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LIBRO : Leasing AUTOR : Fresneda Saieg, Mónica L.- Hernández, Carlos A.- Frustagli, Sandra A. EDITORIAL : LexisNexis - Depalma AÑO : 2002 ÍNDICE AGRADECIMIENTO PRÓLOGO COMENTARIOS A LA LEY DE LEASING INTRODUCCIÓN 1. OBJETIVOS DE LA NUEVA LEY DE LEASING. DUDAS E INTERROGANTES QUE GENERA 2. CRÍTICAS A LA REGULACIÓN DEL LEASING COMO "CONTRATO ENTRE IGUALES" 3. LA LEY DE LEASING Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR LEY DE LEASING CAPÍTULO I. Del contrato de leasing Artículo 1º. (Concepto) 1. EL CONTRATO DE LEASING Y SU FUNCIÓN ECONÓMICA ANTES DE LA LEY 24441 2. LA NOCIÓN DE LEASING Y SU FUNCIÓN ECONÓMICA EN LA LEY 24441 3. EL CONCEPTO DE LEASING EN LA LEY 25248 Y LOS DIVERSOS TIPOS LEGALES 4. LAS NOTAS CARACTERIZANTES DEL "NUEVO" CONCEPTO DE LEASING 5. LA SUPRESIÓN DE EXIGENCIAS RELATIVAS AL SUJETO COMO CONFIGURATIVAS DEL CONCEPTO Y/O DEL TIPO Art. 2º. (Objeto) 1. OBJETO DEL CONTRATO DE LEASING: NOCIÓN Y ALCANCE 2. DEL LEASING INMOBILIARIO AL LEASING MOBILIARIO. LA AMPLIACIÓN DE LA NÓMINA DE BIENES QUE PUEDEN SER OBJETO MEDIATO DEL CONTRATO Art. 3º. (Canon) Art. 4º. (Precio de ejercicio de la opción) 1. EL CANON Y EL PRECIO DE EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA Art. 5. (Modalidades en la elección del bien) 1. LOS MODOS DE ELECCIÓN DEL BIEN COMO EXPRESIÓN DE REALIDADES NEGOCIALES PROPIAS DE DIFERENTES TIPOS DE LEASING 2. EL LEASING FINANCIERO 3. EL LEASING OPERATIVO 4. EL SALE AND LEASE BACK O LEASING DE RETRO 4.1. La tipificación del lease back 4.2. Los debates relativos a la licitud del lease back. Su superación en la ley 25248 5. LA SUBCONTRATACIÓN EN EL LEASING Art. 6. (Responsabilidades, acciones y garantías en adquisición del bien) 1. LA IMPORTANCIA DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL A LA HORA DE DISCERNIR LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE LEASING 2. LOS PACTOS DE EXCLUSIÓN O LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD COMO MECANISMOS DE RUPTURA DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL 3. CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL DADOR POR DEMORA O FALTA DE ENTREGA DEL BIEN OBJETO DEL CONTRATO 4. CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL DADOR POR VICIOS REDHIBITORIOS Y EVICCIÓN Art. 7. (Servicios y accesorios) 1. LA INCLUSIÓN DE OBLIGACIONES ACCESORIAS CORRELATIVAS DEL PRECIO Art. 8. (Forma e inscripción) Art. 9º. (Modalidades de los bienes)

Leasing- Hern Ndez Frustagli Fresneda

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En nuestro país, el contrato de leasing se desarrolló como una figura atípica aunque con una incipiente tipicidad social (2), recibiendo consagración legislativa recién en el año 1995, con el dictado de la ley 24441 sobre "Financiamiento de la vivienda y la construcción" (3).

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LIBRO: LeasingAUTOR: Fresneda Saieg, Mónica L.- Hernández, Carlos A.- Frustagli, Sandra A.EDITORIAL: LexisNexis - DepalmaAÑO: 2002

ÍNDICE

AGRADECIMIENTO PRÓLOGO COMENTARIOS A LA LEY DE LEASING INTRODUCCIÓN

1. OBJETIVOS DE LA NUEVA LEY DE LEASING. DUDAS E INTERROGANTES QUE GENERA 2. CRÍTICAS A LA REGULACIÓN DEL LEASING COMO "CONTRATO ENTRE IGUALES" 3. LA LEY DE LEASING Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR

LEY DE LEASING CAPÍTULO I. Del contrato de leasing

Artículo 1º. (Concepto) 1. EL CONTRATO DE LEASING Y SU FUNCIÓN ECONÓMICA ANTES DE LA LEY 24441 2. LA NOCIÓN DE LEASING Y SU FUNCIÓN ECONÓMICA EN LA LEY 24441 3. EL CONCEPTO DE LEASING EN LA LEY 25248 Y LOS DIVERSOS TIPOS LEGALES 4. LAS NOTAS CARACTERIZANTES DEL "NUEVO" CONCEPTO DE LEASING 5. LA SUPRESIÓN DE EXIGENCIAS RELATIVAS AL SUJETO COMO CONFIGURATIVAS DEL CONCEPTO Y/O DEL TIPO

Art. 2º. (Objeto) 1. OBJETO DEL CONTRATO DE LEASING: NOCIÓN Y ALCANCE 2. DEL LEASING INMOBILIARIO AL LEASING MOBILIARIO. LA AMPLIACIÓN DE LA NÓMINA DE BIENES QUE PUEDEN SER OBJETO MEDIATO DEL CONTRATO

Art. 3º. (Canon) Art. 4º. (Precio de ejercicio de la opción)

1. EL CANON Y EL PRECIO DE EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA Art. 5. (Modalidades en la elección del bien)

1. LOS MODOS DE ELECCIÓN DEL BIEN COMO EXPRESIÓN DE REALIDADES NEGOCIALES PROPIAS DE DIFERENTES TIPOS DE LEASING 2. EL LEASING FINANCIERO 3. EL LEASING OPERATIVO 4. EL SALE AND LEASE BACK O LEASING DE RETRO

4.1. La tipificación del lease back 4.2. Los debates relativos a la licitud del lease back. Su superación en la ley 25248

5. LA SUBCONTRATACIÓN EN EL LEASING Art. 6. (Responsabilidades, acciones y garantías en adquisición del bien)

1. LA IMPORTANCIA DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL A LA HORA DE DISCERNIR LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE LEASING 2. LOS PACTOS DE EXCLUSIÓN O LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD COMO MECANISMOS DE RUPTURA DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL 3. CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL DADOR POR DEMORA O FALTA DE ENTREGA DEL BIEN OBJETO DEL CONTRATO 4. CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL DADOR POR VICIOS REDHIBITORIOS Y EVICCIÓN

Art. 7. (Servicios y accesorios) 1. LA INCLUSIÓN DE OBLIGACIONES ACCESORIAS CORRELATIVAS DEL PRECIO

Art. 8. (Forma e inscripción) Art. 9º. (Modalidades de los bienes)

1. LAS FORMAS EXIGIDAS EN EL CONTRATO DE LEASING 2. LOS PROBLEMAS CONCERNIENTES A SU REGISTRACIÓN

2.1. Registros en los cuales deben ser inscriptos los contratos 2.2. Normativa aplicable a la registración 2.3. Elementos que deben ser objeto de registración 2.4. Plazo para llevar a cabo la registración y momento a partir del cual el contrato será oponible frente a terceros

Art. 10. (Traslado de los bienes) 1. LAS EXIGENCIAS IMPUESTAS PARA EL TRASLADO DE LAS COSAS DADAS EN LEASING

Art. 11. (Oponibilidad. Quiebra)

1. LA OPONIBILIDAD DEL LEASING FRENTE A TERCEROS 2. EL CONTRATO DE LEASING EN EL CONCURSO DE LAS PARTES

2.1. El leasing ante el concurso o quiebra del dador 2.2. El leasing ante el concurso preventivo o la quiebra del tomador

Art. 12. (Uso y goce del bien) 1. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TOMADOR DEL LEASING 2. LA FACULTAD DE ARRENDAR. EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO

Art. 13. (Acción reivindicatoria) 1. LA TUTELA DEL DADOR EN EL LEASING MOBILIARIO Y LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO 2. INMUEBLES POR ACCESIÓN Y CONTRATO DE LEASING

Art. 14. (Opción de compra. Ejercicio) Art. 15. (Prórroga del contrato)

1. LA MULTIPLICIDAD DE OPCIONES A LA FINALIZACIÓN DEL LEASING 2. LA OPCIÓN DE COMPRA

2.1. La naturaleza jurídica de la opción de compra 2.2. Tiempo y modo de ejercicio de la opción de compra

3. LA OPCIÓN DE PRÓRROGA 4. LA OPCIÓN DE RENOVACIÓN 5. LA RESTITUCIÓN DEL BIEN

Art. 16. (Transmisión del dominio) 1. LOS EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA

Art. 17. (Responsabilidad objetiva) 1. LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DEL RIESGO O VICIO DE LAS COSAS DADAS EN LEASING: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 2. LOS VERDADEROS ALCANCES DEL RÉGIMEN VIGENTE

Art. 18. (Cancelación) 1. ORÍGENES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA 2. LOS DIFERENTES SUPUESTOS DE CANCELACIÓN

Art. 19. (Cesión de contratos o de créditos del dador) 1. LA MODIFICACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE LEASING

Art. 20. (Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles) Art. 21. (Secuestro y ejecución en caso de muebles)

1. CONSIDERACIONES GENERALES 2. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN EL CONTRATO DE LEASING INMOBILIARIO 3. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN EL CONTRATO DE LEASING MOBILIARIO 4. LA INCIDENCIA DE LAS NORMAS COMENTADAS EN EL ÁMBITO DE LOS CONTRATOS DE LEASING SOBRE BIENES INMATERIALES

CAPÍTULO II. Aspectos impositivos de bienes destinados al leasing. Impuesto al valor agregado

Art. 22 Art. 23 Art. 24 Art. 25

1. TRATAMIENTO FISCAL DEL CONTRATO DE LEASING 1.1. Impuesto a las ganancias (régimen fiscal aplicable a los tipos legales diversos al lease back)

1.1.1. Contratos de leasing asimilados a operaciones financieras 1.1.2. Contratos de leasing asimilados a operaciones de locación 1.1.3. Contratos de leasing asimilados a operaciones financieras o de locación que tengan por objeto automóviles 1.1.4. Contratos de leasing asimilados a operaciones de compraventa

1.2. Impuesto al Valor Agregado (régimen fiscal aplicable a los tipos diversos al lease back)

1.2.1. Impuesto al Valor Agregado (IVA) en contratos de leasing sobre bienes muebles 1.2.2. Impuesto al Valor Agregado (IVA) en contratos de leasing sobre bienes inmuebles

1.3. Régimen fiscal del contrato de leasing en operaciones de lease back 1.3.1. Impuesto a las Ganancias en operaciones de lease back 1.3.2. Impuesto al Valor Agregado en operaciones de lease back

1.4. El dec. 1038/2000 y los impuestos establecidos por la ley 25063 1.4.1. El Impuesto sobre los Intereses Pagados y el Costo Financiero del Endeudamiento Empresario 1.4.2. El Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta

CAPÍTULO III. Disposiciones finales Art. 26. (Normas supletorias)

1. INTEGRACIÓN DEL RÉGIMEN NORMATIVO DEL CONTRATO DE LEASING

Art. 27. (Derogación) Art. 28. (Vigencia)

1. ALCANCES DE LA DEROGACIÓN DE LA LEY 24441 2. ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY

Art. 29 (De forma) APÉNDICES APÉNDICE NORMATIVO

DECRETO 459/2000 DECRETO 1038/2000 DECRETO 1532/1998 DECRETO 1533/1998 DISPOSICIÓN TÉCNICO-REGISTRAL 2 -REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE- DISPOSICIÓN TÉCNICO-REGISTRAL 521/2000 -DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS REGISTROS NACIONALES DE LA PROPIEDAD DEL AUTOMOTOR Y DE CRÉDITOS PRENDARIOS-

APÉNDICE CON LOS FALLOS DE JURISPRUDENCIA COMPARADA CITADOS EN EL TEXTO

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

BIBLIOGRAFÍA

COMENTARIOS A LA LEY DE LEASING

INTRODUCCIÓN

1. OBJETIVOS DE LA NUEVA LEY DE LEASING. DUDAS E INTERROGANTES QUE GENERA

Es posible ubicar el nacimiento de la figura contractual que nos ocupa en los Estados Unidos, a mediados del siglo XX. Según se ha señalado, surgió como fruto de la necesidad de un fabricante del Estado de California, D. P. Boothe Jr., quien al no contar en su industria con el equipamiento necesario para poder abastecer adecuadamente al ejército norteamericano en sus requerimientos de productos alimenticios, y buscando la forma de alquilar las maquinarias necesarias, sienta las bases de este nuevo mecanismo de financiación (1).

En nuestro país, el contrato de leasing se desarrolló como una figura atípica aunque con una incipiente tipicidad social (2), recibiendo consagración legislativa recién en el año 1995, con el dictado de la ley 24441 sobre "Financiamiento de la vivienda y la construcción" (3). La sanción de esta ley, que permitió que el contrato de leasing transpusiera el difuso ámbito de la tipicidad social para ingresar al limitado campo de las figuras que ostentan tipicidad legal, respondió a objetivos muy específicos, vinculados al propósito gubernamental de brindar instrumentos jurídicos que, sirviendo de marco legal a operaciones financieras, contribuyeran a solucionar el grave déficit habitacional existente en nuestro país. En el mensaje de elevación del proyecto del PEN se recordaba que "las estadísticas señalan un fuerte déficit habitacional, agravado en el transcurso de los últimos quince años. Por lo tanto el desafío se circunscribe no sólo a construir nuevas viviendas para acompañar el crecimiento de la población, sino también a reemplazar a aquellas unidades que han agotado su vida útil al no reunir los requerimientos mínimos de habitabilidad" (4).

En este contexto socioeconómico, se pensó en el leasing inmobiliario como uno de los institutos aptos para la consecución de tales fines, constituyéndoselo en el eje de la mencionada regulación. Sin perjuicio de ello, el legislador reglamentó el leasing de manera general, ocupándose tanto del mobiliario cuanto del inmobiliario (5), recepcionando de esta manera la corriente doctrinaria que bregaba por la tipificación de ambos institutos. Así lo habían recomendado las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986) (6), y también lo preveía el Proyecto de Reformas al Código Civil de 1993 -elaborado por la Comisión designada por el dec. 468/1992 del PEN-, que en sus arts. 1145 a 1151 regulaba el leasing siguiendo los lineamientos del decreto belga del año 1967. Este Proyecto se convirtió en la fuente inmediata de la ley 24441, que lo receptó aunque introduciéndole modificaciones significativas, especialmente en lo atinente a la regulación del leasing inmobiliario (7).

El fuerte impulso legislativo, no dio sin embargo los frutos esperados. Hacia fines de la década del `90 las estadísticas económicas daban cuenta de que mientras que en la Argentina el volumen global de contratos de leasing no superaba los cuatrocientos millones de dólares, en Chile la cifra se situaba en el orden de los mil trescientos millones de dólares, alcanzando en Brasil los doce mil millones de dólares anuales (8). Es difícil explicar las razones del fracaso, pero probablemente a ello haya contribuido una tipificación poco proclive a tutelar adecuadamente los intereses de la parte más débil de la relación, justificativo principal para encarar cualquier proceso de regulación en el ámbito contractual (9).

Frente a esa situación, el 25 de marzo de 1999, el PEN decidió remitir un proyecto de ley de leasing que viniera a sustituir la normativa contenida en la ley 24441, siguiendo los lineamientos trazados para el leasing en el Proyecto de Código Civil de 1998 (10). Luego de una relativamente rápida discusión parlamentaria, el mismo recibió consagración legislativa el 10 de mayo de 2000, a través de la ley 25248, que fue promulgada parcialmente el 14 de junio de 2000. En nuestro parecer, las reformas incorporadas, lejos de venir impuestas por la realidad social, constituyen un nuevo intento legislativo por "expandir" masivamente en nuestro medio la figura del leasing, aunque priorizando en esta ocasión al leasing "mobiliario". Prueba de lo dicho, lo constituye el mensaje de elevación del proyecto remitido por el PEN, en donde se afirma que se busca presentar un nuevo texto que "...sobre la base de la ley 24441 y la experiencia de la figura en otros países, tenga el propósito de otorgar mayor alcance a este instrumento y permitir así la celebración de contratos de leasing a gran escala...", generando con ello "...un mayor consumo de ciertos bienes muebles" (11).

Es muy claro entonces que la nueva ley busca modificar la realidad social, induciendo a la celebración de contratos de leasing. Para lograr tal propósito se ha considerado conveniente desplazar el eje de atención hacia al leasing mobiliario, de más sencilla concreción, y se ha redefinido la categoría de sujetos hacia quienes va dirigida principalmente esta operatoria. El estudio detenido de la totalidad de los antecedentes parlamentarios demuestra que, en esta oportunidad, el leasing ha sido pensado por el legislador, más que como una herramienta idónea para satisfacer las necesidades de consumo de nuestra población, como un instrumento de vital utilidad en el ámbito empresarial, especialmente en el de las pequeñas y medianas empresas (Pymes), al considerarlo como un mecanismo de financiación de bienes de capital de bajo costo, que evita, a la vez, la inmovilización de recursos disponibles y la constitución de costosas garantías, lo cual ha quedado evidenciado en el debate en la Honorable Cámara de Diputados del Congreso de la Nación en el cual se afirmó de modo contundente que "...la preocupación esencial en cuanto a esta herramienta radica en que se trata de un producto que beneficia a las Pymes" (12).

De cara a esos nuevos horizontes, ínsitos en la ley 25248, cabe preguntarse si la misma satisface el test de "razonabilidad", esto es, si se han elegido los medios adecuados para lograr los fines buscados, y si además, armoniza con los principios informadores del "sistema" de derecho privado, constituyéndose en una solución axiológicamente valiosa. Habida cuenta del método exegético impuesto a la colección que integra esta obra, trataremos de responder estos interrogantes en ocasión de cada comentario, sin perjuicio de lo cual nos ha parecido útil referir brevemente en esta introducción a algunos aspectos de la regulación que, por su importancia, justifican una consideración más general.

2. CRÍTICAS A LA REGULACIÓN DEL LEASING COMO "CONTRATO ENTRE IGUALES"

Constituye un criterio suficientemente consolidado en la doctrina contractualista, el hecho de considerar que ya no resulta posible entender al contrato como un fenómeno unitario (13), de forma que su caracterización y efectos dependen en gran medida de la categoría a la cual pertenece. Esta irreversible quiebra conceptual a la que actualmente asistimos, parte de distinguir a los contratos en "discrecionales o negociados" y "predispuestos o por adhesión", de acuerdo con la incidencia que reviste la voluntad de ambas partes. Entre ambos paradigmas o modelos las diferencias no sólo son "estructurales" sino también resultan "funcionales", proyectándose en temas tan significativos como la formalización del negocio, el despliegue de la causa, los límites de la autonomía de la voluntad, la interpretación e integración del contrato, la proyección de sus efectos, etc. (14).

Esta nueva manera de concebir el Derecho de los Contratos, que encuentra sus orígenes en elaboraciones doctrinarias, se ha ido consolidando paulatinamente en el plano normativo con la Reforma del ´68 (vgr. mediante la incorporación del abuso de derecho, art. 1071, y de la buena fe, art. 1198 ) y a través de la sanción de la ley de defensa del consumidor. También se refleja en los Proyectos de Reformas al Código Civil, incluso en el de 1998 -que cuenta aún con trámite parlamentario-, el cual en su art. 899 traza una distinción entre los "contratos discrecionales", los "contratos predispuestos" y los "contratos por adhesión" (15), que luego desarrolla en ocasión de la regulación de cada una de las diversas etapas del iter contractual.

Recuerda Atilio Alterini que "...no es dudoso que la contratación mediante contratos predispuestos, o cláusulas predispuestas, requiere soluciones especiales, distintas de las provistas por el sistema clásico" (16), de lo que resulta que al tipificarse un contrato, es imprescindible que el legislador atienda a las diversas potencialidades negociales de los contratantes, a fin de extraer de allí efectos jurídicos diferenciados. Por ello, resulta altamente criticable que la ley 25248 haya soslayado absolutamente la realidad del tráfico contractual, partiendo de la premisa implícita de considerar que las partes contratantes de un contrato de leasing cuentan siempre con idéntico, o al menos similar, poder de negociación (17). No negamos que en muchas ocasiones esto último acontece, pero de ninguna manera puede ser considerado como una regla absoluta.

Por tanto no se entiende cómo, de manera genérica e indiferenciada, pudo haberse afirmado, por ejemplo, que "el dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios" (art. 6º, párrafo primero). La crítica cobra importancia, por cuanto es evidente que el dador del contrato de leasing, habitualmente es un profesional que se vincula, bien con un "consumidor", bien con "pequeñas o medianas empresas" (Pymes), esto es, con contratantes que ostentan un menor poder de negociación, y que por tanto requieren de una adecuada protección.

Insistimos en afirmar que no resulta razonable haber legislado adoptando una solución que no se compadece con aquello que habitualmente acontece en el mercado, ni con las exigencias axiológicas de nuestro ordenamiento normativo. En nuestra opinión, estas desarmonías provienen de haber trasegado a la ley 25248 muchas de las soluciones que, para el leasing, contiene el Proyecto de Código Civil de 1998, sin advertir que las normas de éste se sitúan en un contexto diferente, en donde -como lo adelantábamos- la "teoría general del contrato" comienza reconociendo las diferentes especies de negocios y los límites a la autonomía de la voluntad. Es cierto que algunos diputados advirtieron la necesidad de lograr que la ley de leasing guardara una relación armónica con el Proyecto de Código Civil de 1998 (18), lo cual resulta una actitud acertada, pero pensamos que no se tuvieron en consideración las consecuencias de reproducir disposiciones que tenían un sentido diverso dentro del marco en el cual fueron proyectadas (19).

3. LA LEY DE LEASING Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR

La ley 25248 no sólo parte de considerar al leasing como contrato entre iguales, sino que además prescinde por completo de brindar una "integración" con la ley de defensa del consumidor, a la que ni siquiera menciona en las remisiones efectuadas por el art. 26. Dicha omisión se contrapone con el art. 3 de la ley 24240, que procura integrarse con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas captadas por ella, dentro de las cuales ubicamos sin duda alguna al contrato de leasing, tanto en su modalidad financiera como operativa (20). Nos parece que quien adquiere una cosa mueble o inmueble en leasing, con fines de satisfacer necesidades de consumo, debe ser considerado como consumidor o usuario en los términos de los arts. 1 y 2 de la ley 24240, aplicándose por tanto este régimen protectorio.

En el ámbito mobiliario ello es así, ya que el art. 1, inc. a), de la ley 24240 capta a los contratos que tengan por objeto "la locación de cosas muebles", y en consecuencia a todo contrato cuyo objeto importe la cesión del uso y goce. En lo concerniente al leasing inmobiliario, refuerza nuestra opinión lo dispuesto en el art. 1, inc. c), al comprender a los contratos que persiguen "la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda... cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas", ya que si bien la adquisición se dará en este caso luego del ejercicio de la opción de compra, es indudable que el consumidor la tiene en miras al tiempo de formalizar el contrato (21).

No afectan lo dicho, las objeciones de quienes entienden que el tomador de un contrato de leasing no puede ser considerado como un "consumidor" debido a no reunir el carácter de "destinatario final", dado que con idéntica línea de razonamiento no habría que considerar, por ejemplo, como contrato de consumo a la locación mobiliaria, supuesto expresamente reconocido por el art. 1, inc. a), de la ley 24240. La calidad de destinatario final sólo responde al criterio económico de que el usuario o consumidor no reinserte el bien o servicio adquirido en un proceso de producción. Por lo demás, el leasing financiero cumple una función económica de crédito, claramente captada por la ley 24240 en los arts. 1, inc. b), y 36 (22).

Es evidente entonces que la ley 25248 no debió desconocer la protección de los "consumidores" de cosas muebles o inmuebles dadas en leasing, la que por otra parte constituye una exigencia de índole constitucional, expresada en el art. 42 de nuestra Carta Magna, que expresamente dispone que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno".

Esta falta de coherencia del ordenamiento, expresada en la ausencia de integración normativa de la ley de leasing al estatuto de defensa del consumidor no es un fenómeno nuevo, sino que por el contrario se ubica en nuestra opinión, en un largo proceso iniciado con la ley 24441 (23), seguido por la ley de tarjeta de créditos (24), que claramente persigue desandar el camino iniciado por la doctrina y jurisprudencia en orden a la aplicación del estatuto de defensa del consumidor a las operaciones financieras concretadas con fines de consumo, frente a lo cual es necesario ratificar la aplicación de la ley del consumidor.

Por tanto, aquello que no efectuó el legislador al tiempo de la sanción de la ley, deberá ser realizado por la doctrina y la jurisprudencia, interpretando a la misma de conformidad a las directivas emergentes de los principios informadores del sistema de derecho privado, tanto en lo relativo a la tutela de las pequeñas y medianas empresas (Pymes), que viene

requiriéndose desde la doctrina (25) y concretándose desde la jurisprudencia (26), como asimismo, en lo concerniente a la defensa del consumidor.

A esa tarea habremos de abocarnos en este trabajo.

(1) COILLOT, El leasing, traducción de Tomás Pérez Ruiz, Mapfre, Madrid, 1973, p. 3.

(2) BETTI, Teoría general del negocio jurídico, traducción J. L. De los Mozos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, ps. 152 y ss.

(3) Si bien las sucesivas leyes de entidades financieras (ley 18061, arts. 18, inc. i] y 10, inc. k] y ley 21526, arts. 22, inc. j] y 24, inc. k]) contemplaron entre las incumbencias de éstas la de "dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto" -expresión bajo la cual quedaban comprendidas las operaciones de leasing-, no llegaron con ello a darle un marco regulatorio que le confiriese al convenio tipicidad legal.

(4) "Ley 24441. Financiamiento de la vivienda y la construcción", Antecedentes parlamentarios, La Ley, p. 68.

(5) Se ha seguido la tendencia de numerosos países que han optado por conferirle regulación legal, como ha ocurrido verbigracia en Francia (ley 67-837 del 29 de septiembre de 1967), en Bélgica (real dec. 55 del 11 de noviembre de 1967) y en Italia (ley 183 del 2 de mayo de 1976).

(6) El despacho 4 de la Comisión 5 recomendó que no sólo "es conveniente y necesario regular el instituto del leasing mobiliario" (por unanimidad), sino también "promover la regulación del leasing inmobiliario con una prudente intervención estatal" (por mayoría), en El derecho privado en la Argentina. Conclusiones de los congresos y jornadas de los últimos treinta años, Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991, p. 86.

(7) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato de leasing en el marco normativo de la ley 24441 ", en Anuario de la Facultad de Ciencias Económicas del Rosario, T. I, 1997, Rosario, ps. 107 y ss.

(8) En el debate de la ley 25248, el subsecretario de Bancos y Seguros del Ministerio de Economía y Servicios Públicos, Dr. Alejandro Quiroga, recordaba que "de acuerdo con el tamaño de nuestra economía, este producto debería tener al menos un monto diez veces superior, hasta llegar a situarse entre los 4000 y 5000 millones de dólares de oferta de bienes", Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1965.

(9) REZZÓNICO, "Tipicidad social en los contratos", LL, 1990-D-1102.

(10) El Proyecto de Código Civil de 1998 ha inspirado de tal manera a la ley 25248, que cuando en el mes de diciembre de 2001 la Comisión de Legislación General consideró el "Mensaje 731 y Proyecto de Ley de Unificación de los Códigos Civil y de Comercio", decidió suprimir el Capítulo V de la Parte Especial dedicado a la regulación del "Leasing". Por otra parte, vale la pena recordar que el Proyecto de Código Civil de 1998 se ha nutrido en este tema, de la Convención de Ottawa, de los Principios de Unidroit y de las leyes de los países socios o asociados al Mercosur. Al respecto puede verse Proyecto de Código Civil de la República Argentina, Antecedentes parlamentarios, La Ley, 1999, nro. 7, ps. 66 y ss.

(11) Antecedentes parlamentarios, cit., ps. 1944 y 1945.

(12) Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1965.

(13) Ya la Comisión nro. 8 de "Impacto tecnológico y masificación social en el Derecho Privado" de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en San Carlos de Bariloche en el mes de abril de 1989, declaró a propuesta de la Dra. Nicolau que era "...menester distinguir conceptualmente el contrato tradicional del negocio jurídico masificado. En tanto el sistema clásico atiende fundamentalmente a la intención común de las partes, y provee normas generalmente supletorias y de carácter abstracto, el régimen estatutario moderno debe subrayar la noción de equivalencia, ser de carácter imperativo -orden público económico- y atender a la situación particular de las partes", en El derecho privado en la Argentina..., cit., ps. 63 y ss.

(14) Para una consideración más extensa de estas diferencias puede verse a REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987; NICOLAU, "Tecnología y masificación en el derecho contractual", LL, 1992-E-767 y FRUSTAGLI - ESBORRAZ - HERNÁNDEZ, "Aportes para la puesta en marcha del Mercosur. Aspectos contractuales del consumo", LL, 23/2/1995.

(15) A los nombrados en primer término, los identifica como aquellos en los cuales "...las estipulaciones han sido determinadas de común acuerdo por todas las partes" (inc. b]), a diferencia de los "predispuestos" donde "...las estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes..." (inc. c]) y de los "por adhesión", que exigen que el adherente haya "...estado precisado a declarar su aceptación" (inc. e]).

(16) Ver ALTERINI, Atilio A., Contratos civiles, comerciales, de consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 130.

(17) Conf. WEINGARTEN, "Leasing: ley 25248. Contratos conexados y reparación de daños", LL, 17/10/2000, p. 3.

(18) El diputado José Gabriel Dumón sostuvo en oportunidad del debate parlamentario que "nuestra principal preocupación es que la iniciativa en consideración guarde relación armónica con la que enviará el Poder Ejecutivo", Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1971.

(19) Así creemos que si bien el art. 6 de la ley 25248 está tomado del art. 1160 del Proyecto de Código Civil de 1998, es evidente que este último estaba sujeto a las limitaciones emergentes del art. 899 y concs., las que no fueron ponderadas por el legislador a la hora de sancionar la ley de leasing.

(20) Decimos esto porque la ley 25248 ha eliminado las restricciones que indicaban que para ser tomador de un contrato de leasing operativo era indispensable desempeñar un rol profesional (art. 28, ley 24441).

(21) En el ámbito inmobiliario la opinión es compartida por GHERSI, Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 146. En el mismo sentido puede verse a WEINGARTEN, "Leasing: ley 25248...", cit., p. 3.

(22) Refiriéndose a la ley 24441, Lorenzetti destaca que "en Argentina, el leasing financiero, cuando es destinado al consumo, configura una de las modalidades comprendidas dentro de las operaciones de crédito destinadas al consumo de bienes, por lo que debe sujetarse a las reglas que establece el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor", en Tratado de los contratos, T. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 526.

(23) V. GHERSI, "La ley 24441 de financiamiento y construcción de la vivienda y la reforma a los Códigos Civil y Comercial (Economía y Derecho: los nuevos lineamientos del neoliberalismo)", LL, 24/4/1995; también ESBORRAZ - HERNÁNDEZ, "La problemática de las cláusulas abusivas en el estatuto de defensa del consumidor", en Anuario de la Facultad de Ciencias Económicas del Rosario, T. I, Rosario, 1997, ps. 75 y ss.

(24) Sobre algunas críticas a la ley de tarjetas de crédito puede verse a MOSSET ITURRASPE, Contratos conexos. Grupos y redes de contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 155 y ss.

(25) En la Comisión nro. 8 de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas en la nota 6, también se sostuvo que la protección debía "atender a la debilidad antes bien que a la calidad de persona física o jurídica (despacho II, 2)", El derecho privado..., cit., p. 63.

(26) En un reciente fallo dictado con motivo de un conflicto generado entre dos empresas comerciales, se admitió la descalificación de un cláusula abusiva, habida cuenta de que la misma desnaturalizaba "...los principios esenciales del ordenamiento...", "P. Campanario SA v. Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados", Cám. Nac. Com., sala B, 24/9/1998, LL, 1999-II-22.

CAPÍTULO I. Del contrato de leasing

Artículo 1º. (Concepto)

En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.

Concs.: ley 25248, arts. 2 a 4, 5, y 14 a 16.

1. EL CONTRATO DE LEASING Y SU FUNCIÓN ECONÓMICA ANTES DE LA LEY 24441

En los orígenes el contrato de leasing se identificó con un negocio cuya función económica residía en financiar la adquisición de bienes de capital a las empresas. Desde esta perspectiva, una entidad financiera adquiere un bien cuyo uso y goce luego transfiere al tomador quien, a su vez, se compromete al pago de cánones periódicos calculados en relación con el valor y el tiempo de amortización del bien; al finalizar el período convenido el tomador puede optar por restituir el bien, prorrogar el contrato o adquirirlo en propiedad pagando un valor residual. Este negocio se denomina leasing financiero, y es considerado por muchos el auténtico leasing. El posterior desarrollo de la práctica negocial fue introduciendo variantes significativas a la figura de modo tal que en el presente se ha perdido la noción unitaria original. Así surgieron entre otros, primero, el denominado leasing operativo y, más tarde, el lease back o leasing de retro; institutos éstos donde -como se verá más adelante- la causa económica preponderante no es de carácter financiero. De esta forma, se muestra claramente la multivocidad del término leasing, utilizado para designar a diversos tipos de operaciones contractuales (27).

En nuestro país, conforme se señaló anteriormente, este contrato ingresó en la práctica de los negocios como un negocio atípico, adquirió tipicidad social y fue contemplado en las leyes de entidades financieras entre las actividades que éstas podían realizar. A pesar de que la figura no tuvo una expansión considerable, entre otras razones, debido al elevado costo financiero y al poco desarrollo industrial de nuestra economía, algunos sectores doctrinarios requirieron su tipificación (28).

2. LA NOCIÓN DE LEASING Y SU FUNCIÓN ECONÓMICA EN LA LEY 24441

El art. 27 de la ley 24441 definía al leasing como un contrato de locación de cosas al que se agregaba una opción de compra a ejercer por el tomador, que debía reunir también los siguientes requisitos:

a) Que el dador fuese una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos;

b) Que tuviera por objeto cosas muebles individualizadas compradas especialmente por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador;

c) Que el canon se fijase teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conforme criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duración del contrato.

d) Que el tomador tuviese la facultad de comprar la cosa mediante el pago de un precio fijado en el contrato que respondiera al valor residual de aquélla, facultad que podía ser ejercida a partir de que el tomador hubiese pagado la mitad de los períodos de alquiler estipulados, o antes, si así lo hubiesen convenido las partes.

En síntesis, la ley derogada consideró al leasing como una locación de cosas a la cual adicionaba un conjunto de requisitos especiales. En su oportunidad, criticamos esta postura pues negaba naturaleza propia a la figura (29), cuando lo conveniente hubiese sido definirlo a partir de la consideración de sus rasgos tipificantes (lo cual la norma efectuaba aunque en modo poco sistemático) sin considerarlo como locación dado que se trataba de enunciar un nuevo tipo contractual y no un subtipo de locación. En este sentido, la definición contenida en el art. 1 de la ley 25248, resulta técnicamente más adecuada desde que reconoce al

leasing una naturaleza jurídica propia, a diferencia de la norma derogada que como señalamos lo consideraba una "locación con opción de compra".

A pesar de la crítica que formuláramos a la noción de leasing de la ley 24441, debemos señalar que se reconocía en ella -en gran medida- la función financiera de este tipo contractual, sin perjuicio que de manera restringida se admitía también al leasing operativo con su reconocida función económica de cambio (30). De este modo encontraban regulación en la ley dos tipos contractuales distintos, cada uno con rasgos propios que lo distinguían del otro, y con una función económico-social diversa realizadora de intereses distintos.

La ley 24441 no contenía referencia expresa al lease back, vacío legal que suscitó controversias en la doctrina referidas a su licitud (31).

3. EL CONCEPTO DE LEASING EN LA LEY 25248 Y LOS DIVERSOS TIPOS LEGALES

Antes de ingresar en el análisis de la definición de leasing dada en el art. 1 de la ley 25248, consideramos necesario esclarecer algunas cuestiones de metodología jurídica que muchas veces pasan inadvertidas. Nos referimos a determinar si el legislador ha construido un tipo legal de leasing o sólo enuncia, en el art. 1, un concepto.

Desde hace tiempo, diversos estudios han planteado la contraposición entre concepto y tipo (32). En este sentido, se ha señalado que el concepto constituye la suma de los elementos caracterizantes de una cosa o realidad, determinados con precisión en su número, mientras que el tipo no se reduce a una mera suma de sus partes, es decir, es un cuadro significante, compuesto de partes pero consideradas dentro del contexto mayor de un esquema global donde cobran sentido. En consecuencia, el concepto es cerrado, desde que se requiere la concurrencia de todos sus elementos para poder producir la subsunción de un supuesto de hecho en él, en tanto que el tipo es abierto, o sea, algunas de las características individualizantes del tipo pueden faltar, o presentarse en mayor o menor grado, y aún así una realidad dada podrá ser remitida a un tipo. Así se explica que mientras el concepto se define, el tipo sólo es susceptible de descripción (33). También cabe señalar que cuanto mayor sea el nivel de abstracción del concepto más vacío quedará de su contenido valorativo, es decir, dejan de ser perceptibles las conexiones valorativas que proporcionan sentido a una determinada regulación de la realidad (34). Explica De Nova, con especial referencia a los tipos contractuales, que a pesar de la contraposición a nivel teórico entre concepto y tipo, es posible que existan un concepto y un tipo referidos a la misma realidad, pero el concepto -en tanto es más general- será más amplio que el tipo y algunos rasgos tipificantes pueden estar ausentes del concepto (35). Un aspecto que no puede perderse de vista es que cuando el legislador aísla un tipo de la realidad social puede recepcionar un tipo abierto, o bien, construir un tipo cerrado, es decir en un concepto (36). La elección del tipo se presenta adecuada cuando la finalidad buscada es disponer una disciplina normativa coherente con la realidad a regular; por su parte, la elección del concepto será preferida por el legislador cuando a la finalidad mencionada se une la necesidad de brindar criterios que aporten seguridad jurídica, pues es indudable que el concepto proporciona mayor certeza pero cercena la riqueza de la realidad.

Corresponde ahora analizar, como ya dijimos, si la nueva ley contempla tipos de leasing, o sólo da un concepto (o tipo cerrado) o si es posible encontrar en ella un concepto y un tipo homónimo, o varios, más restringidos que el concepto pero subsumibles en él.

A partir de todo lo expuesto, podemos sostener que el texto del art. 1 de la ley 25248 contiene una definición amplia de aquello que el legislador ha entendido por leasing. La adopción de un concepto desmesuradamente abstracto obedeció -en nuestra opinión- a la finalidad de abarcar en él la diversidad de operaciones -ya mencionadas- que en la práctica negocial responden a esa denominación, y que constituyen -a nuestro entender- tipos contractuales diversos. Luego, como el grado de abstracción del concepto (o tipo cerrado) adoptado por el legislador no era de por sí suficiente para dar respuesta a las diferentes problemáticas propias de cada operatoria de leasing, éstas son tratadas -con evidente error metodológico- como modalidades de concertación del negocio en cuanto a la elección del bien (conforme expresa el art. 5 ). Y es aquí, entendemos, donde el tipo -con toda su riqueza y flexibilidad- se hace presente, pues los supuestos que en el art. 5 se enuncian como diferentes modalidades de elección del bien en el contrato de leasing, en realidad, vienen a conformar diversos tipos de leasing ligado cada uno de ellos a una función económico-social propia (37).

El concepto abstracto de leasing definido en la ley, e integrado por unos pocos rasgos que servirán para determinar la subsunción de un negocio concreto dentro del mismo, es criticable desde que, en el intento de superar las diversidades apuntadas al comienzo, se aparta de la verdadera figura del leasing, es decir, del leasing financiero (38). En consecuencia, la fusión conceptual que efectúa la ley guarda muy poco en común con el leasing originario, y por más que sostengamos que diferentes tipos de leasing se filtran en la ley a través de la regulación contenida en el art. 5, lo cierto es que sólo debió regularse el leasing financiero.

Por otra parte, a través del concepto amplio se da cabida a prácticas como el lease back, cuestionado en la doctrina nacional por su conflictiva inserción en nuestro sistema jurídico y su dudosa eticidad. A esto se suma la circunstancia que posibilita el empleo del leasing en el ámbito de los negocios con consumidores, cuando en su origen fue pensado como contrato de empresas. En síntesis, la figura auténtica del leasing resulta totalmente desvirtuada debido a la recepción legislativa indiscriminada de prácticas negociales que respondían a ese nombre pero que en doctrina estaban cuestionadas por su dudosa naturaleza jurídica (39).

Otro argumento, para decidir a favor de que el art. 1 enuncia un concepto de leasing, y que del contexto legal surgen -a la vez- tipos diversos, lo constituye la dificultad para admitir la existencia de un tipo contractual neutro, es decir, que sirviera de cauce a la realización de diferentes funciones económico-sociales. Si interpretáramos que el legislador ha diseñado un único tipo contractual y no un concepto, estaríamos predicando la existencia de un tipo neutro en cuanto a su finalidad, es decir que, en ocasiones podrá ser utilizado para cumplir una función financiera, otras veces una finalidad de cambio, o bien, una función de garantía. Según nuestro parecer, ello no es viable pues cada tipo contractual responde a una determinada función económico-social propia, inherente y connatural a él. Esto no significa que la causa objetiva se constituya en el principal elemento de identificación del tipo, o lo que es igual, que ella por sí sola tenga utilidad como único rasgo caracterizante y diferenciador de los demás tipos contractuales (40); lo que sostenemos es que cada tipo contractual se asocia a una determinada función económico-social preponderante en él, apta para encausar los intereses perseguidos por las partes. Larenz se refiere en otros términos a esa cuestión cuando se pregunta acerca de aquello que sirve de base para reunir las diversas notas distintivas particulares que conforman un tipo. Así, entiende que el legislador al formar un tipo legal atiende a las consecuencias que él mismo liga al tipo, y por tanto a la valoración que él mismo permite otorgarle, concluyendo que siempre debe pensarse el tipo atendiendo al elemento valorativo que impulsó al legislador (41). Es clara su idea a favor de la existencia de un factor de cohesión de los rasgos constitutivos del tipo, determinado a nivel valorativo. Precisamente, ese factor de cohesión bien puede estar dado por la causa, entendida objetivamente como función económico-social perseguida con el negocio (42). Por supuesto, ello adscribiendo a una concepción dualista de la causa fin que rescata tanto su sentido subjetivo como objetivo (43).

De conformidad con todo lo expresado, llegamos a la conclusión de que nuestra ley contiene un concepto de leasing que difiere bastante de aquel que la correcta doctrina ha entendido por tal (o sea, el de naturaleza financiera), y que de la disciplina legal se desprende la existencia de diversos tipos legales, cuyos rasgos tipificantes están dados por las notas constitutivas del concepto más la finalidad económico-social inherente a cada tipo, sin perjuicio de que la recepción de algunos de ellos pueda suscitar cuestionamientos de orden valorativos, como luego veremos (44).

4. LAS NOTAS CARACTERIZANTES DEL "NUEVO" CONCEPTO DE LEASING

Atendiendo a la postura sentada en el parágrafo precedente, nos parece más adecuado analizar los elementos o notas características del concepto de leasing, antes que hablar de rasgos tipificantes. Sin perjuicio de admitir que, en definitiva, aquéllos serán también notas peculiares del tipo pero junto con otras, como ser la finalidad económica, según ya explicáramos (45), porque para la construcción de un tipo negocial deben tenerse presentes todos los elementos útiles para distinguirlo de cualquiera de los restantes tipos contractuales.

En la actual redacción de la ley cabe identificar como rasgos caracterizantes del concepto:

1) La cesión del uso y goce de un bien a título de derecho personal: el art. 1 habla de "transferir la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce", de modo que la

prestación principal del dador es conceder al tomador el derecho de utilización y disfrute del bien objeto mediato del contrato. Esta prestación es un rasgo también propio de la locación de cosas; sin embargo, la posibilidad de confusión entre ambos contratos no existe -al menos para el leasing financiero- por la función preponderante de financiación ínsita en la operación económica (46), que está ausente en la locación de cosas. Por su parte, el matiz caracterizador que adquiere la "opción de compra" también contribuye a marcar las diferencias.

La fórmula utilizada en el texto legal es, desde un lugar, incongruente con el sistema del Código Civil y por lo tanto inadecuada. En efecto, refiere a "transferir la tenencia de un bien" para comprender en el término bien a los derechos inmateriales, enunciados en el art. 2 como posible objeto del contrato, sin embargo no se ha tomado en consideración que el Código Civil regula la tenencia en relación a las cosas y no a los derechos. ¿Cómo es posible transferir la tenencia de un derecho cuando ella implica una situación jurídica frente a una cosa? Por otro lado, en el caso del lease back, el dador no transfiere la tenencia pues la propia dinámica del negocio implica que el bien ya está en poder del tomador. De modo que la ley debería haberse limitado a utilizar simplemente la expresión "conceder el derecho de uso y goce de un bien". Más aún, podríamos también cuestionar cómo se ejerce el uso y goce sobre un derecho intelectual o una patente, por ejemplo. Es cierto que ellos pueden ser explotados económicamente por su titular, aunque resulta algo difícil representarse su uso y goce cuando -en principio- esas facultades se han ejercido sobre cosas (47). De ahí que tradicionalmente la doctrina nacional no admitiera la locación sobre derechos (48). Aunque debemos señalar que existe una tendencia en el derecho comparado, aun en países con sistemas similares al nuestro, como por ejemplo España, a admitir la locación sobre derechos (49).

2) El pago de un canon por parte del tomador: esta prestación constituye el correlativo de la prestación principal, y es caracterizadora del concepto en cuanto determina la formación de un contrato por esencia oneroso. En la regulación actual la determinación de este correspectivo no tiene ninguna limitación, queda librado a la autonomía de la voluntad su determinación, ni siquiera se exige que guarde relación alguna con el período de vida útil del bien. Como luego veremos al comentar el art. 3, el canon se integra, además, con los intereses por la financiación del uso y goce del bien y con gastos administrativos.

3) La opción de compra: siguiendo idéntico criterio al de la ley anterior, en el nuevo régimen se considera esencial la existencia de esta opción a favor del tomador. En su oportunidad, nos expresamos a favor del criterio que había seguido la ley 24441 (50), no obstante reconocer que no constituye un criterio admitido universalmente, así por ejemplo la Convención de Ottawa de 1988 en su art. 1º, inc. 3º, dispone que "la opción de compra no es esencial al leasing". En idéntico sentido, antes de la sanción de la citada ley, se expedía un sector de nuestra doctrina (51).

5. LA SUPRESIÓN DE EXIGENCIAS RELATIVAS AL SUJETO COMO CONFIGURATIVAS DEL CONCEPTO Y/O DEL TIPO

El régimen derogado, conforme al tipo de leasing que se tratara, contenía ciertas exigencias en relación con los sujetos del contrato que constituían elementos del concepto. En efecto, el leasing era financiero si el dador era una entidad financiera o una sociedad que tuviere por objeto la realización de este tipo de contratos (art. 27, ley 24441) (52). En cuanto al leasing operativo, para ser tal, el dador debía ser fabricante o importador de cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales (conforme al artículo de la ley 24441 ).

En cambio, en la actualidad, la ley 25248 no contiene exigencia ni limitación alguna en torno a quiénes pueden actuar como dadores o tomadores del leasing, a consecuencia de lo cual se produce una ampliación indiscriminada del ámbito subjetivo de actuación de la figura. La eliminación de esas restricciones constituye en realidad una de las razones motivadoras de la reforma (53).

(27) Consultar entre otros, MEDICUS, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, ed. española de Ángel Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1995, p. 652; LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil II. Derecho de obligaciones, vol. II, nueva edición revisada por Rivero Hernández, Dykinson, Madrid, 1999, ps. 399 y ss.; VARA DE PAZ, "Leasing financiero", en Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el mercado financiero, coordinado por Alonso Ureba, Bonardell Lenzano y García Villaverde, Madrid, 1990, ps. 554/555; BUONOCORE, "Cassazione e leasing: riflessioni sulla giurisprudenza dell´ultimo

quinquennio", en Contratto e Impresa, T. I, Cedam, Padova, 1991, ps. 145 y ss.; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado. Ley 24441, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 110; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), T. V, Zavalía, Buenos Aires, 1995, ps. 835 y ss.

(28) Ver supra, cita nro. 6.

(29) Consultar FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato...", cit., ps. 107 y ss.

(30) Las limitaciones se relacionaban con los sujetos, la disposición del art. 28 exigía que fuesen dadores "los fabricantes o importadores de cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales...". En cuanto al tomador, podía ser tanto persona física como jurídica, que destinase las cosas exclusivamente al uso profesional o empresarial.

(31) Antes de la sanción de la ley 24441 el tema fue tratado en FARGOSI, "Esquicio sobre el lease back", ED, 144-953 y ss.; HIGHTON, "El leasing en el common law y traslación de la noción al derecho argentino", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 3, ps. 268 y ss., en especial puntos 5 y 8; luego de la ley consultar LORENZETTI, Tratado de los contratos, cit., T. II, ps. 520 y ss.

(32) Al respecto puede consultarse la magistral obra de LARENZ, Metodología de la ciencia del derecho, traducción al español de Marcelino Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, en especial Cap. VI, p. 437; DE NOVA, Il tipo contrattuale, Cedam, Padova, 1974, en especial el Cap. III, ps. 121 y ss.; BEDUSCHI, Tipicit… e diritto (Contributo allo studio della razionalit… giuridica), Cedam, Padova, 1992, ps. 33 y ss.

(33) DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., ps. 126 y 127.

(34) Ver LARENZ, Metodología..., cit., p. 445, quien refiere a la tendencia, propia del pensamiento abstracto, a vaciar de sentido los fenómenos.

(35) DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., p. 129.

(36) Idem, p. 131.

(37) Confrontar LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, ps. 512 y ss., cuya opinión sobre este tema, en relación al Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998 -antecedente directo de la ley 25248 - es totalmente diversa. Sin embargo, sostenía en relación a la ley 24441 que los subtipos allí reconocidos venían diferenciados por su finalidad causal.

(38) En sentido coincidente, pero refiriéndose a la escisión conceptual producida por la jurisprudencia en Italia, v. BUONOCORE, "Cassazione e leasing: riflessioni...", cit., ps. 147 y ss.

(39) En la doctrina nacional, el leasing operativo es considerado por muchos autores una mera locación de cosas, p. v. NICOLAU, "El leasing. Algunos aspectos jurídicos. Su problemática en el ámbito inmobiliario", LL, 1987-B-962, y la bibliografía allí citada en nota 33; LAVALLE-COBO- PINTO, Leasing mobiliario, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 13; COILLOT, El leasing, cit., ps. 207 y ss.; FARINA, Contratos comerciales modernos, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 528. En la doctrina extranjera, p. v. el planteo de fondo del trabajo de BUONOCORE, "Cassazione e leasing: riflessioni...", cit., ps. 143 y ss., entre otros.

(40) Puede consultarse sobre este debate DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., ps. 59 y ss., con opiniones diversas a las de este autor DATTILO, "Tipicit… e realt… nel diritto dei contratti", Rivista di Diritto Civile, Cedam, Padova, 1984, ps. 790 y ss.; BEDUSCHI, "A proposito de tipicit… e atipicit… dei contratti", Rivista di Diritto Civile, Cedam, Padova, 1986, p. 378.

(41) LARENZ, Metodología..., cit., ps. 211 y ss.

(42) DATTILO, "Tipicit… e realt…...", cit., ps. 90 y ss.

(43) BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 156, refiere en su obra a las diferentes funciones que las distintas acepciones de causa fin desempeñan en el ámbito del negocio jurídico, remarcando la utilidad de la causa objetiva a los fines de la calificación del negocio.

(44) En contra de esta postura v. LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 530, quien refiriéndose al Proyecto de 1998 (antecedente inmediato de esta ley) señala que allí se concibe al leasing como un contrato autónomo y típico, sin subtipos y abarcando todas las variedades.

(45) Cabe aclarar que hablar de elementos esenciales particulares o tipificantes del contrato, como hace alguna doctrina en nuestro país (ver por ejemplo MOSSET ITURRASPE, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 45; APARICIO, Contratos, T. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 65), podría conducir al error de confundir los requisitos de validez de un contrato con los elementos o rasgos configurativos del tipo, por ello es preferible utilizar la expresión "notas o rasgos caracterizantes"; sobre esto puede consultarse DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., p. 68. La distinción es clara, una cosa será exigir la concurrencia de consentimiento, objeto y causa fin para que exista un contrato válido, mientras que otra cuestión será analizar si se dan ciertos rasgos caracterizantes para determinar su remisión a uno u otro tipo legal.

(46) Aun antes de la tipificación de la figura, la jurisprudencia había señalado esa distinción. Así se resolvió que "El denominado contrato de leasing se presenta en la práctica comercial como una relación bilateral, a título oneroso, atípica, del todo diferente a la compraventa, a la compraventa con reserva de dominio y a la locación, si bien respecto de esta última mantiene algunos elementos comunes y, en particular, la finalidad de otorgar al locatario el uso y goce de un bien mediante el pago de un canon, alquiler"; Cám. Nac. Com., sala B, 28/7/1981, en el caso "Lama SA Construcciones v. Ford-Finanfor SA Cía. Financiera", LL, 1983-A-81 y ss.

(47) El mismo cuestionamiento sostuvo Nicolau en conferencia pronunciada el 13 de noviembre de 2000, en el marco del seminario organizado por la Cátedra de Derechos Intelectuales de la Facultad de Derecho de la UNR.

(48) BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, Perrot, Buenos Aires, p. 516.

(49) LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, v. II-2, cit., p. 120, quien admite que se den en locación derechos que no sean personalísimos y resulten susceptible de uso y disfrute ajeno. MEDICUS, Tratado de las relaciones obligacionales, cit., v. I, también refiere a la admisión en el BGB del arrendamiento sobre derechos, citando el ejemplo del arrendamiento del derecho de caza, aunque expresa que habría una transmisión del derecho de cazar, ps. 502 y ss.

(50) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato de leasing...", cit., p. 111.

(51) LAVALLE-COBO - PINTO, "El contrato de leasing. Su naturaleza jurídica y los efectos de la quiebra de las partes", LL, 1981-D-800 y ss.; FARINA, en la 1ª edición de Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 511.

(52) La norma mencionada era, en relación al dador, todavía más amplia que su antecedente -el art. 1145 del Proyecto de Reformas al Código Civil del PEN- por cuanto éste exigía que el dador fuese una entidad financiera o sociedad que tuviese por objeto exclusivo la realización de negocios de leasing. En el texto de la 24441, bastaba que la sociedad tuviera previsto entre sus posibles objetos la celebración de contratos de leasing, aunque esa actividad la realizara en concurrencia con otras. El criterio restrictivo seguido por el Proyecto de Reformas era superior pues otorga mayor seguridad y garantía al tomador respecto de la solvencia patrimonial del dador, aspecto primordial en materia de leasing inmobiliario.

(53) Al respecto, señala el mensaje de elevación de la ley, que "con el fin de flexibilizar la figura de modo tal que el leasing sea una respuesta concreta a las necesidades reales existentes en la actualidad, el proyecto habilita a cualquier persona con capacidad suficiente a ser tomador o dador". En el debate parlamentario se argumenta de modo similar, pero en miras de facilitar la introducción del lease back. Ver para todo Antecedentes parlamentarios, cit., ps. 1945 y 1965.

Art. 2º. (Objeto)

Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.

Concs.: ley 25248, arts. 1 y 26; CCiv., arts. 1499 a 1502, y 2311 y ss.

