità dell’Amministrazione solo a particolari

condizioni.

29

segue

▶ Il TAR Sicilia, CT, 0.11.2016 dichiara di condividere la tesi del TAR Campania.

▶ Ora prova a ricostruire il quadro Cons. di Stato, sez. VI, 03.11.2016 n. 4610:

▶ La non chiarezza del vigente quadro normativo ha posto le questioni – non risolte dal legislatore (cfr. Consiglio di Stato, comm. spec., parere 30 marzo 2016, n. 839) – relative al tempo dell’azione esperibile dal terzo e al tipo di potere che il terzo stesso può “sollecitare”.

30

segue

In relazione al tempo, non è perfettamente adattabile lo schema dell’azione avverso il silenzio inadempimento a quella proposto dal terzo nell’ambito della SCIA. L’art. 31 c.p.a. prevede, infatti, che l’azione si propone entro il termine di un anno dalla conclusione del procedimento. Ma in questo caso il ricorrente, essendo titolare dell’interesse legittimo pretensivo all’adozione di un provvedimento favorevole che ha attivato con la sua istanza, è a conoscenza del momento in cui il procedimento si deve concludere e, conseguentemente, di quando inizia a decorrere il termine di un anno. Nel caso della SCIA, invece, il terzo è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’adozione di atti sfavorevoli per il destinatario dell’azione amministrativa. Non è, pertanto, a conoscenza “diretta” dell’andamento procedimentale della vicenda. Ne consegue che il termine decorre da quando il terzo ha avuto piena conoscenza dei fatti idonei a determinare un pregiudizio nella sua sfera giuridica.

31

segue

In relazione alla natura del potere, un primo orientamento, seguito dalla sentenza impugnata, ritiene che il terzo possa chiedere al giudice di ordinare all’amministrazione di esercitare i poteri inibitori, anche nel caso in cui sia trascorso il termine di trenta (o sessanta) giorni previsto dall’art. 19.

Un secondo orientamento, che la Sezione ritiene preferibile, assume, invece, che il terzo possa chiedere la condanna dell’amministrazione all’esercizio di poteri che devono avere i requisiti che giustificano l’autotutela amministrativa.

Quest’ultima, calata nell’ambito del procedimento in esame, si connota in modo peculiare perché: i) essa non incide su un precedente provvedimento amministrativo e dunque si caratterizza per essere un atto di “primo grado” che deve, però, possedere i requisiti legittimanti l’atto di “secondo grado”; ii) l’amministrazione, a fronte di una denuncia da parte del terzo, ha l’obbligo di procedere all’accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo e ciò diversamente da quanto accade in presenza di un “normale” potere di autotutela che si connota per la sussistenza di una discrezionalità che attiene non solo al contenuto dell’atto ma anche all’an del procedere.

32

segue

Tale seconda opzione interpretativa è preferibile in quanto coniuga in modo più equilibrato le esigenze di liberalizzazione sottese alla SCIA con quelle di tutela del terzo. Se quest’ultimo potesse sollecitare i poteri inibitori senza limiti temporali e di valutazione dell’incidenza sulle posizioni del privato che è ricorso a questo modulo di azione verrebbero frustrate le ragioni della liberalizzazione, in quanto l’interessato, anche molto tempo dopo lo spirare dei trenta (o sessanta) giorni previsti dalla legge per l’esercizio dei poteri in esame, potrebbe essere destinatario di atti amministrativi inibitori dell’intervento posto in essere. La qualificazione del potere come potere di autotutela costituisce invece, da un lato, maggiore garanzia per il privato che ha presentato la SCIA, in quanto l’amministrazione deve tenere conto dei presupposti che legittimano l’esercizio dei poteri di autotutela e, in particolare, dell’affidamento ingenerato nel destinatario dell’azione amministrativa, dall’altro, non vanifica le esigenze di tutela giurisdizionale del terzo che può comunque fare valere, pur con queste diverse modalità, le proprie pretese.

