มาตรการทางกฎหมายในการใหความคมครองภมปญญาทองถน

ตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร : ศกษากรณ ขนลงหน บานบ

Legal Measures for The Protection of Traditional Knowledge

under Geographical Indication : A Case Study of The Khaneonghin Ban Bu

โดย

นายสกตต คงสถตมน

Mr.Sukitti Kongsatitmom

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต

สาขาวชากฎหมายเอกชนและกฎหมายธรกจบณฑตวทยาลย

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยสยาม

พ.ศ. 2561

มาตรการทางกฎหมายในการใหความคมครองภมปญญาทองถน

ตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร : ศกษากรณ ขนลงหน บานบ

Legal Measures for The Protection of Traditional Knowledge

under Geographical Indication : A Case Study of The Khaneonghin Ban Bu

โดย

นายสกตต คงสถตมน

Mr.Sukitti Kongsatitmom

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต

สาขาวชากฎหมายเอกชนและกฎหมายธรกจบณฑตวทยาลย

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยสยาม

พ.ศ. 2561

(ก)

บทคดยอ เรอง มาตรการทางกฎหมายในการใหความคมครองภมปญญาทองถน

ตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร : ศกษากรณ ขนลงหน บานบ โดย นาย สกตต คงสถตมน ชอปรญญา นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชาเอก กฏหมายเอกชนและกฎหมายธรกจ อาจารยทปรกษาประจ าตวนกศกษา รศ.ดร. ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง

บทคดยอ

ขนลงหน บานบ เปนเครองโลหะผสมระหวางดบกและทองแดง เปนสนคางาน

หตถกรรมทมมาตงแตอดตจนถงปจจบน เปนสนคาทอยคกบสงคมไทยมาอยางยาวนาน เปนสนคาทมเอกลกษณพเศษแตกตางจากสนคาประเภทเดยวกน เพราะมขนตอนการท าถง 7 ขนตอน ปจจบนมแหลงผลตอยในกรงเทพมหานคร สนคาขนลงหน บานบ จงนบเปนผลผลตทางความคดของมนษยและผลผลตดงกลาวไดรบการปกปองตามกฎหมายทรพยสนทางปญญา

ระบบกฎหมายทรพยสนทางปญญาเกดขนจากสนธสญญาระหวางประเทศ โดยเฉพาะอยางยงความตกลงทรปส (TRIPs) ขององคการการคาโลก (WTO) ซงการใชกฎหมายทรพยสนทางปญญาเพอปกปองผลประโยชนทางการคาสนคาขนลงหน บานบจงจ าเปนตองอาศยบทบญญตกฎหมายหลายฉบบ โดยหนงในบทบญญตกฎหมายดงกลาว คอ พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ. 2546 ในฐานะทกฎหมายฉบบนมประโยชนตอการปกปองตลาดทางการคา ท าใหผบรโภคทราบวาสนคานนมคณภาพ ชอเสยง แตกตางจากสนคาอน และเปนการมอบสทธในการใชชอทางภมศาสตรแกสนคา เปนการจงใจใหผผลตผลตสนคาจากภมปญญาทองถนตอไปและกอใหเกดการพฒนาสนคาสบเนองกนไป แตดวยค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ในปจจบนมความไมสมบรณ ท าใหขนลงหน บานบ ขาดองคประกอบ จงไมสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายฉบบน

(ข)

จากปญหาดงกลาวจงเหนไดวาพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ. 2546 นนสมควรทจะไดรบการแกไขเพมเตม โดยเฉพาะค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ซงเปนตวก าหนดวาสนคาใดบางทสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายฉบบน ไมวาจะเปนกรณ คณลกษณะเชอมโยงระหวางสนคากบแหลงภมศาสตร หรอกรณทสนคามแหลงภมศาสตรแหงหนง แตมขนตอนการผลตบางขนตอนน าออกไปท าภายนอกแหลงภมศาสตรควรทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายฉบบน ดงนนพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 จงควรทจะแกไขเพมเตมใหมขอบเขตการคมครองทกวางขนและสอดคลองกบสภาพสงคมในปจจบน เพอใหสามารถคมครองภมปญญาทองถนได

ค าส าคญ : พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย, งานหตถกรรม, กฎหมายทรพยสนทางปญญา, ขนลงหน บานบ, ความตกลงทรปส

(จ)

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนเสรจสมบรณลลวงไดเนองดวยไดรบความกรณาอยางสงจาก ทานศาสตราจารย ดร.จมพต สายสนทร ททานไดกรณาสละเวลาอนมคายงรบเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธ โดยทานไดใหความรจากประสบการณของทาน ความคดเหนและความเขาใจ พรอมทงขอเสนอแนะตางๆมากมายทเปนประโยชนเพอน าไปแกไขในการจดท าวทยานพนธฉบบน เพอใหมวทยานพนธฉบบนมความสมบรณยงขน ผเขยนขอกราบขอบพระคณทานอาจารยเปน อยางสง

ผเขยนขอกราบขอบพระคณทานรองศาสตราจารย ดร.ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง เปนอยางสงททานอาจารยได เมตตารบผเขยนเปนทปรกษาและเปนกรรมการสอบวทยานพนธ วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไดดวยไดรบความกรณาจากทานอาจารยทคอยใหค าแนะน า ค าชแนะมากมายถงวธการจดท าวทยานพนธ ตลอดจนใหการสนบสนนผเขยนเสมอมาตงแตไดเขารบการศกษาในระดบปรญญาโท คณะนตศาสตร จนกระทงจบการศกษา ผเขยนขอกราบขอบพระคณทานอาจารยเปนอยางสง

ผเขยนขอกราบขอบพระคณทานรองศาสตราจารยนาวาอากาศตร นต ผดงชย และ ทานผชวยศาสตราจารย ดร.ยทธนา ศรสวสด ทไดกรณาสละเวลาอนมคายงรบเปนกรรมการสอบวทยานพนธ โดยทานอาจารยทงสองไดใหค าแนะน ารวมทงขอคดเหนตางๆอนเปนประโยชนในการจดท าวทยานพนธจนผเขยนสามารถจบการศกษาได ผเขยนขอกราบขอบพระคณทานอาจารยทงสองทานเปนอยางสง

นอกจากนผเขยนขอกราบขอบพระคณมหาวทยาลยสยามทไดเปดโอกาสใหผเขยนไดเขามาศกษาในระดบปรญญาโท คณะนตศาสตร และขอกราบขอบพระคณก าลงใจและความชวยเหลอทไดรบจากบดาทไดสนบสนนผเขยนจนไดรบโอกาสในการศกษารวมทงญาตๆและพพนองๆทใหก าลงใจกนเสมอมา และขอขอบพระคณเจาของเอกสารและงานวจยทกทานทผเขยนไดน ามาอางองในการจดท าวทยานพนธฉบบนจนส าเรจลลวง

หากวทยานพนธฉบบนกอใหเกดประโยชน คณคาตอการศกษาคนควาแกผสนใจไมวาทางใดทางหนง ผเขยนขอบญกศลนมอบใหแกบดามารดา ครบาอาจารย ผอบรมสงสอน รวมถงญาตๆพพนองๆทงหลาย หากวทยานพนธฉบบนมขอบกพรองประการใด ผเขยนขอนอมรบและขอกราบ ขออภยไว ณ ทนดวย

นายสกตต คงสถตมน

(ฌ)

สารบญ หนา บทคดยอภาษาไทย (ก) บทคดยอภาษาองกฤษ (ค) กตตกรรมประกาศ (จ) สารบญ (ฉ) สารบญภาพ (ญ) บทท 1 บทน า

1.1 ทมาและความส าคญของปญหา 1 1.3 วตถประสงคของการศกษา 3 1.2 สมมตฐานของการศกษา 4 1.4 วธการศกษา 4 1.5 ขอบเขตของการศกษา 4 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 5 1.7 ค านยาม 5

บทท 2 ความเปนมา ลกษณะ เอกลกษณ และกรรมวธการท าขนลงหน บานบ 2.1 ความเปนมาของขนลงหน บานบ 6 2.2 ลกษณะของขนลงหน บานบ 9 2.2.1 ลกษณะ คณสมบต และขอสงเกตของขนลงหน 9 2.2.2 วตถดบ เครองมอและอปกรณในการผลตขนลงหน 10 2.2.3 ทกษะเชงชางในการผลตขนลงหน 16 2.2.4 ขนตอนในการท าขนลงหน 21

(ฌ)

2.2.5 การใชตราสญลกษณตามกฎหมายเครองหมายการคา เพอการจ าหนอยขนลงหน 32 2.3 ประเภทของขนลงหน 33 2.4 ปญหา และอปสรรคในการประกอบอาชพขนลงหน 34 2.5 ปญหา และในการปกปองสนคาขนลงหน บานบดวยกฎหมายทรพยสนทางปญญา 36 2.6 ประวตความเปนมากอนจะมาเปนกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร 40 2.6.1 อนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 40 2.6.2 อนสญญากรงมาดรด ค.ศ.1891 42 2.6.3 ความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 44 2.6.4 ความตกลงทรปส 45

บทท 3 แนวคดทฤษฎ สนธสญญาระหวางประเทศ เพอปกปองงานหตถกรรม

ทเกดจากประเพณวฒนธรรม และกฎหมายของประเทศทเลอกศกษา

3.1 แนวคดทฤษฎเพอการปกปองงานหตถกรรมทเกดจากประเพณวฒนธรรม 48 3.1.1 แนวคดความเปนเลศในความแตกตาง

เพอการด ารงอยของความหลากหลายทางวฒนธรรม 48 3.1.2 แนวคดชมชนเปนประธานแหงสทธตามกฎหมาย 54

3.2 ความตกลงทรปสเพอการปกปองงานหตถกรรมทเกดจาก ประเพณวฒนธรรมในระบบสงบงชทางภมศาสตร 61 3.2.1 ความเปนมาของความตกลงทรปส 61

3.2.2 ลกษณะสงบงชทางภมศาสตรตามขอ 22.1 ความตกลงทรปส 62 3.2.3 สนคาทเกดจากประเพณวฒนธรรมเปนสนคาในขอ 22.1 ความตกลงทรปส 68 3.3 การปกปองงานหตถกรรมทเกดจากประเพณวฒนธรรมภายใต พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 81 3.3.1 ผทรงสทธตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตร 82 3.3.2 งานหตถกรรมสนคาตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 84 3.3.3 สทธชมชนในงานหตถกรรมตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 86

(ฌ)

3.4 การปกปองงานหตถกรรมทเกดจากประเพณวฒนธรรมภายใตกฎหมายตางประเทศ 90 3.4.1 ประเทศอนเดย 90 3.4.1.1 ผทรงสทธตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 90 3.4.1.2 งานหตถกรรมสนคาตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 92 3.4.1.3 สทธชมชนในงานหตถกรรมตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตร อนเดย ค.ศ.1999 94 3.4.2 ประเทศเกาหลใต 96 3.4.2.1 ผทรงสทธตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 96 3.4.2.2 งานหตถกรรมสนคาตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรม เกาหล ค.ศ.2007 98 3.4.2.3 สทธชมชนในมรดกทางวฒนธรรมตาม พระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 102 บทท 4 วเคราะหแนวคดทฤษฏ ปญหาและขอจ ากดทางกฎหมาย 4.1 ปญหาขอจ ากดการใชพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรในประเทศไทย 105 4.1.1 ปญหาขอจ ากดดานความเปนประธานแหงสทธ 106 4.1.2 ปญหาขอจ ากดดานค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” 112 4.2 ปญหาและขอจ ากดตามความตกลงทรปส เพอปกปองสนคางานหตถกรรม ทเกดจากประเพณวฒนธรรม ภายใตพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตร 115 4.2.1 ปญหาขอจ ากดดานค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” 116 4.2.2 ปญหาขอจ ากดสทธดานสนคา ซงเปนวตถแหงการคมครอง 119 4.2.3 ปญหาขอจ ากดสทธทไดรบในการใชและสงตอ เพอฟนฟและสบสานงานหตถกรรมทเกดจากประเพณวฒนธรรม 121 4.3 ปญหาและขอจ ากดการใชพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรในประเทศไทย 123 4.3.1 ปญหาขอจ ากดดานค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ตอประโยชนทางออมในการอนรกษภมปญญาทองถน 123

(ฌ)

4.3.2 ปญหาขอจ ากดสทธดานสนคาทางวฒนธรรมซงเปนวตถแหงการคมครอง ตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร 128 4.3.3 ปญหาขอจ ากดสทธทไดรบในการใชและสงตอ เพอฟนฟและสบสานงานหตถกรรมทเกดจากประเพณวฒนธรรม 130 บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ 5.1 บทสรป 139 5.1.1 ความเปนประธานแหงสทธของชมชนเพอการใช สทธตามกฎหมาย 140 5.1.2 การแกไขเพมเตมมาตรา 3 ค านยามศพทและองคประกอบค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เพอประโยชนแกสนคาของชมชน 142 5.1.3 ปญหาขอจ ากดตอสนคาสงบงชทางภมศาสตรอนเปน วตถแหงการคมครองตามกฎหมาย 144 5.2 ขอเสนอแนะ 145 บรรณานกรม 148 ประวตผเขยน 153

(ญ)

สารบญภาพ

ภาพท หนา 2.1 ทองแดง 11 2.2 ดบก 11 2.3 เบาและดนงน 12 2.4 คมแตงและคมขบทอง 12 2.5 คมประกบและคมขน 13 2.6 คมขนรปภาชนะขนาดใหญ 13 2.7 เครองกลง 14 2.8 เหลกกลงและหนลบ 15 2.9 วงเวยนแบบเกา 15 2.10 ขอขดลกษณะตางๆ 15 2.11 สวาน 15 2.12 เหลกแกะ 16 2.13 แมพมพ 16 2.14 การหลอม 22 2.15 การเท 23 2.16 การตแผและการตขนรป 26 2.17 การลาย 27 2.18 การกลง 28 2.19 การกรอ 29 2.20 การเจยรและการขดเงา 30 2.21 ขนลงหนหลงจากผานขนตอนการขดเงาเสรจ 31 2.22 ขนลงหนหลงจากผานขนตอนการแกะลาย 32 2.23 ตราสญลกษณผลตภณฑขนลงหน บานบ(1) 32 2.24 ตราสญลกษณผลตภณฑขนลงหน บานบ(2) 33 2.25 ตราสญลกษณผลตภณฑขนลงหน บานบ(3) 33

1

บทท 1 บทน ำ

ปจจบนสนคาในตลาดโลกมมากมาย สนคาเหลานลวนแลวแตเปนแหลงรายไดทส าคญแกประเทศ ซงสนคาหนงในนนคอสนคาอนเกดจากผลผลตจากประเพณวฒนธรรมและภมปญญาทองถนของชมชน สนคาประเภทนเปนแหลงรายไดทส าคญของชมชน แตปจจบนเรมลดนอยลงดวยสาเหตมากมาย ดงทผศกษาจะอธบายดงตอไปน 1.1 ทมำและควำมส ำคญของปญหำ

สนคาในตลาดโลกสามารถแบงสนคาออกไดเปน 2 ประเภท ไดแก ประเภทสนคาทผลตขนในภาคอตสาหกรรม และสนคาอกประเภทหนง ไดแก สนคาทเปนผลผลตจากประเพณวฒนธรรมและภมปญญาทองถน ซงสนคาประเภทหลงนเปนแหลงรายไดส าคญแกชมชน ซงสนคากลมนไมไดเปนเพยงสนคาทมบทบาทเพอจ าหนาย และหาผลก าไรแตเพยงเทานน แตสนคาเหลานเปนผลผลตจากประเพณวฒนธรรมและภมปญญาทองถนทมเอกลกษณส าคญทางจตวญญาณ เปนองคความรทสบทอดตอกนมาจากรนสรน ซงในปจจบนสนคาทเกดจากประเพณวฒนธรรมและภมปญญาทองถนเปนสนคาทมความส าคญตอการพฒนาเศรษฐกจของชมชน

ดวยความส าคญของสนคาอนเกดจากประเพณวฒนธรรมและภมปญญาทองถน องคกรระหวางประเทศมากมาย ไดแก องคการการคาโลก (World Trade Organization : WTO) ผท าหนาท สนบสนนการคาเสรระหวางประเทศ หรอองคการยเนสโก (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization : UNESCO) ผท าหนาท รกษาไวซงความหลากหลายทางวฒนธรรมและผลผลตทางวฒนธรรมของมนษย ทงองคการการคาโลกและองคการยเนสโกทงสององคกรลวนเปนหนวยงานพเศษขององคการสหประชาชาต (United Nations : UN) และองคการทงสองลวนมจดมงหมายเพออ านวยความสะดวกแกการรวมมอกนระหวางประเทศ องคการดงกลาวจงเหนถงประโยชนของสนคาอนเกดจากประเพณวฒนธรรมและภมปญญาทองถน ทงสององคการจงไดประกาศใชการลงนามสนธสญญาระหวางประเทศ เพอการปกปอง อนรกษ คมครองสทธหรอประโยชนทางการคา และการสงตอมรดกทางวฒนธรรมและภมปญญาทองถน อนเปนแนวทางใหรฐภาคสมาชกขององคการระหวางประเทศทงหลายตองตรากฎหมายภายในประเทศของตนใหสอดคลองกบมาตรฐานทสนธสญญาระหวางประเทศก าหนดไว เพอใหกฎหมายแตละฉบบทออกโดยองคการระหวางประเทศมหลกเกณฑ และวตถประสงคเหมอนหรอคลายคลงกน ยกตวอยางเชน พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เปนหนงในกฎหมายทรพยสนทางปญญา เปนกฎหมายทเกดขนจากความตกลงทรปสขององคการการคาโลก ซงประเทศไทยเปนภาค

2 สมาชกองคการการคาโลกจงตองบญญตกฎหมายภายในประเทศตามทความตกลงทรปสขององคการการคาโลกไดก าหนดมาตรฐานไว กฎหมายดงกลาวมงคมครองผลประโยชนทางการคาของสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน โดยใชตราสญลกษณบงบอกวาสนคานนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตร ท าใหผบรโภคเขาใจไดวาสนคานนมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะเชอมโยงกบแหลงภมศาสตร ไมวาสนคาทเกดจากภมปญญาทองถนนนจะเปนสนคาจากงานหตถกรรม ผลผลตทางการเกษตร หรอจากโรงงานอสาหกรรม

อยางไรกตาม ปจจบนโลกมการพฒนาไปอยางรวดเรวจากการพฒนาของระบบสอสารมวลชนหรองานในภาคอตสาหกรรมตางๆมากมาย มการผลตสงอ านวยความสะดวกมากมายเกดขน เพอตอบสนองความตองการของประชาชน เปนผลท าใหสนคาทเกดจากภมปญญาทองถนเรมลดนอยลงเรอยๆจากการพฒนาอยางรวดเรวของสงคมในปจจบน ยกตวอยางภมปญญา ขนลงหน บานบ ในการศกษา ขนลงหน บานบ ตองประสบปญหาในขอจ ากดทงปญหาขอเทจจรงและปญหาขอกฎหมายตางๆ เชน ในแงปญหาขอเทจจรง ขนลงหน บานบ นนเปนเครองใชในทมมาอยางชานานตงแตในสมยอยธยา เปนสนคาทมราคาแพง เพราะกระท าดวยฝมอแรงงานของชางหลายสาขาและมขนตอนการท าทซบซอน หากน าไปเปรยบเทยบกบสนคาประเภทเดยวกนทเกดจากภาคอตสาหกรรม ในปจจบนแหลงท าขนลงหนเหลออยเพยงแหงเดยว และมผประกอบการรายเดยว ทงทชมชนชาวบานบไมมคแขงทางการคาในการท าขนลงหนและผกขาดการท าขนลงหนแคภายในชมชนเดยว และเปนสนคาทมราคาแพง แตท าไมจงไมมคนลงทนท าขนลงหน จนในปจจบนเหลอเพยงแหงเดยวในประเทศไทย

ในแงปญหาขอกฎหมายนน ขนลงหน บานบเปนงานหตถกรรมประเภทหน ง แตขนลงหน บานบไมอาจไดรบการคมครองตามกฎหมายทรพยสนทางปญญาหลายๆฉบบ ยกตวอยางเชน ขนลงหน บานบ ไมสามารถไดรบความคมครองตามพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 เพราะขาดองคประกอบส าคญตามกฎหมายฉบบนซงกคอความใหม หรอพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ซงจากประวตของขนลงหน บานบนน ชมชนบานบ มอาชพ ท าขนลงหนมากมาย และไมทราบวาบคคลใดเปนผคดคน รเรมการท าขนลงหน ดงนนการทจะใหบคคลใดเปนผทรงสทธตามกฎหมายลขสทธนน จงไมสามารถกระท าได หรอพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2559 ซงเปนกฎหมายทบงบอกระหวางสนคาจากผประกอบการรายหนงออกจากผประกอบการรายหนง เพอใหผบรโภคสามารถแยกแยะสนคาของแตละผประกอบการ แตขนลงหน บานบ เหลอเพยงผประกอบการรายเดยว ดงนนกฎหมายฉบบนจงไมสามารถคมครองภมปญญาการท าขนลงหนได คงเหลอเพยงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ฉบบเดยวทอาจคมครองขนลงหน บานบได เพราะเปนกฎหมายทคมครองประโยชนตอสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน และมประโยชนตอการสงเสรมและอนรกษภมปญญาทองถน

3

ทงน แมพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 จะมผลประโยชนทางการคาแกสนคาอนเกดจากประเพณวฒนธรรมรวมถงภมปญญาการท าขนลงหน บานบ แตพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ. 2546 มวตถประสงคเพอคมครองชอทางภมศาสตร กฎหมายฉบบนจงมไดตอบโจทยในเรองการฟนฟ สงเสรม และการสบทอดประเพณวฒนธรรมของขนลงหนใหคงอยได ซงปจจบนนการจะผลตสนคาตอไปขนอยกบผผลตวาจะผลตตอไปหรอไม โดยทกฎหมายหรอรฐไมไดเขาไปมสวนในการใชและสบทอดภมปญญา แตกฎหมายฉบบนควรแกไขเพมเตมเพอน ามาปกปองผลประโยชนทางการคาและสงเสรมการสบทอดภมปญญาทองถนตางๆไดอยางทวถง

ดงนนเพอการแสวงหามาตรการทางกฎหมายทรพยสนทางปญญาเพอปกปองภมปญญาทองถนประเภทงานหตถกรรม โดยการศกษานผศกษาเลอกขนลงหน บานบเปนตวอยางในการศกษา ในฐานะทขนลงหน บานบเปนงานหตถกรรมทางประเพณวฒนธรรมของชาวไทย และเปนสนคาภายใตกฎหมายทรพยสนทางปญญา เพอแสวงหามาตรการทางกฎหมายทเหมาะสมตอการปกปอง ภมปญญาการท าขนลงหน บานบ โดยใหทกภาคสวนทงชมชน และภาครฐมสวนรวมในการดแล และรกษาภมปญญาทองถน 1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ

1.2.1 เพอศกษาถงภมปญญาการท าขนลงหน บานบ ประวตความเปนมา วธการท า รวมถงความแตกตางดานสนคาเมอน าไปเทยบกบสนคาประเภทเดยวกน

1.2.2 เพอศกษาถงความเปนมา หลกเกณฑ และวตถประสงค ของมาตรการทางกฎหมายของพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

1.2.3 เพอศกษาถงแนวคด หรอทฤษฎของนกปรชญาในอดตซงมประโยชนตอการปกปองภมปญญาทองถน

1.2.4 เพอศกษาถงความตกลงระหวางประเทศทมความเกยวของหรอสามารถปกปองและคมครองภมปญญาทองถนได

1.2.5 เพอศกษาวเคราะหเปรยบเทยบพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 กบการใชพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999

4 1.3 สมมตฐำนของกำรศกษำ

การปกปองประโยชนของชมชน และการสบทอดภมปญญาทองถนตามกฎหมาย สงบงชทางภมศาสตรมขอจ ากดดานองคประกอบของสงบงชทางภมศาสตร ภมปญญาทองถนทเชอมโยงกบแหลงภมศาสตรจงไมไดรบความคมครอง ขอจ ากดนควรไดรบการแกไขตามหลกการตามความตกลงทรปส 1.4 วธกำรศกษำ

การศกษาเชงเอกสาร (Documentary Research) จากตวบทกฎหมาย ต ารา วทยานพนธ ความตกลงระหวางประเทศ สนธสญญา รายงาน แนวคดของนกปรชญาตางๆ บทความ แนวค าพพากษาของศาลไทยและศาลตางประเทศทเกยวของ เอกสารประกอบการสอน เอกสารประกอบการบรรยาย และการประชมสมมนาทางวชาการรวมถงบทวจารณตางๆทงของประเทศไทยและตางประเทศ รวมถงการสมภาษณบคคลซงเกยวของกบสนคาภมปญญาทองถน

1.5 ขอบเขตกำรศกษำ

วทยานพนธฉบบนจะศกษาถงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เพอน ามาคมครองภมปญญาการท าขนลงหน บานบ รวมไปถงการใชแนวคดและทฤษฎตางๆ ไดแก แนวคดความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอการด ารงไวซงความหลากหลายทางวฒนธรรม และแนวคดสทธชมชน เปนตน และน าพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไปเปรยบเทยบกบประเทศอนซงมกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเชนเดยวกน ซงประเทศทน ามาเปรยบเทยบไดแก พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 เพอเปนแนวทางในการแกไขและเพมเตมพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 และศกษาถงการทจะเพมเตมใหพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 สามารถคมครองไปถงการใชและการสบทอดภมปญญาทองถน เพอท าใหภมปญญาการท าขนลงหน บานบ สามารถคง อยตอไปได

5 1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

1.6.1 ทราบถงประวตความเปนมา วธการท า และคณลกษณะเฉพาะของสนคา ขนลงหน บานบ ซงแตกตางจากสนคาหตถกรรมเกยวกบโลหะประเภทอน

1.6.2 ทราบถงความเปนมา หลกเกณฑ วตถประสงค และมาตรการทางกฎหมายของพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ทเกยวของกบสนคาขนลงหน บานบ

1.6.3 ทราบถงแนวคด หรอทฤษฎ ซงมประโยชนตอการปกปองภมปญญาทองถน เพอน ามาประกอบในการแกไขเพมเตมกฎหมาย ใหสามารถปกปองคมครองภมปญญาทองถนไดมประสทธภาพยงขน

1.6.4 ทราบถงความตกลงระหวางประเทศทมความเกยวของหรอสามารถปกปองและคมครองภมปญญาทองถนได และน ามาเปรยบเทยบกบกฎหมายภายในประเทศ วาไดปฎบตถกตองตามความตกลงระหวางประเทศหรอไม

1.6.5 ทราบถงการใช การตความ และนตวธของพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 และพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 เพอน ามาแกไขเปรยบเทยบหรอเพมเตมใหพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มความสมบรณเพอประโยชนตอการคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน

1.7 ค ำนยำมศพท

1.7.1 ขนลงหน หมายถง งานหตถกรรม ประเภทเครองโลหะชนดหนงซงเกดจากการผสมระหวาง ดบก และทองแดง แลวใชกรรมวธผลตเพอใหออกมาเปนเครองใชตางๆ เชน ขน มด ถวย จาน เปนตน

1.7.2 งานหตถกรรม หมายถง สงทสรางขนดวยฝมอมนษย หรอกระบวนการผลตสงของดวยมอ ทใชแรงงานฝมอเปนปจจยส าคญในการผลต ซงมวตถประสงคเนนประโยชนใชสอยเปนหลก โดยคดประดษฐขนมาเพอตอบสนองความตองการใชในชวตประจ าวน

1.7.3 อตสาหกรรมในครวเรอน หมายถง อตสาหกรรมขนาดเลก เปนอตสาหกรรมทท ากนภายในครอบครว ในบานทอยอาศยเปนอตสาหกรรมทใชแรงงานคนเปนสวนใหญ ท าผลตภณฑทใชความช านาญทางฝมอ

1.7.4 ชมชน หมายถง หมชน กลมคนทอยรวมกนเปนสงคมขนาดเลก อาศยอยในอาณาบรเวณเดยวกนและมผลประโยชนรวมกน

6

บทท 2 ความเปนมา ลกษณะ เอกลกษณ และกรรมวธการท าขนลงหนบานบ

และปญหาทพบในการท าและปกปองผลตภณฑขนลงหน บานบ

ดวยความส าคญของสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน เราจงควรทจะศกษาถงประวตความเปนมา วธการท า และความโดดเดนของสนคา โดยผศกษายกตวอยางถงภมปญญาการท า ขนลงหนของชมชนบานบ เพอเปนกรณศกษาในการวเคราะหตอไป 2.1 ความเปนมาของขนลงหนบานบ

ขนลงหน หรอเครองทองลงหน มชอเรยกแตเดมวา เครองมาลอ จากการคนควาพบวาประ เทศไทยน นร จ กทองลงหนมาช านา นแล ว โดยส ง เกตได จ ากพระพทธร ป เทวร ป และศลปะวทยาการ อนเปนสงประดษฐทไดสรางขนมาตงแตสมยเชยงแสน และสโขทย 1 ขนลงหนบานบ จงถอเปนงานหตถกรรมพนบานทสบทอดประเพณวฒนธรรมไทยและอยคกบคนไทย มาอยางชานาน

ขนลงหน บานบ เปนยานท าขนลงหนหรอขนบมาแตโบราณ ปรากฏหลกฐานในเอกสารสมยสมเดจพระนงเกลาเจาอยหว รชกาลท 3 แหงกรงรตนโกสนทรเปนตนมา2 ซงไดปรากฏในรปโคลงสสภาพทสนทรภแตงขนในเรอง “นราศสพรรณ”3 โดยแตงขนเมอราวพทธศกราช 2384 ในรชกาลท 3 หรอในสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว รชกาลท 5 พระองคทานไดเสดจประพาสบานบ และทรงตรสวา “พวกนด อยกบไฟ แตไมมไฟไหม”4 เปนตน