1. OBJETO DEL CONTRATO DE LEASING: NOCIÓN Y ALCANCE

En orden al objeto del contrato de leasing, la ley 25248 ha incorporado importantes reformas. Pensamos que antes de comenzar a describirlas, resulta imprescindible explicar la noción de objeto de la cual partimos, dado que como sabemos, existen debates a la hora de precisar sus contornos -tanto en nuestro país cuanto en el derecho comparado (54) -. A modo introductorio, podría reconocerse que por objeto del contrato, debe entenderse, a la materia o sustancia que constituye la manifestación de la voluntad que integra el núcleo del acto (55). Pero esta noción no es sino una mera aproximación dado que dentro de esa materia algunos sitúan a las obligaciones por él generadas (56); otros a las prestaciones (57), o a las utilidades, intereses o relaciones (58), o más simplemente a los hechos y los bienes, no faltando quienes prefieren recurrir a una noción más abarcativa, que entiende al objeto como el contenido concreto e integral del acuerdo (59).

A tenor de lo dispuesto en los arts. 1167, 1168 y 1169, CCiv., no podemos dejar de admitir que por objeto del contrato nuestro codificador ha entendido a las prestaciones de dar, hacer o no hacer, lo cual no impide reconocer, desde una perspectiva "mediata", que los hechos, los bienes y las cosas constituyen también el objeto sobre el cual ha recaído el interés del acreedor. Desde esta postura, el objeto inmediato del contrato de leasing financiero son las prestaciones que asumen las partes, y que refieren a la adquisición de un bien determinado a fin de ponerlo a disposición del tomador (arts. 1 y 6 ), a cambio de una prestación dineraria representada en el pago de una suma determinada en favor del dador. En la modalidad del lease back (art. 5, inc. e]), la referida prestación a cargo del dador va acompañada de un deber accesorio que supone una abstención, esto es, no exigir la restitución del bien adquirido al tomador, en tanto que en el ámbito del leasing operativo la misma supone la entrega o transmisión del bien acordado en el negocio. Por lo demás, en cualquiera de los supuestos indicados, el objeto mediato del contrato lo constituyen los bienes indicados en el art. 2 de la ley y las sumas dinerarias adeudadas en concepto de canon (art. 3 ) (60). La circunstancia que el precio integre el objeto, no impide que se lo considere asimismo un elemento tipificante del contrato de leasing, toda vez que los caracteres que definen un tipo contractual provienen generalmente del elemento esencial o estructural que aquí estamos estudiando (61).

2. DEL LEASING INMOBILIARIO AL LEASING MOBILIARIO. LA AMPLIACIÓN DE LA NÓMINA DE BIENES QUE PUEDEN SER OBJETO MEDIATO DEL CONTRATO

Hemos destacado en la introducción que la ley 25248 busca modificar la realidad social induciendo a la celebración de contratos de leasing, observando de este modo una coincidencia con la ley 24441. Sin embargo, independientemente de la valoración que pueda hacerse en cuanto a la decisión de construir un régimen jurídico de modo vertical (62), no cabe duda de que para lograr tal propósito se ha considerado conveniente marcar una nítida diferencia con la ley 24441, desplazando el eje de atención desde el leasing inmobiliario hacia al leasing mobiliario -de más sencilla concreción (63) -, redefiniendo de ese modo la categoría de sujetos hacia quienes va dirigida principalmente la operatoria, por cuanto el leasing mobiliario repercute más fuertemente en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas (Pymes).

Otra reforma significativa introducida por la nueva ley, ha sido la ampliación del objeto mediato del contrato, esto es, la extensión del catálogo de bienes que pueden ser materia de este negocio (64), dado que el art. 2 refiere -a más de las cosas muebles o inmuebles-, a las marcas, patentes, modelos industriales y software. De modo que a las cosas muebles -que deben ser no fungibles ni consumibles (65) - e inmuebles se adiciona el catálogo de objetos inmateriales o derechos enunciados por el legislador (66), superando las restricciones previstas en la ley 24441, en cuyo régimen únicamente las cosas muebles no consumibles ni

fungibles y los inmuebles podían resultar la materia sobre la cual recaía la manifestación de la voluntad.

Esta política legislativa encuentra su antecedente inmediato en el Proyecto de Código Civil de 1998, que en la primera parte del art. 1158 (67) consagra una solución idéntica a la contenida en el art. 2 de la ley que comentamos. El propósito no es otro que reconocer la significación que estos bienes tienen en la economía moderna, donde la riqueza se encuentra cada vez más ligada a la propiedad intelectual.

Entre otros alcances prácticos, nos parece que la norma citada será de gran utilidad en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas (Pymes), donde con frecuencia el único o principal capital con el que cuentan son las patentes, marcas o modelos industriales, que ahora podrán disponer a fin de hacerse de un capital, pudiendo acordar su explotación mediante la modalidad del lease back o leasing de retro.

Esta apertura del ámbito de actuación del contrato de leasing, sin embargo, no ha sido coherentemente contemplada, ya que más allá de alguna respuesta específica (art. 9 ) existe una laguna legal cuando su objeto consiste en bienes inmateriales. Si a ello sumamos la insuficiente referencia prevista en el art. 26, pensamos que será indispensable recurrir a las normas especiales que rigen la circulación de tales derechos, esto es, la ley 11723 sobre derechos intelectuales (con su modificatoria, ley 25036 ), la ley 22362 de marcas y designaciones comerciales, y las leyes 24481 y 24572 sobre patentes de invención y modelos de utilidad (68).

De esta forma, el leasing ingresa en el universo de los contratos que versan sobre derechos intelectuales y derechos de propiedad industrial, que vienen mereciendo una especial consideración por la doctrina moderna (69).

Art. 3º. (Canon)

El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 20 y 21.

Art. 4º. (Precio de ejercicio de la opción)

El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.

Concs.: ley 25248, arts. 1 y 16; CCiv., arts. 1349 a 1356; Cód. Com., arts. 458 y 459.

1. EL CANON Y EL PRECIO DE EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA

La ley 24441 establecía en su art. 27, inc. c), que el canon debía fijarse "...teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados" (70). Respecto de este sistema explica muy bien López de Zavalía que si bien el monto del canon se determina sobre la base de la referida amortización, desde luego no se reduce a ella, dado que "...la entidad financiera o la sociedad de leasing de que se trate no financia gratuitamente, con el riesgo adicional de que luego el tomador no haga uso de la opción de compra" (71), de forma de que el canon resulta también de otros componentes adicionales, tales como el valor económico de uso, el costo financiero, los gastos administrativos y de gestión (72). En concordancia con dicha solución, el art. 27, inc. d) de la ley 24441 disponía que el precio resultante del ejercicio de la opción de compra debía responder "...al valor residual" de la cosa, esto es, a su valor real.

La ley que comentamos, por el contrario, sujeta plenamente el canon y el precio del ejercicio de la opción de compra a la autonomía de la voluntad (73), ya que respecto del primero señala que "se determina convencionalmente", en tanto que del segundo afirma que "debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas". Las modificaciones previstas en la mencionada regulación generan una serie de cuestiones, que pasaremos a relatar a continuación, a saber:

a) La apertura a la libre determinación del canon y del precio del ejercicio de la opción de compra, que proviene del Proyecto de Código Civil de 1998 (74), supone que las partes podrán estructurar el negocio conforme a sus posibilidades y conveniencias. La solución parece en principio razonable, porque aun en los contratos predispuestos y en los de consumo, el precio constituye un elemento esencialmente negociado, de allí que por ejemplo, resulta un valor entendido la exclusión en dicho ámbito de las reglas aplicables a las cláusulas abusivas (75). Por lo demás, la norma evita las dificultades que la ley 24441 presentaba en relación a las pautas de amortización, en especial en el ámbito inmobiliario.

b) Los arts. 3 y 4 de la ley trazan un distingo en orden a la determinación del canon y del precio del ejercicio de la opción de compra, toda vez que, respecto del primero se señala que su monto y periodicidad deben "determinarse" convencionalmente (art. 2 ), en tanto que en relación al segundo se afirma que "...debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas" (art. 3 ). Si bien la expresión contenida en el art. 2 puede generar cierta ambigedad, entendemos que para el legislador la determinación del canon debe ser absoluta, pudiendo -en cambio- el precio de la opción de compra estar absoluta o relativamente determinado.

Es interesante detenerse en las motivaciones que han impulsado la solución que comentamos. En tal sentido, y en cuanto al precio de la opción de compra, nos parece que el legislador ha querido preservar la solución contenida en las normas que regulan los contratos de compraventa y locación -supletorias a luz de lo dispuesto en el art. 26 -, las cuales admiten de modo general que el precio pueda ser absoluta o relativamente determinado.

Por lo demás, con tal solución, se ha querido reconocer una práctica habitual en el mercado, por la cual en la opción de compra ejercida en el marco de un contrato de leasing, se recurre con frecuencia a mecanismos de determinación del precio vigentes al tiempo del ejercicio de dicha facultad. Prueba de ello es la causa "Grupo Líder Asesores de Seguros SA v. Didefón SA" (76) -que versaba sobre un contrato celebrado con anterioridad a la ley 24441 -, en donde se juzgó válida la cláusula por la cual el precio de adquisición de los equipos se acreditaría al tiempo de formularse la opción, al implicar un supuesto de precio cierto determinable, que vinculaba el valor de la cosa al precio corriente de plaza de ese bien o de otros de la misma naturaleza.

Desde nuestra perspectiva, el carácter determinable del precio de la opción de compra no deja de suscitar cierto grado de reparo si pensamos en la alta conflictividad que en la práctica pueden suscitar cláusulas como la indicada anteriormente, las que por otra parte conspiran con la posibilidad de que el tomador -pensamos en el de menor poder negocial- pueda evaluar cabalmente al tiempo de la celebración del contrato, el grado de conveniencia de la operación que concierta.

Seguramente, estas razones son las que han pesado para que en materia de canon la ley haya optado por exigir su absoluta determinación.

c) Conviene detenerse en las consecuencias de la indeterminación, sea del canon o del precio de la opción de compra. Al respecto hay quienes de manera indiferenciada han señalado que "...la falta de determinación inicial por las partes del monto y periodicidad del canon o del precio de la opción de compra, sin posterior subsanación de las partes de dicha falta, torna inválido al contrato, ya que ellos son elementos en ausencia de los cuales podría ponerse en duda la existencia de encuentro de voluntades de las partes" (77).

Si bien concordamos con la solución a la que se arriba ante la indeterminación del canon, pensamos que en orden al precio de la opción de compra la cuestión es más compleja, toda vez que el art. 4 admite expresamente que el precio sea determinable, circunstancia que impide la nulidad, si las partes han establecido pautas para su fijación. Frente a ello, la pregunta obligada es cuáles podrían ser esas pautas. En nuestra opinión la respuesta proviene de la aplicación de las reglas del contrato de compraventa, conforme lo prevé el art. 26.

Debemos reconocer sin embargo, que la cuestión no deja de resultar conflictiva, no sólo porque las reglas precedentemente indicadas no siempre garantizan la validez del contrato, sino también debido a las dificultades hermenéuticas que presentan (vg. la establecida en el art. 1350, CCiv.) y a la dualidad de regímenes existentes en nuestro actual ordenamiento (78), situación que debería haber sido ponderada por el legislador, incorporándose soluciones especiales (79).

d) Por último, la apertura a la autonomía de la voluntad en orden a la fijación del precio de la opción de compra, mantiene subsistente el debate doctrinario en cuanto a qué sucede cuando el mismo constituye un porcentaje ínfimo del precio originario del bien, transformándose en una suma meramente simbólica. Nos parece que en tal caso, resulta pertinente presumir que el tomador ha descartado la posibilidad de restituir el bien al término del contrato, lo que conduce a sostener la existencia de un leasing simulado que esconde una venta a plazos (80).

Art. 5. (Modalidades en la elección del bien)

El bien objeto del contrato puede:

a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador;

b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste;

c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado;

d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador;

e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad;

f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 2, 6 y 12.

1. LOS MODOS DE ELECCIÓN DEL BIEN COMO EXPRESIÓN DE REALIDADES NEGOCIALES PROPIAS DE DIFERENTES TIPOS DE LEASING

Al efectuar el análisis del art. 1 hemos esclarecido y dado argumentos a favor de la tesis sostenida sobre la existencia de distintos tipos de leasing en el marco regulatorio de la ley 25428, a pesar del concepto (o tipo cerrado) definido en dicha disposición. Ahora, al abordar el comentario al art. 5, corresponde realizar el tratamiento particularizado de cada uno de ellos.

Conforme expresamos, constituye un error metodológico del legislador tratar las diferentes operaciones económicas que en la realidad negocial responden a la denominación de "leasing" como modos posibles de elección del bien objeto del contrato, en especial, cuando ellos son expresión de realidades negociales diversas. Es cierto que, en la praxis, el bien objeto del leasing puede ser comprado, o hecho construir, por el dador a un tercero (proveedor) siguiendo las indicaciones dadas por el tomador en cuanto al bien, o que el dador puede adquirirlo del propio tomador, o que el dador puede ser propietario del bien por ser quien lo fabrica, distribuye o importa. Sin embargo, no es posible soslayar que cada una de esas diferentes formas de elección del bien son propias de operaciones negociales distintas con finalidades económicas también diversas. Más aún, hasta el epígrafe del art. 5 resulta inadecuado, puesto que refiere a "modalidades en la elección del bien", pero en los seis incisos del texto legal sólo se lee una enunciación alusiva al modo de proceder del dador, y no del tomador que es quien en definitiva "elige" el bien objeto mediato del contrato. Además, tan evidente e innegable resulta esa realidad que aun quienes afirman que la ley 25248 ha consagrado un tipo único de leasing, negando la existencia de diversos tipos o subtipos legales, luego admiten las figuras del leasing financiero, del operativo y del lease back como clases de leasing con estructuras y efectos normativos distintos (81).

Constituye un lugar común en la doctrina sostener que la distinción esencial entre leasing financiero y operativo se fundamenta en la finalidad económica que se persigue con el negocio, dando lugar, en consecuencia, a operaciones con estructuras bien diferenciadas (82); de ello nos ocuparemos en los parágrafos siguientes.

2. EL LEASING FINANCIERO

Los incs. a), b) y c) del artículo en análisis hacen referencia, a nuestro juicio, al leasing financiero. Desde la perspectiva de la operación económica que le sirve de sustento, esta clase de leasing se manifiesta como un negocio trilateral en el cual un sujeto en miras de conceder financiamiento (por ello se trata generalmente de una entidad financiera o

sociedad de leasing) adquiere un bien a otro, o lo hace construir, para posteriormente cederlo en uso y goce a otra persona, quien como contraprestación paga un canon periódico, y tiene la opción de adquirirlo en determinado momento, por lo normal al concluir el contrato, pagando su valor residual. Pese al carácter trilateral que la operación económica reviste, el contrato se configura como negocio jurídico bilateral, celebrado entre dador y tomador (83). Sin perjuicio de ello, esta compleja operación económica se implementa a nivel jurídico a través de dos contratos conexos: la compraventa (también podría ser locación de obra) y el leasing. Los efectos de la vinculación negocial se analizan en el art. 6, a cuyo comentario remitimos.

Se manifiesta en este tipo de convenio, como ya expresamos, una causa financiera preponderante aunque también aparece ligada al interés del tomador en la disponibilidad económica del bien (84). La finalidad financiera unida a las demás notas constitutivas del concepto (ver art. 1 ) determinará que encuadren como leasing financiero los modos de proceder a que refieren los incs. a), b) y c). No podemos dejar de señalar, en relación al inc. c), que el mismo posee cierto grado de innovación en la operatoria pues prevé la cesión, al dador, de la posición contractual que el tomador del leasing tuviera en un contrato de compraventa ya celebrado, de modo tal que en este caso la financiación se hará efectiva a través de la asunción por el dador de la obligación de pagar el precio del bien asumida por el tomador.

En los orígenes de la figura, el objeto principal de la operación lo constituía la financiación de bienes de capital o equipamiento para empresas (85), en la actualidad esa nota característica tiende a desaparecer (86); en nuestro ordenamiento jurídico el legislador, movido por la intención de expandir la utilización del leasing, ha optado por no limitar el ámbito de actuación a los bienes de capital.

Conforme era dable entender en el marco de la ley 24441 el leasing financiero podía ser mobiliario o inmobiliario (art. 27, inc. b]), según su objeto mediato fuesen cosas muebles adquiridas por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador. La redacción que se había dado a esa norma, interpretada en forma aislada, podía conducir a la afirmación de que el leasing inmobiliario sólo podía ser operativo (87). Sin embargo, según nuestro parecer, la interpretación sistemática del texto legal no autorizaba a sostener la existencia del leasing inmobiliario operativo, pues en el art. 28 se regulaba al leasing operativo de modo restrictivo, sólo para bienes muebles de equipamiento y destinados a uso profesional (88). Por su parte, otros autores admitían que el leasing inmobiliario fuera operativo o financiero (89).

La ley 25248 termina con la discusión suscitada en el régimen legal anterior desde que no limita la actuación del leasing financiero a un objeto determinado, en consecuencia podrá constituirse tanto sobre cosas muebles como inmuebles; así parece indicarlo la amplitud del art. 2 sumada a la redacción de los incs. a), b) y c) del texto considerado. Sin embargo, creemos que una interpretación literal de la ley puede conducir directamente a la exclusión de los derechos inmateriales, enunciados en el art. 2, del ámbito del leasing financiero. En efecto, los tres primeros incisos expresan que el bien puede "comprarse por el dador", cuando en nuestro derecho la doctrina contractualista es unánime en señalar que sólo las cosas (en el sentido del art. 2311, CCiv.) pueden ser objeto del contrato de compraventa. Es claro que semejante interpretación contradice la intención del legislador, pero pone de manifiesto, una vez más, las imprecisiones contenidas en la ley en todas aquellas cuestiones vinculadas con los derechos intelectuales y la propiedad industrial.

3. EL LEASING OPERATIVO

La nota característica de esta figura está dada por la ausencia de intermediación de una entidad financiera, pues el dador resulta ser fabricante o vendedor de los bienes, celebrando el contrato directamente con el tomador (90), razón por la cual no existe una función de financiación prevalente sino que se trata de un contrato de cambio, en el cual el interés preponderante del dador consiste en colocar sus bienes en el mercado, aunque sea a través de la concesión del uso y goce. En la ley 25248, la disposición contenida en el inc. d) del art. 5 engloba a las operaciones de leasing operativo en tanto expresa que el bien objeto del contrato puede "ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador". Como consecuencia de la estructura bilateral de la operación económica a la que da cauce el leasing operativo, no se plantean aquí problemas propios del leasing financiero como ser los relativos a la liberación de responsabilidad por falta de entrega del

bien o por la existencia de vicios redhibitorios o evicción. La ley resuelve la cuestión en el art. 6 -a cuyo comentario remitimos- prohibiendo al dador exonerarse de estas obligaciones.

En el régimen legal actual, a diferencia de lo que sucedía durante la vigencia de la ley 24441, el leasing operativo es regulado sin restricciones de ningún orden, esto significa que: 1) puede ser celebrado por cualquier sujeto en tanto sea propietario del bien (ver comentario al art. 1 ); 2) cualquier clase de derechos o cosas pueden ser objeto del mismo, no sólo bienes de equipamiento como disponía el art. 28 de la ley 24441, de modo tal que ahora resulta indiscutible la admisión del leasing operativo mobiliario o inmobiliario; 3) el tomador no está obligado a dar al bien un destino profesional, de ahí que se extienda esta clase de leasing al ámbito de los negocios de consumo. En relación con ello, debemos destacar que esta apertura constituía uno de los objetivos buscados por la reforma, orientado -en parte- a posibilitar el uso irrestricto de la figura por parte de algunos fabricantes de bienes (91).

En lo referente a la distinción entre el leasing operativo y la locación de cosas, la nota distintiva entre ambos tipos contractuales viene dada indudablemente por la opción de compra a favor del tomador, elemento cuya existencia es indispensable para que la operación sea subsumida dentro del concepto de leasing del régimen legal vigente. Como ya se señaló, en el marco de la ley 24441 el número de notas distintivas era mayor, y el art. 28 era interpretado en función de su antecedente directo, esto es, el art. 1146 del Proyecto de Reformas al Código Civil de 1993 (y su nota), de donde surge que la admisión acotada de la figura había respondido a la finalidad de evitar la generalización del uso de la locación-venta (92), prohibida por la jurisprudencia desde el caso "Singer v. Chacra" (93).

Por el contrario, en el nuevo contexto legal, la desaparición de toda restricción dificulta establecer distinciones entre los supuestos en que la cesión del uso y goce con opción de compra configura un auténtico leasing de tipo operativo, sujeto a la posibilidad de inscripción y oponibilidad que de ella resulta (conforme arts. 8 y 11 ), de aquellos casos que encubrieren una venta a plazos con reserva de dominio prohibida por operar como garantía real atípica. De ahí que la ausencia de restricciones en la admisión de la figura del leasing operativo, unida al hecho -ya señalado (ut supra, comentario al art. 4 )- de que la ley no se expide sobre el problema que plantea la fijación de un precio ínfimo para el ejercicio de la opción de compra, pone de manifiesto la intención del legislador de ampliar los contornos de la figura para privar de fundamentos a pronunciamientos judiciales que en el futuro pretendieran invalidar un negocio de esa índole, creando fuera del Código Civil un esquema contractual típico donde la validez de los mismos estaría protegida. Sin embargo, la licitud de un esquema negocial de tal naturaleza constituye una excepción dentro del sistema general del Código Civil en el cual la reserva de dominio en la venta de cosas muebles aparece prohibida por constituir una garantía atípica. Y aunque leasing operativo y compraventa con reserva de dominio constituyen operaciones económicas distintas, dado que en la última la adquisición de propiedad es perseguida directamente y desde el momento inicial del contrato (94), podría darse la simulación de una venta con reserva de dominio bajo la apariencia de un leasing, en este supuesto el juez decidirá en atención a las particulares circunstancias del caso concreto. En tal sentido, según señalamos, la existencia de un precio ínfimo para el ejercicio de la opción de compra que no sea representativo del auténtico valor residual del bien podrá ser un elemento indicativo de la simulación (95).

En relación con el tema, algunos antecedentes jurisprudenciales han resuelto atendiendo a la realidad negocial. Así, la Cámara Nacional Civil, sala C, en autos "Almagro Construcciones v. Pérez Matheu, Jorge", resolvió que "si el contrato se titula de locación, pero existe una cláusula por la cual el locatario podrá adquirir la propiedad de la cosa después de pagada una cierta cantidad de mensualidades, el contrato será de venta, no de locación, pues la finalidad económica que se persiguió es la transmisión dominial, no la mera concesión del uso de una cosa" (96). En el caso, las partes habían celebrado un contrato que fue calificado por la empresa constructora enajenante como de "locación con opción de compra" cuando en realidad surgía, de diversas cláusulas del instrumento inicialmente firmado y de la publicidad efectuada por la actora, que habían celebrado una compraventa oculta bajo el ropaje de la operación aludida.

4. EL SALE AND LEASE BACK O LEASING DE RETRO

4.1. La tipificación del lease back

El inc. e) de la norma comentada regula al lease back como un subtipo de leasing cuando expresa que el bien objeto del contrato puede adquirirse "por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad". Cabe destacar que su empleo en nuestro medio no está demasiado difundido. Constituye una figura jurídica bastante compleja que responde a finalidades prácticas de orden financiero y, preponderantemente, de garantía. Según se infiere de nuestra ley, consistirá en un contrato por el cual el propietario de un bien lo enajena a otra persona que le paga su precio y, simultáneamente o por un acuerdo posterior, le confiere el uso y goce del bien a cambio del pago de un canon periódico, concediéndole, además, al tomador, una opción de compra por el valor residual del bien. La estructura negocial del leasing de retro es bilateral, sin perjuicio de que la operación económica se canalice a través de dos contratos vinculados causalmente entre sí, el de compraventa del bien del tomador al dador, y el de leasing (de retro); a consecuencia de esto no se plantean aquí algunos de los problemas que son objeto de discusión en el leasing financiero, como son las exoneraciones de responsabilidad por el incumplimiento del proveedor, o por la existencia de vicios redhibitorios o por evicción.

Más allá de la licitud de la figura que a partir de su regulación expresa aparece como indiscutible, y sin perjuicio de que pueda convertirse en un punto de conflicto dentro un sistema normativo que, como el nuestro, rechaza las garantías atípicas sobre cosas muebles o inmuebles, un aspecto sumamente criticable de la figura está dado -en nuestra opinión- por la amplitud con que es admitida su utilización. En efecto, cualquier clase de sujetos, empresarios o no, entidades financieras o no, pueden celebrar este contrato; no existen limitaciones de ningún orden en nuestro régimen legal siendo que en realidad esta operación se origina como un contrato de empresa. Tal solución resulta demasiado generosa en comparación con la tendencia en el derecho extranjero donde se lo admite como contrato de empresa (97). En verdad, en nuestra opinión, el texto legal resulta mucho más abarcativo de lo que fue la intención real del legislador. Si consideramos las razones alegadas para justificar su regulación, se observa que siempre se contempló a las empresas como sujetos de este negocio. Así, se hacía referencia al hecho de que la figura permitiría a las empresas obtener financiación barata dinamizando activos inmovilizados al convertirlos en capital líquido, y sin necesidad de desprenderse de su utilización (98). En el mismo sentido, se justificó la supresión de las restricciones para ser dador en la importancia que ello tendría para el lease back porque cualquier empresa quedaría facultada a actuar como proveedora de sus propios bienes (99). Por otra parte, en la doctrina nacional anterior a la tipificación de este contrato quienes admitían su viabilidad en el marco de nuestro ordenamiento jurídico reconocían al negocio como una modalidad de financiamiento de las empresas (100). Por ello pensamos que hubiese sido razonable -si la intención del legislador fue introducir un nuevo esquema negocial de financiamiento para las pequeñas y medianas empresas- el establecimiento de requisitos de índole subjetiva y objetiva que regularan al lease back como contrato de empresas, en estilo semejante a la regulación que el art. 28 de la ley 24441 preveía para el leasing operativo. Fuera de ese ámbito, la figura es conflictiva por los abusos a que puede dar lugar.

4.2. Los debates relativos a la licitud del lease back. Su superación en la ley 25248

Antes de la sanción de la ley 24441, algunos estudios doctrinarios se dedicaron a analizar la viabilidad y licitud del lease back en nuestro ordenamiento jurídico, en el tratamiento de esa cuestión las opiniones distaban de ser pacíficas. En efecto, hace ya tiempo, Linares Bretón se manifestó en contra de la figura por entender que ella desnaturalizaba el fin financiero del negocio -dado por contribuir al ingreso de bienes de equipamiento industrial o comercial- debido a que aquí no había un incremento de capacidad productiva sino recepción de fondos que el tomador debía reintegrar (101). Por su parte, Highton opina que "en el lease back se advierte generalmente una función de garantía en la transmisión del dominio de las cosas muebles o inmuebles que luego serán objeto de un contrato de leasing (locación) entre las mismas partes, y quien efectúa un préstamo, asegurándose la propiedad de la cosa, ve cubierto el riesgo del incumplimiento por parte del tomador del crédito, sin necesidad de ejecutar los bienes de su deudor. Se violan, consecuentemente, todos los principios de los derechos de garantía, en un régimen que como el nuestro impide pactos comisorios y la apropiación directa de la cosa por parte del acreedor" (102). Esta tendencia también se sostuvo en las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990) (103).

Distinta es la opinión, en la doctrina nacional, de Fargosi, quien -tomando argumentos favorables esgrimidos por la jurisprudencia italiana, y en verdad también superados a causa de su formalismo por sentencias posteriores- sostiene que las objeciones formuladas contra

la figura (por ejemplo, invalidez por tratarse de una venta con pacto de retroventa prohibido para las cosas muebles, o configuración de un supuesto de pacto comisorio mediando una prenda y sancionado por el art. 3222 del CCiv.) carecen de andamiento si se parte de la base que en el lease back el traspaso de la propiedad a quien concede el préstamo se produce simultáneamente con la estipulación del contrato y no hay un crédito preexistente en cuya consecuencia se transfiere el bien como garantía de la restitución (104).

Debido a la falta de una regulación expresa para el leasing de retro en el régimen de la ley 24441, las controversias en torno a su licitud continuaron, y en opinión de algunos autores como se trataba de una especie no prohibida tampoco correspondía considerarla ilícita (105). Merece citarse, en relación con el tema, un fallo de la Cámara Nacional Civil del año 1998 donde se recoge (aunque obiter dicta pues se trataba de un juicio de desalojo donde la demandada había alegado como defensa la existencia de una venta en garantía con posibilidad de seguir ocupando el inmueble por un tiempo) la opinión de Elena Highton al señalar que "la figura viola los principios de los derechos de garantía en un régimen como el nuestro que impide pactos comisorios y la apropiación directa de la cosa por parte del acreedor" (106).

La cuestión resulta compleja, y creemos que no es posible establecer en abstracto conclusiones definitivas, en torno a la situación de la figura analizada en el régimen actual, sino que deben valorarse diversas circunstancias.

Ante todo, es importante tener presente que el sale and lease back es una operación jurídica procedente de países cuya tradición jurídica difiere de la nuestra, y donde la transferencia de la propiedad en garantía es admitida ampliamente pues los derechos de garantías no son vistos como un ius in re aliena, al contrario, en el sistema del common law es normal que el acreedor hipotecario pase a ser el titular del bien, pudiendo detentar o no la posesión, pero su dominio está sujeto a la condición resolutoria del cumplimiento del deudor en los plazos establecidos (107). Esta diferencia sustancial hace que la operación de lease back, en regímenes jurídicos pertenecientes a la familia del Derecho Continental, sea un contrato cuya licitud es puesta en tela de juicio debido a que la figura implica una transferencia de propiedad con fines de garantía. La ilicitud de tales operaciones se vincula, en esos ordenamientos, a la prohibición del pacto comisorio en contratos constitutivos de derechos reales de garantía (108). En nuestro Código Civil, la sanción aparece en el art. 3222 para la prenda y por extensión la doctrina la aplica a la hipoteca.

Un segundo punto de análisis a considerar es que la función de garantía, unida a la finalidad financiera, son propias de la operación de leasing de retro, de modo tal que el dador no satisfaría la necesidad de liquidez del tomador si éste no le transfiriera, al mismo tiempo, la titularidad del bien (109); en este orden de ideas -y a semejanza de lo que sucede en la venta de inmuebles con pacto de retroventa, no así en materia de muebles donde el pacto está prohibido- lo que corresponde indagar es si el lease back constituye un contrato con naturaleza jurídica propia, que bien podría ser real o simularse para encubrir un mutuo con pacto de retroventa, o si, por el contrario, se lo identifica siempre con el mutuo con transferencia de propiedad en garantía (110). En nuestro derecho, actualmente, la previsión expresa contenida en el art. 5, inc. e), de la ley 25248 lo convierte indudablemente en un negocio típico y, en consecuencia, lícito, fuera del alcance de la prohibición del pacto comisorio. Se podrá cuestionar la política legislativa seguida, pero ya no es posible discutir la licitud de la figura (111). Sin perjuicio de ello, como cualquier otro negocio admite la simulación (112). En tal hipótesis, o sea, cuando del caso concreto surgiere que el lease back fuere un negocio simulado celebrado para ocultar un mutuo con transferencia de propiedad en garantía, el negocio podría ser declarado inválido pues estaría alcanzado por la prohibición del 3222, CCiv. y la aplicación analógica que la doctrina ha hecho del mismo. La doctrina tiene entendido que esa simulación existiría cuando entre tomador y dador preexistiera un crédito y con fines de garantizarlo se celebrara el lease back (113). En relación al tema, resulta interesante destacar que la Suprema Corte de Italia, en la sentencia nro. 10805 de 16/10/1995, individualiza una serie de elementos cuya presencia conduce a afirmar que el lease back ha sido empleado con una función distinta a la venta con fines de leasing, es decir, para cumplir una función de enajenación en garantía alcanzada por la prohibición del pacto comisorio. Estos indicadores serían:

a) ausencia de algunos de los elementos objetivos o subjetivos que caracterizan al esquema negocial, como ser:

- ausencia del fin inmediato de liquidez;

- que los bienes enajenados no sean instrumentales en el desarrollo de la actividad empresaria del tomador;

- ausencia de interés del tomador en la utilización del bien;

- presencia de cláusulas que dejen el bien a disposición material del dador;

b) dificultades económicas de la empresa vendedora que avalasen la sospecha de un aprovechamiento de las condiciones de debilidad del deudor;

c) la concreta valoración económica del negocio, en relación a la adecuada proporcionalidad de las prestaciones correlativas. Respecto de ello, deberá considerarse en orden a determinar la licitud de la operación: la correspondencia entre el precio de venta del bien y su valor de mercado; si el monto de los cánones a pagar por el tomador se adaptan a las técnicas propias de su determinación en el leasing; etc.

Algunos de estos indicadores apuntados por la casación italiana pueden ser de gran utilidad en nuestro medio para apreciar la verdadera finalidad perseguida por las partes al recurrir al lease back, y determinar en consecuencia si fue desnaturalizado. Sin embargo, debe observarse que muchas de esas pautas no serán aplicables en razón de que nuestra ley -como ya expresamos- no ha circunscripto la figura al ámbito de los contratos de empresa.

Finalmente, corresponde poner de relieve que la licitud del lease back no excluye que en hipótesis concretas el negocio contenga intereses usurarios, materia que no escapará al control judicial (114); en este aspecto se deberá tener especial cuidado cuando el negocio constituya una relación de crédito al consumo.

5. LA SUBCONTRATACIÓN EN EL LEASING

El inc. f) del artículo en análisis autoriza al dador a celebrar un contrato de leasing cuando el bien estuviere a su disposición por un título que le permita darlo en leasing. Esto significa que sin tener el dador la titularidad de un bien (sea porque lo adquiriese con la finalidad de darlo en leasing o porque ya era titular del mismo, como en el caso de los fabricantes, importadores, distribuidores, etc.) puede encontrarse legitimado para ceder respecto del mismo idénticos derechos a los que se conceden al tomador en el leasing (115). Esta legitimación para dar en leasing bienes de los cuales no es titular deriva de la existencia de un contrato de leasing originario, es decir que lo que la norma prevé es la subcontratación en materia de leasing (116). El recurso al subleasing no es habitual en nuestro ámbito, por el contrario, lo más frecuente es encontrarse con estipulaciones contractuales que vedan toda clase de modificación subjetiva; a pesar de ello, el legislador ha considerado conveniente autorizar de modo expreso esta modalidad contractual.

La subcontración implica que el tomador del leasing celebre con un tercero, sobre el bien dado en leasing, un nuevo contrato de idéntica naturaleza (117), de ahí la denominación de subleasing. Consecuentemente, esta nueva relación quedará sujeta al régimen normativo del leasing, y los derechos y obligaciones entre subdador y subtomador se regirán por los términos acordados en el nuevo contrato, sin perjuicio de que la relación contractual originaria entre el dador y tomador-subdador permanece inalterada. Por tratarse de un contrato derivado, el subleasing se verá alcanzado por las vicisitudes que afecten la eficacia del leasing.

La disposición analizada guarda vinculación con la norma contenida en el art. 12, segundo párrafo, y debe ser interpretada en concordancia con ella. En efecto, la citada disposición acuerda al tomador la facultad de arrendar el bien dado en leasing, salvo que se pactara lo contrario; en relación con ello pensamos que la cláusula que sólo prohíba al tomador arrendar el bien importará necesariamente la prohibición de celebrar un subleasing, desde que, si bien se trata de figuras distintas, ambas cumplen funciones económicas semejantes, de modo que lo adecuado sea inferir la intención del dador de prohibir la circulación del contrato, cualquiera sea la figura a través de la cual se instrumente. Esta solución resultará también de la aplicación supletoria del régimen de la locación de cosas dado que el art. 1597, CCiv. establece que la prohibición de subarrendar implica la de ceder y viceversa.

Por otra parte, debe considerarse que si el tomador celebra un subleasing, la opción de compra que conceda al subtomador constituirá un contrato de opción de compraventa sobre una cosa ajena, en consecuencia si el subtomador optase por la compra del bien estaría obligado el tomador a adquirir previamente el bien, ejerciendo el derecho de opción del que es titular, para luego cumplir con la obligación de transmitir la titularidad del bien a su cocontratante.

(54) Al respecto puede verse a APARICIO, Contratos. Parte general, T. II, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 219 y ss., quien realiza una excelente reseña del debate en el derecho comparado.

(55) BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 179 y ss.

(56) SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, T. II, trad. J. Mecía y M. Poley, Góngora, Madrid, 1878/9, p. 354; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, T. II, vol. I, Bosch, Barcelona, 1967, p. 142; ALTERINI, Contratos..., cit., p. 216.

(57) FONTANARROSA, Derecho comercial argentino, T. II, Zavalía, Buenos Aires, 1979, p. 41; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Parte general, Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 105.

(58) BETTI, Teoría general..., cit., p. 122; DÍEZ-PICAZO - GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Tecnos, Madrid, 2001, p. 42; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986, ps. 89 y ss., y BUERES, Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 56.

(59) MAZEAUD, H., J. y L. - CHABAS, Derecho Civil. Obligaciones, T. I, Zavalía, Buenos Aires, 1997, p. 324; MOSSET ITURRASPE, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981, ps. 193 y ss., y LORENZETTI, "Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos: un enfoque basado en las normas fundamentales", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. VIII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 155.

(60) Recuerda Rodolfo Fontanarrosa que en los contratos bilaterales es necesario hablar de "...varios objetos y no de uno solo, a saber: en la compraventa, el objeto de la obligación del vendedor es adquirir el dominio de la cosa al comprador, y el de la de este último es el pago del precio; en la locación de servicios, el objeto de la obligación del locador es prestar el servicio pactado, y el de la del locatario, pagar la retribución convenida; etc.", en Derecho Comercial..., cit., p. 41.

(61) Al respecto, Rodolfo Sacco y Giorgio De Nova señalan que "Come si è visto, ogni contratto appartiene ad un tipo; l´inscrizione di un contratto nel tipo avviene appunto in base alla presenza o assenza dei caratteri che differenziano i vari tipi. Questi caratteri attengono prevalentemente all´oggetto ossia al contenuto del contratto", en Trattato di Diritto Civile. Il Contratto, T. II, Utet, 1993, p. 439.

(62) La expresión está tomada de un trabajo de la Dra. Noemí L. Nicolau, quien antes de la regulación del contrato de leasing en nuestro país, planteaba las distintas alternativas de todo proceso de tipificación, en "El leasing. Algunos aspectos jurídicos. Su problemática en el ámbito inmobiliario", LL, 1987-B-963.

(63) Nos remitimos a lo señalado en la introducción de esta obra.

(64) MOISSET DE ESPANÉS, "Aspectos registrales del leasing en la ley argentina 25248 ", Zeus, 30/10/2000; FISSORE, "Nueva ley sobre contrato de leasing", LL, 31/8/2000, ps. 2 y ss., y CALEGARI DE GROSSO - GROSSO, "El contrato de leasing (Ley 25248 del 10 de junio de 2000)", JA, 2001-I-1014. En el derecho europeo se advierte la misma tendencia, dado que, por ejemplo, en el derecho español, aun sin texto legal, la doctrina admite que el objeto del contrato de leasing puedan ser marcas, patentes y modelos de invención, etc. Al respecto puede verse BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO - CALZADA CONDE, en Contratos mercantiles, obra colectiva, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 522.

(65) El art. 1 de la ley, al exigir que lo dado en leasing sea un bien cierto y determinado, excluye a las cosas fungibles y consumibles, las que por otra parte no permitirían ni la registración, ni el ejercicio de la opción de compra. Coincidiendo con este parecer, aunque en relación a la ley 24441, pueden verse a HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado..., cit., ps. 126 y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, "Contrato de leasing", en AA.VV., Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, T. II, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, p. 90, y a LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 535.

(66) Conforme Nicolau en conferencia pronunciada el 13 de noviembre de 2000, en el marco del seminario organizado por la Cátedra de Derechos Intelectuales de la Facultad de Derecho de la UNR. También concuerdan con ello MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing. Análisis legal, fiscal y contable, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 39.

(67) El mencionado texto proyectaba que "Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software...", Antecedentes parlamentarios, cit., p. 345.

(68) Ver nuestro comentario "Consideraciones en torno a la nueva ley de leasing", JA, 3/10/2001, nota 9, p. 5.

(69) LORENZETTI, Tratado..., cit., T. III, ps. 11 y ss.

(70) Su antecedente era la Convención de Ottawa, cuyo art. 1.2. c) dispone que "los arrendamientos estipulados en el contrato se calculan tomando especialmente en cuenta la amortización del total o de una parte sustancial del costo del equipo".

(71) Teoría de los contratos. Parte especial (4), T. V, Zavalía, Buenos Aires, 1995, p. 857.

(72) LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 537.

(73) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 3; PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing. Ley 25248, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, v. comentario art. 3, punto 2.

(74) El segundo y tercer párrafo del proyectado art. 1158 consagra que "el monto y periodicidad de cada canon se determina convencionalmente. El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas".

(75) La Directiva 1993/13 de la CEE señala en el párrafo segundo de su art. 4º que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Si bien en nuestro ordenamiento normativo no contamos con una norma como la transcripta, pensamos que es posible arribar a la misma solución.

(76) Cám. Nac. Com., sala A, 27/6/1997, LL, 1998-E-382.

(77) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 3.

(78) No es del caso explicar aquí las normas que regulan el tema en ambos códigos, a saber arts. 1349, 1350, 1351, 1352, 1353, 1354 y 1494 segunda parte, del CCiv. y arts. 458 y 459, del CCom. Para una adecuada consideración del problema puede verse a LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, ps. 247 y ss. y T. II, cit., ps. 351 y ss.

(79) Conforme sostuviéramos en la introducción, estas desarmonías provienen de haber trasegado a la ley 25248 muchas de las normas que, para el leasing, contiene el Proyecto de Código Civil de 1998, sin advertir que ellas se sitúan en un contexto diferente, con reglas unificadas y coherentes.

(80) PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing, cit., comentario al art. 4; HIGHTON, "El leasing en el common law y traslación de la noción al derecho argentino", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 285.

(81) Ver, por ejemplo, PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing..., cit., en especial puntos 9 y 12 de su comentario al art. 1.

(82) Ver, entre otros, NICOLAU, "El leasing. Algunos aspectos...", cit., p. 962; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado, cit., ps. 107 y ss.; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 516.

(83) Nuestra ley vigente, al igual que la anterior, se apartan de lo reglado en el art. 1º de la Convención de Ottawa de 1988, en cuanto ésta considera al proveedor del bien como parte del contrato, estructurándolo en consecuencia un negocio trilateral.

(84) VARA DE PAZ, "Leasing financiero", cit., p. 555.

(85) Todavía algunos ordenamientos comparados mantienen esta limitación, así, en España, la disposición adicional 7ª de la ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las entidades de créditos, regula el arrendamiento financiero, considerando por tales a "aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas a que se refiere esta disposición. Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, a favor del usuario".

(86) Así, la ley uruguaya 16072, que regula el crédito de uso (denominación que se le da al leasing financiero), no exige en el art. 1º que los bienes se destinen a actividades empresarias.

(87) NICOLAU, "El contrato de leasing y su tipificación en la ley 24441 ", Revista Trabajos del Centro, nro. 1, Rosario, 1995, p. 113.

(88) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato de leasing en el marco normativo de la ley 24441 ", cit., p. 113. También HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado, cit., ps. 125 y ss.

(89) KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Aproximación al leasing inmobiliario", Cuadernos de la Universidad Austral, nro. 1, Derecho empresario actual, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 490.

(90) Consultar NICOLAU, "El leasing. Algunos aspectos...", cit., p. 962; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado, cit., p. 110; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 517; FARINA, Contratos comerciales..., cit., p. 528.

(91) Esto se refleja en el debate parlamentario de la ley, donde se ha señalado que "...este proyecto es muy importante, más aún en el actual contexto, porque permite una fuerte reactivación en materia de utilización de stocks de compañías que podrían sacar bienes con la figura de leasing tanto en la industria automotriz como en el rubro de maquinarias agrícolas", en Antecedentes parlamentarios, cit., parágrafo 23, p. 1970.

(92) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado, cit., ps. 145 y ss.

(93) En JA, 32-373 y ss. En este caso, Singer -empresa dedicada a la venta de máquinas de coser- comercializaba sus productos otorgando plazo para el pago del precio. A fin de asegurarse el cobro entregaba las máquinas sobre la base de un supuesto contrato de locación, y una vez que el "locatario" cumplía con el último "canon locativo" adquiría la propiedad de la cosa, con opción de hacerlo antes de

ese plazo abonando la diferencia entre el precio total y las cuotas ya pagadas en concepto de arrendamiento. Alejandro Chacra, adquirente conforme a dichas condiciones fue declarado concursado, solicitando Singer la devolución de las máquinas entregadas en locación. La Cámara resolvió -por mayoría- que Singer pretendía la creación indebida de un privilegio no regulado por la ley por lo cual denegó la pretensión, entendiendo que el contrato celebrado no podía calificarse como locación sino que constituía en realidad una venta a plazos.

(94) Así lo entiende una tendencia jurisprudencial. La Cám. Nac. Apel. Civ., sala H, resolvió que "El contrato por el cual una parte entregó a otra un bien inmueble para su uso y goce durante un determinado lapso mediante el pago de un canon preestablecido, conviniéndose además que los tomadores tendrían opción para adquirir el bien por un valor residual, se asemeja al contrato de `leasing´ y no a una compraventa a plazo o con reserva de dominio, pues la opción de compra se presenta como una variante contractual que sólo entra a funcionar si es ejercida por el cliente", en autos "Lanfranco de Beckford, C. A. v. Ianello, L. y otro", LL, 1999-F-90. En igual sentido se había expedido con anterioridad la sala B, en un fallo del 31 de mayo de 1988, en autos "IBM Argentina SA v. Astilleros Neptuno SCA", ED, 133-572.

(95) Ver ut supra comentario a los arts. 3 y 4.

(96) Publicado en LL, 1991-A-31 y ss., con nota de Marcelo U. Salerno.

(97) COILLOT, El leasing, cit., p. 206, lo define como "un contrato por el cual un empresario vende su fábrica a una sociedad de leasing, la cual la realquila inmediatamente por un contrato de leasing". En similar orientación p. v. BUSANI, "Discrezionalit… del lessor nella determinazione del prezzo di vendita al lessee del bene oggetto di leasing back", Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, nro. 1, año 2001, ps. 35/51; PARRA LUCÁN, "Comentario a la sentencia de 1º de febrero de 1999", Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nro. 52, año 2000, Madrid, p. 835; LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil II, vol. II, cit., ps. 407 y ss.

(98) Antecedentes parlamentarios, cit., ps. 1943 y 1965.

(99) Idem, p. 1965.

(100) FARGOSI, "Esquicio sobre el lease back", cit., p. 957, parece pensarlo como contrato de empresa; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, p. 187 y también ps. 839 y ss.; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, ps. 520 y ss.

(101) LINARES BRETÓN, "El contrato de locación financiera", LL, 139-999. También se habían manifestado en contra de la figura NOACO, "El contrato de locación financiera o leasing", JA, sección doctrina, 1973-120; ARAYA, "Algunas nociones sobre el leasing", Revista de Bancos y Bolsas, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 509.

(102) HIGHTON, "El leasing en el common law...", cit., p. 271 y también 280.

(103) El despacho B) II, de la Comisión nro. 5 que se ocupó de las "Garantías bancarias", expresa en relación al lease back: "1. El leasing de retro, lease back u operación de venta y rearrendamiento, cuando prevea la opción de compra a favor del tomador, generalmente encubre una garantía real. 2. El leasing de retro o lease back u operación de venta y rearrendamiento con función de garantía es contrario a las normas que prohíben el pacto comisorio, tanto si se autoriza al acreedor a apropiarse o realizar la garantía real en forma diversa a la que prescriben la ley sustancial y las normas correspondientes de carácter procesal", en El Derecho Privado..., cit., p. 121.

(104) FARGOSI, "Esquicio sobre el lease back", cit., p. 958. En contra de este argumento, Highton manifiesta que "...no resiste ningún análisis, pues si está prohibido traspasar la propiedad ante el incumplimiento ya producido, el mismo efecto -y aún con más fuerza- se produce si el traspaso ya está consumado al comenzar la garantía", en "El leasing en el common law...", cit., p. 286.

(105) LORENZETTI, Tratado..., cit., ps. 521 y ss.

(106) Cám. Nac. Civ., sala L, autos "Urquiza, Diógenes A. v. Montaña, Carlos A.", de 29/12/1998, LL, 1999-F-408 y ss.

(107) Ver para el tema HIGHTON, "El leasing en el common law...", cit., ps. 257 y ss. y también p. 283, y los autores citados en ese trabajo.

(108) Por ejemplo, para una síntesis de los cuestionamientos de que fue objeto en el derecho italiano p. v. BUSANI, "Discrezionalit… del lessor nella...", cit., ps. 39 y ss. En la p. 44 este autor refiere también a la opinión de un sector de la doctrina italiana que ha sostenido la ilicitud estructural del lease back.

(109) Así lo expresa también PARRA LUCÁN en su "Comentario a la sentencia de 1º de febrero de 1999", cit., p. 835.

(110) En España, existen pronunciamientos del Tribunal Supremo que han abordado la cuestión, algunos a favor de la validez como la sentencia de 20 de noviembre de 1999, donde se señala que "nada se opone a la licitud y validez del llamado lease back, al amparo del principio de la libertad contractual recogido en el art. 1255, CCiv., sin que pueda hablarse de inexistencia o ilicitud de la causa, que en este caso como en el supuesto de leasing es el cambio de uso de la cosa por precio, a lo que se añade la opción de compra, cambio del derecho de adquirir por un precio; no es una operación crediticia, sino un arrendamiento de cosa y una opción de compra". Por su parte, la sentencia de 16 de mayo de 2000, donde las partes habían celebrado un contrato que podía calificarse de lease back, y así lo había hecho la sentencia del juzgado, el Supremo entendió que "...La finalidad del contrato no fue la de obtener, o mantener, el garaje (se trataba de un leasing inmobiliario) sino conseguir el dinero, por lo que el verdadero contrato celebrado, el querido por la voluntad concordada de las partes (...) fue un préstamo

simple o mutuo", publicada en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nro. 55, año 2001, ps. 67 y ss., con comentario crítico de Cilveti Gubía. Por su parte, en Italia, ya referimos al trabajo de BUSANI, "Discrezionalit… del lessor...", cit., ps. 44 y ss., que alude la postura de la doctrina y a diversos pronunciamientos que en un momento consideraron estructuralmente ilícito al lease back.

(111) Ver sobre el particular la salvedad que formula PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing..., cit., en el comentario al art. 1, pto. 9, d), quien señala que a pesar de la admisión el lease back carece de una regulación particular, lo que no obsta a la necesidad de realizar una interpretación diferente consistente con la causa de garantía de la operación (así por ejemplo a efectos de analizar la ineficacia de pleno derecho del acto según el art. 118 de la ley 24522).

(112) Una opinión ambigua sostiene FISSORE, "Nueva ley sobre contrato de leasing", cit., p. 3, en sentido concordante con él MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 19.

(113) En nuestra doctrina sostiene esta opinión Mosset Iturraspe, en relación a la venta con pacto de retroventa, señalando que la ilicitud aparecería cuando se la relacione con una obligación preexistente entre las partes, en "Negocio fiduciario con fines de garantía (trust o fideicomiso en garantía)", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 2 (Garantías), pto. 5. En Italia, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, admiten en principio la validez del leasing de retro pero aceptan también que la figura estaría alcanzada por la prohibición del pacto comisorio si se vincula con un crédito preexistente a garantizar con la transferencia de propiedad, v. BUSANI, "Discrezionalit… del lessor...", cit., ps. 44 y ss., y la doctrina citada en nota 35.

(114) PARRA LUCÁN, "Comentario a la sentencia...", cit., p. 838; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 522.

(115) Sobre la noción de legitimación v. APARICIO, Contratos, cit., T. II, ps. 44 y ss. Este autor señala, siguiendo la orientación de la doctrina italiana en la materia, que la legitimación importa la aptitud de los sujetos para dar vida a particulares contratos con un determinado objeto, por la posición en que, con respecto a éste, se encuentran las partes promitentes, que les da la posibilidad concreta, a cada una de ellas, de disponer de los intereses que el contrato reglamenta.

(116) PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing, cit., comentario al art. 5, punto 2.

(117) MASNATTA, El subcontrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, ps. 11 y ss.; ALTERINI, Contratos..., cit., ps. 465 y ss.

Art. 6. (Responsabilidades, acciones y garantías en adquisición del bien)

En los casos de los incs. a), b) y c) del artículo anterior, el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios.

En los casos del inc. d) del artículo anterior, así como aquellos casos en que el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la garantía de evicción y vicios redhibitorios.

En los casos del inc. e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación de entrega ni por garantía de evicción y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario.

En los casos del inc. f) se aplicarán las reglas de los párrafos anteriores de este artículo, según corresponda a la situación concreta.

Concs.: ley 25248, arts. 1 y 5.

1. LA IMPORTANCIA DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL A LA HORA DE DISCERNIR LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE LEASING

La norma que comentamos se vincula estrechamente con los diversos tipos contractuales captados en el art. 5 de la ley 25248, ya que en dicho marco se plantean los alcances de la conexidad contractual; las responsabilidades por falta de entrega de la cosa, por evicción y por vicios redhibitorios; las acciones reconocidas en favor del tomador, y la validez de los pactos exonerativos previstos en el contrato. Todas estas cuestiones guardan, como veremos, una estrecha relación que exige considerarlas de manera integrada, aunque diferenciando cada uno de los diversos supuestos.

El tema inicial desde el cual nos parece conveniente partir, por ser el eje sobre el que se desgranan todos los demás tópicos, es el de la conexidad o coligación contractual. Al respecto recordamos que la conexidad ha sido definida como aquella situación en la cual "para la realización de un negocio único, se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual" (118). Dicho fenómeno se verifica con frecuencia en el ámbito de los contratos financieros o bancarios, siendo muestra de ello el "contrato de tarjeta de crédito", el "contrato de préstamo con fines de consumo específico", y el "contrato de fideicomiso".

Lo propio acontece respecto del contrato de leasing, aunque -como ya lo sostuviéramos-, para precisar la correcta proyección de la conexidad, resulta indispensable distinguir los diferentes tipos legales previstos en el art. 5, a saber: leasing operativo, leasing de retro y leasing financiero. En el leasing operativo, el hecho de que el dador sea titular de los bienes entregados al tomador, conduce inexorablemente a la existencia de un único contrato, lo que torna más sencillo abordar el régimen de las eventuales responsabilidades y el de las cláusulas de exclusión o limitación; en el leasing de retro, si bien median dos contratos de los cuales ambos contratantes son partes -al adquirir el dador la cosa de manos del tomador y no ser posible recurrir a los desarrollos de la conexidad contractual a fin de atribuir responsabilidades (119) -, la validez de los pactos exonerativos o limitativos cobra una menor intensidad; en tanto que, por el contrario, en el ámbito del leasing financiero, la circunstancia de que el dador deba procurarse los bienes de manos de un tercero, hace que el negocio se exprese a través de "...una relación trilateral constituida por dos relaciones jurídicas: contrato de venta y contrato de arrendamiento financiero" (120), vinculadas entre sí por nexos subjetivos y causales, lo cual repercute notablemente a la hora de juzgar la validez o nulidad de los cláusulas de exclusión o limitación incorporadas al contrato.

Por tanto, las variantes previstas en el art. 5 de la ley, dan cuenta de las diferentes formas bajo las cuales pueden presentarse los contratos de leasing, las que en algunas ocasiones representan un solo negocio y, en otras, negocios plurales y conexos, lo cual necesariamente

incide a la hora de precisar sus efectos, en especial, en orden a la validez o nulidad de las cláusulas liberatorias de responsabilidad.

2. LOS PACTOS DE EXCLUSIÓN O LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD COMO MECANISMOS DE RUPTURA DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL

Antes de considerar las diversas cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad en las diferentes especies de leasing, nos ha parecido interesante explicar de modo general la importancia que el tema adquiere en el ámbito del leasing financiero, dado su carácter de contrato conexo. Para ello, pensamos que es necesario comenzar precisando el grado de aceptación que la conexidad contractual presenta en el régimen de la nueva ley de leasing, no sin antes destacar que la ley 24441 no había reconocido de manera expresa dicho fenómeno, pese a lo cual algún sector de nuestra doctrina admitió algunos efectos, por ejemplo, en cuanto al reconocimiento de acciones directas contra el proveedor de la cosa dada en leasing (121).

