Lealtades de la abogaca: un equilibrio imposible?

Gustavo Maurino24 de febrero de 2010

"S leal. Leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando l sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que t dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que t le invocas". Couture, "Mandamientos del abogado"

SUMARIO:

I. Introduccin.- II. La abogaca: a) Anonimato; b) Anacronismo; c) Anomia.- III. Las lealtades de Couture

I. INTRODUCCIN

Probablemente el secreto de la perdurabilidad de la bella formulacin de los mandamientos del abogado que nos legara Couture se encuentra en la maestra literaria con la que parece identificar, equilibrar y armonizar pulsiones, deberes, valores y aspiraciones de nuestra prctica que se encuentran en tensin y conflicto posiblemente insolubles.

En una reflexin sobre la tica en las profesiones de la abogaca en pases como la Argentina el mandamiento relativo a la lealtad se me ocurre como especialmente pertinente. En estas pginas presentar una reconstruccin bsica -ciertamente negativa- sobre algunos aspectos de la dinmica general que identifico en la abogaca en los centros urbanos argentinos, y luego analizar la frmula de Couture sobre los deberes de lealtad del abogado a la luz de tales caractersticas, para concluir que muy difcilmente los abogados y las abogadas de las grandes ciudades argentinas podamos honrar el mandamiento de lealtad -y equilibrar las tres lealtades identificadas- a menos que las condiciones de nuestra profesin cambien estructuralmente.

II. LA ABOGACA

En nuestros centros urbanos la prctica de la abogaca y las relaciones entre los operadores de la comunidad jurdica -litigantes y sus asistentes, funcionarios y empleados judiciales, juristas y profesores, etc.- se conforman con una estructura dominada en general por dinmicas de anonimato, anacronismo y anomia.

a) Anonimato

El carcter masivo de la profesin de la abogaca y la radical diversidad en el acervo social familiar, ideolgico, religioso, cultural, educativo, etc. de quienes componemos la matrcula determinan que las interacciones entre abogados resulten esencialmente situaciones circunstanciales entre desconocidos, entre extraos. Aun cuando un juicio dure varios aos, el carcter escrito y burocrtico de nuestros procedimientos procesales hace prcticamente innecesario el encuentro entre los abogados, y entre stos y los magistrados.

Salvo en ciertos mbitos muy especficos y autocontenidos, dominados por un grupo pequeo y excluyente de actores repetitivos -por ejemplo, el de las grandes fusiones y adquisiciones empresariales, el de un mercado concentrado, o el ejercicio de la representacin del Estado-, los participantes de una controversia o negociacin jurdica carecen de lazos comunes que los vinculen y de los que puedan nacer expectativas de comportamientos recprocos hacia el futuro. Llegan a un conflicto como extraos para salir de dicha interaccin con la misma impronta. No hay futuro en estas interacciones, porque tampoco hay pasado. Ni siquiera es posible, en general, conocer la historia o los antecedentes de los otros intervinientes en cada uno de estos juegos de relaciones que conforman la trama de la abogaca.

En relacin con los magistrados y funcionarios del Poder Judicial ocurre algo semejante. Salvo en casos excepcionales, desconocemos profundamente quin es la jueza o el juez que juzgar el caso de nuestros clientes, cul es su historia, sus mritos, sus estndares ticos, su formacin jurdica, su estructura de relaciones sociales, etc.; y ni hablar de los funcionarios judiciales.

La estructura clsica de lo que se llamaba la "familia judicial" se ha visto significativamente impactada en las ltimas dcadas, con la reforma en los procesos de seleccin de magistrados, la creacin de nuevos fueros, etc. La existencia de concursos pblicos, si bien no ha logrado asegurar la idoneidad general de los magistrados y funcionarios seleccionados, s ha limitado el acceso a tales posiciones de personas que slo pudieran esgrimir conexiones polticas, sociales o familiares con los decisores, y ha abierto las puertas del Poder Judicial a personas y grupos tradicionalmente excluidos de esas posiciones, como lo han sido las mujeres, en el caso ms notorio. Esa creciente diversidad en el Poder Judicial tambin contribuye al rasgo de desconocimiento mutuo de los actores jurdicos que estamos sealando.