1 จตมา เสอทอง, มทนา โมรากล, วรฤทย หาญโชตพนธ, รายงานการวจย เรองการมสวนรวมในการพฒนาบรรจภณฑและตราสญลกษณสความตองการของกลมผบรโภคผลตภณฑขนลงหนบานบ เขตบางกอกนอย กรงเทพมหานคร มหาวทยาลยราชภฎสวนสนนทา, น 14 2 เดนดาว ศลปานนท, ภมปญญาไทยในงานศลป, (กรงเทพ : ฝายบรการการศกษา พพธภณฑสถานแหงชาต พระนคร), น.126 3 ยนยานบานบตง ตขน ขกคดเคยชมจรร แจมฟา ยามยากหากปนกน กนซก ฉลกแฮ มคชชนหนา นชปลมลมเดมฯ 4 เนาวรตน พงษไพบลย, หนงสอ 80 ป เขตบางกอกนอย, สบคนเมอวนท 19 กนยายน 2558 จาก http://office.bangkok.go.th/bangkoknoi/travel/barnbu.htm

7

โดยมเรองเลาสบตอกนมาวาการตงถนฐานของผคนในบรเวณชมชนบานบ ซงสนนษฐานวาชมชนบานบไดอพยพผานทางเรอมาเมอครงเสยกรงศรอยธยา ครงท 2 ในพ.ศ.2310 ขนฝงบรเวณแมน าเจาพระยา ใกลบรเวณคลองบางกอกนอย การตงถนฐาน เปนการตงอยบรเวณนอกก าแพงเมองในระยะทไมหางจากกรงธนบรมาก และไดมการเลอกท าเลในการตงถนฐาน ณ บรเวณปากคลองบางกอกนอย นอกคลองคเมองราชธานใกลเคยงกบแนวก าแพงเมองสมยกรงธนบรชมชนบานบตงประชดอยดานนอก คเมองกรงธนบร5

ในปจจบนชมชนบานบเปนชมชนเลกๆตงอยรมคลองบางกอกนอย ในซอยจรญสนทวงศ 32 แขวงบางขนนนท เขตบางกอกนอย จงหวดกรงเทพมหานคร การเดนทางเขาออกชมชนบานบจงสามารถเดนทางสญจรไดทงทางบกและทางน า6

ศลปะการท าขนลงหนของชาวบานบ ด ารงอยในบานบสบตอกนมาเปนระยะเวลายาวนานกวา 200 ป ในชวงทยงไมมสนคาจากตางประเทศเขามาแขงขนในตลาด มผนยมใชขนลงหนเปนจ านวนมาก จนชางไมสามารถผลตไดทนตอความตองการในสมยนน จงเกดการผลตของลอกเลยนแบบขนจากทองเหลองหลอปมดวยเครองจกรขนมาตตลาดดวยจ านวนการผลตทสงกวาและมราคาถกกวามาก7

หลงสงครามโลกครงท 2 การผลตขนลงหนซบเซาลงเนองจากการอพยพหลบหนสงครามของชาวบานบ และเมอยายกลบมา บางบานกเปลยนแปลงอาชพดวยเหตผลดานการตลาดและดวยเหตผลอนๆมากมาย เชน ตนทนการผลตทสงขน ความไมคนชนตอเทคโนโลยการผลตทเปลยนแปลงไปใชเครองมอททนสมย ผผลตมอายสงขน ตลอดความพอใจในการประกอบอาชพอนทดแทน8

ในขณะเดยวกนผทยงประกอบอาชพการท าขนลงหนอย กพยายามพฒนารปแบบของขนลงหน เพอเปดตลาดใหกวางขวางยงขน มการออกแบบผลตภาชนะรปแบบใหมๆ จากรปแบบเกาทท าในรปแบบเดยวคอ ขน ดวยสภาพบานเมองทเปลยนแปลงไป มผลท าใหศลปหตถกรรมการผลตขนลงหนของบานบเปลยนแปลงไปตามสภาวการณใหมๆ ไมเพยงแตรปแบบแปลกใหมของภาชนะทเกดขนจากความแตกตางทางวฒนธรรมของชาวตางประเทศ และเทคโนโลยการผลตทเพมพนมาก

5 ปยะนาถ องควาณชกล, มรดกชางสมยอยธยา : กรณศกษาขนลงหนบานบ, (วารสารประวตศาสตร มหาวทยาลยศรนครนทรวโรฒ, ปท 43 พ.ศ.2561), น.130 - 131

6 เพงอาง, น.133

7 เดนดาว ศลปานนท, อางแลว, เชงอรรถท 2, น.129 8 เพงอาง, น.130

8 ยงขนเทานน ในทางตรงกนขาม ความรความสามารถและเทคนคในการผลตขนลงหนแบบโบราณกลบเสอมถอยลงดวยขาดหายผร ผท าไดลงไปทกขณะ9

โดยชมชนบานบมตระกลทท าขนลงหนทอพยพมาจากกรงศรอยธยาในสมยนนดวยกน 8 ตระกล และไดสบเชอสายมาจนถงปจจบนน คอ 1 )โตทรพย 2)เอยมขนทอง 3)มลนทรานช 4)วราศรย 5)รงแสง 6)จตไพศาล 7)คงชนสน 8)ปานรสทพย10 ซงในภาวะทตลาดการคายงเปดกวางอยมากมาย แตในปจจบนตระกลทท าขนลงหนจรงๆ เหลอเพยงตระกลเดยว คอ ตระกลโตทรพย (คณเมตตา เสลานนท) และเหลอเพยงโรงงานเดยวเทานน ดวยเพราะเหตผลมากมาย เชน การฝกชางในการท าขนลงหนสกคนตองใชระยะเวลานาน คนรนใหมทมาฝกมกไมมความอดทนเพยงพอ หรอชาวบานบมากมายหนไปประกอบอาชพอนกนหมด เปนตน

โดยในปจจบน ขนลงหน บานบ ตงอยบรเวณรมคลองบางกอกนอยฝงใต หลงสถานรถไฟธนบร ยาวขนานไปกบล าคลองราว 800 เมตร ถงบรเวณวดสวรรณาราม11 ในซอยจรญสนทวงศ 32 ม เนอทท งหมด 25 ไร ยานหลงท วาการเขตบางกอกนอย แขวงบางขนนนท จงหวดกรงเทพมหานคร เปนชมชนทตงบานเรอนทอยอาศยกวา 100 หลงคาเรอน

ดงนนจะเหนไดวา งานหตถกรรมขนลงหน บานบ อยค กบสงคมไทยมาเปน ระยะเวลานาน มาตงแตสมยโบราณจนกระทงปจจบนน ถงแมจะมการเปลยนแปลงไปตามระยะเวลา ซงปจจบนผทประกอบอาชพท าขนลงหนจะนอยลงอยางมาก แตกยงมชาวบานหรอชมชนบานบบางกลมยงคงประกอบอาชพท าขนลงหนอย หากวนใดวนหน งขนลงหนบานบ สาบสญหรอ ไมมผประกอบอาชพแลว มนคงจะเปนสงทนาเสยใจอยางมาก เพราะขนลงหน บานบถอเปน ภมปญญาทองถนทเกาแกอยางหนงของสงคมไทย ดงนนเราจงควรทจะรกษาภมปญญาอนดนไว เพอหลงเหลอความรใหชนรนหลงไดเหนและชนชมภมปญญาอนดของสงคมไทย 2.2 ลกษณะของขนลงหนบานบ

2.2.1 ลกษณะ คณสมบต ขอสงเกตของขนลงหน ขนลงหนบานบ หรอเครองทองลงหน คอขนส ารด หรอเครองใชทท าดวย

ทองเหลอง ซงเปนโลหะผสมระหวางทองแดงกบดบก หลอเปนแผนกลมๆ แลวตขนรปเปนภาชนะ

9 เพงอาง, น.130 10 จตมา เสอทอง, มทนา โมรากล, วรฤทย หาญโชตพนธ, อางแลว, เชงอรรถท 1, น.1 11 เดนดาว ศลปานนท, อางแลว, เชงอรรถท 2, น.126

9 ตางๆ เชน ขน ถวย จาน หรอหลอเปนพระพทธรป เปนตน12 แตทเรยก “ขนลงหน” เพราะชนชน บานบเรมตนการท าเปนรปทรงขน ทงขนใสน าดม และขนใสบาตร เปนทมาของค าวา “ขน” และขนตอนหนงของการท าขนลงหน เรยกวา ขนตอนการกลงเปนการน าเศษหนเลกๆทเกดจากเบาหลอมแตก มาใสหอผาแลวน ามากลงภายในขนเพอลบรอยทเกดจากขนตอนตและขนตอนลายใหมความเรยบสวย13 และดวยเหตผลทง 2 ประการนเอง จงท าใหเรยกภาชนะทชมชนบานบท านนวา “ขนลงหน”

ค าวา “บ” หมายถงการตใหเขารป ใชกบงานโลหะ ซงเปนงานทตองอาศยความเชยวชาญและความประณต การท าขนบของชาวบานบใชทองสมฤทธ คอการน าโลหะผสมระหวางทองแดงกบดบก เปนวตถดบในการผลต หรอทเรยกวาทองส ารด โดยน าทองส ารดมาตแผนขนรปเปนภาชนะ ในงานชางเรยกวาการบ ดงนนจงเรยกภาชนะดงกลาววา “ขนบ”14

คณสมบตของขนลงหนบานบ15นนมดงน ไดแก 1) แขงแกรง เหนยวมาก 2) ขดแลวจะสกใสเปนเงางาม 3) เสยงจะดงกงวาน ไพเราะมาก 4) ถาท าเปนมดจะมความคมและแขงแกรงมาก ขอสงเกตวาสนคานนท าจากขนลงหนบานบ16หรอไมนนสงเกตไดดงน ไดแก 1) ถาเปนขนลงหนบานบ เมอเอามอถแลวเอามาดมจะไมมกลน ถาท าจากโลหะ

อนจะมกลนคาว 2) ถาเปนขนลงหนบานบแท ขดแลว 3-4 เดอนจงจะหมอง ถาเปนโลหะอนเพยง

3-4 วน กจะหมองหรอด า

12 วชร กมลเสรรตน, ภมปญญาการท าขนลงหน บานบ, สบคนเมอวนท 16 กรกฎหาคม พ.ศ.2558 จาก https://www.gotoknow.org/posts/244751 13 ปยะนาถ องควาณชกล, อางแลว, เชงอรรถท 5, น.138 14 ศนยขอมลกลางทางวฒนธรรม กระทรวงวฒนธรรม,สบคนเมอวนท 16 กรกฎหาคม พ.ศ.2558 จาก http://www.m-culture.in.th/ 15 จตมา เสอทอง, มทนา โมรากล, วรฤทย หาญโชตพนธ, อางแลว เชงอรรถท 1, น.15 16 เพงอาง, น.15

10

3) ราคาจะแพงกวาของเทยม 4) คณภาพทท าจากขนลงหนบานบจะเหนยวและแขงแรง ถาท าจากโลหะอนจะ

เปราะและหกงาย ดงนนจะเหนไดวา งานหตถกรรมขนลงหน บานบ มเอกลกษณหรอลกษณะทโดด

เดน ซงมความแตกตางจากเครองอปโภคบรโภคทผลตดวยโลหะประเภทเดยวกนอยางมาก ดงนนมนจงท าใหขนลงหน บานบ โดงดง และมชอเสยงอยางมากมาตงแตในสมยโบราณ ถงขนาดทในสมยนนชมชนบานบ ผลตสนคาเพอจ าหนายแทบไมทนกนเลยทเดยว

2.2.2 วตถดบ เครองมอ และอปกรณในการท าขนลงหน ขนลงหนบานบ หรอในอดตเรยกวาเครองทองมาลอ มตนก าเนดมาจากประเทศ

จน และไดมการน าเขามาใชในประเทศไทย ตงแตสมยกรงศรอยธยา โดยน าโลหะ 3 ชนด คอดบก ทองแดง และเศษส ารดมาผสมเขาดวยกน17 โดยมสดสวนทมปรมาณเฉพาะและเหมาะสม โดยใชทองแดง 7 สวน ดบก 3 สวน และเศษส ารด 1 สวน18ดวยกน

โดยในปจจบนวตถดบท ใชในการผลตจะพบวาใชวตถดบทน าเขามาจากตางประเทศ ไดแก ทองแดง โดยน าเขามาจากประเทศสหรฐอเมรกา บราซล ญปน และฟลปปนส เปนการน าเขามาในรปของโลหะ ผผลตสวนใหญตองซอจากพอคาคนกลาง สวนทองแดงอกสวนหนงสามารถหาซอไดภายในประเทศตามรานคาของเกาทวไปหรอรานรบซอชนสวนและอปกรณทจ าหนายโลหะทไมใชแลว เชน ทองแดงจากสายไฟฟา สวนนกเกลซงเปนวตถดบจะตองสงซอจากตางประเทศ ส าหรบดบกเปนวตถดบทมมากในประเทศไทยสามารถสงซอไดทวไป

17 แพรวพรรณ ฉ ารศม, การศกษากระบวนการผลตเครองทองลงหนและการถายทอด ภมปญญาการท าเครองทองลงหน ชมชนบานบ กรงเทพมหานคร, น.59

18 ตะลย กทม. กบผวาฯอศวน, มรดกภมปญญาทางวฒนธรรม...ขนลงหนบานบ, สบคน

เมอวนท 20 กมพาพนธ พ.ศ.2562 จาก https://www.aswinbkk.com/khanlonghin-banbu/

11

ภาพประกอบท 2.1 ทองแดง19 ภาพประกอบท 2.2 ดบก20 สวนเครองมอและอปกรณของชาง21ตางๆมดงตอไปน ไดแก - เบาและดนงน เบาม 2 ชนด 1)เบาดน ชางปนขนเองดวยดนเหนยวผสมขเถาแกลบ มราคาถกแตไมคงทน

ใชไดเพยงครงเดยวกเสย 2)เบากรด เปนเบานอก ท าจากโลหะมราคาแพง ใชไดหลายครง สวนดนงน คอ

แบบพมพทอง ท าดวยดนเหนยวผสมแกลบเผาไฟ ทรงกลม หนาเปนหลมตนๆ มขนาดเสนผาศนยกลางตงแตขนาด หนาถง 4-5 เซนตเมตร เพอใหมความทนทาน ใชเททองไดหลายครง

19

บรษท บราสเทค จ ากด, ลวดทองแดง, สบคนเมอวนท 1 ตลาคม พ.ศ.2558 จาก http://www. brastechcompany.com 20

กรมอสาหกรรมพนฐานและการเหมองแร, สถาณการณดบกของโลกในชวง ค.ศ.1950-2011 และแนวโนมในอนาคต, สบคนเมอวนท 1 ตลาคม พ.ศ.2558 จาก http://www.dpim.go.th/ 21 แพรวพรรณ ฉ ารศม, อางแลว, เชงอรรถท 17, น.15

12

ภาพประกอบท 2.3 เบาและดนงน22

- คอนแตงและคอนตขนาดตางๆ - คมแตงและคมขบทอง

ภาพประกอบท 2.4 คมแตงและคมขบทอง23

- คมประกบและคมขน

22

เพงอาง, น. 115 23

เพงอาง, น.116

13

ภาพประกอบท 2.5 คมประกบและคมขน24

- คมโอบ คมขนรปภาชนะขนาดใหญ

ภาพประกอบท 2.6 คมขนรปภาชนะขนาดใหญ

24

เพงอาง, น.116

14

- ภมร25

ภาพประกอบท 2.7 เครองกลง26

- เขางว เหลกปลายโคงงอเลกนอยดามไมไผใชเขยผงถานเททอง - เขาควาย เหลกปลายโคงยาวไมไผใชเกลยถานในเตา - เหลกขนาด ใชวดขนาดทองเพอขนรปภาชนะใหไดตามขนาดทตองการ

ชางตถอเปนเครองมอ ทจดวาเปนคร เปนสงทส าคญจะไมขามไมเหยยบ ในพธครอบครยงใชเปนเครองมอทครมอบใหแกลกศษย เพอแสดงวาสามารถเรยนเปนชางไดตอไปเฉกเชนเดยวกนกบ การเลาเรยนในสาขาวชาอนๆทมการบชาขาวของสงของทใชในการด ารงวชาชพของตน

- กลาง ท าดวยไมเนอแขง เชน ไมเตง เพอทนความรอนไดดในระหวางตแตง รปภาชนะ

- เหลกกลงและหนลบ เหลกกลงม 2 แบบ แบบหนากลาง และหนาแคบ

25 ภมร คอ แกนส าหรบชกใหหมน เปนเครองกลงแบบทประกอบดวย อปกรณชวยผอนแรงในการฉดชก โดยไมตองออกแรงชกเชอกฉด 26

เครองกลง, ความปลอดภยเกยวกบเครองกลง, สบคนเมอวนท 1 ตลาคม พ.ศ. 2558 จากhttp://latherank.com/

15

ภาพประกอบท 2.8 เหลกกลงและหนลบ27

- วงเวยน

ภาพประกอบท 2.9 วงเวยนแบบเกา28

- ขอขด มหลายลกษณะ

ภาพประกอบท 2.10 ขอขดลกษณะตางๆ29

27

แพรวพรรณ ฉ ารศม, อางแลว, เชงอรรถท 17, น.118 28

เพงอาง, น.119

29 เพงอาง, น.119

16

- สวาน

ภาพประกอบท 2.11 สวาน30

- เหลกแกะ

ภาพประกอบท 2.12 เหลกแกะ31

- กระดาษทราย - กระจก - แมพมพ

ภาพประกอบท 2.13 แมพมพ32

ดงนนจะเหนไดวาการท าขนลงหน บานบนนตองใชอปกรณมากมายกวาจะออกมาเปน ขนลงหนได เพราะในการท าขนลงหน บานบนนตองอาศยฝมอของชางหลายๆสาขามารวมกนท า ขนลงหน บานบ โดยแบงการท างานของชางออกเปนขนตอนแตละขนตอน โดยปจจบนแบงขนตอนการท าขนลงหน บานบไดเปน 7 ขนตอนอนจะกลาวในหวขอตอไป นจงเปนสาเหตทวาท าไม ขนลงหน บานบ จงตองใชอปกรณมากมายในการท า

30

เพงอาง, น.120

31 เพงอาง, น.120

32 เพงอาง, น.121

17 2.2.3 ทกษะเชงชางในการผลตขนลงหน

การท าขนลงหนนน สามารถแบงการท างานของชางออกไดหลายขนตอน โดยเปรยบเทยบกบขนตอนการผลตขนลงหนบานบทงหมด 7 ขนตอน ไดดงตอไปน

ขนตอนท 1 การต ผทท าหนาทในการต คอ ชางต เปนงานชางทรวมชางหลอม และ ชางแผ และชางต ไวในขนตอนเดยวกน33 ชางต ถอวาเปนชางทมความส าคญมากทสด ชางตจะตองท าหนาทหลายขนตอน ไดแก การหลอม การแผและการตขนรป ซงถาหากวาไมมชางต งานทจะท าตอไปกไมสามารถด าเนนไปได จงถอไดวาชางตเปนหวใจหลกของการท าขนลงหน ซงผทจะมาเปน ชางตนนตองเปนผทมความสามารถในหลายๆดานและมประสบการณในการผสม ในปจจบนชางตจะตองเปนผทมความรในการผสมโลหะดวย การตโลหะมากอน ในดานของการผสมโลหะตองใชทกษะในการผสมและตองรวธทละเอยดเพราะการหลอมโลหะนนท าไดยากมาก ทงตองระวงไมใหมเศษสกปรกเขาไปในน าโลหะ และยงตองระวงตอนทเทโลหะลงในดนงนอกดวย การทจะมาเปนชางตนนไมใชเรองงาย กอนอนตองมการฝกฝนเปนลกสบ หรอเรยกอกอยางวาผชวยชางตนนเอง กอนจะเปนชางตตองเปนลกสบทคอยชวยชางตท างานตางๆ จนเมอศกษาการเปนชางตอยางถองแทและเขาใจในการเปนการผสม การตโลหะอยางละเอยด จงจะสามารถเลอนมาเปนชางตได 34 สงส าคญตองผสมโลหะใหไดเนอทองทเหนยวเหมาะแกงานบการไดโลหะทผสมดแลวจงเปนความสะดวกอยางยง ชางโบราณเมอราวรชกาลท 3-4 จงพอใจใชทองเกา 2 ชนด คอ ‘‘ทองใบไม’’ หมายถง ทองจากเครองดนตรสมฤทธของจนประเภทมาลอ ผาง และฉาบทแตกช ารด ใชเปนสวนผสมในการผสมโลหะขนใชเองในอตราสวนทองแดง 7 สวน ดบก 2 สวน และเศษสมฤทธ 1 สวน น ามายอยลงเบาหลอมบนเตาต

เตาต เปนเตาโบราณ ท าดวยอฐสอดน กอสงราว 1 ศอก กลางเตาท าเปนหลมกระทะ ขางลางมชองตอกบทอลม เดมใชสบลมดวยมอ ชางหลอมตองมผชวยสบ 1 คน ซงอาจเปน ชางมอสอง เดกหรอผหญงซงมความเชยวชาญในการสบโหมไฟไดสม าเสมอ ปจจบนนพฒนามาใชพดลมมอนเตอรเปนตวเรงไฟใหรอน โดยใชถานซากไมซงเปนถานไมคณภาพดเปนเชอเพลง35

33 เพงอาง, น.121 34 ชตชนก มนวมล, วสนธรา ปานทอง, ศรลกษณ ขนวงศ, สาธดา ไชยภา, อภญญา สมชอบ การเสนอโครงการศกษาวฒนธรรม/ภมปญญาทองถน ชอโครงการ ขนลงหน บานบ (สาขาการศกษาภาษาองกฤษ คณะครศาสตร มหาวทยาลยราชภฎสวนสนนทา กรงเทพ), สบคนเมอวนท 5 กนยายน พ.ศ.2558 จาก https://www.l3nr.org 35 แพรวพรรณ ฉ ารศม, อางแลว, เชงอรรถท 17, น.12

18

การหลอม คอการแปรสภาพวตถดบ ซงในทนคอ ทองแดงและดบก เขาดวยกน โดยใชความรอนจากไฟเตาถานเปนตวแปรสภาพ ในขนตอนนถอวาตองใชความละเอยดในการท ามาก เพราะการหลอมจะตองคอยระวงไมไหมสงสกปรกเขาไปปะปนกบเนอโลหะได การหลอมประกอบไปดวย การหลอม และ การเท ในการหลอมนายชางจะใชเบาหลอมเปนตวใสวตถดบแลวน าไปเขาเตาไฟ ซงเบาหลอมทใชมดวยกน 2 แบบคอ แบบ เบาดนทท าขนเองจากดนเหนยวผสมขเถาแกลบ ซงใชไดเพยงครงเดยวกจะเสย สวนอกแบบเปนเบากรด ท าจากโลหะและใชไดหลายครง36

การหลอมชางจะวางเบาโลหะลงในแองกลางเตา กลบถาน แลวโหมไฟอยางตอเนอง จนกระทงโลหะหลอมละลายเปนน าทองเขาเนอเดยวกน ขนตอนนชางตองใชความช านาญสงเกตดเนอโลหะหากน าทองยงขนๆยงเททองไมไดตองรอใหน าทองไดสแดงเรอ แบบลกหน อยางทชางเรยกวา กนตา ดแลวจงจะน าลงเทลงบนพมพดนเผา ศพทชางเรยกวา “ดนงน” ดนงนมรปทรงกลมเนอหนา หนาเปนหลมตนๆ มขนาดเสนผาศนยกลางตางๆกน การเลอกใชขนอยกบขนาดของภาชนะทจะตองท า กอนเททองชางจะใชน ามนขโล37หรอปจจบนใชน ามนโซลา38เทลงบนผวดนงนกอน เพอใหน าทองแลน ไมฝด เมอเททองแลวใชพดกระพอลมใหทองเบง ทงใหทองเยนลงชาๆ จะไดเปนทองกอน มขนาดความกวางและหนาเทากบหนาของดนงน39

การท ง ใหทองกอนเยนลงอยางชาๆ ท าใหทองมความออน เหมาะแกการต จากนนจงน าทองกอนมาเผาไฟใหแดงแลวตแผบนทงเหลก ใกลกบทงมเตง คอ กอนหนธรรมชาต ชางน ามาวางไวหนาทงหนนฐานดนใหสงอยในระดบเดยวกน เตงจะชวยบงคบรปทองทตแผออกใหอยในมมทชางตองการ คนตม 1-2 คน ทงนขนอยกบขนาดของภาชนะหรอชนงาน เวลาตชางจะใชคมคบแผนทองไวใหแนน ใชคอนตตรดไลกนไปโดยขยบเลอนไปทละนอย จนกระทงทองเกอบจะเยนลง สงเกตจากผวทองเปนสด า กน าไปเผาไฟใหมตแผออกไปเรอยๆจนโตกลมไดขนาดเสนผาศนยกลางทตองการแลวตตะแคงขนขอบจากกนขนไปหาปากภาชนะใหไดรปคราวๆ แลวตแตงรปภาชนะ อกครงหนงดวยคอนแตงเปนคอนไมหรอคอนเหลกลกษณะหวคอนเปนสน คอยๆตแตงบนกลางหรอทงไมทขดเปนเบาไวรบรปภาชนะ น าภาชนะทแตงรปสมบรณเผาไฟขนตอนสดทายจนสกแดงแลวน า

36 นางสาวชตชนก มนวมล,นางสาววสนธรา ปานทอง,นางสาวศรลกษณ ขนวงศ,นางสาวสาธดา ไชยภา,นางสาว อภญญา สมชอบ,อางแลว,เชงอรรถท 34. 37 น ามนขโล หมายถง น ามนทเปนขตะกอน 38 น ามนโซลา หมายถง น ามนดเซล 39 แพรวพรรณ ฉ ารศม, อางแลว, เชงอรรถท 17, น.12

19 จมน า เพอใหทองเยนตวลงอยางรวดเรวอนเปนกรรมวธทท าใหโลหะมความแขงแรงและผวทนทานตอการสกหรอ40

ขนตอนท 2 การลาย ผทท าหนาทในการลาย คอ ชางลาย41 ท าหนาทตเกบรอยคอนท าใหเนอภาชนะเรยบเสมอกน เปนอกหนงชางทตองใชแรงเยอะในการท า เพราะตองคอยตขนใหมลกษณะผวเทากน ไมมรอยบบ เบยว42 โดยกอนตลายตองทาภาชนะดวยดนหมอใหทว เพอใหผวภาชนะมความลน ไมฝดเวลาต ซงในขนตอนนชางจะตองตลายภาชนะโดยการวางขนลงบนแทงเหลกทเรยกวากระลอน คอแทงเหลกหวมนกลม มขนาดความสงราว 15-16 นว หนากวางราว 2 นว ใชเปนตวรองภาชนะภายใน ภายนอกใชคอนหวกลมคอยขยบหมนตไปเรอยเพอเกบรอยคอนจนขนเปนลายทวทงใบจนตวขนมความเทากน พนผวเสมอกน เรยกวา การลายภาชนะ43

ขนตอนท 3 การกลง ผทท าหนาทในการกลง คอ ชางกลง เปนชางทส าคญ เชนเดยวกนกบขนตอนอนๆ โดยชางกลงจะท าหนาท กลงผวภาชนะใหเรยบ และเปนการขดสด าทตดอยบนขนใหออกกลายเปนสด า เครองมอของชางกลงทส าคญในการท าขนตอนนประกอบดวยภมรและเหลกกลง ภมรแบบดงเดมเปนเครองทท าดวยไมเนอแขงเปนทอนกลมตรงกลางบากเปนรองมแทนรองรบสงขนาดนงกลงภาชนะกบพนไดโดยสะดวก หมนไดโดยมคนโยกท าจากไมไผ 2 ล าผกตดไขวกนไวกบขอบานปลายคนทงสองขางรอยดวยหนงพนไวรอบแกนภมร เมอโยกคนไมไผแกนของภมรจะหมนไปมาอยางรวดเรว ปจจบนใชภมรตอกบเครองมอเตอรหมนไดทง 2 ดาน การกลงตองน าภาชนะตดกบหนาภมร โดยใชชนผสมไขเนอตงไฟหรอใชคบเผาใหออนตว ทาชนเคยวทภาชนะน าไปตดกบหนาภมร ชนเมอเยนลงจะตดแนนกบภมร โยกคนภมรใหหมน กดเหลกกลงขดลงบนภาชนะแตงใหเรยบทวทงใบโดยอาศยแรงเหวยงจากภมรน าภาชนะออกเปลยนดานกลงดวยวธเดยวกนจนเรยบเสมอทงสองดาน ซงจะท าใหไดภาชนะทมสทองสกปลงมผวเรยบ44 ซงในปจจบนการกลงมหลายรปแบบแลวแตความตองการ อาทเชน ตองการเอาสด าไวดานนอก สวนดานในขนเปนสทองชางกจะท าการกลงเฉพาะดานในของขน ซงเรยกวา การกลงด า หรอมอกแบบคอการกลงทงสองดานในและนอกใหมสทอง เรยกวา

40 เพงอาง, น.13 41 เพงอาง, น.13 42 ชตชนก มนวมล, วสนธรา ปานทอง, ศรลกษณ ขนวงศ, สาธดา ไชยภา, อภญญา สมชอบ, อางแลว, เชงอรรถท 34 43 แพรวพรรณ ฉ ารศม, อางแลว, เชงอรรถท 17, น.13 44 เพงอาง, น.13

20 การกลงขาว ในการกลงชางจะใชมอเตอรไฟฟาทตดกบภมรกลงขน โดยมชนยาเรอเปนตวเชอมใหขนตดกบภมร45

ขนตอนท 4 การกรอ46 ผทท าหนาทในการกรอ คอ ชางกรอ ในสมยกอนเราเรยกชางในขนตอนนวา ชางตะไบ เพราะชางใชตะไบเปนเครองมอในการตกแตงผวภาชนะ ซงในสมยกอนยงไมมเครองใชไฟฟา จงตองใชมอชางตะไปเอง ปจจบนใชเครองกรอไฟฟา เปนอกขนตอนทตองอาศยทกษะในการท า ซงการกรอ คอ การตกแตงใหปากของขนมความเรยบเสมอกนนนเอง