La ley 25248, si bien ha concedido al tomador acciones directas contra el proveedor, curiosamente lo ha hecho, a fin de legitimar las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad impuestas por el dador por falta de entrega de la cosa, por evicción y por vicios redhibitorios. Decimos curiosamente, ya que la "expansión" de los efectos del contrato de leasing financiero hacia el suministrador, no ha tenido como propósito reconocer cabalmente las proyecciones de la conexidad, sino por el contrario, justificar y posibilitar de modo indiferenciado la exclusión de las responsabilidades que competen ordinariamente al dador (122). Se da por tanto una paradoja: el tomador puede intentar diversas acciones contra quien no ha sido parte del contrato de leasing financiero -el suministrador-, pero generalmente carecerá de las mismas contra el dador, por haberle venido impuesto en las condiciones de contratación, hecho más que frecuente en la contratación masificada.

Nos parece que la solución legal, al legitimar de modo general las cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad en el ámbito del leasing financiero, no hace otra cosa que validar un mecanismo de ruptura de la conexidad contractual, lo cual exige ser debidamente ponderado a la luz de los principios informadores de nuestro ordenamiento (123).

Con estas aclaraciones iniciales ingresaremos a continuación a analizar las diferentes cláusulas contractuales.

3. CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL DADOR POR DEMORA O FALTA DE ENTREGA DEL BIEN OBJETO DEL CONTRATO

La obligación de entregar el bien objeto del contrato para transferir el uso y goce, asumida por el dador tiene el carácter de ser un rasgo constitutivo del concepto de leasing según surge de la definición contenida en el art. 1 de la ley 25248. No obstante, atento a las diversas modalidades o clases de leasing reconocidas por el art. 5 de dicha ley, la obligación de entregar el bien presentará particularidades diversas. Así, en los contratos celebrados bajo las modalidades previstas en los incs. a), b) y c) del art. 5, es decir leasing de tipo financiero, como paso previo a la entrega, el dador debe adquirir el bien. Precisamente esa obligación de adquirir para luego transferir en uso y goce al tomador es manifestación de la finalidad financiera del negocio. Por el contrario, cuando el contrato es celebrado por la modalidad del inc. d), es decir leasing de tipo operativo, el dador ya es propietario del bien y se encuentra en condiciones de entregarlo para posibilitar su uso y goce al tomador; en función de ello, la ley confiere un tratamiento distinto a esta obligación. Analizaremos entonces, sucesivamente, el régimen de tal obligación para el leasing operativo y financiero. Dejamos al margen de esta cuestión al denominado lease back o leasing de retro admitido en el inc. e) del art. 6, dado que el dador adquiere el bien del mismo tomador quien ya se encuentra en poder del mismo, no siendo necesaria la entrega material para que se ejerza el derecho de uso.

En los contratos de leasing operativo la inviabilidad de las cláusulas de exoneración de responsabilidad del dador por demora o falta de entrega del bien objeto del contrato es manifiesta, pues equivaldría a sujetar la obligación a una condición meramente potestativa del deudor -expresamente rechazada por el art. 542, CCiv.- desde que el dador es quien se encuentra directamente obligado a cumplir con la entrega del mismo, por ser fabricante, vendedor, importador o constructor del bien objeto del contrato. El segundo párrafo del art. 6 de la ley 25248 se pronuncia expresamente en contra de la exclusión de responsabilidad por

la falta de entrega. En realidad, la norma es redundante, y no aporta una solución distinta a la que emerge del régimen general de obligaciones y contratos.

En relación con el leasing financiero, ya hemos tenido ocasión de señalar que resulta fundamental para decidir sobre la validez de las cláusulas que liberan al dador de responsabilidad por la falta de entrega del bien, tener en consideración la conexidad existente entre el contrato de leasing y el contrato de compraventa que el dador del leasing celebra con el proveedor o suministrador del bien, constituyendo ambos en la realidad segmentos de la misma operación económica. Esto lleva a que en la práctica -casi siempre- la entrega del bien al tomador la efectúe directamente el proveedor, quien cumple así con la obligación emergente del contrato de compraventa concluido con el dador. Es decir que el proveedor aparece en la realidad actuando como un "auxiliar" del dador en lo atinente al cumplimiento de la obligación de entregar la cosa dada en leasing, desde que éste le ha dado instrucciones a aquél para efectuar la entrega (124). No obstante, no debe olvidarse que el obligado jurídicamente a entregar el bien para posibilitar su uso y goce es el dador del leasing (125).

Ahora bien, el párrafo primero del art. 6 de la ley 25248, en caso de leasing financiero, dispone que "el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador...". Esto no debe interpretarse, a nuestro juicio, en el sentido de que la obligación del dador concluye con la adquisición, puesto que ella se realiza con la finalidad de que el tomador acceda al uso efectivo del bien, cosa que será posible recién cuando éste se halle en su poder, motivo por el cual sería injusto que se encuentre obligado a pagar por el uso del bien si aún no le ha sido entregado. No cabe establecer una separación absoluta entre la obligación de adquirir el bien y la de su entrega -como parece desprenderse del texto legal-, pues ambas prestaciones están íntimamente unidas conformando elementos nucleares del negocio.

En el leasing financiero el dador con el propósito de financiar la utilización del bien al tomador lo adquiere siguiendo sus especificaciones, para luego cedérselo en uso. Pretender que ninguna responsabilidad posea el dador respecto de la entrega resulta irrazonable y equivaldría a decir que no es responsable del efectivo acceso al uso del bien -que sólo recaería en el proveedor-, pese a conservar su derecho a cobrar los cánones. La situación de desequilibrio contractual en la cual se colocaría al tomador sería patente, privándose al contrato de su finalidad.

Por ello, en nuestra opinión, las cláusulas de exclusión de responsabilidad por falta de entrega, no obstante la autorización legal, deberán interpretarse con criterio restrictivo, adecuándolas a los principios generales del derecho y a los lineamientos que -desde hace décadas- se vienen trazando en nuestra doctrina y jurisprudencia con relación a los contratos concluidos -como es éste la mayoría de las veces- de modo predispuesto a condiciones generales de contratación.

Antes de la vigencia de esta ley, el uso de estipulaciones exonerativas de responsabilidad para el dador en caso de demora o falta de entrega del bien por parte del proveedor constituía una práctica habitual en las operaciones de leasing financiero, práctica a través de la cual el dador carga sobre el tomador los riesgos que derivan del eventual incumplimiento del proveedor o de su propio incumplimiento. La cuestión dista de ser una novedad; por el contrario ha sido, durante años, objeto de amplios debates en la doctrina comparada (126). La novedad reside en que nuestra nueva ley en el art. 6, primer párrafo, habilita de modo expreso a la liberación convencional de la responsabilidad del dador por falta de entrega del bien.

El antecedente de nuestra ley se halla sin dudas en el Convenio de Unidroit sobre leasing financiero internacional, cuyo art. 12.1 establece que en los casos de falta de entrega del bien objeto del contrato de leasing, o de retraso injustificado en la entrega del mismo o de entrega de un bien que no esté de acuerdo con las previsiones del contrato de compraventa, el tomador tendrá derecho a rechazar la entrega del bien o a resolver el contrato de leasing si los incumplimientos son imputables a la entidad financiera. Pero el Convenio también prescribe que el tomador puede retener los cánones convenidos mientras el incumplimiento no sea subsanado, o hasta que el tomador haya perdido la facultad de negarse a recibir el bien (art. 12.3). Conforme explica Sánchez Calero, en la relación jurídica entre el arrendador financiero y el tomador los derechos de ambas partes, relativos a la falta de entrega de la cosa imputable al dador, reciben un régimen similar al supuesto en que el bien hubiere sido

adquirido por el tomador directamente del dador del leasing (127). Es claro que para la hipótesis en que tales incumplimientos no fuesen imputables al dador la convención internacional autoriza un régimen semejante al prescripto por nuestro legislador.

Frente a un texto legal como el vigente en nuestro ordenamiento, se plantea el interrogante de determinar si todo pacto de exoneración resultará válido. Adelantando nuestra opinión nos expedimos por la negativa; en efecto una interpretación sistemática de la norma acorde con los principios consagrados en el Código Civil, en la Ley de Defensa del Consumidor, y en la propia Constitución Nacional (art. 42 ) nos conducirá a acotar los alcances de la norma en cuestión.

En primer lugar, debe considerarse ineficaz la cláusula de exclusión de responsabilidad cuando la demora o la falta de entrega del bien sean imputables al dolo o culpa grave del dador, ya que nuestro ordenamiento no consiente la dispensa del dolo del deudor (art. 507 CCiv.); además, cabe recordar en este sentido que la culpa grave se asimila con el dolo conforme la posición de la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, en especial cuando la derogación de responsabilidad viene impuesta por vía de condiciones generales.

Luego, debemos recurrir a las normas de la Ley de Defensa del Consumidor relativas al control de las cláusulas abusivas. Es evidente que el art. 6 de la ley 25248 colisiona con las disposiciones del art. 37 de la ley 24240. Creemos que por ser esta última una norma fundada en el orden público económico de protección, sus disposiciones deben prevalecer sobre la ley especial, por lo tanto, en la medida en que el contrato de leasing celebrado caiga en el ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, el pacto de exclusión de responsabilidad será ineficaz de pleno derecho.

Fuera del ámbito de la Ley de Defensa del Consumidor, el análisis de la eficacia de estas cláusulas exige considerar algunas cuestiones. En primer lugar, debe tomarse en cuenta la acción directa contra el proveedor que la norma del art. 6 concede al tomador del leasing financiero para exigir "todos los derechos que emergen del contrato de compraventa". El reconocimiento de esta acción directa (128) constituye un acierto de parte de nuestro legislador que ha tomado en cuenta la operación económica global del leasing instrumentada jurídicamente a través de dos negocios distintos pero conexos (129). Sin perjuicio de ello, tal acción no legitima per se las cláusulas de exoneración de responsabilidad que venimos analizando desde que ella puede ser insuficiente para solucionar los diversos problemas que se susciten en la práctica. La razón de la insuficiencia reside en que la acción directa faculta a exigir el cumplimiento de un crédito, en este caso la entrega del bien, o la indemnización por su incumplimiento, mas no faculta a pedir la resolución del contrato porque la extinción del vínculo contractual sólo puede ser demandada por las partes del negocio.

En efecto, la acción directa del tomador contra el proveedor puede justificar -en principio- que aquél carezca de derecho a reclamar del dador el resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento o cumplimiento tardío, siempre que no mediare dolo o culpa grave de éste. Pero ¿qué ocurre si ante el incumplimiento el tomador pierde interés en la entrega? No puede resolver la venta porque carece de esta acción (sólo tendría acción el dador), y tampoco puede resolver el contrato de leasing porque en virtud de la exoneración de responsabilidad, el incumplimiento no podrá alegarse contra el dador, sin embargo se hallará constreñido a continuar con una relación contractual cuya finalidad no puede alcanzarse (130). De ahí que la solución que propiciamos como razonable es entender que la cláusula exonerativa no impide al tomador resolver el contrato de leasing cuando la falta de entrega haya afectado su interés en la subsistencia del contrato.

En segundo lugar, no pueden ser soslayadas las argumentaciones que desde hace décadas se han elaborado en nuestra doctrina relativas al control de contenido de las condiciones generales de contratación. Esto lo traemos a colación en virtud de que -como dijimos- el contrato de leasing se celebra generalmente de modo predispuesto a contenidos preestablecidos por el dador; esta circunstancia deberá ser tenida en cuenta a los fines de la interpretación restrictiva de la cláusula, aunque el contrato sea celebrado entre empresas.

Pensamos que adjudicarle a esta cláusula efectos demasiado amplios conduciría, en última instancia, a asimilar completamente la figura del leasing con el contrato de mutuo, por cuanto equivaldría a decir que el dador únicamente se limita a financiar la adquisición de la cosa desentendiéndose de toda otra cuestión ajena a ello; en concreto, se terminaría

desvirtuando la función económica del leasing financiero (131). De allí la interpretación restrictiva que proponemos.

En lo referente a la cuestión analizada, nuestra jurisprudencia, en la misma línea de pensamiento ha señalado que "La circunstancia de que la locadora hubiese pactado desligarse de responsabilidad por los daños que pudiese ocasionar el tardío cumplimiento del deber prometido, no es suficiente para fundar en esa estipulación su derecho a percibir el arriendo sin haber sido entregado el objeto debido" (132); en el mismo orden de ideas se sostuvo que "una comprensión basada en los principios de buena fe (art. 1198, CCiv.) autoriza a concluir que el pago del canon previsto -obligación del locatario- está condicionado a la disponibilidad de uso de la cosa" (133).

En el derecho comparado, citamos la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, quien en la causa "Turismo y Deporte SA v. Uninter-Leasing SA" (134), fallada el 13 de noviembre de 1995, ha transitado por el mismo camino, al confirmar la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que tuvo por no convenida la cláusula por la cual se tenía por cumplimentada la obligación del dador por la sola firma del contrato de compraventa. Lo propio ha hecho el Tribunal Supremo en la causa "Uniter Leasing SA (Unileasing) v. Antonio Trenado Díaz" (135), fallada el 25 de enero de 2001, en la cual juzgó abusiva la cláusula que imponía al tomador gestionar del suministrador la documentación necesaria para la registración de la maquinaria adquirida (136).

4. CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL DADOR POR VICIOS REDHIBITORIOS Y EVICCIÓN

Comprender el sentido cabal de la estipulación en estudio supone considerar que su actuación importa para el tomador no sólo la imposibilidad de iniciar cualquier acción contra el dador del leasing, en caso de que los bienes presentaren algún vicio o defecto que lo haga impropio para su destino o cuando sea privado de ellos por la acción de un tercero, sino que además conlleva para él la obligación de continuar con el cumplimiento del contrato de leasing, es decir, con el pago de los cánones periódicos convenidos.

El tema, en el derecho nacional, exige -al igual que el anterior- considerar por separado las distintas modalidades de leasing admitidas. En relación con la modalidad prevista en el art. 5, inc. d) de la ley 25248, o sea, supuestos de leasing operativo, la exclusión de la responsabilidad del dador por vicios redhibitorios y evicción está vedada de modo explícito por el art. 6, segundo párrafo (137). Debe advertirse que la ley que comentamos consagra un régimen más restrictivo que los de los códigos Civil y de Comercio, donde las garantías por evicción y vicios redhibitorios son consideradas como efectos naturales cuya exclusión es factible de ser convenida siempre que no medie mala fe del transmitente del derecho. Compartimos en este caso la solución, la que nos parece sumamente adecuada puesto que en el caso del leasing operativo es evidente que la exclusión de efectos naturales -como son las garantías por evicción y vicios redhibitorios- a través de cláusulas predispuestas, conduciría inequívocamente a la desnaturalización de las obligaciones.

En el ámbito del leasing financiero, la doctrina extranjera -en general- justifica esta estipulación en la función financiera ínsita en la operación de leasing, a partir de lo cual resultaría razonable que la dadora se desentienda de los vicios o defectos de calidad del bien en tanto éstos han sido adquiridos siguiendo las especificaciones del tomador; otro argumento esgrimido para dar fundamentos a tal exoneración de responsabilidad es la cesión, al tomador, de las acciones correspondientes al dador en el contrato de compraventa, quedando aquél subrogado en la posición jurídica de su cocontratante frente al suministrador de los bienes. Sin embargo, no han faltado opiniones que se pronuncian en contra de la validez de esta especie de pactos, o bien, condicionan su eficacia al cumplimiento de determinados requisitos como ser que los derechos de garantía que corresponden al dador hayan sido cedidos eficazmente al tomador exigiéndose, también, que éste sea facultado para resolver el contrato de compraventa celebrado por el dador; y en cuanto los efectos restitutorios de la resolución incidan sobre el contrato de leasing el tomador dejaría de estar obligado al pago de las cuotas acordadas y del valor residual del bien; igualmente, si el tomador ejercitara la acción quanti minoris tendrá derecho a una reducción proporcional de los cánones (138).

El Convenio Unidroit sobre leasing financiero internacional, en lo relativo a los vicios redhibitorios, optó por liberar a la entidad financiera de toda responsabilidad emanada del

bien dado en leasing, partiendo de la circunstancia de que la conservación de la propiedad del bien tiene para la entidad financiera una función de garantía y que la elección del equipo y la del suministrador es efectuada normalmente por el tomador, sin intervención del dador (139). En cuanto a la responsabilidad por evicción, el Convenio ha entendido que garantizar el uso y goce pacífico de la cosa al dador conformaba un aspecto esencial dentro de la economía del contrato; así le asignó carácter imperativo a la garantía, es decir que serán nulas las cláusulas excluyentes de la obligación de responder por evicción, aunque el alcance inderogable de la norma se encuentra sensiblemente acotado a los casos en que el derecho o pretensión del tercero resulte de una acción u omisión intencional del arrendador financiero o de su culpa grave (art. 8.2 y 8.3).

En nuestro ordenamiento normativo, la ley 25248, al final del primer párrafo del art. 6, y en materia de leasing financiero, expresa que "El dador puede liberarse convencionalmente (...) de las garantías de evicción y vicios redhibitorios". La solución nos genera diferentes comentarios. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un contrato oneroso, donde las garantías por evicción y vicios redhibitorios configuran un efecto natural y como tales pueden, en principio, excluirse válidamente conforme al régimen que emana de los arts. 2098 y 2166, CCiv. De modo que aun cuando la ley nada hubiese dispuesto la solución sería idéntica. En segundo término, debe precisarse que también en el contrato de leasing tienen plena vigencia los arts. 2099 y 2169, CCiv. en cuanto declaran nulas tales cláusulas renunciativas cuando media mala fe del trasmitente del derecho.

Sin embargo, y más allá de lo dicho, pensamos que corresponde analizar en particular los supuestos concretos en que dichas exoneraciones pueden operar en la realidad negocial pues cada uno recibirá un tratamiento distinto según las normas que entren a regir la cuestión; así:

a) Cuando el contrato de leasing se suscriba entre un consumidor y un proveedor de bienes o servicios, estando la relación sujeta al régimen establecido por la ley 24240, la cláusula de exoneración de tales garantías será nula por aplicación del art. 37, inc. a), parte segunda, que consagra la ineficacia de las estipulaciones limitativas de responsabilidad. De modo especial debe comprenderse que la actuación de una cláusula de este tipo posee aptitudes para causar desequilibrio económico en el contrato afectando la relación de equivalencia entre las prestaciones (140).

b) Si el negocio queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, pero se trata de un contrato predispuesto o sujeto a condiciones negociales generales, entendemos que -no obstante el texto del art. 6, primer párrafo- la renuncia de las garantías en cuestión podría impugnarse cuando sin haber sido negociada, desequilibre el contenido del contrato, o lo que es lo mismo, no encuentre una adecuada justificación en el contexto general del negocio celebrado. La buena fe debe primar, por lo tanto, valorada la estipulación en el caso concreto podría ocurrir que su actuación dificulte o impida alcanzar la finalidad perseguida por el tomador al formalizar el contrato (141). Recordemos, en relación a ello, la tendencia de la doctrina nacional manifestada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en el sentido de sostener la inderogabilidad de los efectos naturales de los contratos típicos por vía de condiciones generales (142), de allí que ninguna razón existe para que en el leasing la cuestión quede fuera del régimen general de los contratos. De tal modo, la cláusula podría llegar a ser declarada ineficaz por el juez por la razones antedichas.

En definitiva, para apreciar el posible carácter abusivo de la cláusula hay que atender a la particular naturaleza, en parte financiera, del leasing. También aquí debe considerarse la acción directa que la ley reconoce al tomador contra el vendedor. En principio, si por efecto de ella el tomador se beneficia con las acciones de saneamiento respectivas (tanto en caso de vicios redhibitorios como de evicción), ello actuará como contrapartida de la renuncia impuesta legitimando la cláusula al hallarse asegurado el equilibrio de las prestaciones. Lo contrario ocurrirá cuando fuese necesario para proteger su interés, resolver el contrato, ya que ello no será posible habida cuenta de las limitaciones propias de la acción directa reconocida, que tuviéramos ocasión de señalar anteriormente.

Será igualmente abusiva la cláusula si el ejercicio de las garantías no fuese posible debido a que el dador del leasing hubiese renunciado a ellas al celebrar el contrato de compraventa; tal circunstancia colocará al tomador en una situación de indefensión total dado que no tendrá acción contra el proveedor ni contra su cocontratante, encontrándose -además- obligado a cumplir con el pago de los cánones y del valor residual; de ser así, la cláusula

importaría una restricción injustificada de un derecho que altera la ecuación económica del contrato, lo cual resultaría intolerable. Y finalmente;

c) Cuando se trate de un contrato negociado, por aplicación del régimen preceptuado por la nueva ley y en concordancia con el Código Civil, la cláusula será válida, siempre que quien resulte beneficiario de dicha exoneración -conforme ya lo pusiéramos de manifiesto- no haya actuado de mala fe (arts. 2099 y 2169, CCiv.), aunque tal hipótesis resulta bastante improbable en la práctica desde que es habitual que el leasing se concluya por adhesión a condiciones generales.

(118) V. Conclusiones de la Comisión nro. 3 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999). Para un estudio más abarcativo del fenómeno puede verse a CIURO CALDANI, Los contratos conexos, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1999; MOSSET ITURRASPE, Contratos conexos. Grupos y redes de contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, y a NICOLAU, "Los negocios jurídicos conexos"; FRUSTAGLI, "Acerca de la conexidad contractual y sus proyecciones en los sistemas modernos de distribución comercial"; y ESBORRAZ - HERNÁNDEZ, "Alcances y proyecciones del fenómeno de la vinculación negocial en el ámbito de los contratos"; ARIZA, "La conexión de contratos", todos en, Trabajos del Centro, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, 1997, nro. 2, ps. 9 y ss. En el derecho español puede verse a LÓPEZ FRÍAS, Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal, Bosch, Barcelona, 1994.

(119) Decimos ello, dado que según el párrafo 3º del art. 6, las responsabilidades que eventualmente resulten, sólo pueden emerger del acuerdo de partes.

(120) MOSSET ITURRASPE, Contratos conexos..., cit., p. 185, y WEINGARTEN, Leasing: ley 25248..., cit., p. 3. En el derecho español, la jurisprudencia ha dicho que el contrato de leasing "...no se configura como un solo negocio jurídico con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a través de dos contratos, netamente diferenciados, aunque conexionados y dependientes entre sí por su confluencia en la obtención de la antes referida triple función económica: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la sociedad de leasing cede durante cierto tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccionada, con otorgamiento de una opción de compra a su término por el valor residual fijado en el contrato"; considerando sexto de la sentencia del 26 de febrero de 1996 del Tribunal Supremo en autos "Comercial de Distribución Martín SA"; v. Anuario de Derecho Civil, 1998, nro. 1, ps. 323 y ss.

(121) MOSSET ITURRASPE, Contratos conexos..., cit., p. 187 y LORENZETTI, quien recuerda que en el leasing financiero "no hay un contrato único, ni se puede decir que el leasing tenga tres partes, sino un contrato conexo que autoriza una acción directa, sea que se la establezca expresamente en la ley (sistema del proyecto de 1998, art. 1160) o se la admita por la vía de la interpretación (art. 504, CCiv.)", Tratado..., cit., T. II, p. 516.

(122) Nuevamente encontramos aquí una clara manifestación de la escasa tutela que la ley 25248 realiza de la parte débil del contrato. Ver introducción.

(123) Conf. GHERSI, Contratos civiles..., cit., T. II, p. 146.

(124) En la doctrina nacional, algunos consideran al vendedor como un mandatario de la entidad financiera dadora del leasing; sin embargo, quienes así opinan admiten, luego, la validez de las cláusulas limitativas de responsabilidad del dador por falta de entrega del bien; ver HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., ps. 176 y ss.

(125) CABANILLAS SÁNCHEZ, "La naturaleza del leasing o arrendamiento financiero y el control de las condiciones generales", en Anuario de Derecho Civil, 1982, p. 92.

(126) Para una síntesis del panorama en el derecho comparado v. CABANILLAS SÁNCHEZ, "La naturaleza del leasing...", cit., ps. 86 y ss.

(127) SÁNCHEZ CALERO, "Líneas esenciales para una regulación del contrato de arrendamiento financiero", en Jornadas sobre productos financieros actuales, Madrid, 1994, p. 24.

(128) En contra, WEINGARTEN, "Leasing: Ley 25248...", cit., p. 3, quien la califica como acción subrogatoria. No estamos de acuerdo con tal calificación; nada indica que el tomador vaya a ejercer tales derechos a nombre del dador; además, de tratarse de una acción subrogatoria, ninguna necesidad habría tenido el legislador de reconocerla.

(129) La doctrina ha exigido desde hace tiempo la admisión de una acción directa, que en superación del principio de relatividad de los contratos, facultara al tomador para dirigir su reclamo al proveedor, en tal sentido v. PASQUAU LIAÑO, La acción directa en el derecho español, Editora General de Derecho SA, Madrid, 1989, ps. 142 y ss. Es de destacar, sin embargo, que la ley 25248 no avanza todo lo que era de esperar con relación a esta temática, conforme lo reconoce WEINGARTEN, "Leasing: Ley 25248...", cit., p. 2. La situación denunciada se observa también en la reciente ley de tarjetas de crédito.

(130) En sentido coincidente se expresa SÁNCHEZ, Miguel, "Incumplimiento del contrato de leasing como causa de oposición al juicio ejecutivo de letra de cambio", Revista de Derecho Bancario y Bursátil, abril-junio, 1987, ps. 411 y ss., en comentario a la sentencia de 5 de julio de 1986 de la Audiencia Provincial de Barcelona; también VARA DE PAZ, "Leasing financiero", cit., ps. 561 y ss.

(131) Resulta interesante la crítica que Buonocore deja traslucir a la tesis del mutuo implícita en una sentencia de la Corte Suprema de Italia en el año 1991, en razón de la desprotección que implica para el tomador dicha tesis, v. "Cassazione e leasing:...", cit., p. 168.

(132) Conf. Cám. Nac. Com., sala C, 20/10/1982, en autos "Bullrich, SA de Inversiones Cía. Financiera v. Yunes, Alfredo y otra", ED, 103-499.

(133) Cám. Nac. Com., sala D, 28/12/1984, autos "Cía. Financiera de Concesionarios Ford-Finanfor SA v. Vicente Montaña SRL".

(134) V. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 1996, nro. 41, ps. 1104 y ss.

(135) V. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 2001, nro. 56, ps. 1530 y ss. La sentencia contiene un valioso comentario de María del Carmen García Garnica.

(136) Al respecto puede verse el considerando 4 de la sentencia.

(137) En este aspecto, la norma sigue los lineamientos del régimen derogado, puesto que el art. 28 de la ley 24441 contenía una disposición similar a la transcripta.

(138) Para una síntesis del estado del tema en la doctrina y jurisprudencia extranjera puede consultarse CABANILLAS SÁNCHEZ, "La naturaleza del leasing...", cit., ps. 93/100.

(139) SÁNCHEZ CALERO, "Líneas esenciales para una regulación...", cit., p. 28. En efecto, el art. 8.1.(a). del Convenio expresa que "Salvo que se disponga otra cosa en la presente Convención o en las estipulaciones del contrato de arrendamiento, el arrendador no incurrirá en ninguna responsabilidad ante el arrendatario respecto del equipo, excepto en la medida en que el arrendatario haya sufrido perjuicio por depender de la habilidad y juicio del arrendador y por la intervención del arrendador en la elección del proveedor o en las especificaciones del equipo".

(140) Consultar ALTERINI, Contratos civiles..., cit., p. 392; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. I, p. 164; ESBORRAZ - HERNÁNDEZ, "La problemática...", cit., ps. 75 y ss., y STIGLITZ, R., "Contenido del contrato", en Contratos en Homenaje al Prof. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, punto 17, especialmente ps. 178 y ss.

(141) En este sentido, el real decreto de Portugal 446/1985 sobre cláusulas contractuales generales, en el capítulo V, sección I referido a las relaciones entre empresarios o entidades equiparadas, en su art. 17 expresamente dispone a los fines de la valoración de la cláusula como abusiva, que se deberá tener en cuenta "el objetivo que las partes aspiran alcanzar negocialmente procurándose su efectivización a la luz del tipo de contrato utilizado".

(142) El despacho nro. 1, d) de la Comisión nro. 3 de las Jornadas citadas expresa que "Las condiciones generales no derogan los efectos normales o naturales de los contratos típicos, consagrados por normas dispositivas", en El Derecho Privado..., cit., p. 38.

Art. 7. (Servicios y accesorios)

Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing, y su precio integrar el cálculo del canon.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 2 y 3.

1. LA INCLUSIÓN DE OBLIGACIONES ACCESORIAS CORRELATIVAS DEL PRECIO

Esta disposición se encuentra directamente vinculada con el objeto del contrato, en tanto implica la incorporación de prestaciones accesorias a la principal (cesión del uso y goce de un bien) con la consiguiente repercusión en la prestación correlativa de pagar el canon periódico. Es decir, que el dador puede asumir obligaciones referidas a la instalación del bien, a su puesta en marcha o a su puesta a disposición del tomador, lo cual constituye una práctica habitual tanto en el leasing financiero como en el operativo (143). La obligación accesoria de asumir los costos del diseño del bien, nos lleva a pensar en aquellos contratos de leasing relativos a bienes de mayor complejidad que el dador hace construir a indicación del tomador, ello supone -a su vez- que el dador llega a adquirir la propiedad a través de un contrato de locación de obra y no de una compraventa, consecuentemente será una prestación que puede presentarse con mayor frecuencia en el leasing financiero, aunque también sería posible que se asumiera en el operativo en caso de que el dador fuese a su vez quien construya el bien. Como fuere, lo importante es que la ley faculta a las partes a incluir el costo de estas prestaciones accesorias en el precio total del negocio a fin de posibilitar la financiación de la operación global (144), sin que -por otra parte- pueda alegarse una desnaturalización del negocio por la inclusión de tales prestaciones accesorias que concurren para hacer posible el uso y goce del bien perseguido por el tomador (145).

(143) Así se considera la cuestión en el Mensaje del Poder Ejecutivo de elevación del proyecto de ley al Congreso nacional, v. Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1945.

(144) Ésa es la ratio legis según los fundamentos del Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998, cuyo art. 1161 ha servido de fuente directa a la norma comentada.

(145) Al respecto, en autos "IBM Argentina SA v. Astilleros Neptuno SA", la Cám. Nac. Com., sala B, se resolvió que "Un contrato de leasing en el cual el dueño del bien se comprometió a garantizar su buen funcionamiento, no debe ser confundido con una locación de servicios; ya que esta obligación asumida por el locador funciona como un accesorio de la prestación principal, que es conceder al tomador el uso y goce del bien", ED, 133-572; aunque cabe aclarar que el servicio de mantenimiento en este caso era sin costo adicional si debía prestarse dentro del lugar donde el dador tenía su sede principal.

Art. 8. (Forma e inscripción)

El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado.

A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.

Art. 9º. (Modalidades de los bienes)

A los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.

En el caso de muebles no registrables o software, se aplican las normas registrables de la Ley de Prenda con Registro (t.o. por dec. 897 del 11/12/1995) y las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios.

Cuando el leasing comprenda a cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se aplica el art. 12 12 de la Ley de Prenda con Registro (t.o. por dec. 897 del 11/12/1995).

El registro debe expedir certificados e informaciones, aplicándose el art. 19 19 de la ley citada. El certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscrito ningún contrato de leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido.

Concs.: ley 25248, arts. 2, 11 y 18.

1. LAS FORMAS EXIGIDAS EN EL CONTRATO DE LEASING

La ley 24441 no contenía una previsión expresa en orden a la forma del contrato de leasing, lo cual produjo algunos conflictos interpretativos reflejados en el ámbito doctrinario (146). Es evidente que el art. 8 de la ley 25248 ha querido terminar con tal estado de cosas atribuyendo al negocio el carácter de contrato formal no solemne (147), imponiendo a las partes celebrarlo en escritura pública cuando el mismo tenga por objeto inmuebles (148), buques o aeronaves, admitiendo en los demás casos su formalización en instrumento privado (149).

Debido a exigirse el cumplimiento de las solemnidades en miras a la eficacia del contrato, entendemos que si el mismo no se celebra en la forma prevista por la ley, se operará la conversión del negocio jurídico regulada en el art. 1185, CCiv., dando cuenta de un contrato preliminar por defecto de solemnidades mediante las cuales las partes se obligarán a elevar el acto a la forma impuesta legalmente.

(146) V. LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 543.

(147) Recuerda Nicolau que en esta categoría negocial "las solemnidades se exigen para que el acto produzca todos sus efectos propios, pero se admite que sea válido aun sin el cumplimiento de ellas, en cuyo caso no produce todos sus efectos propios, sino que tiene eficacia relativa (arts. 1184 y 1185, CCiv.)", en BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, cit. T. II, p. 397. Comparte la opinión de atribuir este carácter al contrato de leasing PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing..., cit., comentario al art. 8, pto. 1 y pto. 2.

(148) Hay quienes como Esper han cuestionado tal exigencia por entender que no existe "...ninguna razón de relevancia que justifique la decisión legal de documentar el leasing en escritura pública. Ello no era necesario a fin de poder registrar el convenio puesto que la ley 17801, en su art. 3 prevé el acceso registral de instrumentos privados con firmas certificadas por escribano público. Por otra parte, la documentación en escritura pública encarece notablemente el acto para los otorgantes quienes, en su caso, también deberán extender dichas formalidades si finalmente el tomador ejerce la opción de compra y abona el valor residual del bien (arts. 1184, inc. 1º, 2609 y concs., CCiv.)", en "La inscripción del leasing inmobiliario y sus efectos frente a terceros: un análisis del régimen registral de la ley 25248 ", LL, 2001-I-1272.

(149) En este supuesto la exigencia de registración hace surgir un requisito adicional: que la firma del contrato sea certificada por funcionario competente. Al respecto puede verse a MOISSET DE ESPANÉS, "Aspectos registrales del leasing...", cit., p. 5.

2. LOS PROBLEMAS CONCERNIENTES A SU REGISTRACIÓN

Se ha dicho con acierto que "la forma y la publicidad tienen algo en común, son un conjunto de solemnidades que deben observarse, pero se diferencian por la función que cumplen" (150). La publicidad tiene por finalidad esencial lograr la oponibilidad del acto frente a terceros. Ello se ve con nitidez en el art. 8 que comentamos, en donde la registración del contrato de leasing se ha impuesto para la tutela de los terceros, en especial de aquellos que tienen un interés en el acto (151).

Esta registración, que persigue afianzar la seguridad en el tráfico, debería haberse contemplado de una manera ordenada, coherente y autosuficiente. Lejos de ello, los artículos que comentamos se encuentran plagados de errores de técnica legislativa (152), de incoherencias y lagunas que hacen verdaderamente tortuoso su comentario.

Diversas son las cuestiones que en relación a esta temática revisten especial interés, a saber: registros en los cuales deben inscribirse los contratos; normativa aplicable a la registración; elementos que deben registrarse; plazo para llevar a cabo la registración y momento a partir del cual el contrato será oponible frente a terceros. A todas ellas, habremos de referirnos brevemente a continuación, no sin antes aclarar que las opiniones doctrinarias sobre estos aspectos son de las más variadas, lo que dificulta aún más la tarea.

2.1. Registros en los cuales deben ser inscriptos los contratos

El párrafo segundo del art. 8 establece que "...el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto", agregándose más adelante que "si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios...".

Conforme lo adelantábamos en el punto anterior, constituye un error de técnica legislativa que el texto transcripto haya utilizado la expresión "naturaleza de la cosa", por cuanto la ley 25248 ha ampliado el objeto mediato del contrato de leasing, extendiendo el catálogo de "bienes" que pueden ser materia de este negocio, alcanzando a las cosas muebles o inmuebles, junto a las marcas, patentes, modelos industriales y software, de modo que a la hora de determinar el registro correspondiente a fin de inscribir el contrato, hubiera sido más adecuado referir a la "naturaleza del bien", antes que a la "naturaleza de la cosa" (153). Lo propio acontece con la referencia que se hace a las "cosas muebles no registrables", ya que si ello fuera cierto sería imposible su registración. Conforme lo recuerda el Dr. Moisset de Espanés, es evidente que el legislador "...ha querido referirse a bienes que, siendo material y jurídicamente susceptibles de registración, no están sometidos a inscripción en un registro especial..." (154).

Más allá de estas críticas relativas a la redacción de la norma, es evidente que la naturaleza del bien sobre el cual recae el consentimiento contractual, determina el registro en el cual debe concretarse la inscripción, a excepción de aquellos que no están sometidos a un registro especial, en donde se ha previsto de manera residual la anotación en el Registro de Créditos Prendarios. Los registros más frecuentes serán por tanto, los de Propiedad Inmueble, de Propiedad Automotor, de Buques, de Aeronaves y de Créditos Prendarios (155).

Es importante recordar, además, que el lugar donde se encuentre el bien determinará el registro correspondiente a los fines de su anotación (vgr. en materia inmobiliaria la inscripción deberá realizarse en el Registro de la Propiedad donde esté situado el inmueble), pauta que se mantiene incluso para aquellos bienes que no están sometidos a un registro especial, respecto de los cuales el legislador ha establecido que "...deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas, o en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador". Cuando el leasing comprenda cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, la cuestión debe ser resuelta aplicando la solución contenida en el art. 12 del dec.-ley 15348/1946 -ordenado por el dec. 897/1995 -, en cuanto establece que "...el Registro donde se practique la inscripción la comunicará dentro de las veinticuatro (24) horas a los registros del lugar donde estén situados los demás bienes, a los efectos de su anotación. La omisión del encargado del registro..., de hacerlo saber a los demás encargados o la de éstos de hacer la anotación en sus respectivos registros...", no afectará en ningún caso la oponibilidad del negocio.

2.2. Normativa aplicable a la registración

Los dos primeros párrafos del art. 9 establecen que "a los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes. En el caso de muebles no registrables o software, se aplican las normas registrables de la Ley de Prenda con Registro". Por tanto, las poco claras disposiciones registrales de la ley de leasing, se integran con las normas especiales previstas para la registración de los bienes sobre los cuales recae el contrato, a saber: la Ley Nacional Registral, 17801; el decreto-ley que crea el Registro de Propiedad Automotor, 6582/1958; la Ley de Navegación, 20094; el Código Aeronáutico; las leyes sobre el régimen dominial de los

animales de raza, 20378 y 22939; y la Ley de Prenda con Registro, aprobada por el dec.-ley 15348/1946 -ordenado por el dec. 897/1995 -.

2.3. Elementos que deben ser objeto de registración

La remisión a la que aludiéramos en el punto anterior justifica que la ley 25248 carezca de pautas precisas acerca de los elementos que deben ser objeto de registración (156). Por ello, a fin de saber qué información deberá suministrarse en cada caso para anotar el contrato de leasing, habrá que observar las exigencias de las normas legales respectivas.

En tal sentido, y concentrándonos en aquellos supuestos de mayor significación práctica, recordamos que en materia inmobiliaria la cuestión se encuentra regulada no sólo en el art. 3 de la Ley Registral Nacional 17801, sino también en las disposiciones técnico-registrales dictadas a los fines de la correspondiente anotación de los contratos de leasing (157), las cuales exigen individualización de las partes y del bien, plazo de duración del contrato, canon y precio de la opción de compra y demás datos relativos a la escritura y al escribano autorizante.

En el ámbito automotor entendemos que resulta de aplicación lo previsto en el art. 13 del dec.-ley 6582/1958, en cuanto dispone que "los pedidos de inscripción o anotación en el Registro, y en general los trámites que se realicen ante él, sólo podrán efectuarse mediante la utilización de las solicitudes tipo que determine el organismo de aplicación, el que fijará su contenido..." (158), en tanto que en el ámbito de los bienes que carecen de un régimen especial de registración, el art. 11 de la Ley de Prenda con Registro impone consignar el nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil y profesión de las partes; cuantía del crédito, tasa de interés, tiempo, lugar y manera de pagarlos; individualización de los bienes, entre otros aspectos de relevancia (159).

2.4. Plazo para llevar a cabo la registración y momento a partir del cual el contrato será oponible frente a terceros

Si bien la ley 25248 no deja espacio para la duda cuando refiere al momento a partir del cual puede llevarse a cabo la inscripción del negocio, al consagrar en el párrafo segundo del art. 8 que la misma "podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida", no existen pautas precisas a la hora de determinar el plazo para llevar a cabo tal registración y el momento a partir del cual el contrato será oponible frente a terceros, lo cual se ha visto reflejado en los debates evidenciados en el ámbito de la doctrina.

En nuestra opinión, las dudas generadas en orden a la extensión del plazo de registración provienen de la defectuosa redacción del art. 8 (160), ya que el término de cinco días hábiles contenido en el texto, lejos de constituirse en una norma general, sólo refiere al supuesto en el cual las partes pretenden producir "...efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing" (161). Es por ello que, por ejemplo, en el ámbito inmobiliario, la doctrina especializada (162) ha recurrido a integrar la laguna con el plazo de cuarenta y cinco días contenido en el art. 5 de la Ley Registral Nacional (163).

A idéntica solución deberíamos llegar en las otras especies de bienes, de forma que el leasing sobre automotores tendría que registrarse en el plazo de diez días de celebrado el acto (art. 15, dec. ley 6582/1958), en tanto que el leasing sobre bienes que carecen de un régimen especial de registración debería hacerlo en el plazo de veinticuatro horas de su perfeccionamiento (art. 19 dec.-ley 15348/1946 según dec. 897 ). En todos estos casos, la inscripción tempestiva permitirá que la misma se retrotraiga a la fecha de celebración, a partir de la cual se operará su oponibilidad a terceros interesados.

Se podrá decir que tal entendimiento conspira contra la seguridad que provendría de aplicar una misma solución en cuanto al plazo de registración del contrato de leasing, cualquiera sea la especie de bien de que se trate, pero es evidente que ello no ha sido el propósito del legislador, quien conforme ya vimos, mediante el art. 9 a reenviado a las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.

Para consolidar la interpretación que hemos propuesto, sólo nos resta determinar el alcance del plazo de cinco días contenido en el art. 8. Ya hemos adelantado que en nuestro criterio el

mismo actúa cuando las partes pretenden producir efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del contrato. Nos parece que la norma tiene un sentido lógico, por cuanto la regla es que el negocio será oponible desde la fecha de su celebración (164) -siempre que su inscripción haya sido efectuada dentro de los plazos legales (165) -, y excepcionalmente podrá producir efectos desde la entrega, en la medida en que el contrato se inscriba dentro de los cinco días hábiles posteriores a ella.

Pensamos que la excepción se justifica, toda vez que el legislador al consagrarla ha pensado en la hipótesis de una promesa de contrato de leasing (vgr. un leasing inmobiliario otorgado en instrumento privado) acompañada de la entrega de la cosa. En tal supuesto, para la oponibilidad a terceros interesados, no se tomará en cuenta la fecha de celebración del contrato de leasing en la forma prevista por la ley, sino el momento de la entrega, en la medida en que la misma se verifique dentro de los cinco días hábiles posteriores a la dación de la cosa (166).

(150) Nicolau en comentario incorporado a BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, cit. T. II, p. 392. Para una consideración exhaustiva de la publicidad inmobiliaria puede verse a ANDORNO - MARCOLÍN DE ANDORNO, Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17801. Comentada. Anotada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

(151) Recuerda con acierto Paolantonio que "...es claro que, con independencia de su registro, el contrato de leasing genera una situación objetiva que los terceros ajenos al negocio no pueden ignorar. Ahora bien, ciertos terceros pueden tener un legítimo interés en controvertir la existencia o contenido del contrato..., y es respecto de ellos -los terceros interesados-, que el registro del contrato de leasing cobra especial relevancia", Régimen legal del leasing..., cit., comentario al art. 8, pto. 3.

(152) MOISSET DE ESPANÉS, "Aspectos registrales del leasing...", cit., p. 2 y ESPER, en "La inscripción del leasing inmobiliario...", cit., p. 1273.

(153) MOISSET DE ESPANÉS, "Aspectos...", cit., p. 2. De hecho el párrafo primero del art. 9 sostiene que "a los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes".

(154) Idem, p. 3.

(155) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría..., cit., T. V, p. 880.

(156) MOISSET DE ESPANÉS, "Aspectos...", cit., p. 4.

(157) En la Capital Federal, rige la disposición técnico-registral nro. 2 del 18 de agosto de 1995, en tanto que en la provincia de Santa Fe se ha dictado el 15 de agosto de 2000 -posteriormente a la entrada en vigencia de la ley 25248 - la disposición técnico-registral nro. 1 que ha venido a sustituir a la nro. 6/1996.

(158) De hecho eso es lo que ha venido a hacer la disposición técnico-registral 521/2000, cuyo art. 1 ha dispuesto modificar el Digesto de Normas Técnico-Registrales del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, Título II, Capítulo XVII, Sección 2ª, estableciendo entre otros aspectos de interés que "la inscripción de los contratos de leasing se peticionará mediante el uso de la Solicitud Tipo 24, a la que se deberá acompañar el contrato respectivo y una fotocopia simple de éste para ser agregada al legajo...".

(159) La Ley de Navegación incorporada al Código de Comercio carece de referencias precisas acerca de los recaudos genéricos de cualquier inscripción (ver arts. 158 y 159 ), en tanto que el art. 46, CAer. dispone que "La reglamentación de este Código determinará los requisitos a que deberá ajustarse la inscripción de las aeronaves, así como el procedimiento para su registro y cancelación...". Al respecto puede consultarse a SIMONE, Compendio de Derecho de la Navegación, Depalma, Buenos Aires, 1987, ps. 180 y ss., y a VIDELA ESCALADA, Manual de Derecho Aeronáutico, Zavalía, Buenos Aires, 1988, ps. 143 y ss.

(160) MARISCAL, "Leasing (ley 25248 ): una lamentable -e inconstitucional- ruptura en el régimen registral inmobiliario", ED, 6/9/2000, ps. 1 y ss.

(161) En opinión contraria puede verse a PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 8, pto. 4.

(162) ESPER, "La inscripción...", cit., p. 1275.

(163) El artículo expresamente señala que "las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación".

(164) En opinión contraria puede verse a MOISSET DE ESPANÉS, "Aspectos...", cit., p. 5.

(165) La segunda parte del segundo párrafo del art. 8 establece que "la inscripción en el registro podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración".

(166) No ha faltado la opinión de quien considera que tal interpretación es muy rígida, por cuanto quita flexibilidad al leasing, pero pensamos que ello no es así, toda vez que detrás de esta cuestión se encuentra la seguridad del tráfico y la protección de los terceros. V. ESPER, "La inscripción...", cit., p. 127.

Art. 10. (Traslado de los bienes)

El tomador no puede sustraer los bienes muebles del lugar en que deben encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el contrato inscrito. Sólo puede trasladarlos con conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de haberse inscrito el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes.

Se aplican los párrafos primero, segundo, quinto, sexto y séptimo del art. 13 13 de la Ley de Prenda con Registro (t.o. por dec. 897 del 11/12/1995).

Concs.: ley 25248, arts. 8 y 21.

1. LAS EXIGENCIAS IMPUESTAS PARA EL TRASLADO DE LAS COSAS DADAS EN LEASING

Como lo ha puesto de manifiesto en el derecho español Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, la temática de la "tutela del derecho de propiedad del dador" constituye uno de los capítulos sobresalientes del contrato de leasing (167). En ese marco se inscribe el artículo que comentamos, que tiene como propósito lograr que las cosas muebles permanezcan en el domicilio previsto en el contrato a fin de poder ser perseguidas por el dador en caso de incumplimiento de las obligaciones pactadas.

La norma no guarda correlato con ninguna otra de la ley 24441, y encuentra su fuente inmediata en el art. 1164 del Proyecto de Código Civil de 1998 (168), aunque presenta algunas diferencias de redacción que la tornan menos rigurosa en orden a la técnica legislativa empleada, en particular, en lo concerniente a la remisión que hace a la Ley de Prenda con Registro. Sobre el particular recordamos que mientras que el Proyecto citado -en la última parte del art. 1164- establece que en materia de traslado de cosas muebles "se aplican las normas pertinentes de la ley de prenda con registro", el último párrafo del art. 10 de la ley 25248 dispone que en tal caso "se aplican los párrafos primero, segundo, quinto, sexto y séptimo del art. 13 de la Ley de Prenda con Registro". El texto transcripto en último término de ninguna manera se justifica por cuanto contiene una remisión sumamente detallista, que hubiera sido más conveniente reemplazar mediante la incorporación expresa de las soluciones previstas en el texto al que se reenvía (169).

En cuanto al contenido de las disposiciones a las que se remite, destacamos que el párrafo primero del art. 13 de la Ley de Prenda con Registro sólo presenta utilidad respecto de la sanción que contempla, al permitir que la violación de las reglas previstas para el traslado de la cosa, faculta al dador a pedir el secuestro. Fuera de ello, la norma carece de toda significación práctica, ya que en ella se consignan cuestiones que son recogidas de mejor modo en la norma que comentamos, generando la referencia normativa solamente dudas o conflictos de interpretación.

Como muestra de lo que decimos, recordamos que existe una evidente contradicción entre el art. 10 de la ley 25248, en cuanto establece que el tomador sólo puede trasladar los bienes "...con conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de haberse inscrito el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes", y el párrafo primero del art. 13 de la Ley de Prenda con Registro, al señalar que no es posible concretar el traslado "...sin que el encargado del Registro respectivo deje constancia del desplazamiento en el libro de registro..., y se lo notifique al acreedor...". La simple lectura de ambas disposiciones demuestra que las soluciones no son simétricas, ya que no es lo mismo prestar conformidad que ser notificado de la decisión del tomador de trasladar la cosa, de modo que es necesario resolver el conflicto dando prevalencia a una de ellas, inclinándonos sin lugar a dudas por la solución contenida en la ley de leasing, habida cuenta de su especialidad.

Las demás remisiones resultan menos inequívocas y revisten importancia, a saber: a) en materia de automotores se delimita la prohibición de traslado sin consentimiento del dador, que sólo se aplica cuando se "...trate de su desplazamiento definitivo" (párrafo segundo, Ley de Prenda con Registro ); b) se faculta al dador para inspeccionar el bien, a fin de velar por su conservación; a tales fines, se concede además, la posibilidad que las partes impongan una obligación de información a cargo del tomador (170) durante la ejecución del contrato (párrafo quinto, Ley de Prenda con Registro; y, c) se prevé que el uso indebido de las cosas, y

la negativa a inspeccionarlas, autoriza al dador a pedir su secuestro (párrafo sexto, Ley de Prenda con Registro ).

Para concluir señalamos que resulta altamente enigmática la referencia al párrafo séptimo de la Ley de Prenda con Registro, toda vez que no se entiende cuándo las partes de un contrato de leasing tendrán interés en depositar la cosa objeto mediato del contrato.

(167) Contratos mercantiles, cit., p. 529.

(168) CALEGARI DE GROSSO - GROSSO, "El contrato...", cit., p. 1016.

(169) En el Manual de técnica legislativa, editado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, se señala que "la referencia normativa material se debe evitar, ya que es posible y más correcto volver a escribir el texto completo sin recurrir a ningún reenvío". En sentido concordante respecto del caso que comentamos, puede verse a PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 10.

(170) CALEGARI DE GROSSO - GROSSO, "El contrato...", cit., p. 1016.

Art. 11. (Oponibilidad. Quiebra)

Son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscrito. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra.

En caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto.

En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en el art. 20 20 de la ley 24522. Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los demás créditos que resulten del contrato.

Concs.: ley 25248, arts. 8, 9, 20 y 21; ley 24522, arts. 20 y 144; CCiv., art. 1196.

1. LA OPONIBILIDAD DEL LEASING FRENTE A TERCEROS

Al comentar el art. 8 quedó establecido que la ley impone la inscripción del contrato como requisito de publicidad a los fines de su oponibilidad a terceros. Por su parte, el art. 11 reitera que "son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscripto". Ante estos textos, corresponde determinar a qué "terceros" alude la norma. La primera disposición parecería tener un alcance más general que la segunda, en razón de que el término "terceros" comprende a los terceros interesados y a los no interesados, mientras que la palabra "acreedores" -utilizada por el art. 11 - designa sólo a una especie dentro del género. Sin embargo, la diferencia terminológica no puede tomarse como sustancial, pues el art. 8 se refiere a los "terceros interesados" debido a que respecto de los "terceros no interesados" sería excesivo exigir la registración del contrato para su oponibilidad (171). Por lo tanto, del juego de ambas disposiciones resultará que el contrato de leasing que ha cumplido con los recaudos de registración previstos en el art. 8 es oponible a cualquier tercero interesado.

En relación con ello es importante advertir que la oponibilidad del contrato no implica eficacia directa o refleja del negocio en la esfera de los terceros, sino la posibilidad de que las partes funden eficazmente en su propio negocio una pretensión dirigida contra el tercero (172), constituyendo esto un efecto normal del negocio en tanto las partes hayan observado los recaudos de publicidad exigidos por la ley. De ahí que la inscripción del negocio a los fines de su oponibilidad no consista sólo en un medio de tutelar los derechos de terceros sino también de las propias partes del contrato. En tal sentido creemos que debe ser interpretado el primer párrafo del art. 11, en tanto que el contrato de leasing inscripto puede ser invocado por cualquiera de las partes ante los acreedores de la otra para alegar un derecho preferente; es decir que el legislador trata a los derechos creditorios emergentes del leasing como una suerte de derecho personal privilegiado. Singular relevancia adquiere esta norma con respecto a la opción de compra del tomador en razón de que, por encontrarnos frente a una promesa de venta irrevocable formulada por el dador, el ejercicio de esta facultad convertirá al tomador del leasing en dueño del bien, con el subsiguiente desplazamiento de los acreedores del dador que tuvieran emplazamiento registral de un embargo (173).

Asimismo, debemos destacar que el criterio seguido por el legislador favorece la posición del dador en planteos que deduzcan acreedores del tomador encaminados al embargo de los bienes entregados en leasing. La cuestión reviste especial interés si se la observa desde la perspectiva del derecho comparado, en especial en países donde la inscripción no era exigida legalmente lo cual motivó más de un pronunciamiento sobre el particular (174).

El texto del art. 11 tiene alguna diferencia con su equivalente en el régimen anterior, dado que el art. 31 de la ley 24441 luego de sentar la regla de la oponibilidad del contrato inscripto a los acreedores, agregaba que éstos "sólo podrán ejercer las facultades que les son propias pero que no obstaculicen el cumplimiento de la finalidad del contrato". Esta disposición, que encontraba su fuente en el art. 1149 del Proyecto de Reformas al Código Civil de 1993, tenía por objeto limitar los poderes de agresión de los acreedores de las partes impidiendo ejercer facultades que frustraran la finalidad del negocio, es decir, la utilización del bien por el tomador y su eventual adquisición. Así, los acreedores del dador encontraban restricciones para el ejercicio de medidas precautorias, pues si bien la traba de embargo sobre la cosa era procedente, sólo podría haberse ejecutado si el contrato concluía sin que el tomador hubiere ejercido la opción de compra (175), también podían embargar los cánones o el derecho eventual al precio de la opción de compra. Si bien la norma había generado una serie de interrogantes acerca de sus alcances (176), creemos que su finalidad era adecuada.