33

segue

la Sezione rileva come l’azione del terzo non poteva ritenersi finalizzata alla sollecitazione di poteri inibitori bensì di autotutela. Il primo giudice avrebbe, pertanto, dovuto, alla luce del quadro normativo riportato, qualificare correttamente l’azione e condannare l’amministrazione ad iniziare il procedimento di “secondo grado” finalizzato a stabilire la sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento richiesto dal terzo, senza valutare, in ragione della natura discrezionale dell’attività, la fondatezza della pretesa azionata. (…) La fase esecutiva successiva a questo giudizio impone all’amministrazione di dare esecuzione alla presente sentenza mediante l’inizio di un procedimento di autotutela amministrativa finalizzato a verificare non soltanto l’asserita illegittimità dell’attività posta in essere dall’appellante ma anche la sussistenza degli ulteriori presupposti costituiti dalla sussistenza di un interesse concreto e attuale all’esercizio dei poteri in esame e dalla mancanza di un legittimo affidamento dell’appellante stesso.

(CONFORME Cons. di Stato, sez. 611/2017 che parla di OBBLIGO di provvedere)

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La Dottrina…...

Secondo la dottrina (BOTTEON) il terzo ha 30 giorni dalla presentazione della SCIA per sollecitare le verifiche (e questo termine decorre comunque anche se il terzo non ne è a conoscenza perché il Legislatore vuole la stabilità della SCIA) e poi un anno di tempo da questa scadenza per agire ai fini della declaratoria di illegittimità….

QUINDI???

Se l’ intento era quello di semplificare e creare certezze……si può dire che è miseramente fallito!

Come dice LIPARI «Il Legislatore degli ultimi anni continua a manifestare una totale fiducia nella SCIA….ma il favore crescente non si accompagna sempre alla nitidezza delle regole e alla crescita della loro efficacia».

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Nel caos, l’ azione (preventiva) di «accertamento»: TAR Toscana 1625/2016

Il regime della edilizia libera di cui all’art. 6 del D.P.R. 380 del 2001, diversamente da quello della scia, non prevede una fase di controllo successivo (da esperirsi entro un termine perentorio) che – in caso di esito negativo - si chiude con un provvedimento di carattere inibitorio.

Gli interventi che rientrano nella sfera di “libertà” definita dalla predetta norma non sono infatti soggetti ad alcun titolo edilizio tacito o espresso: in relazione agli stessi, pertanto, l’amministrazione dispone di un unico potere che è quello sanzionatorio da esercitarsi nel caso in cui gli stessi vengano realizzati in contrasto con la disciplina urbanistica o edilizia.

Eventuali pronunciamenti anticipati dell’ente in ordine alla ammissibilità degli interventi comunicati con CILA non hanno, quindi, carattere provvedimentale ma meramente informativo, non rispondendo gli stessi ad un potere legislativamente tipizzato.

Dalla predetta premessa non consegue, tuttavia, l’inammissibilità del ricorso, atteso che il ricorrente non ha solo formulato una domanda di annullamento ma ha anche richiesto l’accertamento della legittimità dell’intervento che intende realizzare.

A tale domanda non osta il disposto dell’art. 34 c.p.a laddove prevede che il g.a. non possa pronunciarsi con riferimento a poteri non ancora esercitati.

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segue

Con tale formula il legislatore ha voluto, infatti, conservare il carattere reattivo del processo amministrativo prevedendo che lo stesso non possa surrogarsi al procedimento amministrativo e presupponga, quindi, un preventivo esercizio della funzione.

Si tratta, però, di un principio che non va assolutizzato dovendo lo stesso bilanciarsi con altra regola fondamentale di ogni tipo di processo che è quella dell’interesse ad agire.