ขนตอนท 5 การเจยร47 ผทท าหนาทในการเจยร คอ ชางเจยร48 เปนขนตอนทตองใชคนและวสดเจยร สมยกอนการท าขนลงหนยงไมมขนตอนนในการท า การท างานจงยงยากล าบากกวาปจจบน เนองจากในอดตยงไมมอปกรณทจะใชในการเจยร แตปจจบนเมอเทคโนโลยเขามามบทบาทกบทกๆดานของชวต จงมการเพมขนตอนนเขาไปเพอเพมความประณตและสวยงามของขนลงหนใหมมากขน ในการเจยรชางจะใชเครองเจยรไฟฟา เจยรขนเพอตกแตงรอยต าหนตางๆบนผวภาชนะและวสดใหมความเรยบขนเพอใหขนลงหนเกดความเงางามมากขน

ขนตอนท 6 การขด ผทมหนาทในการขดคอ ชางขด การขดชางจะขดภาชนะใหมความเงางาม โดยเมอขดเสรจ ภาชนะทไดออกมาจะมความสวยงาม มพนผวทเรยบเสมอกน เปนขนตอนทตองใชความประณตสง ซงแสดงใหเหนถงความทมเททงแรงกายและแรงใจของชางเลยทเดยว

ขนตอนท 7 การแกะลาย ผทท าหนาทในการแกะลาย คอ ชางแกะลาย49 การแกะลายเปนขนตอนสดทายในการผลตขนลงหน บานบ แตในขนตอนน มไดมการแกะลายทบานบ แตตองมการสงไปแกะลายตอท บานคณปา นรา ทจงหวดฉะเชงเทราเปนอนเสรจสนขนตอนการผลตขนลงหน บานบ เนองดวยการผลตขนลงหนมการแบงสรรหนาทการท างานกนอยางชดเจน เพอใหไดมาซงตวชนงานทมคณภาพ ขนลงหน บานบน จงตองใชชางเฉพาะสาขานนๆโดยแทจรง

โดยมากชางแกะลายมกจะแกะลวดลายตามความตองการของชางเองวาจะใหภาชนะมลวดลายแบบใด เพอใหมความสวยงาม ซงเปนขนตอนสดทายของการผลตขนลงหน บานบ โดยลวดลายตางๆมกเปนลวดลายทผานการแกะ โดยสบทอดตอกนมาในลกษณะครพกลกจ า หรอ

45 ชตชนก มนวมล, วสนธรา ปานทอง, ศรลกษณ ขนวงศ, สาธดา ไชยภา,นางสาว อภญญา สมชอบ, อางแลว, เชงอรรถท 34 46 แพรวพรรณ ฉ ารศม, อางแลว, เชงอรรถท 17, น.13 47 การเจยร ในอดต เรยกวาการเกบเมด 48 แพรวพรรณ ฉ ารศม, อางแลว, เชงอรรถท 17, น.13 49 เพงอาง,หนา 14

21 ลายไทยทพบในหนงสอลายไทย โดยทวไป เชน ลายมะลวน เปนลายดงเดมตงแตบรรพบรษ ทมการแกะสบทอดตอกนมาจดวาเปนลายทนยมแกะมากทสด เพราะเปนลายแรกเรมและแกะงาย เปนตนโดยบางครงชางแกะลายเองกมการดดแปลงลายตางๆ เพอใหงายตอการแกะลายยงขน จงไมมชอลาย50 ดงนนจะเหนไดวา กวาจะผลตขนลงหน บานบ ออกมาไดสกหนงใบ ตองใชฝมอ ความสามารถ และประสบการณของชางเฉพาะสาขามากมาย ซงหากขาดขนตอนการท าไปสกขนตอนหนงหรอขาดชางเฉพาะสาขาไปสกขนตอนหนง กจะไมสามารถผลตขนลงหนออกมาได เพราะการท าขนลงหน บานบนน มการแบงสรรหนาทในการท าแตละขนตอนเปนรปแบบทตายตวจะขาดขนตอนหรอชางใดไปมได โดยทกครงกอนทจะเรมลงมอท าขนลงหน ไมวาจะท าขนตอนใด ชางทกคนจะตองท าการไหวคร ไหวเครองมอตางๆ เพอแสดงใหเหนถงความเคารพทมตออาชพและเครองมอเหลานน โดยไดมชางกลาวไววา51 “เครองมอเหลานลวนมคร และชางทนเองกเคารพกนทกครง เครองมอเหลานคอเครองมอท ามาหากนของเรา เปนสงทเลยงชวตเรา เราจะใชเทาสมผสหรอขามไมไดถอวาถาท าแบบนนจะเปนการไมเคารพตออาชพและเครองมอเหลานน” จากค ากลาวนท าใหเหนไดวา ชางทท าขนลงหน บานบนมความเชอทดและนาชนชม เพราะมนเปนสงทถกตองทเราตองเคารพอาชพและเครองมอท ามาหากนของเรา สะทอนใหเหนถงคณคาในอาชพและความกตญญทชางมตอครบาอาจารยและบรรพบรษผซงถายทอดภมปญญาอนทรงคณคานมาสพวกเขา

2.2.4 ขนตอนในการท าขนลงหน ในขนตอนท 1 หากกลาวถงขนตอนแรกนอาจแบงการท างานออกได 4 อยางไดแก การ

หลอม การเท การตแผ และการตขนรป โดยมวตถดบทส าคญไดแก ทองแดง ดบก และถานไมซาก52

โดยจะแบงอธบายออกเปนแตละหวขอ ดงน ขนตอนการหลอม53 1) ชางจะน าดบกและทองแดงมาใสรวมกนในเบาหลอม ใชอตราสวน 2 อยางคอ

ทองแดง 7 สวน:ดบก 2 สวน โดยจะใสทองแดงลงไปกอน เพราะทองแดงมลกษณะเปนเสนและจะหกออกมางาย ดงนนจงใสทองแดงกอนแลวจงอดดวยส ารด

50 ชตชนก มนวมล, วสนธรา ปานทอง, ศรลกษณ ขนวงศ, สาธดา ไชยภา, อภญญา สมชอบ, อางแลว, เชงอรรถท 34 51 เพงอาง. 52 เพงอาง. 53 เพงอาง.

22

2) กอนทชางจะน าไปเขาเตาเผา ชางจะเขยถานใหแหวกออกเปนแองๆกอน แลวจงน าเบาเขาไปวางไวในแอง จากนนกท าการน าถานมากลบทบอกท แลวกเรงไฟใหแรงขน

3) ทงไวประมาณ 15 นาท โลหะทงสองจะหลอมรวมกนเปนน าโลหะ ถานทกลบอยนนจะไมลงไปปะปนกบเนอโลหะทหลอมอยแตอยางใด แตจะลอยอยบนผวโลหะ เสรจจากขนตอนการหลอมโลหะ กจะเปนขนตอนเทตอไป

การหลอม มอปกรณทใชดงน54 (1).เบาหลอม (2).ถานไมซาก (3).เตาเผา (4).คม (5).มอเตอรไฟฟาเปาลม (6).เหลกเขย

ภาพประกอบท 2.14 การหลอม55

54 เพงอาง. 55

เพงอาง.

23

ขนตอนการเท56 1) ชางจะท าการคบเบาหลอมทโลหะภายในหลอมจนเขากนแลวออกมาจากเตาและใช

เหลกเขย เขยถานทลอยอยบนผวของน าโลหะออก 2) ชางจะเทน าโลหะลงบนดนงน โดยระหวางทเทจะใชเหลกเขย คอยกนไมใหมเศษ

สงสกปรกลงไปปนเปอนกบน าโลหะ ซงในแองของดนงนจะมน ามนโซลาทาเอาไวเพอชวยชะลอความฝดในขณะทน าโลหะกระจายตวอยในดนงน น ามนโซลาจะชวยใหน าโลหะกระจายตวกอนทมนจะแขงตว สาเหตทชางเลอกใชน ามนโซลากเพราะวา มนไมตดไฟงายและระเหยไดงายเมอถกความรอน

3) เมอเทเสรจกใชพด พดกระจายใหน าโลหะกระจายทวดนงน แลวทงไวสกประมาณ 5 นาท โลหะจะเรมแขงตว และเปลยนจากสแดงกลายเปนสด าแกมเทา แลวจงใชคม คบโลหะออกจากดนงน

4) ตอมากจะน าแผนโลหะทไดมาเกบกลม57 5) เมอเกบลมเสรจแลวกน าแผนโลหะมาคลมขอบ ซงการคลมขอบ คอ การใชคอนต

บรเวณดานสนขอบเพอใหแผนโลหะมความหนาทงแผน เมอเสรจขนตอนตรงนกน าแผนโลหะไปตแผตอไป

การเท ใชอปกรณดงตอไปน58 (1).ดนงน ท าจากดนและแกลบเผา (2).คม (3).เหลกเขย (4).น ามนโซลา (5).พด (6).คอนส าหรบการเกบลมและคลมขอบ

56 เพงอาง. 57

การเกบกลม คอ การใชคอนตบรเวณรมเพอใหขอบไมเวาแหวง

58 ชตชนก มนวมล, วสนธรา ปานทอง, ศรลกษณ ขนวงศ, สาธดา ไชยภา, อภญญา สมชอบ, อางแลว, เชงอรรถท 34

24

ภาพประกอบท 2.15 การเท59

ขนตอนการตแผ60 การตแผ คอ การน าแผนส ารดทไดจากการหลอมมาตแผเพอใหไดแผนส ารดทมขนาด

ตามความตองการ โดยการตแผแตละครงจะใช แผนส ารดซอนกนประมาณ 2-3 แผน 1) ใชคม คบแผนส ารดซอนกนประมาณ 2-3 แผน จากนนน าไปเผาไฟจนรอนจด

กลายเปนสแดง 2) จากนนชางจะเรมท าการตแผ โดยการตแตละครง ชางจะเปนคนตกอนตามดวย

ลกสบทตตามรอยเดมทนายชางตไว สลบกนคนละทไปเรอยๆ เราเรยกการตแบบนวา เกยวหนวง หรอ เกบเมด

3) ในการต ชางจะตจากสวนกลางแผนออกไป จากนนกคบโลหะกลบไปเผาไฟจนรอนจดกลายเปนสแดงอกครงแลวจงน ากลบมาต โดยเรมตอกครงจากบรเวณนอกสดของแผน ตจนทวบรเวณนนแลวน าไปเผาอกครง

4) น าแผนทอยลางสดมาไวบนสด แลวท าวธการตามแบบเดมคอ น ามาตจากตรงกลางแลวน าไปเผาไฟ จากนนกน ามาตบรเวณนอก แลวน าไปเผาไฟอกครง ท าอยางนจนกวาจะไดขนาดทตองการ

59

เพงอาง. 60 เพงอาง.

25

การตแผใชอปกรณดงตอไปน61 (1).คม (2).คอนนายชาง (3).คอนปอนด น าหนก 10 ปอนด (4).ทงเหลก ใชรองแผนส ารดเวลาต (5).หนตง ใชเปนตวดนแผนส ารด (6).เตาเผา ขนตอนการตขนรป62 การตขนรป คอ การตแผนส ารดใหไดรปรางตามทตองการ 1) ใชคมคบแผนส ารดทไดประมาณ 5-6 แผน จากนนน าไปเผาไฟใหรอนจนกลายเปนส

แดง ซงขณะน าไปเผาชางตองคอยพลกไปพลกมาดวย 2) จากนนน ามาวางบนทงเหลกแลวเรมต โดยนายชางจะเรมตกอนบรเวณกลางแผน

แลวจงน าไปเผาซ าอกครง 3) น ากลบมาตอกครงโดยครงนตบรเวณขอบๆแผนส ารด ตไปเรอยๆจนแผนส ารด

เปลยนเปนสด า ซงนนหมายความวาแผนส ารดเรมมความรอนนอยลง จากนนจงน าไปเผาอกรอบ 4) ตบรเวณกลางและสวนทถดออกมาจากสวนกลาง ตไปเรอยๆสลบกบการน าเผาไฟ

แตนายชางจะไมตบรเวณขอบแผนโลหะ เพอเวนไวส าหรบท าเปนขอบภาชนะ 5) เรมตบรเวณสวนกลางและสวนทถดออกมาอกครง เพอแผเนอส ารด แลวน าไปเผาไฟ

ท าสลบกนอยอยางน จนสงเกตไดวาขอบภาชนะเรมขนมาแลว 6) ตบรเวณรอบๆของขอบทก าลงขนมา เพอดนเนอส ารด สลบกบการน าไปเผาไฟ 7) เรมตสวนกลางและสวนทถดออกมาอกครงเพอเปนการไลเนอส ารดใหแผออกมาเปน

ขอบอก 8) นายชางจะเรมใชคอนตบรเวณทขอบขนมาเพอดนขอบใหสงขน ในสวนตรงนนาย

ชางจะท าเพยงคนเดยว เมอตไปไดสกพกกจะสงเกตเหนวาขอบส ารดเรมเพมมากขน 9) ตสวนกลางและสวนทถดออกมาเพอไลเนอส ารดอกสองรอบ

61 เพงอาง. 62 เพงอาง.

26

10) เมอตจนภาชนะมขนาดทใชไดแลว นายชางจะท าการสลบเอาสามใบสดทายขนมาต แลวน าสามใบบนตอนแรกไปพกไวกอน เนองจากสามใบบนนนถกตมากทสด ดงนนจงตองน าใบลางๆมาตเพอใหขอบเทากบใบบน

11) จากนนกท าการตใหภาชนะไดขอบทพอดเทากน 12) เมอไดขอบทเทากนทกใบแลว นายชางกจะน าสามใบแรกทพกไวมาซอนกน

เหมอนเดมโดยวางไวดานบนเหมอนเดม 13) จากนนกเรมตอกครง โดยตใบบนจนไดขนาดทตองการแลวกถอดออก ตใบถดไปให

ไดขนาดทตองการ โดยตลอดการตกสลบกบการน าไปเผาไฟอยเสมอ ท าอยางนจนไดขนาดของภาชนะทตองการเปนอนเสรจขนตอนการตแผและขนรปส ารด

การตขนรปใชอปกรณดงตอไปน63 (1).คอนนายชาง (2).คอนปอนด (3).ทงเหลก (4).หนตง (5).เตาเผา (6).คม

ภาพประกอบท 2.16 การตแผและการตขนรป64

63 เพงอาง. 64

เพงอาง.

27

ขนตอนท 2 การลาย65 การลาย หรอเรยกอกอยางหนงวา การดดปากใหกลม เปนการลายภาชนะใหมพนผวท

เทากน เนองมาจากการตขนรปอาจท าใหขนาดพนผวไมเรยบ ตลอดจนการตบรเวณกนภาชนะใหเรยบเทากน ขนตอนนจงเปนคลายๆกบการปรบใหพนผวเทากน เปนขนตอนทตองใชความละเอยดและชางตองมความช านาญและสายตาทดควบคกนไป

1) น าภาชนะทไดมาวางบนทงเหลก โดยชางบางคนจะมเทคนคในการทาดนหมอลงบนทงเหลกเพอกนไมใหภาชนะเลอนเวลาลายภาชนะ

2) จากนนกใชคอนเรม ตดด ภาชนะใหมผวทเสมอกน โดยตใหรอบตวภาชนะ ไมมการก าหนดวาตองตดานไหนกอน เพยงแตตองใชสายตาวดใหเทากนเพยงเทานกเสรจขนตอนการลาย

การลายมอปกรณทใชดงน66 (1).คอนเหลก (2).ทงเหลก

ภาพประกอบท 2.17 การลาย67

65 เพงอาง. 66 เพงอาง. 67

เพงอาง.

28

ขนตอนท 3 การกลง68(กลงด า) การกลง คอ การขดเอาสด าทภาชนะออก เพอใหเหนสทองของตวภาชนะ ซงการกลงม

หลากหลายรปแบบทงนขนอยกบความตองการ อาทเชน กลงด า กลงขาว เปนตน 1) น าภาชนะไปวางบนเตาไฟจนรอน จากนนกเอาชนทเคยวแลวไปทาบรเวณกนภาชนะ

เพอใชเปนตวยดตดกบภมร ถาหากวากนภาชนะไมรอน สาเหตทตองน าภาชนะไปวางทเตาไฟกอนเพราะวา ถากนภาชนะไมรอนจะไมสามารถทาชนตดได

2) กดภาชนะใหตดกบภมรแลวใชผาชบน าเชดดานในเพอเชอมใหภาชนะกบภมรตดกน 3) เมอตดกนแลว กเปดมอเตอรเครองทตดกบภมร จากนนใชเหลกกระด าเปนอนดบ

แรก เพอก าจดสด าของผวส ารดออก โดยใชปลายเหลกกระด าเจยรเขาไปดานในของภาชนะ โดยเรมจากจดศนยกลางของภาชนะแลวคอยๆออกมาดานนอกจนถงดานขาง

4) ตอมากใชเหลกปดเจยร เพอใหเนอส ารดหมดรอยจากขนตอนเหลกกระด า และเพอใหเนอเนยนขนในระดบหนง

5) จากนนกใชเหลกปดเนอละเอยด เจยรใหหมดใหเนอละเอยดเนยนทสด 6) น าเหลกตะไบธรรมดามาเคาะบรเวณททาชนไว ชนกจะออกโดยงาย การกลงใชอปกรณดงตอไปน69 (1).ภมรทตดกบเครองมอเตอรไฟฟา (2).ชนยาเรอ ผสมเคยวกบไขมนสตว (3).เหลกกระด า ท าจากตะไบธรรมดาแลวตอหวทปลายตะไบ (4).เหลกปด ท าจากตะไปธรรมดาแลวตอหวทปลายตะไบ (5).เหลกปดใหเนอละเอยด ท าจากตะไบธรรมดาแลวน ามาตอหวทปลายตะไบ (6).เหลกตะไบธรรมดา (7).แทนไมรองมอ (8).ผาชบน า (9).เตาเผา

68 เพงอาง. 69 เพงอาง.

29

ภาพประกอบท 2.18 การกลง70

ขนตอนท 4 การกรอ71 1) น าปากขนไปกรอกบหนขดทอยตดกบมอเตอรไฟฟา โดยกรอลงประมาณ 0.5

เซนตเมตร 2) เวลากรอตองคอยสงเกตดวยวา ทกรอไปนนปากมนเรยบเสมอเทากนหรอไม 3) เมอปากเรยบเสมอกนกเปนอนเสรจขนตอนการกรอ การกรอใชอปกรณดงตอไปน72 (1).มอเตอรไฟฟา (2).หนขด (3).ผาจบหรอถงมอทเปยกน า (4).กะละมงใสน าไปรองไวใตหนขดเพอรองเศษผงทองทไดจากการกรอ เพอเอากลบไป

หลอมใหม

70

เพงอาง. 71 เพงอาง. 72 เพงอาง.

30

ภาพประกอบท 2.19 การกรอ73

ขนตอนท 5 การเจยร74 1) การเกบเมด เรมจากการเจยรเฉพาะบรเวณทมรวรอยเทานน ถาตรงไหนไมมกไมตอง

เจยร เนองจากพนผวของแผนเจยรเปนแบบหยาบ ถาไปเจยรโดนสวนทไมไดเปนรอย อาจท าใหเกดรอยบนภาชนะใหมได

2) การแตง เรมเจยรโดยใชแผนเจยรแบบละเอยด โดยการเจยรรอบนตองเจยรใหหมดทงใบ เพอใหผวภาชนะเกดความเรยบลน และงายตอการขดในขนตอนตอไป

การเจยรใชอปกรณดงตอไปน75 (1).เครองเจยรไฟฟา (2).แผนเจยรโลหะเนอหยาบ (3).แผนเจยรโลหะเนอละเอยด (4).กรรไกร ขนตอนท 6 การขด76 ในขนตอนนมเพยงขนตอนเดยว คอ การขดใหภาชนะมความเงางาม เรยบและมนวาว

ในการขดจะขดภาชนะดวยน ายาขดเงาและมอเตอรลกผาปนขดจนภาชนะขนเงา เปนอนเสรจสนขนตอนน

73

เพงอาง. 74 เพงอาง. 75 เพงอาง. 76 เพงอาง.

31

การขดใชอปกรณดงตอไปน77 (1).เครองปนมอเตอรตดลกทรายและลกผา (2).น ายาขดเงา (3).ผา

ภาพประกอบท 2.20 การเจยรและการขดเงา78

ภาพประกอบท 2.21 ขนลงหนหลงจากผานขนตอนการขดเงาเสรจ79

77 เพงอาง. 78

เพงอาง. 79

เพงอาง.

32

ขนตอนท 7 การแกะลาย80 ในขนตอนการแกะลายน ไมมการแกะลายทบานบ แตจะสงไปใหผประกอบการทรบจาง

แกะลายท าแทน โดยลายทชางจะน ามาแกะลายนน ชางจะแกะลายตามความถนดหรอความตองการของตวชางเอง ซงลายทเลอกมาลายบนขนลงหนนน จะเปนลายไทยโบราณตางๆ หรอเปนลายทชางดดแปลงโดยใชความคดสรางสรรคของชางเอง

โดยจะเหนไดวา ขนตอนในการท าขนลงหนนน มหลายขนตอน โดยแตละขนตอนในการท าขนลงหนนนใชอปกรณในการท ามากมาย ซงจะเหนวา แตละอปกรณมความส าคญสมพนธกบขนตอนแตละขนตอนและชางแตละสาขา ซงมผลท าใหการท าขนลงหนนน จะขาดขนตอนใดขนตอนหนงไปมได ถาขาดขนตอนใดขนตอนหนงไป เครองทองทผลตออกมา กจะไมใช ขนลงหน บานบ ดงนน ทงชางตามแตละสาขาวชา ขนตอน และอปกรณในการท า จงมความส าคญมาก จะขาดสงใดสงหนงหรออยางใดอยางหนงไปมได

ภาพประกอบท 2.22 ขนลงหนหลงจากผานขนตอนการแกะลาย81

80

แพรวพรรณ ฉ ารศม, อางแลว, เชงอรรถท 17, น.14 81

ชตชนก มนวมล, วสนธรา ปานทอง, ศรลกษณ ขนวงศ, สาธดา ไชยภา, อภญญา สมชอบ, อางแลว, เชงอรรถท 34

33

2.2.5 การใชตราสญลกษณตามกฎหมายเครองหมายการคาเพอการจ าหนาย ขนลงหน

ภาพประกอบท 2.23 ตราสญลกษณผลตภณฑขนลงหน บานบ (1)82

ภาพประกอบท 2.24 ตราสญลกษณผลตภณฑขนลงหน บานบ (2)83

ภาพประกอบท 2.25 ตราสญลกษณผลตภณฑขนลงหน บานบ (3)84

โดยตราสญลกษณผลตภณฑขนลงหน บานบ มแนวความคดเพอตองการสอถงเอกลกษณความเปนไทยผานลายกนกในรปแบบทดรวมสมย ดเคลอนไหวไมหยดนงเปรยบเสมอนสายน าทอยคกบคนไทยและสงคมไทยมาอยางยาวนาน และไดน าแนวทางของตราสญลกษณทมอยแลว น ามาปรบใชใหดเขากบความเปนอยของคนไทย ราวสายน ากบตะวน85

สรป จะเหนไดวาตราสญลกษณผลตภณฑขนลงหน มเอกลกษณพเศษซงแสดงถงสนคาขนลงหน บานบ เพอใหผบรโภคเขาใจวาสนคานคอผลตภณฑขนลงหน และเปนสญลกษณเพอแสดง

82

จตมา เสอทอง, มทนา โมรากล, วรฤทย หาญโชตพนธ, อางแลว, เชงอรรถท 1, น.57

83 เพงอาง,หนา 57

84 เพงอาง,หนา 57

85 เพงอาง,หนา 57

34 ความเปนไทย แมวาผลตภณฑขนลงหน บานบจะเหลอผประกอบการรายเดยว และไมมคแขงทางการคาในการผลตสนคาขนลงหนกตาม 2.3 ประเภทของขนลงหน86

กระบวนการผลตนน ในอดตไมปรากฏรปแบบผลตภณฑขนลงหนทชดเจน รปแบบของขนลงหนในอดตจงมความเรยบงายไมมสสนหรอลวดลายใดๆ เปนเพยงขนสเหลองทองผวเรยบธรรมดา และมเพยงรปแบบเดยวคอขน

แตในปจจบนโลกไดพฒนาไปอยางรวดเรว สนคาตางๆมความหลากหลายมากยงขน เพอตอบสนองความตองการของผบรโภค ขนลงหนบานบจงไดมการพฒนารปแบบตามการเปลยนแปลงของสงคม ในรปลกษณภายนอก รวมถงเพมสและเพมลวดลายบนขนลงหนใหมความสวยงาม เพอแขงขนกบสนคามากมายในตลาดทมความหลากหลาย เพอดงดดความสนใจของผบรโภคทงชาวไทยและชาวตางชาต

โดยสามารถแบงประเภทขนลงหน แบงเปน 3 ประเภทใหญๆ ไดแก 2.3.1.เครองใชในครวเรอน อาจแบงประเภทออกไดเปน 8 ประเภท ไดแก 1).ประเภทขนน า ไดแก ขนน าขนาดเลก ขนน าขนาดกลาง และขนน าขนาดใหญ 2).ประเภททพพ และกระบวยตกน า ไดแก กระบวยตกน า และทพพ 3).ประเภทพาน ไดแก พานรอง 4).ประเภทชดน าเยน ไดแก ชดน าเยน และชดพาน แบบขดเรยบ และแบบรมด า 5).ประเภทชาม ไดแก ชามแบบขดเรยบ และแบบรมด า 6).ประเภทชามสลด ไดแก ชดชามสลด และชามผลไม 7).ประเภทจาน ไดแก จานขาว หรอจานสลด และจานใสอาหาร 8).ประเภทชดเครองดม ไดแก ชดกาแฟ 2.3.2.ประเภทของทระลก ไดแก จานสลกลาย สามารถสงผลต แบบแกะสกรายนาม

ขอความหรออกษรทตองการลงไปได และชดขนน าใสบรรจภณฑอยางด ส าหรบแขกบานแขกเมองหรอของทระลกในวาระหรอเทศกาลส าคญตางๆ

2.3.3.ประเภทของประดบตกแตงบาน ภมปญญาทองถนนถอเปนแบบจดโชวไดทกประเภท โดยน าชดขนลงหนใสบรรจภณฑอยางดจดเขาตโชว หรอจดวางตามมมตางๆของบาน ซงสามารถเพมความมเสนหใหกบเจาของบานดมรสนยมไดอกดวย

86

แพรวพรรณ ฉ ารศม, อางแลว, เชงอรรถท 17,หนา 23

35

สรปถงแมวาสนคาขนลงหนเหลานจะมราคาแพงกวาผลตภณฑทท าในลกษณะประเภทเดยวกน แตสนคาขนลงหนนมความแตกตางและเปนเอกลกษณกวาสนคาประเภทเดยวกนชนดอน เพราะสนคาเหลาน เกดขนมาได เหตผลมใชเพยงเพอแสวงหาผลก าไรหรอคาขายแตเพยงเทานน แตสงเหลานมคณคาทางดานจตใจของทงผใช ผให และผรบ สามารถใชเพอบงบอกรสนยมของผใชไดดวย เพราะกวาจะไดผลตผลของภมปญญาทองถนขนลงหนนตองผานฝมอและกระบวนการในการผลตมากมาย ทเปนงานละเอยดตองใชความอดทน และใชความประณตช านาญเปนอยางมาก มเชนนนขนลงหน บานบคงมไดมชอเสยงจากอดตเลองชอมาชานานจนถงปจจบนนได 2.4 ปญหา และอปสรรคในการประกอบอาชพขนลงหน

ในปจจบนขนลงหน บานบประสบปญหาและอปสรรคหลายประการ ไมวาจะเปนกรณตนทนทสง ราคาสนคาสง สนคาอนตตลาดแทนทหรอมคแขง หรอกรณจ านวนชางซงเปนพนเพคนบานบ มจ านวนลดลง ชางรนเกาขาดผสบทอด ลกหลานใหเลกท า ดงนนการท าขนลงหนจงลดลง บานและโรงงาน หลายแหงคอยๆ เลกไป87 ผศกษาจงสรปปญหา และอปสรรถทในการประกอบอาชพการท าขนลงหนของชมชนบ ได 4 ประการดงน

1) ปญหาดานการผลต88 (1).วตถดบทใชในการผลต คอ ทองแดงตองสงซอจากตางประเทศ ผผลตตองสงซอ

จากพอคาคนกลาง บางครงมการกกตนเพอเกงก าไร ท าใหทองแดงขาดตลาดหาซอไดล าบาก และมราคาสง

(2) คณภาพวตถทใชในการผลตมเนอโลหะทไมบรสทธ ท าใหเกดเปนสนมสเขยว 2) ปญหาดานเงนทนเนองจากเปนอตสาหกรรมในครวเรอนขนาดเลก ท าใหประสบ

ปญหาดานเงนทนหมนเวยนและตนทนในการผลตสง89 3) ปญหาดานการตลาด ความตองการของตลาดตางประเทศลดนอยลง ทงนสบ

เนองมาจากเศรษฐกจในระดบโลกและประเทศทสงซอ รวมทงการออกแบบผลตภณฑทเปนทสนใจของผซอส าหรบตลาดในประเทศ ยงมความตองการนอยมาก ทงนเพราะมราคาแพง ตนทนในการผลตสง ทงเปนเครองใชทรกษายาก หากใชแลวไมขดและลางใหสะอาดทนท อาจจะเกดสนมสเขยวท าใหขาดความสวยงาม90

87 ปยะนาถ องควาณชกล, อางแลว, เชงอรรถท 5, น.140

88 จตมา เสอทอง, มทนา โมรากล, วรฤทย หาญโชตพนธ, อางแลว, เชงอรรถท 1, น.16

89 เพงอาง, น.16

90 เพงอาง, น.16

36

4) ปญหาดานความปลอดภยในการผลตสนคาขนลงหน ซงเมอมการประเมนความเสยงในการท าขนลงหนแลว พบวาขนตอนการหลอม และขนตอนการตของขนลงหนของชมชนบานบ มลกษณะอนตรายจดอยในความเสยงสง โดยคดเปนรอยละ 82.71 ของการประเมน ซงเมอใช มอก.18001 พบวาระดบความเสยงลดลงเหลอ โดยคดเปนรอยละ 50.61 ของการประเมน91 ซงยงคงคอนขางสง ท าใหชาวบานซงประกอบอาชพขนลงหน ไมสนบสนนใหลกหลานประกอบอาชพน เปนผลท าใหปจจบนนเหลอผประกอบการทประกอบกจการขนลงหนเหลอเพยงรายเดยว