b) Anacronismo

Las prcticas establecidas del juego de la abogaca, sas en las que de alguna manera somos pblicamente socializados los abogados y las abogadas y que actualizamos cuando nos encontramos en un mbito pblico, han sido construidas por la comunidad profesional de hace varias generaciones, cuando la estructura social, ideolgica y cultural de la profesin era completamente diferente. Y lo mismo ocurre con las reglas legales del juego procesal -portamos la vergenza de no haber sido capaces de reformular an nuestros disfuncionales procedimientos escritos- y las reglas deontolgicas, que no han sido revisadas en los ltimos veinte aos. Una vasta cantidad de esas reglas y esas prcticas son un lastre anacrnico, conforman una tradicin inservible y contraproducente. Ya no son significativas, no nos "identifican", no podemos vivenciarlas y defenderlas como nuestras, no podemos enorgullecernos de ellas, no reflejan ni contienen las condiciones actuales en las que la comunidad jurdica debe llevar adelante sus relaciones y la gestin de los conflictos. Puestos en situacin de actuar los ritos de nuestro juego profesional pblico, el resultado, la mayora de las veces, es el de extraos repitiendo un minu de gestos vacos.

c) Anomia

Por supuesto, ese anacronismo no puede sino conjugarse con dinmicas de anomia. Tan pronto como los agentes se despegan de las reglas comienzan a formarse caminos alternativos para alcanzar sus fines (el recurso a herramientas "informales" para lograr celeridad en el trmite de un caso), o fines alternativos o contrarios a los originalmente previstos y que las reglas anacrnicas permiten lograr (el recurso a herramientas formales para lograr demoras en el trmite de un caso) (nota).

A los fines de ilustrar las reflexiones de este escrito voy a utilizar un ejemplo que desde hace un tiempo me ha fascinado: el caso de los llamados "alegatos informales" (nota). Existe en nuestro medio una extendida y arraigada prctica mediante la cual los abogados intentan influir en el proceso de toma de decisiones de un tribunal (sea una decisin del magistrado o de un funcionario), a los fines de maximizar las chances de que tales decisiones sean favorables al cliente; ella consiste, simplemente, en conseguir instancias de conversacin privada con el decidor, en las cuales se intenta generar empata y convencimiento a favor de la posicin que se defiende. Las formas para intentarlo son innumerables; algunas funcionarn ms; otras, menos; y es relativamente imposible determinar eso a priori. Lo que hace de esta prctica algo especialmente valorado por los abogados y las abogadas es ese momento de dorado en el que se tiene la plena atencin del juez, sin la (indeseable) interferencia de la otra parte; toda la escena les pertenece, la conversacin es privada, imposible de reconstruir posteriormente, e ntima. Una frase oportuna en ese instante nico tiene posiblemente ms chances de determinar el xito o el fracaso de una pretensin que un documento escrito elaborado en veinte horas de arduo trabajo intelectual.

Por supuesto, la prctica resulta violatoria de principios procesales importantes -como el de bilateralidad- y derechos constitucionales -como la igualdad y la defensa en juicio-. De hecho, ha sido prohibido expresamente por la Corte Suprema, en relacin con sus casos, en su acordada 7/2004, que modific el Reglamento para la Justicia Nacional.

La existencia de este comportamiento suele ser justificada por los actores jurdicos con una serie de razones: desde el punto de vista de los jueces y juezas, es una prctica funcionalmente productiva, que les ayuda a superar los anacronismos del procedimiento escrito, pues alerta al tribunal sobre problemas que la dinmica formalista del expediente les puede hacer pasar por alto y contribuye a que tengan un conocimiento ms directo del caso que mejora su juicio. Desde el lado de los litigantes se argumenta que constituye una herramienta imprescindible para superar las dificultades de la burocracia procesal y asegurar que el caso de sus clientes reciba la debida atencin, a la vez que se afirma que la igualdad de armas est suficientemente respetada en la medida en que la otra parte tiene el mismo derecho de "alegar informalmente" ante el tribunal, en lo que sera algo as como un control cruzado diferido. Por supuesto, todo el mundo reconoce que la prctica se presta a graves e irremediables abusos: el secreto de la conversacin genera incentivos para que litigantes de mala fe engaen al tribunal; las redes sociales informales construyen un juego de privilegios injustificables para litigantes con acceso privilegiado a esas instancias informales (en cantidad y calidad de tiempo, o en capacidad de influencia al tribunal). Pero, racionalmente, ningn litigante renunciar de manera unilateral a sus momentos a solas con el tribunal, pues ello maximiza las chances de su cliente y contrabalancea la accin racional esperable del adversario desconocido -que consiste en hacer lo mismo-.