L’interesse ad agire, denotando un bisogno di tutela riferito ad una posizione soggettiva, radica l’esercizio del diritto di azione assicurato a difesa dei diritti e degli interessi legittimi dall’art. 24 Cost.. E poiché l’interesse legittimo è oramai pacificamente considerato come posizione sostanziale che preesiste all’atto non vi possono essere ostacoli ad ammettere la sussistenza di un interesse alla sua tutela – entro i limiti della giurisdizione di legittimità - anche prima della adozione di un provvedimento lesivo tutte le volte che la dinamica procedimentale si riveli, per una qualche ragione, insufficiente o inidonea ad assicurarne la soddisfazione (come, ad esempio, accade nei casi di mancato rispetto del termine per la conclusione del procedimento).

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segue

Con riferimento al regime della edilizia libera non v’è dubbio che l’interesse del titolare del diritto sul bene all’accertamento circa la realizzabilità dell’intervento divisato può insorgere ancor prima che sia irrogata dalla p.a. una eventuale misura sanzionatoria (impugnabile con domanda di annullamento).

Siffatto interesse diviene, infatti, attuale e concreto già nel momento in cui vi sia stata in ordine all’intervento una contestazione preventiva da parte dell’amministrazione, contestazione che, sebbene (per le ragioni già dette) non possa assumere carattere propriamente provvedimentale, vale, comunque, a creare i presupposti per l’esperimento innanzi al g.a. di un’azione di accertamento (sulla falsa riga di quanto accade anche nel processo civile).

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La riforma dell’ istituto dell’ autotutela (annullamento e sospensione)

Che cosa è l’ autotutela? Si parte della teoria di KELSEN che rileva come in un Ordinamento civile il monopolio dell’ uso della forza è riservato allo Stato.

L’ autotutela è uno strumento alternativo / sostitutivo del giudice per la tutela di un interesse

In particolare, è la possibilità della PA di farsi ragione da sé

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segue

▶ BENVENUTI distingue l’ autotutela esecutiva (uso della forza per eseguire coattivamente) e quella «decisoria» .

▶ In entrambi i casi la PA provvedere a risolvere conflitti attuali o potenziali

▶ Mentre l’ autotutela esecutiva viene rigorosamente sottoposta al principio di legalità, non così – almeno all’ inizio – per quella decisoria.

▶ Questa viene, infatti, ricostruita come potere generale, (privilegio generale della PA) che ha sempre il potere (inesauribilità del potere) di ritornare sulle proprie decisioni e lo fa in modo unilaterale per l’ esclusiva cura di un interesse «pubblico» (e non privato)

▶ Da qui, quella «monolitica» giurisprudenza che dice che il privato non ha diritto ad un risposta.

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▶ Profondo cambiamento in atto!

▶ Recupero del principio di legalità e tutela anche dell’ affidamento del privato!

▶ Due esempi: l’ art. 2 della L. n. 241/1990 che prevede un obbligo di risposta (sia pure semplificato) anche ad istanze manifestamente infondate o inammissibili e lo stesso art. 21 nonies che prevede responsabilità per il mancato utilizzo del potere di autotutela.

▶ TAR Sardegna 246/2014: Per consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, l'obbligo della pubblica amministrazione di provvedere su un’istanza è configurabile, a prescindere dall'esistenza di una specifica disposizione normativa che lo imponga, ogni qual volta in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sia riscontrabile in capo al privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni di quest'ultima

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Autotutela ed edilizia: Corte Cost. n. 188/2012

Il rilevante interesse costituzionale (cui largamente partecipa il sistema regionale e delle autonomie locali: sentenza n. 196 del 2004) al controllo pubblico, a garanzia di un armonico sviluppo del territorio che ne preservi l’integrità, non potrebbe, infatti, essere completamente posposto alle pur rilevanti finalità di semplificazione e accelerazione valorizzate mediante la SCIA (sentenza n. 151 del 1986) se il legislatore non si fosse nel contempo premunito di assicurare un rimedio che, per i casi di più grave sacrificio del bene pubblico, possa consentire di superare l’affidamento ingenerato dalla SCIA stessa. A tal fine, l’attribuzione all’autorità amministrativa del potere di incidere in autotutela sugli effetti della SCIA, pur dopo l’esaurimento del breve termine concesso per vietare l’attività edilizia, opera quale corollario della linea di tendenza alla semplificazione normativa e allo snellimento delle procedure amministrative. Tale attribuzione, infatti, anche in ossequio al principio costituzionale di buon andamento, formulato dall’art. 97 Cost., viene a compensare, a vantaggio del pur persistente interesse pubblico, il potenziale pregiudizio insito nella contrazione dei modi e dei tempi dell’attività amministrativa. Difatti, sarebbe irragionevole trascurare che, per quanto efficacemente organizzata, non sempre la pubblica amministrazione può disporre di mezzi tali da consentirle di controllare tempestivamente l’intreccio delle numerose e varie iniziative private soggette a controllo.