กลาวโดยสรป จะเหนไดวาในขนลงหนนนประสบกบปญหามากมาย ไมวาจะเปนเรองราคาสนคา ตนทนการผลต การรกษา และในปจจบนเหลอผประกอบการเพยงรายเดยว ดงนนจงตองมมาตรการในการชวยเหลอภมปญญาทองถนในการผลตขนลงหนน มเชนนนในอนาคตอาจจะไมมผประกอบการทท าขนลงหนอกแลวกเปนได 2.5 ปญหาและอปสรรคในการปกปองสนคาขนลงหน บานบดวยกฎหมายทรพยสนทางปญญา

ขนลงหน บานบ เปนสนคาส ารดทเกดจากการผสมกนระหวางทองแดงและดบก ซงมกรรมวธการท าขนลงหนมขนตอนถง 7 ขนตอน ไดแก การต การลาย การกลง การกรอ การเจยร การ การขด และการแกะลาย ซงกรรมวธการผลตเหลานลวนแตมสวนสมพนธกบขอกฎหมาย โดยเฉพาะอยางยงบทบญญตเกยวกบกฎหมายทรพยสนทางปญญา โดยกฎหมายทรพยสนทางปญญานนเปนกฎหมายทคมครองผลงานสรางสรรคจากความคดสตปญญาของมนษย จงมกฎหมายทรพยสนทางปญญาทเขามาเกยวของกบสนคาขนลงหน บานบในรปแบบตางๆ อาทเชน พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 และพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เปนตน เพอใหเกดการแขงขนทเปนธรรม รวมถงท าใหเจาของผลผลตไดรบความคมครองในผลประโยชนอนเกดจากความคดและการประดษฐของตน และเปนการปดโอกาสใหผอนฉกฉวยประโยชนจากสงประดษฐของบคคลทไมไดจดทะเบยนทรพยสนทางปญญา92 ดงนนผศกษาจงขอจ าแนกอปสรรคและปญหาตามกฎหมายทรพยสนทางปญญาตางๆ ดงน

91 วทยา เมฆข า, การพฒนารปแบบการจดการความปลอดภยอาชวอนามยและ

สภาพแวดลอมในการท างาน งานศลปหตถกรรมโลหะทใชภมปญญาทองถนกรงรตนโกสนทร , (วารสารศกษาศาสตร มหาวทยาลยกาญจนบร ปท 19 ฉบบท 2 พ.ศ.2550) น.33

92 ณทภค นพนธนากร, มาตรการกฎหมายสงบงชทางภมสาสตรเพอปกปองภมปญญา

ชมชน : กรณศกษาผลผลตสนคากาแฟขชะมด, น.42-43

37

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ในมาตรา 4 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ไดบญญตถงความหมายของค าวา “ลขสทธ” วาหมายถง “สทธแตเพยงผเดยวทจะกระท าการใดๆเกยวกบงานทผสรางสรรคไดกระท าขน” งานอนไดความคมครองตามกฎหมายลขสทธถอวาเปนสงทเกดจากการทมนษยไดใชความสามารถ ความเพยร ความ อตสาหะเพอใหไดมาซงงานสรางสรรคโดยผานสตปญญาของมนษย ดงนงานสรางสรรคดงกลาวยอม ถอวาเปนสงทมคณคาหรอมราคาไมวาทางดานเศรษฐกจ สงคม วฒนธรรม เหลานเองถอเหตผลตาม ธรรมชาตทผสรางสรรคยอมมสทธทจะใชประโยชนจากงานทตนไดสรางสรรคขนและมสทธทจะหวงกนผลงานทตนไดสรางสรรคขนดงกลาว ไมใหผใดน างานทตนไดสรางสรรคขนไปใชไมวากอใหเกดผลทางเศรษฐกจหรอไม โดยไมไดรบอนญาตจากตน93

แนวความคดมาจากความยตธรรมตามธรรมชาตและผลประโยชนทางเศรษฐกจของบคคลทยอมรบกนวาผสรางสรรคงานเปนผทมสทธโดยชอบทจะใชประโยชนจากงานทตนไดสรางสรรคอนเปนงานทกฎหมายรบรองและคมครองให และในขณะเดยวกนยอมมสทธทจะหวงกนมใหผอนมาใชประโยชนจากงานทสรางสรรค ระบบการคมครองทรพยสนทางปญญากไดรบแนวคดดงกลาว โดยใหสทธแตเพยงผเดยวแกผสรางสรรคยอมกอใหเกดผลประโยชนหลายประการดวยกน ในประการแรก กอใหเกดแรงจงใจในการสรางสรรคคนคดสงใดอนมประโยชนตอสาธารณะทวไป ประการทสอง เพอกอใหเกดความตองการทจะลงทนจะสรางสรรคผลงานทเปนประโยชนตอสาธารณะ และพฒนาองค ความรใหมทมคณคาตอ เศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม ประการทสาม การสงเสรมใหมการถายทอด ถายโอนความร หรอเปดเผยขอมลตอสงคมนน94 แตในกรณของ ภมปญญาการท าขนลงหนนน ชาวบานประกอบอาชพกนเปนชมชน ไมสามารถระบไดวาบคคลใดเปนเจาของกรรมสทธทแทจรง และการจะมอบสทธใชภมปญญาการท าขนลงหนใหบคคลใดเพยงผเดยวนนยอมสรางผลเสยมากกวา เพราะปจจบนผประกอบการขนลงหนนนเหลอเพยงรายเดยว หากยงน ากฎหมายไปจ ากดขอบเขตมากขน กอาจเปนผลท าใหไมมผสบทอดภมปญญาการท าขนลงหน บานบอกตอไป

พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 มาตรา 3 แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ไดบญญตความหมายของค าวา “สทธบตร” วาหมายถง “หนงสอส าคญทออกใหเพอคมครองการประดษฐ หรอการออกแบบผลตภณฑ ตามทก าหนดในหมวด 2 และหมวด 3แหงพระราชบญญต

93 มาตา สนด า, ปญหาทางกฎหมายลขสทธทเกยวของกบการจ าหนายจายโอนตอสนคาทอยในรปแบบดจทล, น.42

94 เพงอาง, น.43

38 น” กลาวโดยสรป สทธบตร เปนทรพยสนทางปญญาชนดหนงเอกสารสทธทรฐออกใหแก เอกชนตามกฎหมาย เพอใหเอกชนผทรงสทธบตรนนมสทธแตเพยงผเดยวในการแสวงหาประโยชน จากการประดษฐซงไดรบสทธบตรนนในชวงระยะเวลาอนจ ากด โดยมเงอนไขในการไดรบสทธบตรวา ผขอรบสทธบตรจะตองเปดเผยขอมลการประดษฐของตนตอสาธารณชนเพอแลกกบความคมครองดงกลาว95

พระราชบญญตนยงไดบญญตค านยามศพทค าวา “การประดษฐ” ไวในมาตรา 3 “วาหมายความถง การคดคนหรอคดท าขนอนเปนผลใหไดมาซงผลตภณฑหรอกรรมวธใดขนใหม หรอการกระท าใดๆทท าใหดขนซงผลตภณฑหรอกรรมวธ” จากนยามศพทดงกลาวนจะเหนไดสงทไดรบความคมครองตามกฎหมายสทธบตรนนโดยแทแลวมใชตวผลตภณฑหรอสงประดษฐ แตเปนการคมครองความคดสรางสรรคเกยวกบการผลตผลตภณฑ การประดษฐจงมลกษณะทส าคญคอ จะตองเปนการคดคนหรอคดท าขนหรอการปรงแตงขนมา ไมใชการคนพบสงทมอยแลวหรอเกดขนเองตามธรรมชาต องคประกอบของ การประดษฐทส าคญอกประการหนงคอ การคดคนหรอคดท าขนดงกลาวจะตองกอใหเกดผลส าเรจอยางใดอยางหนงตามทกฎหมายก าหนดดวย เชน กอใหเกดผลตภณฑใหม กรรมวธใหม หรอท าใหผลตภณฑหรอกรรมวธทมอยแลวนนดขน หากการคดคนหรอคดท าขนไมกอใหเกดผลส าเรจดงกลาวกไมถอวาเปนการประดษฐทอาจไดรบความคมครองตามกฎหมายสทธบตร96 ซงภมปญญาการท าขนลงหนของชมชน บานบ ท ามาแตโบราณเปนผลใหไมมความใหมซงเปนองคประกอบส าคญของกฎหมายฉบบน ภมปญญาการท าขนลงหนจงไมสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายฉบบน

พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 และพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 ความเปนมาในการใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตรนน กลาวไดวา มการใชชอทางภมศาสตร เพอบงบอกแหลงก าเนดของสนคาเชอมโยงถงคณภาพและชอเสยงของสนคามาเปนระยะเวลายาวนาน อยางไรกด แนวความคดของการใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตรนนไดเกดขนภายหลงการใหความคมครองเครองหมายการคาอนท าใหเกดปญหาความสบสนเกยวกบการใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตรและเครองหมายการคา การศกษาเกยวกบการใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตรจงจ าเปนตองแบงแยกความแตกตางระหวางสงบงชทางภมศาสตรและเครองหมายการคา กลาวคอ เครองหมายการคานนอาจเปนของเอกชนหรอกลมบคคลซงใชในการแบงแยกสนคาและใชเพอมอทธพลตอการตดสนใจเลอกซอสนคาเครองหมายการคานน

95 กมลขวญ สรยะ ณ อยธยา, การใหความคมครองทางสทธบตรตอกรรมวธทาง

การแพทย, น.9

96 เพงอาง, น.10

39 เปนการสะทอนถงความพยายามและความเฉลยวฉลาดของมนษย โดยเครองหมายการคานนเปนการแสดงถงความชาญฉลาด ความคดสรางสรรคและการมานะอดทนของมนษยเพยงอยางเดยวซงแตกตางจากสงบงชทางภมศาสตรซงค านงถงปจจยทางดานภมประเทศและภมอากาศประกอบกบความสามารถของมนษย สงบงชทางภมศาสตรและเครองหมายการคานนมความประสงคเพอท าใหสนคามคณภาพ แตเครองหมายการคานนเปนการแบงแยกสนคาทผลตโดยผผลตรายหนงออกจากสนคาทผลตโดยผผลตรายอน กฎหมาย คมครองเครองหมายการคาจงก าหนดมาตรฐานอนเกยวกบการแจงตอสาธารณะและการปราบปรามการกระท าของบคคลทสามซงใชเครองหมายการคาโดยไมมสทธแตสงบงชทางภมศาสตรนนเปนการแสดงถงความแตกตางของประเภทเดยวกน การแบงแยกความแตกตาง 7 ของสนคาคนละประเภทจะไมไดรบประโยชนจากสงบงชทางภมศาสตร แนวคดของสงบงชทางภมศาสตรนนเปนการคมครองผประกอบการในแหลงภมศาสตร ซงสามารถผลตภายใตเงอนไข การใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตรซงสทธในลกษณะนเปนสทธรวมกนในแหลงภมศาสตรนน มใชสทธของบคคลใดบคคลหนงเพยงคนเดยว97

มาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไดบญญตค านยามศพทค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” ไววาหมายถง “ชอสญลกษณหรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทน แหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว” ซงกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรนเปนกฎหมายทมประโยชนตอการปกปองและสงเสรมสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนซงท าใหผบรโภคทราบวาสนคานนมคณภาพ ชอเสยงและคณลกษณะเฉพาะเชอมโยงกบแหลงภมศาสตร อกทงยงควบคมใหผผลตยงคงตองรกษาคณภาพของสนคาตอไปอกดวย ดงนนกฎหมายฉบบนจงเหมาะสมทสดทจะน ามาคมครองภมปญญาการท าขนลงหน ของชมชนบานบ

อยางไรกตาม แมจะมประโยชนตอการคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน แตกฎหมายฉบบนกยงพบปญหาในการใหความคมครองภมปญญาการท าขนลงหน ยกตวอยางเชน

ประการแรก ในสวนของวตถดบทจะน ามาผลตสนคาขนลงหนจะตองมาจาก แหลงภมศาสตร หรอกคอดบก และทองแดงทน ามาท าขนลงหนตองหาไดในพนทชมชนบานบ แมในอดตในพนทชมชนบานบจะมดบกและทองแดงมากมาย แตในปจจบนไมพบแลวตองหาจากแหลงอน ดวยเหตนเองจงเปนผลท าใหภมปญญาการท าขนลงหนไมไดรบความคมครองตามกฎหมายฉบบน นบตงแตมการประกาศใชพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

97 นเรศ ชดวง, วเคราะหถงปญหาและอปสรรคตางๆทเกยวกบการขนทะเบยนสงบงช

ทางภมศาสตรในประเทศไทย, น.6

40

ประการทสอง สทธในสงบงชทางภมศาสตรเปนการมอบสทธผกขาดในการใชชอทางภมศาสตรใหแกผประกอบการทกรายในแหลงภมศาสตร สทธตามกฎหมายฉบบนจงมอบเฉพาะสทธทางเศรษฐกจเทานน โดยทสทธดงกลาวไมไดคมครองไปถงสทธในทางศลธรรมหรอธรรมสทธทจะปกปองเกยวกบชอเสยงของสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน เพอไมใหบคคลใดดดแปลงเกยวกบสนคาขนลงหนจนกอใหเกดความเสยหายดานชอเสยงของชมชน98

สรป ดวยเหตผลดงกลาวขางตน ผศกษาจงไดเลอกพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เพอน ามาคมครองภมปญญาการท าขนลงหนของชมชนบานบ เพราะกฎหมายฉบบนมทงประโยชนทางตรงคอคมครองชอทางภมศาสตรของสนคา และคงไวซงคณภาพของสนคา อกทงยงมประโยชนตอการสงเสรมและอนรกษภมปญญาทองถนอกดวย แมจะพบวากฎหมายฉบบนยงพบปญหาในการใหคมครองอยกตาม 2.6 ประวตความเปนมากอนจะมาเปนกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร

สบเนองจากสงบงชทางภมศาสตรนนมบทบาทส าคญตอการจ าหนายสนคาของหลายๆประเทศทวโลก ในหลายองคการระหวางประเทศจงไดประกาศใชสนธสญญาระหวางประเทศซงค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” ซงค าดงกลาวน เปนค ากลางๆทน ามาใชในการคมครองชอหรอเครองหมายทเปนชอเมอง หรอชอทองถนทน ามาใชตดไวบนฉลากของสนคาตางๆ โดยค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” ไดปรากฏวามการเปลยนรปแบบไปเปนค าอนในบรบทของสนธสญญาระหวางประเทศแตละฉบบ ซงสนธสญญาฉบบแรกทมการกลาวถงสงบงชทางภมศาสตรกคออนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 โดยทสงบงชทางภมศาสตรไดมการรจกกนเปนครงแรกในชอของ “สงบงชแหลงทมา” ซงปรากฏในอนสญญากรงปารส ค.ศ. 1883 และความตกลงกรงมาดรด ค.ศ. 1891 และตอมากไดมการใชค าวา “เครองหมายแหลงก าเนด” ซงปรากฏในความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 โดยในสวนนจะขอท าความเขาใจเกยวกบววฒนาการเกยวกบสงบงชทางภมศาสตรและการเกดสนธสญญาระหวางประเทศดานทรพยสนทางปญญา โดยเรมตนจากอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 ความตกลงกรงมาดรด ค.ศ.1891 ความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 และความตกลงทรปส (TRIPs) ตามล าดบ99

98 ไชยณรงค จรยะผล, ปญหาการใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตร : ศกษากรณ

ผลตภณฑอาหารไทย (ผดไทยเสนจนท), น.40

99 เพงอาง, น.54

41 2.6.1 อนสญญากรงปารส ค.ศ.1883

อนสญญากรงปารสวาดวยการคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรม (Paris Convention for the Protection of Industial Property) ซงอนสญญาดงกลาวไดเกดขนเมอวนท 20 มนาคม ค.ศ.1883 โดยอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 ถอเปนกฎหมายระหวางประเทศฉบบแรก ทเปนความตกลงระหวางประเทศแบบพหภาค ซงวตถทไดรบการคมครองในระบบทรพยสนทาง ปญญา ไดแก ชอทางการคา (trade name) ผลตภณฑทางอตสาหกรรม (Industial Property) เครองหมายบรการ (sevice marks) เครองหมายการคา (trademark) สงบงชแหลงทมา (indication of source) เครองหมายแหลงก าเนด (appellation of origin) และการระงบการ แขงขนทางการคาทไมเปนธรรม (The Repression of Unfair Compettition) โดยในอนสญญากรงปารสไดใหความคมครองในระดบพนฐานในสวนทเกยวกบสงบงชทางภมศาสตร อกทงอนสญญา ฉบบนจะมวตถประสงคในการใหรฐภาคสมาชกบญญตกฎหมายทมความสอดคลองภายใตหลก มาตรฐานเดยวกนภายในรฐภาคสมาชก โดยในปจจบนนมรฐภาคสมาชกจ านวนทงสน 176 ประเทศ และประชาคมอาเซยน 8 ประเทศ ยกเวนประเทศเมยนมาและประเทศบรไน ซงประเทศทเหลอ ทงหมดนไดเขาเปนรฐภาคสมาชกอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 ในวนท 2 พฤษภาคม ค.ศ. 2008 สวนประเทศไทยไดเขาภาคในอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 และไดมผลบงคบใชแกประเทศไทย นบตงแตวนท 2 สงหาคม ค.ศ.2008 เปนตนมา100

ในการคมครองสงบงชทางภมศาสตรตามอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 เพยงแตไดมการวางหลกการพนฐานทเกยวกบสงบงชทางภมศาสตรไวเทานน โดยสงบงชทางภมศาสตรตาม อนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 ไดถกเรยกขานในชอวา “สงบงชแหลงทมา” (indication of source) และค าวา “เครองหมายแหลงก าเนด” (appellation of origin) ตามทปรากฏในขอ 1.2 ของอนสญญากรงปารส ค.ศ.188325 โดยมการใหนยามศพทค าวา “ทรพยสนทางอตสาหกรรม” ไววาทรพยสนทางอตสาหกรรมใหหมายความรวมถงสงบงชแหลงทมา (indication of source) และ เครองหมายแหลงก า เนด (appellation of origin) และการระงบการแขงขนท ไม เปนธรรม ซงจากนยามดงกลาวขางตนสงผลใหรฐภาคสมาชกจะตองใหความคมครองแกสงบงช แหลงทมาและเครองหมายแหลงก าเนดตามพนธกรณภายใตหลกการพนฐานของอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 ไมวาจะเปนหลกการปฏบตเยยงคนชาต (national treatment) หลกการใหสทธทจะขอรบความ คมครองกอน (rights of priority) และหลกความเปนอสระของสทธ (independence of right)

100 WIPO, “WIPO-Administered Treaties”. Accessed 20 Mar, 2017

http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jps?lang=en&treaty_id=2

42 ซงหลกการทงสามประการนไดน ามาใชในการคมครองสงบงชแหลงทมาและเครองหมายแหลงก าเนด รวมถงการระงบการแขงขนทไมเปนธรรมอกดวย101

สงบงชทางภมศาสตรภายใตอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 ในสวนของการบงคบใชนนไดปรากฏวาอนสญญากรปารส ค.ศ.1883 มหลกการพนฐานทส าคญอย 3 ประการ คอ หลกการปฏบตเยยงคนชาต (national treatment) หลกการใหสทธทจะขอรบความคมครองกอน (rights of priority) และหลกความเปนอสระของสทธ (independence of rights) การบงคบใชสงบงชทางภมศาสตรจงตองเปนไปตามหลกการทงสามดวย102กลาวคอ

ในการปฏบตตามหลกเกณฑของการปฏบตเยยงคนชาตตาม ขอ 2 ของอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 จะตองใหความคมครองแกสงบงชทางภมศาสตรทมแหลงก าเนดในรฐภาคสมาชกอนเชนเดยวกบทรฐของตนนนไดรบคมครองในสงบงชทางภมศาสตรทมแหงก าเนดในประเทศของตนเชนเดยวกน103

สวนการปฏบตตามหลกการในการใหสทธทจะขอรบความคมครองกอนและหลกความเปนอสระของสทธนนซงภายใตหลกการทงสองน การคมครองสงบงชทางภมศาสตรตองอยในระบบของการจดทะเบยน ซงเมอจดทะเบยนแลวสงบงชทางภมศาสตรนนจงจะไดรบการคมครองตามกฎหมาย แตทงนรฐภาคสมาชกมสทธทจะบญญตกฎหมายภายในของตนโดยมหลกเกณฑและ เงอนไขตามแนวนโยบายของรฐภาคสมาชกนนได104

สรป อยางไรกตาม การปกปองสนคาสงบงชทางภมศาสตรตามอนสญญาฉบบนยงขาดองคประกอบส าคญมากมาย ยกตวอยางเชนเรองทไมมการบญญตความหมายของค านยามศพททส าคญ หรอองคประกอบอนๆ แตกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามอนสญญานกไดมการพฒนาตอภายใตอนสญญาซงออกมาหลงจากนซงผศกษาจะไดอธบายหลงจากน

101 อางแลว, เชงอรรถท 98, น.56

102 ตะวน เดชภรตมงคล, “การใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตร : ศกษาเปรยบเทยบ มาตรการตามกฎหมายไทยกบสหภาพยโรป”, วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรกจ บณฑตย พ.ศ. 2551, น.68

103 โดมพล เฉลมชวง, “ปญหาการอนวตกฎหมายใหเปนไปตามความตกลงทรปสเกยวกบ

การคมครองสงบงชทางภมศาสตรทมชอพองกน”, วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลย รามค าแหง พ.ศ. 2550, น.4.

104 อางแลว, เชงอรรถท 98, น.61

43 2.6.2 อนสญญากรงมาดรด ค.ศ.1891

ความตกลงกรงมาดรดวาดวยการปราบปรามการใชสงบงชแหลงทมาทผดหรอเปนการปลอมแปลงสงบงชแหลงทมาของสนคา(Madrid Agreement for the Repressing of Deceptive Indication of Source on Goods) หรอทเรยกในอกชอหนงวาความตกลงกรงมาดรด ค.ศ. 1891 (Madrid Agreement) โดยทความตกลงกรงมาดรดดงกลาวถอเปนความตกลงในรปแบบพหภาคทางดานทรพยสนทางปญญาอกฉบบหนง ซงความตกลงนกอตงขนเมอวนท 14 เมษายน ค.ศ.1891 ซงมรฐภาคสมาชกในความตกลงกรงมาดรด ค.ศ.1891 ทงสน 92 ประเทศ ประกอบกบประเทศในประชาคมอาเซยนอก 3 ประเทศ ไดแก ประเทศฟลปปนส ประเทศสงคโปร และประเทศสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม โดยททง 3 ประเทศไดเขาเปนรฐภาคสมาชกในความตกลงกรงมาดรดเรยบรอยแลว แตสวนประเทศไทยนนยงไมไดเขาเปนรฐภาคของความตกลงกรงมาดรดฉบบนแตอยางใด ในความตกลงกรงมาดรด ค.ศ.1891 ฉบบดงกลาวถอเปนความตกลงซงมทมาจากกรอบของอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 ทใหความคมครองแกสงบงชแหลงทมา (Indication of Source) ซงสถานะของความตกลงฉบบนเปนขอตกลงพเศษภายใตอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 สาระส าคญของความ ตกลงฉบบนจะอยทการก าหนดขอบเขตการใหความคมครองสงบงชแหลงทมาของสนคาทมความชดเจนมากกวาอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 รวมทงสภาพบงคบใชทดกวาอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883105

ในฐานะทความตกลงกรงมาดรด ค.ศ.1891 ถอเปนความตกลงแบบพหภาคเกยวกบการใหคมครองสงบงชทางภมศาสตรทจดท าขนเพอเปนการมาตรการเสรมของอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 โดยทความตกลงกรงมาดรด ค.ศ.1891 ไดมการเพมหลกการทส าคญของขอ 9 และขอ10 ของอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 เขาไปในความตกลงกรงมาดรด ค.ศ. 1891 ดวยอยางไรกตามถงแมวาความตกลงกรงมาดรด ค.ศ.1891 จะไมไดใหค าจ ากดความค าวา “สงบงชแหลงทมา” (indication of source) ไวกตาม แตหากเมอพจารณาในเนอหาแลวสามารถก าหนดค านยามตามความตกลงฉบบนไดอยางคราวๆโดยเรยกสงบงชทางภมศาสตรนวาเปนสงบงชแหลงทมา ( Indication of source) หมายถง สงทใชอางองถงประเทศหรอสถานทในประเทศวาเปนแหลงก าเนดของสนคานนๆ กลาวคอ หากสนคานนไดถกผลตขนในประเทศหรอสถานทใดตามทไดระบไวกเปนการเพยงพอแลวทจะไดรบความคมครองตามอนสญญาฉบบน จงสามารถสรปไดวาสงบงชแหลงทมานนเปนสงทอางถงประเทศหรอสถานทในประเทศวาเปนแหลงก าเนดของสนคานน106

105 เพงอาง, น.62

106

เพงอาง, น.62

44

สรป อยางไรกตามความตกลงกรงมาดรด ค.ศ.1891 กยงคงพบปญหาในการใชเพราะความตกลงกรงมาดรด ค.ศ.1891 ไมไดมการก าหนดความสมพนธระหวางเอกลกษณหรอคณภาพของสนคากบพนทแหลงผลตสนคา ผลทตามมากคอสนคาใดทผลตขนในประเทศหรอสถานททไดระบไวในสงบงชแหลงทมาแลว สนคาดงกลาวนนถอไดวาเปนสนคาภายใตสงบงชแหลงทมาตามความตกลงกรงมาด ค.ศ.1891 ไดทงสน และยงพบปญหาดานอนๆอก ความตกลงนจงยงไมสมบรณเพยงพอทจะน ามาคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตร แตอยางไรกดกฎหมายฉบบนกยงคงไดรบการพฒนาตอไป 2.6.3 ความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958

ความตกลงกรงลสบอนวาดวยการคมครองเครองหมายแหลงก า เนดและการจด ทะเบยนระหวางประเทศ (Lisbon Agreement for Protection of Apellation of origin and their Internationnal Registration) หรอทเรยกอกอยางหนงวาความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 (Lisbon agreement, 1958) ความตกลงฉบบนกอตงขนเมอวนท 31 ตลาคม ค.ศ.1958 โดยความ ตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 นบเปนความตกลงพหภาคเชนเดยวกบความตกลงอนๆ ความตกลง กรงลสบอน ค.ศ.1958 ฉบบนซงนบวาเปนความตกลงทเกดขนเพอเปนมาตรการเสรมหรอเพมเตมแก อนสญญากรงปารส ค.ศ. 1883 และความตกลงกรงมาดรด ค.ศ. 1891 อกเชนเดยวกนเพอใหสงบงช ทางภมศาสตรไดรบความคมครองอยางมประสทธภาพและสงวนไวซงผลประโยชนอยางเตมทใหแก แหลงก าเนดของประเทศนนๆ ซงในปจจบนความตกลงกรงลสบอน ค.ศ. 1958 ฉบบนมสมาชกทเขา รวมถง 28 ประเทศ สวนประเทศในประชาคมอาเซยนอกทงหมด 10 ประเทศยงไมไดเขารวมเปน สมาชกของความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 แตอยางใด107

สาระส าคญของความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 คอ ไดมการก าหนดค าจ ากดความหรอค านยามของ “เครองหมายแหลงก าเนด” (appellation of origin) ไวอยางชดเจนซงแตเดมในอนสญญากรงปารส ค.ศ. 1883 และ ความตกลงกรงมาดรด ค.ศ. 1891 ฉบบกอนหนานไมไดให ค านยามหรอค าจ ากดความไว ในการอธบายถงสงบงชทางภมศาสตรในความตกลงกรงลสบอน ค.ศ. 1958 นนจะใชชอเรยกเปนอกชอหนงวาเครองหมายแหลงก าเนด ซงค าวาเครองหมายแหลงก าเนด (appellation of origin) หมายถง ชอทางภมศาสตรของประเทศ ภมภาค แควน หรอสถานทใดสถานทหนงซงไดใชเพอระบวาสนคามแหลงก าเนดจากทนนโดยเฉพาะเพอแสดงวาผลตภณฑทก าเนดจากทแหงนนมคณภาพหรอคณลกษณะพเศษเนองจากสภาพแวดลอมทางภมศาสตรของบรเวณดงกลาว ไมวาสงเหลานจะเกดขนโดยปจจยธรรมชาตหรอปจจยทมนษยสรางขนหรอเกดจากปจจยทงสองดงกลาว