Frente a la nueva disposición legal cabe interrogarse sobre la extensión de las facultades de los acreedores de las partes, o lo que es igual, sobre los alcances de la oponibilidad del contrato inscripto. En nuestra opinión, a pesar de no existir en la redacción actual del art. 11 un texto de tenor equivalente al del art. 31 de la ley 24441 la solución será idéntica, de modo que corresponde interpretar que mediando inscripción, la oponibilidad del contrato a los acreedores de cualquiera de las partes consiste precisamente en que éstos deban respetar las situaciones jurídicas generadas por el contrato de leasing, lo cual implica que sus acciones no obstaculicen el cumplimiento de la finalidad del negocio mientras no logren la declaración de inoponibilidad a través de la acción revocatoria o la declaración de nulidad por simulación del negocio, si tales acciones fuesen procedentes. En concreto, esta restricción implica:

a) En relación a los acreedores del dador, se acota el ejercicio de medidas precautorias basadas en el principio del patrimonio como garantía común de los acreedores. En razón de ello, la traba de embargos será procedente pero sólo podría ser ejecutada la cosa objeto de leasing si el contrato concluye sin que el tomador haya ejercido la opción de compra (177), o se haya optado por la renovación del contrato cuando esta facultad estuviere convenida de antemano. De ningún modo será procedente el secuestro del bien, puesto que ello privaría al tomador del uso y goce (178). Sin perjuicio de esto, conservan sus derechos sobre el precio que deba pagar el tomador, sea en concepto de canon, como valor residual o ambos. Respecto de la inhibición general de bienes que se hubiera obtenido sobre el dador debe advertirse que ella tampoco podrá invocarse contra el tomador para impedirle adquirir la titularidad del bien dado en leasing.

b) Respecto de los acreedores del tomador, se ha sostenido (179) que el embargo del bien podría proceder condicionalmente dado que aunque el bien no integra el patrimonio del deudor la existencia de la opción de compra permite ingresarlo; y procederá su ejecución luego de ejercida dicha opción sea por el tomador, o bien, por sus acreedores a través de la acción subrogatoria.

c) La acción subrogatoria de los acreedores del tomador para ejercer la opción de compra . La ley les reconoce a los acreedores del tomador la posibilidad de ejercer por vía subrogatoria la opción de compra de la que éste es titular. Idéntica solución estaba prevista en el art. 31 de la ley 24441. En general la doctrina (180) se ha manifestado a favor de lo preceptuado en esta norma desde que resuelve de modo explícito un supuesto dudoso. En la hipótesis, el cuestionamiento a las facultades de los acreedores podría haberse producido debido al carácter facultativo que posee el ejercicio de la opción (181), en tanto configura una oferta irrevocable de compraventa que será facultad del tomador aceptar o no. Creemos que el legislador ha contemplado la situación peculiar que existe en el leasing debido a que los cánones pagados por el tomador se componen en parte por un valor que representa -para el dador- recuperación del costo del bien, de modo tal que sería abusivo negar a los acreedores el ejercicio de una facultad que permite ingresar un bien al patrimonio de su deudor por un valor residual.

d) En relación al conflicto entre acreedores del dador y del tomador sobre el bien entregado en leasing, sin importar la prioridad temporal en la inscripción de medidas cautelares, será preferido el acreedor del tomador en razón de la oponibilidad de la opción de compra (182). De concluir el leasing sin que se hiciera uso de esta opción o sin ejercerse la de opción de renovación cuando ella estuviere incluida en el contrato, el embargo promovido por el acreedor del dador producirá plenos efectos.

(171) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 163, aplican el mismo criterio empleado para la interpretación del art. 2505, CCiv. respecto de la mutaciones en un derecho real.

(172) Conforme DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, T. I, 5ª ed., Civitas, Madrid, 1996, ps. 424 y ss., quien diferencia entre los efectos directos del contrato, es decir, aquellos que consisten en el deber de observancia de la regla contractual y en la proyección sobre las relaciones o situaciones objetivamente contempladas por el propio contrato, estos efectos se producen entre las partes y excepcionalmente alcanzan a los terceros; los efectos reflejos del contrato en relación con los terceros que se producen en virtud de un fenómeno de conexión entre diversas relaciones jurídicas; y, finalmente, la eficacia provocada del contrato frente a terceros, donde ubica a la oponibilidad.

(173) Conforme HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 153, donde se señala, en relación a los arts. 30 y 31 de la ley 24441, que la registración no está destinada a ilustrar sobre la futura y sólo posible mutación real sino a exteriorizar un derecho personal que goza de una cierta eficacia real.

(174) En el derecho español, por ejemplo, la cuestión ha sido objeto de tratamiento en diferentes pronunciamientos judiciales. Al respecto p. v. el fallo del Tribunal Superior de 19 de julio de 1999, en autos "Tesorería General de la Seguridad Social v. BBV Leasing SA", publicado en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, año 2000, nro. 52, ps. 1412 y ss., con comentario de García Vicente. En este ordenamiento, la ley 28/1998, de ventas a plazos de bienes muebles (BOE, de 14 de julio de 1998, nro. 167), destina la disposición adicional primera a regular algunas cuestiones relativas al leasing, el apartado primero regula la posibilidad de inscribir los contratos de leasing sobre cosas muebles que se ajusten a los requisitos de la ley 26/1988 en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles, en ese caso la inscripción producirá los efectos que regula el art. 15 para los contratos de ventas a plazo de bienes muebles, es decir, la oponibilidad a terceros de las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer que se incluyan en el mismo.

(175) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato...", cit., p. 116.

(176) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 165.

(177) En sentido coincidente se expresan los autores citados en la nota anterior.

(178) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato...", cit., p. 116; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 553.

(179) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 165.

(180) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., ps. 163 y ss.; PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 11, punto 5.

(181) Es conocida la posición doctrinaria en el sentido de considerar a las simples facultades del deudor como supuestos exceptuados de la acción subrogatoria concedida al acreedor. Ver LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, 4ª ed. actualizada por Patricio Raffo Benegas, Perrot, Buenos Aires, ps. 558 y ss., donde se señala que no es subrogable "la facultad de contratar, como la proposición de una venta o aceptación de una compra por ventajoso que resulte el precio...".

(182) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 165.

2. EL CONTRATO DE LEASING EN EL CONCURSO DE LAS PARTES

El art. 11 de la ley 25248 regula de modo expreso algunas cuestiones vinculadas con la eficacia del contrato de leasing en caso de concurso preventivo o de quiebra de alguna de las partes. Sin embargo, dicha regulación lejos de ser exhaustiva fija únicamente ciertas pautas generales que procuran asegurar la eficacia del leasing entre las partes, de modo tal que esa regulación deberá integrarse y concordarse con los principios del derecho concursal consagrados en la ley 24522, aunque -como se verá- no es fácil lograr la conciliación en razón de primar en las disposiciones del art. 11 el interés de las partes del leasing por sobre el de los acreedores del concursado.

A continuación se analizarán por separado las distintas instancias previstas en la normativa.

2.1. El leasing ante el concurso o quiebra del dador

La norma contenida en el art. 11 adopta un criterio idéntico al contenido en el art. 31 del régimen derogado, prescribiendo que en caso de concurso o quiebra del dador "el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto". La continuación del contrato dispuesta en la norma se produce de pleno derecho. Esta regulación es coherente con los lineamientos que sobre la materia se habían trazado en la doctrina nacional (183) en orden a tutelar el derecho preferente del tomador a continuar con el uso y goce del bien, así como a garantizarle el ejercicio de la opción de

compra, manteniéndose la oponibilidad de su derecho ante los acreedores del dador aun en caso de quiebra del dador. En realidad es ésta una de las pocas normas dentro del régimen de la ley 25248 orientadas a la protección del tomador.

En cualquiera de ambos casos, el tomador debe verificar los créditos emergentes del contrato de leasing de conformidad con los procedimientos regulados en la ley 24522 (arts. 32 y 200 ) (184).

Debe observarse que, en el supuesto del concurso preventivo, la disposición en análisis no concuerda totalmente con el régimen contenido en la ley 24522. En efecto, según las reglas generales sentadas en el art. 20 de la ley concursal, el dador (deudor) está facultado para continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución con prestaciones pendientes pero requiriendo previamente autorización judicial, mientras que según el art. 11 de la ley de leasing la continuación opera de pleno derecho (185). Frente a tal discordancia, pensamos que en razón del carácter especial de la ley de leasing, y en atención a la circunstancia de ser su sanción posterior a la norma concursal, prevalece la solución de la norma especial del art. 11, segundo párrafo, de la ley 25248 (186). Por otra parte, la efectiva protección de los derechos del tomador sólo se logra con la continuación del contrato de pleno derecho.

Asimismo, en la hipótesis de quiebra del dador también existe discordancia entre la norma analizada y el art. 143, inc. 3º, de la ley 24522, según el cual "Si hubiere prestaciones recíprocamente pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del contrato". De modo que, en principio, corresponde interpretar que el contrato continúa de pleno derecho (187), conforme la prescripción del art. 11, segundo párrafo, de la 25248, mas nada impide que el tomador (contratante no fallido) solicite la resolución (188). Aunque en lo relativo a las reglas establecidas en el art. 144 de la ley 24522, creemos que su aplicación sólo es procedente en aquellos aspectos que no alteran la regla de la continuidad del leasing impuesta -a favor del tomador- por el art. 11 de la 25248.

Por otro lado, en relación con la opción de compra de titularidad del tomador, cabe destacar que el régimen estructurado en el art. 11 también excepciona -en caso de quiebra del dador del leasing- el régimen dispuesto por el art. 146 de la 24522 cuando dispone que "Las promesas de contrato... no son exigibles al concurso...", debido a que ésta -conforme se expresó- da nacimiento a un derecho de opción que es plenamente oponible a los acreedores del dador si el contrato ha sido inscripto (189).

Otra cuestión, en relación con la quiebra del dador, que ya se había puntualizado respecto de la ley 24441 y se plantea en la actualidad atento a la identidad entre el texto actual del art. 11 y el derogado art. 31, es la incertidumbre que genera el art. 51, inc. b), de la Ley de Entidades Financieras (modificada por ley 24485 ) que preceptúa que "En ningún caso serán aplicables las normas sobre continuación de la explotación de la empresa". Como bien se ha advertido, esta norma suscita serias dudas sobre la continuación del leasing financiero que haya sido celebrado por una entidad financiera que luego es declarada en quiebra (190).

2.2. El leasing ante el concurso preventivo o la quiebra del tomador

En el supuesto de concurso preventivo del tomador la ley concede al deudor la facultad de optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en el art. 20 de la ley 24522. Es decir, la continuación exige requerir autorización judicial, y en caso de que no hubiese sido requerida la continuación, o habiendo sido demandada no se autorizara, en los 30 días posteriores a la apertura del concurso (conf. art. 20, tercer párrafo, ley 24522), se opera la resolución del contrato de pleno derecho. El plazo de 30 días que consignamos surge indirectamente del tercer párrafo del art. 20 de la 24522 pues en realidad éste no consigna plazo para la opción, sino que concede al contratante no concursado la facultad de pedir la resolución si dentro del plazo mencionado no se le notificó la continuación. Es criticable la desprolijidad en la que incurre el legislador, ya que hubiera sido deseable una regulación exenta de imprecisiones que aportara seguridad respecto de los plazos (191).

La continuidad autorizada del leasing faculta al dador a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de la presentación en concurso "bajo apercibimiento de resolución", y las cuotas futuras se rigen por el privilegio del art. 240 de la ley 24522, es decir son consideradas gastos de administración y de justicia (192). En este sentido, y bajo la

vigencia de la derogada ley de quiebra, cabe destacar que la jurisprudencia había sostenido que "El deudor concursado debe pagar los alquileres reclamados del contrato de leasing posteriores a la presentación en concurso, se trata de créditos postconcursales y por ende ajenos a la dinámica del acuerdo homologado y a los efectos de la presentación en concurso (art. 20, LC)" (193).

En el supuesto de operarse la resolución del leasing debe restituirse "inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa" (art. 11, ley 25248). Esta disposición constituye una excepción al régimen de los arts. 138 y 188 de la ley 24522, más allá de la crítica que pueda merecer en orden a la alteración del principio de igualdad de los acreedores, se ha procurado una vez más reforzar la situación jurídica del dador (194).

En el supuesto de quiebra del tomador, el art. 11 otorga al síndico un plazo de sesenta (60) días, desde que se decreta la quiebra, para optar por la continuación o la resolución, con la consecuencia de que transcurrido ese lapso sin que se hubiese solicitado la continuación, la relación queda automáticamente resuelta. Varias son las observaciones que pueden formularse en torno a dicha disposición. En primer lugar, el criterio consagrado difiere significativamente de la regla del art. 143, inc. 3º, y 144 de la ley 24522, según la cual es el contratante no fallido quien puede pedir la resolución. La contradicción de criterios se resuelve, a nuestro juicio y conforme señalamos en el punto anterior, a favor de la prevalencia de la norma del art. 11 de la 25428 en razón de tratarse de una norma posterior especial (195). Esta misma discordancia se planeaba en el régimen de la 24441, ya en esa oportunidad se había sostenido la aplicación preferente de dicha norma, con fundamento en su especialidad (196). En segundo lugar, la solución de dar por resuelto el contrato si el síndico no optó por la continuación dentro del plazo legal, sin perjuicio de la crítica que se ha formulado a esta disposición por la brevedad del plazo (197), se presenta como disvaliosa para los casos de leasing inmobiliario habitacional dado que deja desprotegida a la vivienda familiar (198). Sin embargo, a tenor del art. 26 que dispone la aplicación de las normas relativas a la locación mientras no se haya ejercido la opción de compra y en la medida en que sean compatibles con su naturaleza, puede interpretarse que será de aplicación la norma del art. 157 de la ley 24522 que rige para las locaciones de inmuebles destinadas a vivienda (199), siendo ese contrato ajeno al concurso.

(183) P. v. las conclusiones de la Comisión nro. 5, recomendación 7 a), de las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1986), en El Derecho Privado en la Argentina..., cit., p. 87. La misma tesitura adoptaba el art. 1149 del Proyecto de Reformas al Código Civil de la Comisión designada por el PEN.

(184) GAMES - ESPARZA, "Aspectos concursales de la nueva ley de leasing ( ley 25248 )", ED, 189-545; PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 11, punto 6; ORQUERA, "Las leyes 24441 y 24522 y nosotros en el medio (el concurso o la quiebra del tomador de leasing)", Zeus, t. 74, p. D-58.

(185) Parecen también estar a favor de la aplicación preferente del art. 11, GAMES - ESPARZA, "Aspectos...", cit., p. 544.

(186) En rigor, existe en el caso un conflicto entre leyes de igual jerarquía, que se resuelve por aplicación del principio lex posterior derogat legi priori, salvo cuando la última fuese general y la anterior especial, en cuyo caso se mantiene la vigencia de ambas, a menos que la ley general contenga alguna referencia expresa a la ley especial o que exista manifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis de subsistir ambas, conforme explica GOLDSCHMIT, Introducción filosófica al Derecho, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 243.

(187) En este sentido se expiden también GAMES - ESPARZA, "Aspectos...", cit., p. 546; parece ser también la opinión de PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 11, punto 4.

(188) En contra GAMES - ESPARZA, "Aspectos...", cit., p. 547; a nuestro juicio, atendiendo a la finalidad de la norma del art. 11 de la 25248 que no es otra que tutelar el derecho del tomador, ninguna contradicción existe en admitir que éste solicite la resolución del leasing en caso de quiebra del dador.

(189) Ver infra comentario a los arts. 14 y 15.

(190) BONFANTI, "Contratos bancarios modernos y quiebra. Factoring y leasing", Derecho empresario actual, Cuadernos de la Universidad Austral, nro. 1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 125.

(191) Critican la solución legal GAMES - ESPARZA, "Aspectos...", cit., ps. 547 y ss.

(192) MAFFÍA, "Aspectos de la nueva ley de concursos (I). El régimen del leasing y su incidencia en la verificación de créditos", LL, 4/3/1996, p. 2.

(193) Cám. Nac. Com., sala D, 28/12/1984, en autos "Compañía Financiera de Concesionarios Ford Finanfort SA v. Vicente Montaña SRL", JA, 1985-IV-281 y ss.

(194) RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO, Ley de Concursos y Quiebras, T. II (arts. 77 a 171 ), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 351. Puede consultarse también la crítica que formulan GAMES - ESPARZA, "Aspectos...", cit., p. 549.

(195) En idéntico sentido se pronuncian RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO, Ley..., cit., T. II, p. 351, quienes señalan que a pesar de las contradicciones que puedan presentarse entre la ley 25248 y la 24522, la normativa que regula el leasing tiene preeminencia en la aplicación de sus preceptos respecto de la ley concursal, en materia de efectos sobre los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, ya que se trata de una legislación especial, sancionada con posterioridad a la 24522 y rige en plenitud a pesar de que puedan o no compartirse las innovaciones sancionadas. También GAMES - ESPARZA, "Aspectos concursales de la nueva ley de leasing (ley 25248 )", cit., p. 550.

(196) Ver FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato...", cit., ps. 117 y ss. Se expedía en el mismo sentido, NICOLAU, "El contrato...", cit., p. 122. Asimismo, BARAVALLE - GRANADOS - ERBETTA, Ley de Concursos y Quiebras 24522 comentada y anotada, T. II, Liber, Rosario, 1996, p. 174, en sentido coincidente, opinaban antes de la ley 25248 que en caso de quiebra o de concurso preventivo, el leasing es uno de los contratos que no se rige por las disposiciones de los arts. 143 y 144 de la Ley de Concursos y Quiebras.

(197) ORQUERA, "Las leyes...", cit., p. D-58.

(198) Esta observación también se hacía respecto de la ley 24441, v. NICOLAU, "El contrato...", cit., p. 122. Es de lamentar que la omisión no haya sido corregida en la nueva ley.

(199) MAFFÍA, "Aspectos...", cit., p. 2.

Art. 12. (Uso y goce del bien)

El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convención en contrario.

El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, salvo pacto en contrario. En ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 5, 13, 17 y 26; CCiv., arts. 1583 y ss., y 2460 y ss.

1. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TOMADOR DEL LEASING

La ley 25248 no reglamenta de manera exhaustiva los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de leasing sino que se ha limitado a suministrar una regulación de mínimos, circunscripta a cuestiones básicas para delinear el esquema contractual deseado por el legislador; los aspectos no contemplados se integran con el régimen legal de figuras afines, en tanto sean compatibles, en virtud de la aplicación subsidiaria de las reglas de la locación de cosas y de la compraventa dispuesta en el art. 26. Siendo así, los derechos y obligaciones nucleares se hallan enunciados en el art. 1 de la ley como elementos constitutivos del concepto de leasing, entre ellos se menciona la concesión al tomador del derecho personal de uso y goce de un bien determinado. La ley vuelve sobre ese derecho en el art. 12 para regularlo de modo específico, además dispone un esquema de distribución de riesgos bastante gravoso para el tomador, en especial, en los supuestos de leasing de consumo.

En primer término, la norma refiere al derecho del tomador para usar y gozar del bien dado en leasing "...conforme a su destino". La limitación de utilizar el bien según su destino no se compatibiliza -a nuestro juicio- con el carácter supletorio que la norma posee. De ahí que lo correcto hubiese sido referir a la obligación del tomador de dar al bien el destino convenido, y sólo a falta de convención de las partes, exigir que el uso y goce se adecue al destino que corresponda a la naturaleza del bien. Ello es lo que ocurre en materia de locación de cosas, en el cual el locatario debe darle el uso convenido en el contrato o, en su defecto, aquel que corresponda a la naturaleza de la cosa (arts. 1554 y 1559, CCiv.).

En segundo lugar, la previsión legal relativa a que el tomador no tiene permitido realizar actos de disposición sobre el bien dado en leasing resulta innecesaria, desde que actos de esa naturaleza son incompatibles con el carácter personal de su derecho. De modo complementario, y a fin de asegurar el derecho de propiedad del dador sobre los bienes, en el art. 13 (a cuyo comentario remitimos, infra), se regula la inoponibilidad de los actos de disposición efectuados por el tomador, y se da acción reivindicatoria al dador para perseguir las cosas muebles que se hallaren en poder de terceros.

En cuanto a la conservación del bien, el precepto legal es harto discutible desde que, sin formular distinciones en relación a las distintas clases de leasing, parte del principio de poner a cargo del tomador -salvo pacto en contrario- "Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso". El régimen establecido resulta mucho más estricto que la propia convención de Ottawa sobre leasing internacional, cuyo art. 9º establece que "El arrendatario cuidará apropiadamente el equipo, lo utilizará en una forma razonable y lo mantendrá en el estado en que le fue entregado teniéndose en cuenta el deterioro por su uso normal y cualquier modificación del equipo acordada por las partes". Como se observa, dicho precepto refiere únicamente a la conservación del bien derivada del uso normal, y en modo alguno hace asumir los gastos extraordinarios al tomador.

En relación a los gastos ordinarios de conservación del bien, la solución legal aparece como razonable debido a que siendo el tomador quien utiliza el bien en su beneficio resulta lógico que asuma el deber de conservación derivado del uso normal. Sin embargo, en las operaciones de leasing operativo es bastante frecuente que el mantenimiento sea asumido por el dador (200).

En cambio, obligar al tomador a cargar con los gastos extraordinarios importa trasladarle el riesgo de destrucción o pérdida del bien por caso fortuito o vicio propio de la cosa, apartándose así del régimen imperante en materia de locación de cosas (arts. 1568 y 1569, CCiv.). Estas disposiciones mencionadas son, en realidad, consecuencia del régimen vigente en materia de obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño contenido en el art. 584, CCiv., cuyo texto recepciona el principio res perit domino. A diferencia de ello, la solución adoptada por el art. 12 de la ley 25248, en materia de asunción de riesgos, es más afín al régimen de la compraventa y excepciona la regla res perit domino, en atención a la función financiera del leasing. Es indudable que nuevamente se ha privilegiado la posición contractual del dador, tomando en consideración el hecho de que éste conserva la propiedad de los bienes entregados en leasing para garantizarse la devolución del dinero invertido en la compra de los mismos, razón por la cual -y en principio- parece razonable que el deterioro o la pérdida del bien no sean causa de extinción de la obligación del pago de los cánones a pesar de que no pueda el tomador continuar con el uso y goce del bien, pues esa obligación no es correlativa únicamente a la obligación del dador de ceder el uso y goce, sino también de la adquisición del bien efectuada previamente por éste. Sin embargo, nos parece que la solución legal carece de justificación en los supuestos de leasing operativo, donde la función financiera no se presenta con la misma intensidad sino que prevalece la finalidad de intercambio. Asimismo, en contratos de consumo, debemos destacar que el sistema de distribución de riesgos implantado por el legislador puede atentar contra la protección de los intereses económicos de los consumidores contemplados en el art. 42 CN.

En nuestra opinión, el régimen establecido por el art. 12 para los gastos extraordinarios de conservación del bien, debe equilibrarse con la contratación de un seguro destinado a cubrir el riesgo de destrucción o deterioro del bien, de modo tal que la indemnización obtenida sea destinada por el tomador a cubrir los cánones pendientes (201). Así, se logra nivelar los intereses en conflicto con una tutela mínima del tomador. Si bien la disposición en análisis también pone a cargo del tomador el pago de "seguros", no especifica a cuáles se refiere, de modo que a nuestro juicio debe surgir con claridad del contrato esta obligación de asegurar el riesgo de destrucción o pérdida del bien de modo de garantizar un régimen equilibrado de distribución de sacrificios. Esto también puede tener connotaciones en el régimen de responsabilidad emanado del art. 17 (ver comentario infra).

No podemos dejar de señalar, en relación con el tema, que nuestro legislador ha tomado partido en una cuestión bastante controvertida en el derecho comparado. En efecto, mucho se ha debatido acerca de la legitimidad de las cláusulas que tienen por objeto, en contratos de leasing, trasladar al tomador los riesgos derivados de la destrucción o deterioro del bien por caso fortuito, y las respuestas dadas a esa problemática, tanto por la doctrina cuanto por la jurisprudencia extranjeras no han sido uniformes (202).

Finalmente, también se aparta el precepto legal del régimen de la locación cuando impone al tomador la obligación de pagar los impuestos y tasas que graven el bien, así como las sanciones que se impongan por su uso. El precepto legal emplea el término "impuestos", en plural, sin distinguir si se trata de tributos que gravan el uso del bien o su titularidad. Siguiendo la lógica empleada por el legislador deberíamos concluir que se trata de ambas clases de impuestos, aunque tal interpretación resulta -a nuestro entender- excesiva. Por su parte Paolantonio señala, sin ahondar en mayores consideraciones, que "el pago de impuestos y tasas se limita a aquellos vinculados a la utilización del bien, no incluyendo -salvo cláusula expresa en contrario- la carga fiscal derivada de la titularidad del bien, la que recae sobre el dador" (203).

2. LA FACULTAD DE ARRENDAR. EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO

El segundo párrafo del art. 12 alude a la facultad del tomador de arrendar el bien objeto del contrato, salvo pacto en contrario. Este precepto es consecuencia del derecho personal de uso y goce que corresponde al tomador sobre el bien entregado en leasing. La legitimación para dar en locación el bien deriva de la extensión del derecho del tomador desde que el "goce" importa percibir los frutos del bien, sean éstos industriales, naturales o civiles. Sin perjuicio de ello, en la práctica negocial, la mayoría de los contratos contienen cláusulas que prohíben al tomador arrendar; cuando esto ocurre es porque el dador tiene interés en que el bien se halle al cuidado del tomador. El régimen adoptado coincide con la regulación de la locación de cosas en el Código Civil (art. 1583, CCiv.).

El contrato de locación celebrado por el tomador con un tercero constituye un contrato coligado al de leasing, en razón de existir un nexo por dependencia unilateral (204), pero no es un contrato derivado o subcontrato (205). Por tal motivo, sus efectos dependen -en gran medida- del contrato de leasing, consecuentemente quedará expuesto a todas las vicisitudes de éste (por ej.: resolución del leasing por incumplimiento, nulidad, extinción por vencimiento del plazo sin que se ejerza la opción de compra ni la de renovación, etc.); en concordancia con ello es que se ha dispuesto que "En ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador". Dada la analogía que el caso presenta con el de la sublocación de cosas (regulada por el Código Civil en los arts. 1583 y ss.) y la aplicación subsidiaria de las normas de la locación dispuesta en el art. 26 de la ley 25248, cabe interrogarse si tendrá el dador acción directa contra el arrendatario y viceversa, como ocurre entre locador y sublocatario (arts. 1591 y 1592, CCiv.). Si bien se sostiene en doctrina que las acciones directas son excepcionales y de interpretación restrictiva, no correspondiendo su aplicación analógica, debe tenerse presente el replanteo del que es objeto su carácter excepcional a partir de los estudios sobre la conexidad contractual (206), de ahí que a nuestro juicio puede sostenerse que en la hipótesis analizada media vinculación negocial suficiente que justifique admitir la existencia de acciones directas entre el dador y el tercero locatario del bien dado en leasing que haya contratado con el tomador. A más del argumento de la conexión negocial, concurre también en este caso la disposición del art. 26 que manda aplicar supletoriamente las normas de la locación al contrato de leasing.

Nada dice la norma respecto de la posibilidad de ceder la posición contractual del tomador, facultad que se concede al dador en el art. 19. No obstante la falta de previsión expresa, creemos que por ser la cesión de la posición contractual una figura viable en nuestro derecho (art. 1197, CCiv.), ella también es admisible en tanto no exista prohibición convencional (207).

Art. 13. (Acción reivindicatoria)

La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador.

El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero, pudiendo hacer aplicación directa de lo dispuesto en el art. 21 21, inc. a) de la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad del tomador.

Las cosas muebles que se incorporen por accesión a un inmueble después de haber sido registrado el leasing, pueden separarse del inmueble para el ejercicio de los derechos del dador.

Concs.: ley 25248, arts. 8, 9, 19 y 21; CCiv. art. 2412.

1. LA TUTELA DEL DADOR EN EL LEASING MOBILIARIO Y LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO

La temática de la "tutela del derecho de propiedad del dador" -que como lo dijimos anteriormente- constituye uno de los capítulos sobresalientes del contrato de leasing (208), vuelve a cobrar protagonismo en el artículo que comentamos, que concede al dador acción reivindicatoria para perseguir la cosa mueble en poder de cualquier tercero. Para comprender los verdaderos alcances de la norma, resulta preciso pasar revista a sus antecedentes, a los propósitos tenidos en miras por el legislador al tiempo de su reconocimiento, y a su inserción en el sistema de derecho privado.

En el marco de la ley 24441 no era posible construir una solución como la que hoy se consagra, ya que si bien el legislador había previsto el registro de todo contrato de leasing, ello no importaba que aquellos que tuvieran por objeto mediato a cosas muebles no registrables quedaran sustraídos del régimen general del Código Civil (209), especialmente en lo relativo a los límites de la acción reivindicatoria (210). De forma tal que, en ese ámbito, se debía aplicar la solución prevista en los arts. 2412 y 2767, CCiv. (211), por lo cual la acción reivindicatoria del dador en caso de cosas muebles no registrables, debía detenerse frente a un poseedor de buena fe y a título oneroso.

Este situación ha sido expresamente modificada toda vez que el art. 13 en su párrafo segundo, primera parte, dispone que "el dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero...", reforzando de esta manera la tutela del crédito, aun a expensas de la protección del tráfico jurídico (212). El repaso de los antecedentes parlamentarios da cuenta de que el ensanchamiento de la acción reivindicatoria ha sido considerado por el legislador como una solución vital, habiéndose afirmado que "la acción reipersecutoria... resulta una pieza imprescindible para el debido funcionamiento de la figura" (213).

Es evidente que la mencionada disposición no armoniza con el sistema de derecho privado en el cual se inserta. En el Código de Vélez encontramos como único antecedente el art. 3885 que, a los fines de la tutela del crédito del locador, dispone que "si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustraídos de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe". La norma, sin embargo, aparece acotada por el breve plazo de caducidad que se impone (214), lo que no sucede con el art. 13 de la ley 25248, cuyos orígenes debemos encontrarlos en el art. 41 de la Ley de Prenda con Registro (215).

2. INMUEBLES POR ACCESIÓN Y CONTRATO DE LEASING

El último párrafo del art. 13 dispone que las cosas muebles que se incorporen por accesión a un inmueble -después de haber sido registrado el leasing-, pueden ser separadas a fin de ser afectadas por el ejercicio de los derechos del dador. Pensamos que con dicha norma no se quebranta lo dispuesto en el art. 2315, CCiv., ya que para que nos encontremos frente a un

inmueble por accesión deben reunirse los siguientes requisitos, a saber: a) que se trate de cosas muebles; b) realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo; y c) que esa adhesión tenga el carácter de perpetuidad (216); notas todas que no condicen con las cosas muebles que habitualmente se entregan por el contrato de leasing.

Art. 14. (Opción de compra. Ejercicio)

La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas (3/4) partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes.

Art. 15. (Prórroga del contrato)

El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones de su ejercicio.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 3, 4 y 16; Cod. Civ., art. 1323.

1. LA MULTIPLICIDAD DE OPCIONES A LA FINALIZACIÓN DEL LEASING

Transcurrido el plazo acordado por las partes para la vigencia del contrato de leasing (217), pueden concurrir diversas alternativas entre las cuales podrá elegir el tomador. Así, es posible que decida ejercitar la opción de compra pagando el valor pactado, o bien que opte por la devolución del bien al dador, o por la prórroga de la relación, o por la renovación de los bienes (218).

En el régimen de la ley 25248, el art. 1, consigna a la opción de compra como elemento constitutivo necesario del concepto de leasing, mientras que la opción de prórroga está prevista en el art. 15 como efecto meramente accidental del negocio, cuya inclusión depende del arbitrio de las partes. La devolución del bien no se halla contemplada de manera expresa, no obstante constituye un modo normal de conclusión en caso de que no se ejercitase alguna de las otras posibilidades. La opción de renovación tampoco cuenta con regulación en la ley actual aunque en uso de su autonomía podrían las partes preverla. Conforme lo señalado, en nuestro régimen legal, lo normal será que el contrato de leasing concluya por ejercicio de la opción de compra o, en su defecto, con la devolución del bien a su titular, salvo que por previsión contractual se admitan otras alternativas. A continuación analizaremos cada una de las posibilidades enunciadas.

2. LA OPCIÓN DE COMPRA

2.1. La naturaleza jurídica de la opción de compra

El art. 14 regula las cuestiones temporales relativas al ejercicio de la opción de compra que confiere el contrato de leasing al tomador pero no se pronuncia sobre su naturaleza. Antes de ingresar en la consideración de ese tema, resulta conveniente formular algunas precisiones acerca de la esencia jurídica de este elemento caracterizante del leasing, atento a las repercusiones prácticas que puede tener.

En la doctrina nacional, las opiniones vertidas en relación a la naturaleza jurídica que reviste la opción de compra contenida en un contrato de leasing pueden sintetizarse en dos: a) quienes entienden que la opción es un preliminar unilateral de venta (219), y, b) quienes consideran que se trata de un contrato de opción que contiene una oferta irrevocable de venta, incorporado como cláusula en el leasing (220).

No es posible adoptar una posición sobre la cuestión sin antes trazar una distinción entre las figuras del preliminar unilateral y del contrato de opción. Y dada la falta de regulación legal del tema en nuestro ordenamiento jurídico tomaremos en consideración las elaboraciones doctrinarias existentes (221). Las semejanzas entre ambas figuras son muy marcadas a tal punto que algunos autores llegan a identificarlas (222), otros niegan utilidad a la figura del preliminar unilateral (223) y, finalmente, están quienes las diferencian (224). Como bien señala Aparicio, "el contrato de opción es aquel en el cual una de las partes queda vinculada a una determinada oferta y la otra parte se reserva la libertad de aceptarla o no, dentro del plazo que se fije" (225); así entendido presenta similitud con la oferta irrevocable, aunque se distinguen porque en ésta la irrevocabilidad emana de la declaración de voluntad unilateral del oferente que renuncia a su derecho de revocar la oferta, motivo por el cual recién será eficaz desde la comunicación al destinatario; mientras que en la opción, el carácter irrevocable de la oferta surge de un negocio bilateral (226). Distinto es el contrato preliminar unilateral que obliga a una de las partes a celebrar el contrato definitivo si la otra lo exige, es decir, que queda compelido -ante la sola voluntad de su cocontratante- a prestar su consentimiento para la celebración del contrato. En razón de lo expuesto, la doctrina señala que la principal diferencia con la opción viene dada porque la sola aceptación del beneficiario perfecciona directamente el contrato.

Por su parte, la jurisprudencia parece inclinarse por asignarle a la figura el carácter de contrato de opción y no de preliminar. En una sentencia de la Sala B de la Cámara Nacional Comercial, anterior a la regulación del leasing, se resolvió que "Si en un contrato de leasing las partes pactan expresamente la opción de compra, difieren para el futuro, no la ejecución de una compraventa sino la conclusión misma de este contrato; no cabe confundir la celebración futura de un posible contrato, con la relación emergente de la opción, cuyo objeto eventual es aquélla. La opción de compra comienza a funcionar si el cliente la ejerce, hasta tanto deberá el importe mensual por el servicio..." (227). Con posterioridad a la sanción de la ley 24441, la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 27/6/1997, en los autos "Grupo Líder Asesores de Seguros SA v. Didefón SA", sostuvo que "Trátase de una cláusula de opción por la que se le concede el derecho al locatario de elegir de manera unilateral y dentro de un período predeterminado la concreción de la venta. La opción concedida en el contrato de leasing a favor del tomador constituye una oferta irrevocable de venta unilateral de parte del dador, que sólo puede ser retirada cuando se agote el término fijado para que el locatario opte por comprar o desistir de ello. Por lo tanto no constituye un contrato preliminar, ya que no concurren a conformar la opción la voluntad de las partes, sino que sólo es vertida la aceptación del usuario dentro del plazo que se le otorga para manifestar su voluntad de adquirir el equipo" (228).

En nuestra opinión, a partir de las consideraciones expresadas, entendemos que la opción de compra regulada en el art. 14 constituye un contrato de opción, del cual nace para el tomador un derecho de opción que obliga al dador no sólo a cumplir -en este caso- el contrato de compraventa sino también a abstenerse de celebrar con terceros otros negocios incompatibles con ese derecho mientras tenga vigencia la opción (229); además, y por efecto de la registración prevista en el art. 8, el derecho resulta oponible a los terceros. Nuestra postura se sustenta también en los efectos que en el art. 16 se le atribuyen al ejercicio de la opción, desde que allí se indica que "el derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de opción conforme a lo determinado en el contrato", es decir, basta su manifestación de voluntad para perfeccionar el contrato, luego, el pago del precio del ejercicio de la opción, a nuestro juicio, constituirá una condición para exigir la efectiva transmisión del dominio, tendiente a resguardar el equilibrio de las prestaciones, pero no constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato (230). Por otra parte, también consideramos que interpretar a la opción de compra como contrato de opción y no como preliminar es más adecuado a la necesidad de tutelar los derechos del tomador a la adquisición efectiva del bien, pues evita las discusiones en torno a los efectos del contrato preliminar.

2.2. Tiempo y modo de ejercicio de la opción de compra

En relación con el tiempo de ejercicio de la opción deben considerarse dos momentos: desde cuándo puede ejercer el tomador su derecho de opción y hasta cuándo (231). De la misma manera que lo hacía la ley derogada, la 25248 fija en el art. 14, el primero de esos momentos pero no refiere al segundo. En efecto, según el texto legal, la opción de compra puede ser ejercida por el tomador "una vez que haya pagado tres cuartas (3/4) partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes". La norma se aparta del criterio de la ley 24441 que autorizaba el ejercicio a partir del pago de la mitad de los períodos de alquiler convenidos. Al referir a un cierto porcentaje del canon total, el legislador ha tomado en cuenta que las partes pueden pactar cánones cuyos montos no sean iguales o cuyos períodos de pago no sean consecutivos, razón por la cual sería inconveniente aludir al pago de un porcentaje determinado del número de cánones para habilitar el ejercicio de la opción. La doctrina había puntualizado, en relación al régimen derogado, que las partes tenían libertad para convenir que el ejercicio pudiera hacerse antes del límite temporal establecido en la ley pero que no correspondía pactarse un plazo mayor; en caso de que así ocurriese, la disposición contractual sería nula manteniendo validez el contrato (232). Creemos que el mismo criterio resulta aplicable en la interpretación de la norma analizada.

En cuanto a la determinación del momento hasta el cual es posible ejercer la opción, frente al silencio legal debe entenderse que habrá que atender -en principio- a lo acordado por las partes, quienes pueden haber estipulado un plazo límite para ello, a falta de convenio la opción deberá ejercerse antes del vencimiento del plazo contractual (233), pues a partir de allí el tomador debe restituir el bien si no ha ejercido alguna de las opciones autorizadas por el leasing.

Tampoco estipula la ley ningún requisito en orden al modo de ejercicio del derecho de opción por el tomador, de ahí que, de no mediar ninguna previsión contractual al respecto, pueda

simplemente declarar su voluntad y comunicarla al dador (es decir que se trata de una declaración recepticia), preferentemente por algún medio fehaciente, o bien podría ejercerse también a través de una conducta que constituya exteriorización de la voluntad de ejercer el derecho de opción, como por ejemplo el pago del precio acordado para el ejercicio de este derecho. En la hipótesis de que el contrato se prorrogue a opción del tomador, el derecho de ejercer la opción de compra no se extinguirá hasta el vencimiento del nuevo plazo de vigencia de la relación, dado que la opción de compra es esencial para que el leasing se configure.

A consecuencia del ejercicio del derecho de opción de compra se produce un cambio en la relación jurídica entre dador y tomador, pasando éstos a ser vendedor y comprador respectivamente (234). Estos efectos jurídicos son materia de regulación en el art. 16, remitimos, por tanto, a su comentario.

3. LA OPCIÓN DE PRÓRROGA

Entre las alternativas a disposición del tomador se encuentra también la opción de prórroga del contrato de leasing, sin embargo su existencia no constituye -como la opción de compra- un elemento esencial configurativo del concepto de leasing, sino que está regulada por la ley actual como un efecto accidental del negocio, es decir que existirá en tanto haya sido prevista expresamente en el contrato. Ello es lo que claramente surge del art. 15 cuando preceptúa que "El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones de su ejercicio". La introducción de la cláusula de prórroga puede ser de utilidad para el tomador cuando por la obsolescencia de los bienes no tenga interés en su adquisición pero sí lo tenga en permanecer un período más en el uso y goce de los mismos.

La cláusula por la cual se prevea el derecho del tomador a prorrogar la vigencia del contrato deberá también reglamentar el ejercicio de ese derecho en cuanto a tiempo, y modo de ejercicio, y, cuando menos, la forma de determinar el monto del canon a pagar durante el período de prolongación de la vigencia del contrato.

4. LA OPCIÓN DE RENOVACIÓN

Conforme se señaló en el primer apartado de este comentario, la opción de renovación no está prevista en el texto legal, tal circunstancia no es obstáculo para que las partes pacten su inclusión en el contrato (235), en especial si se considera la utilidad que ella reviste en aquellos contratos de leasing referidos a bienes de rápida obsolescencia tecnológica. En relación con ello, parece que su ámbito de aplicación quizá sea mayor en el leasing operativo, en tanto que esta opción obligaría a suministrar un nuevo bien para celebrar un nuevo leasing y, por otra parte, es una opción que se presenta como bastante improbable en un lease back, más afín a la prórroga.

La cuestión aparecía regulada, como efecto accidental, en el art. 29 de la ley 24441 cuyo texto expresaba: "Las partes podrán convenir junto con la opción de compra la posibilidad de que el tomador opte por renovar el contrato sustituyéndose las cosas que constituyen su objeto por otras nuevas en las condiciones que se hubiesen pactado".

De convenirse la alternativa de renovación ella deberá también contener una mínima referencia a los derechos y obligaciones de las partes en caso de ejercerse dicha opción, en particular en lo referente a los plazos para su ejercicio, pautas para la elección del nuevo bien y bases para la determinación del canon.

5. LA RESTITUCIÓN DEL BIEN

La opción de restitución del bien dado en leasing no está prevista en la ley pero constituye la contracara de la opción de compra desde que para el tomador es facultativo ejercer esta última opción, en razón de que la adquisición de la titularidad del bien dado en leasing es algo probable pero en modo alguno finalidad inmediatamente perseguida por el tomador. Siendo así, y teniendo por objeto el contrato la cesión del uso y goce de un bien por un período determinado, la restitución del bien será una consecuencia necesaria si al término del plazo contractual no se hubiere ejercido la opción de compra o la de prórroga, de manera tal que exista un motivo que justifique al tomador continuar legítimamente en poder de la cosa. Cuando el contrato de leasing tuviere por objeto bienes inmateriales, esta restitución

del "uso y goce" de los mismos operará automáticamente si no se ha ejercido la opción que tienda a su adquisición, u otra pactada por las partes.

Art. 16. (Transmisión del dominio)

El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, salvo que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 4, 15 y 26; CCiv., arts. 577, 2387 y 2505.

1. LOS EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA

Conforme quedó establecido en el comentario a los artículos precedentes, el ejercicio de la opción de compra por el tomador opera la transformación de la relación negocial existente de modo que las partes del leasing devienen comprador y vendedor, asumiendo consecuentemente las obligaciones propias del contrato de compraventa, es decir, pago del precio y transmisión del dominio. En el artículo bajo examen el legislador, en el intento de determinar límites a la exigibilidad del derecho del tomador-comprador a la transmisión del dominio (no así a la transmisión de la titularidad de otros derechos inmateriales, como ser patentes, etc.), formula una redacción poco feliz (236). En efecto, cuando dispone que "El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción..." parece dar a entender que para el perfeccionamiento del contrato de compraventa no bastaría con la manifestación de voluntad del tomador de ejercer su derecho de opción, sino que sería necesario "entregar" la prestación a su cargo, exigencia propia de los negocios reales. La misma tendencia se observa en el art. 26, cuyo texto preceptúa que "Ejercida la opción de compra y pagado su precio se aplican subsidiariamente las normas del contrato de compraventa". A nuestro juicio, debe rechazarse la interpretación literal de ambas normas atento el carácter consensual que la compraventa tiene en nuestro derecho (art. 1323, CCiv.), razón por la cual la entrega de la cantidad de dinero convenida como precio pertenece al momento de ejecución del contrato y no al de su formación.

En realidad, estimamos que el pago del precio del ejercicio de la opción actuaría como un complemento del "modo", es decir, se suma a la tradición (art. 577, CCiv.), que en este caso particular no exige actos materiales del tradens pues nos encontramos ante un supuesto de traditio brevi manu regido por el art. 2387, CCiv. Entonces, el derecho del tomador-comprador a la transmisión del dominio, nace desde el perfeccionamiento del contrato por el solo ejercicio del derecho de opción (título), pero se requiere de una actividad personal suya (pago del precio) que sumada a la tradición produzca la transmisión del dominio (237).

La norma tiene por finalidad preservar el derecho del dador -especialmente en el supuesto de bienes no registrables- garantizando que no se transfiera el dominio hasta que no se hiciere efectivo el pago del precio, y también de terceros, al efecto de prevenir de fraudes (238).

Por otro lado, dependerá de la naturaleza del bien objeto del leasing, la necesidad de observar otros recaudos legales -a más de los aludidos- para que la transmisión del dominio se produzca. La segunda parte de la norma analizada contempla esa posibilidad, obligando a las partes a "otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios", obligación que es susceptible de ejecución forzada, pudiendo el juez extender la documentación por el deudor, conforme el criterio jurisprudencial imperante. En consecuencia, si el leasing recae sobre inmuebles será necesario extender la escritura pública (art. 1184, inc. 1º, CCiv.) y registrarla en el Registro de la Propiedad Inmueble; si tiene por objeto automotores se requiere la inscripción, con carácter constitutivo, en el registro correspondiente; si se trata de un leasing sobre aeronaves el acto deberá extenderse por escritura pública o instrumento privado autenticado, según los casos, y registrarse en el registro pertinente (art. 50, CAr.), igual sucede en caso de leasing sobre buques (art. 156, 158 y 159 ley 20094).

Art. 17. (Responsabilidad objetiva)

La responsabilidad objetiva emergente del art. 1113, CCiv. recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 6 y 26; ley 24240, art. 40.

1. LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DEL RIESGO O VICIO DE LAS COSAS DADAS EN LEASING: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

La norma que comentamos se explica en el marco de un proceso legislativo que se inició con la sanción de la ley 24441, cuyo art. 33 disponía que "la responsabilidad objetiva del dador emergente del art. 1113, CCiv., se limita al valor de la cosa entregada en leasing cuyo riesgo o vicio fuere la causa del daño si el dador o el tomador no hubieran podido razonablemente haberse asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador".

Este mecanismo de limitación cuantitativa de la responsabilidad del dador, que mereció el rechazo de buena parte de la doctrina (239) -expresada incluso en ocasión de las Séptimas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (240) -, ha sido reemplazado por una norma que avanza en dirección contraria a dichas críticas, al disponer la exclusión lisa y llana de la aludida responsabilidad, intentando fortalecer la "tutela del crédito del dador" a expensas del crédito de las víctimas de los siniestros ocasionados por las cosas riesgosas o viciosas dadas en leasing.

La lectura de los antecedentes parlamentarios da cuenta del inequívoco propósito del legislador, en cuanto se ha señalado que la ley 25248 busca eliminar la incertidumbre que el art. 33 de la ley 24441 generaba sobre los dadores de leasing financiero, lo que ha llevado a que "...no existan colectivos adquiridos por leasing" y que "...maquinarias asimilables a las mencionadas no estén actualmente en el menú de oferta del mercado de leasing" (241). Por tanto, la solución contenida en la ley 25248 procura "...aplicar en estos casos el mismo tratamiento previsto por el Código Aeronáutico para el leasing de las aeronaves, que distingue entre la compañía de leasing, que solamente se limita a dar la cosa, y el que la usa o custodia, que es el que en definitiva puede estar causándole el daño a un tercero" (242).

Es importante destacar además, que la postura contenida en la ley 25248 -al excluir la atribución objetiva de responsabilidad del dador-, no coincide con la solución recogida por el Proyecto de Código Civil de 1998, ni con el criterio adoptado por la Convención de Ottawa. Al respecto recordamos que el proyectado art. 1169 establecía que "el dador del leasing tiene la carga de contratar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del contrato", y que "...el dador es responsable... únicamente en los casos que no haya contratado este seguro" (243). Por su parte, la citada Convención "...desresponzabiliza al dador o concedente del leasing en cuanto a su calidad de locador pero tal exención no opera cuando deba responder en virtud de otra calidad que también revista, como será por ejemplo, la que le corresponda como propietario" (244).

En este contexto pensamos que el camino que pretende transitar la nueva ley de leasing, debe ser suficientemente ponderado, interpretando la solución legal de conformidad a las directivas emergentes de los principios informadores del sistema de derecho privado y a las normas atinentes a la defensa del consumidor. A ello nos abocaremos seguidamente.

2. LOS VERDADEROS ALCANCES DEL RÉGIMEN VIGENTE

La norma que comentamos ha generado diversas interpretaciones doctrinarias que podríamos agrupar del siguiente modo: hay quienes defienden la solución legal, argumentando que el cambio "...interesará a empresas involucradas en el comercio de maquinarias industriales o automóviles, bienes que son susceptibles de causar daños graves a terceros por sus propias características, por los que el titular era responsable aun si hubieran sido dados en leasing" (245); otros, en una posición intermedia, procuran acotar los alcances de la exoneración, en concordancia con los principios emergentes del derecho del consumidor (246); no faltando quienes se han pronunciado abiertamente por su inconstitucionalidad, alegando que la norma "lesiona el principio de igualdad de trato..." y "...vulnera asimismo los preceptos de protección al consumidor (arts. 42 y 43, CN)" (247).

Refiriéndose al sistema de la ley 24441, Ricardo Lorenzetti señalaba que en este difícil tema era necesario "...buscar un equilibrio que contemple el derecho de las víctimas al resarcimiento y la necesidad de viabilizar este tipo de contratos" (248). Nos parece que esta misma línea de pensamiento debe seguirse frente a la norma que comentamos, lo cual supondrá interpretarla con un criterio manifiestamente restrictivo habida cuenta de su colisión con el derecho constitucional a la reparación. Ese criterio hermenéutico si bien no importará afirmar su inconstitucionalidad a priori, tampoco supondrá desconocer en todos los casos los legítimos derechos de los damnificados.

Dicho sendero nos conduce a las siguientes conclusiones, a saber:

a) La norma sólo puede beneficiar al dador de un leasing financiero, más no al dador de un leasing operativo. En oportunidad del debate parlamentario en la Honorable Cámara de Diputados del Congreso de la Nación se dijo que lo que se perseguía mediante la norma no era otra cosa que separar "...a la empresa que otorga el bien en leasing, que en definitiva lo único que tiene es un contrato básicamente de carácter financiero" (249). Éste es el criterio que tradicionalmente se empleó para fundar la exoneración del dador, afirmándose que en el leasing financiero la propiedad del dador de la cosa es una propiedad meramente ficticia. Por ello entendemos que el art. 17 de la ley 25248 no puede tener un alcance mayor al que el legislador tuvo en miras al tiempo de su reconocimiento (250).

b) La solución legal debe ser interpretada en concordancia con los principios emergentes del estatuto de defensa del consumidor (251). En la introducción a esta obra, hemos denunciado que la ley 25248 ha desconocido la protección de los "consumidores o usuarios", la que por otra parte constituye una exigencia de índole constitucional, expresada en el art. 42 de nuestra Carta Magna. La falta de coherencia del ordenamiento en temas como el que tratamos -expresada en la ausencia de integración de la ley de leasing al estatuto de defensa del consumidor-, constituye un desafío para la doctrina y la jurisprudencia, al encontrarse obligadas a interpretar las normas implicadas de conformidad a las directivas emergentes de los principios informadores de la defensa del consumidor.

De los mismos resulta que en aquellos supuestos en los cuales el tomador revista la calidad de consumidor (252) y el daño provenga del vicio o defecto de la cosa dada en leasing, responderán todos los integrantes de la cadena de comercialización -incluido el dador- (art. 40 ley 24240), y no sólo su productor o elaborador (253). Este planteo ha sido cuestionado por Paolantonio quien aplicando los criterios propios de las operaciones de crédito con fines de consumo entiende que a menos que "...exista un acuerdo de cooperación entre proveedor y dador por medio del cual se abra una vía para comercializar los bienes y servicios de aquél... no vemos alternativa de lege lata a la aplicación literal del art. 17 de la ley 25248" (254). Discrepamos con dicho criterio, toda vez que el art. 40 de la ley 24240 constituye un intento legislativo tendiente a evitar el fraccionamiento de las responsabilidades cuando el daño al consumidor resulta del riesgo o vicio de la cosa comercializada, captando a todos los partícipes de la circulación del producto -incluido el transportista-, lo que nos lleva a considerar contrario a sus fines excluir al dador-financista que ha originado y gestado el negocio. Si bien reconocemos que la cuestión es discutible, en auxilio del criterio que defendemos se encuentra el art. 3 de la 24240, en cuanto establece que "en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor" (255).

Con ese entendimiento, nos resta indagar si la protección del art. 40 sólo alcanza al consumidor -como parece resultar de la literalidad de la norma- o si por el contrario es factible extenderla en favor del usuario no contratante. La cuestión es trascendente, toda vez que lo que está en juego es la extensión de la protección a quienes, sin haber contratado, han utilizado el producto como destinatarios finales. Nos inclinamos decididamente por una interpretación amplia del art. 40, en concordancia con lo dispuesto en el art. 42, CN, que no limita la protección a los sujetos del contrato de consumo, sino que la expande a todos los participantes de la relación de consumo (256), entre los cuales se sitúan los usuarios.

c) Fuera del ámbito del estatuto de defensa del consumidor, la exclusión expresa de la pauta de atribución objetiva contenida en el segundo párrafo, parte segunda del art. 1113, CCiv., conduce inexorablemente a una imputación de responsabilidad del dador de carácter subjetivo (257). En este caso pensamos que la interpretación restrictiva del art. 17 de la ley 25248 exigirá observar con sumo cuidado el obrar del dador en orden a la evitación del daño y a procurar que la víctima pueda hacer efectivo el resarcimiento de los perjuicios

provocados con la cosa entregada al tomador, aunque reconocemos que la nueva ley de leasing no impone obligaciones al respecto a cargo del dador (258).

Lo propio puede sostenerse con relación a la exigencia de asegurar, como mecanismo tendiente a garantizar -al menos en abstracto-, el hipotético resarcimiento. No se nos escapa que la nueva ley de leasing no consagra en cabeza del dador una obligación de asegurar al estilo de la ley 24441 o del Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998, sino que obliga de modo genérico al tomador a asumir el pago de "seguros" (supra, comentario al art. 12 ), pero ello no significa que el dador pueda desentenderse por completo de la cuestión. En supuestos análogos como el contrato de locación de automotores -pese a mediar responsabilidad del locador en su carácter de dueño de la cosa (259) -, nuestra doctrina ha reconocido implícitamente el deber de contratar una cobertura del riesgo, hecho que en el caso del leasing es más que evidente por la exclusión expresa del régimen general del art. 1113, CCiv. Se nos podrá decir que por esta vía forzamos la solución legal, e indirectamente llegamos a un mecanismo similar al previsto en la ley 24441 o en el Proyecto de Reformas al Código Civil. Pero nos preguntamos ¿es irrazonable pensar que obra culposamente quien siendo dueño de una cosa riesgosa o peligrosa que se encuentra en poder de un tercero no controla que la misma se asegure para garantizar el debido resarcimiento de las potenciales víctimas? Salvo que en el caso nos encontremos con tomadores acreditadamente solventes, nos parece que la respuesta surge a todas luces evidente.

d) Por último, nada de lo dicho supone desconocer la responsabilidad del tomador, que la norma deja expresamente a salvo.

(200) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 12, punto 1.

(201) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO - CALZADA CONDE, Contratos mercantiles, cit., p. 527.

(202) En CABANILLAS SÁNCHEZ, "La naturaleza...", cit., ps. 100/107, puede consultarse una interesante reseña de las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales imperantes en el derecho alemán, italiano, español y francés. Sólo en este último país las tesis mayoritarias se pronuncian por la invalidez de la cláusula sub-examen. También VARA DE PAZ, "Leasing...", cit., p. 561, justifica la cláusula en la función financiera del contrato.

(203) En Régimen..., cit., comentario al art. 12, punto 1.

(204) Ver al respecto SCHIZZEROTTO, Il collegamento negoziale, Jovene Editore, Napoli, 1983, cap. V y VI, ps. 103 y ss.