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Oggi, la nuova formulazione dell’ art. 21 nonies:

▶non distingue più tra le varie tipologie di interessi;

▶Crea un termine massimo (18 mesi)

▶Abroga il comma 2 dell’ art. 21 (che equiparava due situazioni diverse)

▶Modifica l’ art. 21 quater in tema di sospensione

▶Ridisciplina l’ intervento della PA in caso di dichiarazioni false e mandaci

▶Abroga l’ art. 1, comma 136 della L. 311/2004

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Molte questioni aperte:

-I 18 mesi come si calcolano (ad esempio se c’è una SCIA, subito o dal decorso dei termini per il controllo)?

-Entro 18 mesi anche la comunicazione?

-Vale anche per le fattispecie precedenti?

In ogni caso i 18 mesi sono un limite max e restano fermi gli altri requisiti (ragionevole lasso di tempo, specifico ed attuale interesse pubblico; valutazione interessi del destinatario e dei controinteressati)

-Come si giustifica l’ annullamento ex art. 39 del TU Edilizia?

-Il termine di 18 mesi vale anche per gli atti in contrasto con il diritto UE?

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Il termine di 18 mesi

Nel Parere del Consiglio di Stato, si legge che: «si deve ritenere priva di fondamento l’ interpretazione – che pure taluno poco convincentemente ha sostenuto – secondo cui vi sia stata una sorta di rimessione in termini dell’ Amministrazione per gli atti emanati prima di 18 mesi dall’ entrata in vigore della riforma». Questa è la tesi fatta propria anche da TAR Campania, Napoli, 60/2017; TAR Puglia, Bari, 351/2016 e TAR Liguria, 970/2016.

Ad esempio, TAR Campania, 60/2017: Peraltro, alla luce della novella di cui all'art. 6 della legge 7 agosto 2015, n. 124, sussiste ora uno sbarramento temporale all'esercizio del potere di autotutela, fissato in “diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 31 agosto 2016, n. 3762, 10 dicembre 2015, n. 5625).Nel caso di specie l’annullamento d’ufficio è intervenuto il 16 febbraio 2016 e, quindi, ben oltre il termine dei diciotto mesi dal rilascio, il 13 gennaio 2005, indicato dal citato art. 21 nonies della legge n. 241/1990, così come modificato dalla legge 7 agosto 2015, n. 124, quale limite per procedere all’annullamento in autotutela dei titoli autorizzativi, Al riguardo il Collegio ritiene che la norma introdotta dalla legge n. 7 agosto 2015, n. 124 sia applicabile in ogni caso in cui il provvedimento di autotutela sia intervenuto successivamente alla novella legislativa, ancorché riguardi un titolo abilitativo rilasciato sotto il regime precedente (T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, 17 marzo 2016, n. 351, T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 22 settembre 2016, n. 4373).

Però…..ora Cons. di Stato, 250/2017….

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Il tema del falso.

Molta confusione……

Se ne occupano in varie norme, che dicono cose molto diverse…

19, comma 3: sospensione in caso di «dichiarazioni non veritiere», ma poi possibilità di conformare….

19, comma 6: da uno a tre anni per chi dichiara o attesta falsamente l’ esistenza di requisiti o presupposti

21: Divieto di conformazione e di sanatoria in caso di «dichiarazioni mendaci o di false attestazioni»

21 nonies: I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

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Come è noto, la giurisprudenza dice che se c’è un falso, l’ autotutela è doverosa e non incontra limiti di tempo né si deve motivare sull’ interesse pubblico.