107 เพงอาง, น.66

45

กลาวคอ สนคาท เกดขนจะตองมความเชอมโยงกบพนททางภมศาสตร อกทงเครองหมายแหลงก าเนดจะตองมการจดทะเบยนระหวางประเทศอกดวย เชนนความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 จงถอไดวาเปนสนธสญญาระหวางประเทศฉบบแรกทไดใหค านยามเกยวกบ สงบงชทางภมศาสตรไวอยางชดเจน ซงตอมาภายหลงจากทความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 มผลใชบงคบแลวนนปรากฏวาสนคาทไดรบความคมครองตามความตกลงฉบบนมจ านวนทไมมากนกซงนอยกวาสนธสญญาฉบบอนๆ เนองจากค านยามของเครองหมายแหลงก าเนดดงกลาว มความหมายทคอนขางจ ากดดวยการเพมเตมเงอนไขตางๆเขาไปในความตกลงกรงลสบอน ค.ศ. 1958 ไมวาจะเปนเรองของความสมพนธระหวางพนทแหลงผลตหรอแหลงก าเนดของสนคา หรอคณภาพ ชอเสยง คณลกษณะเฉพาะของสนคาทตองเกดจากปจจยแวดลอมตางๆ กลาวคอ การให ความคมครองเครองหมายแหลงก าเนดจะมการก าหนดรายละเอยดของตวสนคาหรอผลตภณฑ ในเรองของคณภาพหรอลกษณะเฉพาะของสนคาทมความเชอมโยงกบพนทแหลงผลตหรอแหลงก าเนด ในขณะทสงบงชแหลงทมา (indication of source) ตามความตกลงกรงปารส ค.ศ. 1883 หรอความตกลงกรงมาดรด ค.ศ. 1891 จะก าหนดเพยงแคลกษณะของสนคาทเชอมโยง กบพนทผลตสนคาในทางภมศาสตรเทานน นอกจากนความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 ยงมความมงหมายในการปกปองผลประโยชนเกยวกบสนคาไวนโดยเฉพาะเทานน โดยการใหความคมครองดงกลาวเกดจากการทประเทศในประชาคมยโรปไดเรงผลกดนในการปกปองสนคาประเภทไวนตามค านยามศพทของมาตรา 2.1 ตามความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 ท าใหความตกลงกรงลสบอน ค.ศ. 1958 ขาดความเหมาะสมในการน ามาใชบงคบกบสนคาทวๆไป ค าจ ากดความเชนนจงมความเหมาะสมทจะน ามาใชกบสนคาประเภทไวนเทานน ดงตวอยางของสนคาภายใตความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 เชน การใชค าวา “Bordeaux” กบสนคาไวนประเทศฝรงเศสหรอถว “Tequila” กบสราทมาจากประเทศเมกซโกหรอการใชค าวา ”jaffa” กบสนคาสม เปนตน108

สรป แมความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 นนจะมความสมบรณมากกวาความตกลงกรงปารส ค.ศ.1883 และความตกลงกรงมาดรด ค.ศ.1891 แตกยงพบปญหาดวยเหตทวาความตกลงดงกลาวน มงเนนทจะคมครองสนคาประเภทไวนและสรามากกวาสนคาทวไป ความตกลงนจงไมเหมาะทจะน ามาปกปองและคมครองสนคาทวไป และเปนผลใหเกดความตกลงทรปสอนเปนความ ตกลงทกอใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเพอคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนซงนานาประเทศใชกนในปจจบน

108 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, “กฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเพอปกปองผลประโยชนใน

สนคา อาหารของประชาคมอาเซยน”, (กรงเทพ : สถาบนวศวกรรมการพมพ), พ.ศ. 2557, น.128

46 2.6.4 ความตกลงทรปส

จากการทกลาวมาแลวขางตน ความตกลงทรปสนนพฒนาการมาจากความตกลงมากมาย ไดแก ความตกลงกรงปารส อนสญญากรงมาดรด ความตกลงกรงลสบอน โดยกฎหมาย สงบงชทางภมศาสตรถกบญญตไวในความตกลงทรปส ในขอ 22 ถงขอ 24 ซงสาระส าคญของความตกลงทรปสนนอยในขอ 22 ซงในขอ 22 นมเนอหาดวยกน 4 ขอ ในสวนแรก เปนค านยามศพท สงบงชทางภมศาสตรในขอ 22.1 ความตกลงทรปสทวาสงบงชทางภมศาสตรหมายถง สงบงชทไดบงระบสนคาวามแหลงก าเนดในดนแดนของประเทศสมาชกหนง หรอในภมภาคหรอทองถนดนแดนแหงนน ซงคณภาพ ชอเสยงหรอลกษณะอนใดของสนคาไดเกดมขนอยางส าคญอนเนองมาจากแหลงก าเนดทางภมศาสตรของสนคา109 สวนขอ 22.2 กลาวถง ขอก าหนดการปกปองสงบงชทางภมศาสตรทใชกบสนคาทกชนด ไดแก หลกปองกนการใชอนเปนเทจหรอกอใหเกดความสบสนหลงผดและหลกปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม110 สวนขอ 22.3 กลาวถงการปฏเสธการจดทะเบยนเครองหมายการคา หากเครองหมายการคาใดประกอบดวยเครองหมายเกยวกบสงบงชทางภมศาสตร

109

ขอ 22.1 ความตกลงทรปส Geographical indications are, for the purposes of this Agreement, indications which identify a good as originating in the territory of a Member, or a region or locality in that territory, where a given quality, reputation or other characteristic of the good is essentially attributable to its geographical origin. 110

ขอ 22.2 ความตกลงทรปส In respect of geographical indications, Members shall provide the legal means for interested parties to prevent : (a) the use of any means in the designation or presentation of a good that indicates or suggests that the good in question originates in a geographical area other than the true place of origin in a manner which misleads the public as to the geographical origin of the good ; (b) any use which constitutes an act of unfair competition within the meaning of Article 10bis of the Paris Convention (1967)

47 สวน 22.4111 วาดวยเรองหลกการปองกนการใชสงบงชทางภมศาสตรทเปนความจรงซงสรางความสบสนหลงผด ซงในขอ 22 นเปนการกลาวถงความหมาย การจดทะเบยนสงบงชทางภมศาสตร วธการใชและปกปองสงบงชทางภมศาสตร อนเปนสาระส าคญเพอน ามาปกปองสนคา อนเกดจากภมปญญาทองถน

สรป จะเหนไดวาความตกลงทรปสอนเปนความตกลงทกอใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร เปนกฎหมายทพฒนามาจากปญหาทพบในแตละความตกลงทผานๆมา ท าใหความ ตกลงทรปสนมไดรบการพฒนา และมความสมบรณกวาความตกลงอนๆทผานมา แตอยางไรกตามผศกษาไดอธบายเพมเตมในบทตอไป

111

ขอ 22.4 ความตกลงทรปส The protection under paragraphs 1, 2 and 3 shall be applicable against a geographical indication which, although literally true as to the territory, region or locality in which the goods originate, falsely represents to the public that the goods originate in another territory.

48

บทท 3 แนวคดทฤษฎ สนธสญญาระหวางประเทศ เพอปกปองงานหตถกรรมทเกดจาก

ประเพณวฒนธรรม และกฎหมายของประเทศทเลอกศกษา

ดวยปญหาอนเกดจากการคมครองภมปญญาการท าขนลงหน บานบ ดงนนจงควรทจะศกษาถงกฎหมายท จะน ามาคมครองภมปญญาทองถน ไดแก พระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 รวมถงแนวคดทฤษฏตางๆ และความตกลงทรปสอนเปนความตกลงอนกอใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร 3.1 แนวคดทฤษฎเพอการปกปองงานหตถกรรมทเกดจากประเพณวฒนธรรม 3.1.1แนวคดความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอการด ารงอยของความหลากหลายทางวฒนธรรม(Excellence of Diversity Idea)1

แนวคดนเปนแนวคดของนกปรชญาชาวเยอรมนชอ Johann Gottfried von Herder ซง Herder มชวตอยระหวางป ค.ศ.1744 ถง ค.ศ.1803 และ Herder เกดทเมอง Mohrungen ทางตะวนออกของอาณาจกร ปรสเซย โดย Herder ถอเปนนกปรชญากลมโรแมนตค และ Herder มเขยนทมชอเสยงจ านวนมาก

มลเหตของการสรางแนวคดความเปนเลศแหงความแตกตาง Herder สรางแนวคดนขนเพราะเหตส าคญ 3 ประการ2 คอ

ประการแรกการคดคานแนวคดกฎหมายธรรมชาต ซงแนวคดน ถอวา กฎหมายคอเหตผล คนทกชนชาตเขาใจตรงกน กฎหมายยอมมความสากลและใชบงคบชนชาตอนๆได ประกอบกบยค Herderนน ประเทศฝรงเศสแผขยายอ านาจทางการทหารพรอมกบอทธพลของประมวลกฎหมายนโปเลยน(ฝรงเศส: Code Napoleon หรอเดม Code civil) ขยายไปหลายๆประเทศหลงสงครามนโปเลยนสนสนลง โดยกฎหมายนโปเลยนไดน าแนวคดกฎหมายธรรมชาตมาใช และสรางความชอบธรรมแกการใชประมวลกฎหมายนโปเลยน จนประมวลกฎหมายนโปเลยนเปนกฎหมายสากลและบงคบใชกบคนทกชนชาต ประการทสอง Herder ตองการสงเสรมความคดชาตนยมของชาวเยอรมนสงผลใหชาวเยอรมนเกดความภมใจในภาษา วฒนธรรม ประเพณของตนเอง โดย Herder อธบายวา ชนชาตแต

1 ทวพฤกษ ศรศกดบรรจง, “เอกสารประกอบการสอนวชานตปรชญา”, น.44 2 ปรด เกษมทรพย, นตปรชญา, (กรงเทพ : โครงการต าราและเอกสารการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร,2531), น.232-234

49 ละชาตควรด ารงรกษาไวซงเอกลกษณของชาต ในฐานะทเอกลกษณชาตตนเองเปนภมหลงทางประวตศาสตรของชาต โดยเอกลกษณของชาตแสดงออกมาไดในหลายรปแบบ เชน ภาษา การแตงกาย อาหาร สถาปตยกรรม เปนตน ประการทสาม Herder ตองการปฏเสธการอางความชอบธรรมของประเทศฝรงเศส เพราะประเทศฝรงเศสมกบงคบใชประมวลกฎหมายนโปเลยนในประเทศอนๆ เมอประเทศฝรงเศสเขายดครองประเทศเหลานนได Herder จงเสนอแนวคดวา โลกประกอบขนดวยความหลากหลายทางวฒนธรรมจารตประเพณ กฎหมายชนชาตหนงยอมเหมาะสมกบชนชาตนนเทานน การน ากฎหมายชาตอนมาใชกเปรยบเสมอนการบงคบการเตนของหวใจ ซงวธการดงกลาวไมอาจกระท าได

เนอหาแนวคดความแตกตางแหงความเปนเลศ Herder เนนหนกถงความส าคญของเอกลกษณของแตละชนชาต ซงเอกลกษณดงกลาวมววฒนาการของประวตศาสตรมนษยชาต จนแตละชนชาตมความแตกตางกน ไมดานภาษา ประเพณ ประวตศาสตร ศาสนา สงคมมนษยจงไมมธรรมชาตเปนสากล เพราะมนษยไมไดมประวตศาสตรทเปนสากล แตมนษยแตละชนชาตเรมตนจากสภาพสงคมทแตกตางกน คณคาของแตละชาตจงอยทความแตกตางไมใชความเหมอนกน3

สวนวธการแสดงออกซงความแตกตางของแตละชนชาต Herder มความเหนวาชนชาตตางๆ บนโลกแสดงออกซงเอกลกษณของชนชาตตนไดหลายวธ ไมวาดานภาษา ประเพณ ผลผลตทางความคดตางๆ และดานการนบถอศาสนา เปนตน ประกอบกบการท Herder เปนนกปรชญาทางภาษา จงอธบายวา ความรสกรวมกนของคนทงชาตนนเปนเอกลกษณของชาตยอมแสดงออกผานทางการกระท า วฒนธรรมจารตประเพณของแตละชาต การกระท า วฒนธรรมจารตประเพณเหลานจงไมอาจทดแทนดวยการกระท า วฒนธรรมจารตประเพณของชนชาตอนได

ยกตวอยางความรสกของคนทงชาตนน เชน ชามไกของจงหวดล าปาง ชามไก เรมมการผลตขนมาตงแตสมยป พ.ศ. 2500 โดยมชาวจนไดน าความรการท าชามไกมาตงโรงงานผลตทจงหวดล าปาง ซงจงหวดล าปางมดนขาวจ านวนมากเหมาะทจะท าชามไก สมยนนจงมการท าโรงงานผลตชามไกจ านวนมาก การท าชามไกเนนการใชวสดอปกรณทองถน หรอวตถดบในทองถนท าใหชามไกมจดเชอมโยงกบจงหวดล าปาง ชามไกจงมความผกพนธกบคนภายในชมชนและจงหวดล าปาง ซงชามไกถอเปนตนก าเนดและเปนสญลกษณของเครองปนดนเผาจ าหวดล าปาง4 มการสบทอดวธการท าชามไกภายในจงหวดจากรนสรน ถงแมในปจจบนการผลตชามไกจะมการเปลยนแปลงไปจากในอดต ไมใช

3 เพงอาง, น.232

4 กระทรวงวฒนธรรม, ตามรอย 3 นกษตร จงหวดล าปาง โครงการยกระดบแหลงทองเทยว

ใหไดมาตรฐาน กลมจงหวดภาคเหนอตอนบน ๑ ปงบประมาณ 2559, น.10

50 สนคาหลกภายในจงหวดล าปาง แตคนในชมชนกยงคงเหนถงความส าคญของชามไกจงไดมการสรางประตมากรรมรปชามไก ไวทแยกทางเขาจงหวดล าปาง รมถนนซปเปอรไฮเวย เพอใหร าลกถงเพอใหผทผานไปผานมาไดรบรและเหนถงความส าคญของชามไกทมตอจงหวดล าปาง เปนตน ท าใหเหนไดวา ชามไกอยคกบจงหวดล าปางมาอยางยาวนาน และเปนเอกลกษณในงานหตถกรรมของชมชนในจงหวดล าปางอยางหนง ซงไมมสงใดมาทดแทนได5

จากขอมลตางๆ แนวคดความเปนเลศในความแตกตาง จงประกอบดวย 3 ทฤษฎ6ทส าคญ คอ

ทฤษฎแรก ปรชญาทางภาษา(philosophy of language) อนไดแกลกษณะตางๆตามธรรมชาตของภาษา ความคด และความหมาย โดยแนวคดนปรากฏอยในบทความเรองปรชญาทางภาษา : ภาษา ความคด ความหมาย (philosophy of language : language,thought,meaning)ซง Herder เขยนไวในกลางป ค.ศ.1760

โดยแนวคดนมงอธบายวา มนษยแตละชาตยอมมความคดภายใตขอบเขตจ ากดทางภาษาชาตตน และมนษยคนดงดงกลาวยอมใชความคดสตปญญา เพออธบายและสอสารกบมนษยคนอนได เพยงเทาทภาษาของตนสามารถแสดงออกมาได เทานน

ทฤษฎทสอง ทฤษฎการตความ (theory of interpretation) และทฤษฎทสาม การแปลความ (theory of translation) โดยทงสองทฤษฎมความผกพนอยางใกลชดกบประสาทสมผสของมนษย ไมวาอยในรปแบบการรบร และดานอารมณความรสก ซง Herder เรยกวา ทฤษฎแนวคดเสมอนประจกษนยม (quasi-empiricist theory) เพราะมนษยมความสามารถในการตความและแปลความไดตามประสบการณของมนษย ซงมนษยรบรผานประสาทสมผสทง 5 ของตน ประสาทสมผสของมนษยคอทมาพนฐานของการตความและการแปลความของมนษย

ทฤษฎความเปนเลศแหงความแตกตางของ Herder นนเปนทฤษฎทเนนใชเกยวกบภาษาทใชสอสารกนของคนในทองถน ถงแมงานขนลงหน บานบ จะเปนงานหตถกรรมอนเกดจากผลผลตทางความคด ซงแยกออกเปนคนละประเภทกน แตวาหากอธบายวาภาษาคอถอยค าทใชพดหรอเขยนเพอสอความของชนกลมใดกลมหนง7 ถาเปนเชนนน สญลกษณ เครองหมาย อกษรภาพ

5 สมาคมเครองปนดนเผาจงหวดล าปาง, ประวตชามไกล าปาง, น.4 6 Michael Forster, “Johann Gottfried von herder” ,Stanford Encyclopedia of Philosophy 1 january,2016 http://www.science.uva.nl/seop/entries/herder/#LanlntTra 7 ส านกงานราชบณฑตยสถาน, พจนานกรม, สบคนเมอวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ.2559, จาก http://www.royin.go.th/

51 หรอลวดลายตางๆทคนสมยโบราณใชเพอสอสาร หรอบอกถงความหมายของสญลกษณ เครองหมาย อกษรภาพ หรอลวดลายนน กนาจะถกจดเปนประเภทเดยวกนกบภาษา หรอภาษาของบางประเทศกมววฒนาการมาจากสญลกษณ เครองหมาย อกษรภาพ หรอลวดลายตางๆกอน ยกตวอยางเชน

ภาษาจน ระบบการเขยนภาษาจน เกดจากการวาดภาพของคนโบราณ ตอมาไดพฒนาขนมาเปนระบบการเขยนทสมบรณ อกษรภาพใชรปรางของตวอกษรแสดงความหมาย กลาวคอ ในชวงแรกทระบบการเขยนเกดขน อกษรภาพสวนใหญเหนแลวกพอจะเขาใจถงความหมายไดไมยาก เพราะภาพนนมความคลงกบสงของทเกดขนตามธรรมชาตหรอทมนษยสรางขนเปนอยางมาก ดงนนระบบการเขยนของภาษาจนจงเปนระบบการเขยนทแสดงความหมาย8

แตเพอความรวดเรวและงายตอการเขยนภาษาจน อกษรภาพจงไดมการเปลยนแปลง สวนใหญเปนการลดจ านวนเสนขดใหนอยลง และหนมาใชเสนตรงแทนเสนโคงทเขยนยาก ดงนนอกษรภาพทงหมดจงคอย ๆ เปลยนไปในทสด จนกลายเปนเครองหมายการเขยนไปแลวอยางเตมตว คอ ตวหนงสอจนทใชอยในปจจบนนเกอบทงหมด ไมสามารถท าใหคนทไมเคยเรยนภาษาจนรบรความหมายจากรปรางของตวอกษรอกตอไป คงเหลอแตสวนนอยเทานนทยงคงทงรองรอยของอกษรภาพคอนขางชดเจนจนถงทกวนน ซงท าใหเหนไดวา อกษรภาพของภาษจน เปนเหมอนภาษาทสามารถสอสารระหวางผสงสารและผรบสารได ซงเปนกรณเดยวกนกบการใชภาษา

ดงนน ลวดลายบนขนลงหนทเปนลายไทย กนาจะเปนประเภทเดยวกน เพราะลวดลายทแกะสลกบนขนลงหน บานบนนเปนลายไทยโบราณซงแตละลายกจะบงบอกถงเรองราวหรอพฤตกรรมตางๆ ยกตวอยางเชน ลายเทพนม เปนลายชอรปหรอลาย มเทวดาประนมมอ เปนชอทามวยทาหนง และเปนชอทาร าทาหนง ค า ๆ นมาจากค าวา “เทพ” ทแปลวา “เทวดา” บวกกบค าวา “นม” แปลวาการไหว ลายเทพนมจงเปนลายรปเทวดาไหว ทาร าหรอทามวยกจะเปนทาทไดอทธพลมาจากรปแบบของลายเทพนมหรอรปเทวดาไหวน โดยท าใหเหนไดวาลวดลายตางๆนนกสามารถสอสารระหวางผสงสารและผรบสารไดผานลวดลายบนภาชนะขนลงหน ตามแตเจตนาของผสงสารนน

ผลจากแนวคดความเปนเลศแหงความแตกตางของ Herder คอการเกดผลกระทบทส าคญ 2 ประการ9ดวยกน คอ

8 หลกสตรภาษาจน, ตวหนงสอจน, สบคนเมอวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ.2559, จากhttp://www.dict2u.com/index.php?option=com_content&view=article&id=82:chinese-characters&catid=34&Itemid=60&lang=th 9 Elizabeth Burns Coleman,Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions in a Digital Environment,(USA : Edward Elgar Publishing,Inc,2008) pp 57-58

52

ประการแรก การอนรกษอตลกษณองทองถน ไมวาดานภาษา ประเพณและวฒนธรรมกลมคนตางๆในสงคม เพอการคงไวซงเอกลกษณและคณคาในความหลากหลายทางวฒนธรรมของโลก ซงแนวคดนสอดคลองกบปรชญาการท างานขององคการสหประชาชาต (UN)และองคการยเนสโก (UNESCO)

ทงนภายใตหลกการวา ภาษาคอหวใจและรากฐานของชาต หากตดสทธการใชภาษาของประชาชนแลว การตดสทธนคอการตดขาดจากสงดงามตลอดกาล และไมมอนตรายยงใหญใดมากไปกวาการขโมยเอกลกษณความเปนชาต โดยเฉพาะอยางยงอนตรายทเกดกบความรสกรวมกนของคนทงชาต หากอนตรายนเกดขนแลว เอกลกษณทางภาษาของชาตไมอาจแกไขกลบคนมาไดอกเลย

ประการทสอง การตอตานแนวคดการลาอาณานคม(colonialism) เพราะ Herder มความเหนวา ความแตกตางของแตละชนชาตคอคณสมบตพนฐานของโลก เชนเดยวกบ ความแตกตางดานภมศาสตรโลกทมความแตกตางกน ไมวา พนดน ทะเล เทอกเขา เปนตน

จากเหตทเจาอาณานคมบางแหงใชอ านาจเขาปกครองดนแดนตางๆ เจาอาณานคมไดเขาไปท าลายประเพณวฒนธรรมของคนทองถนไปพรอมๆกน ยกตวอยางเชน สหราชอาณาจกรเขาครอบครองดนแดนแคนาดา หลงจากนน สหราชอาณาจกรเขาปราบปรามพธกรรมคนทองถน หรอในประเทศออสเตรเลยเกดการปราบปรามท าลายศาสนาความเชอของคนทองถน เปนตน10

ดงนนการลทธการลาอาณานคมจงเปนการท าลายมรดกทางวฒนธรรมและประเพณวฒนธรรมตางๆของประเทศทตกเปนประเทศใตอาณานคม ลทธการลาอาณานคมจงเปนสงทไมถกตองและเปนการท าลายหลกการความเปนเลศแหงความแตกตาง11

ส าหรบการน าแนวคดความเปนเลศแหงความแตกตางมาใชกบทรพยสนทางปญญา แนวคดนสามารถน ามาปรบใชกบกฎหมายทรพยสนทางปญญาได เพอน าแนวคดดงกลาวมาใชเพอการสนบสนนกฎหมายทรพยสนทางปญญาทตองการมอบสทธชมชนแกชมชนทองถน ชมชนทองถนไดรบสทธตามกฎหมายและใชปกปองผลประโยชนจากผลผลตจากประเพณและวฒนธรรม ซงมความเหมาะสม 4 ประการ12 ไดแก

ประการแรก จดมงหมายแนวคดความเปนเลศในความแตกตางของ Herder สอดคลองกบความตองการของคนในทองถน ดงปรากฏผลการศกษาของ IGC ขององคการทรพยสนทางปญญาโลก(WIPO) ระหวางป ค.ศ.2000 จนถงปจจบนวา คนทองถนทวโลกตองการสทธชมชน เพอการ

10

Ibid, p 63

11 ทวพฤกษ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 1, น.48

12 เพงอาง, น.48

53 ปกปองผลผลตทเกดจากประเพณวฒนธรรมของตนตามกฎหมาย ไมวาจะเปนภาษา ประเพณวฒนธรรมตางๆ ผลผลตทางความคด เปนตน โดยขอบเขตสทธชมชนตามกฎหมายเปนสทธเชงซอน หรอกลาวอกนยหนงคอสทธชมชนไมมการแบงแยกผทรงสทธและลกษณะสทธอยางชดเจน สทธชมชนจงเปนทงสทธเกยวกบผลประโยชนทางการเงนจากผลผลตทางประเพณวฒนธรรม สทธทางศลธรรม สทธในการอนรกษ การสบทอดประเพณวฒนธรรม การเคารพตอประเพณวฒนธรรม และรายไดจากผลผลตทางประเพณวฒนธรรมถอเปนเพยงเครองจงใจทายาท เพอใหทายาทรนตอไปเขาสบทอดประเพณวฒนธรรมของตนตอไป13

ประการทสอง แนวคดความเปนเลศแหงความแตกตาง(Excellence of Diversity Idea) ใหความส าคญตอภมปญญาทองถนของชมชนชาวพนเมอง ไมวาจะเปนภมปญญาทางดานการท างานหตถกรรม ภมปญญาทางความคด เปนตน และแนวคดของ Herder ยงตองการทจะปกปองภมปญญา และรกษาภมปญญาตางๆทเปนลกษณะดงเดมตามบรรพบรษ (originality) และลกษณะทแทจรงไมเปลยนแปลง (autheticity)14

ประการทสาม แนวคดความเปนเลศในความแตกตางสามารถใชอธบายววฒนาการทางประเพณวฒนธรรมชาตตางๆได โดยเฉพาะอยางยงองคความรทางความคดในการท างานหตถกรรมตางๆ ซงงานหตถกรรมตางๆ ลวนแลวแตสรางมาเพอใชในชวตประจ าวน และตอบสนองความตองการของมนษย ซงมนษยทกคนลวนตองการเครองใชสอยตางๆในการด ารงชวต ซงองคความรในการท างานหตถกรรมในยคแรกๆนน มนษยถายทอดดวยวธการปฏบตใหดและลองท าตาม โดยการลอกเลยนแบบ เปนตน15

ประการสดทาย แนวคดของ Herder สามารถอธบายความสมพนธระหวางภมปญญาทางความคดตางๆ ยกตวอยางเชน งานหตถกรรม ภาษาทองถน เปนตน กบประเพณวฒนธรรม กบความเปนชาตได16

13

องคการทรพยสนทางปญญาโลก(WIPO), “Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions/Folklore” , 1 January ,2016 http://www.wipo.int/freepublications/en/tk/913/wipo_pub_913.pdf 14

Elizabeth Burns Coleman ,supra note 8 ,pace 63 15

Michael Forster ,supra note 5 16

เนอหาสวนนปรากฏอยใน บทความของ Herder ชอ Martials for Philosophy of the History of Mankind

54

ดวยเหตนแมวาแนวคดของ Herder จะเปนแนวคดทใหความส าคญทางประวตศาสตร แตแนวคดดงกลาวกสอดคลองกบการปกปองสทธชมชนของคนในทองถน เพอการอนรกษ การใชประโยชน การสบทอดประเพณวฒนธรรมของชาตตางๆ โดยการใชภาษาทองถนในรปแบบพนฐานของแตละชมชนทองถน17 3.1.2 แนวคดชมชนเปนประธานแหงสทธตามกฎหมาย

ค าวา “สทธชมชน”มาจากแนวคดของชาวตะวนตก เปนสทธทเกดขนเองตามธรรมชาต เปนเรองระหวางธรรมชาตของชมชนกบธรรมชาตอยดวยกน เปนของทคงอยคกบวฒนธรรมของชมชน สทธชมชนเลยเกดขนโดยปรยาย มความเปนสากล18

ค าวา “สทธ” ตามพจนานกรมราชบณฑยสถาน ใหความหมายไววา อ านาจอนชอบธรรม ค าวา “ชมชน” ตามพจนานกรมราชบณฑยสถาน ใหความหมายไววา หมชน กลมคนทอยรวมกนเปนสงคมขนาดเลก อาจสรปไดวา “สทธชมชน หมายถง “หมชน กลมคนทมวตถประสงครวมกน มทอยรวมกน เปนสงคม มขอบเขตเปนชมชนใดชมชนหนง หรอหลายชมชนหรอหลายกลมชาตพนธ โดยไมจ ากดเฉพาะกลมคนในชนบทเทานน แตจะรวมถงกลมคนในเมองดวย กลมคนเหลานจะมความสมพนธ ทางสงคม มวฒนธรรมรวมกน มการจดสรร การใชทรพยากร และมผลประโยชนรวมกน ซงกลมคนนนมอ านาจอนชอบธรรมถกตอง ตามกฎเกณฑประเพณหรอขอตกลงทบคคลในสงคมยดถอรวมกน”19 โดยในประเทศไทยนนไดมนกวชาการมากมายนยามความหมายของค าวา “สทธชมชน”ไวมากมาย ยกตวอยางเชน

ทานศาสตราจารย เสนห จามรก ไดนยามความหมายของค าวา “สทธชมชน” วา คอ การใหชมชนชาวบานมสทธในการเลอกอนาคตของตวเอง เปนตวของตวเอง และเปนอสระโดยตวเองในสถานการณปจจบน ชาวบานจ าเปนจะตองเรยนรชมชนทเขาอย ทรพยากรความหลากหลายทางชวภาพ ภมปญญาเหลานเปนสงทโลกก าลงจองอย เขาตองเรยนรทจะเชอมสงทเขามอยกบความ

17

Bo Hammer Jensen,Art and Cultural Heritage Law, Policy and Pratice,(New York USA.: Cambridge University Press, 2006) , pp 342-345

18 วชช จระแพทย, มองยอนแนวคดสทธชมชนของไทย(บทความทางวชาการ), น.35

19

ส านกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร, สทธชมชนตามรฐธรรมนญ, (กรงเทพ : กลมงานผลตส านกประชาสมพนธ ส านกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร,2555), น.17

55 ตองการ ความคาดหวงจากโลกภายนอก เทาทนทจะปกปองสทธของเขา ในขณะเดยวกนกใชสทธทจะพสจนใหโลกเหนวาเขาสามารถท าประโยชนใหกบโลกได20

โดยแนวคดสทธชมชน เกดขนเพอตองการใหเหนจตวญญาณและความมภมปญญาของชมชนทถกลดรอนสทธมาเปนเวลานานในสงคม และตองการรอฟนสงเหลานทไดบญญตถงการมสวนรวมของชมชนในการจดการทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมขนมา21

แมวา สทธชมชนนน จะท าใหชมชนหรอกลมบคคลมสทธเหนอทรพยากร เพอใหชมชนหรอกลมบคคลนนสามารถบรหารจดการทรพยากรภายในชมชนหรอถนทอยของตนเองได แตวาการมสทธดงกลาวนกมใชวาชมชนหรอกลมบคคลนนจะสามารถยดเอามาเปนกรรมสทธเดดขาดท านองเดยวกนกบการทเอกชนจะถอครองกรรมสทธเหนอทรพยสนนนได22 ซงสทธชมชนนเองกจะไปขดหรอแยงกบสทธของรฐมได แตควรจะด าเนนไปในทางเดยวกนเพอประโยชนสงสดแกรฐและชมชน

ลกษณะของสทธชมชน23 มดงตอไปน ไดแก 1.อดมการณของสทธชมชน เปนอดมการณเพอความอยรอดของชมชน 2.กระบวนการในการเกดขนของสทธชมชนในแตละประเภท (ตามทเกดความขดแยง

