O S S E R V A T O R I O 2 3 1 F A R M A C E U T I C H E

R O M A , 1 2 G I U G N O 2 0 1 2

A V V . M A U R I Z I O A R E N A

Novità nel “Sistema 231” 1

Normativa

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Legge di stabilità 2012

Possibile assegnare le funzioni di ODV al collegio sindacale (non al sindaco unico), nelle società di capitali

N.B.: i sindaci potranno commettere pure il delitto di corruzione tra privati

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Giunta Regione Lombardia

Modello 231 obbligatorio per l’accreditamento delle RSA

Relazione annuale dell’ODV alla Regione

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Comando Generale della Guardia di Finanza

Circolare n. 83607 del 19 marzo 2012

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Sulle intercettazioni 6

Parte della dottrina esclude che questi strumenti di indagine possano essere utilizzati per l’accertamento dell’illecito amministrativo, in considerazione del fatto che le intercettazioni vengono autorizzate dal giudice solo in presenza di uno dei reati previsti dall’art. 266 c.p.p., tra i quali non sono ricompresi gli illeciti amministrativi, anche se possono essere originati da uno dei predetti reati.

Altra parte della dottrina considera che, per effetto del richiamo alle regole generali del rito penale, tali attività tecniche saranno ammissibili, anche al di fuori della simultaneità processuale, ovviamente nei soli casi nei quali l’impiego di tali mezzi di ricerca della prova sia consentito dal particolare reato presupposto che si persegue.

Acquisizione di tabulati 7

È comunque possibile l’acquisizione dei tabulati telefonici, con un necessario distinguo a seconda che i dati risalgano ai ventiquattro mesi antecedenti alla richiesta o ai ventiquattro ancora precedenti:

- nel primo caso, è sufficiente il decreto motivato del Pubblico Ministero, anche su istanza del difensore dell’imputato. I tabulati possono essere richiesti al gestore direttamente dal difensore dell’indagato o dalle altre parti private;

- nel secondo caso, è necessario il decreto motivato del giudice previa verifica dell’esistenza di uno dei reati di cui all’art. 407 c.p.p.

Sulle indagini difensive 8

Le indagini difensive potrebbero trovare in questo ambito di applicazione una legittimità nuova, se non innovativa, per affrontare e gestire una situazione di crisi legata ad eventi potenzialmente in grado di coinvolgere l’azienda, che pur abbia ottemperato agli obblighi di direzione e vigilanza e non abbia avuto alcun rapporto con l’autore del reato, nell’apertura di un procedimento per responsabilità amministrativa.

Stante l’inversione dell’onere della prova, il meccanismo più efficace per provare, ad esempio, l’aggiramento fraudolento del Modello, ma anche solo la mancanza di interesse, è proprio quello delle indagini difensive penali.

Decadenza dalla contestazione 9

E’ necessario che la polizia giudiziaria nel corso dell’attività investigativa abbia riguardo anche alle previsioni dell’art. 60, il quale esclude che si possa procedere alla contestazione dell’illecito amministrativo all’ente quando il reato-presupposto è estinto per prescrizione (cfr. G.I.P. Tribunale di Milano, sentenza 17 novembre 2009).

Il contenuto delle indagini 10

L’attività investigativa dovrà essere rivolta:

- ad individuare la sussistenza di un concreto vantaggio o interesse per l’ente;

- all’individuazione degli autori delle condotte illecite ed all’acquisizione di ogni utile elemento di prova e di supporto in ordine all’atteggiamento psicologico che ha caratterizzato la condotta dell’agente, attraverso l’esame della documentazione contabile e (se rinvenuta) extracontabile acquisita alle indagini.

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a verificare l’idoneità dei modelli di gestione eventualmente adottati;

a verificare la natura giuridica dell’ente finalizzata a conoscere se quest’ultimo rientri tra i destinatari del d.lg. 231;

ad accertare la sussistenza di un interesse o vantaggio per l’ente ricollegabile al reato presupposto;

ad individuare il rapporto di organicità tra l’ente e l’autore del reato.

L’esame dei Modelli 12

Con specifico riguardo ai modelli organizzativi, la polizia giudiziaria è chiamata ad acquisire tutti quegli elementi che consentano alla competente A.G. la necessaria valutazione sull’idoneità del modello e cioè sulla completezza, esaustività e specificità delle sue previsioni, in punto di individuazione e tipizzazione delle misure di organizzazione e di controllo, nonché sull’efficacia della sua attuazione, sulla concreta misurazione dei presidi predisposti alla realtà effettuale ed operativa.

Schema d.lg. antimafia

Modifiche ed integrazioni al Codice delle leggi Antimafia (d.lg. 159/2011).

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Art. 83 Ambito di applicazione della documentazione antimafia

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Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le societa' o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonche' i concessionari di opere pubbliche, devono acquisire la documentazione antimafia prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici.