Di recente: TAR Campania, Salerno, 2171/2016; Consiglio di Stato, IV, 3735/2016; TAR Campania, Napoli, 3092/2016

Spesso, viene citato l’ art. 75 del DPR 445/2000 che dispone: «qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera» (TAR Campania, Napoli, 4636/2016).

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Segue falso

In realtà, il tema è (dopo la riforma) assai più variegato e complesso…..

L’ art. 19, comma 3, laddove parla di «dichiarazioni non veritiere», conformabili, pare riferirsi ad un’ ipotesi diversa dall’ art. 21 (che non consente la conformazione!). Sembrano le ipotesi del «falso innocuo» o dell’ errore. A mio parere, queste ipotesi «beneficiano» del termine massimo di 18 mesi (nel senso che, decorso questo termine, si consolida il titolo).

L’ art. 21 parla invece del falso «doloso» e cioè consapevole e volontario: in questa ipotesi – secondo me – il termine di 18 mesi non vale, non si può conformare e l’ Amministrazione può rilevarlo direttamente se, ad esempio, è rilevabile agevolmente, senza attendere una sentenza passata in giudicato.

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Segue falso

L’ art. 21 nonies si riferisce ai (soli) «provvedimenti» ed è logico che richieda (per questi) un sentenza passata in giudicato, perché il provvedimento ha passato il vaglio dell’ Amministrazione.

Non è illogica la diversità rispetto ad un titolo «autocertificato» (SCIA o CILA) perché qui si dà maggiore fiducia al provato, ma se sgarra è opportuno poter intervenire subito……(in analogia con quanto dispone l’ art. 75, che, non a caso, non prevede affatto l’ intervento del Giudice.

Resta l’ assurdità di un sistema che punisce molto più severamente (delitti) i reati di falso «strumentali» alla commissione di abusi che non gli abusi stessi (contravvenzioni)….!

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Segue falso

Pertanto, l’ art. 21 nonies dovrebbe avere un applicazione limitata (e ragionevole) e anche leggendo il Parere del Consiglio di Stato, n. 839/2016, ritengo che sia possibile operare « in tutti i casi in cui il falso è immediatamente evincibile dal contrasto con pubblici registri» (o situazioni similari).

«Pertanto, scaduto il termine di mesi diciotto di cui si è detto, a fronte di SCIA o di atti formatisi per silenzio assenso a seguito della presentazione di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni, l’amministrazione potrà esercitare il potere inibitorio o ripristinatorio sull’attività intrapresa, in ogni tempo, senza attendere l’accertamento del falso con sentenza passata in giudicato di cui all’art. 21 nonies, comma 2-bis della L. 241/1990. L’applicazione di tale norma, presuppone evidentemente che la falsità possa essere accertata e dall’amministrazione con riscontri inconfutabili, ad esempio per mezzo di certificazioni contenuti in pubblici registri; nel caso dell’edilizia ad esempio tramite precedenti pratiche edilizie» (così TARONI, Decreti SCIA 1 e SCIA 2, cosa cambia nella disciplina edilizia, Maggioli, p.31)

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La questione di fondo non risolta…..

Tutte le sentenze che affermano la doverosità dell’ intervento in caso di falso sono, generalmente motivate sul fatto che – in questo caso – non c’è da tutelare un <legittimo affidamento>.

In realtà, con l’ introduzione del termine dei 18 mesi, la ratio pare diversa: sembra un termine a tutela dell’ interesse generale alla stabilità dei titoli e alla certezza giuridica degli effetti giuridici (vedi Bokestein).

In sostanza, l’ Ordinamento deve ancora decidere sulla natura di questo termine: è a tutela del privato richiedente (e allora se ha «barato», il termine non vale, o è a tutela di un interesse generale alla stabilità dei rapporti? (e allora varrebbe anche se il privato ha «barato»).

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