ขน) ไมไดเกดจากความสมพนธในเชงพนธะสญญา หากแตเปนผลทเกดขนจากกระบวนการภายในของชมชนในแตละพนทททดลองเรยนรสงสมขนมาเปนสวนหนงของโครงสรางสงคมในระดบชมชน และในหลายๆกรณทมการเลยนประสบการณ และท าใหเกดขนซ าๆในทางความคด

3.ตงอยบนส านกและความรบรรวมกนของชมชนเปนหลก ดงนนจงมกจะไมปรากฏในรปของบนทกทเปนลายลกษณอกษร

4.กลไกในการบงคบเปนไปโดยอาศยวธการของแตละชมชนผานทางระบบความสมพนธในดานตางๆทมอยในชมชน

5.สทธชมชนเปนความพยายามของชมชน ทจะจดความสมพนธระหวางสมาชกของชมชนใหสอดคลองกบการกระท าททกคนสามารถเขาถงได และมทางเลอก

20

เสนห จามรก, สทธชมชนตามรฐธรรมนญ, (กรงเทพ : กลมงานผลตเอกสาร ส านกประชาสมพนธ ส านกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร,2555), น.12-14

21 เจรญ คมภรภาพและคณะ, สารตถะแหงสทธชมชน หลกการและความเคลอนไหวเรอง

สทธชมชนในทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถน(กรงเทพมหานคร : เครอขายสทธภมปญญาไทย, 2541), น.121

22 วชช จระแพทย, อางแลว, เชงอรรถท 18, น.38

23 ส านกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร, อางแลว, เชงอรรถท 19, น.25

56

6.สทธชมชนเปนสทธทมเงอนไข ไมใชสทธเดดขาด ตองขนอยกบปจจยทงหมดทมอยในชมชน

7.สทธชมชนมกจะมกลไกภายในชมชนทเกลยทรพยากรทจ าเปนตอการด ารงชพ และใหโอกาสกบสมาชกของชมชน

หลกการส าคญของสทธชมชนนน24 มดงตอไปน ไดแก 1. สทธชมชน คอ ขอตกลงทางสงคมทพฒนาใหกลมคนทอยรวมกนไดเขามามสวนรวม

ในการจดการทรพยากร การจดการทางเศรษฐกจ สงคม เปนตน โดยกลมคนเหลานนนมความสมพนธทางสงคมรวมกน มประเพณวฒนธรรม ความเชอตางๆรวมกน จ าเปนทจะตองรวมมอและจดการทรพยากร เศรษฐกจ สงคม ประเพณวฒนธรรม ความเชอรวมกน ไมวาจะท าขอตกลงดวยวธใดกตาม ไมวาจะดวยวธการใชลายลกษณอกษร หรอกฎจารตประเพณ ซงขอตกลงดงกลาวนเปนเรองของการเรยนร การตอส การตอรองตอทงบคคลระหวางชมชนหรอภายนอกชมชน โดยขอตกลงรวมกนนอาจการปรบเปลยนตามสถานการณทางเศรษฐกจการเมอง และสงคม สทธชมชนจงมขอบเขตทกวาง ยดหยน ปรบเปลยนไดตลอดเวลา25

2.สทธชมชนเปนรปแบบสทธเชงซอน หมายถง ภายใตขอตกลงจดการรวมกนของชมชนจะมสทธหลายประเภทแตสมพนธกน เชน สทธการครอบครอง สทธการใช หรอสทธการจดการ ยกตวอยางเชน ปา เงอนไขสทธความเปนเจาของทรพยากรหรอพนทเปนของของรฐ แตวาบคคลในชมชนกมสทธในการใชและสทธในการจดการดวยเชนกน เปนตน26

3.สทธชมชนมลกษณะเนนการมสวนรวม คอ การใหบคคลหรอกลมบคคลภายนอกเขามามรวมรวมในการสนบสนนตงแตระดบทองถน สาธารณะ และรฐ สทธชมชนไมใชสทธความเปนเจาของแบบเบดเสรจอยางสนเชง กลาวไดวา สทธชมชนใหความส าคญกบผทอยกนดแลทรพยากรเพอความอยรอดของชมชนเปนอนดบแรก คนภายนอกจะมาอางสทธเพอคณภาพ ชวตทดของชมชนเมอง มาอยเหนอการมชวตรอดของชมชนไมได ท าใหการมสวนรวมลดหลนกนไปตามความจ า เปนพนฐาน ของชวตและสงคม อยางไรกตามโดยทวไปสทธชมชนมกมลกษณะ การมสวนรวมจากภายนอกมากกวาการกดกน โดยหลกการส าคญของ “การมสวนรวม” กคอ เปาหมายของสทธชมชน มใชเพอ ประโยชนเฉพาะสวนของชมชนเทานน แตตองเปนไปเพอประโยชน ของสงคมดวย27

24

เสนห จามรก, อางแลว, เชงอรรถท 20, น.20 25 เพงอาง, น.20 26 เพงอาง, น.21 27 เพงอาง, น.22

57

4.อดมการณของสทธชมชนวางอยบนหลกพนฐานวาดวยความยงยน และความเปนธรรม เหนไดชดจากการจดการปา การจดการน า ตองการใหสมาชกในชมชนมสวนรวมในการเขาถงทรพยากร และไดรบการแบงปนทรพยากรอยางเปนธรรม ซงการทชมชนจะสามารถอยรอดตอไปไดกตองอยจดการทรพยากรตางๆใหมความทยงยน การทจะน าทรพยากรตางๆไปใชบรโภคใหหมดไป เปนการท าลายวถชวตของชมชนโดยตรง ซงอดมการณสทธชมชน จะมงประสทธภาพสงสดจากการใชทรพยากรใหถกตองและเปนธรรม28

5.สทธชมชนบนเนอหาทหลากหลาย ชมชนจ านวนมากไดอาศยทนทางสงคมของตนสรางระบบในการจดการตนเอง เพอปรบสมพนธภาพทางอ านาจในหลายรปแบบ เชน สทธการ จดการทรพยากร สทธในทอยอาศย สทธสตร เศรษฐกจชมชน เปนตน29

6.สทธชมชนเปนขบวนการเคลอนไหวทางประชาธปไตยจากรากหญา สทธชมชนเปนการตอสรปแบบหนง โดยมเปาหมายในการตอสกเพอไปสความเปนพหลกษณประชาธปไตย หรอกคอสงคมทเคารพความหลากหลาย หรอใหแตละทองถนหรอกลมตางๆในสงคมใหไดมเสรภาพเปนของตนเองในการทจะก าหนดกตกาของวถชวต เศรษฐกจ ประเพณวฒนธรรม หรอความเชอตางๆ ซงทงนสทธดงกลาวกตองตงอยบนพนฐานความรบผดชอบรวมกนของสงคมดวย รฐ เองกตองมนโยบายเพอทจะสนบสนนชมชนใหมเสรภาพในการก าหนดกฎกตกา .วธปฏบตในชมชน การจดการทรพยากร เศรษฐกจ วถชวตประเพณวฒนธรรมของตนเอง และสนบสนนใหมกลไกเพอใหชมชนมความเขมแขง30

หลกสทธชมชน ในประเทศไทยนน เรมมบญญตหรอปรากฏขนในกฎหมายเปนครงแรกในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 โดยเรมมการบญญตค าวา “ชมชนทองถนดงเดม” ลงในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรในชวงดงกลาว และตอมากไดมาปรากฏในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 ซงในปจจบนประเทศไทยกไดน าแนวคดนมาบญญตไวลงในรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2559 อกครง ท าใหเหนไดวา ประเทศไทยไดเลงเหนถงความส าคญ และใหความสนใจในเรองของสทธชมชน รฐบาลจงไดน าแนวคดสทธชมชนมาบญญตลงในรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2559 อกครง

โดยรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยและรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยทง 3 ฉบบ ไดบญญตรบรองสทธชมชนของประชาชนไวดงน

28 เพงอาง, น.23 29 เพงอาง, น.24 30 เพงอาง, น.24

58

ฉบบแรก31 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 ตามมาตรา 46 ไดรบรองเฉพาะ “ชมชนทองถนดงเดม” วาหมายถงการรวมตวของกลมบคคลมาอยอาศยในพนทเดยวกน มประเพณ วฒนธรรม และวถการด ารงชวตอยางเดยวกนเปนเวลานาน โดยชมชนลกษณะเชนนอาจอาศยอยในชนบททแวดลอมดวยทรพยากรธรรมชาต ดวยสภาพแวดลอมเชนนจงกอเกดการเรยนรทอยกบสงแวดลอมอยางกลมกลน และเปดโอกาสใหชมชนทองถน อนรกษ หรอฟนฟจารตประเพณ ภมปญญาทองถน ศลปะ หรอวฒนธรรมอนดของทองถนและของชาตและมสวนรวมในการจดการบ ารง รกษา และการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม อยางสมดลและยงยน และยงอาจมสวนรวมกบภาครฐและชมชน ในอนทจะอนรกษทรพยากรธรรมชาต การฟนฟสงแวดลอม จารต ประเพณและการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตหรอการ ใชสทธแกบคคลในการบ ารงรกษาสงแวดลอม และใชประโยชน จากทรพยากรธรรมชาตและความหลากหลายทางชวภาพ เพอใหประชาชนหรอชมชนเกดจตส านกในความเปนเจาของ ทรพยากรธรรมชาตและรวมมอกนในการรกษาสงแวดลอม โดยรฐ จะใหการสนบสนนและสงเสรมในการใหประชาชนเขาไปมสวนรวม ดงกลาว32

ฉบบท 233 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 ตามมาตรา 6634 ไดกลาวถงสทธชมชนอยางชดเจนและสมบรณมากกวาฉบบกอนหนาน กลาวคอกลมชมชนในมาตรา 66 นหมายความครอบคลมถงสทธในการอนรกษ ฟนฟ ท านบ ารงภมปญญาทองถน ศลปวฒนธรรม ตลอดจนการมสวนรวมในการจดการ บ ารงรกษา การใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตทมหลากหลายในชมชนอยางสมดล และยงยน ซงรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 ยงคงหลกการเดยวกนกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 มไดเปลยนแปลง นอกจากนนยงตด

31

พงศเสวก อเนกจ านงพร และนวพร ศรยนเทงศลป, “สทธชมชนกบการแกไขปญหาความเหลอมล าในสงคมไทย”,(วารสารนกการบรหาร ปท32 ฉบบท 1 ,มกราคม 2555), น.184 32

เสนห จามรก, อางแลว, เชงอรรถท 20, น.26 33

พงศเสวก อเนกจ านงพร และนวพร ศรยนเทงศลป, อางแลว, เชงอรรถท 30, น.184

34 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550

มาตรา 66 บคคลซงรวมกนเปนชมชน ชมชนทองถน หรอชมชนทองถนดงเดม ยอมมสทธอนรกษหรอฟนฟจารตประเพณ ภมปญญาทองถน ศลปวฒนธรรมอนดของทองถนและของชาตและมสวนรวมในการจดการ การบ ารงรกษา และการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตสงแวดลอมรวมทงความหลากหลายทางชวภาพอยางสมดลและยงยน

59 เงอนไขบางอยางออกไป เชน การก าหนดใหตองมกฎหมายมารองรบ “ทงน ตามทกฎหมายบญญต” ท าใหประชาชนสามารถใชสทธได โดยไมตองรอใหมกฎหมายเสยกอน35

ฉบบสดทาย คอ รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.256036 กยงคงมการบญญตถงสทธชมชน ไวในหมวด 3 เรองสทธและเสรภาพของปวงชนชาวไทย ซงกมบญญตไวเชนเดยวกนกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 โดยบญญตไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 ไวในมาตรา 43

โดยรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 มาตรา 4337 คณะกรรมาธการไดท าหนงสอคมอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 38 โดยอธบายถงสทธชมชนอยในหลกประกนสทธและเสรภาพของปวงชนชาวไทย ไวในขอ 439 และในคมอยงก าหนดใหประชาชนทกคนมหนาทในการอนรกษ คมครองสงแวดลอมธรรมชาต และมรดกทางวฒนธรรมตางๆ วาเปนหนาทของปวงชนชาวไทย ไวในขอท 840 ท าใหเหนไดวา รฐธรรมนญฉบบปจจบนยงคงเหนถงความส าคญของสทธชมชนของชมชนตางๆ เชนเดยวรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยฉบบกอนๆ

35

เสนหจามรก, อางแลว, เชงอรรถท 20, น.27

36

ประกาศในราชกจจานเบกษา วนท 6 เมษายน พ.ศ.2560 37

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560

มาตรา 43 บคคลและชมชนยอมมสทธ (1) อนรกษ ฟนฟ หรอสงเสรมภมปญญา ศลปะ วฒนธรรม ขนบธรรมเนยม และ จารตประเพณอนดงามทงของทองถนและของชาต

38 คณะกรรมาธการรางรฐธรรมนญ, ค าอธบายสาระส าคญของรางรฐธรรมนญ เลมท 1,

สบคนเมอวนท 14 พฤษภาคม พ.ศ.2559, จาก http://cdc.parliament.go.th/ 39

หลกประกนสทธและเสรภาพของปวงชนชาวไทย 4.ทงบคคลและชมชนมสทธอนรกษขนบธรรมเนยมประเพณ ศลปะ วฒนธรรม รวมทงอนรกษและใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตมสทธจดระบบสวสดการชมชน มสทธเสนอความเหนใหหนวยงานของรฐกระทาการหรอไมกระทาการ เพอประโยชนตอประชาชนหรอชมชน รวมทงมสทธฟองหนวยงานของรฐ 40

หนาทของปวงชนชาวไทย 10 ประการ 8.รวมมอและสนบสนนการอนรกษ และคมครอง สงแวดลอมทรพยากร ธรรมชาต ความหลากหลายทางชวภาพ รวมทง มรดกทางวฒนธรรม

60

ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 มความแตกตางจากรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 กคอไดมการเพมเตมถงสทธชมชนบางอยางลงไปในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 ไดแก

การทเพมใหรฐมหนาทในการอนรกษ ฟนฟ บรหารจดการ สงเสรมภมปญญาทองถน ศลปวฒนธรรม ทรพยากรธรรมชาต และมรดกทางวฒนธรรม รวมกบประชาชน ชมชน หรอชมชนทองถน ซงไดมการบญญตลงไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 ไวในหมวดท 5 หนาทของรฐ มาตรา 5741 โดยคณะกรรมาธการไดเขยนอธบายลงไวในคมอ ในหมวดหนาทของรฐไวในขอท 1042 ซงมาตรการนเปนมาตรการทเปดโอกาสใหรฐเขามามสวนรวมกบชมชนในการจดการรวมกบชมชนในการคมครองอนรกษ ฟนฟ ภมปญญาทองถน เปนแนวคดใหมทไมเคยมบญญตลงในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยฉบบกอน

ดงนน จะเหนไดวา รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 มพฒนาการของสทธชมชนทกาวหนาขนจากรฐธรรมนญแหงราชอานาจกรไทย พ.ศ.2540 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 โดยระบอยางชดเจนวา ประชาชนจะมสทธในการปกปอง ฟนฟ อนรกษ สบสาน ใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต สงแวดลอม โดยรวมไปถง ชมชนทองถน ทจะมสทธปกปอง และอนรกษฟนฟวฒนธรรมทดงามของชมชน และมสวนรวมในการจดการ การบ ารงรกษาและการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต สงแวดลอม รวมทงความหลากหลายทางวฒนธรรมและทางชวภาพอยางสมดลและยงยน

41

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560

มาตรา 57 รฐตอง (1) อนรกษ ฟนฟ และสงเสรมภมปญญาทองถน ศลปะ วฒนธรรม ขนบธรรมเนยม และจารตประเพณอนดงามของทองถนและของชาต และจดใหมพนทสาธารณะส าหรบกจกรรมทเกยวของรวมทงสงเสรมและสนบสนนใหประชาชน ชมชน และองคกรปกครองสวนทองถน ไดใชสทธและมสวนรวมในการด าเนนการดวย 42

หนาทของรฐ 17 ประการ 10.รฐตองคมครองและบ ารงรกษาทรพยากร ธรรมชาต สงแวดลอม และความหลากหลายทางชวภาพ โดยรวมกบ ประชาชน ชมชน และองคกรปกครองสวนทองถน เพอใหการ ด าเนนการดงกลาวเกดประโยชนอยางยงยน และตองระมดระวงให เกดผลกระทบตอประชาชน ชมชน สงแวดลอม และความ หลากหลายทางชวภาพนอยทสด

61 3.2 ความตกลงทรปสเพอการปกปองงานหตถกรรมทเกดจากประเพณวฒนธรรมในระบบ สงบงชทางภมศาสตร 3.2.1 ความเปนมาของความตกลงทรปส

ความตกลงทรปส(TRIPs) หรอในชอเตมวา “ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสน ทางปญญาเกยวกบการคา” (Agreements on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right - TRIPs) ความตกลงทรปสเปนความตกลงทเกดขนจากการเจรจารอบอรกวยโดยมวตถประสงคเพอการก าหนดหลกเกณฑระหวางประเทศส าหรบการคมครองทรพยสนทางปญญา และใหประเทศทเปนรฐภาคสมาชกขององคการการคาโลก(WTO)43 ตองบญญตกฎหมายภายในประเทศใหเปนไปท านองเดยวกนกบความตกลงทรปส ซงประเทศไทยเองกเปนสมาชกองคการการคาโลก ประเทศไทยจงมความผกพนตามความตกลงทรปส

การเจรจารอบอรกวย เปนการเจรจารอบท 8 ของแกตต44(General Agreement on Tariffs and Trade,1994 - GATT) ไดมการเจรจาและก าหนดมาตรการในการคมครองทรพยสน ทางปญญา กคอความตกลงทรปสขน ซงไดมมาตรการในการใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตรก าหนดลงไป ในความตกลงทรปส ซ งประ เทศท ม บทบาทในการ ให เ ก ดการค มครอง สงบงชทางภมศาสตรไดแก สหภาพยโรป ซงในประเทศแทบนไดมระบบการคมครองสงบงชทางภมศาสตรมาเปนระยะเวลานาน แตเนองจากความแตกตางในระบบกฎหมายของประเทศตางๆ ประเทศทมผลประโยชนเกยวกบสนคาสงบงชทางภมศาสตร จงผลกดนใหมการจดท าความตกลงระหวางประเทศเพอคมครองสงบงชทางภมศาสตรขน โดยในการเจรจารอบอรกวยไดจดให สงบงชทางภมศาสตรไวในฐานะทเปนสทธในทรพยสนทางปญญาประเภทหนง45

43

องคการการคาโลกไดถอก าเนดขนเมอวนท 1 มกราคม พ.ศ.2558 ทงนดวยผลจากการเจรจาการคารอบอรกวย ท าใหความตกลงทวไปวาดวยภาษศลกากรและการคาหรอแกตต (General Agreement on Tariffs and Trade,1994 - GATT) ไดพฒนามาเปนองคการการคาโลก 44

แกตต(General Agreement on Tariffs and Trade,1994 - GATT) คอความตกลงทวไปวาดวยภาษศลกากรและการคา เปนขอตกลงการเจรจาระหวางประเทศเรองภาษศลการกรและการคา เพอวางระเบยบและเจรจาแกปญหาดานการคา โดยมจดมงหมายในการขจดอปสรรคทางการคา และสงเสรมการขยายตวเรองการคาเสรใหมากขน 45

จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายคมครองสงบงชทางภมศาสตรเพอการสงเสรมการสงออกและการสรางความเขมแขงของชมชนทองถน, (กรงเทพ : ส านกงานกองทนสนบสนนการวจยแหงชาต พ.ศ.2551), น.1

62 3.2.2 ลกษณะสงบงชทางภมศาสตรตามขอ 22 ความตกลงทรปส

หากพจารณาความตกลงทรปส ในขอ 22 แลว โดยเนอหาในสวนน มดวยกน 4 ขอ ในสวนแรก เปนค านยามสงบงชทางภมศาสตรในขอ 22.1 ความตกลงทรปสทวาสงบงชทางภมศาสตรหมายถง ส งบ งชท ไดบ งระบสนคาว ามแหล งก า เนดในดนแดนของประเทศสมาชกหน ง หรอในภมภาคหรอทองถนดนแดนแหงนน ซงคณภาพ ชอเสยงหรอลกษณะอนใดของสนคาไดเกดมขน อยางส าคญอนเนองมาจากแหลงก าเนดทางภมศาสตรของสนคา46 สงบงชทางภมศาสตรจงมบทบาทส าคญตอการบงชถงแหลงทมาของสนคา โดยสงบงชทางภมศาสตรมกปรากฏตวในชอทางภมศาสตรหรอสญลกษณใดๆทเกยวของบนฉลากสนคา เพอทผบรโภคสามารถทราบถงผผลตสนคาอยางถกตอง จากตรงจดนจงอาจสรปลกษณะส าคญของสงบงชทางภมศาสตรไดทงสน 3 ประการ47 ไดแก

ประการแรก สงบงชทางภมศาสตรเปนค าหรอสญลกษณทมความหมายโดยตรงและโดยออมเกยวของกบพนทการผลตสนคา ชอพนทดงกลาวเปนชอภมศาสตรในรปแบบตางๆ เชน เกาะ อาว ทะเล ภเขา เมอง จงหวด เปนตน และหมายความรวมถงค าหรอสญลกษณใดๆทเกยวของและใชเรยกแทนชอภมศาสตรดวย

ประการทสอง สนคาภายใตชอสงบงชทางภมศาสตรมความสมพนธกบแหลงภมศาสตรทผลตสนคาไมวาในแงวตถดบ กรรมวธการผลต หรอตวสนคาทมเอกลกษณ ทงนความสมพนธดงกลาวทง 3 ดานไดสงผลตอเอกลกษณ ชอเสยงของสนคา ระบบการปกปองสงบงชทางภมศาสตรจงมตอวตถดบ กรรมวธการผลต หรอตวสนคา ระบบนเกดขนในความตกลงทรปส ภายใตการเรยกรองระหวาง 2 ประเทศทตองการสรางระบบคมครองส งบงชทางภมศาสตรทแตกตางกน โดยประเทศฝรงเศสตองการใหปกปองกรรมวธการผลตและวตถดบทมเอกลกษณ ในขณะทประเทศเยอรมนกลบตองการใหปกปองสงบงชทางภมศาสตรในตวสนคาเปนส าคญ เมอความตกลงทรปสขอ 22 ถงขอ 24 เกดขนเพอปกปองสงบงชทางภมศาสตร สนคาภายใตสงบงชทางภมศาสตรจงอาจมความสมพนธสวนใดสวนหนงกบวตถดบ กรรมวธการผลต หรอตวสนคา เปนตน

46

ขอ 22.1 ความตกลงทรปส Geographical indications are, for the purposes of this Agreement, indications which identify a good as originating in the territory of a Member, or a region or locality in that territory, where a given quality, reputation or other characteristic of the good is essentially attributable to its geographical origin. 47

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, กฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเพอปกปองผลประโยชนในสนคาอาหารของประชาคมอาเซยน, (กรงเทพ : สถาบนวศวกรรมการพมพ พ.ศ.2557), น.102

63

ประการสดทาย สนคาภายใตชอสงบงชทางภมศาสตรไดสรางความนาเชอถอตอผบรโภค ไมวาดานคณภาพ เอกลกษณเฉพาะตว หรอดานอนๆ ซงมความแตกตางจากสนคาประเภทเดยวกน

ยกตวอยางเชน สนคาตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร ตามความตกลงทรปส ขอ 22.1 ไดแก สนคาอนเกดจากผลผลตทางการเกษตร เชน ขาวหอมมะลสรนทร สบปะรดศรราชา ทเรยนนนท เปนตน หรอสนคาอนเกดจากหตถกรรมและอตสาหกรรม เชน ชามไกล าปาง ครกหนอางศรา เครองปนดนเผาบานเชยง เปนตน48

สวนขอ 22 ความตกลงทรปสนน ในสวนแรกขอ 22.1 นนเราไดกลาวไปแลววาในสวนนไดกลาวถงค านยามศพทสงบงชทางภมศาสตร สวนอก 3 สวนนน สวนขอ 22.2 กลาวถง ขอก าหนดการปกปองสงบงชทางภมศาสตรทใชกบสนคาทกชนด สวนขอ 22.3 กลาวถงการปฏเสธการจดทะเบยนเครองหมายการคา หากเครองหมายการคาใดประกอบดวยเครองหมายทเกยวกบสงบงชทางภมศาสตร และในสวนสดทาย ขอ 22.4 กลาวถง หลกการปองกนการใชสงบงชทางภมศาสตรทเปนความจรงซงสรางความสบสนหลงผด49 โดยโครงสรางขอ 22 ของความตกลงทรปสดงกลาวนเปนหลกทวไป เพอน าไปใชกบสนคาตางๆทไดรบความคมครองตามสงบงชทางภมศาสตร ไมวาจะเปนสนคาทวไป หรอสนคาประเภทกลมไวนและสรา เปนตน

48 กรมทรพยสนทางปญญา, สนคา GI ในแตละภมภาค, สบคนเมอวนท 1 ตลาคม 2561

จาก http://www.ipthailand.go.th/th/gi-002.html 49

Dev Gangjee, Relocating the law of GeoGraphical Indications, (UK : Cambridge, 2012), p.192

64

ในขอ 22.250 ความตกลงทรปส วาดวยเรอง หลกปองกนการใชอนเปนเทจหรอกอใหเกดความสบสนหลงผด โดยหลกการนมวตถประสงคหามการแสดงหรอน าเสนอแหลงภมศาสตรของสนคาอนเปนเทจ และยงมวตถประสงคอกอยางทส าคญคอตองการการแขงขนทางการคาทเปนธรรม การใชชอแหลงก าเนดทางภมศาสตรกบสนคาอนเปนเทจกอใหเกดปญหาแกผบรโภคดานความเขาใจวา สนคาทตนบรโภคนนมคณภาพหรอชอเสยงตรงกบสนคาทผลตขนจากแหลงก าเนดทางภมศาสตรทแทจรงหรอไม ซงโดยทวไปผบรโภคจะเลอกบรโภคสนคาจากชอเสยงของสนคาสงบงชทางภมศาสตร โดยมชอสงบงชทางภมศาสตรเปนเครองรบประกนคณภาพหรอชอเสยงของสนคา จากเหตผลดงกลาวจงกอใหเกดหลกการในขอ 22.2 ความตกลงทรปสคอ หลกการปองกนการใชอนเปนเทจหรอกอใหเกดความสบสนหลงผดในสนคา เพอปกปองผบรโภคไมใหเกดความสบสนหลงผด และความในขอนยงตองการปกปองหรอยบยงการท าลายชอเสยงเกยรตคณของผผลตสนคาสงบงชทางภมศาสตรอกดวย51

ส าหรบหลกปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม ปรากฏอยในความตกลงทรปสขอ 22.2(b) หลกการนใชเฉพาะกบสนคาทวไปทกชนดทไมใชกลมสนคาประเภทไวนและสรา โดยขอ 22 (b) เปนขอก าหนดเกยวกบสงบงชทางภมศาสตร ซงบรรดารฐภาคสมาชกตองก าหนดวธการทางกฎหมายแกผประกอบการ เพอเปนการปองกนไมใหเกดกรณตาม (b) ทวา การใชซงกอใหเกดการแขงขนทไมเปนธรรมซงหลกการดงกลาวนไดปรากฏอยในอนสญญากรงปารส ค.ศ.1967 ขอ 10 มผลเทากบวาการปกปองสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสมขอบเขตการคมครองทกวางขวางมาก เนองจากการปกปองตามหลกการแขงขนทไมเปนธรรมมเนอหาครอบคลมในหลายกรณ เชน การขายสนคาตาม

50

ขอ 22.2 ความตกลงทรปส In respect of geographical indications, Members shall provide the legal means for interested parties to prevent : (a) the use of any means in the designation or presentation of a good that indicates or suggests that the good in question originates in a geographical area other than the true place of origin in a manner which misleads the public as to the geographical origin of the good ; (b) any use which constitutes an act of unfair competition within the meaning of Article 10bis of the Paris Convention (1967) 51

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.136

65 สงบงชทางภมศาสตรทแทจรงหรอถกตองและจดทะเบยนตามกฎหมาย แตสนคานนมคณภาพต ากวามาตรฐานทก าหนด กรณนกนบเปนการแขงขนทไมเปนธรรมดวยเชนกน เปนตน52

หลกการแขงขนทไมเปนธรรมตามอนสญญากรงปารส53 ค.ศ.1967 ตามขอ 10 ซงความตกลงทรปสขอ 22.2(b) น ามาใชประกอบเพอปกปองสงบงชทางภมศาสตร ไดอธบายวาการกระท าใดทถอวาเปนการกระท าทเปนการแขงขนทไมเปนธรรมตามขอ 10 อนสญญากรงปารส ค.ศ.1967 มอยดวยกน 3 ประการ54 ไดแก

ประการแรก รฐภาคสมาชกมความผกพนเพอความมนใจแกรฐภาคอนๆ โดยเฉพาะการปกปองการแขงขนทไมเปนธรรม55

ประการทสอง การกระท าใดๆ ทขดตอการแขงขนโดยสจรตในทางอตสาหกรรมหรอพาณชยกรรม การกระท านนถอเปนการแขงขนทไมเปนธรรม56

52 เพงอาง, น.138 53

อนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 หรอชอเตมคอ อนสญญากรงปารสวาดวยการคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรม (Paris Convention for the Protection of Industrial Property) เปนความตกลงระหวางประเทศในรปพหภาค ซงอนสญญาฉบบนเกดขนเมอวนท 20 มนาคม ค.ศ.1883 ทกรงปารส ประเทศฝรงเศส เปนอนสญญาฉบบนออกโดยองคการทรพยสนทางปญญาโลก หรอ WIPO โดยอนสญญาฉบบนมจดประสงคส าคญเพอการสรางมาตรฐานเดยวกนของรฐภาคสมาชก เพอการบญญตกฎหมายภายในทสอดคลองกน และวตถแหงการคมครองตามอนสญญากรงปารส ค.ศ.1883 กคอทรพยสนทางอตสาหกรรม เปนตน ซงประเทศไทยเองกเปนสมาชกขององคการทรพยสนทางปญญาโลก และลงนามในอนสญญากรงปารสดวยเชนกน 54 เพงอาง, น.138 55