(205) El contrato derivado debe tener el mismo contenido que el contrato base, es decir, la misma naturaleza jurídica. Ver al respecto, MASNATTA, El subcontrato, cit., ps. 11 y ss.

(206) Puede consultarse PASQUAU LIAÑO, La acción directa en el derecho español, Editora General de Derecho, Madrid, 1989, ps. 115 y ss. También la bibliografía ya citada supra sobre conexidad negocial en la nota 118. También v. BACACHE GIBEILI, La relativité des conventions et les groupes de contrats, LGDJ, Paris, 1996, ps. 292 y ss.

(207) El pensamiento concuerda con la Convención de Ottawa, el art. 14.2, dispone que el arrendatario podrá transferir el derecho de usar el equipo o cualquier otro derecho que le quepa conforme al contrato de arrendamiento, sólo con el consentimiento del arrendador.

(208) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO - CALZADA CONDE, Contratos mercantiles, cit., p. 529.

(209) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), T. V, cit., p. 187 y también ps. 839 y ss.

(210) Conforme PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 13, punto 1.

(211) MARIANI DE VIDAL, Curso de derechos reales, T. I, Zavalía, Buenos Aires, 1993, ps. 322 y ss.

(212) Compartimos la opinión de Paolantonio cuando afirma que el criterio del legislador no puede compartirse toda vez que "...traslada el riesgo del incumplimiento contractual del tomador del leasing al tercero de buena fe y a título oneroso que adquiere una cosa mueble no registrable del tomador".

(213) Antecedentes parlamentarios, cit., ps. 1945 y ss.

(214) MARIANI DE VIDAL, Curso de derechos reales, T. III, Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 341, quien recuerda que "...el breve plazo en que caduca esta acción -un mes desde que los muebles hubiesen sido sustraídos de la finca arrendada- disminuye en parte la gravedad de ella".

(215) El artículo dispone que "En caso de venta de cosa prendada como libre, aunque fuera a título oneroso, tendrá el acreedor prendario derecho a ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las acciones penales...".

(216) LLAMBÍAS - ALTERINI, Código Civil anotado, T. IV-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, ps. 19 y ss.

(217) Recordamos que la ley vigente no fija plazos mínimos al contrato, si bien estamos ante un contracto de ejecución continuada, no existen mínimos legales a respetar, a diferencia de lo que ocurre

en otros países, como por ejemplo España, donde la ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su disposición adicional 7ª, número 2, fija una duración mínima de 2 años si el objeto es cosa mueble, y de 10 años si el objeto son bienes inmuebles.

(218) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO - CALZADA CONDE, en Contratos..., cit., p. 528; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, ps. 539 y ss.; NICOLAU, "El contrato...", cit., p. 116; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., ps. 150 y ss.; PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 15, punto 2, entre otros.

(219) NICOLAU, "El leasing. Algunos aspectos...", cit., p. 960, y "El contrato de leasing...", cit., p. 116, quien a pesar de calificar a la opción como preliminar, entiende que la promesa es irrevocable y no está sujeta a caducidad por muerte o incapacidad del mismo, y aceptada la promesa debe celebrarse el contrato definitivo.

(220) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, ps. 874 y ss., este autor señala que existen proximidades entre opción y oferta irrevocable pero el derecho que concede la opción es más estable pues no sólo no puede ser retirado por el concedente sino que tampoco se verá afectado por su muerte o incapacidad sobrevenida; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., ps. 150 y ss.; antes de la tipificación del leasing sostenían también esta postura HOUSSAY, "El leasing: un contrato de locación financiera", LL, 1975-A-1195; LAVALLE COBO - PINTO, Leasing mobiliario, cit., p. 109.

(221) El contrato de opción aparece regulado de modo expreso en el Código Civil italiano, cuyo art. 1331, dispone: "Cuando las partes convinieran que una de ellas quede vinculada a su declaración y la otra tenga facultad de aceptarla o no, la declaración de la primera se considerará como propuesta irrevocable a los efectos previstos por el art. 1329. Si no se hubiese fijado un término para la aceptación, éste podrá ser establecido por el juez".

(222) Así, SPOTA, Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 263, que trata a la opción como preliminar unilateral; también MOSSET ITURRASPE, Contratos, cit., ps. 119 y ss.; ALTERINI, Contratos..., cit., p. 338, quien define al contrato de opción como "el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar un futuro contrato, a cuyo fin una o varias de ellas otorgan irrevocablemente a la otra u otras, individual o colectivamente, la facultad de requerir a su arbitrio, que el contrato definitivo sea concluido".

(223) Ver APARICIO, Contratos, cit., T. I, ps. 339 y ss., quien luego de exponer el debate doctrinario sobre el tema se pronuncia por negar utilidad al preliminar unilateral, circunscribiendo la figura del contrato preliminar para el supuesto en que ambas partes asuman la obligación de celebrar el contrato futuro, y si ese compromiso es asumido sólo por una de ellas quedando la otra en libertad de aceptarlo o no, habrá opción.

(224) En nuestro derecho, FONTANARROSA, Derecho..., cit., T. II, ps. 84 y ss., sólo habla del preliminar sea unilateral o bilateral, entendiendo que en el primero "la obligación de celebrar el contrato definitivo es impuesta a una sola de las partes", pero en ningún momento lo asimila al contrato de opción.

(225) APARICIO, Contratos, cit., T. I, p. 323. En términos parecidos se expide DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., T. I, ps. 342 y ss.

(226) Ver autores citados en la nota anterior ps. 323 y 343, respectivamente, en sentido coincidente ver también LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), T. V, cit., p. 876, aunque este autor señala que la facultad concedida por un pacto de opción tiene efectos más intensos que la oferta irrevocable pues no está sujeta a ninguna de las vicisitudes de ésta, aludiendo en especial a la caducidad por muerte o incapacidad del oferente o del aceptante. En realidad, algunas opiniones doctrinarias, señalan que la oferta irrevocable también escapa a los efectos de la caducidad por muerte o incapacidad del oferente prevista en el art. 1149, CCiv., en razón de haberse independizado de la persona del oferente, p. v. APARICIO, Contratos, cit., T. I, ps. 260 y ss., y nota 90.

(227) Autos "Dixer SA v. Nueva Escuela Argentina 2000 SRL s/ord.", del 11/12/1992.

(228) Puede verse el fallo completo en LL, 1998-E-383 y ss.

(229) DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., cit., T. I, p. 343.

(230) La cuestión se trata en el comentario al art. 16.

(231) Ello es puesto de manifiesto por LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, p. 878.

(232) Conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, ps. 858 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Aproximación...", cit., p. 499; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 540.

(233) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO - CALZADA CONDE, Contratos..., cit., p. 529; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, p. 879. En contra se expide PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 14, punto 2.

(234) Conf. HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al Derecho Privado..., cit., p. 170; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, p. 879.

(235) En sentido coincidente se pronuncia PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 15, nro. 2.

(236) La redacción del art. 32 de la 24441 era más clara en este aspecto al texto actual, pues con claridad expresaba que "La transmisión del dominio se produce por el ejercicio de la opción, el pago del valor residual en las condiciones fijadas en el contrato y el cumplimiento de los recaudos legales

pertinentes de acuerdo con la naturaleza de la cosa de que se trate, a cuyo efecto las partes deberán otorgar la documentación necesaria".

(237) En relación al artículo anterior, señala López de Zavalía, que "Sólo pagándolo (el precio) queda satisfecha la condición a que quedó subordinado el consentimiento traditivo del dador, de tal manera que, sin ello, la tradición que se efectuó de la tenencia (en razón del aspecto `locación´ del leasing) no adviene la tradición de posesión; el tomador no puede cambiar por su sola voluntad la causa de su señorío fáctico, mutación que sólo se opera si se cumple la condición", en LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial (4), cit., T. V, p. 885.

(238) HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., p. 172.

(239) ACCIARRI, "La responsabilidad objetiva del dador de leasing. Su evaluación jurídica y algunas consideraciones económicas", LL, 1997-F-1090 y ss.; LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, ps. 555 y ss., y WEINGARTEN - GHERSI, "La fijación de límites a la cuantificación de daños en la ley 24441 de financiamiento y construcción de viviendas y su reforma al art. 1113, CCiv.", JA, 1995-III-746 y ss. No desconocemos que hubo quienes se limitaron a analizar el régimen legal sin efectuar críticas al mecanismo ideado por el legislador; así LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría..., cit., T. V, ps. 885 y ss.

(240) Ver conclusiones Jornadas, realizadas en la ciudad de Junín en el mes de septiembre de 1997.

(241) Opinión vertida en ocasión del debate de la citada ley por el Dr. Alejandro Quiroga, subsecretario de Bancos y Seguros del Ministerio de Economía y Obras Públicas, Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1968.

(242) Idem nota anterior. En sentido contrario se pronunció el senador López que sobre dicho aspecto tenía una especial disidencia, por cuanto entendía que "...la responsabilidad objetiva compartida ha sido un logro de los derechos sociales de este siglo; ha tratado de equilibrar la situación de aquellos que jurídicamente se encuentran en una postura de mayor desprotección; quien tome un bien en leasing evidentemente no se encuentra económicamente en el mismo nivel del dador; recurrir a esta forma contractual manifiesta una evidente necesidad", Antecedentes parlamentarios, cit., ps. 2007 y ss.

(243) Proyecto de Código Civil de la República Argentina, cit., ps. 347 y ss. En los fundamentos se afirmaba que "se da un tratamiento más completo al problema de la responsabilidad civil, imponiendo un seguro obligatorio a cargo del dador".

(244) ACCIARRI, "La responsabilidad objetiva del dador de leasing...", cit., p. 1096. El art. 8º de la Convención expresamente dispone que "el arrendador no será en su calidad de arrendador, responsable ante terceras partes por muerte, daño a las personas o daño a los bienes ocasionados al equipo".

(245) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 3.

(246) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 17, en especial, punto 3, y MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 80.

(247) WEINGARTEN, "Leasing: ley 25248...", cit., p. 4.

(248) LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 556.

(249) Opinión vertida en ocasión del debate de la citada ley por el Dr. Alejandro Quiroga, subsecretario de Bancos y Seguros del Ministerio de Economía y Obras Públicas, Antecedentes parlamentarios, cit., ps. 1967 y ss.

(250) GOLDSCHMIT, Introducción filosófica..., cit., p. 263.

(251) De allí nuestra coincidencia en este aspecto con los planteos de PAOLANTONIO, MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, ver nota 246.

(252) Sobre el particular nos remitimos a lo dicho en el punto III de la introducción a la obra.

(253) Mucho se ha discutido en nuestro país sobre las bondades de la expansión de la responsabilidad a todos los participantes del ciclo económico, pero lo cierto es que dicha solución resulta indubitable después de la sanción de la ley 24999. Para una crítica de la solución legal puede verse a KELLY - ELBERT, "El art. 40 de la ley 24240", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. XXI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 247. Con anterioridad a la sanción de la ley 24999 resulta de interés consultar a RIVERA, "Responsabilidad del fabricante y del vendedor de productos defectuosos", ED, 175-66.

(254) PAOLANTONIO, Régimen legal del leasing, cit., comentario al art. 17, en especial, punto 3. Si bien reconocemos la autoridad del Dr. Paolantonio en el tema -debido a sus diferentes publicaciones sobre las operaciones de crédito con fines de consumo-, nos parece dudoso que pueda considerarse el problema de la responsabilidad por productos o servicios defectuosos a la luz de los principios que gobiernan a dichos negocios vinculados.

(255) MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 80.

(256) LORENZETTI, Tratado..., cit., T. I, ps. 145 y ss. El debate se registra también con motivo de otros tipos contractuales, así para el contrato de franquicia puede verse a ALEGRIA, "La responsabilidad por vicio o riesgo de los productos y servicios en el contrato de franquicia (incidencia de la ley 24999 )", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. XVIII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 322.

(257) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 3.

(258) Respecto de la prevención del daño, en el régimen de la 24441, era evidente que además de actuar como una regla implícita en nuestro ordenamiento, eran aplicables -en virtud de la remisión que efectuaba el art. 33 - las normas vigentes en materia de locación que establecen la obligación de

preservar la cosa en buen estado de conservación (art. 1516, CCiv.), al tiempo que imponen responder por los vicios que padeciera la misma (art. 1525, Cód. Civil). Por tanto, la desaprensión del dador sobre el estado de conservación de la cosa y/o sobre la existencia de vicios, podía constituirse en una pauta de imputación de responsabilidad. En el régimen actual, la redacción del art. 12 impide llegar a esa conclusión.

(259) LORENZETTI, Tratado..., cit., T. II, p. 460.

Art. 18. (Cancelación)

La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software puede cancelarse:

a) Cuando así lo disponga una resolución judicial firme dictada en proceso en el que el dador tuvo oportunidad de tomar la debida participación;

b) Cuando lo solicite el dador o su cesionario;

c) Cuando lo solicite el tomador después del plazo y en las condiciones en que, según el contrato inscrito, puede ejercer la opción de compra. Para este fin debe acompañar constancia de depósito en el banco oficial o el que corresponde a la jurisdicción del registro de inscripción, del monto de los cánones totales no pagados y del precio del ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso. Debe acreditar haber interpelado fehacientemente al dador ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de la inscripción, concediéndole un plazo mínimo de quince (15) días hábiles, y haber satisfecho las demás obligaciones contractuales. El encargado del registro debe notificar al dador por carta certificada dirigida al domicilio constituido en el contrato. Si el notificado manifiesta conformidad se cancela la inscripción. Si el dador no formula observaciones dentro de los quince (15) días hábiles desde la notificación, el encargado procede a la cancelación si estima que el depósito se ajusta al contrato, de lo que debe notificar al dador y al tomador. En caso de existir observaciones del dador en el término indicado o estimarse insuficiente el depósito, el encargado lo debe comunicar al tomador, quien tiene expeditas las acciones pertinentes.

Concs.: ley 25248, arts. 2, 8, 13 y 14.

1. ORÍGENES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA

La norma transcripta constituye una reproducción -con pequeñas variantes- del art. 1170 del Proyecto de Código Civil de 1998 (260), el que a su vez tomó como fuente al art. 25 del dec.-ley 15348/1946 sobre "Prenda con Registro". Su ámbito de aplicación se encuentra circunscripto a las cosas muebles no registrables y al software, remitiéndose tácitamente en los demás supuestos a las reglamentaciones propias de los registros de bienes inmuebles y muebles registrables (261).

2. LOS DIFERENTES SUPUESTOS DE CANCELACIÓN

Ya hemos considerado anteriormente las consecuencias de la inscripción del contrato, especialmente en orden a su oponibilidad (arts. 8 y 11 ) y al juego de la acción reivindicatoria, en cuyo marco debe ser considerado el art. 18. Se ha sostenido con acierto que por su intermedio se busca reconocer al tomador la facultad de cancelar la inscripción del contrato, a fin de hacerse del dominio de la cosa o de la titularidad del derecho sobre el software (262). La nota de elevación del Proyecto que diera lugar a la ley 25248, confirma tal criterio al afirmar que mediante el art. 18 "...se protege al tomador permitiendo la cancelación de la inscripción cuando ha cumplido sus obligaciones..." (263).

Ello acontecerá en los diferentes supuestos contemplados en el artículo que comentamos, los que a continuación pasamos a considerar, a saber:

1) En el inc. a) se alude a la cancelación proveniente de una resolución judicial. La norma refiere a una causa iniciada por el tomador, en cuanto sostiene que la misma debería ser dictada en el marco de un "...proceso en el que el dador tuvo oportunidad de tomar la debida participación"; tal sería el supuesto en el cual se ventilara la integridad de los pagos efectuados por el tomador como consecuencia de haber fracasado el procedimiento previsto en el inc. c) (264). En tal caso, la sentencia que reconozca el derecho del tomador tendrá por efecto que la tenencia ejercida por éste, se convierta en posesión, como consecuencia del dominio que podrá esgrimir a partir de la misma (265).

2) En el inc. b) se alude al supuesto en el cual sea el propio dador -o su cesionario-, quien preste conformidad con la cancelación. Ninguna duda se genera en tal caso.

3) Por último, el inc. c) intenta arbitrar un procedimiento sencillo y económico (266) a través del cual el tomador pueda después del vencimiento del plazo para el ejercicio de la opción de compra -y una vez cumplidas las demás condiciones impuestas en el contrato-, solicitar la cancelación ofreciendo el pago "...del monto de los cánones totales no pagados y del precio de ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso".

Frente a dicha pretensión el dador puede observar dos conductas bien definidas: a) formular observaciones al pedido, lo cual obligará al tomador a valerse del procedimiento indicado en el punto 1); b) no formular expresamente observaciones, con cuyo silencio generará una importante presunción en cuanto a la caducidad de sus derechos (267).

(260) Antecedentes parlamentarios, cit., p. 348.

(261) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 18.

(262) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 4.

(263) Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1946.

(264) Refiriéndose al decreto-ley de "Prenda con Registro" puede verse con provecho a ZAVALA-RODRÍGUEZ, Código de Comercio y leyes complementarias, T. III, Depalma, Buenos Aires, p. 321.

(265) Tratándose de software, la sentencia que reconozca derechos al tomador deberá ordenar la cancelación del leasing y la respectiva transferencia del derecho intelectual en favor de aquél, la cual deberá ser inscripta en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual.

(266) Al respecto puede verse la nota de elevación de lo que luego sería la ley 25248, Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1946.

(267) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 18.

Art. 19. (Cesión de contratos o de créditos del dador)

El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su titularización puede hacerlo en los términos de los arts. 70, 71 y 72 de la ley 24441. Esta cesión no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato inscrito.

Concs.: ley 25248, arts. 1, 3, y 4 º; $ley 24441, arts. 19 a 25, 70 a 72; CCiv., arts. 1434 y concs.

1. LA MODIFICACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE LEASING

La norma del art. 19 bajo el abarcativo título de "cesión de contratos o de créditos del dador" refiere, en realidad, a la facultad del dador de ceder los créditos que origina en su favor el contrato de leasing. No existía en la ley anterior una disposición de este tenor, aunque por otro lado, estimamos que la norma actual carece de sentido desde que no hay razón para pensar que los créditos emergentes del leasing pudiesen estar fuera de la regla general de cedibilidad de los derechos creditorios consagrada en los arts. 1444, 1446 y 1448, CCiv. También faltan motivos para sostener que no puedan las partes, en principio, ceder su posición contractual puesto que es suficiente para ello la concurrencia de los requisitos objetivos de cedibilidad del contrato y la ausencia de prohibición convencional o legal (268). Además, éste es el criterio consolidado, desde hace años, en la doctrina nacional en orden a la admisión de esta figura, aun cuando carece de regulación específica en el Código Civil, pues su viabilidad jurídica se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, la existencia de contratos atípicos (art. 1143, CCiv.) y la amplitud conceptual sobre el objeto de la cesión (art. 1444, CCiv.) (269).

A diferencia de la Convención de Unidroit sobre leasing financiero internacional de 1988 (270), nuestra ley sólo alude a los derechos del dador de ceder sus créditos sin hacer mención al derecho del tomador de transmitir su posición contractual. Es probable que el legislador haya pensado que la transmisibilidad de los derechos del tomador del leasing estaba suficientemente contemplada en los arts. 5, inc. f), y 12, segundo párrafo, de la ley; no obstante, y en función de los argumentos vertidos en el párrafo anterior, entendemos que no cabe interpretar tal omisión como prohibición para el tomador de ceder su posición contractual. Incluso, un argumento más, es la aplicación subsidiaria de las normas de la locación de cosas (art. 1584 y concs., CCiv.) en virtud de lo preceptuado en el art. 26.

Al margen de las consideraciones dogmáticas, debemos destacar que cuando el dador pretenda evitar la circulación del contrato le será lícito introducir cláusulas prohibitivas de cualquier modalidad susceptible de operar un cambio en la persona del tomador.

De más está señalar que el párrafo segundo de la norma comentada resulta tan redundante como el anterior. En efecto, la remisión que formula a las disposiciones 70 a 72 de la ley 24441, en supuestos de efectuarse una cesión global de la cartera de créditos del dador en un operación de securitización, es irrelevante dado que esos preceptos serían de igual modo aplicables. Sólo resta recordar que han modificado aspectos del régimen del Código Civil en materia de cesión de créditos para compatibilizarlos con los requerimientos de los procesos de securitización (271).

(268) Puede consultarse sobre el tema ALTERINI, Contratos, cit., ps. 467 y ss.; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, T. II, Civitas, Madrid, 5ª ed., 1996, ps. 879 y ss. En general se indican como presupuestos para la cesión del contrato que se trate de un negocio con prestaciones recíprocas y que ellas se encuentren total o parcialmente pendientes de cumplimiento. En cuanto a la exigencia que las prestaciones no sean intuitu personae las opiniones doctrinarias no son coincidentes.

(269) Consultar sobre el particular las conclusiones de la Comisión nro. 3 del II Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1988), en El Derecho Privado en Argentina..., cit., ps. 201 y ss.

(270) El art. 14 de la Convención de Ottawa expresa: "1. El arrendador podrá transferir o negociar de otra forma todos o parte de sus derechos que tiene en el equipo o que le corresponden en virtud del arrendamiento. Tal transferencia no enervará cualquier obligación que le quepa al arrendador en conformidad con el contrato de arrendamiento ni alterará la naturaleza del contrato de arrendamiento o su régimen jurídico tal como se prevé en la presente Convención. 2. El arrendatario podrá transferir el

derecho de usar el equipo o cualquier otro derecho que le quepa conforme al contrato de arrendamiento, sólo con el consentimiento del arrendador y sujeto a los derechos de terceras partes".

(271) Un comentario a las modificaciones puede consultarse en HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., ps. 419 y ss.

Art. 20. (Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles)

Cuando el objeto del leasing son cosas inmuebles el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon da lugar a los siguientes efectos:

a) Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (1/4) del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por 5 (cinco) días al tomador, quien puede probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;

b) Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más pero menos de tres cuartas partes (3/4) del canon convenido, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de sesenta (60) días, contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cinco (5) días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;

c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas (3/4) partes del canon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tendrá la opción de pagar dentro de los noventa (90) días, contados a partir de la recepción de la notificación lo adeudado reclamado más sus intereses si antes no hubiere recurrido a ese procedimiento o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco (5) días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso, agregándole las costas del proceso;

d) Producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultaren del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente.

Art. 21. (Secuestro y ejecución en caso de muebles)

Cuando el objeto de leasing fuere una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:

a) Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto, y demostrando haber interpelado al deudor otorgándole un plazo no menor a cinco (5) días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieren; o

b) Accionar por vía ejecutiva el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiera convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente.

En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido será el fijado en el contrato.

Concs.: ley 25248, arts. 2, 8, 10 y 11.

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Las normas transcriptas estatuyen un régimen jurídico relativo a la resolución por incumplimiento que encuentra su antecedente inmediato en la ley 24441; sin embargo, a diferencia de ésta, la nueva ley incorpora reglas especiales para el leasing mobiliario (272), que buscan resguardar de modo especial la posición del dador (273). Dicho régimen contiene además, normas de carácter procesal, que deben ser adecuadamente armonizadas con las leyes locales (274).

Resulta relevante destacar que las disposiciones que comentamos tienen un ámbito de aplicación restrictivo, por cuanto sólo refieren al caso de incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon convenido, de allí que en los demás incumplimientos de obligaciones a cargo de éste, y en todos los casos de incumplimientos de obligaciones del dador, deberá recurrirse a las normas generales relativas a la resolución por incumplimiento, contenidas en los arts. 1204, CCiv. y 216, CCom.

Esta diversificación en cuanto a los procedimientos relativos a la resolución del contrato de leasing, profundizada con el dictado de la ley 25248, intenta evitar que la pretensión extintiva del dador en caso de incumplimiento del canon, tropiece con los límites fijados por la doctrina y la jurisprudencia, que tradicionalmente consideró como abusiva la resolución contractual cuando se había pagado una parte sustancial del precio (275). En sustento del criterio legal se ha afirmado que su razonabilidad resulta de "...balancear una rápida recuperación del bien con el interés del tomador que crece a lo largo de la transacción" (276). Nos parece, sin embargo, que es evidente que dicha razonabilidad no se ha alcanzado, toda vez que la extinción parece no detenerse en ningún caso en el ámbito mobiliario, en tanto, que en el campo inmobiliario alcanza incluso al adquirente con destino a vivienda, que hubiera pagado más de las tres cuartas (3/4) partes del canon (277). Por ello pensamos que estas normas, que se encuadran en el marco de un derecho privado signado por la utilidad de las empresas (278), deben ser interpretadas de manera restrictiva, especialmente tratándose de contratos de leasing de consumo.

Con dicho alcance, pasaremos a considerar los diferentes aspectos implicados.

2. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN EL CONTRATO DE LEASING INMOBILIARIO

El art. 20 de la ley 25248 preserva en gran medida los trazos del art. 34 de la ley 24441. Por su intermedio, se pretende facilitar al dador la extinción del contrato y la rápida recuperación del inmueble, en caso de incumplimiento del tomador al pago del canon convenido. Para ello, se distingue conforme que el incumplimiento se produzca antes del pago de un cuarto (1/4) de los cánones; a partir del pago de un cuarto (1/4) de los cánones pero sin superar las 3/4 partes de ellos, y luego de haber abonado más allá de esta última cantidad (279).

En el primer supuesto (inc. a]), la norma señala que "...la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo". Se lo diferencia así de los demás casos, en los cuales para que la resolución y el desalojo queden habilitados, es necesario cumplir con un requerimiento previo a la instancia judicial. Nos parece que la solución legal resulta sumamente gravosa para el tomador, quien a los fines de paralizar el trámite por única vez deberá pagar, entre otros rubros, las costas del proceso (280). No debemos olvidar que la norma refiere a bienes inmuebles, que incluso pueden servir a un destino de vivienda. Por ello, coincidimos con quienes han entendido que dicha solución resulta, en el marco de un contrato de leasing de consumo, abiertamente inconstitucional, conforme lo dispuesto en el art. 42, CN (281). Frente a la declaración de inconstitucionalidad, la carencia normativa deberá ser integrada con las normas vigentes en materia locativa (art. 26 ) que en el ámbito inmobiliario (ley 23091 ) exigen para habilitar el desalojo, un requerimiento previo por el plazo de diez (10) días.

Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más, pero menos de tres cuartas partes del canon convenido, observamos lo siguiente: a) se han superado los problemas hermenéuticos que planteaba la ley 24441 en orden al emplazamiento de algunos supuestos (282); b) se reconocen en favor del tomador dos derechos, a saber: 1) purgar la mora dentro del plazo de sesenta (60) días corridos contados a partir de la recepción de la notificación que a tales fines deberá cursar el dador; 2) paralizar la acción de desalojo, por única vez, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles desde que se le hubiere corrido el pertinente traslado de la demanda (283). La adecuada armonización de estos derechos nos permite determinar cuándo la resolución y el desalojo quedan expeditos. Desde nuestro punto de vista, el vencimiento del plazo otorgado al deudor sin que éste purgue la mora, en principio, no podrá conducir a la resolución del contrato. Por excepción logrará ese efecto cuando la voluntad extintiva haya sido manifestada por el dador al tiempo de cursar la notificación, y el tomador no pueda valerse de la facultad de paralizar la acción de desalojo por haberla ya utilizado en otra oportunidad. Nos parece que esta interpretación es la única posible, toda vez que carece de sentido afirmar que el contrato quedará resuelto de pleno derecho por el vencimiento del plazo suplementario, si luego se reconoce que el tomador puede paralizar el juicio de desalojo. Es evidente que si puede ejercer este derecho es porque el contrato aún no se encuentra extinguido, de modo que en aquellos casos en los cuales el tomador pueda valerse del mismo, el contrato se habrá de extinguir de pleno derecho recién cuando aquél deje caducar dicha facultad. Por ello entendemos que la independencia entre la resolución del contrato y la acción de desalojo no puede llegar a desconocer estas manifestaciones (284); y c) si de acuerdo con el contrato, el tomador estuviera en condiciones de ejercer la opción de compra, en los mismos plazos consignados supra podrá pagar además el precio de la opción, conforme a las pautas contractuales y/o legales.

Por último, si el incumplimiento se produce después de haber pagado el tomador las tres cuartas (3/4) partes del canon (285), resultan aplicables las mismas conclusiones vertidas en el párrafo anterior, con la salvedad que aquí el plazo suplementario para purgar la mora se extiende a noventa (90) días contados a partir de la recepción de la notificación.

El inc. d), por su parte, alude a los efectos de la resolución del contrato y concede acción ejecutiva para el cobro "...de los períodos adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas...". Por esta vía, se persigue reforzar el crédito del dador, lo cual más allá de la valoración que pueda hacerse del particular (286), lo cierto es que no ha sido acompañada por una equilibrada tutela de los intereses de los tomadores. Decimos esto por cuanto el texto que comentamos ha dejado subsistentes los problemas que presentaba la ley 24441, no sólo en lo concerniente a la posibilidad de que el dador pueda reclamar "cánones" hasta el momento del lanzamiento, sino también en relación a tratar a las prestaciones cumplidas como "equivalentes y divisibles", esto es, sujetas a compensación y ajenas a toda posibilidad de restitución. Por ello consideramos que las situaciones de inequidad que puedan presentarse deberán continuar tratándose bajo el prisma de los principios informadores del sistema, tal como venía proponiendo pacíficamente nuestra doctrina (287).

3. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN EL CONTRATO DE LEASING MOBILIARIO

Conforme lo sostuviéramos, la gran novedad de la ley 25248 ha sido consagrar en el ámbito mobiliario mecanismos de extinción del contrato y de recuperación de la cosa (288). A ello alude el art. 21, que básicamente reconoce los siguientes derechos en cabeza del dador, a saber:

a) Solicitar el secuestro del bien ante el incumplimiento del tomador a la obligación de pagar el canon convenido (289), luego de cumplir con un requerimiento extrajudicial previo, concediendo al tomador la facultad de purgar su mora dentro del plazo de cinco (5) días a contar desde su recepción. Esta facultad se concede exclusivamente en beneficio del dador que hubiere inscripto su contrato, de modo que la resolución y las acciones cautelares y judiciales de contratos no inscriptos, se regirán por las normas generales correspondientes (290). También resulta pertinente aclarar que el mero vencimiento del plazo otorgado al deudor sin que éste purgue la mora, no produce de pleno derecho la resolución del negocio, ya que el texto que comentamos expresamente señala que ello ocurrirá "...recién producido el secuestro...". La interpretación restrictiva con la cual hemos propiciado entender estas normas, nos permite concluir que el tomador podrá evitar la extinción del contrato hasta que se hubiera promovido con éxito la demanda por secuestro.

A esta medida cautelar se podrá acumular una demanda por vía ejecutiva tendiente al "...cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses, todo ello sin perjuicio de la acción del dador por daños y perjuicios...". Llama la atención la desaprensión del legislador para con el tomador, ya que no sólo se permite al dador acumular diversos rubros (sin ningún tipo de limitación) (291), sino además a todos ellos les confiere acción ejecutiva. No empece a la crítica que en la última parte del inc. a) se reconozca en abstracto acciones en favor del tomador, por cuanto es evidente que debido a las limitaciones defensivas del juicio ejecutivo, sólo podrán intentarse por vía de repetición (vgr. piénsese en la hipótesis que el dador reclame los cánones hasta el secuestro y acumule una cláusula penal groseramente abusiva desde la perspectiva del art. 656, segundo párrafo, CCiv.). Por ello, pensamos que la solución legal es de dudosa constitucionalidad, al menos desde la perspectiva del derecho de consumo.

b) Accionar por vía ejecutiva "...por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente, si así se hubiese convenido...". Como ha reconocido Paolantonio, la disposición transcripta supone la adopción por el legislador de una postura favorable a la validez de una cláusula penal de una entidad que pueda ser significativa (292), pero nos parece que de ningún modo ello puede consentirse genéricamente (293), tal como ha hecho nuestro legislador. Es cierto que existe una fuerte preocupación por revitalizar a la cláusula penal como mecanismo compulsivo a fin de lograr la ejecución específica del deudor, pero de ningún modo ello permite validar una injustificada y excesiva traslación patrimonial. La única limitación del legislador ha sido prever que frente a una acción ejecutiva de esta naturaleza, el secuestro sólo podrá concretarse "...cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien" (294).

Pese a ello, entendemos que en el ámbito de los contratos de consumo la cláusula deberá ser tamizada por el principio protectorio consagrado en el art. 42, CN. De este modo, se evitará la aplicación de una regla cuya notable amplitud está llamada a producir graves injusticias. Nuestra postura explica por qué en el derecho comparado se ha transitado por otro camino. Así, en el derecho italiano, el art. 1469-bis, inc. 6º) -incorporado como consecuencia de la recepción de la directiva comunitaria 1993/13 sobre "cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores"-, presume como vejatoria en todo contrato de consumo a la cláusula que "impone en caso de incumplimiento o de retardo en el cumplimiento, el pago de una suma de dinero a título de resarcimiento, cláusula penal u otro título equivalente de importe manifiestamente excesivo". Algo similar ocurre en el derecho español, donde si bien la ley 7/1998 sobre "condiciones generales de la contratación" no alude expresamente a las cláusulas penales, ello no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia establecieran interesantes limitaciones a la validez de estas cláusulas, incluso en el ámbito del contrato de leasing. En tal sentido, se ha dicho que para medir los efectos y consecuencias de las mismas es necesario atender "...al tramo de ejecución contractual en que se haga precisa su aplicación, pues ello nos dará la medida de su resultado abusivo o desproporcionado. Si ha de desenvolver sus efectos, por ejemplo, en una fase terminal del contrato o en un tramo ya avanzado de su ejecución, no puede entenderse que conduzca a consecuencias desproporcionadas, si el financiado ha de abonar ya, en concepto de pena contractual, cuotas correspondientes a intereses no devengados, porque entonces podrá revestir

condiciones de equilibrada penalidad ante el incumplimiento frente a la financiera que asume, a la vez, sus propios riesgos. Mas si tal gravamen se impone en momento temprano de incumplimiento contractual, la carga impuesta sobre el financiado puede resultar excesiva y desproporcionada" (295). Debido a la exigencia constitucional ya señalada, entendemos que estas consideraciones resultan pertinentes en nuestro ordenamiento normativo.

c) Accionar por ejecución, en cualquiera de los casos precedentes, contra todos los fiadores o garantes del tomador.

4. LA INCIDENCIA DE LAS NORMAS COMENTADAS EN EL ÁMBITO DE LOS CONTRATOS DE LEASING SOBRE BIENES INMATERIALES

Como una muestra más de la inadecuada regulación del leasing sobre derechos intelectuales, observamos que las normas que comentamos carecen de toda referencia a ese tipo contractual. Frente a ello cabe preguntarnos si por vía analógica con el art. 21 es posible reconocer para dicho supuesto un procedimiento abreviado de ejecución.

En el ámbito de nuestra doctrina dicho recurso ha sido reconocido (296), admitiéndose que la pretensión judicial resolutoria debería perseguir la cancelación de la inscripción del leasing (art. 18 b) y la prohibición de uso de la marca, de la patente o del software, luego de lo cual se extinguiría el contrato. Los efectos habrán de variar de acuerdo con la postura esgrimida por el dador, de conformidad al menú de opciones planteado en el art. 21.

La cuestión nos genera dudas en el marco de la interpretación restrictiva bajo la cual hemos propuesto la consideración de estas normas. A nuestro juicio, a falta de un mecanismo especial correspondería recurrir a las reglas generales de resolución por incumplimiento previstas en el art. 1204, CCiv. y 216, CCom.

(272) En oportunidad de la discusión parlamentaria el senador Eduardo Menem sostuvo que "...a través de la ley en consideración se establece un procedimiento mucho más rápido para el caso de los bienes muebles, ya que como se ejecuta un crédito prendario se permite la rápida recuperación de parte del dador y se evita la prolongación de un juicio que no favorece a nadie", Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1998.

(273) Esto parece constituir una tendencia en el derecho comparado. Así, en el derecho español, la ley de 13 de julio de 1998 de regulación de ventas a plazos de bienes muebles, regula en la disposición adicional primera algunos aspectos del arrendamiento financiero, entre ellos, hace aplicable a la figura el régimen previsto en su art. 16.2 relativo al incumplimiento del deudor que regula un procedimiento especial, aunque menos riguroso que el previsto en nuestra ley.

(274) Refiriéndose a la ley 24441 puede verse LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría..., cit., T. V, p. 890 y ZAGO, "El leasing inmobiliario. Normas procesales en la ley 24441 para obtener el desalojo en caso de mora", Juris, t. 94, ps. 1012 y ss.

(275) Al respecto puede verse la crítica de NICOLAU, "El contrato...", cit., p. 121.

(276) MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 94. En sentido concordante, aunque argumentando la tesis en la función de garantía que cumple la retención del dominio del bien por el dador, puede verse PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 20, punto 3.

(277) Nos parece muy grave que el legislador haya ratificado en materia inmobiliaria la solución contenida en la ley 24441, por cuanto la misma constituía una solución incoherente e inarmónica con la tutela que la ley 17711 incorporó en materia de boleto de compraventa sobre bienes inmuebles, supuesto evidentemente vinculado -al menos en sus fines prácticos- al leasing inmobiliario.

(278) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato...", cit., p. 121. El Dr. Ghersi, refiriéndose a la ley 24441 señalaba que el procedimiento elegido era "...propio de una legislación abusiva", en Contratos..., cit., p. 148.

(279) Una importante diferencia con la ley 24441, es que mientras ésta atendía a la cantidad de períodos de alquileres, la nueva ley tiene en consideración la cantidad de cánones convenidos. Sobre el particular se ha dicho "...que esta distinción se torna relevante frente a contratos con cánones no proporcionales, tales como cánones crecientes, decrecientes o variables, entre otros"; MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 94.

(280) Si bien la solución podía discutirse en el marco de la ley 24441, ya que el art. 34 no consignaba expresamente el pago de las costas por el tomador, en la nueva ley la cuestión es indiscutible toda vez que se afirma que éste puede "...paralizar el trámite por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas".

(281) Contratos..., cit., p. 148. La jurisprudencia, sin embargo, ha transitado otro camino; así en la causa "Banco Tornquist SA v. Argencraft SA", LL, 1999-F-747 y ss., se dio por supuesta la constitucionalidad de la norma y en consecuencia se sostuvo que "...el art. 34, inc. a) de la ley 24441 -de financiamiento de la

vivienda y la construcción- no requiere evaluación jurisdiccional en relación a la subsistencia del contrato de leasing, como indagación previa para disponer el lanzamiento del tomador del mismo".

(282) La ley 24441 refería solamente al caso en el cual "...el tomador hubiese pagado más de un cuarto (1/4) pero menos del setenta y cinco por ciento", con lo cual existían dudas respecto de quien había pagado sólo un cuarto (1/4).

(283) COMPAGNUCCI DE CASO, "Contrato de leasing", cit., nota 66, ps. 103 y ss., quien criticando la terminología empleada por la ley 24441 -idéntica en este aspecto a la que comentamos- señala con acierto que en los juicios no se otorgan vistas a las partes, sino traslados.

(284) Si bien es correcto que "...no se requiere evaluación jurisdiccional en lo concerniente a la subsistencia del contrato, como indagación previa a disponer el lanzamiento" (MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 95), ello no significa que la actitud pasiva adoptada por el tomador en el juicio de desalojo no incida sobre la vigencia del contrato. De hecho en materia mobiliaria la ley reconoce la tesis que defendemos al sostener que "...producido el secuestro, queda resuelto el contrato".

(285) Sobre la admisión lisa y llana de esta posibilidad, nos remitimos a las críticas realizadas en el punto 1 de este comentario.

(286) En oportunidad de su discusión parlamentaria los diputados Álvarez Echage, Baladón, Becerra, Carrió, Conti, De Sanctis, Garré, Nicotra, Pichetto y Soria propusieron con sólidos fundamentos no acordar la vía ejecutiva, Antecedentes parlamentarios, cit., p. 1983.

(287) FRUSTAGLI - FRESNEDA SAIEG, "El contrato de leasing en el marco normativo de la ley 24441 ", cit., ps. 122 y ss. Refiriéndose a los cánones adeudados hasta el lanzamiento, recordaba López de Zavalía que si bien la ley 24441 parecía contemplar una cláusula penal ex lege, ella debía quedar sujeta a los límites previstos en el art. 656, segundo párrafo, CCiv., en cuanto dispone que "los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor", cit., p. 893.

(288) En el marco de la ley 24441 la carencia de normas sobre el particular, exigía recurrir -en caso de secuestro- a las normas procesales. Al respecto puede verse la causa "Radiocom SRL v. Pentavisión SA", JA, 1999-III-168.

(289) Para los demás incumplimientos del tomador, como asimismo para los producidos por el dador, deberá recurrirse a las normas generales citadas en el punto I de este comentario.

(290) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 20, punto 7.

(291) Con acierto ha señalado la doctrina española que "...la opresión del predisponente sobre el contratante débil es mayor cuando la cláusula penal es exigible además de la indemnización por daños y perjuicios correspondiente; no parece que pueda haber dudas sobre la abusividad de estas cláusulas propiamente penales"; QUICIOS MOLINA, en Comentarios a la ley de Condiciones Generales de la Contratación, obra colectiva coordinada por Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Aranzadi, Navarra, 1999, p. 899.

(292) PAOLANTONIO, Régimen..., cit., comentario al art. 20, punto 3.

(293) Para un estudio exhaustivo de la cuestión en el derecho europeo, puede verse el excelente trabajo de CABANILLAS SÁNCHEZ, "La naturaleza del leasing...", cit., ps. 111 y ss.

(294) FISSORE, "Nueva ley sobre contrato...", cit., p. 4.

(295) Ver sentencia de la SAP de Pontevedra del 12 de abril de 1996, citado por QUICIOS MOLINA, en Comentarios a la ley de..., cit. nota 51, ps. 904 y ss.

(296) Conforme Nicolau, en conferencia pronunciada el 13 de noviembre de 2000, en el marco del seminario organizado por la Cátedra de Derechos Intelectuales de la Facultad de Derecho de la UNR.

CAPÍTULO II. Aspectos impositivos de bienes destinados al leasing. Impuesto al valor agregado

Art. 22

En los contratos de leasing previstos en la presente ley, que tengan como objeto bienes muebles, el hecho imponible establecido en la Ley del Impuesto al Valor Agregado (t.o. en 1997 y sus modificaciones), se perfeccionará en el momento de devengarse el pago o en el de la percepción, el que fuera anterior, del canon y de la opción de compra.

Art. 23

Modifícase la Ley del Impuesto al Valor Agregado (t.o. en 1997 y sus modificaciones), incorporándose como inc. i) del art. 7 del título II el siguiente texto: "El contrato de leasing que tenga por objeto inmuebles destinados a vivienda única y permanente (texto observado por dec. 459/2000 ).

Art. 24

En el caso de contratos de leasing sobre automóviles, la restricción para el cómputo del crédito fiscal dispuesta en el punto 1, del tercer párrafo, del inc. a), del art. 12 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (t.o. en 1997 y sus modificaciones), sólo será de aplicación respecto de sus cánones y opciones de compra, en la medida que excedan los importes que correspondería computar con relación a automóviles cuyo costo de importación o valor de plaza fuera de veinte mil pesos ($ 20.000) -neto del impuesto al valor agregado- al momento de la suscripción del respectivo contrato.

Art. 25

Facúltase al Poder Ejecutivo a extender, sujeto a la reglamentación de aplicación que deberá fijar, el régimen de financiamiento del impuesto al valor agregado, previsto en la ley 24402, con el objeto de posibilitar, en forma opcional, el financiamiento del pago del referido impuesto que grave la compra o importación definitiva de bienes destinados a operaciones de leasing.

Concs.: Ley de Impuesto al Valor Agregado; Ley de Impuesto a las Ganancias; ley 24402 y ley 25063, Títulos IV y V.

1. TRATAMIENTO FISCAL DEL CONTRATO DE LEASING

Es indudable que el adecuado tratamiento fiscal de un contrato resulta una herramienta indispensable al momento de decidir y alentar su utilización. No resulta entonces llamativo que el legislador haya incluido normas tributarias relacionadas con el Impuesto al Valor Agregado, por ser el que mayores inconvenientes generaba con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25248 (297).

Empero, para una correcta sistematización del tema deberemos complementar lo expuesto en la ley en estudio con las disposiciones emergentes del dec. 1038/2000 (298), dictado por el Poder Ejecutivo en uso de las facultades delegadas en el art. 25, "a efectos de definir con precisión el correcto y adecuado tratamiento tributario" que debe asignarse al contrato de leasing.

En tal sentido, es de destacar que el mencionado decreto traza una distinción entre la regulación que cabe aplicar al lease back y la que corresponde a otros tipos legales. Es por ello que siguiendo tal diferenciación analizaremos primero el régimen tributario aplicable a los tipos diversos al lease back -tanto en relación al impuesto a las ganancias como al impuesto al valor agregado-, para luego detenernos en la normativa propia de aquél.

1.1. Impuesto a las ganancias (régimen fiscal aplicable a los tipos legales diversos al lease back)

En relación a las disposiciones sobre impuesto a las ganancias, el decreto sub examine distingue el régimen aplicable, asimilándolo a operaciones financieras, a operaciones de locación y/o a operaciones de compraventa.

1.1.1. Contratos de leasing asimilados a operaciones financieras

A los fines de determinar el impuesto a las ganancias para los dadores, el art. 2 del decreto citado exige tres requisitos a efectos que se considere el contrato de leasing asimilado a una operación financiera. Así, el primero se relaciona con el ámbito subjetivo de aplicación de la ley, requiriendo que la persona del dador sea una entidad financiera, y/o un fideicomiso financiero constituido según las disposiciones contenidas en la ley 24441 (arts. 19 y 20 ), y/o una empresa que tenga como objeto principal la realización de contratos de leasing y en forma secundaria realice exclusivamente actividades financieras.

El segundo requisito se vincula con el plazo por el cual se constituye el contrato de leasing, requiriendo que sea superior al cincuenta por ciento (50%) de la vida útil del bien cuando el objeto recaiga sobre bienes muebles, al veinte por ciento (20%) cuando se trate de inmuebles no destinados a vivienda y al diez por ciento (10%) cuando recaiga sobre inmuebles con tal destino. A los fines de estimar la vida útil del bien, el decreto incorpora un anexo en donde detalla una serie de bienes, asignándoles a cada uno de ellos, los años de vida útil que a este único y exclusivo efecto establece, reservando a la Administración Federal de Ingresos Públicos la modificación de la misma, ya sea ampliando o restringiendo bienes y/o aumentando o disminuyendo las estimaciones efectuadas en relación a la vida útil del bien.

El tercer requisito se vincula con la opción de compra, exigiendo que el precio para su ejercicio se fije en un importe cierto y determinado. Así, excluye de la presente regulación a

los contratos en donde la opción sea determinable conforme a parámetros o pautas establecidas por las partes, según expresa en el art. 4 de la ley 25248.

A estos tres requisitos deberá agregarse otro que, si bien no se menciona, surge de la inteligencia misma de la norma, y es que el objeto del contrato debe versar sobre bienes muebles o inmuebles, quedando excluidas las operaciones sobre marcas, patentes, modelos industriales o software. Ello es así por cuanto ni de la estimación de la vida útil de los bienes, ni de la remisión a la normativa del impuesto a las ganancias surge la posibilidad de su inclusión.

A los fines de determinar la recuperación del capital, el decreto emplea la siguiente fórmula:

Costo del bien - proporción del costo contenida en el precio de la opción / Número de períodos de alquileres fijados en el contrato

El costo al que alude la fórmula empleada se determinará conforme lo dispuesto por la Ley de Impuesto a las Ganancias en sus arts. 58 (para bienes muebles) y 59 (para bienes inmuebles) (299).

De esta forma, las diferencias que resulten entre el importe de los cánones deducida la recuperación del capital constituirán la ganancia bruta obtenida por el dador. Así:

Ganancia bruta = importe de los cánones - recuperación del capital

Debemos distinguir, sin embargo, distintas situaciones fiscales para el dador, las que varían en torno a las posibilidades con las que cuenta el tomador en relación con el ejercicio de la opción de compra. Así, formularemos tres supuestos: a) que el tomador haga uso de la opción de compra finalizado el contrato, b) que el tomador ejercite la opción de compra antes de la finalización del contrato, o bien, c) que no haga uso de la opción de compra u opte por sustituir el bien, mediante la formalización de un nuevo contrato, si ello resulta contractualmente posible.

En el primer caso, esto es, cuando el tomador hace uso de la opción de compra una vez finalizado el contrato, el decreto establece que se considerará como costo computable el importe que resulte de deducir del costo del bien dado en leasing, el capital recuperado a través de los cánones devengados en los períodos transcurridos hasta ese momento, excluido el de la opción si su pago no procediera a raíz del ejercicio de la misma. El precio de venta no podrá ser inferior al fijado en el contrato.

Si el tomador ejerciera la opción antes de finalizar el contrato, deberá sumarse al precio referido, el recupero del capital contenido en los cánones correspondientes a los períodos posteriores y el de aquel en que dicha opción se ejerza, si su pago no correspondiera a raíz de ese ejercicio. Si en cambio el tomador no ejerciera la opción de compra, o bien optare por la sustitución del bien, el costo computable de éste que se devuelve al dador será el calculado para la recuperación del capital, menos el capital recuperado a través de los cánones devengados durante la duración del contrato.

A diferencia de lo establecido precedentemente, el art. 6 del dec. 1038/2000, dispone que el tomador de un contrato de leasing que afecte los bienes a la producción de ganancias gravadas, podrá deducir el importe de los cánones imputables a cada ejercicio fiscal, hasta el momento en que ejerzan la opción de compra o, en su caso, hasta la finalización del contrato o renovación por sustitución del bien.

1.1.2. Contratos de leasing asimilados a operaciones de locación

Se ubican dentro de esta categoría tanto los contratos de leasing no comprendidos en la situación precedente (sea porque el dador no posea las calidades requeridas, o bien porque aun poseyéndolas, el contrato no tenga la duración establecida por el art. 2 -primer párrafo-, o porque el precio para ejercer la opción de compra sea determinable, o bien, porque se traten de operaciones que versen sobre marcas, patentes, modelos industriales o software) como también aquellos en donde el precio fijado para el ejercicio de la opción de compra del

bien sea igual o superior a su costo computable determinado conforme a la normativa de la Ley del Impuesto a las Ganancias.

En estos casos, y según lo preceptuado por el art. 4º del decreto referido, el dador deberá amortizar el costo del bien de acuerdo con lo establecido por la Ley de Impuesto a las Ganancias en su art. 81, inc. f) si se tratara de bienes inmateriales (300), art. 83 (301) cuando versare sobre bienes inmuebles y art. 84 (302) si el objeto está constituido por bienes muebles.

Si se ejerce la opción de compra después de haber pagado la totalidad de los cánones previstos, el costo a computar será el regulado en los arts. 58, 59 o 60 (303) según corresponda a bienes muebles, inmuebles o inmateriales y el precio de venta no deberá ser inferior al fijado en el contrato. Si por el contrario, se ejerciera antes de la finalización del contrato, a dicho precio de venta se le sumarán las amortizaciones determinadas según los arts. 81, inc. f), 83 u 84 según corresponda, contenidas en los cánones correspondientes a los períodos posteriores y al de aquél en que dicha opción se ejerza, si su pago no procediera a raíz de ese ejercicio.

En cuanto a la posición del tomador, es de aplicación el art. 6, ya analizado en el supuesto de asimilación de contratos de leasing a operaciones financieras.

1.1.3. Contratos de leasing asimilados a operaciones financieras o de locación que tengan por objeto automóviles

1.1.3.1. Régimen del Impuesto a las Ganancias

El art. 6, párrafo segundo del decreto en estudio, aborda la problemática de las deducciones que los tomadores podrán computar. Recordemos que en los contratos de leasing asimilados a operaciones financieras o de locación los tomadores que afecten los bienes a la producción de ganancias gravadas, computarán como deducción el importe de los cánones correspondientes a cada ejercicio fiscal, hasta el momento en que ejerzan la opción de compra o, en su caso, extingan o renueven el contrato. Sin embargo, el decreto establece que para el caso en que dichos contratos tengan por objeto automóviles, las deducciones serán procedentes con las limitaciones previstas en el inc. l) del art. 88 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, en consecuencia, las amortizaciones por desgaste y agotamiento y las pérdidas por desuso correspondientes a automóviles y el alquiler de los mismos (incluidos los derivados de contratos de leasing), no se podrán deducir de ganancias, en la medida en que excedan lo que correspondería deducir con relación a automóviles cuyo costo de adquisición, importación o valor de plaza, si son de propia producción o alquilados con opción de compra, sea superior a la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) -neto del impuesto al valor agregado-, al momento de su compra, despacho a plaza, habilitación o suscripción del respectivo contrato según corresponda. Tampoco serán deducibles los gastos en combustibles, lubricantes, patentes, seguros, reparaciones ordinarias y en general todos los gastos de mantenimiento y funcionamiento de automóviles que no sean bienes de cambio, en cuanto excedan la suma global que, para cada unidad, fije anualmente la Administración Federal de Ingresos Públicos. Esta normativa, empero, no será de aplicación respecto de los automóviles cuya explotación constituya el objeto principal de la actividad gravada (alquiler, taxis, remises, viajantes de comercio y similares).

En el contrato respectivo deberá constar, en la forma y condiciones que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos, el porcentaje del canon y del precio de la opción de compra que resulte deducible o amortizable, respectivamente, para el tomador.

1.1.3.2. Régimen del Impuesto al Valor Agregado

El art. 24 de la ley 25248 establece que la restricción para el cómputo del crédito fiscal dispuesta en el punto 1, párr. 3, inc. a) del art. 12 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (304) sólo será de aplicación respecto de sus cánones y opciones de compra en la medida en que excedan los importes que correspondería computar con relación a automóviles cuyo costo de importación o valor de plaza fuera de veinte mil pesos ($ 20.000) -neto del impuesto al valor agregado- al momento de la suscripción del respectivo contrato.

Asimismo, el art. 15, a fin de reglamentar lo dispuesto en el art. 24 de la ley 25248 dispone que deberá constar también en dichos contratos el porcentaje que resulte computable como crédito fiscal, del gravamen que recae sobre cada canon y sobre el precio establecido para ejercer la opción de compra.

1.1.4. Contratos de leasing asimilados a operaciones de compraventa

El art. 7º del decreto en estudio, reduce el ámbito de aplicación de esta normativa a los contratos de leasing en donde el precio fijado para el ejercicio de la opción de compra del bien sea inferior a su costo computable, atribuible a dicho bien en el momento en que se ejerza la opción, determinado conforme la normativa de la Ley de Impuesto a las Ganancias (arts. 58, 59 o 60 según corresponda).

En estos casos, la operación se tratará respecto de ambas partes como una venta financiada, debiéndose dejar constancia en el respectivo contrato, constituyendo el precio de la transacción el recupero del capital contenido en los cánones previstos en el contrato y en la opción de compra. El nacimiento del hecho imponible se generará con el otorgamiento de la tenencia del bien. El decreto asimismo establece que la diferencia resultante entre el importe de los cánones más el precio fijado para ejercer la opción de compra y la recuperación del capital aplicado se imputará conforme a su devengamiento en los términos del art. 18 de la Ley de Impuesto a las Ganancias. El dador deberá informar de dicha diferencia al tomador a efectos de que practique su deducción en la determinación del impuesto a las ganancias.

Si el tomador no hiciera uso de la opción de compra y/o ejerciera la opción de sustitución -si ella estuviera prevista contractualmente-, el dador deberá computar, en la determinación del impuesto a las ganancias del período de extinción o renovación del contrato, la diferencia entre el ingreso del equivalente a los cánones devengados en el tiempo de vigencia del mismo y el importe que resulte de sumar al resultado bruto oportunamente declarado el total de las amortizaciones imputables a dicho período de tiempo, calculadas de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 81, inc. f), 83 u 84 según corresponda, de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

El tomador que hubiera afectado el bien objeto del contrato a la producción de ganancias gravadas deberá considerar al determinar el impuesto del período fiscal en que se produzca la extinción o renovación del contrato, el recupero de las amortizaciones oportunamente computadas y la deducción de la suma de la parte de los cánones no computadas durante la vigencia del contrato.