El anonimato, por supuesto, impide radicalmente cualquier posible compromiso mutuo. Los adversarios ni siquiera pueden calcular quin gana o pierde ms con distintos acuerdos posibles, pues no tienen informacin sobre las posibilidades de influencia de su contraparte ni sobre su actitud hacia los acuerdos.

III. LAS LEALTADES DE COUTURE

En el universo de relaciones que atraviesa la actuacin de los abogados Couture identifica tres destinatarios de un comportamiento leal: el cliente, el adversario y el juez.

Interesantemente, en la formulacin del mandamiento tico la nica lealtad definida como reversible es la que se tiene para con el cliente. La lealtad hacia el adversario debe mantenerse aun al precio de soportar deslealtades de su parte, y la lealtad al juez es incondicional.

A mi modo de ver, esas tres lealtades slo podran honrarse por una persona razonablemente comprometida con sus deberes ticos, en un contexto en el que pudiera asumir racionalmente que las garantas de idoneidad e imparcialidad de los jueces y funcionarios estn consolidadas, que las reglas de actuacin de las partes en el conflicto estn claras y que las desviaciones "desleales" de los colegas sern estadsticamente irrelevantes o marginales; tres asunciones que ningn litigante informado y racional puede hacer en nuestra prctica actual.

Hagamos el ejercicio de imaginar que una abogada reflexiona sobre los mandamientos de Couture y decide que quiere honrar sus lealtades. Lo primero que debera hacer es identificar qu le demanda cada una de ellas. Ah mismo comienzan los problemas. Por ejemplo, la lealtad con el cliente parece exigir, prima facie, que tome ventaja de todas las posibilidades que el sistema le ofrece para mejorar su posicin; pero la estructura anacrnica y anmica de nuestra prctica hace necesario tener presente la distincin entre "oportunidades formales" e "informales". Y es difcil saber si las posibilidades que "debe" aprovechar son las "formales" o tambin las "informales". Si decidiera limitar su lealtad a la defensa enftica dentro de las oportunidades formales, estara poniendo claramente en desventaja a su cliente, pues no puede racionalmente esperar que su adversario har lo mismo. A su vez, si quiere informar de manera suficiente y adecuada a su cliente las implicancias de tales lmites ticos para las chances de su caso, y las alternativas de las que dispone, es previsible que terminar perdiendo a todo potencial cliente que acte racionalmente y de manera informada.

Pero si la abogada ticamente comprometida decide que su defensa incluir el aprovechamiento de las oportunidades "informales", se choca inmediatamente con los deberes de lealtad hacia el adversario y con el riesgo de incurrir en conductas que los vulneren (por ejemplo, al aprovechar sus posibilidades personales de acceso privilegiado al tribunal, que mejora la posicin del cliente). Tal vez quisiramos pensar que la profesional autolimitara el aprovechamiento de sus oportunidades informales, pero ello sera irracional, en la medida en que, previsiblemente, ella no tendra forma de predecir qu har la otra parte, y en tal contexto el camino razonable es el de tomar las oportunidades al mximo.

Pareciera, pues, que la nica lealtad que puede honrarse cabalmente es la incondicional lealtad hacia el tribunal, pero ni siquiera esto es fcil de realizar, a menos que el litigante asuma que puede dar por descontada la plena idoneidad, independencia e imparcialidad de los magistrados y funcionarios del tribunal. Pero este juicio tampoco puede ser asumido en el contexto del desprestigio que sufren nuestras instituciones pblicas, del cual el Poder Judicial no est exento, sumado al desconocimiento que los litigantes tienen en general sobre las condiciones particulares de los decidores de sus casos.

Ese marco de desconocimiento concreto y prejuicio negativo general hace racional para los abogados comportarse "estratgicamente" frente al tribunal y tambin tratar de aprovechar las "oportunidades informales" para maximizar sus chances, y, una vez all, las posibilidades de deslices desleales frente al propio Poder Judicial se agigantan, pues no podemos descontar que la otra parte no est intentando engaar al tribunal, y frente a esta hiptesis, la limitacin de la agresividad en el aprovechamiento de las oportunidades genera (en el mejor de los casos) tensiones crticas.