ขอ 10 (1)อนสญญากรงปารส ค.ศ.1967 (1) The countries of the Union are bound to assure to nationals of such countries effective against unfair competition… 56

ขอ 10 (2) อนสญญากรงปารส ค.ศ.1967 (2) Any act of competition contrary to honest practices in industrial or commercial matters constitutes an act of unfair competition…

66

ประการทสาม การกระท าทตองหาม เชน การระบหรอกลาวอางในทางการคา ซงการด าเนนการดงกลาวกอเกดการโนมนาวในหรอความเขาใจตอสาธารณชนดานลกษณะของสนคา กระบวนการผลต เอกลกษณของสนคา วตถประสงคการผลตสนคา หรอปรมาณสนคา57

จากเนอหาดงกลาวขางตนท าใหเหนไดวาความตกลงทรปสเรองสงบงชทางภมศาสตร เหนถงความส าคญ และตองการขจดการแขงขนทไมเปนธรรมทางการคา โดยน าหลกการนมาจากอนสญญากรงปารสขอ 10 ซงไดมการกลาวถงการแขงขนทไมเปนธรรมน ามาบญญตลงในความ ตกลงทรปส และวางหลกใหรฐภาคสมาชกทงหลายมแนวทางในการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรมไปในทศทางเดยวกน ซงแตทงนทงนนการทหลกการแขงขนทไมเปนธรรมตามความตกลงทรปสขอ 22.2(b) เกดขนมาไดกเพราะแรงผลกดนจากกลมประชาคมยโรปเพอผลประโยชนในการปกปองสนคาประเภทไวนและสราเปนส าคญ ซงถอเปนสนคาทสรางก าไรใหกบกลมประเทศเหลานเปนอยางมาก58

57

ขอ 10 (3) อนสญญากรงปารส ค.ศ.1967 (3) The following in particular shall be prohibited : 1. all acts of such a nature as to create confusion by any means whatever with the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor ; 2. false allegations in the course of trade of such a nature as to discredit the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitior ; 3. indications or allegations the use of which in the course of trade is liable to mislead the public as to the nature, the manufacturing process, the characteristics, the suitability for their purpose, or the quantity, of the goods. 58

วชย อรยะนนทกะ, “ขอสงเกตบางประการเกยวกบเครองหมายการคาและการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม”, สบคนเมอวนท 7 สงหาคม 2559 จาก http://www.library.coj.go.th

67

สวนขอตอไป ขอท 22.4 ความตกลงทรปส 59 วาดวยเรองหลกการปองกนการใช สงบงชทางภมศาสตรทเปนความจรงซงสรางความสบสนหลงผด โดยหลกการดงกลาวนแสดงใหเหนถงเจตนารมณทแทจรงของความตกลงทรปส ซงไดยอมรบและน าโครงสราง หลกเกณฑ กฎกตกา และบทลงโทษทเกยวของกบการคาระหวางประเทศกบสนคาปลอมแปลง60 ในฐานะทสนคาปลอมแปลงนนไดสรางความสบสนหลงผดแกผบรโภค ไมวาดวยการใชวธตางๆเชน การใชสญลกษณ เครองหมาย ชอสงบงชทางภมศาสตร หรอดวยวธการอนใดอนกอใหผบรโภคเกดความสบสนหลงผด เปนตน หลกการปองกนการใชสงบงชทางภมศาสตรทเปนความจรงซงสรางความสบสนหลงผดตามขอ 22.4 ความตกลงทรปสจงเกดขน เพอการปฏบตตามเจตนารมณในการปองกนการปลอมแปลงสนคาในทกกรณและปองกนการสบสนหลงผดของผบรโภค61

ความตกลงทรปสขอ 22.4 ระบไววา หามการใชสงบงชทางภมศาสตรทแทจรงของแหลงผลตสนคา หากการใชสงบงชทางภมศาสตรดงกลาวนนอาจจะกอใหเกดความสบสนหลงผดแกผบรโภคหรอสาธารณชน โดยท าใหผบรโภคหรอสาธารณชนเขาใจวา สนคาตามสงบงชทางภมศาสตรอนแทจรงซงผลตในแหลงก าเนดหนงเปนสนคาทผลตในอกแหลงก าเนดหนง ซงสนคาสงบงชทางภมศาสตรยอมไดรบการปกปองตามขอน หากวาสนคาสงบงชทางภมศาสตรนนไดจดทะเบยนโดยถกตองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร และสนคานนสามารถแสดงใหเหนไดอยางชดเจนวาสนคาดงกลาวนนผลตขนในแหลงภมศาสตรใด สงบงชทางภมศาสตรจงสามารถแสดงหรอแนะน าสนคาสงบงชทางภมศาสตรถงแหลงก าเนดสนคาได แตวาการน าเสนอหรอการแนะน าสนคาสงบงชทางภมศาสตรผานสงบงชทางภมศาสตรนกยงคงอยภายใตหลกการนคอตองไมสรางความสบสนหลงผด

59

ขอ 22.4 ความตกลงทรปส The protection under paragraphs 1, 2 and 3 shall be applicable against a geographical indication which, although literally true as to the territory, region or locality in which the goods originate, falsely represents to the public that the goods originate in another territory. 60

อรมภบทของความตกลงทรปส Recognizing the underlying public policy objectives of national systems for the protection of intellectual property, including developmental and technological objectives. 61

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.141

68 ใหแกผบรโภคหรอสาธารณชน เพอปองกนการรบรและความเขาใจของผบรโภคหรอสาธารณชนวา สนคาทผลตขนในแหลงก าเนดหนงเปนสนคาจากอกแหลงผลตหนง62

สรป ความตกลงทรปสตองการปกปองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน และผลประโยชนทางการคาหรอเศรษฐกจในผลผลตจากภมปญญาทองถน ภายใตการใชชอสงบงชทางภมศาสตรเพอปองกนการถกเอารดเอาเปรยบอนไมเปนธรรม หรอการถกน าชอสนคาสงบงชทางภมศาสตรไปแอบอางกบสนคาอนซงมไดมแหลงก าเนด ณ แหลงผลตนน พรอมกบไมใหผบรโภคเกดความสบสนหลงผด อกทงสงบงชทางภมศาสตรยงกอใหเกดคณภาพและชอเสยงแกสนคา ซงมการก าหนดมาตรฐานเอาไว ท าใหสนคาสงบงชทางภมศาสตรมความแตกตางจากสนคาประเภทเดยวกน จงท าใหผบรโภคสามารถทราบถงความแตกตางได สงบงชทางภมศาสตรจงมประโยชนในการน ามาคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนในหลายๆดาน แตทงนทงนนการทจะไดรบความคมครองตามสงบงชทางภมศาสตร ผมสวนเกยวของกบสนคาสงบงชทางภมศาสตรกตองน าสนคาไปจดทะเบยนใหถกตองตามกฎหมายดวย 3.2.3 สนคาทเกดจากประเพณวฒนธรรมเปนสนคาในขอ 22.1 ความตกลงทรปส

จากททราบกน บรรดาสนธสญญาตางๆทออกมาเพอคมครองสงบงชทางภมศาสตรนนเปนแนวคดอนเกดจากแนวคดของชาวตะวนตกหรอประชาคมยโรป เพอการปกปองสงบงชทางภมศาสตร โดยทภมภาคอนไมไดเขามาเกยวของเลย63 ประกอบกบประชาคมยโรปประสงคทจะใชกลไก ตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรกบการปกปองผลประโยชนทางการคา ดวยสาเหตทประเทศเกดใหมลวนมสนคาทางวฒนธรรมเชนเดยวกนกบชาวตะวนตก ประชาคมยโรปจงผลกดนการปกปองผลประโยชนภายใตกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรในเวทการคาโลก จนองคการการคาโลกประกาศใชขอ 22 ถงขอ 24 ตามความตกลงทรปส ซงมเนอหาเกยวกบกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร

หากพจารณาถงสาเหตส าคญของการปกปองผลประโยชนทางการคาภายใตกฎหมาย สงบงชทางภมศาสตร ตามความตกลงทรปสแลว ผศกษาพบวา สาเหตดงกลาวเปนผลจากลทธลาอาณานคม และการเกดประเทศใหมๆ โดยนบตงแตศตวรรษท 17 ถงสงครามโลกครงทสองสนสดลง ชาตตะวนตกหรอยโรปหลายๆประเทศลวนแลวแตเปนประเทศเจาอาณานคมในดนแดนตางๆทวโลก การอพยพประชากรจากทวปยโรปไปสดนแดนอาณานคมจงเกดขน ผคนเหลานไดน าเอาสนคาตามประเพณวฒนธรรมเขาสดนแดนใหม สนคาของดนแดนประเทศเกดใหมจงมความเหมอนกนกบ

62

Marsha A. Echols, Geographical Indications for Food Products, (UK : Kluwer Law International, 2008), p.74 63 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.142

69 ประเทศในแถบยโรป ไมวาจะเปนในดานกรรมวธการผลตสนคา วตถดบ หรอแมกระทงตวสนคา รวมทงการใชชอเมองหรอพนทกลอกเลยนแบบประเทศเจาอาณานคมทงสน64 เชน ค าวา “Scotch whisky” กบสราทมไดผลตในแควนสกอตแลนดมได หรอจะใชค าวา “Bordeaux” กบไวนทมไดผลตขนจากแควนบอรกโดซในประเทศฝรงเศสมได65 เปนตน

อนงสนคาทประเทศแถบประชาคมยโรปตองการทจะปกปองผลประโยชนกคอ สนคาประเภทไวนและสรา ซงประเทศในแถบประชาคมยโรปมรายไดหลกจากการขายสนคาประเภทไวนสรา และการปกปองสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสจงไดมมาตรการคมครองเฉพาะใน ขอท 23 เพอการปกปองไวนสราเปนการเฉพาะ ความคมครองสงบงชทางภมศาสตรในสนคาประเภทไวนสราจงมมาตรฐานการคมครองทสงกวาการคมครองสงบงชทางภมศาสตรทใชกบสนคาทวไปตามความ ตกลงทรปสขอท 22 ทงนเกดจากแรงผลกดนของบรรดาประเทศผสงออกสนคาประเภทไวนและสรา ไดแก ประเทศฝรงเศส องกฤษ อตาล สเปน เปนตน66

หลกการทท าใหการคมครองสงบงชทางภมศาสตรส าหรบสนคาไวนสรามระดบทสงกวาสนคาทวไป อาจสรปออกมาไดดวยกน 4 ประการ ดงน

1) หลกการหามใชสงบงชทางภมศาสตรทมไดมแหลงก าเนดทแทจรง ภายใตการค มครองส งบ งช ท างภม ศาสตร ตามความตกลงทรปส ข อ 23 .1

จงท าใหหลกการหามใชสงบงชทางภมศาสตรทมไดมแหลงก าเนดแทจรงเกดขน โดยความตกลงทรปสขอ 23.167 กลาวไววา

64 เพงอาง, น.143 65 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว, เชงอรรถท 45, น.11 66

เพงอาง, น.11 67

ความตกลงทรปส ขอ 23 ขอ 1 บญญตวา

1.Each Member shall provide the legal means for interested parties to prevent use of a geographical indication identifying wines for wines not originating in the place indicated by the geographical indication in question or identifying spirits for spirits not originating in the place indicated by the geographical indication in question, even where the true origin of the goods is indicated or the geographical indication is used in translation or accompanied by expressions such as “kind”, “type”, “imitation” or the like

70

“สมาชกแตละรายจะตองก าหนดวธการทางกฎหมาย เพอใหมสวนไดเสยท าการปองกนมใหมการน าเอาสงบงชทางภมศาสตรทบงระบสนคาส าหรบไวน ไปใชกบไวนทมไดมแหลงก าเนดจากสถานททระบโดยสงบงชทางภมศาสตรนน หรอสงบงชทางภมศาสตรทบงระบวาเปนสราไปใชกบสราทมไดแหลงก าเนดจากสถานททระบโดยสงบงชทางภมศาสตรนน แมวาจะไดมการแสดงแหลงก าเนดทแทจรงของสนคาเอาไวดวย หรอแมวาจะมการใชสงบงชทางภมศาสตรในค าแปล หรอแมวาจะมการใชรวมกบขอความตางๆ เชน “ชนด” “ประเภท” “แบบ” “การเลยนแบบ” หรอถอยค าอยางหนงอยางใดทคลายคลงกน”

เบองตนความตกลงทรปสขอ 23.1 มผลท าใหสนคาประเภทไวนและสราไดรบการปกปอง 2 ลกษณะดวยกน คอ

ลกษณะแรก การหามใชสงบงชทางภมศาสตรทมไดแสดงแหลงก าเนดทแทจรง จากทกลาวมาแลวขางตน ในอดตประเทศในแถบตะวนตกสวนใหญเปนประเทศลาอาณานคม เมอไดประเทศใตอาณานคม ประเทศเจาอาณานคมกจะอพยพชาวตะวนตกไปอยอาศย ณ ประเทศทตกอยใตอาณานคม ท าใหกรรมวธการเพาะปลกพชพนธ การเลยงสตว การอปโภคบรโภคแบบชาวตะวนตกหลงไหลสประเทศใตอาณานคมเปนเหตใหมความเหมอนหรอคลายคลงกน มาตรการในความ ตกลงทรปสขอ 23.1 จงหามประเทศใตอาณานคมทรบเอาความรจากประเทศเจาอาณานคมใชชอ สงบงชทางภมศาสตรทไมใชประเทศของตน แมวาสนคาประเภทไวนและสราเหลานจะมกรรมวธการผลตและรสชาตใกลเคยงกบประเทศชาตตะวนตกกตาม หลกการหามใชสงบงชทางภมศาสตรทมไดมแหลงก าเนดทแทจรงจงเกดขน ภายใตเหตผลส าคญคอการปกปองไมใหผ บรโภคสบสนหลงผดในแหลงก าเนดสนคาประเภทไวนและสรา การหามนเปนขอหามใชในทกกรณกบสนคาประเภทไวน และสรา68

ลกษณะทสอง การหามใชชอ เครองหมาย หรอสญลกษณทแมจะไมไดระบวา สนคาผลตจากพนทตามสงบงชทางภมศาสตรนนโดยตรง หากขอความทประกอบกลบแสดงไวในท านองวา สนคานนมคณภาพหรอลกษณะอยางหนงอยางใดคลายคลงกบสนคาทผลตในพนทนน โดยเฉพาะอยางยงการใชค าวา “ชนด” “แบบ” “ลกษณะ” หรอขอความอนใดท านองเดยวกนรวมกบการใชสงบงชทางภมศาสตร การหามในลกษณะนมเจตนารมณคอการปกปองผลประโยชนของประเทศประชาคมยโรป โดยเฉพาะผผลตสนคาประเภทไวนและสรา ความตกลงทรปสขอ 23.1 นมผลตอการกดกนคแขงขนทางการคาไวนและสรา เพอไมใหคแขงขนดงกลาวอาศยชอเสยงหรอความนยมใน

68 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.145

71 สนคาไวนและสรา ซงผผลตเหลานไดลงทนพฒนาไวนและสราใหมคณภาพสงขนอยางตอเนองพรอมกบการรกษาไวซงคณภาพ และชอเสยงในสนคาประเภทไวนและสราไวอยางยาวนาน69

2) หลกการหามจดทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรเปนเครองหมายการคา ภายใตความตกลงทรปสขอ 23.270 ไดก าหนดถงหลกการหามจดทะเบยนสงบงชทาง

ภมศาสตรเปนเครองหมายการคา ส าหรบสนคาประเภทไวนและสรา โดยระบไววา “การจดทะเบยนเครองหมายการคากบสนคาไวน ซ งเครองหมายนบรรจหรอ

ประกอบดวยสงบงชทางภมศาสตร หรอการจดทะเบยนเครองหมายการคากบสนคาสรา เครองหมายการคาดงกลาวบรรจหรอประกอบดวยสงบงชทางภมศาสตรของสรา ภายใตบงคบแหงกฎหมายของรฐภาคสมาชก หรอโดยการรองขอของผมสวนไดเสย รฐภาคสมาชกตองปฏเสธหรอเพกถอนการจดทะเบยนเครองหมายการคาส าหรบสนคาประเภทไวนหรอสรา เมอสนคาไวนหรอสรามหรอประกอบดวยสงบงชทางภมศาสตรทบงระบถงไวนหรอสรา โดยเฉพาะเมอไวนหรอสราเชนวานนไมไดแสดงแหลงก าเนดดงไดแสดงไว”

หลกการดงกลาวขางตน ท าใหเหนวาสนคาประเภทไวนหรอสราไดรบการปกปองในมาตรฐานทสงกวาสนคาทวไปอนๆ เพราะการจดทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรกบสนคาทวไป ประเทศภาคสมาชกจะปฏเสธการจดทะเบยนหรอเพกถอนการจดทะเบยนเครองหมายการคาไดนน กตอเมอการจดทะเบยนเครองหมายการคานน สรางความสบสนหลงผดแกผบรโภค แตกรณตามความตกลงทรปสขอ 23.2 ส าหรบสนคาประเภทไวนหรอสรานน ไมมเงอนไขวาเครองหมายการคาทมหรอประกอบดวยสงบงชทางภมศาสตรตองสรางความสบสนหลงผดแกผบรโภค หากเพยงแตผใด จดทะเบยนเครองหมายการคาดงกลาวกบสนคาประเภทไวนหรอสรา ประเทศภาคสมาชกจะตองปฏเสธหรอเพกถอนการจดทะเบยนเครองหมายการคาดงกลาวนน โดยไมตองพสจนถงความสบสนหลงผดของผบรโภคเลย71

69

จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว, เชงอรรถท 45, น.11-12 70

ความตกลงทรปส ขอ 23 ขอ 2 บญญตวา 2.The registration of a trademark for wines which contains or consists of a geographical indication identifying wines or for spirits which contains or consists of a geographical indication identifying spirits shall be refused or invalidated, ex officio if a Member’s legislation so permits or at the request of an interests party, with respect to such wines or spirits not having this origin. 71 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.148

72

3) หลกการหามใชสงบงชทางภมศาสตรทมชอเรยกเหมอนกบสนคาไวน ความตกลงทรปสขอ 23.372 ก าหนดถงหลกการหามใชสงบงชทางภมศาสตรทมชอเรยก

เหมอนกบสนคาไวน โดยหลกการในขอนแตกตางจากความตกลงทรปสขอ 23.1 และ ขอ 23.2 กอนหนาน เพราะหลกการในขอ 23.3 นใชกบสนคาประเภทไวนอยางเดยว ไมครอบคลมถงสนคาประเภทสรา โดยความตกลงทรปสขอ 23.3 ระบไว ดงน

“ภายใตบงคบแหงบทบญญตแหงวรรค 4 ของขอ 22 ความตกลงทรปส กรณสงบงชทางภมศาสตรสนคาประเภทไวนทมชอเรยกเหมอนกน สงบงชทางภมศาสตรดงกลาวยอมไดรบความคมครองทงสน โดยรฐภาคสมาชกแตละรฐตองก าหนดเงอนไขทใชในการปฏบต เพอการจ าแนกความแตกตางของสงบงชทางภมศาสตรทมชอเรยกเหมอนกน ทงนเงอนไขของรฐภาคสมาชกทเกดขนตองค านงถงการปฏบตอยางเทาเทยมกนกบบรรดาผผลตทเกยวของ และค านงถงการไมท าใหผบรโภคเกดความสบสนหลงผด”

เมอพจารณาตามหลกการในความตกลงทรปส ขอ 23.3 ทใชกบสนคาจ าพวกไวน ในขอนแตกตางจากหลกการในความตกลงทรปสขอ 22 ทใชกบสนคาทวไป โดยผใดจะใชชอสงบงชทางภมศาสตรเดยวกนมได ซงอยภายใตเหตผลส าคญคอการปองกนความสบสนหลงผดของผบรโภค ซงหลกการเหตผลนไมสามารถน ามาใชกบสนคาประเภทไวนได การใชสนคาสงบงชทางภมศาสตรทมชอเหมอนกนกบสนคาไวนจงกระท าได หากสงบงชทางภมศาสตรเปนแหลงผลตอนแทจรงของสนคาไวน73

แตอยางไรกตาม แมวาความตกลงทรปสขอ 23.3 จะยอมใหใชชอสงบงชทางภมศาสตรชอเดยวกนกบสนคาไวนได แตการใชชอสงบงชทางภมศาสตรเชนนผใชสงบงชทางภมศาสตรตอง

72

ความตกลงทรปส ขอ 23 ขอ 3 บญญตวา 3.In the case of homonymous geographical indications for wines, protection shall be accorded to each indication, subject to the provisions of paragraph 4 of Article 22. Each Member shall determine the practical conditions under which the homonymous indications in question will be differentiated from each other, taking into account the need to ensure equitable treatment of the producers concerned and that consumers are not misled. 73 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.150

73 กระท าโดยอยภายใตหลกสจรตดวย และถงแมผผลตไวนจะใชชอสงบงชทางภมศาสตรเดยวกนได แตกตองไมสรางความสบสนหลงผดแกผบรโภคดวยเชนกน74

4) หลกการการจดทะเบยนสงบงชทางภมศาสตร หลกการการจดทะเบยนสงบงชทางภมศาสตร ไดมการก าหนดไวในความตกลงทรปส

ขอ 23.4 ซงการทสนคาประเภทไวนหรอสราจะไดรบคมครองสงกวาสนคาทวไป โดยความคมครองดงกลาวจะมผลทางปฏบตได กตอเมอมการจดทะเบยนแบบพหภาคไดเกดขน เพอการปฏบตตามความความตกลงทรปสเกดผล ตามขอ 23.475 ความตกลงทรปสจงก าหนดใหเกดการเจรจาในคณะมนตรทรปส และการจดสรางระบบการจดทะเบยนแบบพหภาคกบสนคาไวนขน ระบบการจดทะเบยนแบบพหภาคจงเปนการเพมประสทธภาพในการคมครองไวนในระดบระหวางประเทศ โดยในขณะทสนคาทวไปไมมก าหนดระบบการจดทะเบยนแบบพหภาค76

ทงนเมอพจารณาถงทมาของแนวคดการจดตงระบบการจดทะเบยนแบบพหภาคตามความตกลงทรปสขอ 23.4 โดยหลกการนมทมจากขอ 2 ของความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.195877 ซงในขอ 2 ดงกลาววางไวก าหนดวา รฐภาคสมาชกมหนาทจดตงระบบการจดทะเบยนเครองหมายแหลงก าเนด โดยระบบการจดทะเบยนแบบพหภาคตามขอ 2 ความตกลงกรงลสบอน ค.ศ.1958 มผลตอสนคาทกชนด แตส าหรบความตกลงทรปสขอ 23.4 ตองการสรางระบบจดทะเบยนแบบพหภาคเฉพาะกบสนคาไวนประเภทเดยว สวนสนคาประเภทสราไมมระบบการจดทะเบยนแบบพหภาคเหมอนกบสนคาประเภทไวน78

74 เพงอาง, น.150

75 ความตกลงทรปส ขอ 23 ขอ 4 บญญตวา

4.In order to facilitate the protection of geographical indications for wines, negotiations shall be undertaken in the Council for TRIPS concerning the establishment of a multilateral system of notification and registration of geographical indications for wines eligible for protection in those Members participating in the system. 76 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.150 77 ความตกลงกรงลสบอน เปนความตกลงทวาดวยเรองการคมครองเครองหมายอางองแหลงก าเนดสนคาและการขนทะเบยนระหวางประเทศ ไดมการลงนามในป ค.ศ.1958 มประเทศสมาชกดวยกน 26 ประเทศ 78 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว, เชงอรรถท 45, น.13

74

แมวาความตกลงทรปสเพอการปกปองสงบงชทางภมศาสตรจะมอบสทธในการปกปองผลประโยชนในทางเศรษฐกจและภมปญญาทองถน แตสงบงชทางภมศาสตรกยงคงเปนกฎหมายดานทรพยสนทางปญญาประเภทหนง สทธในสงบงชทางภมศาสตรจงจ าเปนตองอยภายใตหลกสามประการดวยกน ไดแก หลกความสอดคลอง โดยรฐภาคสมาชกตามความตกลงทรปสจ าเปนตองบญญตกฎหมายภายใน ซงกฎหมายภายในนตองใหความคมครองทรพยสนทางปญญาตามมาตรฐานขนต า ดงทความตกลงทรปสเพอการปกปองสงบงชทางภมศาสตรไดก าหนดไว และหลกการมอบสทธผกขาดแกเจาของทรพยสนทางปญญา เพอการแสวงหาประโยชนทางการเงนจากทรพยสนทางปญญา และอกหลกหนง ไดแก หลกการรกษาสมดล หมายถงการรกษาระหวางประโยชนของปจเจกชนกบประโยชนสาธารณะ79 ซงดวยหลกการรกษาสมดลนเองสงผลตอโครงสรางกฎหมายทรพยสนทางปญญา กฎหมายทรพยสนทางปญญาตางๆจงมขอยกเวนสทธของเจาของทรพยสนทางปญญา ซงสงบงชทางภมศาสตรกรวมอยในโครงสรางนเชนกน ความตกลงทรปสจงไดมการบญญตเพมขอยกเวนหลกการคมครองสงบงชทางภมศาสตรตาม ขอ 22 ถง ขอ 23 ไวในขอ 24.4 ถงขอ 24.6 ความตกลงทรปส โดยมขอยกเวนดวยกน 5 ประการ80ดงน

1.การใชสทธอยางตอเนองในสงบงชทางภมศาสตร โดยทวไปแลวความตกลงทรปสขอ 22 ไดวางหลกการส าคญคอ เจาของสงบงชทางภมศาสตรยอมมสทธแตเพยงผเดยวในการใชประโยชนจากสงบงชทางภมศาสตรกบสนคาสงบงชทางภมศาสตร แตหลกการดงกลาวนไดมขอยกเวนไวอยในความตกลงทรปสขอ 24.481 ซงบญญตไววา

79 จมพต ภญโญสนวฒน, “หลกเหตผลของการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา”, (ดษฎนพนธดษฎบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), น.463-465 80 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.153 81

ขอ 24.4 ความตกลงทรปส Nothing in this Section shall require a Member to prevent continued and similar use of a particular gerographical indication of another Member identifying wines or spirits in connection with goods or services by any of its nationals or domiciliaries who have used that geographical indication in a continuous manner with regard to the same or related goods or services in the territory of that Member either (a) for at least 10 years preceeding 15 april 1994 or (b) in good faith preceeding that date.