La documentazione non e‘ richiesta, tra l’altro, per i provvedimenti, gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo non supera i 150.000 euro.

Art. 85 Soggetti sottoposti alla verifica antimafia

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La documentazione antimafia, se si tratta di associazioni, imprese, societa', consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese, deve riferirsi, oltre che al direttore tecnico, ove previsto:

a) per le associazioni, a chi ne ha la legale rappresentanza; b) per le societa' di capitali anche consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, per le

societa' cooperative, di consorzi cooperativi, per i consorzi di cui al libro V, titolo X, capo II, sezione II, del codice civile, al legale rappresentante e agli eventuali altri componenti l'organo di amministrazione, nonche' a ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle societa' consortili detenga una partecipazione superiore al 10 per cento oppure detenga una partecipazione inferiore al 10 per cento e che abbia stipulato un patto parasociale riferibile a una partecipazione pari o superiore al 10 per cento, ed ai soci o consorziati per conto dei quali le societa' consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione;

c) per le societa' di capitali, anche al socio di maggioranza in caso di societa' con un numero di soci pari o inferiore a quattro, ovvero al socio in caso di societa' con socio unico;

d) per i consorzi di cui all'articolo 2602 del codice civile, a chi ne ha la rappresentanza e agli imprenditori o societa' consorziate;

e) per le societa' semplice e in nome collettivo, a tutti i soci; f) per le societa' in accomandita semplice, ai soci accomandatari; g) per le societa' di cui all'articolo 2508 del codice civile, a coloro che le rappresentano stabilmente nel

territorio dello Stato; h) per i raggruppamenti temporanei di imprese, alle imprese costituenti il raggruppamento anche se

aventi sede all'estero, secondo le modalita' indicate nelle lettere precedenti; i) per le societa' personali ai soci persone fisiche delle societa' personali o di capitali che ne siano

socie. L'informazione antimafia, oltre che ai soggetti di cui ai commi 1 e 2, deve riferirsi anche ai familiari

conviventi.

Le prossime modifiche 16

Si aggiunge un nuovo comma all’art 85:

Per le associazioni e società di qualunque tipo, anche prive di personalità giuridica, la documentazione antimafia deve essere riferita anche ai membri del collegio sindacale o al sindaco e ai membri dell’Organismo di vigilanza ex decreto 231/2001 .

GIURISPRUDENZA

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GIP Tribunale Nocera 14 ottobre 2011

Commissariamento ente per reati associativi finalizzati alla commissione di delitti non previsti nel d.lg. 231 (v. www.reatisocietari.it)

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Appello Brescia 21 dicembre 2011

Assoluzione ente per impossibilità di adottare/attuare un Modello organizzativo: il reato è stato commesso pochi giorni dopo l’entrata in vigore della legge 123/2007 (che ha introdotto l’art 25-septies) (www.reatisocietari.it)

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8 marzo 2012 GIP Tribunale di Milano

Eccezione di illegittimità costituzionale degli articoli 5 e 25-septies del d.lg. n. 231 per violazione degli artt. 24, commi 1 e 2, e 25 comma 2 Cost.

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19 marzo 2012 n. 10702 Corte di Cassazione - IV

Omicidio colposo con violazione di norme sulla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro

La delega di funzioni non fa venir meno l'obbligo di una vigilanza "alta" da parte del delegante riguardante il corretto svolgimento delle funzioni da parte del delegato che si attua anche attraverso i sistemi di verifica e controllo relativi al modello organizzativo.

L'obbligo di vigilanza del delegante riguarda tuttavia la correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato medesimo e non impone il controllo momento per momento delle modalità di svolgimento delle lavorazioni.

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15 maggio 2012 - causa C-79/11 - CGUE- conclusioni avvocato generale

La regola generale sancita nella decisione quadro del Consiglio 2001/220/GAI stabilisce che ciascuno Stato membro garantisca alla vittima di un reato il diritto di ottenere, entro un ragionevole lasso di tempo, una decisione relativa al risarcimento da parte dell’autore del reato nell’ambito del procedimento penale.

Tale regola comprende le ipotesi in cui uno Stato membro preveda la possibilità di instaurare un procedimento nei confronti di persone giuridiche con riferimento ad un illecito.

La circostanza che tale ordinamento possa qualificare la responsabilità «amministrativa» non solleva tale Stato membro dall’obbligo di applicare le disposizioni della decisione quadro rispetto alle persone giuridiche se:

1) i criteri in base ai quali viene definito l’illecito sono sanciti mediante rinvio alle disposizioni del codice penale;

2) alla base della responsabilità di una persona giuridica vi è sostanzialmente la commissione di un illecito da parte di una persona fisica e;

3) il procedimento a carico di una persona giuridica è promosso dinanzi al giudice penale, è assoggettato alle disposizioni del codice di procedura penale e, in circostanze normali, verrà riunito con il procedimento a carico della persona o persone fisiche che avrebbero commesso l’illecito di cui trattasi.

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