1.2. Impuesto al Valor Agregado (régimen fiscal aplicable a los tipos diversos al lease back)

1.2.1. Impuesto al Valor Agregado (IVA) en contratos de leasing sobre bienes muebles

En relación a los contratos de leasing que tengan por objeto bienes muebles, y conforme lo dispuesto por el art. 22 de la ley 25248, el hecho imponible se perfeccionará en el momento de devengarse el pago o en el de su percepción, el que fuera anterior, de los respectivos cánones y del precio establecido para ejercer la opción de compra.

El decreto mencionado regula en su art. 13 un régimen opcional que faculta a las partes a optar contractualmente por incrementar el débito fiscal del primer o primeros cánones, en un importe distribuido uniformemente entre los mismos, equivalente a la suma de la reducción de los débitos fiscales correspondientes a los cánones posteriores al último cuyo débito fiscal se incremente, determinados aplicando las disposiciones vigentes a la fecha en que se perfeccione el hecho imponible respecto de los cánones en los que se incluya el incremento autorizado. Así se evitaría o disminuiría el perjuicio financiero que resultaría para el dador que de otro modo se vería obligado a inmovilizar un crédito fiscal que no podría ser absorbido rápidamente por su operatoria habitual (305).

Los débitos fiscales incrementados se computarán de acuerdo con lo establecido por el art. 5, inc. d) de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (esto es, al momento de devengarse el pago del canon o en el de su percepción, el que fuera anterior), debiendo facturarse en forma discriminada el incremento liquidado. A los efectos de determinar el débito fiscal correspondiente a los cánones posteriores al último en el que se efectuó el incremento autorizado, se deberá calcular nuevamente el débito fiscal, restando del importe que resulte

de aplicar la tasa del gravamen sobre la base imponible correspondiente a cada uno de ellos el que se obtenga de dividir la suma de los incrementos practicados por el número de períodos a los que correspondan los cánones cuyo débito fiscal deba reducirse.

Los responsables inscriptos tomadores de los bienes objetos del contrato determinarán su crédito fiscal considerando el gravamen incrementado o disminuido según corresponda, que se les hubiera facturado. Si el tomador fuera un responsable no inscripto y el dador, responsable directo del pago del impuesto que a aquél le corresponda (art. 4 y 30, Ley de Impuesto al Valor Agregado), éste calculará el gravamen correspondiente al tomador en función del impuesto incrementado o reducido que facture.

Asimismo, y atento a las facultades que confiere el art. 25 de la ley 25248, el dec. 1038/2000 extiende con carácter opcional para las sociedades que tengan por objeto principal la celebración de contratos de leasing, el Régimen de Financiamiento del Impuesto al Valor Agregado previsto por la ley 24402 para el pago del mismo, en aquellos casos que grave la adquisición o importación definitiva de bienes muebles destinados a operaciones de leasing.

El régimen se implementa a través de una línea de créditos que las entidades financieras están facultadas para otorgar, a fin de imputarse al pago del impuesto al valor agregado correspondiente a dicha adquisición o importación, pudiendo exigir a los beneficiarios las garantías que estimen procedentes. El Estado nacional se obliga a compensar a dichas entidades por el otorgamiento de los créditos mencionados con una retribución que no podrá ser superior al equivalente al doce por ciento (12%) de la tasa efectiva anual aplicable sobre los mismos, disminuyendo así el costo financiero de la operación. La retribución -que se encuentra exenta del impuesto al valor agregado y no origina el prorrateo del crédito fiscal previsto en el art. 13 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado- se efectivizará permitiendo que las entidades financieras computen como pago a cuenta en sus liquidaciones del impuesto al valor agregado, el importe de la retribución que mensualmente corresponda a los créditos otorgados.

Los créditos así obtenidos deberán cancelarse en el momento de ejercer la opción de compra o en el que se produzca cualquier forma de cancelación del contrato, pudiendo la Administración Federal de Ingresos Públicos en su carácter de autoridad de aplicación de este régimen, disponer plazos inferiores.

El incumplimiento de las condiciones establecidas en este régimen o el cambio de destino de los bienes determinará el decaimiento de la franquicia otorgada, debiendo los beneficiarios reintegrar al Fisco los intereses que éste hubiera tomado a su cargo en la forma y condiciones que establezca la autoridad de aplicación, la que también estará facultada para aplicar una sanción graduable entre el cincuenta por ciento (50%) y el ciento por ciento (100%) de dichos intereses.

1.2.2. Impuesto al Valor Agregado (IVA) en contratos de leasing sobre bienes inmuebles

Conforme lo normado en el art. 10 del decreto en estudio, en los contratos de leasing asimilados a operaciones financieras o a operaciones de locación, que tengan por objeto bienes inmuebles no será de aplicación la presunción prevista en el tercer párrafo del inc. e) del art. 5 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado que dispone que "cuando la realidad económica indique que las operaciones de locación de inmuebles con opción a compra configuran desde el momento de su concertación la venta de las obras a que se refiere este inciso (obras realizadas directamente o a través de terceros sobre inmueble propio), el hecho imponible se considerará perfeccionado en el momento en que se otorgue la tenencia del inmueble, debiendo entenderse, a los efectos previstos en el art. 10 (base imponible), que el precio de la locación integra el de la transferencia del bien".

Estas situaciones se considerarán en todos los casos como operaciones de locación, y por tanto exentas.

El decreto aclara que no revisten los dadores el carácter de los sujetos indicados en el inc. d) del art. 4º ("Son sujetos pasivos del impuesto quienes:... d) Sean empresas constructoras que realicen las obras a que se refiere el inc. b) del art. 3º, cualquiera sea la forma jurídica que hayan adoptado para organizarse, incluidas las empresas unipersonales. A los fines de este

inciso, se entenderá que revisten el carácter de empresas constructoras las que, directamente o a través de terceros, efectúen las referidas obras con el propósito de obtener un lucro con su ejecución o con la posterior venta, total o parcial, del inmueble"), cuando los inmuebles objeto del contrato encuadren en el supuesto previsto en el art. 3, inc. b) de la Ley del Impuesto al Valor Agregado ("Se encuentran alcanzadas por el impuesto de esta ley las obras, las locaciones y las prestaciones de servicios que se indican a continuación:...b) Las obras efectuadas directamente o a través de terceros sobre inmueble propio"), y al momento de ejercerse la opción de compra hubieran estado afectados a la locación por un lapso continuo o discontinuo de tres (3) años, circunstancia que hará que deban reintegrarse los créditos fiscales que oportunamente se hubieran computado, atribuibles al bien que se transfiere.

Por su parte, y según lo dispuesto en el art. 11 del decreto en estudio, en los contratos de leasing asimilados a operaciones de compraventa que encuadren en el supuesto previsto en el art. 3, inc. b) de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, citado supra, se considerará configurada la presunción a la que se refiere el art. 5, inc. e) y que transcribiéramos en oportunidad del análisis precedente.

Cuando se den estas circunstancias, deberán ser comunicadas fehacientemente al tomador, dejándose constancia en el contrato que a los efectos impositivos dicha operación se asimila a una compraventa, constituyendo en estos casos el precio de la transacción el recupero del capital contenido en los cánones previstos en el contrato y en la opción de compra, debiendo considerarse cumplidas a tales efectos las previsiones del primer párrafo del inc. e), del art. 5 (citado) de la ley del tributo, con el otorgamiento de la tenencia del bien y aplicarse las disposiciones del art. 10 de la misma norma para la determinación de la base imponible.

La diferencia resultante entre el importe de los cánones más el precio fijado para ejercer la opción de compra y la recuperación del capital aplicado, prevista precedentemente, se imputará conforme a su devengamiento en los términos del punto 7, del inc. b), del art. 5 de la referida ley del gravamen ("El hecho imponible se perfecciona:...b) En el caso de prestaciones de servicios y de locaciones de obras y servicios, en el momento en que se termina la ejecución o prestación o en el de la percepción total o parcial del precio, el que fuera anterior, excepto:...7. Que se trate de colocaciones o prestaciones financieras, en cuyo caso el hecho imponible se perfeccionará en el momento en que se produzca el vencimiento del plazo fijado para el pago de su rendimiento o en el de su percepción total o parcial, el que fuere anterior").

Cuando el tomador no ejerza la opción de compra, o sustituya el bien a través de un nuevo contrato, tales hechos generarán para el dador el derecho a computar como crédito fiscal, en la determinación del impuesto al valor agregado del período de extinción o renovación del contrato, el importe que resulte de aplicar a la suma de los cánones más el precio fijado para ejercer la opción de compra, la alícuota a la que en su momento hubiera estado sujeta la respectiva operación. En estos casos, cuando el tomador revista la calidad de consumidor final, el cómputo del crédito fiscal previsto precedentemente, sólo será procedente en tanto se acredite la devolución del impuesto a dicho consumidor, en la forma, plazo y condiciones que al respecto establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos. Los hechos mencionados generarán para el tomador la obligación de considerar como débito fiscal en la determinación del impuesto del período fiscal en que dichos hechos se produzcan, el gravamen que oportunamente hubiera computado como crédito fiscal, resultante de aplicar sobre el monto indicado en el párrafo anterior, la alícuota a la que en su momento hubiera estado sujeta la operación.

1.3. Régimen fiscal del contrato de leasing en operaciones de lease back

Estas operaciones, reguladas en el art. 26 del dec. 1038/2000, se asimilan a operaciones financieras y presentan un tratamiento tributario distinto al analizado en los apartados precedentes, que describiremos a continuación.

1.3.1. Impuesto a las Ganancias en operaciones de lease back

El dec. 1038/2000 reenvía, a fin de regular la normativa aplicable a los dadores, a la regulación que el mismo preceptúa en los arts. 2 y 3, analizados en el punto 1.1.1. de este comentario ("Contratos de leasing asimilados a operaciones financieras").

Por su parte, los tomadores que afecten el bien a la producción de ganancias gravadas, computarán como deducción el importe que surja de restarle a la suma de los cánones más el precio establecido para el ejercicio de la opción de compra, el valor por el cual se hubiere realizado la transferencia del bien al dador, en la proporción que corresponda imputar a cada período fiscal, de acuerdo con el vencimiento de los referidos cánones y del ejercicio de la opción de compra.

Asimismo, los tomadores deberán imputar el resultado proveniente de la enajenación realizada al dador, al período fiscal en que hagan ejercicio de la opción de compra. Si dicho resultado constituyera una ganancia, la misma podrá ser afectada al costo del bien readquirido, el que estará conformado por el precio efectivamente pagado más el importe correspondiente a la diferencia no deducida de los cánones devengados hasta el momento en que dicha opción se ejerza, en cuyo caso, a efectos de las amortizaciones que pudieran corresponder o de la determinación del resultado en caso de una nueva enajenación del bien, deberán considerar dicho costo, disminuido en el importe de la ganancia que hubieran afectado al mismo y de las amortizaciones deducidas durante el período de locación.

En caso de no ejercerse la opción de compra, tal hecho generará para el dador la obligación de computar en la determinación del impuesto del período de extinción del contrato, el ingreso correspondiente a la suma de la parte de los cánones devengados en el período de vigencia del mismo considerada oportunamente recuperación del capital y la deducción de las amortizaciones previstas en los arts. 81, inc. f), 83 u 84, según corresponda, de la ley del tributo.

Esta situación generará para el tomador la obligación de considerar en la determinación del impuesto del mismo período fiscal, la deducción de la parte de los cánones no deducida durante la vigencia del contrato, el resultado proveniente de la enajenación realizada en su momento al dador y el recupero de las amortizaciones oportunamente deducidas.

1.3.2. Impuesto al Valor Agregado en operaciones de lease back

A los fines del Impuesto al Valor Agregado, la base imponible correspondiente al dador prevista en el art. 10 de la ley del tributo estará dada por el importe resultante de la diferencia entre el valor de los cánones y la recuperación del capital aplicado contenido en los mismos, determinado de acuerdo con lo establecido en el art. 2 del presente decreto. En este caso el perfeccionamiento del hecho imponible establecido en el punto 7, del inc. b) del art. 5 de la citada ley del impuesto, se configurará en el momento en que se produzca el vencimiento del plazo fijado para el pago de los cánones o en el de su percepción total o parcial, el que fuere anterior, siendo de aplicación a los efectos de la determinación del débito fiscal, las disposiciones del art. 11 de la referida norma legal.

Por su parte el tomador podrá computar como crédito fiscal el impuesto determinado de acuerdo con el procedimiento indicado en el párrafo anterior en tanto el mismo le haya sido facturado por el dador en la forma y condiciones que al respecto establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Idéntico tratamiento será de aplicación respecto del precio fijado para la opción de compra, en el caso en que la misma se ejerza.

Las transferencias de bienes del tomador al dador, realizadas en virtud del mismo contrato de leasing o con anterioridad al mismo y las originadas como consecuencia del ejercicio de la opción de compra, no generarán, salvo en el caso contemplado en el párrafo siguiente, los hechos imponibles previstos en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, circunstancia ésta que deberá constar en el respectivo contrato y ser comunicada a la citada Administración.

En el caso de no ejercerse la opción de compra, tal hecho generará para el dador en la determinación del gravamen del período de extinción del contrato, la obligación de computar como débito fiscal el impuesto correspondiente a la suma de la parte de los cánones devengados en el período de vigencia del mismo considerada oportunamente recuperación de capital, cuando la locación de los bienes objeto del contrato estuviera alcanzada por el tributo y en todos los casos el derecho a computar el crédito fiscal que hubiera correspondido considerar en oportunidad de haberse efectuado la adquisición al tomador, el que deberá

documentarse en la forma y condiciones que al respecto establezca la referida Administración.

La situación prevista en el párrafo anterior generará para el tomador, en la determinación del gravamen del mismo período fiscal, la obligación de computar como débito fiscal el impuesto que hubiera correspondido considerar en oportunidad de haberse efectuado la venta al dador, cuando dicha transferencia se encontrare alcanzada por el tributo y el derecho a computar como crédito fiscal el impuesto correspondiente a la parte de los cánones considerada oportunamente por el dador como recupero de capital, cuando la locación de los bienes objeto del contrato estuviera alcanzada por el tributo, el que deberá documentarse en la forma y condiciones que establezca el organismo indicado en el párrafo anterior.

Por su parte, cuando el bien objeto del contrato sea un inmueble, la adición al débito fiscal dispuesta en el tercer párrafo del art. 11 de la ley del gravamen, que le hubiera correspondido realizar al tomador al momento de la transferencia del bien al dador, sólo procederá cuando habiéndose efectuado la operación dentro del plazo fijado en la referida norma legal, no se ejerza la opción de compra contenida en el contrato, en cuyo caso la liquidación prevista deberá practicarse en el período fiscal correspondiente a su finalización.

1.4. El dec. 1038/2000 y los impuestos establecidos por la ley 25063

1.4.1. El Impuesto sobre los Intereses Pagados y el Costo Financiero del Endeudamiento Empresario

La ley 25063 en su Título IV estableció por el término de diez (10) años (período comprendido entre el 1º de enero de 1999 y hasta el 31 de diciembre del año 2008) un impuesto que se aplica sobre los intereses de las deudas y el costo financiero de las empresas que resulten deducibles en el impuesto a las ganancias, originados en:

a) Operaciones de crédito, cualquiera sea su instrumentación, obtenidas en las entidades regidas por la ley 21526;

b) Obligaciones negociables emitidas conforme a las disposiciones de la ley 23576, cuyos tenedores sean sujetos no comprendidos en el Título VI de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones, o beneficiarios del exterior comprendidos en el Título V de esta última ley;

c) Préstamos otorgados por personas físicas o sucesiones indivisas, domiciliadas o, en su caso, radicadas en el país.

Resultan sujetos pasivos del impuesto, los tomadores de los préstamos y/o emisores de las obligaciones negociables, indicados precedentemente, comprendidos en el art. 49 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, excluidas las entidades regidas por la ley 21526, determinando que el hecho imponible se perfecciona en el momento en que se produzca el pago de los intereses u otro componente del costo financiero de la operación o configure alguno de los casos previstos en el sexto párrafo del art. 18 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

En este marco, el dec. 1038/2000, introduce dos modificaciones al dec. 1532/1998, reglamentario de las disposiciones contenidas en el Título IV de la ley en estudio. La primera de ellas establece que las contraprestaciones que se efectúen con motivo de un contrato de leasing regido por la ley 25248 serán consideradas, al solo efecto de este impuesto, como reintegros de capital. La segunda modificación importa la exclusión de la calidad de sujetos pasivos del impuesto, a las empresas que tengan por objeto principal la celebración de contratos de leasing en los términos, condiciones y requisitos establecidos por la ley de leasing y en forma secundaria realicen exclusivamente actividades financieras y los fideicomisos financieros constituidos conforme a las disposiciones de los arts. 19 y 20 de la ley 24441, cuyo objeto principal sea la celebración de dichos contratos.

1.4.2. El Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta

Es la misma ley analizada precedentemente la que en su Título V establece un nuevo impuesto, en este caso a la Ganancia Mínima Presunta, que se determina sobre la base de

los activos, valuados de acuerdo con las disposiciones que la propia ley establece, y que regirá por el término de diez (10) ejercicios anuales, debiendo los contribuyentes del gravamen efectuar sus ingresos tomando como base de cálculo los activos resultantes al cierre de sus ejercicios económicos anuales que finalicen entre el 31 de diciembre de 1998 y el 30 de diciembre de 2008, ambas fechas inclusive. Para los contribuyentes que no lleven registraciones que permitan confeccionar el balance en forma comercial, el período fiscal coincidirá con el año calendario.

Son sujetos pasivos del impuesto las sociedades domiciliadas en el país; las asociaciones civiles y fundaciones domiciliadas en el país; las empresas o explotaciones unipersonales ubicadas en el país, pertenecientes a personas domiciliadas en el mismo; las entidades y organismos a que se refiere el art. 1 de la ley 22016; las personas físicas y sucesiones indivisas, titulares de inmuebles rurales, en relación a dichos inmuebles; los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la ley 24441, excepto los fideicomisos financieros previstos en los arts. 19 y 20 de dicha ley; los fondos comunes de inversión constituidos en el país no comprendidos en el primer párrafo del art. 1 de la ley 24083 y sus modificaciones; los establecimientos estables domiciliados o, en su caso, ubicados en el país, para el o en virtud del desarrollo de actividades comerciales, industriales, agrícolas, ganaderas, forestales, mineras o cualesquiera otras, con fines de especulación o lucro, de producción de bienes o de prestación de servicios, que pertenezcan a personas de existencia visible o ideal domiciliadas en el exterior, o a patrimonios de afectación, explotaciones o empresas unipersonales ubicados en el exterior o a sucesiones indivisas allí radicadas.

El impuesto a ingresar surgirá de la aplicación de la alícuota del uno por ciento (1%) sobre la base imponible del gravamen determinado de acuerdo con las disposiciones que establece la propia ley y, como principio general, se considerará el 100% del valor de los activos del sujeto pasivo (306). Dentro de este marco normativo, el dec. 1038/2000, modifica al dec. 1533/1998, reglamentario de las disposiciones contenidas en el Título V de la citada ley, disponiendo que las empresas que tengan por objeto principal la celebración de contratos de leasing en los términos, condiciones y requisitos establecidos por la ley 25248 y en forma secundaria realicen exclusivamente actividades financieras y los fideicomisos financieros constituidos conforme a las disposiciones de los arts. 19 y 20 de la ley 24441, cuyo objeto principal sea la celebración de dichos contratos, considerarán como base imponible del impuesto a la ganancia mínima presunta, sólo el veinte por ciento (20%) del valor de sus activos gravados.

(297) MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 142.

(298) Publicado en BO, 14/11/2000.

(299) Los mencionados artículos establecen lo siguiente:Art. 58: Cuando se enajenen bienes muebles amortizables, la ganancia bruta se determinará deduciendo del precio de venta, el costo computable establecido de acuerdo con las normas de este artículo:a) Bienes adquiridos: Al costo de adquisición, actualizado desde la fecha de compra hasta la fecha de enajenación, se le restará el importe de las amortizaciones ordinarias, calculadas sobre el valor actualizado, de conformidad con lo dispuesto en el punto 1 del art. 84, relativas a los períodos de vida útil transcurridos o, en su caso, las amortizaciones aplicadas en virtud de normas especiales.b) Bienes elaborados, fabricados o construidos: El costo de elaboración, fabricación o construcción se determinará actualizando cada una de las sumas invertidas desde la fecha de inversión hasta la fecha de finalización de la elaboración, fabricación o construcción. Al importe así obtenido, actualizado desde esta última fecha hasta la de enajenación, se le restarán las amortizaciones calculadas en la forma prevista en el inciso anterior.c) Bienes de cambio que se afecten como bienes de uso: Se empleará igual procedimiento que el establecido en el inc. a), considerando como valor de adquisición el valor impositivo que se le hubiere asignado al bien de cambio en el inventario inicial correspondiente al período en que se realizó la afectación y como fecha de compra la del inicio del ejercicio. Cuando se afecten bienes no comprendidos en el inventario inicial, se tomará como valor de adquisición el costo de los primeros comprados en el ejercicio, en cuyo caso la actualización se aplicará desde la fecha de la referida compra.Los sujetos que deban efectuar el ajuste por inflación establecido en el Título VI, para determinar el costo computable, actualizarán los costos de adquisición, elaboración, inversión o afectación hasta la fecha de cierre del ejercicio anterior a aquel en que se realice la enajenación. Asimismo, cuando enajenen bienes que hubieran adquirido en el mismo ejercicio al que corresponda la fecha de enajenación, a los efectos de la determinación del costo computable, no deberán actualizar el valor de compra de los mencionados bienes. A los fines de la actualización a que se refiere el presente artículo, se aplicarán los índices mencionados en el art. 89.Art. 59: Cuando se enajenen inmuebles que no tengan el carácter de bienes de cambio, la ganancia bruta se determinará deduciendo del precio de venta, el costo computable que resulte por aplicación de las normas del presente artículo:a) Inmuebles adquiridos: El costo de adquisición -incluidos los gastos necesarios para efectuar la operación- actualizado desde la fecha de compra hasta la fecha de enajenación.

b) Inmuebles construidos: El costo de construcción se establecerá actualizando cada una de las inversiones, desde la fecha en que se realizó la inversión hasta la fecha de finalización de la construcción.Al valor del terreno determinado de acuerdo al inc. a), se le adicionará el costo de construcción actualizado desde la fecha de finalización de la construcción hasta la fecha de enajenación.c) Obras en construcción: El valor del terreno determinado conforme al inc. a), más el importe que resulte de actualizar cada una de las inversiones desde la fecha en que se realizaron hasta la fecha de enajenación.Si se hubieran efectuado mejoras sobre los bienes enajenados, el valor de las mismas se establecerá actualizando las sumas invertidas desde la fecha de inversión hasta la fecha de finalización de las mejoras, computándose como costo dicho valor, actualizado desde la fecha de finalización hasta la fecha de enajenación. Cuando se trate de mejoras en curso, el costo se establecerá actualizando las inversiones desde la fecha en que se efectuaron hasta la fecha de enajenación del bien.En los casos en que los bienes enajenados hubieran estado afectados a actividades o inversiones que originen resultados alcanzados por el impuesto, a los montos obtenidos de acuerdo a lo establecido en los párrafos anteriores se les restará el importe que resulte de aplicar las amortizaciones a que se refiere el art. 83, por los períodos en que los bienes hubieran estado afectados a dichas actividades. Cuando el enajenante sea un sujeto obligado a efectuar el ajuste por inflación establecido en el Título VI, será de aplicación lo dispuesto en el penúltimo párrafo del art. 58. La actualización prevista en el presente artículo se efectuará aplicando los índices mencionados en el art. 89.

(300) La ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y modif.) dispone en su art. 81: De la ganancia del año fiscal, cualquiera fuese la fuente de ganancia y con las limitaciones contenidas en esta ley, se podrá deducir:... agregando el inc. f): Las amortizaciones de los bienes inmateriales que por sus características tengan un plazo de duración limitado, como patentes, concesiones y activos similares.

(301) Por su parte, el art. 83 preceptúa: En concepto de amortización de edificios y demás construcciones sobre inmuebles afectados a actividades o inversiones que originen resultados alcanzados por el impuesto, excepto bienes de cambio, se admitirá deducir el dos por ciento (2%) anual sobre el costo del edificio o construcción, o sobre la parte del valor de adquisición atribuible a los mismos, teniendo en cuenta la relación existente en el avalúo fiscal o, en su defecto, según el justiprecio que se practique al efecto, hasta agotar dicho costo o valor. A los fines del cálculo de la amortización a que se refiere el párrafo anterior, la misma deberá practicarse desde el inicio del trimestre del ejercicio fiscal o calendario en el cual se hubiera producido la afectación del bien, hasta el trimestre en que se agote el valor de los bienes o hasta el trimestre inmediato anterior a aquel en que los bienes se enajenen o desafecten de la actividad o inversión. El importe resultante se ajustará conforme al procedimiento indicado en el inc. 2º) del art. 84. La Dirección General Impositiva podrá admitir la aplicación de porcentajes anuales superiores al dos por ciento (2%), cuando se pruebe fehacientemente que la vida útil de los inmuebles es inferior a cincuenta (50) años y a condición de que se comunique a dicho organismo tal circunstancia, en oportunidad de la presentación de la declaración jurada correspondiente al primer ejercicio fiscal en el cual se apliquen.

(302) El art. 84 literalmente establece: En concepto de amortización impositiva anual para compensar el desgaste de los bienes -excepto inmuebles- empleados por el contribuyente para producir ganancias gravadas, se admitirá deducir la suma que resulte de acuerdo con las siguientes normas: 1) Se dividirá el costo o valor de adquisición de los bienes por un número igual a los años de vida útil probable de los mismos. La Dirección General Impositiva podrá admitir un procedimiento distinto (unidades producidas, horas trabajadas, etc.) cuando razones de orden técnico lo justifiquen. 2) A la cuota de amortización ordinaria calculada conforme con lo dispuesto en el apartado anterior, o a la cuota de amortización efectuada por el contribuyente con arreglo a normas especiales, se le aplicará el índice de actualización mencionado en el art. 89, referido a la fecha de adquisición o construcción que indique la tabla elaborada por la Dirección General Impositiva para el mes al que corresponda la fecha de cierre del período fiscal que se liquida. El importe así obtenido será la amortización anual deducible. Cuando se trate de bienes inmateriales amortizables la suma a deducir se determinará aplicando las normas establecidas en el párrafo anterior. Cuando los bienes importados para destinarlos al activo fijo lo sean por un importe superior al precio mayorista vigente en el lugar de origen, más los gastos de transporte y seguro hasta la República Argentina, se considerará, salvo prueba en contrario, que existe vinculación económica entre el importador de la República y el exportador del exterior. En tales casos la diferencia que resulte no será amortizable ni deducible en forma alguna a los efectos impositivos. A los efectos de la determinación del valor original de los bienes amortizables, no se computarán las comisiones pagadas y/o acreditadas a entidades del mismo conjunto económico, intermediarias en la operación de compra, salvo que se pruebe una efectiva prestación de servicios a tales fines. Sin embargo el valor total del bien adquirido, incluso la comisión de compra, no podrá ser superior en ningún caso al que corresponda admitir por aplicación de lo dispuesto precedentemente.

(303) El art. 60 dispone: Cuando se enajenen llaves, marcas, patentes, derechos de concesión y otros activos similares, la ganancia bruta se establecerá deduciendo del precio de venta el costo de adquisición actualizado mediante la aplicación de los índices mencionados en el art. 89, desde la fecha de compra hasta la fecha de venta. El monto así obtenido se disminuirá en las amortizaciones que hubiera correspondido aplicar, calculadas sobre el valor actualizado. En los casos en que el enajenante sea un sujeto que deba practicar el ajuste por inflación establecido en el Título VI, será de aplicación lo previsto en el penúltimo párrafo del art. 58.

(304) La norma citada dispone que no se considerarán vinculadas con las operaciones gravadas las compras, importaciones definitivas y locaciones (incluidas las derivadas de contratos de leasing) de automóviles, en la medida que su costo de adquisición, importación o valor de plaza, si son de propia producción o alquilados (incluso mediante contratos de leasing), sea superior a la suma de veinte mil

pesos ($ 20.000) -neto del impuesto de esta ley-, al momento de su compra, despacho a plaza, habilitación o suscripción del respectivo contrato, según deba considerarse, en cuyo caso el crédito fiscal a computar no podrá superar al que correspondería deducir respecto de dicho valor. La limitación dispuesta en este punto no será de aplicación cuando los referidos bienes tengan para el adquirente el carácter de bienes de cambio o constituyan el objetivo principal de la actividad gravada (alquiler, taxis, remises, viajantes de comercio y similares).

(305) MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 143.

(306) MALUMIÁN - DIPLOTTI - GUTIÉRREZ, Leasing..., cit., p. 148.

CAPÍTULO III. Disposiciones finales

Art. 26. (Normas supletorias)

Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio. No son aplicables al leasing las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidas convencionalmente.

Ejercida la opción de compra y pagado su precio se le aplican subsidiariamente las normas del contrato de compraventa.

Concs.: ley 25248, arts. 12, 14, 16, 17, 20 y 21.

1. INTEGRACIÓN DEL RÉGIMEN NORMATIVO DEL CONTRATO DE LEASING

La norma que comentamos establece (al igual que lo hacía la ley 24441 ) reglas de integración para aquellos supuestos en los cuales la normativa vigente resulte insuficiente. La integración se concreta por la remisión al régimen de los contratos de locación y de compraventa, con la sola limitación de que resulten compatibles con la naturaleza del contrato de leasing.

Pensamos que ella resulta criticable por cuanto no sólo en caso de laguna legal, omite recurrir primero a las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos, sino además porque carece de utilidad remitir a normas cuya aplicación es indiscutible luego de haber resultado insuficiente las referidas normas generales. Asimismo, la disposición comentada es incoherente por cuanto:

a) En el período de uso y goce del leasing, el art. 12 prevé efectos sustancialmente diferentes a los del régimen locativo, al imponer "los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y de uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas..." a cargo del tomador (307). Si a ello sumamos que también se excluye la aplicación de los plazos mínimos y máximos de la locación y las disposiciones sobre resolución por incumplimiento -habida cuenta de haberse previsto un régimen especial en los arts. 20 y 21 -, es evidente que la remisión prácticamente queda vacía de contenido (308).

b) En cuanto a la aplicación de las reglas de la compraventa, la cuestión resulta más controvertida, habida cuenta de que el texto que comentamos parece limitar esta posibilidad al supuesto en el cual se haya ejercido "...la opción de compra y pagado su precio...", lo que no sólo es criticable desde la perspectiva del perfeccionamiento contractual (309), sino también en orden a la utilidad de la remisión, que con tal formulación quedaría ceñida a los efectos poscontractuales (vgr. normas sobre la evicción y vicios redhibitorios).

Art. 27. (Derogación)

Derógase el título II "Contrato de leasing (arts. 27 a 34, ambos inclusive) de la ley 24441.

Art. 28. (Vigencia)

El capítulo I (arts. 1 a 21, ambos inclusive) de la presente ley se aplica a los contratos de leasing celebrados con anterioridad a su vigencia, salvo que esa aplicación conduzca a la nulidad o inoponibilidad del contrato de una o más de sus cláusulas, en cuyo caso se aplica la ley más favorable a su validez (texto observado por dec. 459/2000 ).

Las disposiciones del capítulo II (arts. 22 22 a 25 25, ambos inclusive) de la presente ley entrarán en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán efectos para las operaciones que se realicen entre dicha fecha y la que fije el Poder Ejecutivo como plazo de finalización del régimen.

Las calificaciones, plazos y demás requisitos o condiciones del tratamiento impositivo del leasing no impiden la aplicación de esta ley a todos los demás efectos.

Concs.: Código Civil, arts. 2 y 3.

1. ALCANCES DE LA DEROGACIÓN DE LA LEY 24441

La ley 25248 ha quedado como un régimen especial, excluido del marco normativo que brindaba la ley 24441. La exclusión tiene sentido, toda vez que los propósitos del legislador desbordan los límites de considerar al leasing un instrumento ligado al financiamiento de la vivienda y la construcción. Esta derogación no es retroactiva, de modo que los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia quedarán regidos por la ley 24441. Tal conclusión resulta de lo dispuesto en el último párrafo del art. 3 del Código Civil en cuanto establece que "a los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias", se trata por tanto de un supuesto de ultraactividad de la ley, cuyos alcances han sido discutidos en nuestra doctrina (310). El primer párrafo del art. 28 pretendía la aplicación retroactiva del nuevo régimen legal (arts. 1 a 21 ), efecto que no se ha logrado en razón del veto del dec. 459/2000. De esta manera, se ha evitado aplicar un régimen más perjudicial para los intereses de los tomadores que tuvieran un contrato de leasing anterior a la entrada en vigencia de la ley comentada.

2. ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY

El segundo párrafo del art. 28 indirectamente traza un distingo respecto de la entrada en vigencia de las normas de la nueva ley, ya que las disposiciones del capítulo II (arts. 22 a 25 inclusive)... entrarán en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial, en tanto que las del capítulo I entrarán en vigencia según lo previsto en el art. 2, CCiv. en cuanto señala que "Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial".

El tercer párrafo parecería estar vinculado a lo dispuesto en el vetado párrafo primero, debiendo haber seguido su misma suerte.

Art. 29 (De forma)

Art. 29. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

APÉNDICES

APÉNDICE NORMATIVO

DECRETO 459/2000

del 8/6/2000; publ. 14/6/2000

Art. 1º. Obsérvanse el art. 23 y el primer párrafo del art. 28 del proyecto de ley registrado bajo el nro. 25248.

Art. 2º. Con la salvedad del artículo precedente, cúmplase, promúlgase y téngase por ley de la Nación el proyecto de ley registrado bajo el nro. 25248.

Art. 3º. Dése cuenta al Honorable Congreso de la Nación.

Art. 4º. Comuníquese, etc.

DECRETO 1038/2000

del 9/11/2000; publ. 14/11/2000

Art. 1º. Los contratos de leasing que se ajusten a las disposiciones de la ley 25248, excepto aquellos en los que la modalidad en la elección del bien objeto de la operación encuadre en las previsiones del inc. e), del art. 5 de la referida norma, quedarán sujetos al siguiente tratamiento tributario.

I. Impuesto a las Ganancias

Contratos asimilados a operaciones financieras

Art. 2º. Cuando en los contratos de leasing de cosas muebles o inmuebles, a que se refiere el art. 1 del presente decreto, los dadores revistan la calidad de entidades financieras regidas por la ley 21526, fideicomisos financieros constituidos conforme a las disposiciones de los arts. 19 y 20 de la ley 24441, o empresas que tengan por objeto principal la celebración de esos contratos y en forma secundaria realicen exclusivamente actividades financieras, a los fines del impuesto a las ganancias los mismos se asimilarán para dichos dadores a operaciones financieras, siempre que su duración sea superior al cincuenta por ciento (50%), veinte por ciento (20%) o diez por ciento (10%) de la vida útil del bien, según se trate de bienes muebles, inmuebles no destinados a vivienda o inmuebles con dicho destino, respectivamente, determinada de acuerdo a la estimación que a este único y exclusivo efecto se establece en la Tabla que se incorpora como anexo del presente decreto y se fije un importe cierto y determinado como precio para el ejercicio de la opción de compra.

La Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, podrá modificar la Tabla a que se refiere el párrafo anterior, agrupando, desagregando o incorporando bienes o, en su caso, aumentando o disminuyendo las estimaciones consignadas en la misma, cuando dichas adecuaciones resulten necesarias para una mejor aplicación del régimen.

La recuperación del capital aplicado a dichas operaciones se determinará dividiendo el costo o valor de adquisición del bien objeto del contrato disminuido en la proporción de éste que se encuentre contenida en el precio establecido para ejercer la opción de compra por el número de períodos de alquiler fijados en el mismo.

El costo a considerar a los efectos señalados precedentemente, será el que se determine de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 58 y 59 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., según se trate de bienes muebles, o inmuebles, respectivamente.

Las diferencias resultantes entre el importe de los cánones y la recuperación del capital aplicado prevista en este artículo, constituirán la ganancia bruta obtenida por el dador.

Art. 3º. En los casos considerados en el artículo anterior, cuando el tomador haga uso de la opción de compra, a los fines de la determinación del impuesto el dador deberá considerar como costo computable el importe que resulte de deducir del costo del bien dado en leasing, el capital recuperado a través de los cánones devengados en los períodos contractuales transcurridos hasta ese momento, excluido el de la opción si su pago no procediera a raíz del ejercicio de la misma.

Asimismo, computará como precio de venta un importe no inferior al fijado en el respectivo contrato. Si la opción de compra se ejerciera antes de la finalización del contrato, al referido precio se le sumará el recupero del capital contenido en los cánones correspondientes a los períodos posteriores y el de aquel en que dicha opción se ejerza, si su pago no procediera a raíz de ese ejercicio.

Si el tomador no hiciera uso de la opción de compra o sustituyera el bien a través de un nuevo contrato, el costo computable del bien devuelto al dador será para el mismo el

previsto en los párrs. tercero y cuarto del art. 2, menos el capital recuperado a través de los cánones devengados durante la duración del contrato vencido o renovado.

Contratos asimilados a operaciones de locación

Art. 4º. En los casos de contratos de leasing comprendidos en el art. 1 del presente decreto, no incluidos en las disposiciones del art. 2, el dador deberá amortizar el costo del bien, de acuerdo a lo establecido en los arts. 81, inc. f), 83 u 84, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., según se trate de bienes inmateriales, inmuebles o bienes muebles, respectivamente.

Al ejercerse la opción de compra, computará como costo el previsto en los arts. 58, 59 o 60, según corresponda, de la citada ley del tributo y como precio de venta un importe no inferior al fijado en el respectivo contrato. Si el tomador hiciera uso de dicha opción antes de la finalización del contrato, al referido precio de venta se le sumarán las amortizaciones determinadas de acuerdo a lo previsto en el párrafo anterior, contenidas en los cánones correspondientes a los períodos posteriores y al de aquel en que dicha opción se ejerza, si su pago no procediera a raíz de ese ejercicio.

Art. 5º. El tratamiento dispuesto en el primer párrafo del artículo anterior, también será de aplicación a los contratos de leasing comprendidos en el art. 1, cuando el precio para el ejercicio de la opción de compra deba determinarse según procedimientos o pautas pactadas al momento de ejercerse la misma, aun cuando se encuentren encuadrados en el primer párrafo del art. 2 del presente decreto.

Al ejercerse la opción de compra, se computará como costo el previsto en los arts. 58, 59 o 60, según corresponda, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs.

Tratamiento del tomador en los casos asimilados a operaciones financieras o de locación

Art. 6º. Los tomadores de contratos de leasing comprendidos en los artículos anteriores, que afecten los bienes tomados a la producción de ganancias gravadas, computarán como deducción el importe de los cánones imputables a cada ejercicio fiscal, hasta el momento en que ejerzan la opción de compra o, en su caso, de finalización o renovación del contrato.

En los casos de leasing de automóviles, la deducción indicada en el párrafo anterior será procedente con las limitaciones previstas en el inc. l), del art. 88 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., debiendo constar en el respectivo contrato, en la forma y condiciones que al respecto establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, el porcentaje del canon y del precio de la opción de compra que resulten deducible o amortizable, respectivamente, para el tomador.

Contratos asimilados a operaciones de compraventa

Art. 7º. Cuando en los contratos de leasing considerados en el art. 4 de este decreto, el precio fijado para la opción de compra sea inferior al costo computable atribuible al bien en el momento en que se ejerza dicha opción, establecido de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 58, 59 o 60, según corresponda, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., la operación se tratará, respecto de ambas partes, como una venta financiada -situación ésta que deberá ser comunicada fehacientemente al tomador, dejándose constancia en el respectivo contrato que a los efectos impositivos dicha operación se asimila a una compraventa-, constituyendo en estos casos el precio de la transacción el recupero del capital contenido en los cánones previstos en el contrato y en la opción de compra, debiendo considerarse cumplidas a tales efectos las previsiones del art. 3 de la citada ley del tributo, con el otorgamiento de la tenencia del bien.

La diferencia resultante entre el importe de los cánones más el precio fijado para ejercer la opción de compra y la recuperación del capital aplicado prevista precedentemente, se imputará conforme a su devengamiento, en los términos del art. 18 de la ley indicada en el párrafo anterior. Dicha diferencia deberá ser informada por el dador al tomador a efectos de que este último practique su deducción en la determinación del impuesto a las ganancias, conforme lo dispuesto en la referida norma legal.

Art. 8º. Cuando proceda el tratamiento previsto en el artículo anterior y el tomador no ejerza la opción de compra, o sustituya el bien a través de un nuevo contrato, tales hechos generarán para el dador la obligación de computar, en la determinación del impuesto a las ganancias del período de extinción o renovación del contrato, la diferencia entre el ingreso equivalente a los cánones devengados en el tiempo de vigencia del mismo y el importe que resulte de sumar al resultado bruto oportunamente declarado el total de las amortizaciones imputables a dicho período de tiempo, calculadas de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 81, 59 o 60, inc. f), 83 u 84, según corresponda, de la ley del citado gravamen.

Los hechos mencionados en el párrafo anterior generarán para el tomador que hubiere afectado el bien objeto del contrato a la producción de ganancias gravadas, la obligación de considerar, en la determinación del impuesto del período fiscal en que dichos hechos se produzcan, el recupero de las amortizaciones oportunamente computadas y la deducción de la suma de la parte de los cánones no computadas durante la vigencia del contrato.

II. Impuesto al Valor Agregado

Art. 9º. Los contratos de leasing de cosas muebles a los que se refiere el art. 1 del presente decreto se considerarán comprendidos en el pto. 7., del inc. e), del art. 3 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y sus modifs., durante el período que abarque la locación de los bienes y en el inc. a), del art. 2 de la misma norma cuando se ejerza la opción de compra.

En los casos previstos en el párrafo anterior, los correspondientes hechos imponibles se perfeccionarán, conforme lo previsto en el art. 22 de la ley 25248, en el momento de devengarse el pago o en el de su percepción, el que fuera anterior, de los respectivos cánones y del precio establecido para ejercer la opción de compra, siendo de aplicación, cuando se ejerza dicha opción, lo establecido en los arts. 3 y 4 del presente decreto para determinar el precio de venta.

Art. 10. En los contratos de leasing comprendidos en los arts. 2, 4 o 5 del presente decreto, que tengan por objeto la locación con opción a compra de inmuebles, no será de aplicación la presunción prevista en el tercer párrafo del inc. e), del art. 5 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y sus modifs.

Las situaciones contempladas en el párrafo anterior se considerarán en todos los casos como operaciones de locación, no revistiendo los dadores el carácter de los sujetos indicados en el inc. d), del art. 4 de la referida ley del tributo cuando los inmuebles objeto del contrato encuadren en el supuesto previsto en el inc. b), del art. 3 de la misma norma, y al momento de ejercerse la opción de compra hubieran estado afectados a locación por un lapso continuo o discontinuo de tres (3) años, circunstancia que hará que deban reintegrarse los créditos fiscales que oportunamente se hubieran computado, atribuibles al bien que se transfiere.

Art. 11. Cuando los contratos de leasing que tengan por objeto la locación con opción a compra de inmuebles, queden sujetos a lo dispuesto en el art. 7 del presente decreto y encuadren en el supuesto previsto en el inc. b), del art. 3, de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y sus modifs., se considerará configurada la presunción a que se refiere el tercer párrafo del inc. e), del art. 5 de la misma norma.

Cuando se den las circunstancias previstas en el párrafo anterior, las mismas deberán ser comunicadas fehacientemente al tomador, dejándose constancia en el respectivo contrato que a los efectos impositivos dicha operación se asimila a una compraventa, constituyendo en estos casos el precio de la transacción el recupero del capital contenido en los cánones previstos en el contrato y en la opción de compra, debiendo considerarse cumplidas a tales efectos las previsiones del primer párrafo del inc. e), del art. 5 de la ley del tributo, con el otorgamiento de la tenencia del bien y aplicarse las disposiciones del art. 10 de la misma norma para la determinación de la base imponible.

La diferencia resultante entre el importe de los cánones más el precio fijado para ejercer la opción de compra y la recuperación del capital aplicado prevista precedentemente, se imputará conforme a su devengamiento en los términos del pto. 7., del inc. b), del art. 5 de la referida ley del gravamen.

Art. 12. Cuando proceda el tratamiento previsto en el artículo anterior y el tomador no ejerza la opción de compra, o sustituya el bien a través de un nuevo contrato, tales hechos generarán para el dador el derecho a computar como crédito fiscal, en la determinación del impuesto al valor agregado del período de extinción o renovación del contrato, el importe que resulte de aplicar a la suma de los cánones más el precio fijado para ejercer la opción de compra, la alícuota a la que en su momento hubiera estado sujeta la respectiva operación. En estos casos, cuando el tomador revista la calidad de consumidor final, el cómputo del crédito fiscal previsto precedentemente, sólo será procedente en tanto se acredite la devolución del impuesto a dicho consumidor, en la forma, plazo y condiciones que al respecto establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía.

Los hechos mencionados en el párrafo anterior generarán para el tomador la obligación de considerar como débito fiscal en la determinación del impuesto del período fiscal en que dichos hechos se produzcan, el gravamen que oportunamente hubiera computado como crédito fiscal, resultante de aplicar sobre el monto indicado en el párrafo anterior, la alícuota a la que en su momento hubiera estado sujeta la operación.

Régimen opcional. Cómputo anticipado del débito fiscal

Art. 13. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 9 del presente decreto, en los contratos de leasing que tengan por objeto la locación con opción a compra de cosas muebles, las partes podrán optar contractualmente por incrementar el débito fiscal del primero o primeros cánones, en un importe distribuido uniformemente entre los mismos, equivalente a la suma de la reducción de los débitos fiscales correspondientes a los cánones posteriores al último cuyo débito fiscal se incremente, determinados aplicando las disposiciones vigentes a la fecha en que se perfeccione el hecho imponible respecto de los cánones en los que se incluya el incremento autorizado.

Los débitos fiscales incrementados se computarán, para la determinación del impuesto correspondiente a los períodos fiscales a los que deban imputarse, de acuerdo con lo establecido en el art. 5, inc. d), de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y sus modifs., debiendo facturarse en forma discriminada el incremento liquidado.

A efectos de determinar el débito fiscal correspondiente a los cánones posteriores al último en el que se efectuó el incremento autorizado por el primer párrafo de este artículo, se restará del que resulte de aplicar la tasa del gravamen sobre la base imponible correspondiente a cada uno de ellos, el importe que se obtenga de dividir la suma de los incrementos practicados por el número de períodos a los que correspondan los cánones cuyo débito fiscal deba reducirse, debiendo facturarse en forma discriminada la disminución liquidada.

Cuando se haya hecho uso de la opción prevista en este artículo, los responsables inscriptos tomadores de los bienes objeto del contrato, determinarán su crédito fiscal considerando el gravamen incrementado o disminuido, según corresponda, que se les hubiere facturado. En el mismo supuesto, cuando el tomador sea un responsable no inscripto y proceda la aplicación de lo dispuesto en el último párrafo del art. 4 de la ley antes citada y en el art. 30 de su Tít. V, el dador calculará el gravamen correspondiente al primero en función del impuesto incrementado o reducido que facture.

Aplicación de normas referidas a exenciones y al cómputo del crédito fiscal

Art. 14. La exención de intereses prevista en el ap. 8., del pto. 16), del inc. h), del art. 7, de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y sus modifs. y sus normas complementarias contenidas en el art. 36 de la reglamentación del tributo aprobada por el art. 1 del decreto 692 de fecha 11 de junio de 1998 y sus modifs., resulta comprensiva de los intereses establecidos en los contratos de leasing regidos por la ley 25248.

Art. 15. A efectos de lo dispuesto en el art. 24 de la ley 25248, en los contratos de leasing que tengan por objeto la locación con opción a compra de automóviles, deberá constar en la forma y condiciones que al respecto establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, el porcentaje que

resulte computable como crédito fiscal, del gravamen que recae sobre cada canon y sobre el precio establecido para ejercer la opción de compra.

III. Régimen de financiamiento del Impuesto al Valor Agregado

Art. 16. En uso de las facultades conferidas por el art. 25 de la ley 25248, extiéndese con carácter opcional el Régimen de Financiamiento del Impuesto al Valor Agregado previsto en la ley 24402, para el pago del referido impuesto, en aquellos casos que grave la compra o importación definitiva de bienes muebles destinados a operaciones de leasing, el que deberá ajustarse a las disposiciones del presente decreto.

Art. 17. Son beneficiarios de este régimen las sociedades que tengan por objeto principal la celebración de estos contratos, comprendidas en el art. 1 del presente decreto, respecto de la adquisición o importación definitiva de bienes que tengan por destino su locación con opción a compra, conforme las disposiciones de la ley 25248.

Art. 18. El presente régimen se implementará a través de una línea de créditos, que las entidades financieras regidas por la ley 21526 podrán otorgar a los sujetos que resulten beneficiarios del mismo, para el pago del impuesto al valor agregado correspondiente a la adquisición o importación definitiva de bienes destinados a operaciones de leasing.

Art. 19. El Estado nacional compensará a las entidades financieras por los créditos previstos precedentemente, con una retribución que no podrá superar el equivalente al doce por ciento (12%) de la tasa efectiva anual aplicable sobre los mismos.

Art. 20. La retribución a la que se refiere el artículo anterior se efectivizará permitiendo que las entidades financieras que adhieran al régimen, computen como pago a cuenta en sus liquidaciones del impuesto al valor agregado, el importe de la retribución que mensualmente corresponda por los créditos otorgados.

Conforme lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 6 de la ley 24402, la retribución aludida estará exenta del Impuesto al Valor Agregado y no originará el prorrateo del crédito fiscal previsto en el art. 13 de la ley del tributo, según su t.o. en 1997 y sus modifs.

Art. 21. Los créditos amparados por el presente régimen deberán cancelarse en el momento de ejercerse la opción de compra o producirse cualquier forma de cancelación del contrato de leasing.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la autoridad de aplicación podrá fijar plazos de cancelación inferiores.

Art. 22. Las entidades financieras podrán exigir a los beneficiarios de los créditos la constitución de las garantías que estimen procedentes.

Art. 23. El incumplimiento de las condiciones dispuestas en el presente decreto o el cambio de destino de los referidos bienes hará decaer la franquicia otorgada, en cuyo caso los beneficiarios deberán reintegrar al Fisco los intereses que éste hubiera tomado a su cargo, en la forma y condiciones que al respecto establezca la autoridad de aplicación la que podrá asimismo aplicar una sanción graduable entre el cincuenta por ciento (50%) y el ciento por ciento (100%) de dichos intereses.

Art. 24. En ningún caso corresponderá el acogimiento al presente régimen, por las compras o importaciones definitivas de bienes por las que se hubiera computado el respectivo crédito fiscal conforme con las disposiciones de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y sus modifs. Ante cualquier solicitud en tal sentido resultarán de aplicación todas las sanciones y exclusiones previstas en el presente régimen, sin defecto de las restantes que pudieren corresponder en virtud de normas legales o reglamentarias aplicables al caso.

Art. 25. La autoridad de aplicación del presente régimen será la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, quedando facultada para determinar en cada caso sus alcances y para dictar las disposiciones pertinentes.

IV. Operaciones de lease back

Art. 26. Los contratos leasing celebrados conforme las disposiciones de la ley 25248, que habiendo adoptado la modalidad en la elección del bien prevista en el inc. e) del art. 5 de la referida norma, tengan por objeto la locación con opción a compra de bienes adquiridos por el dador al tomador en virtud del mismo contrato o con anterioridad al mismo, se asimilarán a los fines fiscales a operaciones financieras y tendrán el siguiente tratamiento tributario:

a) A los fines del Impuesto a las Ganancias, ley según t.o. en 1997 y sus modifs., a los dadores les serán de aplicación las disposiciones de los arts. 2 y 3 del presente decreto, cualquiera fuere la duración del contrato.

Por su parte, los tomadores que afecten el bien a la producción de ganancias gravadas, computarán como deducción el importe que surja de restarle a la suma de los cánones más el precio establecido para el ejercicio de la opción de compra, el valor por el cual se hubiere realizado la transferencia del bien al dador, en la proporción que corresponda imputar a cada período fiscal, de acuerdo al vencimiento de los referidos cánones y del ejercicio de la opción de compra.

Asimismo, los tomadores deberán imputar el resultado proveniente de la enajenación realizada al dador, al período fiscal en que hagan ejercicio de la opción de compra. Si dicho resultado constituyera una ganancia, la misma podrá ser afectada al costo del bien readquirido, el que estará conformado por el precio efectivamente pagado más el importe correspondiente a la diferencia no deducida de los cánones devengados hasta el momento en que dicha opción se ejerza, en cuyo caso, a efectos de las amortizaciones que pudieran corresponder o de la determinación del resultado en caso de una nueva enajenación del bien, deberán considerar dicho costo, disminuido en el importe de la ganancia que hubieran afectado al mismo y de las amortizaciones deducidas durante el período de locación.

En caso de no ejercerse la opción de compra, tal hecho generará para el dador la obligación de computar en la determinación del impuesto del período de extinción del contrato, el ingreso correspondiente a la suma de la parte de los cánones devengados en el período de vigencia del mismo considerada oportunamente recuperación del capital y la deducción de las amortizaciones previstas en los arts. 81, inc. f), 83 u 84, según corresponda, de la ley del tributo.

La situación prevista en el párrafo anterior generará para el tomador, la obligación de considerar en la determinación del impuesto del mismo período fiscal, la deducción de la parte de los cánones no deducida durante la vigencia del contrato, el resultado proveniente de la enajenación realizada en su momento al dador y el recupero de las amortizaciones oportunamente deducidas.

b) A los fines del Impuesto al Valor Agregado, ley según t.o. en 1997 y sus modifs., la base imponible correspondiente al dador prevista en el art. 10 de la ley del tributo estará dada por el importe resultante de la diferencia entre el valor de los cánones y la recuperación del capital aplicado contenido en los mismos, determinado de acuerdo a lo establecido en el art. 2 del presente decreto. En este caso el perfeccionamiento del hecho imponible establecido en el pto. 7., del inc. b) del art. 5 de la citada ley del impuesto, se configurará en el momento en que se produzca el vencimiento del plazo fijado para el pago de los cánones o en el de su percepción total o parcial, el que fuere anterior, siendo de aplicación a los efectos de la determinación del débito fiscal, las disposiciones del art. 11 de la referida norma legal.

Por su parte el tomador podrá computar como crédito fiscal el impuesto determinado de acuerdo al procedimiento indicado en el párrafo anterior en tanto el mismo le haya sido facturado por el dador en la forma y condiciones que al respecto establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía.

Idéntico tratamiento será de aplicación respecto del precio fijado para la opción de compra, en el caso en que la misma se ejerza.

Las transferencias de bienes del tomador al dador, realizadas en virtud del mismo contrato de leasing o con anterioridad al mismo y las originadas como consecuencia del ejercicio de la opción de compra, no generarán, salvo en el caso contemplado en el párrafo siguiente, los

hechos imponibles previstos en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, t.o. en 1997 y sus modifs., circunstancia ésta que deberá constar en el respectivo contrato y ser comunicada a la citada Administración Federal de Ingresos Públicos.

En el caso de no ejercerse la opción de compra, tal hecho generará para el dador en la determinación del gravamen del período de extinción del contrato, la obligación de computar como débito fiscal el impuesto correspondiente a la suma de la parte de los cánones devengados en el período de vigencia del mismo considerada oportunamente recuperación de capital, cuando la locación de los bienes objeto del contrato estuviera alcanzada por el tributo y en todos los casos el derecho a computar el crédito fiscal que hubiera correspondido considerar en oportunidad de haberse efectuado la adquisición al tomador, el que deberá documentarse en la forma y condiciones que al respecto establezca la referida Administración Federal de Ingresos Públicos.