Como es fcil apreciar, la reconstruccin que presento coloca a jugadores del sistema en un contexto en el que el contenido de sus deberes de lealtad no son claros en muchos casos (por el anacronismo y la anomia), y no existen expectativas confiables de comportamiento leal de la otra parte, ni presupuestos ciertos de idoneidad, independencia e imparcialidad en el tribunal. Las condiciones de incertidumbre y desinformacin son tan grandes y los costos para resolverlas son tan altos, que la conducta racional para los jugadores termina siendo la de honrar slo una lealtad -su lealtad con el cliente- y asumir el riesgo de vulnerar las otras.

Por supuesto, el resultado de este comportamiento es una prctica jurdica cada vez menos leal entre los abogados y en relacin con los tribunales, que destruye los intereses de los clientes considerados como grupo, pues los clientes como grupo ven destruidas por los propios abogados las precondiciones y lmites de un proceso justo y equitativo, y dejan sus derechos sometidos a un juego en el que las deslealtades mutuas y para con los tribunales son habituales.

En trminos de racionalidad, el resultado es reconstruible bajo la lgica del dilema del prisionero. Los "abogados" (y sus clientes) estaran mejor en condiciones con un juego leal y cooperativo, pero la incertidumbre sobre el comportamiento del otro hace racional para cada jugador un curso de accin -a saber, aprovechar radicalmente todas las oportunidades, aun las informales, y hasta el extremo de limitarse a no cometer delito, o algo parecido en su radicalidad- que produce un resultado peor para todos.

El costo moral de comportarse -cierta o probablemente- de manera desleal es enorme para personas con slidas fundaciones morales, y la vivencia reiterada de tales conflictos no puede sino minar la conciencia moral de los actores. De hecho, la moralidad de la profesin de la abogaca en nuestro pas recibe la menor de las estimas de parte de la comunidad, y es posible que en trminos generales nuestra profesin est extraviada de sus ejes morales, al menos respecto de los deberes de lealtad.

Si la reconstruccin que hemos realizado tiene sentido, se podr concluir que la salida a esta situacin, en la que nos hemos puesto a fuerza de anonimato, anacronismo y anomia, no podr ser solitaria o individual, sino que debe ser colectiva y comunitaria.

Los colegios y asociaciones de abogados deben asumir la responsabilidad de reconsiderar la moralidad de nuestras prcticas y comprometernos en una reflexin colectiva sobre los principios y reglas para nuestras lealtades; los tribunales deben tomar conciencia de la dbil legitimidad de la que son depositarios y reconstruirla mediante el saneamiento de sus prcticas de gestin y decisin jurdica; la comunidad jurdica toda debe reencontrarse, reconocer su deuda con la sociedad y el Estado de Derecho -pasada y presente- y trabajar generacionalmente para honrarlas.

Mientras eso no ocurra, los mandamientos de Couture seguirn fascinndonos con su bella formulacin, tan potica como imposible.

NOTAS:

El estudio sobre la anomia y los comportamientos normativamente desleales de Carlos Nino, en 1992, no ha sido superado (ver Nino, Carlos, "Un pas al margen de la ley", Ed. Ariel, Barcelona, 2005, con prlogo de Roberto Gargarella).

Para una discusin normativa sobre esta prctica ver Nino, Ezequiel, "Los alegatos de oreja -o alegatos informales-. Una prctica nociva dentro de la cultura jurdica argentina", en Cuadernos de Anlisis Jurdico, n. 11, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2003; Sags, Nstor, "Las alegaciones extraprocesales", en DJ 1997-3-1055. En el Congreso Nacional tuvieron estado parlamentario al menos dos proyectos que proponan introducir una regla prohibitiva expresa sobre esta prctica en el Cdigo Procesal: uno propuesto por Marcela Rodrguez, Fernanda Melillo, Laura Musa, Eduardo Macaluse, Rafael Rom y Mara Ocaa; y otro cuya autora perteneca a Nilda Garr, Santiago Ferrigno y Alejandro Filomeno. Ambos proyectos citaban entre sus antecedentes la conocida prctica que tena la sala 4 de la C. Nac. Cont. Adm. Fed., que haca explcita esa prohibicin mediante carteles colocados en su Mesa de Entrada.6