La situación prevista en el párrafo anterior generará para el tomador, en la determinación del gravamen del mismo período fiscal, la obligación de computar como débito fiscal el impuesto que hubiera correspondido considerar en oportunidad de haberse efectuado la venta al dador, cuando dicha transferencia se encontrare alcanzada por el tributo y el derecho a computar como crédito fiscal el impuesto correspondiente a la parte de los cánones considerada oportunamente por el dador como recupero de capital, cuando la locación de los bienes objeto del contrato estuviera alcanzada por el tributo, el que deberá documentarse en la forma y condiciones que establezca el organismo indicado en el párrafo anterior.

Por su parte, cuando el bien objeto del contrato sea un inmueble, la adición al débito fiscal dispuesta en el tercer párrafo del art. 11 de la ley del gravamen, que le hubiera correspondido realizar al tomador al momento de la transferencia del bien al dador, sólo procederá cuando habiéndose efectuado la operación dentro del plazo fijado en la referida norma legal, no se ejerza la opción de compra contenida en el contrato, en cuyo caso la liquidación prevista deberá practicarse en el período fiscal correspondiente a su finalización.

V. Otras disposiciones

Art. 27. Derógase el decreto 627 de fecha 18 de junio de 1996 y sus modifs., cuyas disposiciones serán de aplicación para las operaciones de leasing realizadas a partir de la entrada en vigencia de la ley 25248 y hasta la entrada en vigencia del presente decreto.

Art. 28. Sustitúyese el art. 10, incorporado a continuación del art. 121, de la reglamentación de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., aprobada por el art. 1 del decreto 1344 de fecha 19 de noviembre de 1998 y sus modifs., por el siguiente:

"Art.... Quedan excluidas de la aplicación de las limitaciones previstas en el tercer párrafo, del inc. a), del art. 81 de la ley, las empresas que tengan por objeto principal la celebración de contratos de leasing en los términos, condiciones y requisitos establecidos por la ley 25248 y en forma secundaria realicen exclusivamente actividades financieras".

Art. 29. Sustitúyese el artículo incorporado a continuación del art. 11 del decreto 1533 de fecha 24 de diciembre de 1998 y sus modifs., reglamentario de la ley 25063, Tít. V, de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta y sus modifs., por el siguiente:

"Art.... Las empresas que tengan por objeto principal la celebración de contratos de leasing en los términos, condiciones y requisitos establecidos por la ley 25248 y en forma secundaria realicen exclusivamente actividades financieras y los fideicomisos financieros constituidos conforme a las disposiciones de los arts. 19 y 20 de la ley 24441, cuyo objeto principal sea la celebración de dichos contratos, considerarán como base imponible del impuesto a la ganancia mínima presunta, el veinte por ciento (20%) del valor de sus activos gravados".

Art. 30. Modifícase el decreto 1532 de fecha 24 de diciembre de 1998 y sus modifs., reglamentario de la ley 25063, Tít. IV, de Impuesto sobre los Intereses Pagados y el Costo Financiero del Endeudamiento Empresario y sus modifs., de la siguiente forma:

a) Sustitúyese el segundo párrafo del art. 4, por el siguiente:

"Asimismo, las contraprestaciones que se efectúen con motivo de un contrato de leasing regido por la ley 25248 serán consideradas, al solo efecto de este impuesto, como reintegros de capital".

b) Sustitúyese el tercer párrafo del art. 6, por el siguiente:

"Tampoco revisten la calidad de sujetos pasivos del impuesto, las empresas que tengan por objeto principal la celebración de contratos de leasing en los términos, condiciones y requisitos establecidos por la ley 25248 y en forma secundaria realicen exclusivamente actividades financieras y los fideicomisos financieros constituidos conforme a las disposiciones de los arts. 19 y 20 de la ley 24441, cuyo objeto principal sea la celebración de dichos contratos".

Art. 31. Las disposiciones del presente decreto entrarán en vigencia el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

En el caso de contratos celebrados con anterioridad a la fecha indicada en el párrafo anterior que resulten comprendidos en las situaciones previstas en el art. 26 del presente decreto, las disposiciones contenidas en el mismo serán de aplicación para los cánones cuyo vencimiento opere con posterioridad a dicha fecha, debiendo considerarse las contraprestaciones perfeccionadas hasta ese momento con arreglo al tratamiento dispuesto para las locaciones con opción a compra.

Asimismo, a los efectos del Impuesto al Valor Agregado, el tomador y el dador computarán, respectivamente, como crédito y débito fiscal del primer período que se perfeccione a partir de la citada fecha, inclusive, el importe que surja de aplicar la alícuota general del impuesto sobre la diferencia resultante de deducir del precio neto de la venta por la transferencia del tomador al dador, la parte de los cánones atribuibles al recupero del capital, vencidos a esa fecha.

Art. 32. Comuníquese, etc.

ANEXO

Tabla estimación vida útil de los bienes

  Denominación      Años vida útil   

  a) Edificios      50   

  b) Instalaciones      10   

  c) Muebles y útiles      10   

  d) Maquinarias y equipo      10   

  e) Herramientas      3   

  f) Ferrocarriles (locomotoras y vagones)      10   

  g) Rodados (automóviles, camiones, acoplados, autoelevadores, grúas, máquinas viales y motocicletas)   

  5   

  h) Barcos      15   

  i) Embarcaciones de recreo      8   

  j) Aerodinos en general (aviones, hidroaviones, helicópteros)      5   

  k) Contenedores -incluidos contenedores cisternas y contenedores depósitos- para cualquier medio de transporte   

  10   

  l) Equipos, aparatos e instrumental de uso técnico y profesional      8   

  ll) Equipos, aparatos e instrumental de precisión de uso técnico y profesional   

  5   

  m) Equipos de computación y accesorios de informática      3   

  n) Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, para los siguientes bienes de la actividad agropecuaria se considerará:   

  I. Galpones      20   

  II. Silos      20   

  III. Molinos      20   

  IV. Alambradas y tranqueras      30   

  V. Aguadas y bebederos      20   

  VI. Contenedores, excepto silos (toneles, tambores)      8   

  VII. Tarros tambo      5   

  VIII. Hacienda reproductora      5   

  IX. Tractores      8   

  X. Cosechadoras (granos, oleaginosas y forrajes)      8   

  XI. Rotoenfardadoras      6   

  XII. Pulverizadoras motopropulsadas      8   

  XIII. Equipos y maquinarias de arrastre (sembradoras, discos, arados de reja, arados de cinceles, escardadores, etc.)   

  8   

DECRETO 1532/1998

del 24/12/1998; publ. 18/1/1999

Art. 1º. Reglaméntanse las disposiciones contenidas en el Tít. IV de la ley 25063 de creación del impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario.

Art. 2º. El impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario se aplicará para los hechos imponibles que se verifiquen en el período comprendido entre el 1º de enero de 1999 y hasta el 31 de diciembre del año 2008, ambas fechas inclusive con prescindencia del origen de la operación del crédito, del préstamo o de la colocación que lo generaran.

Art. 3º. A los fines del art. 1 de la ley se entenderá que tienen el carácter de deducibles todos aquellos conceptos que tengan objetivamente tal calidad en el impuesto a las ganancias, con prescindencia del tratamiento subjetivo que tuviere en cada caso.

Art. 4º. (Texto según decreto 290/2000 ). A los efectos del inc. a), del art. 1 de la ley, se entenderán incluidas todas aquellas operaciones realizadas en el marco de la ley 21526, en las que se fije una tasa o monto de intereses, descuento o devengue un costo financiero, incluido el originado en el endoso o cesión de documentos, tales como pagarés, letras, prendas, papeles de comercio, contratos de mutuo, facturas, etc.

Asimismo, las contraprestaciones que se efectúen con motivo de un contrato de leasing regido por la ley 25248 serán consideradas, al solo efecto de este impuesto, como reintegros de capital. (Párrafo según decreto 1038/2000 ).

Art.... (Incorporado por decreto 290/2000 ). A los fines del inc. b), del art. 1 de la ley, no se consideran comprendidos en el mismo a los intereses generados por obligaciones negociables que no resulten amparados por el tratamiento impositivo establecido en el art. 36 bis de la ley 23576 y sus modifs.

Art. 5º. No se considerarán préstamos incluidos en el inc. c) del art. 1 los saldos de precios que configuren crédito por la actividad personal desarrollada u operaciones de transferencias definitivas o temporarias de bienes o derechos.

Art. 6º. Además de la exclusión a que se refiere el art. 2 de la ley se encuentran exceptuadas del gravamen las operaciones de préstamos cuyos tomadores sean personas físicas y/o sucesiones indivisas y no actúen como sujetos del art. 49, inc. b) de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y sus modifs.).

Sin embargo no generará hecho imponible los préstamos otorgados por dichos responsables cuando actúen como sujetos del art. 49, inc. b) de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

Tampoco revisten la calidad de sujetos pasivos del impuesto las empresas que tengan por objeto principal la celebración de contratos de leasing en los términos, condiciones y requisitos establecidos por la ley 25248 y en forma secundaria realicen exclusivamente actividades financieras y los fideicomisos financieros constituidos conforme a las disposiciones de los arts. 19 y 20 de la ley 24441, cuyo objeto principal sea la celebración de dichos contratos. (Párrafo según decreto 1038/2000 ).

Art. 7º. A los fines de la ley el hecho imponible se perfeccionará en el momento que se paguen los intereses u otros componentes del costo financiero de la operación o cuando estos conceptos estando disponibles, se han acreditado en la cuenta del titular o, con la autorización o conformidad expresa o tácita del mismo, se han reinvertido, acumulado, capitalizado, puesto en reserva o en un fondo de amortización o de seguro, cualquiera sea su denominación, o dispuesto de ellos en otra forma.

Art.... (Incorporado por decreto 290/2000 ). A efectos de lo dispuesto en el art. 3 de la ley, en el caso de refinanciación de deudas con capitalización de intereses vencidos, el hecho

imponible correspondiente a los mismos se perfeccionará con el pago de cada una de las cuotas de capital que los contienen. A los fines del cálculo del impuesto, los intereses capitalizados se considerarán proporcionalmente distribuidos en las nuevas condiciones pactadas.

Art.... (Incorporado por decreto 290/2000 ). A los fines del art. 6 de la ley, en el caso de créditos transferidos en fideicomiso por entidades regidas por la ley 21526, cuyos intereses se encuentren alcanzados por el gravamen, corresponderá que el fiduciario actúe como agente de percepción del impuesto en el momento en que se produzca el pago de los respectivos servicios.

Art. 8º. A los fines del art. 8 de la ley se considerará costo financiero de las empresas el que surja de aplicar los criterios de la com. A-2689 [L NAC CO A-2689 B10] del Banco Central de la República Argentina del 22 de abril de 1998.

Sin perjuicio de ello, tales pautas serán también aplicables en el caso de emisión de obligaciones negociables y para préstamos otorgados por parte de personas físicas y/o sucesiones indivisas, a que se refieren los incs. b) y c) del art. 1 de la ley.

En todos los casos deberá estar vinculado a la operación que genera intereses gravados aun cuando se convenga o se pague por separado.

En el caso de operaciones cuya cancelación deba realizarse en una moneda distinta a la de su contratación, se considerará costo financiero a las diferencias de cambio que se produzcan al momento del pago, determinadas de acuerdo a las disposiciones de la ley del impuesto a las ganancias y su decreto reglamentario. (Párrafo según decreto 290/2000 ).

Art. 9º. Cuando no se contemple el pago de intereses, en el caso de obligaciones negociables, y las mismas sean emitidas bajo la par corresponderá ingresar el quince por ciento del descuento de emisión, en la fecha en que se registre el ingreso de fondos a la empresa.

Art. 10. (Derogado por decreto 290/2000 ).

Art. 11. Comuníquese, etc.

DECRETO 1533/1998

del 24/12/1998; publ. 29/1/1999

Art. 1º. Los contribuyentes del gravamen deberán efectuar sus ingresos tomando como base de cálculo los activos resultantes al cierre de sus ejercicios económicos anuales que finalicen entre el 31 de diciembre de 1998 y el 30 de diciembre del 2008, ambas fechas inclusive.

Para los contribuyentes que no lleven registraciones que permitan confeccionar el balance en forma comercial, el período fiscal coincidirá con el año calendario.

Art. 2º. Los contribuyentes que durante la vigencia indicada en el artículo anterior, cerraren un ejercicio que comprenda menos de doce (12) meses deberán ingresar el impuesto en proporción al período de duración del mismo, en la forma prevista en el primer párrafo del art. 1 del texto legal del tributo. En este caso deberán además ingresar el gravamen en forma proporcional a los meses que resten para completar el período de vigencia del gravamen, calculado sobre los activos resultantes al cierre del ejercicio inmediato siguiente al de la vigencia del tributo.

Cuando durante el lapso referido en el primer párrafo del artículo anterior se cierren ejercicios que comprendan más de doce (12) meses, los contribuyentes deberán ingresar el gravamen en forma proporcional a los meses de duración de tal período.

En este caso sobre los activos resultantes al cierre del ejercicio que opere con posterioridad al 30 de diciembre del 2008, los contribuyentes deberán ingresar el impuesto en forma proporcional a los meses que resten para completar el período total de vigencia del impuesto.

Cuando la fecha de cierre de ejercicio hiciera presumir un propósito de evadir el gravamen, la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, queda facultada a exigir el pago del tributo sobre los activos resultantes al cierre de los doce (12) meses calendario computados a partir de la fecha de iniciación de actividades o, en su caso, de iniciación del ejercicio no anual.

Art. 3º. Cuando como consecuencia de reorganizaciones previstas en el art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., se produzca, en un mismo año fiscal, el cierre del ejercicio de la o de las entidades que se reorganiza y el de su o sus continuadoras, todos los sujetos deberán tributar el gravamen correspondiente sobre los activos resultantes al cierre de sus respectivos períodos fiscales. No obstante, la o las entidades continuadoras podrán computar como crédito de impuesto el monto del gravamen determinado por la o las entidades que se reorganizan en la parte o proporción correspondiente al activo imponible transferido a cada una de ellas. Este cómputo no podrá generar, en ningún caso, saldos a favor de la o las entidades continuadoras.

Art. 4º. Están alcanzados por el impuesto, los activos correspondientes a establecimientos estables, definidos en los términos del inc. h) del art. 2 del texto legal del tributo, pertenecientes a Estados extranjeros, en tanto que ellos actúen como entes de derecho privado.

Art. 5º. Las empresas en disolución continuarán sujetas al pago del gravamen hasta el cierre del ejercicio anual anterior a aquel en que se verifique la distribución final de todos sus bienes.

Art. 6º. A los fines de lo dispuesto en el inc. h) del art. 2 del texto legal del tributo, se considerará que el mismo comprende a los establecimientos estables pertenecientes a fondos comunes de inversión del exterior.

Art. 7º. Cuando los contribuyentes de este gravamen hubiesen enajenado bienes e imputado la utilidad obtenida, a efectos impositivos, al costo de adquisición o de construcción de los bienes que los reemplacen, de acuerdo con las disposiciones del

impuesto a las ganancias, a los fines de la liquidación de este tributo, deberán computar los bienes respectivos al costo de adquisición o de construcción actualizado de conformidad con lo previsto en el art. 14 del texto legal del tributo disminuido en el importe que resulte de aplicar sobre dicho costo actualizado los coeficientes de amortización ordinaria que correspondan de conformidad con las normas del impuesto a las ganancias.

Art. 8º. Para valuar los créditos y depósitos en moneda extranjera, y la existencia de la misma de acuerdo con lo dispuesto en el inc. d) del art. 4 del texto legal del tributo, deberá tenerse en cuenta el tipo de cambio comprador, conforme a la cotización del Banco de la Nación Argentina al cierre de las operaciones del día de finalización del ejercicio. Si no existiera cotización en la referida fecha, se tomará el tipo de cambio al cierre de las operaciones del último día hábil inmediato anterior.

Art. 9º. A los efectos de la valuación de los bienes inmateriales a que se refiere el inc. i) del art. 4 del texto legal del tributo, obtenidos por el contribuyente, se considerará como costo el monto de los gastos de desarrollo, estudio e investigación realizados con ese fin, en la medida que no hubieran sido deducidos para la determinación del impuesto a las ganancias. Cada uno de los gastos que integran dicho costo, deberá actualizarse en la forma dispuesta por el art. 4, inc. i), primer párrafo, de dicha ley, tomando como fecha de inversión la de realización de la erogación respectiva.

Cuando los intangibles obtenidos tengan un plazo de duración limitado, a los fines de su valuación, el importe establecido de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo precedente se disminuirá mediante la detracción prevista por el mencionado inciso en su segundo párrafo

Art. 10. A los efectos de determinar la valuación de los bienes comprendidos en los incs. g) y h) del art. 4 de la ley de los sujetos mencionados en los incs. f) y g) del art. 2 de la misma, no deberá tenerse en cuenta para determinar el activo, a las acciones u otras participaciones en el capital de aquellas entidades sujetas al pago del impuesto.

Art. 11. En el caso de entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras, el porcentaje referido en el primer párrafo del art. 11 del texto legal se aplicará el valor de los activos gravados de acuerdo con las normas de valuación contenidas en la ley del tributo y en este decreto reglamentario, neto de los pasivos derivados de operaciones contado de títulos valores o moneda extranjera cuyo plazo no sea superior a cinco (5) días hábiles, registrados de esta forma de acuerdo a las normas de contabilidad del Banco Central de la República Argentina.

Art.... (Texto según decreto 1038/2000 ). Las empresas que tengan por objeto principal la celebración de contratos de leasing en los términos, condiciones y requisitos establecidos por la ley 25248 y en forma secundaria realicen exclusivamente actividades financieras y los fideicomisos financieros constituidos conforme a las disposiciones de los arts. 19 y 20 de la ley 24441, cuyo objeto principal sea la celebración de dichos contratos, considerarán como base imponible del impuesto a la ganancia mínima presunta, el veinte por ciento (20%) del valor de sus activos gravados.

Art. 12. A los fines de la determinación del gravamen, integrarán el activo de las sociedades de hecho los inmuebles de propiedad de uno o más socios, afectados a la explotación en forma exclusiva y sin retribución alguna, o cuando ésta sea inferior a la que se hubiera fijado entre partes independientes de acuerdo a los valores normales de mercado.

Art. 13. (Texto según decreto 681/1999 ). Lo dispuesto en el art. 12 del texto legal del tributo, también será de aplicación para las adquisiciones de hacienda a las que deba otorgarse el tratamiento de activo fijo, de conformidad a lo establecido en el segundo párrafo del art. 54 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1997 y sus modifs., en tanto se trate de reproductores, incluidas las hembras, que no hayan sido transferidos con anterioridad en calidad de tales.

Asimismo, a los efectos previstos en el inc. a) del citado art. 12 de la ley, se entenderá por "automotores" a los vehículos comprendidos en el inc. a) del art. 5 de la ley 24449 y también se considerarán, como de primer uso, los bienes muebles amortizables importados utilizados por primera vez en el país, aun cuando con anterioridad a su importación hayan tenido un uso previo en el exterior.

Art.... (Incorporado por decreto 290/2000 ). A efectos de lo dispuesto en el artículo incorporado a continuación del art. 12 de la ley, se entenderá que no se encuentran comprendidos en sus disposiciones aquellos inmuebles que revistan para el contribuyente el carácter de bienes de cambio o resulten íntegramente amortizables para la determinación del impuesto a las ganancias.

Art. 14. Serán considerados como bienes situados en el país los bienes ubicados en el extranjero, siempre que los mismos no deban considerarse como situados con carácter permanente en el exterior, en virtud de lo dispuesto en el art. 8 del texto legal del tributo.

Art. 15. Los sujetos comprendidos en el inc. e) del art. 2 del texto legal del tributo podrán computar como pago a cuenta del gravamen, el impuesto a las ganancias determinado -de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo de dicho artículo- para el mismo ejercicio fiscal por el cual se liquida el presente tributo, correspondiente a los inmuebles rurales por los que dichos sujetos resultan alcanzados por el gravamen.

Art. 16. El cómputo del pago a cuenta previsto en el segundo y quinto párrafo del art. 13 del texto legal del tributo se realizará, hasta el límite del impuesto a la ganancia mínima presunta determinado o impuesto a las ganancias determinados, según corresponda, con anterioridad a la deducción de los anticipos ingresados, retenciones, percepciones y saldos a favor del contribuyente, imputables al período fiscal que se liquida.

Art. 17. En el caso de empresas unipersonales cuyo titular fallezca en el curso del año fiscal, la sucesión indivisa que resulte responsable del presente gravamen a la finalización de aquél, podrá computar como pago a cuenta a los indicados en el segundo y quinto párrafo del art. 13 del texto legal, correspondiente a la explotación, atribuible al causante por el mismo período fiscal y calculado de acuerdo con lo dispuesto en el tercer párrafo de dicho artículo.

Dictada la declaratoria de herederos o declarado válido el testamento que cumpla la misma finalidad el sujeto que resulte responsable del gravamen a la finalización del período fiscal en que tal hecho ocurra, podrá computar como pago a cuenta a los indicados en el segundo y quinto párrafo del art. 13 del texto legal, correspondiente a la explotación atribuible a sus titulares y calculado de acuerdo con lo dispuesto en el tercer párrafo de dicho artículo.

Art. 18. El pago a cuenta mencionado en el quinto párrafo del art. 13 del texto legal, revestirá, en todos los casos, la característica de extintivo de la obligación principal, computándose como tal contra el impuesto a las ganancias determinado en el ejercicio fiscal en que se lo utilice.

Cuando se trate de sujetos pasivos de ese impuesto que no lo fueren en el impuesto a las ganancias el pago a cuenta, determinado de acuerdo con lo dispuesto en el quinto párrafo del art. 13 de la ley, se atribuirá al único dueño en el caso de empresas unipersonales, al titular de inmuebles rurales o al socio -en la misma participación de las utilidades- y computándose contra el impuesto a las ganancias de la respectiva persona física, hasta el límite del incremento de la obligación fiscal originado por la incorporación de la ganancia proveniente de la participación en la sociedad, de la empresa o explotación unipersonal o de los inmuebles rurales que dieron lugar al mencionado pago a cuenta.

Art. 19. Comuníquese, etc.

DISPOSICIÓN TÉCNICO-REGISTRAL 2 -REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE-

del 18/8/1995; publ. 11/9/1995

Art. 1º. Cuando se tome razón de documentos que constituyan contrato de "leasing", se confeccionará el asiento respectivo en el rubro 7 del folio (gravámenes), consignando al inicio "leasing - ley 24441 ". A continuación se dejará constancia de los datos identificatorios del tomador (apellido, nombre y documento de identidad, estado civil, si fuere persona física; los de práctica, si fuere jurídica); el plazo de duración del contrato y la individualización del documento, según las reglas usuales.

Art. 2º. Los documentos se clasificarán teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 1184, incs. 1º, 8º y 10 del CCiv.; 27 de la ley 24441 y art. 3 de la ley 17801. Con relación al contenido registrable se tendrá presente lo dispuesto en el art. 14 de la ley 17801 y lo que resulta de las normas previstas para los documentos a que se refieren los arts. 5 y 23 de la misma ley.

Art. 3º. A los asientos de inscripción no se les aplicará el plazo de caducidad establecido en el art. 37 de la ley 17801.

Art. 4º. Los documentos de extinción antes del vencimiento del plazo contractual se calificarán teniendo en cuenta el principio contenido en el art. 36, segundo párrafo, de la ley 17801, con relación al consentimiento del titular, salvo que ella fuere dispuesta judicialmente.

Art. 5º. Comuníquese, etc.

DISPOSICIÓN TÉCNICO-REGISTRAL 521/2000 -DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS REGISTROS NACIONALES DE LA PROPIEDAD DEL AUTOMOTOR Y DE CRÉDITOS PRENDARIOS-

del 11/7/2000; publ. 14/7/2000

Art. 1º. Modifícase el Digesto de Normas Técnico-Registrales del Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, Tít. II, Cap. XVII, Secc. 2ª, en la forma que a continuación se indica:

1. Sustitúyese el texto de los arts. 1º y 2º por los siguientes:

Art. 1º. La inscripción de los contratos de leasing se peticionará mediante el uso de la Solicitud Tipo 24, a la que se deberá acompañar el contrato respectivo y una fotocopia simple de éste para ser agregada al Legajo B, una vez cotejada su autenticidad por el encargado, de lo cual dejará constancia en cada hoja con su sello y firma.

Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, el tomador y el dador podrán declarar, bajo su exclusiva responsabilidad, que el contrato de leasing cuya inscripción se solicita está comprendido en los términos de la ley 25248. En este último supuesto consignarán en el rubro Observaciones de la Solicitud Tipo 24 la leyenda: "Leasing - ley 25248 ". La inscripción de este contrato no importa el reconocimiento por parte del Registro del cumplimiento de los requisitos que exige la ley.

Art. 2º. La inscripción del contrato de leasing corresponderá siempre que el dador sea el titular registral y se mantendrá por un plazo de diez (10) años contados desde su inscripción. Antes de su vencimiento podrá renovarse la inscripción a solicitud del dador mediante el uso de una Solicitud Tipo 02 o por orden judicial.

Si el contrato prevé su prórroga a opción del tomador, éste podrá solicitar su inscripción, también mediante el uso de una Solicitud Tipo 02, en la que se indicará la fecha hasta la que se lo prorroga".

2. Incorpórase como art. 6º el siguiente:

Art. 6º. En caso de cancelarse el contrato, se anotará esta circunstancia en el título del automotor y en la hoja de registro a petición de quien esté facultado para ello en el contrato, mediante el uso de una Solicitud Tipo "02". Si del contrato no surgiere quién puede efectuar esta petición, deberán solicitarla en forma conjunta el tomador y el dador del leasing".

Art. 2º. Regístrese, comuníquese, etc.

APÉNDICE CON LOS FALLOS DE JURISPRUDENCIA COMPARADA CITADOS EN EL TEXTO

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

Sentencia de 8 de febrero de 1996

1. Sin perjuicio de otras ampliaciones fácticas que, en el momento y lugar oportunos, puedan ser hechas, los presupuestos de esa misma naturaleza que, por ahora y para la debida comprensión de la cuestión litigiosa a que se refiere este recurso, han de ser aquí consignados, son los siguientes: 1º Mediante documento privado de fecha 30 de enero de 1989, las mercantiles "Nixdorf Computer SA", y "Comercial de Distribuciones Martín SA", celebraron un contrato de compraventa, por el que la primera vendía a la segunda dos equipos informáticos de los sistemas 8862/mod. 3 y 8812 por un precio de cinco millones ciento cuarenta y siete mil doscientas veinte (5.147.220) pesetas y ocho millones ciento veintinueve mil novecientas cuarenta (8.129.940) pesetas, respectivamente, pactándose que, del referido precio, la compradora pagaría el veinte por ciento del mismo, como entrada inicial, y el resto "mediante leasing". La entidad compradora no llegó a pagar dicha entrada inicial del veinte por ciento del precio, por lo que seguidamente se dirá. 2º El 7 de febrero de 1989, la entidad mercantil "N. C. Leasing SA", compró a "Nixdorf Computer SA", el referido material informático, por indicación de "Comercial de Distribuciones Martín SA". 3º Mediante póliza mercantil, intervenida por corredor de comercio colegiado, de fecha 7 de febrero de 1989, las entidades mercantiles "N. C. Leasing SA", y "Comercial de Distribuciones Martín SA", celebraron un contrato de arrendamiento financiero o leasing, por el cual la primera de dichas entidades, en cuanto propietaria del expresado material informático, cedió el uso y disfrute del mismo a la segunda de ellas, con reconocimiento de una opción de compra en favor de la misma, por un precio o renta total (incluido el IVA) de veintitrés millones cuatrocientas sesenta y cuatro mil ciento dieciséis (23.464.116) pesetas, a pagar en treinta y seis cuotas mensuales, por importe de seiscientas cincuenta y una mil setecientas ochenta y una (651.781) pesetas cada una, la primera de las cuales fue pagada en el acto de la firma de dicho contrato y las treinta y cinco restantes lo serían mensualmente desde el 5 de marzo de 1989 al 5 de enero de 1992 (ambas inclusive), fijándose el valor residual del material arrendado en quinientas setenta y siete mil cuatrocientas veintiséis (577.426) pesetas. 4º Los referidos equipos informáticos fueron entregados por la proveedora "Nixdorf Computer SA", a la arrendataria financiera "Comercial de Distribuciones Martín SA", en nombre y por cuenta de la propietaria y arrendadora financiera "N. C. Leasing SA". 5º La arrendataria financiera "Comercial de Distribuciones Martín SA", fue abonando las cuotas o rentas mensuales a la arrendadora "N. C. Leasing SA", hasta un importe total de cuatro millones quinientas sesenta y dos mil cuatrocientas sesenta y siete (4.562.467) pesetas y por considerar que ni los equipos informáticos inicialmente entregados e instalados, ni los que posteriormente sustituyeron a aquéllos (como, en su momento, se dirá) servían a la finalidad para la que fueron adquiridos, dejó de pagar las sucesivas cuotas mensuales a sus respectivos vencimientos y promovió el proceso al que pasamos a referirnos.

2. En enero de 1990, la arrendataria financiera "Comercial de Distribuciones Martín SA", promovió contra la proveedora "Nixdorf Computer SA", y contra la arrendadora financiera "N. C. Leasing SA", el proceso de que este recurso dimana, en el que, aduciendo la total inidoneidad o inservibilidad de los ya referidos equipos informáticos para el fin para el que habían sido adquiridos en arrendamiento financiero o leasing, postuló se dicte sentencia por la que: 1º Se declare la resolución de la compraventa de equipo informático verificada el 30 de enero de 1989, así como la del arrendamiento de los mismos bienes o subsidiariamente la de este último, condenando solidariamente a "Nixdorf Computer SA", y a "N. C. Leasing SA", a estar y pasar por dicha declaración con derecho a retirar los bienes suministrados y con obligación de restitución de la cantidad abonada de cuatro millones quinientas sesenta y dos mil cuatrocientas sesenta y siete (4.562.467) pesetas, así como los daños y perjuicios que se acreditaren en juicio o en ejecución de sentencia. 2º Subsidiariamente respecto de lo anterior y para el solo caso de que la misma no fuere estimada, para que se declare la obligación de saneamiento en la compraventa y en el arrendamiento o sólo en este último, declarando la obligación de restitución de las cosas que fueron entregadas con devolución por dicho concepto de la cantidad de 4.562.467 pesetas.

La entidad demandada "N. C. Leasing SA", adujo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y, en cuanto al fondo, pidió la desestimación de todos los pedimentos

de la expresada demanda y, además de ello, formuló reconvención, en la que postuló se condene a la actora (demandada reconvencional) a pagarle las cuotas mensuales, que ha dejado de satisfacerle, correspondientes al contrato de arrendamiento financiero de fecha 7 de febrero de 1989, por un importe total de dieciocho millones novecientas una mil seiscientas nueve (18.901.609) pesetas.

La condenada entidad "Nixdorf Computer SA", también adujo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y, en cuanto al fondo, pidió la desestimación de todos los pedimentos de la misma y, además de ello, también formuló reconvención, en la que postuló se condene a la actora (demandada reconvencional) a pagarle el precio de un sistema de alimentación Minor I 6000 VA 20 Aut y treinta cintas impresoras sistema 8812/100, que decía le había vendido, al margen del arrendamiento financiero, por importe de un millón ciento cuarenta y cuatro mil noventa (1.144.090) pesetas.

El Juzgado de Primera Instancia resolvió el proceso en los siguientes términos: 1º. Estimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que habían aducido las dos entidades codemandadas, dictó una sentencia absolutoria en la instancia, por la que se abstuvo de entrar a conocer del fondo de la demanda principal. 2º. No hizo pronunciamiento alguno en cuanto a las reconvenciones que, respectivamente, habían formulado las entidades codemandadas.

Dicha sentencia de primera instancia fue consentida por las referidas entidades codemandadas y solamente la apeló la entidad actora. En el referido recurso de apelación recayó sentencia de la secc. 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual lo resuelve en los siguientes términos: 1º. Desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que habían aducido las dos entidades codemandadas, y diciendo entrar a conocer del fondo del asunto planteado por la demanda principal, desestimó todos los pedimentos contenidos en el suplico de la misma. 2º. Tampoco hizo pronunciamiento alguno acerca de las respectivas demandas reconvencionales formuladas por las entidades codemandadas, "en cuyo conocimiento (dice textualmente el FJ 8º in fine de dicha sentencia) no puede entrar la sala en aras del principio que prohíbe la reformatio in peius, al no haber formulado apelación los aludidos demandantes reconvencionales".

La referida sentencia de la Audiencia ha sido consentida por las dos entidades codemandadas.

Contra ella, solamente la demandante entidad "Comercial de Distribuciones Martín SA", ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cuatro motivos.

3. Una vez que desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (que había estimado la sentencia de primera instancia) y después de extenderse en una serie de consideraciones generales acerca de la naturaleza y características del contrato de arrendamiento financiero o leasing, la sentencia aquí recurrida, diciendo que entra a conocer del fondo que la cuestión debatida en el proceso, basa su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en diversos razonamientos que, ante la dificultad que entraña el hacer una síntesis de los mismos, nos vemos forzados a transcribirlos en su integridad y que literalmente dicen así: "Sentado esto la pretensión resolutoria y subsidiariamente de saneamiento del contrato previo o preparatorio de 30 de enero de 1989 que determinó la posterior celebración del contrato de leasing financiero no puede prosperar. El contrato ejecutado fue este último quedando aquél sin objeto ni causa al adquirir la empresa de leasing, los bienes de equipo determinados por el usuario por compra al proveedor y quedar el aludido usuario subrogado en los derechos y acciones que a la compradora arrendadora le corresponden frente a la vendedora-proveedora. Tal hecho priva a la precitada arrendataria-usuaria de acción directa frente al proveedor en virtud del aludido contrato de 30 de enero de 1989, siendo titular como subrogada de las acciones resolutoria y de saneamiento con relación al contrato de compraventa celebrado entre la empresa de leasing y la proveedora, acciones que no se ejercitan en la demanda, pues las ejercitadas están referidas al tantas veces citado contrato preparatorio o preliminar de 30 de enero de 1989" (FJ 5º de la sentencia recurrida). A continuación agrega la siguiente: "Es asimismo una nota a destacar del leasing directo que el arrendador financiero no asume el riesgo técnico derivado del funcionamiento e idoneidad de los bienes que constituyen su objeto. En el supuesto debatido y en la estipulación tercera del contrato de leasing, se libera a la arrendadora de toda responsabilidad por las condiciones de funcionamiento e idoneidad del material y en compensación de ello, la aludida arrendadora en su condición de compradora del material,

subrogó a la arrendataria en cuantos derechos y acciones le corresponden frente al proveedor. Concretado en las relaciones entre la sociedad de leasing, usuario y proveedor, la primera actúa como compradora del bien objeto del leasing previamente determinado por el usuario y como arrendadora del mismo, pero en esta última relación, es decir, como arrendadora no responde de los vicios o defectos de la cosa al desplazar tales riesgos al usuario. La validez de esta cláusula es admitida por la más generalizada doctrina de los autores (Amoris, Cabanillas, etc.) e implícitamente por el Tribunal Supremo en la medida en que al mismo tiempo que el arrendador financiero se libera de tales responsabilidades subroga al usuario en los derechos y acciones que como dueño le corresponden frente al proveedor en relación con el contrato de compraventa con él celebrado" (FJ 6º de la sentencia recurrida). Por último, agrega lo siguiente: "En esta misma línea el contrato de leasing financiero directo es obligatorio para las partes que lo suscriben que sólo pueden pedir su resolución en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones contractuales de acuerdo con el art. 1124, CCiv., estándoles vedado el hacerlo por hechos ajenos al contrato en sí. En el caso debatido el apelante, arrendatario financiero, pretende resolver el contrato de leasing por inidoneidad de su objeto y es claro que tal pretensión tampoco puede prosperar porque no es obligación contractual de la arrendadora asegurar el funcionamiento e idoneidad de los bienes adquiridos quien como se ha dicho subroga al arrendatario en los derechos y acciones que le competen frente al proveedor, razonamiento que igualmente sirve para desestimar la acción de saneamiento respecto del tantas veces citado contrato de arrendamiento financiero" (FJ 7º de la sentencia recurrida).

Con base en los difusos y, en gran medida, inconsecuentes razonamientos que nos hemos visto forzados a transcribir en su integridad, la sentencia aquí recurrida, afirmando que entra a conocer del fondo de la cuestión litigiosa (una vez que desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda), dice que desestima totalmente la referida demanda, cuando lo que, en realidad, hace (nos adelantamos a decir ya) es dejar imprejuzgadas las acciones verdaderamente ejercitadas por la entidad actora, al no entrar a conocer de las mismas.

4. Por los motivos primero y tercero, con apoyatura procesal (los dos) en el ordinal 4º del art. 1692 de la ley adjetiva civil (en su redacción actualmente vigente), se denuncia, respectivamente, "quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, por violación del principio de congruencia establecido por el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" (en el motivo primero) y "violación por inaplicación del art. 24 de la Constitución, así como de los arts. 5.1º y 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial" (en el tercero). En el alegato del primero de ellos, la entidad recurrente acusa a la sentencia recurrida de incongruente "con las pretensiones formuladas en el proceso y con el carácter con el que tales pretensiones se hacían valer", para lo que textualmente aduce que en el proceso "lo que se solicitaba era la resolución y subsidiariamente el saneamiento de la compraventa y en todo caso, la del arrendamiento. Es decir, se atendía en la demanda a las dos relaciones jurídicas básicas existentes: la de compraventa y la de arrendamientos"; y continúa diciendo que "de otra parte, dicha demanda se dirigía contra todos los sujetos afectados, demandando tanto a la suministradora de los bienes: `Nixdorf Computer SA´, como a la empresa de leasing: `N. C. Leasing SA´", a lo que agrega que en la comparecencia del juicio de menor cuantía, a los efectos del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, manifestó y aclaró que "las acciones se ejercitaban en nombre propio y en su caso como adquirente de los derechos de `N. C. Leasing SA´, y, por tanto, como subrogado en el ejercicio de los mismos".

En el alegato del otro motivo (el tercero) aduce la entidad recurrente que "la sentencia impugnada a través del presente recurso de casación quebranta el principio de tutela judicial que consagra el art. 24.2º de la Constitución, ya que deniega el otorgamiento de la justicia solicitada sobre la base de un planteamiento artificioso, produciendo un efecto equivalente a la denegación de justicia por razones puramente formales, contra lo que previene en términos muy rigurosos el art. 11, ap. 3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Los dos expresados motivos han de ser examinados y resueltos conjuntamente, al ser único y el mismo, aunque desde distintas perspectivas jurídicas, el objeto impugnatorio de ambos.

Para dar una adecuada respuesta casacional a los dos aludidos motivos (el primero y el tercero) han de tenerse en cuenta las consideraciones que a continuación se exponen.

El principio consagrado por reiterada y notoria doctrina de esta sala de que, como norma general, no son incongruentes las sentencias absolutorias o desestimatorias de todos los

pedimentos de la demanda (o de la reconvención, en su caso), tiene, como una de sus quiebras o supuestos de no aplicación, el de que dicho pronunciamiento absolutorio lo haya alcanzado la sentencia a través de una alteración de la causa petendi de la demanda (siendo el otro el de que el referido pronunciamiento se haya basado en alguna excepción no aducida por la otra parte en el proceso y no apreciable de oficio). Por otra parte, no puede desconocerse que la congruencia de toda sentencia no viene determinada por la adecuación o correspondencia exclusiva de su "fallo" como la literalidad del petitum de la demanda, sino que ha de darse dicha correspondencia o adecuación no sólo con éste, sino también con el componente fáctico o relato histórico (causa petendi) de la demanda, de tal modo que una sentencia que, para dictar su "fallo", atiende única y exclusivamente al petitum del escrito rector del proceso (demanda), pero prescinde en absoluto de la referida causa petendi del mismo, ha de ser necesariamente tachada de incongruente, pero cuanto deja imprejuzgada la verdadera acción ejercitada (configurada por el componente fáctico de la misma), al no resolver los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, con la consiguiente vulneración del principio de tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 de la Constitución. Esto es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, en el que la demanda iniciadora del proceso narra con todo detalle (en su relato fáctico) el iter negocial seguido por las partes, integrado (tras un contrato preliminar o preparatorio que luego quedó sin contenido) por un primer contrato de compraventa por el que la entidad mercantil "Nixdorf Computer SA", vendió el material informático objeto de litis a la entidad "N. C. Leasing SA", y por un segundo contrato de arrendamiento financiero o leasing celebrado entre esa última entidad y "Comercial de Distribuciones Martín SA", y que, luego, ante la inidoneidad del referido material informático para el fin para el que había sido adquirido, la aludida entidad arrendataria ("Comercial de Distribuciones Martín SA"), subrogándose en los derechos de la compradora "N. C. Leasing SA", como luego aclaró en el acto de la comparecencia de menor cuantía (art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a que se refiere este recurso, ha postulado la resolución del aludido contrato de compraventa y, como consecuencia de ello, del arrendamiento financiero o leasing (como primera de las acciones ejercitadas) o, subsidiariamente, el saneamiento por vicios ocultos del repetido material informático (como segunda acción ejercitada) y, sin embargo, la sentencia aquí recurrida, atendiendo exclusivamente a la literalidad del petitum de la demanda (que, evidentemente, está redactado con una patente y censurable defectuosidad técnica), se limita a desestimar los pedimentos de la misma, para lo que se basa exclusivamente, pese a la ampulosa y difusa redacción de sus fundamentos quinto, sexto y séptimo (que han sido transcriptos literalmente en el FJ 3º de esta resolución), en que, en el expresado petitum, la entidad actora se refiere tan sólo (aparte de al de arrendamiento) al contrato preliminar o preparatorio de fecha 30 de enero de 1989 (al que nos hemos referido en el ap. 1º del FJ 1º de esta resolución), el cual había quedado sin contenido negocial alguno, pero desconociendo en absoluto que del relato fáctico (causa petendi) de la demanda, en el que narra con detalle, volvemos a decir, los contratos celebrados con posterioridad (el de compraventa y el de arrendamiento financiero), se desprende que lo que real y verdaderamente está pretendiendo (aunque con la ya dicha defectuosidad técnica del petitum), como subrogada en los derechos de la entidad "N. C. Leasing SA", es, en primer lugar, la resolución del contrato de compraventa celebrado entre ésta y la proveedora "Nixdorf Computer SA", por total falta de idoneidad del materia informático para servir al fin para el que fue adquirido y, subsidiariamente, y en segundo término, el saneamiento por vicios ocultos de dicho material informático, cuyas dos acciones la sentencia aquí recurrida las ha dejado totalmente imprejuzgadas, al no entrar a conocer de ellas, con lo que incurrió en una patente infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto obliga al juzgador a decidir o resolver los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, y en una ostensible conculcación del principio de tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución. Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, han de ser estimados los referidos motivos primero y tercero, con lo que resulta, no ya innecesario, sino totalmente improcedente el estudio de los otros dos (el segundo y el cuarto), ya que al no haber la sentencia recurrida resuelto las cuestiones litigiosas debatidas en este proceso, con evidente quebrantamiento de su ya dicho deber fundamental, esa sala habrá de hacerlo, pero no actuando ya como tribunal de casación, sino como juzgador de instancia.

5. Como acaba de decirse, el acogimiento de los motivos primero y tercero, con las consiguientes estimación del recurso y total casación y anulación de la sentencia recurrida, obliga a esta sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (nro. 3 del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se hará a través de las consideraciones que a continuación se exponen.

6. Para los efectos de la resolución de la cuestión litigiosa a que se refiere este proceso han de tenerse en cuenta las siguientes puntualizaciones: 1ª El llamado contrato de leasing o

arrendamiento financiero que, en el orden o aspecto económico, conjuga o satisface tres distintos intereses subjetivos (el del usuario en acceder al disfrute de unos bienes que no puede o no le conviene adquirir directamente; el del fabricante o proveedor en dar salida en el mercado a sus productos y el de la sociedad de leasing en obtener un rendimiento económico de su capital sin más riesgo que el financiero), en el orden o aspecto jurídico no se configura como un solo negocio jurídico con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a través de dos contratos, netamente diferenciados, aunque conexionados y dependientes entre sí por su confluencia en la obtención de la antes referida triple función económica: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la sociedad de leasing cede durante cierto tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccionada, con otorgamiento de una opción de compra a su término por el valor residual fijado en el contrato. 2ª Por lo que respecta al primero de dichos contratos (el de compraventa), la sociedad de leasing no responde al usuario del buen funcionamiento o idoneidad de los referidos bienes, pero, como contrapartida o compensación de ello, subroga (con subrogación convencional expresamente pactada) al arrendatario-usuario en todas las acciones que, como compradora, le puedan corresponder frente a la entidad proveedora-vendedora, cuya subrogación comprende, indudablemente, la eventual acción resolutoria de que todo comprador se halla asistido por inhabilidad o inidoneidad del objeto, así como la de saneamiento por vicios ocultos. 3ª En la cláusula tercera del contrato de leasing a que se refiere este litigio se pactó expresamente lo siguiente: "`N. C. Leasing SA´, en su condición de comprador del material, subroga al arrendatario financiero en cuantos derechos y acciones le correspondan frente al proveedor, y el arrendatario financiero libera a `N. C. Leasing SA´ de toda responsabilidad por las condiciones, funcionamiento e idoneidad del material, obligándose a mantenerlo y conservarlo a su costa". 4ª En uso de la referida subrogación, la entidad mercantil "Comercial de Distribuciones Martín SA" (arrendataria financiera) ha ejercitado, con carácter principal, acción resolutoria del contrato de compraventa del material informático, celebrado entre "Nixdorf Computer SA" y "N. C. Leasing SA", por total inidoneidad o inservibilidad para el fin para el que fue adquirido, no sólo del equipo informático primeramente servido por la proveedora ("Nixdorf Computer SA"), sino también del que posteriormente sustituyó a aquél (como luego se dirá) y, con carácter subsidiario, para el supuesto de desestimación de dicha acción principal, también ejercita la de saneamiento por vicios ocultos del expresado equipo informático.

7. Además de los presupuestos fácticos que ya fueron relacionados en el FJ 1º de esta resolución y que, en evitación de innecesarias repeticiones, damos aquí íntegramente por reproducidos, de la valoración de toda la prueba practicada en el proceso (que esta sala se ha visto forzada a realizar, al tener que resolver, por primera vez además, este asunto litigioso, actuando no como tribunal de casación, sino como órgano de la instancia, según ya se tiene dicho) aparecen también probados (y ésta es la ampliación de naturaleza fáctica que ya dejamos anunciada en el referido fundamento primero de esta resolución) los siguientes hechos: 1º Una vez instalados (desde febrero hasta el 16 de marzo de 1989) los equipos informáticos en las dependencias (hipermercado "Mercasol", sito en la calle Valetuñana, s/n, Edificio Marbeland, de Marbella) de la arrendataria financiera entidad "Comercial de Distribuciones Martín SA", los mismos presentaron numerosísimos defectos y anomalías, que determinaron muy diversas y frecuentes intervenciones de los servicios técnicos de la entidad proveedora "Nixdorf Computer SA", sin que obtuvieran soluciones satisfactorias. 2º Ante ello, la arrendataria financiera "Comercial de Distribuciones Martín SA", recabó los servicios de don Aurelio Gurrea Chalé (titular mercantil colegiado y auditor inscripto en el Registro de Auditores de TT.MM. de España) para que examinara los referidos equipos informáticos, emitiendo en 9 de agosto de 1989, un extenso informe, en cuyo encabezamiento afirma que "el equipo suministrado por la entidad `Nixdorf Computer SA´, para la gestión de la empresa `Comercial de Distribuciones Martín SA´, es obsoleto e ineficaz para la labor a realizar" y a continuación, bajo los epígrafes "De carácter general", "Contabilidad", "Comercial" y "Varios", relaciona los muy numerosos defectos y anomalías que presentaban los repetidos equipos informáticos (folios 363 a 367 de los autos). 3º Dada la referida situación y ante las reiteradas reclamaciones de la arrendataria financiera, la proveedora entidad "Nixdorf Computer SA", mediante carta de fecha 4 de julio de 1984, le comunicó lo siguiente: "...Para solucionar todos los problemas suscitados, hemos tomado las siguientes determinaciones, que ya les planteamos en la reunión que mantuvimos el pasado día 30 en nuestras oficinas: 1) Sustituir el actual equipo Sistema 8862/Mod. 3 por un sistema 8862/Mod. 2 y por un Sistema QUATTRO/20. 2) Instalar una nueva aplicación contable en el Sistema QUATTRO/20. Esta aplicación fue mostrada a sus técnicos contables, encontrándola totalmente satisfactoria. Ante la urgencia que nos manifestaron por poder disponer de esta solución, con fecha 4 de julio (sic) instalamos en sus oficinas un Sistema M.15 con la nueva

aplicación contable. Esta solución es de carácter provisional mientras llegan los equipos definitivos antes mencionados, si bien todos los datos contables que se introducen en este período serán traspasados por nuestros técnicos al Sistema QUATTRO/20. Con la llegada de los equipos definitivos, la nueva solución será probada por ustedes durante un mes, transcurrido el cual se firmarán los contratos que, sin cargo alguno para ustedes, permitirán justificar ante la entidad financiera propietaria del actual equipo los cambios establecidos" (folios 104 y 105). 4º Los anunciados sistemas definitivos no llegaron a ser adecuadamente instalados y los provisionales a que se refería la carta anteriormente transcripta, seguían siendo no idóneos para servir al fin para el que habían sido adquiridos, por lo que la arrendataria decidió devolver los expresados equipos informáticos a la proveedora "Nixdorf Computer SA", como así se lo comunicó mediante carta de fecha 5 de diciembre de 1989 que le fue remitida por conducto notarial, y en la que la final de la misma le participaba lo siguiente: "En este sentido, se les notifica de forma fehaciente que pueden retirar de los locales de Mercasol, calle Valetuñana, s/n, Edificio Marbeland, Marbella, los equipos de informática, que han sido instalados, aunque incompletos, a prueba, según su carta de 4 de julio pasado. Ello sin perjuicio de ejercitar las acciones judiciales procedentes, en orden a reclamar las cantidades pagadas, y a su vez los correspondientes daños y perjuicios" (folios 125 y 125 bis). 5º Los referidos equipos informáticos se encuentran depositados en un almacén de la arrendataria financiera "Comercial de Distribuciones Martín SA", la cual se vio, ante dicha situación, en la necesidad de contratar, temporalmente, con la entidad mercantil "Punta la Plata SA", la prestación por ésta de los medios informáticos necesarios para la llevanza de la contabilidad del hipermercado Mercasol. 6º Posteriormente (después de promovido este proceso) la actora "Comercial de Distribuciones Martín SA", hubo de adquirir otro sistema informático, mediante otro contrato de leasing, concertado con la entidad "Interleasing SA", con fecha 13 de marzo de 1990, siendo la proveedora o suministradora de ese nuevo sistema informático la entidad mercantil "Ordenadores Tisa SA".

8. De los hechos que, según acaba de decirse, aparecen probados, se desprende que los muy numerosos defectos o anomalías que presentaban los equipos informáticos vendidos por "Nixdorf Computer SA", a "N. C. Leasing SA" (y luego cedidos por ésta, en arrendamiento financiero, a "Comercial de Distribuciones Martín SA"), los hacían totalmente inhábiles o inservibles para el fin para el que fueron adquiridos, lo que entraña un claro supuesto de incumplimiento del contrato de compraventa por parte de la entidad vendedora, por entrega de una cosa distinta (aliud pro alio), por razón de su referida y total inhabilidad o inidoneidad de la que había sido comprada, por lo que, conforme al art. 1124, CCiv., procede estimar la acción resolutoria del mencionado contrato de compraventa que, con carácter principal, ha ejercitado la entidad "Comercial de Distribuciones Martín SA", al hacer uso de la ya dicha subrogación convencional que le corresponde en los derechos y acciones de la compradora "N. C. Leasing SA", cuya resolución contractual ha de comportar, y así procede acordarlo, que la compradora restituya los equipos informáticos objeto de litis a la vendedora y ésta devuelva a aquélla el precio de venta que cobró por los mismos.

9. Además de la resolución, ya acordada, del contrato de compraventa, la actora "Comercial de Distribuciones Martín SA", reclama a la demandada "Nixdorf Computer SA", la indemnización de daños y perjuicios por un doble concepto: a) Por la prestación de los medios informáticos necesarios para la llevanza de la contabilidad del hipermercado "Mercasol", que la referida actora y propietaria de dicho hipermercado se vio obligada a contratar con la entidad mercantil "Punta la Plata SA", ante la inidoneidad o inhabilidad de los equipos informáticos que había suministrado "Nixdorf Computer SA", y que habían sido objeto del arrendamiento financiero; b) Por la disminución de las ventas y la pérdida de imagen comercial de Mercasol, como consecuencia de la expresada inidoneidad de los referidos equipos informáticos. Por el primero de los mencionados conceptos, aparece probado en el proceso que "Comercial de Distribuciones Martín SA", ha abonado (o le adeuda) a la entidad "Punta la Plata SA", la cantidad de seis millones seiscientas veintidós mil setenta y ocho (6.620.078) pesetas, por lo que procede condenar a la codemandada "Nixdorf Computer SA", a que indemnice a la actora en dicha cantidad. En cambio, no aparece probado en el proceso que la actora haya sufrido perjuicio alguno por el segundo de los expresados conceptos, por lo que procede desestimar la demanda en lo referente al mismo.

10. Dada la mutua interconexión o dependencia funcional (a la que ya nos hemos referido en el FJ 5º de esta resolución) que existe, en todo contrato de arrendamiento financiero o leasing, entre éste y el de compraventa que, con anterioridad o simultáneamente, han de celebrar la entidad arrendadora financiera y la proveedora o suministradora de los respectivos bienes de equipo, la resolución, ya acordada, del contrato de compraventa ha de

comportar necesariamente la del de arrendamiento financiero, por lo que igualmente procede acordarlo así, debiendo la arrendataria financiera "Comercial de Distribuciones Martín SA", devolver los equipos informáticos litigiosos a "N. C. Leasing SA", para que ésta, a su vez, pueda devolverlos a la proveedora "Nixdorf Computer SA", así como la arrendadora financiera "N. C. Leasing SA", deberá restituir a la arrendataria las rentas mensuales que ya le había cobrado por dicho arrendamiento, por un importe total de cuatro millones quinientas sesenta y dos mil cuatrocientas sesenta y siete (4.562.467) pesetas.

11. También debe esta sala entrar a conocer de las demandas reconvencionales que, respectivamente, formularon las codemandadas "N. C. Leasing SA", y "Nixdorf Computer SA" (cosa que tampoco hicieron ninguna de las dos sentencias de la instancia). En la suya, la primera de las citadas entidades postuló que se condene a la actora (demandada en dicha reconvención) a pagarle las cuotas o rentas mensuales, que ha dejado de satisfacerle, correspondientes al contrato de arrendamiento financiero litigioso, pretensión reconvenional que, obviamente, ha de ser desestimada, toda vez que ha sido declarada la resolución del referido contrato de arrendamiento financiero o leasing.

Por su parte, la codemandada "Nixdorf Computer SA", en su demanda reconvencional, postuló se condene a la actora (demandada en dicha reconvención) a pagarle el precio de un sistema de alimentación Minor I 6000 VA 20 Aut y de treinta cintas impresoras sistema 8812/100, que decía le había vendido al margen del arrendamiento financiero, por importe de un millón ciento cuarenta y cuatro mil noventa (1.144.090) pesetas. También ha de ser desestimada dicha reconvención, pues aparece probado en el proceso que los aludidos materiales a que la misma se refiere fueron incluidos en los equipos informáticos que "Nixdorf Computer SA", vendió a "N. C. Leasing SA", y que luego ésta cedió en arrendamiento financiero o leasing a la actora (demandada en dicha reconvención).

12. Al no haber sido estimada en su totalidad la demanda principal, no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia causadas con la misma, al no haber tampoco méritos para imponerlas a alguna de las partes (art. 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Habiendo sido totalmente desestimadas las demandas reconvencionales formuladas, respectivamente, por las codemandadas, procede imponerles expresamente las costas causadas con las mismas (art. 523.1 de la citada ley). No procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, ni tampoco de las del presente recurso de casación, sin que haya lugar a acordar la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

Sentencia de 1º de febrero de 1999

1. Los presupuestos fácticos de que ha de partirse son los siguientes: 1º Mediante documento fechado en Barcelona el día 15 de noviembre de 1989 e intervenido por el corredor de comercio colegiado de dicha capital, don Pedro Antonio Álvarez Ángel, y bajo el epígrafe "contrato de lease back mobiliario", las entidades mercantiles "Grondel SA", e "Infoleasing SA", celebraron simultáneamente el doble contrato siguiente: a) Un contrato de compraventa, por el que "Grondel SA", vendió a "Infoleasing SA", el material integrado por los bienes muebles que detalladamente se describen en el anexo 2 de dicho documento, por el precio total (IVA incluido) de cincuenta y cinco millones novecientas sesenta y tres mil quinientas setenta y ocho (55.963.578) pesetas, que la compradora pagó a la vendedora. b) Un contrato de arrendamiento financiero o leasing (lease back mobiliario), por el que la entidad "Infoleasing SA" (arrendadora) cedió en arrendamiento de la clase referida a la entidad "Grondel SA" (arrendataria) el material anteriormente aludido, por el precio total de arrendamiento (IVA incluido) de setenta y cinco millones novecientas noventa y seis mil (75.996.000) pesetas, a pagar en cuarenta y ocho rentas o cuotas mensuales, por importe de un millón cuatrocientas trece mil seiscientas dieciséis (1.413.616) pesetas cada una, con una opción de compra en favor de la arrendataria, al final del arrendamiento, por un precio residual de un millón cuatrocientas trece mil seiscientas dieciséis (1.413.616) pesetas. 2º Con fecha 17 de octubre de 1992, "Infoleasing SA", dirigió a "Grondel SA", el siguiente telegrama: "Dados los reiterados incumplimientos de sus obligaciones de pago dimanantes del contrato de arrendamiento financiero suscripto por Vds. con fecha 15 de noviembre de 1989, hemos decidido considerar resuelto y concluido el período de cesión del uso del material, por lo que requerimos su devolución inmediata, sin perjuicio de los demás derechos a los que haya lugar. Todo ello, de conformidad con la condición general 9ª, ap. 1.b) del citado contrato". 3º Mediante acta notarial de fecha 16 de octubre de 1992, autorizada por el notario de Madrid, don Valerio Pérez de Madrid y Pala, la entidad "Infoleasing SA", dirigió, por correo certificado con acuse de recibo a la entidad "Grondel SA", una carta, de la misma fecha antes dicha, del siguiente tenor literal: "Grondel SA". Polígono Industrial. 31540 Buñuel (Navarra). Muy Sres. nuestros: Les confirmamos que, ante los reiterados incumplimientos de sus obligaciones de pago dimanantes del contrato de arrendamiento financiero suscripto por Vdes. con fecha 15 de noviembre de 1989, hemos decidido considerarlo resuelto y concluido el período de cesión del uso del material arrendado, por lo que requerimos su devolución inmediata, sin perjuicio de los demás derechos que ostenta "Infoleasing SAF SA". 4º Con fecha 11 de diciembre de 1992, "Infoleasing SA", promovió contra "Grondel SA", un juicio de menor cuantía (turnado al Juzgado de Primera Instancia nro. 56 de Madrid, que lo tramitó como los autos nro. 1681/1992), interesando la resolución del contrato, la reclamación de cantidades adeudadas, en concepto de rentas devengadas y no satisfechas, y la indemnización de perjuicios. 5º En expediente administrativo de apremio TD 11/1993, seguido contra la entidad mercantil "Grondel SA", por deudas a la Seguridad Social, la Recaudación Ejecutiva de la Dirección provincial, en Navarra, de la Tesorería General de la Seguridad Social trabó embargo, como de la propiedad de dicha entidad deudora, sobre el material que fue objeto del contrato al que nos hemos referido en el anterior ap. 1º de este fundamento. 6º Por medio de escrito de fecha 2 de marzo de 1993, la entidad mercantil "Infoleasing SAF SA", formuló, ante la Dirección provincial, en Navarra, de la Tesorería General de la Seguridad Social, reclamación previa en tercería de dominio, alegando que el referido material embargado era de su propiedad, a virtud del contrato de leasing o arrendamiento financiero, de fecha 15 de noviembre de 1989, celebrado con "Grondel SA". 7º Mediante resolución de fecha 18 de mayo de 1993, la Dirección provincial en Navarra, de la Tesorería General de la Seguridad Social desestimó la referida reclamación previa de tercería de dominio por entender que el contrato celebrado entre las partes no era de leasing o arrendamiento financiero sino de compraventa a plazos. En dicha resolución se instruía a la reclamante "Infoleasing SAF SA", de que contra la misma podía interponer demanda ante la jurisdicción ordinaria.

2. Con base en dichos presupuestos fácticos, la entidad mercantil "Infoleasing SAF SA", promovió contra la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección provincial de Navarra (ejecutante en el referido procedimiento administrativo de apremio) y contra la entidad mercantil "Grondel SA" (ejecutada en el mismo), el proceso de tercería de dominio del que este recurso dimana, en el que, alegando ser propietaria del material embargado en dicho procedimiento administrativo de apremio (cuyo material lo relaciona extensamente en la demanda), por tener celebrado, con relación al mismo, un contrato de leasing o

arrendamiento financiero, de fecha 15 de noviembre de 1989, con la codemandada "Grondel SA", postuló se dicte sentencia por la que se declare: 1º Que el referido material (cuyos bienes integrantes los relaciona individualmente en el petitum de la demanda) pertenecen en plena propiedad a la demandante-tercerista. 2º Se condene a la Dirección provincial de Navarra de la Tesorería General de la Seguridad Social y a la entidad "Grondel SA", a estar y pasar por la anterior declaración. 3º Se ordene, en consecuencia, que se levante el embargo y, en su caso, el precinto, que pensa sobre los bienes integrantes del referido material y a disposición de la demandante-tercerista en el lugar que se designe en ejecución de sentencia.

La codemandada "Grondel SA", no se personó en el proceso, por lo que, en su momento, fue declarada en rebeldía, haciéndolo sólo la codemandada Tesorería General de la Seguridad Social, la que se opuso a la demanda y pidió la desestimación de la misma.

En dicho proceso, en su grado de apelación, la sección tercera de la Audiencia provincial de Navarra dictó sentencia, de fecha 3 de junio de 1994, por la que, revocando la de primera instancia y estimando totalmente la demanda, hace los siguientes pronunciamientos: 1º Declara que el "material" objeto de la tercería (cuyos muy numerosos bienes integrantes del mismo los relaciona individualmente en su "fallo") son propiedad exclusiva de la entidad "Infoleasing SA". 2º Condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, así como a la Tesorería General de la Seguridad Social a levantar el embargo en su día trabado sobre los expresados bienes, dejándolos libres, y a disposición de la entidad actora.

Contra la referida sentencia de la audiencia, la demandada Tesorería General de la Seguridad Social ha interpuesto el presente recurso de casación, que si bien lo articuló a través de cuatro motivos, el primero de ellos (formulado por error en la apreciación de la prueba) le fue inadmitido por esta sala, en su momento.

3. La sentencia aquí recurrida, tras un extenso y bien construido razonamiento, califica de leasing o arrendamiento financiero el contrato con base en el cual se ejercita la litigiosa tercería de dominio, lo que, como conclusión de dicho razonamiento, lo expresa literalmente en los siguientes términos: "En definitiva, por las razones expuestas, no podemos concluir, en que la verdadera intensión de `Infoleasing SA´, y `Grondel SA´, al suscribir el contrato de 15 de noviembre de 1989, fuera otorgar una compraventa de bienes muebles a plazos. Por el contrario, está suficientemente justificado, que convinieron -y ejecutaron al menos parcialmente conforme a las previsiones convencionales hasta marzo de 1992- un verdadero `arrendamiento financiero´, durante cuya vigencia la propiedad exclusiva -véase la condición particular quinta-, del material, correspondía a la entidad arrendataria (por razones de elemental lógica, entiende esta sala 1ª que habrá querido decirse `entidad arrendadora´), por lo que debe prosperar la tercería de dominio ejercitada, con revocación de la sentencia de instancia" (último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia aquí recurrida).

4. El motivo segundo (el primero, como ya se tiene dicho, fue inadmitido por esta sala en el momento procesal oportuno) aparece textualmente formulado así: "Al amparo del nro. 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 1281 en relación con el art. 1282, ambos del CCiv.". Como no es posible captar cuál sea el verdadero y serio contenido impugnatorio de este motivo, nos vemos forzados a transcribir el alegato integrador de su desarrollo, que literal e íntegramente dice así: "Establecen los preceptos infringidos, si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas así como que para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato. El contrato que celebran `Infoleasing SA´, y `Grondel SA´ (sujetos del mismo), el 15 de noviembre de 1989, sobre los bienes de equipo que se detallan (objeto del contrato) indicando la causa (uno vende y otro compra) es calificado y en una interpretación literal del mismo, en su cláusula tercera, claramente, se expresa y estipula que es compraventa. De actos anteriores, coetáneos y posteriores, la intención de los contratantes, también, es deducida, total y terminantemente: una empresa necesita comprar y otra vende los bienes de equipo que fabrica, por consiguiente la calificación jurídica del contrato que perfeccionan, entregando el pleno dominio y la posesión de lo que es objeto contractual es fácil hacerlo, sobre todo cuando los contratantes lo establecen y expresamente lo determinan. Por tanto el presente motivo de casación, igual que el anterior, ha de ser estimado y hace que el fallo sea el que corresponde ajustado a las normas del ordenamiento jurídico".

El expresado motivo, no obstante la dificultad que, dados los términos en que aparece redactado su transcripto alegato, entraña el poder darle una respuesta casacional seria, ha de ser rotundamente rechazado, ya que el mismo viene a referirse única y exclusivamente al primero de los contratos que, mediante el documento intervenido por corredor colegiado de comercio, de fecha 15 de noviembre de 1989 (al que nos hemos referido extensamente en el ap. 1º del fundamento jurídico primero de esta resolución), celebraron "Infoleasing SA", y "Grondel SA", que, efectivamente, fue un contrato de compraventa, al cual pertenece la cláusula tercera ésa que se invoca en dicho alegato, en la que literalmente se dice, en efecto, lo siguiente: "Tercera. Los bienes objeto de este contrato de compraventa se entienden entregados en el presente acto. La parte vendedora transmite a la compradora el pleno dominio y posesión de los bienes vendidos", pero la recurrente ignora en absoluto o parece ignorar que, además de dicho contrato de compraventa (único al que parece referirse el transcripto alegato del motivo), mediante el mismo documento de fecha 15 de noviembre de 1989 las mismas partes celebraron un segundo contrato, al que titularon "B) Arrendamiento financiero", cuyo clausulado está integrado por cuatro condiciones particulares y trece condiciones generales, por el que "Infoleasing SA", cede a "Grondel SA", en arrendamiento con opción de compra el mismo material que había sido objeto del anterior, aunque simultáneo, contrato de compraventa, en las condiciones que, en sus términos más importantes, han sido dichos en el ap. 1º del fundamento jurídico primero de esta resolución. Este segundo contrato (al que no se refiere absolutamente para nada el transcripto alegato del motivo) es el que la sentencia recurrida califica de arrendamiento financiero, cuya calificación ha de ser aquí mantenida invariable, no sólo porque la recurrente no la impugna, mediante razón alguna, en el tantas veces repetido alegato del motivo (que antes ha sido literalmente transcripto en su integridad), sino también porque es reiterada y notoriamente conocida doctrina de esta sala la de que la interpretación (y calificación) de los contratos es función propia de los juzgadores de la instancia, cuyo resultado exegético ha de ser respetado en casación, a no ser que el mismo sea ilógico, absurdo o conculcador de alguna de las normas de la hermenéutica contractual, nada de lo cual ocurre en el presente supuesto litigioso, ya que aparece plenamente acreditado que, mediante los dos contratos instrumentados en el documento de fecha 15 de noviembre de 1989, intervenido por corredor de comercio colegiado, la verdadera intención de las partes contratantes fue la de celebrar un contrato de leasing o arrendamiento financiero, en su modalidad doctrinalmente denominada lease back mobiliario.

5. Al amparo del ordinal cuarto del art. 1692 aparecen formulados los motivos tercero y cuarto, en los cuales se denuncia, respectivamente, "infracción del art. 1911, CCiv. en relación con una interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 19 del real dec. 15/1977, de 25 de marzo, y lo desarrollado en operaciones de arrendamiento financiero, en particular, la disposición adicional séptima, apartado uno de la ley 26/1988, de 29 de julio" (en el tercero) e "infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate y que, entre otras que se citan, esta Excma. sala ha estudiado la materia detalladamente, en sentencia de 28 de mayo de 1990" (en el cuarto). El examen conjunto de los dos referidos motivos viene determinado por la circunstancia de ser el mismo el contenido impugnatorio de ambos, a través de los cuales la recurrente insiste en sostener que el contrato celebrado entre "Infoleasing SAF SA", y "Grondel SA", mediante el documento de fecha 15 de noviembre de 1989, no fue de leasing o de arrendamiento financiero, sino de compraventa, de lo que pretende concluir que los bienes objeto del mismo eran propiedad de "Grondel SA" (compradora) y que, por tanto, fue correcto el embargo trabado sobre dichos bienes.

Los dos expresados motivos (con los que, en definitiva, vuelve la recurrente a combatir la calificación contractual realizada por la sentencia recurrida) han de ser también desestimados, ya que, como antes se dijo y aquí nos vemos forzados a repetir, la calificación de los contratos es función propia de los juzgadores de la instancia, cuyo resultado exegético ha de ser mantenido en casación, a no ser que el mismo sea ilógico, absurdo o conculcador de alguna de las normas de la hermenéutica contractual, nada de lo cual ocurre en el presente supuesto litigioso, ya que, como acertadamente razona la sentencia aquí recurrida, aparece plenamente acreditado que, mediante los dos contratos instrumentados en el documento, intervenido por corredor colegiado de comercio, de fecha 15 de noviembre de 1989 (al que nos hemos referido en el ap. 1º del fundamento jurídico primero de esta resolución), la verdadera intención de las partes contratantes fue la de celebrar un contrato de leasing o arrendamiento financiero, en su modalidad doctrinalmente denominada lease back mobiliario, a lo que ha de agregarse, finalmente, que la sentencia de esta sala de fecha 28 de mayo de 1990, que específicamente invoca la recurrente en el antes transcripto encabezamiento del motivo cuarto, carece de aplicación al presente supuesto litigioso, ya que dicha sentencia, por las especiales y concretas circunstancias concurrentes en el caso por ella resuelto, calificó el contrato allí litigioso de compraventa de bienes muebles a plazos

y no de leasing, pero dichas circunstancias no son las que se dan en el supuesto aquí enjuiciado, sin que, por otro lado, la cuantía (más o menos elevada) de la cuota residual pactada para el ejercicio de la opción de compra (si es que a ello quiere referirse la recurrente, aunque no lo dice en el alegato de ninguno de los dos motivos) sea, por sí sola, suficiente para el pretendido cambio de calificación contractual, ya que esta sala también tiene declarado, en sentencia de 28 de noviembre de 1997, que "no hay base legal ni lógica que establezca un parámetro para indicar la proporción que deba tener la opción de compra respecto al valor monetario del bien objeto del tantas veces mencionado contrato de arrendamiento financiero también conocido en el nombre de leasing.

6. El decaimiento de los tres motivos aducidos (el primero de los cuatro formulados como ya se dijo, fue inadmitido por esta sala, en su momento) ha de llevar aparejada la desestimación del recurso.

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

Sentencia de 16 de mayo de 2000

1. Con carácter previo procede destacar los antecedentes fácticos siguientes: 1º Por la entidad mercantil Menhir Leasing SA (antes Proleasing SA) se formuló demanda, a sustanciar por los trámites del juicio de menor cuantía, contra don Luis Fernando S. S. y doña Alicia Águeda R. T. en la que solicita se declare resuelto y extinguido, en su integridad, el contrato de arrendamiento financiero -leasing- celebrado entre demandante y demandados con fecha 12 de julio de 1989; se condene a los demandados a restituir a la actora en la posesión del inmueble, objeto del contrato resuelto, poniéndolo inmediatamente a su disposición, libre de ocupantes y expedito; se condene también a los demandados a pagar a la actora las cuotas devueltas que se elevan a un principal de 1.844.008 pesetas, más 47.110 pesetas de gastos de devolución; se condene asimismo a los demandados por los daños ocasionados por su incumplimiento, así como al pago de los intereses por mora que correspondan, a cuantificar con exactitud en ejecución de sentencia; se decrete la obligación de la parte demandada a pagar a la demandante, después de resuelto el contrato, la suma del 15% del precio de adquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse, tal y como establece la estipulación vigésima novena, desde la fecha de requerimientos notariales; y se declare la inadmisibilidad de cualquier recurso que, por la demandada, trate de interponerse contra la sentencia recaída en esta instancia si, al tiempo de interponerlo, no acredita haber pagado o consignado todas las vencidas hasta ese momento, y su posterior decaimiento irreversible si, durante su tramitación, no satisfacen en la misma forma las cuotas que continúen venciendo. Se aduce en la demanda que la actora, en el ejercicio de la actividad que le es propia (exclusivamente la realización de operaciones de arrendamiento financiero, o leasing, tal y como se definen, descriptivamente, en la normativa legal constituida por RD 15/1977, RD 1669/1980, y ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito) adquirió de los demandados el pleno dominio del inmueble que se reseña y describe en la escritura de compraventa de fecha 12 de julio de 1989, y el mismo día, por escritura otorgada ante el mismo notario, cedió el uso del local adquirido a dichos demandados mediante contrato de arrendamiento financiero -leasing-. La cesión de uso lo fue por tiempo determinado e irreducible de 120 mensualidades, al término de cuyo período se puede ejercitar por el arrendatario financiero una opción de compra. A continuación se añade que el valor total es de 27.660.107 pesetas, de las que 2.963.583 pesetas corresponden al IVA (tipo del 12%), y que a partir del mes de diciembre de 1990 los demandados han incumplido reiterada y sistemáticamente la obligación de pago de la cuota mensual convenida, por lo que a junio de 1991 adeudan un total de 1.844.008 pesetas. Por último, se hace alusión a la comunicación de la resolución contractual por conducto notarial, y se invocan los arts. 1124 y 348 del CCiv. 2º Por los demandados en el escrito de contestación se alega: falta de legitimación pasiva; falta de constancia de que la entidad actora esté inscripta en el Registro Especial de Empresas de Arrendamiento Financiero; que se utiliza el sistema de leasing para encubrir un contrato de préstamo con una garantía real ya hecha efectiva antes del posible o probable incumplimiento, poniendo de relieve que el inmueble se adquiere por el precio de once millones para ser "revendido" con posterioridad por veintiséis millones superados; y que se han pagado al menos cuatro recibos de los reclamados. Se termina suplicando que, "para el caso de no estimarse la excepción de falta de legitimación, se declare no haber lugar a la demanda, la nulidad del contrato objeto de la litis, la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato, y no haber lugar a la resolución del mismo, así como a los demás pedimentos formulados por la demandante". 3º Por el Juzgado de Primera Instancia nro. 33 de Madrid se dictó sentencia el 5 de julio de 1993 en la que, estimando parcialmente la demanda, declara resuelto el contrato de arrendamiento financiero de 12 de julio de 1989 y condena a los demandados a pagar diversas cantidades (un millón ochocientas cuarenta y cuatro mil ocho pesetas, importe de las cuotas mensuales correspondientes al período comprendido entre los meses de diciembre del año 1990 y julio de 1991, ambos inclusive; el interés del 2% mensual devengado por cada una de esas cuotas mensuales desde la fecha de su respectivo vencimiento; cuarenta y siete mil ciento diez pesetas en concepto de gastos ocasionados por el impago de las cuotas; y el 15% de once millones, valor de adquisición del inmueble) y a restituir a la demandante la posesión del inmueble objeto del contrato, poniéndolo a su disposición libre de ocupantes y expedito. Se fundamenta la decisión adoptada en la apreciación de la existencia de un contrato de lease back, modalidad de leasing admisible con base en el art. 1255, CCiv. y disposición adicional 7ª de la ley 26/1988, de 29 de julio. 4º Recurrida la anterior resolución por los demandados, la sección 14ª de la audiencia provincial dictó sentencia el 3 de febrero de 1995, en la que sobre la base de que no hay simulación

sino un "leasing inmobiliario" que no infringe las limitaciones impuestas a la autonomía de la voluntad por el art. 1255, CCiv. y otras argumentaciones, estima parcialmente la apelación, y acuerda: declarar resuelto el contrato de arrendamiento financiero, condenar a los demandados a restituir a la actora en la posesión del inmueble objeto del contrato y a pagar las cuotas devueltas que se elevan a un principal de 1.844.008 pesetas, más 47.110 pesetas de gastos de devolución, los daños por incumplimiento e intereses por mora que se determinarán en ejecución de sentencia, y se decreta la obligación de la demandada de pagar, después de resuelto el contrato, la suma del 15% del precio de adquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse según la estipulación 19. La sentencia fue objeto de un voto particular en el que se propone acoger parcialmente la petición de nulidad contenida en el suplico de la contestación, declarando nulas las cláusulas vigésima octava y vigésima novena del contrato de autos, en cuanto validan el pacto comisorio; y 5º Por don Luis Fernando S. S. y doña Alicia Águeda R. T. se interpuso recurso de casación articulado en dos motivos, en el primero de los cuales denuncia infracción del art. 408, Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el segundo vulneración del art. 1281, párr. 1º, CCiv., en relación con los arts. 609, 1261.3, 1274 y 1278 del mismo texto legal.

2. También con carácter previo al examen de los motivos que integran el recurso de casación, y para facilitar su exposición, resulta oportuno recoger los aspectos más significativos del contrato celebrado por los litigantes. Mediante escritura pública otorgada en Burgos el 12 de julio de 1989 (nro. 1192 del protocolo notarial correspondiente), Proleasing SA, compró a don Luis Fernando S. S. y a doña Alicia Águeda R. T. el bien inmueble consistente en local garaje o de uso polivalente, diáfano, de 124 m2 de superficie, sito en la casa nro. 9 de la calle General Moral de Melgar de Fernamental (Burgos) por importe de once millones de pesetas, entendiéndose hecha la entrega y dada la posesión por el otorgamiento de la escritura. Por otra escritura pública de la misma fecha (nro. de protocolo notarial 1193) los anteriormente mencionados convinieron un contrato que denominaron de arrendamiento financiero inmobiliario (leasing inmobiliario) de conformidad con la norma establecida en la ley 26/1988, de 29 de julio, y demás disposiciones de la legislación vigente. Se establecen treinta y seis cláusulas, las treinta y dos primeras bajo las rúbricas de condiciones particulares y generales enlazadas con las particulares, las dos siguientes bajo la de facultades especiales, y las otras dos como disposiciones finales. Se añaden dos prevenciones referidas a la solicitud de inscripción en el Registro de la Propiedad y solicitud de régimen especial tributario, y a continuación se describe el inmueble objeto del contrato, que coincide con el que fue objeto de compraventa anteriormente expresado. Entre los pactos convenidos, resumidamente, cabe destacar: Se fija la duración del contrato en ciento veinte meses (término final el 12 de julio de 1999), quedando extinguido sin necesidad de requerimiento previo de Proleasing SA (cláusula 3ª). Se establece como precio total el de 24.696.524 que con el incremento del IVA asciende a 27.660.107 pesetas (cuarta). Se concreta el valor residual del inmueble a efectos de opción de compra en 1.852.500 pesetas (sexta). En las cláusulas séptima y vigésima quinta se regula la previsión del seguro de inmueble y en la octava la revisión económica con objeto de mantener el precio del arrendamiento financiero adecuado a la coyuntura económico-financiera. La cláusula decimotercera dispone que Proleasing SA, no garantiza al usuario la idoneidad del inmueble, ni su adecuación a la explotación a que va destinado, ni sus instalaciones y servicios, en todo o en parte de los elementos integrantes del mismo, y en consecuencia, el usuario no dirigirá contra dicha entidad ninguna reclamación fundada en las anteriores causas o en otras análogas. En la cláusula decimoctava se establece el interés de demora del 2% por las rentas vencidas y no pagadas, además del reembolso de los gastos de devolución que se hayan originado, y la existencia de la cláusula penal se pacta sin perjuicio de la vigésima octava. La cláusula vigésima séptima prevé la opción de compra, y en las cláusulas vigésima octava y vigésima novena la facultad de Proleasing de optar entre la solución o el cumplimiento. La cláusula veintinueve tiene el siguiente contenido: En caso de que Proleasing SA, optase por la resolución del contrato de arrendamiento financiero, de conformidad con lo dispuesto en la estipulación anterior, Proleasing SA, tendrá derecho a: a) Exigir el pago de las rentas devengadas, hasta ese momento y los intereses de demora pactados, así como cualquier otra cantidad (siempre que no sean rentadas pendientes de vencer), que el usuario deba a Proleasing SA, o a tercero. El pago de estas cantidades deberá realizarlo el usuario en el plazo de las 72 subsiguientes a requerimiento que al efecto le haga Proleasing SA. b) Recuperar el pleno uso y la posesión del/os inmueble/s objeto de este contrato, en el plazo de 15 días a partir de la correspondiente notificación notarial. c) Percibir la indemnización por los deterioros sufridos por el/os inmueble/s, la cual deberá abonarla el usuario en el plazo de los quince días siguientes a la correspondiente notificación. d) Percibir en concepto de cláusula penal, y siempre que haya habido incumplimiento por el usuario de alguna de las obligaciones por él asumidas en este contrato, una cantidad equivalente al siguiente

porcentaje, calculado sobre el precio de adquisición por Proleasing SA, del/os inmueble/s del contrato, según conste en la escritura de compraventa: el 20%, si la resolución tiene lugar en los dos primeros años del contrato; el 15%, si la resolución tiene lugar en los años 3º y 4º; el 10%, si la resolución tiene lugar una vez pasados los cuatro primeros años del contrato. Dicha cantidad deberá abonarse por el usuario a Proleasing SA, dentro de los 30 días siguientes al requerimiento que ésta le haga. Y en la cláusula trigesimoprimera se establece que en cualquier caso que proceda la devolución a Proleasing SA, del inmueble, si el usuario se demorase en realizarla habrá de pagar a dicha entidad, en concepto de cláusula penal, una cantidad equivalente al 5% del precio de adquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse.

3. En el primer motivo del recurso se denuncia infracción del art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con fundamento en que la sentencia de la audiencia incurre en una agravación del fallo en perjuicio del recurrente, con vulneración del principio prohibitivo de la reformatio in peius.

Comparados los fallos de las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación, se aprecia que ambos coinciden en los pronunciamientos relativos a la declaración de resolución del contrato de arrendamiento financiero, condena de los demandados a restituir la posesión del inmueble, condena de los mismos a pagar al actor las cuotas devueltas que se elevan a un principal de un millón ochocientas cuarenta y cuatro mil ocho pesetas, más cuarenta y siete mil ciento diez pesetas de gastos de devolución, y la declaración de no haber lugar a la petición relativa a la inadmisión de recursos, así como sobre la no imposición de costas. El problema se plantea en tres extremos. El primero de ellos es que la sentencia de la audiencia condena a la indemnización de los daños por incumplimiento, pronunciamiento que no acoge la sentencia del juzgado. Razona esta resolución de primera instancia (fundamento tercero) que la petición no puede ser acogida porque la estipulación 29. d) del contrato establece una cláusula penal, a la que, a falta de otro dato que lo contradiga, ha de atribuirse función liquidatoria de tales perjuicios. Es evidente que en el particular examinado se produce una agravación del fallo. El segundo extremo se suscita en relación con los intereses, por cuanto mientras la sentencia del juzgado dice que se condena a los demandados a pagar a la demandante el interés del 2% mensual devengado por cada una de las cuotas mensuales vencidas en el período que señala y desde la fecha de su respectivo vencimiento, la sentencia de la audiencia condena al pago de los intereses por mora que se determinarán en ejecución de sentencia. Al no existir en el contenido de la resolución recurrida ningún razonamiento que permita concretar su pronunciamiento, es obvio que debe precisarse el mismo en el sentido de que no puede agravarse en ejecución lo acordado en el fallo del juzgado. Y por último, el tercer extremo hace referencia a la obligación que se acuerda a cargo de los demandados y en favor de la entidad demandante, consistente en pagar la suma del 15% del precio de adquisición del inmueble, la que, con arreglo a la sentencia del juzgado, es una única cantidad (quince por ciento de once millones), y que, en cambio, en la sentencia de audiencia -ap. e) del fallo- se fija "por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse, según la estipulación 19". A propósito de tal extremo dice la sentencia del juzgado que: "Se solicita asimismo la condena de los demandados al pago de `quince por ciento del precio de adquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse´, con invocación expresa de la estipulación 29ª. Sin embargo, esta cláusula, el ap. d) ya citado, tan sólo contempla una única entrega consistente en un porcentaje del precio de adquisición del inmueble, variable según el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta su resolución, como cláusula penal expresa para el supuesto de que la misma tenga por causa el incumplimiento de los arrendatarios, y a ello debe ceñirse el pronunciamiento correspondiente, que, atendida la fecha del contrato y de la comunicación notarial de la resolución del contrato se cifra en un 15% de dicho precio. La falta de petición expresa impide aquí pronunciamiento en el sentido marcado por la estipulación 31ª del contrato, debiendo ser la parte demandante la que sufra las consecuencias de la confusión que ella misma provoca". Nada justifica la decisión distinta de la audiencia sobre el particular, por lo que es evidente que en este extremo también se incurrió en una agravación del fallo. Lo anteriormente razonado se entiende sin perjuicio de lo que resulte del examen del segundo motivo, por lo que la operatividad de su contenido queda condicionada a lo que se diga respecto del mismo en los fundamentos siguientes.

4. En el segundo motivo del recurso se denuncia infracción del párrafo primero del art. 1281, CCiv., en relación con los art. 609, 1261.3, 1274 y 1278 del CCiv., en cuanto que, por una parte, rige la teoría del título y modo para la transmisión voluntaria e intervivos de los derechos reales, y, por otra, la validez del contrato presupone la concurrencia de una causa

suficiente que fundamente el reconocimiento jurídico del fin perseguido por los contratantes. En el desarrollo del motivo se razona que el contenido de las escrituras otorgadas el 12 de julio de 1989 ponen de manifiesto la existencia de una venta en garantía contraria a los preceptos legales mencionados. Se añade que la compraventa no tiene como finalidad la transmisión del dominio, sino que se hace por el posterior arrendamiento financiero. A continuación se sintetiza el contenido del voto particular a la sentencia recurrida (examinando diversas cláusulas contractuales) y se concluye que la transmisión dominical, en el caso, no tiene más justificación que la de servir de garantía durante el tiempo de la financiación, y que se incide en la prohibición legal del pacto comisorio, según los arts. 1859 y 1884 del CCiv., lo que conlleva la declaración de nulidad del contrato objeto de la litis, con desestimación de la demanda interpuesta por la parte actora.

En primer lugar es de señalar, con base en reiterada doctrina de esta sala, que si bien la interpretación de los contratos, y, en general de los negocios jurídicos, y por extensión la calificación de los mismos, es, en principio, función propia de los juzgadores de instancia, sin embargo el resultado exegético o calificativo por ellos obtenido puede ser sometido a revisión casacional, y debe ser rectificado cuando sea contrario a las normas legales, ilógico o claramente equivocado. Por otra parte es de señalar, también con fundamento en profusa jurisprudencia, que los contratos son lo que son, y no como se califiquen por los intervinientes, debiendo atenderse para su calificación a lo realmente pactado, lo buscado de verdad por las partes. Para ello habrá de tenerse en cuenta su contenido, que permitirá su encaje en una figura ya establecida, o determinar su carácter atípico, y semejanza con otros negocios típicos, de tal modo que, establecida su naturaleza, será posible tomar en cuenta las normas jurídicas que le son aplicables y, mediatamente, qué efectos derivan de la voluntad de los contratantes.

Resulta interesante señalar que en el caso de autos se manifiestan varias posturas no coincidentes. Para la demanda es un contrato de arrendamiento financiero o leasing, tesis que también sigue la resolución recurrida (con un voto particular discrepante), la cual habla de leasing inmobiliario; para la sentencia del juzgado es una modalidad de leasing denominada lease back; y para la parte demandada reconviniente, un contrato de préstamo simple con una garantía real ya hecha efectiva antes del posible o probable incumplimiento.

La demanda contempla el contrato desde la perspectiva exclusiva del arrendamiento financiero -leasing- de la ley 26/1988, del 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y separa la adquisición en pleno dominio del inmueble, que describe por remisión a la escritura pública de compraventa, de la cesión del local adquirido mediante dicho contrato de arrendamiento financiero -leasing- otorgado en otra escritura pública. La calificación contractual efectuada no se ajusta a la realidad del caso. Lo que caracteriza al leasing, en su versión de arrendamiento financiero, es su constitución en función de un bien determinado. La razón ontológica de la figura jurídica que explica e integra su función económico-social, o práctica, es la necesidad de un objeto, y, además, según la disposición adicional séptima, ap. 1, de la ley 26/1988, su destino a una explotación agrícola, pesquera, industrial, comercial, artesanal, de servicio o profesional del financiado, el cual acepta dicha fórmula jurídica, porque precisa o desea dicha cosa y carece de soporte económico para adquirir su dominio, o por otras razones, reservándose la facultad de adquisición para un tiempo posterior mediante el mecanismo de la opción de compra. En cambio lo que caracteriza el préstamo de dinero es la necesidad de éste, que además de cosa fungible, es consumible por naturaleza, produciéndose en relación con el mismo una transmisión de dominio, con obligación de devolver el tatumdem, con precio o sin él. En el préstamo, por consiguiente, lo relevante o trascendente, la razón de ser del contrato, es recibir dinero; se financia la empresa, mientras que en el leasing se financia directamente la adquisición del objeto. En el caso de autos no hay un leasing, como se deduce además claramente de la naturaleza del bien hipotéticamente financiado, y del análisis en conjunto de las cláusulas del contrato en relación con dicho objeto. La finalidad del contrato no fue la de obtener, o mantener, el garaje, sino conseguir el dinero, por lo que el verdadero contrato celebrado, el querido por la voluntad concordada de las partes -consentimiento (de cum sentire, o sentir conjunto), como concurso de oferta y aceptación sobre la cosa y causa del contrato (arts. 1261, párr. 1º, 1274 y 1740, CCiv.)- fue un préstamo simple, o mutuo.

Para la sentencia del juzgado el contrato debe ser calificado como de lease back. Esta figura jurídica (también denominada retroleasing), que en su versión mobiliaria y como modalidad de leasing ya fue contemplada en diversas sentencias de esta sala (1º de marzo de 1998, 1º de febrero, 17 de marzo y 20 de noviembre de 1999, y que, por cierto, no fue aludida en el proceso por la parte demandante, no concurre en el supuesto de autos, con independencia

de la consideración jurídica que pueda tener en la legislación contable y financiera, que no es significativa para el campo del derecho civil, y cualquiera que sea la apariencia externa que pueda presentar la operación. Ello es así porque, aunque con ciertas peculiaridades (que hacen que en el caso la disimilitud sea más difusa), es una modalidad de leasing, y por lo tanto lo trascendente es el bien concreto sobre el que se constituye, de tal modo que si el mismo, y más concretamente su transmisión, obedece a una función de garantía de la devolución de una suma de dinero, obviamente no se da tal hipótesis jurídica. Y ello se revela singularmente cuando resultan indiferentes las características o naturaleza del bien inmueble transmitido y luego arrendado con opción de compra y no responde a la finalidad prevista en la ley (disposición adicional séptima, ap. 1, párr. 1º, ley 26/1988, de 29 de julio).

Calificada como verdadera intención de las partes la de celebrar un contrato de préstamo simple, o mutuo, de dinero, la complejidad -negocios combinados o coligados que forman la operación (arrendamiento, transmisión del dominio mediante compraventa del bien inmueble que posteriormente se arrienda al vendedor, y opción de compra a favor de éste)- responde, mediante la apariencia creada, a la finalidad de garantizar la devolución de la suma prestada, y su precio (contrato unilateral por real, y naturalmente oneroso), de manera que el arrendamiento se explica por la oportunidad de conservar (el "prestatario") la posesión inmediata del bien sobre el que se constituye la garantía, adoptándose una forma de constituto, en cuanto que, por vía de intervención del título o concepto posesorio, se conserva aquella posesión y se deja de poseer en concepto de dueño -mejor, como dueño- para pasar a poseer en nombre propio (como arrendatario), pero en concepto distinto de dueño. La opción de compra es el mecanismo jurídico que funciona como término final de la garantía para la retrocesión del bien. Por lo tanto, la compraventa y la opción se conjuntan o aglutinan en función de garantía de la operación crediticia.

La primera apreciación que comporta lo anteriormente expuesto es la de que no ha habido verdadera transmisión del dominio porque falta el título idóneo, ya que si la venta se hizo en función de garantía, carece de eficacia transmisiva, no tiene virtualidad para transmitir el dominio. La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de venta en garantía con la creación de una titularidad formal (negocio fiduciario), pero ello es distinto de una transmisión definitiva, aunque tenga carácter claudicante por el establecimiento de la opción. Además, la transmisión del dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierte la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio. La jurisprudencia ha venido admitiendo con cierta amplitud las garantías reales atípicas, incluso mediante la formulación de negocios complejos, la utilización de negocios indirectos, u otros mecanismos jurídicos. Pero la creación de una garantía atípica no puede servir de artificio para eludir los principios fundamentales o reglas consustanciales del sistema de garantías típicas, como son las normas relativas a la preferencia y prelación de créditos, principio de la par conditio creditorum, protección de tercero o prohibición del pacto comisorio. Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del derecho romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3 del C), fue acogida en nuestro derecho histórico (Partidas, 5ª, ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y proyecto de 1851; aunque no por el proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884, CCiv., respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis. La prohibición hace referencia únicamente al pacto contemporáneo (previo o simultáneo) a la generación del crédito, no a las adjudicaciones o transmisiones posteriores en pago (sentencia de 27 de junio de 1980); resultando indiferente que adopte la fórmula clásica de apropiación en el supuesto de que se produzca el incumplimiento de la deuda, u otra distinta (aunque de efecto similar), como ocurre en el caso, de transmisión inmediata o simultánea del dominio en el momento de la generación del crédito, con efecto claudicante si se abonare totalmente la deuda, mediante el ejercicio de la opción de compra, actuando el denominado "valor residual" como último plazo de amortización del préstamo. La vigencia inequívoca de la prohibición está reconocida en la jurisprudencia (sentencias de 25 de mayo de 1971, 25 de septiembre de 1986, 22 de diciembre de 1988, 18 de febrero de 1997, 13 de mayo de 1998 y 15 de junio de 1999) y en la doctrina de la Dirección General de Registros (resoluciones de 10 de junio de 1986; 3 de junio, 29 de septiembre y 16 de noviembre de 1987; 5 de junio y 19 de julio de 1991; 5 de mayo y 22 de septiembre de 1992; 18 de octubre de 1994), siendo incuestionable su aplicabilidad a todo tipo de garantía atípica por coherencia del sistema, analogía (art. 4.1, CCiv.), evitar el fraude de ley (sentencia de 18 de febrero de 1997), y, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1998, dadas las razones de moralidad e interés general en que se asienta, por lo que constituye un límite al principio de la autonomía privada (art. 1255, CCiv.). Aplicada la doctrina expuesta al caso que se enjuicia, resulta evidente que con la operación configurada se pretende obtener cobertura para tratar de

burlar la prohibición legal, lo que supone incurrir en "fraude de ley", por lo que resulta indiscutible la nulidad radical de la transmisión dominical.

Por lo que respecta a las consecuencias jurídicas de lo razonado, ocurre que la apreciación de la nulidad del pacto comisorio (o de su efecto jurídico) no implica normalmente la ineficacia de la garantía, la cual sigue desenvolviendo su función en los términos convenidos y con arreglo a su naturaleza, y, por consiguiente, el negocio atípico de garantía, en principio, sólo deviene inválido en la medida que acarrea la apropiación definitiva, por el acreedor, del bien cuando se produce el incumplimiento de la obligación. Pero esta solución, de evidente aplicación de la hipótesis de utilización de la fórmula clásica (hacer suya dominicalmente hablando la cosa en el caso de incumplimiento del pago del crédito), no se aviene con la modalidad de operación de garantía que se examina en este litigio, porque la nulidad afecta a todo el negocio complejo, sin que sea posible aplicar la doctrina de la nulidad parcial, con arreglo a la cual quedaría subsistente la parte de la operación (préstamo) ajena a la propia función de garantía. La nulidad parcial, de contemplación casuística, sólo puede tomarse en consideración cuando conste que el contrato se habría celebrado sin la parte nula (sentencias de 4 de diciembre de 1986, 17 de octubre de 1987) y cuando la nulidad no trasciende a la totalidad del negocio (sentencias de 30 de marzo de 1950, 22 de abril de 1988, 15 de febrero de 1991, 23 de junio de 1992). En el supuesto que se enjuicia, la propia complejidad del negocio, integrado por subnegocios íntimamente conexionados, e incluso entrelazados, con una pluralidad de cláusulas que inciden, o están relacionadas, con los diversos aspectos o elementos del conjunto, conlleva a la aplicación del criterio de la nulidad total, aparte además de que tal solución es la que aconseja la dogmática jurídica cuando el crédito concedido al deudor está causalizado, en el sentido del art. 1274, CCiv., a la puesta en garantía, y es la venta la que determina que se conceda el préstamo (deuda) constituyendo una contraprestación de esta concesión, por lo que el efecto de la invalidez incide, impregna, en todo el sinalagma.

Por lo expuesto, procede acoger el motivo segundo del recurso -la evidente prosperabilidad del primero carece de práctica efectividad al estimarse la solución de la nulidad total-, casar y anular la sentencia de la audiencia y revocar la del juzgado de 1ª instancia; y como consecuencia de ello, y de conformidad con lo establecido en el art. 1715.1.3, LECiv., este tribunal, asumiendo funciones de instancia, debe resolver los problemas planteados como corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

5. Examinadas las actuaciones, y a la vista de lo razonado, procede declarar la nulidad de los contratos denominados de compraventa y de arrendamiento financiero celebrados entre las partes en sendas escrituras públicas otorgadas el 12 de julio de 1989, lo que implica la nulidad de las inscripciones a que hayan dado lugar y su cancelación. Procede efectuar dicho pronunciamiento expreso por razón de la pretensión reconvencional, sin que sea óbice la defectuosa tramitación de la reconvención, que si bien de modo implícito fue ciertamente formulada en el petitum de la contestación, y reconocida por la sentencia de la audiencia, que se pronunció de modo diáfano sobre las costas derivadas de la misma, cuya particular, aunque perjudicial (arts. 523, párr. 1º, y 710, párr. 2º, LECiv.) para la parte actora, fue consentido por la misma, al no formular recurso de casación (art. 1691, LECiv.).

La declaración de nulidad expresada determina como consecuencia insoslayable que hayan de acordarse los efectos adecuados (art. 1303, CCiv., sentencias de 28 de septiembre de 1996 y 23 de junio de 1997); lo que tiene su razón de ser en haberse iniciado la operatividad del entramado negocial (contrato complejo declarado nulo y por lo tanto sin validez en su totalidad) con desplazamientos patrimoniales (el prestatario recibió la cantidad prestada y ha venido disfrutando de ella, y no ha procedido, al menos parcialmente, a su restitución), y ello hace preciso adoptar las determinaciones necesarias, para eludir el enriquecimiento injusto, en línea analógica con otras hipótesis de extinción del vínculo por anulabilidad, resolución y rescisión, debiendo circunscribirse la restitución al estricto criterio legal, que implica prescindir de lo pactado por ser nulo radical. Y en aplicación de esta doctrina procede acordar -teniendo en cuenta los principios de justa correspondencia de intereses y equilibrio contractual- que los demandados-reconvinientes deben quedar reinstaurados en la titularidad dominical del local controvertido sin que estén obligados a reintegrarlo a la actora-reconvenida, cancelándose los asientos registrales derivados de los contratos nulos, si bien están obligados a satisfacer a dicha entidad actora el capital del préstamo y los intereses legales, así como los gastos de devolución de efectos mercantiles, con descuento de las sumas satisfechas, a cuyo fin se practicará la correspondiente liquidación en ejecución de sentencia. No son de aplicación los restantes conceptos (previstos en las cláusulas del contrato), relativos a daños, intereses convencionales y moratorios y cláusula penal del 15%

del precio de adquisición del inmueble, todos los que quedan comprendidos en la declaración de nulidad de la operación, aparte de ser abusivos e incidir en enriquecimiento injusto, exasperando el restablecimiento del justo equilibrio de los respectivos intereses contrapuestos en juego.

6. Por lo que se refiere a la materia de costas, teniendo en cuenta la complejidad del asunto y sus diversas implicaciones, además de la evidente contribución de la parte demandada a su gestión, el tribunal, haciendo uso de la facultad que confiere el art. 523, párrafo primero, LECiv., no considera procedente hacer expresa condena en las costas de la primera instancia, ni por la demanda, ni por la reconvención, en cuyo pronunciamiento absolutorio abunda el que no resulta tampoco acogido de modo total y absoluto el planteamiento formulado por la parte reconviniente. Y de conformidad con lo establecido en los arts. 710, párr. 2º, y 1715.2, ambos de la LECiv., no se hace especial pronunciamiento en las causadas, respectivamente, en los recursos de apelación y casación.

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

Sentencia de 25 de enero de 2001

1. Instada y declarada la nulidad del contrato de arrendamiento financiero objeto de litigio, procede dejar constancia de los siguientes extremos determinantes de su celebración y desenvolvimiento: A) El 7 de noviembre de 1991 la entidad Uninter Leasing SA (Unileasing), después Hispamer Leasing en nueva denominación que mantiene, siendo propietaria de la retroexcavadora mixta Benat 2000 con instalación de martillo, número de bastidor W 202202 y motor Fiat 805.1 nro. 399B13 concertó, como arrendadora con don Antonio Trenado Díaz el arrendamiento financiero de dicha máquina mediante pagos anuales [sic, de las prestaciones del usuario se deduce que eran mensuales] de cuotas de 116.543 pesetas con vencimiento el primero el 5 de diciembre de aquel año y el último el 5 de noviembre de 1995 con la cuota residual de opción de compra en la misma cuantía. B) Recibida a satisfacción dicha máquina por el arrendatario, la arrendadora subroga a dicho usuario en cuantos derechos y acciones le correspondan frente a quien había sido su proveedor y dicho usuario libera a la arrendadora de toda responsabilidad por las condiciones, funcionamiento e idoneidad de los bienes. C) La máquina no pudo ser matriculada y registrada en la Delegación provincial de Tráfico de Badajoz por carencia de la documentación necesaria y por este motivo formula queja el usuario en 1994, la reitera el 19 de febrero de ese año y en 21 de octubre del mismo conmina a la arrendadora para que le entregue en plazo de diez días la documentación, atención que no se le ha prestado y ha llevado a la formulación de la demanda rectora interesando, por ello, la nulidad de dicho contrato con las devoluciones e indemnizaciones que se especifican.

2. Desestimada la demanda en primera instancia por acogimiento de la excepción de falla de litisconsorcio pasivo necesario, invocada al no haberse demandado al en su día vendedor de la máquina a Unileasing, y rechazada tal excepción en la sentencia de apelación, el primero de los motivos que integran el recurso (sic) de casación interpuesto contra esta última se formula, al amparo del art. 1692.4º de la LECiv., por inaplicación de la constante doctrina sobre aquel presupuesto procesal que encuentra reconocimiento en el art. 24.2 de la Constitución.

Tanto el art. 19 del real dec.-ley de Ordenación Económica de 25 de febrero de 1977, como del Real dec. 1699/1980 y, esencialmente, la disposición adicional séptima de la ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, vienen a determinar, según destaca la sentencia de esta sala de 19 de julio de 1999 con las demás que por antecedente recoge, que la arrendadora en leasing (sic) es la titular dominical del bien y lo reafirma su posibilidad de convertirse en transmisora del dominio que le corresponde si el arrendatario ejercita la opción (sic) de compra residual (sic) que es el elemento primordial del contrato para obviar sus dificultades de financiación que resuelve con esa finalidad última, optativa para el arrendatario de venir en propietario la arrendadora a través de las cuotas de amortización que con su beneficio se hayan calculado.

La relación directa se produce entre ambos elementos personales intervinientes en el contrato de arrendamiento e impone únicamente la presencia de ambos en el procedimiento, con lo cual no puede acogerse la excepción de litisconsorcio pasivo que se invoca -por cierto que con apoyo procesal incorrecto ya que afectando a la posibilidad de indefensión por quebrantamiento de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales la referencia correcta habría de ser al nro. 3º del art. 1692 de la Ley Procesal Civil- pues referido ese presupuesto a quien directamente pueda resulta efectuado (sic, léase "resultar afectado") por la resolución final del procedimiento, no se produce aquí por la ausencia de quien en su día vendió a la entidad arrendadora lo que después ésta dio en leasing al demandante, únicos afectados, a través de esa concreta relación contractual, por la resolución que aquí se dicte en atención a la base de la pretensión en que se ampara la acción ejercitada, la falta y no entrega de la documentación que legalice la actividad de la maquinaria arrendada.

Queda por determinar, a estos efectos integradores del procedimiento, las consecuencias de la subrogación que la arrendadora dispone para su arrendatario de cuantos derechos y acciones le correspondan frente a su proveedor y dicho arrendatario libera a la arrendadora por las condiciones, funcionamiento e idoneidad de los bienes. La cláusula ha de interpretarse dese (sic) la exoneración que se concede a la financiera acerca de la materialidad funcional de la maquinaria pero para nada se refiere a los títulos justificativos

de la adquisición porque ésta es relación que afecta a quien arrienda y prevé que ha de terminar vendiendo y a quien recibe ese uso conducente a la consolidación de un dominio como causa de la celebración del contrato, por lo que esto no puede (sic) estimarse en correlación con aquella disposición contractual que afecta sólo a la idoneidad material del bien que es su objeto y del que en el contrato se titula propietario sin designación de quien se los transmitió.

Así lo recoge la sentencia recurrida en plena conformidad con las exigencias de norma y concurso de voluntades en contrato y, por lo mismo, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

3. El segundo motivo de recurso acogido al art. 1692.4º de la Ley Procesal Civil, denuncia aplicación indebida del art. 1554 y concs. (sic) del CCiv. además de contradecirse, con ello, la doctrina mantenida en las sentencias que se reseña.

El leasin (sic) comprende, bajo esa innecesaria denominación idiomática, un arrendamiento de bienes de equipo, generalmente, con el uso permanente y pacífico que tal relación conlleva para el tiempo fijado hasta la potestativa adquisición de la propiedad de ese mismo bien en uso por concesión de su adquirente para tales fines y en esa atipicidad de regulación nada excluye la aplicación de aquellas prevenciones legales que le son afines y no contradicen lo convenido en tal contrato si en este supuesto se adquiere la máquina, que ha sido reseñada, para su empleo en los trabajos propios del usuario, el mantenimiento así es evidente como esencia propia del contrato, y la atención al precepto que hizo la sentencia recurrida, respetando la naturaleza de contrato litigioso, lo que ahora se combate desde una reiteración en la incorporación de quien erróneamente se entiende que debe ser parte en este procedimiento, según ha quedado ya resuelto, lo que impone que el motivo haya de ser desestimado.

4. El tercer motivo de recurso, con igual sede procesal que el anterior, denuncia inaplicación de los arts. 1255 y 1281 del CCiv. y jurisprudencia sobre el contrato de arrendamiento financiero según las sentencias que reseña.

Aun habiéndose fijado anteriormente la extensión de la cláusula exonerativa del contrato de arrendamiento financiero, que es la segunda del mismo, este tercer motivo de recurso vuelve a incidir sobre su (sic) efectos en relación con la falta de documentación de la maquinaria objeto de aquél.

Entregada la máquina sin documentación alguna que la identifique, identificando también a su titular, no es válido el envío que se pretende al arrendatario para que sea él quien gestione del vendedor su aportación porque, en primer lugar, no consta en el contrato aquél y, además, al consignar que la maquinaria es propiedad de la entidad arrendadora ésta habría de ser la gestora pues, no sólo ya como certifica la Jefatura provincial de Tráfico de que aquélla ha de ser matriculada a favor de los adquirentes -a favor de arrendatario más anotación sobre el dorso del permiso de circulación a favor de la entidad financiera- con una doble exigencia de intervención, su consentimiento y aportación del contrato es indispensable y de ello se había producido un inicial desentendimiento que perduraba en el año 1994, según aparece en autos.

La exigencia genérica de documentación y matriculación -especificada con posterioridad a la fecha del contrato por el real dec. 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos y por lo mismo no aplicable, señalando en el nro. 12 de su anexo XIII la necesidad del consentimiento del arrendador y del arrendatario para que el vehículo figure inscripto a nombre de éste- ya venía dada por el real dec. legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vital, que en su art. 59 regulaba la seguridad de todo vehículo para circular acreditándolo con la correspondiente autorización documentada en su permiso, que en su art. 61 regulaba su matriculación y que en su art. 61 regulaba su inmovilización a falta de esos requisitos, estando comprendidos en su anexo definitorio al ap. 11 como maquinaria para obras o servicios y entre ellas las excavadoras.

Hizo, pues, acertada interpretación del contrato desde sus propios términos, la sentencia recurrida, como le corresponde a la sala de instancia y así ha de ser respetado, y el motivo de recurso tiene que ser desestimado.

5. El cuarto motivo de recurso acogido también al precitado art. 1692. 4º, denuncia aplicación indebida del art. 1124 del CCiv. y de las sentencias que cita.

La invocación que se hace de lo prevenido en el art. 1124 del CCiv., al imputar a la sentencia recurrida una aplicación indebida del mismo para resolver, y al acogimiento que esta sentencia hace de lo prevenido en el art. 1300 del propio Código para entender que el contrato litigioso de arrendamiento financiero carece incluso de objeto, imponen un examen de forma y de contenido como determinantes, o no, de esa consecuencia de nulidad que se decreta.

La sentencia recurrida excluye, aunque dubitativamente, en el último párrafo del segundo de sus fundamentos jurídicos que se haya ejercitado en demanda la acción del art. 1124 reseñado (erróneamente escrito) y fundamenta su decisión en la petición expresa de nulidad de demanda (sic, léase "contrato") por carencia de objeto cual previene el art. 1300 citado en referencia al art. 1261 del propio Código.

Omitida en el motivo de recurso la argumentación que la sentencia recurrida verdaderamente contiene y aun subrayado ese desentendimiento por la remisión que se hace a la sentencia de 20 de septiembre de 1965 y a la que ésta menciona de 30 de abril de 1955 en orden a una resolución del contrato no dispuesta por haberse resuelto en atención a nulidad por falta del elemento esencial del objeto del mismo, el motivo debía desestimarse por defectuosamente formulado, y ha de serlo tanto más que esta sala tiene declarado -sentencia de 4 de enero de 1988 y demás que ésta recoge- que la falta de entrega de los títulos de pertenencia determina causa de nulidad al privar del normal uso de aquel objeto, uso comportado por la correspondiente matriculación que por aquella circunstancia resulta imposible.

6. Por aplicación del art. 1715 de la LECiv. de 1881 han de imponerse a la recurrente las costas de este procedimiento.

(307) Ver comentario al art. 12 y sus proyecciones sobre el régimen de responsabilidad frente a terceros (art. 17 ).

(308) Por el contrario, en el texto de la ley 24441, las limitaciones al régimen supletorio (art. 33 ) eran menores que las hoy vigentes, de allí la importancia que la remisión adquiría, sobre ello ver la concordancia que formula HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas..., cit., ps. 173 y ss.

(309) Ver los comentarios a los arts. 14, punto 2.1 y 16.

(310) RIVERA, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 214 y ss.

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