75

“โดยปราศจากบทบญญตใดๆ รฐภาคสมาชกสมาชกสามารถอนญาตใหคนชาตของตนหรอบคคลทมภมล าเนาอยในรฐภาคสมาชก เพอทบคคลดงกลาวใชสงบงชทางภมศาสตรกบสนคาไวนสรากบสนคาหรอบรการ เมอการใชสงบงชทางภมศาสตรไดมการใชอยางตอเนอง แมวาสงบงชทางภมศาสตรนนเปนของรฐภาคสมาชกอน แตการอนญาตเชนนตองอยภายใตเงอนไขสองประการดงตอไปน (a) บคคลนนไดใชสงบงชทางภมศาสตรอยางตอเนองไมขาดตอน โดยการใชนใชระยะเวลาไมนอยกวา 10 ปกอนวนท 15 เมษายน ค.ศ.1994 หรอ (b) บคคลดงกลาวไดใชสงบงชทางภมศาสตรของรฐภาคสมาชกอน โดยบคคลนนไดใชโดยสจรตกอนวนท 15 เมษายน ค.ศ.1994”

โดยความตกลงทรปสขอ 24.4 นเปนขอยกเวนการใชสงบงชทางภมศาสตรส าหรบสนคาประเภทไวนและสราเทานน สวนสนคาทวไปมไดรบประโยชนจากความตกลงทรปสขอ 24.4 น รฐภาคสมาชกของความตกลงทรปสไมสามารถอนญาตใหใชกบสนคาทวไปได เพราะนบตงแตความ ตกลงทรปสมผลบงคบใชในวนท 15 เมษายน ค.ศ.1994 ซงวนดงกลาวเปนวนทมการเจรจารอบอรกวย สนคาทไมใชไวนและสราจงไมมสทธใชสงบงชทางภมศาสตรของรฐภาคอน ซงรฐภาคตองปฏบตตามพนธกรณความตกลงทรปส ขอยกเวนดงกลาวจงไมสามารถน ามาใชกบสนคาทวไปได82

ในสวนไวนและสรา ภายใตขอยกเวนตามความตกลงทรปสขอ 24.4 คนชาตของรฐภาคสมาชกความตกลงทรปส และบคคลทมภมล าเนาอยในรฐภาคสมาชกความตกลงทรปส มสทธในการใชสงบงชทางภมศาสตรในสนคาประเภทไวนและสราของรฐภาคสมาชกอนได แมวาแหลงผลตสนคาไวนและสราไมใชแหลงผลตสนคาไวนและสราตามสงบงชทางภมศาสตรทแทจรงกตาม แตขอยกเวนกตองเขาเงอนไขทส าคญ 2 ประการดวยกน83 คอ

ประการแรก คนชาตของรฐภาคสมาชกความตกลงทรปส หรอบคคลทมภมล าเนาอยในรฐภาคสมาชกความตกลงทรปส บคคลดงกลาวไดใชสงบงชภมศาสตรอยางตอเนองไมขาดตอน โดยการใชนใชระยะเวลาไมนอยกวา 10 ปกอนวนท 15 เมษายน ค.ศ.1994

ประการทสอง คนชาตของรฐภาคสมาชกความตกลงทรปส หรอบคคลทมภมล าเนาอยในรฐภาคสมาชกความตกลงทรปสไดใชสงบงชทางภมศาสตรของรฐภาคสมาชกอน โดยการใชกระท าไปโดยสจรต84 กอนวนท 15 เมษายน ค.ศ.1994

82

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.154

83 เพงอาง, น.154 84

การใชโดยสจรตดงกลาวหมายถง การใชโดยไมรตวหรอไมทราบถงสทธในสงบงชทางภมศาสตรของผอน หรอกลาวอกนยหนงวา ผใชสงบงชทางภมศาสตรไมรวา สงบงชทางภมศาสตรทตนใชเปนสงบงชทางภมศาสตรของบคคลอน

76

2.สงบงชทเปนชอสามญ ขอยกเวนตามความตกลงทรปส ขอ 24.6 นเปนมาตรการคมครองประโยชนสาธารณะ กรณทสงบงชทางภมศาสตรเปนชอสามญในสนคาหรอบรการในรฐภาคสมาชกความตกลงทรปสกอนทความคมครองสงบงชทางภมศาสตรในขอ 22 ถงขอ 26 ความตกลงทรปส มผลบงคบใช สงผลใหรฐภาคสมาชกสมารถใชสงบงชทางภมศาสตรทกลายมาเปนชอสามญกบสนคาหรอบรการได ซงขอยกเวนตามความตกลงทรปสขอ 24.685 บญญตวา

“โดยปราศจากบทบญญตใดตามความตกลงทรปสทจะก าหนดวา รฐภาคสมาชกจะตองประกาศใชกฎหมายภายในกบสงบงชทางภมศาสตรของรฐภาคสมาชกอนในสนคาหรอบรการ หากสงบงชทางภมศาสตรดงกลาวตามจารตประเพณเปนชอสามญในสนคาหรอบรการของรฐภาคสมาชกนน และตามความตกลงทรปสไมมขอความใด ซงรฐภาคสมาชกตองบญญตกฎหมายภายในของตนทเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตรของรฐภาคสมาชกอน โดยสงบงชทางภมศาสตรเชนนเกยวของกบผลผลตองนและสงบงชทางภมศาสตรในชอผลผลตองนนไปฟองกบชอตามประเพณของพนธองนในดนแดนรฐภาคสมาชก ทงนนบแตวนทความตกลงองคการการคาโลกมผลบงคบใช”

ขอยกเวนตามความตกลงทรปส ขอ 24.6 กลาวถงประเดนส าคญคอ ชอสามญในสงบงชทางภมศาสตร ซงชอสามญ86ในทนหมายถงชอของประเภทหรอชนดของสนคา ชอสามญจงไมใชชอภมศาสตรหรอชอแหลงก าเนดสนคา ดวยสถานะของชอสามญดงกลาวจงไมอาจท าหนาทของสงบงชทางภมศาสตรซงบงบอกถงตวผผลตสนคา แหลงก าเนด หรอการแยกแยะสนคาหรอบรการได เพราะชอสงบงชทางภมศาสตรไดกลายเปนชอสามญ และในฐานะชอสามญยอมท าท าหนาทไดเพยงบอกถง

85

ขอ 24.6 ความตกลงทรปส Nothing in this Section shall require a Member to apply its provisions in respect of a geographical indication of any other Member with respect to goods or services for which the relevant indication is identical with the term customary in common language as the common name for such goods or services in the territory of that Member. Nothing in this Section shall require a Member to apply its provisions in respect of a geographical indication of any other Member with respect to products of the vine for which the relevant indication is identical with the customary name of a grape variety existing in the territory of that Member as of the date of entry into force of the WTO Agreement. 86

ชอสามญ หมายถง ชอทใชเรยกหรอบงระบตวสนคาโดยตรง โดยไมไดเปนชอหรอสงทแสดงถงแหลงก าเนดของสนคา หรอกลาวอกนยหนง ชอสามญกคอชอสนคานนเอง

77 ประเภทของสนคามากกวาทจะบอกถงทมาของสนคา87 ดงนนเมอสงบงชทางภมศาสตรกลายเปนเพยงชอสามญ รฐภาคสมาชกกไมจ าเปนตองคมครองสงบงชทางภมศาสตรทเปนชอสามญ สงบงชทางภมศาสตรดงกลาวจงถอเปนสาธารณสมบต ซงบคคลใดในรฐภาคสมาชกสามารถน ามาใชประโยชนได

อยางไรกตามหากพจารณาวาสงบงชทางภมศาสตรใดเปนชอสามญ กรณนตองพจารณาจากความเขาใจของผบรโภคและการใชชอสามญของผประกอบการทเกยวของกบสนคาสงบงชทางภมศาสตรนน ซงผประกอบการเปนผประกอบการนอกพนทสงบงชทางภมศาสตร ซงกรณดงกลาวยอมถอไดวาผประกอบการเปนผเกยวของกบการใชชอสามญในบรรดาวธการตางๆ ยกตวอยางเชน เปนผจ าหนายสนคาสงบงชทางภมศาสตร ผกระจายสนคาสงบงชทางภมศาสตร เปนตน ผบรโภคและผประกอบการจงเปนผไดรบประโยชนจากชอสามญน แมวาชอสามญเปนสงบงชทางภมศาสตรของรฐภาคสมาชกอน88

อกสวนของขอยกเวนตามความตกลงทรปสขอ 24.6 ไดกลาวถงชอสายพนธองน ยกตวอยางเชน องนพนธหนงปลกอยในดนแดนของรฐภาคสมาชก แตชอองนนนเปนชอสงบงชทางภมศาสตรของรฐภาคสมาชกแหงอน กรณนถอไดวาชอสายพนธองนนนเปรยบเสมอนหรอมสถานะเดยวกนกบชอสามญ รฐภาคสมาชกใดใชชอดงกลาวเปนชอสามญในสนคาหรอบรการ รฐภาคสมาชกอนกไมจ าเปนตองบญญตกฎหมายคมครองชอสายพนธองนนน แมวาชอนนจะเปนสงบงชทางภมศาสตรของประเทศอนกตาม89

3.เครองหมายการคาซงเปนสงบงชทางภมศาสตรและไดจดทะเบยนโดยสจรต โดยทวไปการจดทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรเปนเครองหมายการคาเปนสงทตองหามตามความตกลงทรปสขอ 22.3 ซงในขอนน ามาใชกบสนคาทวไป โดยใชหลกการหามจดทะเบยนเครองหมายการคาทประกอบดวยเครองหมายทเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตร กเพอปองกนไมใหผบรโภคเกดความสบสนหลงผดในตวสนคา และความตกลงทรปสขอ 23.2 ซงขอนใชกบสนคาประเภทไวนและสรา ซงไดใชหลกเดยวกนกบสนคาทวไป คอ หลกการหามจดทะเบยนเครองหมายการคาทประกอบดวยเครองหมายทเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตรเชนกน แตกมความแตกตางในเรองหลกเกณฑการปองกนการสบสนหลงผดตอผบรโภค เหมอนความตกลงทรปส ขอ 22.390

87

Kinney and Lange, P.A., Intellectual Property Law for Business Lawyers, (USA. : Thomson West,2006) p.242 88

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง,อางแลว, เชงอรรถท 47, น.157 89 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว, เชงอรรถท 45, น.17 90 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.159

78

ในการไดมาซงสทธในเครองหมายการคา รฐภาคสมาชกมบทบญญต เกยวกบการไดมาซงสทธดงกลาวนดวยกน 2 วธ91 ไดแก

วธแรก การจดทะเบยนเครองหมายการคา โดยเครองหมายการคานนตองมลกษณะบงเฉพาะ และ

วธทสอง การไดมาซงสทธในเครองหมายการคาดวยการใช กลาวคอ การไดมาซงสทธในเครองหมายการคาในลกษณะนไมมลกษณะบงเฉพาะในตวเอง แตลกษณะบงเฉพาะเกดจากการใชเครองหมายนน จนเครองหมายการคานนเกดลกษณะบงเฉพาะ ผบรโภคหรอสาธารณชนจงรจกและเขาใจวาสนคาหรอบรการทใชเครองหมายการคานนแตกตางจากสนคาหรอบรการของผประกอบการรายอน

ผลคอ แมวาจะมหลกการหามเครองหมายการคาทประกอบดวยเครองหมายทเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตรแลวกตาม แตวาในความเปนจรงผประกอบการกยงคงสามารถใชเครองหมายการคาทประกอบดวยเครองหมายเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตรได จนเครองหมายการคาดงกลาวมลกษณะบงเฉพาะ92 ท าใหรฐภาคสมาชกตางๆรบจดทะเบยนเครองหมายการคาทประกอบดวยสงบงชทางภมศาสตรตามวธการทสอง เครองหมายการคาทประกอบดวยทประกอบดวยสงบงชทางภมศาสตรจงกลายเปนเครองหมายทถกตองตามกฎหมาย 93 และเมอเครองหมายการคาทประกอบดวยสงบงชทางภมศาสตรเปนเครองหมายทถกตองตามกฎหมายกท าใหขดตอความตกลงทรปสในขอหลกการหามใชเครองหมายการคาทประกอบดวยเครองหมายทเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตร ตามความตกลงทรปส ขอ 22.3 และความตกลงทรปสขอ 23.294

91 วชย อรยะนนทกะ, อางแลว, เชงอรรถท 57. 92 เพงอาง. 93 เพงอาง. 94

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.160

79

จากปญหาดงกลาวน ความตกลงทรปสจงไดก าหนดขอยกเวนไวในความตกลงทรปส ขอ 24.595 โดยบญญตวา

“ณ ทใดทเครองหมายการคาไดรบการจดทะเบยนโดยสจรต หรอ ณ ทใดสทธในเครองหมายการคาไดรบการใชโดยสจรต

(a) กอนวนบงคบใชบทบญญตเหลานแกรฐภาคสมาชกตามสวนท 6 หรอ (b) กอนทสงบงชทางภมศาสตรไดรบการปกปองในประเทศอนเปนแหลงก าเนด มาตรการทก าหนดไวในหมวดนยอมไมสรางความเสอมเสยแกความสมบรณถกตองของ

เครองหมายการคาจดทะเบยน หรอสทธในการใชเครองหมายการคา ทงนเพราเครองหมายการคานนเหมอนหรอคลายกบสงบงชทางภมศาสตร”

ตามความในขอยกเวนความตกลงทรปสขอ 24.5 ประเดนส าคญทจะท าใหเงอนไขในการทจะสามารถใชเครองหมายการคาทประกอบดวยเครองหมายทเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตรมอยดวยกน 2 ประการ96 ไดแก

ประการแรก เครองหมายการคาทประกอบดวยเครองหมายทเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตรไดจดทะเบยนโดยถกตอง หรอเครองหมายการคาทประกอบดวยเครองหมายทเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตรไดใชโดยสจรต กอนทความตกลงทรปสเรองสงบงชทางภมศาสตรจะมผลบงคบใช หรอ

95

ขอ 24.5 ความตกลงทรปส Where a trademark has been applied for or registered in good faith, or where rights to a trademark have been acquired through use in good faith either : (a) before the date of application of these provisions in that Member as defined in Part VI ; or (b) before the geographical indication is protected in its country of origin ; Measure adopted to implement this Section shall not prejudice eligibility for or the validity of the registration of a trademark, or the right to use a trademark, on the basis that such a trademark is identical with, or similar to, a geographical indication. 96 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.161

80

ประการทสอง เครองหมายการคานน กรณการขอจดทะเบยนเครองหมายการคา การจดทะเบยนเครองหมายการคา หรอการใชเครองหมายการคานนไดกระท าโดยสจรต กอนทความตกลงทรปสเรองสงบงชทางภมศาสตรจะมผลบงคบใชในประเทศทเปนแหลงก าเนด

เมอขอยกเวนตามความตกลงทรปสขอ 24.5 ไดบญญตไวดงกลาวขางตน กมผลท าใหเครองหมายการคาทประกอบดวยเครองหมายทเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตรยงคงเปนเครองหมายการคาตามกฎหมาย เครองหมายการคานนกยงคงสามารถใชงานตอไปได ไมขดตอขอยกเวนตามความตกลงทรปสขอ 24.597

4.การใชชอบคคล ซงขอยกเวนตามความตกลงทรปสขอ 24.8 น เปนกรณการใชชอบคคลทางการคา หรอใชชอบคคลเปนชอสงบงชทางภมศาสตร โดยขอยกเวนตามความตกลงทรปสขอ 24.898 บญญตไววา

“บทบญญตในสวนนไมท าใหเกดความเสอมเสยซงสทธของบคคลใด เพอการใชชอบคคลประกอบการคา หรอการใชชอบรรพบรษประกอบธรกจ เวนแตการใชชอดงกลาวนนถกน าไปใชสรางความสบสนหลงผดแกสาธารณชน”

ขอยกเวนตามความตกลงทรปสขอ 24.8 กลาวถงกรณการใชชอบคคลในการประกอบการคา หรอใชชอบรรพบรษในการประกอบธรกจ ซงขอยกเวนนจะไมไปตดสทธของบคคลใดในอนทจะใชชอของตนในการประกอบการคา หรอชอของบรรพบรษในการประกอบธรกจ แมวาชอเหลานนจะไปพองกบชอสงบงชทางภมศาสตรกตาม แตวาความตกลงทรปสขอ 24.8 นจะไมใชบงคบ หากการใชชอดงกลาวนนกอใหเกดความสบสนหลงผดแกสาธารณชน99 หรอการใชชอบคคล หรอบรรพบรษนนกระท าไปโดยไมสจรต100

5.การปฏเสธการคมครองสงบงชทางภมศาสตรเมอประเทศทเปนแหลงก าเนดปฏเสธการคมครอง โดยหลกแลวการคมครองสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสไมมระยะเวลา

97 เพงอาง, น.161 98 ขอ 24.8 ความตกลงทรปส The provisions of this Section shall in no way prejudice the right of any person to use, in the course of trade, that person’s name or the name of that person’s predecessor in business, expect where such name is used in such a manner as to mislead the public. 99 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว, เชงอรรถท 45, น.18 100 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.162

81 สนสดความคมครอง แตตามขอยกเวนตามความตกลงทรปสขอ 24.9 สงบงชทางภมศาสตรอาจสนสดหรอยตลงได ซงขอยกเวนตามความตกลงทรปสขอ 24.9 บญญตไววา

“รฐภาคสมาชกความตกลงทรปสไมมพนธกรณทจะตองคมครองสงบงชทางภมศาสตร ซงสงบงชทางภมศาสตรนนไมไดรบความคมครองในประเทศทเปนแหลงก าเนด หรอความคมครองในประเทศทเปนแหลงก าเนดไดระงบไปแลว”

โดยปกตการคมครองสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสไมมระยะเวลาสนสดการคมครอง แตสงบงชทางภมศาสตรสามารถสนสดหรอยตการคมครองไดเพยงวธเดยว หากเขาองคประกอบตามขอยกเวนตามความตกลงทรปสขอ 24.9 คอ การทประเทศทเปนแหลงก าเนดสงบงชทางภมศาสตรไมใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตรนน หรอการคมครองภายในประเทศไดระงบไปแลว ซงกมผลท าใหสงบงชทางภมศาสตรนนสนสดความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร และประเทศภาคสมาชกกไมจ าตองคมครองสงบงชทางภมศาสตรทแหลงก าเนดสงบงชทางภมศาสตรไมใหความคมครอง101

สรป จากเนอหากฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปส ท าใหเหนวากฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสนเปนความตกลงระหวางประเทศทส าคญฉบบหนงดานทรพยสนทางปญญา ถงแมวากฎหมายทรพยสนทางปญญาตามความตกลงทรปสจะแตกตางจากกฎหมายทรพยสนทางปญญาฉบบอนๆ แตกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสมประโยชนมากกวาทจะคมครองประโยชนทางเศรษฐกจหรอทางการคา คอการสนบสนนสนคาอนเกดจากภมปญญา ไมวาดานมาตรฐานคณภาพของสนคาและชอเสยง กฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสจงเปนกฎหมายหนงทนาสนใจทจะน ามาศกษาฉบบหนงทจะน ามาเพออนรกษ ฟนฟ และสงเสรมภมปญญาเลยทเดยว 3.3 การปกปองงานหตถกรรมทเกดจากประเพณวฒนธรรมภายใตพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

ประเทศไทยในฐานะทเปนประเทศสมาชกองคการการคาโลก และยงเปนผรวมกอตงองคกรขน มพนธกรณตองปฏบตตามความตกลงทรปสเพอการคมครองสงบงชทางภมศาสตร ประเทศไทยจงไดตราพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ขน เพอน ามาคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน ไมวาจะเปนพชผลทางการเกษตร งานหตถกรรมตางๆ งานอตสาหกรรม และอาหาร เปนตน

101

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.163

82

ลกษณะของสงบงชทางภมศาสตรนน สามารถแบงแยกการคมครองไดถง 2 ลกษณะ ไดแก การคมครองสงบงชทางภมศาสตรโดยตรง คอ การใชชอแหลงภมศาสตรทเกยวของกบสนคา เชน ไขเคมไชยา ค าวา “ไชยา” เปนชออ าเภออ าเภอหนงในจงหวดสราษฎรธาน ซงบงบอกถงแหลงผลตสนคาไขเคมไชยา เปนตน และการคมครองสงบงชทางภมศาสตรโดยออม คอ การใชสญลกษณ หรอสงอนใดแทนทไมใชชอแหลงภมศาสตร ซงใชเพอบงบอกถงแหลงภมศาสตรอนเปนแหลงก าเนดหรอแหลงผลตสนคา เชน สญลกษณประจ าอ าเภอ หรอ สญลกษณประจ าจงหวด เปนตน102

พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไดบญญตค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” ไวในมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไววาคอ ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคานนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว 103 ดงนนจงอาจกลาวได วา สงบงชทางภมศาสตรเปนชอภมศาสตรทแสดงบนฉลากของสนคา ซงชอภมศาสตรนจะท าหนาทสงขอมลไปสผบรโภคใหทราบถงแหลงผลตสนคา ท าใหผบรโภคสามารถทจะทราบและจ าแนกแยกแยะวาสนคาทตดฉลากสงบงชทางภมศาสตรผลตขนนะแหลงผลตใด สนคามคณภาพหรอมเอกลกษณแตกตางจากสนคาประเภทเดยวกนเชนไร เปนตน104 3.3.1 ผทรงสทธตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ. 2546

เจาของสงบงชทางภมศาสตรตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 คอ105 ชมชน ซงชมชนในทนหมายถงกลม บคคลทอาศยอยในพนทภมศาสตรแหงใดแหงหนง โดยสมาชกในชมชนมความรสกเปนอนหนงอนเดยวกนจากประเพณวฒนธรรม วถชวตความเปนอย วถการปฏบต และการนบถอศาสนา รวมทงชมชนในทนอาจจะเปนชมชนเมอง ชมชนชนบท หรอชมชนคนพนเมองกได และประการส าคญ คอชมชนตามนยยะแหงกพระราชบญญตคมครองคมครองสงบงช

102 ส านกงานพาณชยจงหวดเชยงราย, Story Telling : สงบงชทางภมศาสตร GI กบการพฒนาเศรษฐกจของจงหวดและประเทศ , สบคนเมอวนท 1 มกราคม 2559 จาก

http://www.km.moc.go.th/download/article/27-08-58Story%20Telling.pdf 103 มาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 “สงบงชทางภมศาสตร” หมายความวา ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว 104 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.225 105 เพงอาง, น 226

83 ทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ตองเปนผทผลตสนคา และสนคานนจะตองมคณลกษณะเฉพาะเชอมโยงกบแหลงภมศาสตรทตงชมชนตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 โดยโดยลกษณะเฉพาะดงกลาวมไดบญญตไววา คณลกษณะเฉพาะเปนสงใด อาจจะเปนวตถดบหรอสงทเชอมโยงกบแหลงภมศาสตรอยางอนกได และสทธชมชนนไดมการบญญตไวใน กฎหมายรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 ซงไดรบรองความมตวตนของชมชนไว ดงนนจงท าใหชมชนเปนผทรงสทธตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 และกฎหมายทรพยสนทางปญญาฉบบอนๆได

สวนผใชประโยชนจากสนคาสงบงชทางภมศาสตร ตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546106ไดมการก าหนดให ผผลตในพนททเกยวของสนคา สงบงชทางภมศาสตรเหลานมสทธใชประโยชนจากสนคาสงบงชทางภมศาสตรได โดยมาตรา 25 ดงกลาวก าหนดเงอนไขวา ผผลตตองรกษาไวซ งคณลกษณะเฉพาะของสนคาทเชอมโยงกบแหลงภมศาสตร ซงแหลงภมศาสตรนเปนแหลงผลตสนคาทขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เงอนไขดงกลาวเปนการรกษาไวซงมาตรฐาน คณภาพ เอกลกษณและชอเสยงของสนคา ซงมเงอนไขทส าคญคอผผลตตองผลตสนคาในแหลงพนทสงบงชทางภมศาสตรทจดทะเบยน107 ยกตวอยางเชน หมยางเมองตรง เปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรของจงหวดตรง ผผลตตองเปนผท าในจงหวดตรงเทานน ผผลตรายอนทมไดอยในจงหวดตรงไมมสทธใชชอสงบงชทางภมศาสตรหมยางเมองตรง แมวาผผลตรายนนจะน าสตรการท าหรอวตถดบในการท ามาจากจงหวดตรงและไปท าหรอจ าหนายทจงหวดอนกตาม เปนตน แตขอบงคบดงกลาวนมไดก าหนดแกผประกอบการคา

นอกจากผผลตทมสทธใชประโยชนตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546แลว ผจ าหนายกเปนอกบคคลหนงซงมสทธใชประโยชนจากสนคาสงบงชทางภมศาสตร ถงแมวาพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรจะมไดก าหนดอยในเงอนไข ตามมาตรา 25 พระราชบญญตสง

106

มาตรา 25 พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เมอมการขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรส าหรบสนคาใดแลว ผผลตสนคานนซงอยในแหลงภมศาสตรของสนคาดงกลาว หรอผประกอบการคาเกยวกบสนคานนมสทธใชส งบงชทาง ภมศาสตรทขนทะเบยนกบสนคาทระบตามเงอนไขทนายทะเบยนก าหนด 107

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47 ,น 227

84 บงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 แตผจ าหนายกมสทธใชชอสงบงชทางภมศาสตรได แมผจ าหนายจะไมไดจ าหนายสนคาสงบงชทางภมศาสตรในแหลงพนทของสนคา108

แมวาผผลต หรอผจ าหนาย จะสามารถใชสนคาส งบงชทางภมศาสตร ไดตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ. 2546 แตสทธดงกลาวเปนเพยงสทธในการใชเทานน ผใชสทธไมมสทธโอนสงบงชทางภมศาสตรใหแกบคคลภายนอกได สทธนมงตอการผกขาดสทธแตเพยงผเดยวของผผลตทกรายในสงบงชทางภมศาสตรทจดทะเบยน สทธในการใชสนคาสงบงชทางภมศาสตรน จงมงตอการแสวงหาประโยชนทางการเงนหรอเศรษฐกจ ซงผบรโภคใหการยอมรบคณภาพและชอเสยงของสนคาสงบงชทางภมศาสตร สทธตามมาตรา 25 ตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 จงไมใชสทธในการอนรกษสงแวดลอมหรออนรกษภมปญญาทองถนโดยตรง แตเปนประโยชนทางออมเพอการปกปองภมปญญาทองถนและดแลสงแวดลอม109 3.3.2 งานหตถกรรมสนคาตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ. 2546

ค าวา “งานหตถกรรม” คอ สงทสรางขนดวยฝมอมนษย หรอกระบวนการผลตสงของดวยมอ ทใชแรงงานฝมอเปนปจจยส าคญในการผลต ซงมวตถประสงคเนนประโยชนใชสอยเปนหลก โดยคดประดษฐขนมาเพอตอบสนองความตองการใชในชวตประจ าวน เปนตน ซงงานหตถกรรมนไดถกบญญตไวใหเปนสนคาทไดรบความคมครองในค านยามศพทมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 หากวางานหตถกรรมนนเปนงานอนเกดจากประเพณวฒนธรรมหรอภมปญญาทองถนของชมชน

ทงนค านยามศพทค าวา “สนคา” ตามมาตรา 3110 แหงพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 ก าหนดให สนคาทจะเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรตองเปนสนคาสามารถซอขาย แลกเปลยนหรอโอนกนได ซงสนคาทจะเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรตองเปนสนคาทเกดจากผลตผลทางการเกษตร งานหตถกรรม และอตสาหกรรม สนคาหตถกรรมจงเปนสนคาตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 ได โดยเฉพาะอยางยงสนคาขนลงหน บานบ เพราะสนคาดงกลาวเปนสงของทสามารถซอขาย แลกเปลยน และโอนกนได และ

108

เพงอาง,น 227

109 เพงอาง, น 227

110 มาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

“สนคา”หมายความวา สงของทสามารถซอขาย แลกเปลยน หรอโอนกนได ไมวาจะเกดโดยธรรมชาตหรอเปนผลตผลทางการเกษตร รวมตลอดถงผลตภณฑทางหตถกรรมและอตสาหกรรมด

85 สนคาขนลงหนนนมคณลกษณะเฉพาะเชอมโยงกบแหลงภมศาสตรบานบตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ซงภมปญญาการท าขนลงหน บานบ เปนการท าดวยฝมอและทกษะของชางหลายสาขา เปนงานท เกดจากฝมอของมนษย ถกจดอยในประเภทงานหตถกรรมซงเปนสนคาทไดรบความคมครองตามค านยามศพทสนคาแหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

ปจจบนสนคาทไดรบการขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรมจ านวนทงสน 61 สนคา จดเปนสนคางานหตถกรรมจ านวน 16 สนคา111 ซงสนคางานหตถกรรมทง 16 สนคาน ไมมการขนทะเบยนสนคางานหตถกรรมดานโลหะเลยแมแตสนคาเดยว อาจจะดวยสาเหตมากมาย เชน ปญหาค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ในปจจบน เปนตน ซงผศกษาจะไดยกตวอยางงานหตถกรรมทไดมการขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ในปจจบนมาเปรยบเทยบกบงานหตถกรรมขนลงหน บานบ วาท าไมสนคาเหลานจงไดรบความคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

งานหตถกรรมทไดรบอนญาตใหขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรของประเทศ

ไทยมจ านวนทงสน 16 สนคา112 โดยขาพเจาจะยกตวอยาง ผาไหมแพรวากาฬสนธ เพราะผาไหมแพรวากาฬสนธเปนงานหตถกรรมเชนเดยวกนกบขนลงหน บานบ ซงตองใชฝมอของแรงงานเชนเดยวกน มการสบทอดจากอดตถงปจจบนเปนระยะเวลายาวนาน จนกอเกดเปนประเพณวฒนธรรมของชมชนนน ซงมเอกลกษณแตกตางจากผาไหมจากแหลงอน ท าใหสนคาผาไหมแพรวากาฬสนธมชอเสยงและเอกลกษณแตกตางจากสนคาประเภทเดยวกน

ผาไหมแพรวากาฬสนธ เปนงานหตถกรรมพนบาน เปนผาไหมลายมดหมทมเอกลกษณเฉพาะตว ลวดลายบนผาจะมความโคงมน และออนชอย ซงผาไหมแพรวากาฬสนธ มอยดวยกน 2 ลาย ไดแก ลายหลก และลายแถบ มมากมายหลายส ทงสแดง สครม สชมพออน สมวง สน าเงน สเขยว เปนตน ผาไหมแพรวากาฬสนธเปนผาทมชอเสยงของชาวบานในชมชนภไทด า ต าบลบานโพน อ าเภอค ามวง จงหวดกาฬสนธ ซงไดมการสบทอดฝมอการทอผามาตงแตอดตกาล ชมชนภไทด ามวฒนธรรมวาเดกผหญงในชมชนทเรมโตเปนสาว โดยมอายประมาณ 15 ป จะตองสามารถทอผาไหมแพรวาได เพราะหากท าไมเปน เดกหญงนนจะเปนทรงเกยจของคนในชมชน และไมมโอกาสจะได

111

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, เอกสารประกอบโครงการสมมนากลมทางวชาการ เรองมาตรการกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเพอปกปองภมปญญาทองถนดานสนคาอาหารในประชาคมอาเซยน : บทเรยนส าหรบประเทศไทย, น.1

112 เพงอาง, น.1

86 แตงงานกบคนในหมบาน ดวยเหตน จงท าใหการทอผาแพรวาเปนประเพณวฒนธรรมของชมชนทไดรบการสบสานตอกนมา113

โดยผาไหมแพรวาไดมการจดทะเบยนเปนสงบงชทางภมศาสตรเปนผาไหมแพรวากาฬสนธ ตาม พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ. 2546 โดยกรมทรพยสนทางปญญาไดรบขนทะเบยนเมอวนท 16 พฤษภาคม พ.ศ.2550 โดยผาไหมแพรวากาฬสนธเปนผาไหมทไดรบการถายทอดจากบรรพบรษของชาวผไทย และไดมการพฒนาอยางตอเนองจากการสบทอดกนจากรนสรนภายในแหลงภมศาสตรไดแก อ าเภอค ามวง อ าเภอสหสขนธ อ าเภอสมเดจ และกงอ าเภอสามชย จงหวดกาฬสนธ ท าใหพนทแหลงภมศาสตรดงกลาวนมความเชอมโยงกบผาไหมแพรวากาฬสนธอยางแนบแนนมาอยางชานาน114 เปนคณลกษณะเฉพาะซงเชอมโยงกนระหวางสนคาผาไหมแพรวากาฬสนธกบแหลงภมศาสตรจงหวดกาฬสนธ ท าใหผาไหมแพรวากาฬสนธไดรบการจดทะเบยนจากการเชอมโยงดงกลาว

ดงนน ถงแมวาผาไหมแพรวากาฬสนธทขาพเจายกตวอยางจะมความแตกตางจากกรณศกษาขนลงหนบานบ แตงานทง 2 นนกเปนงานซงเกดจากฝมอแรงงาน เปนงานหตถกรรมเชนเดยวกน ถงงานหตถกรรมทงสองจะเปนงานหตถกรรมทแตกตางกน แตภมปญญาทงสองมการถายทอดความรจากรนหนงสรนหนงเปนระยะเวลานาน จนเปนประเพณวฒนธรรมของชมชนเหมอนกน ผศกษาจงเหนวา หากผาไหมแพรวากาฬสนธสามารถไดรบความคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ภมปญญาการท าขนลงหน บานบ กสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายนไดเชนกน 3.3.3 สทธชมชนในงานหตถกรรมตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

สทธตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไมใชสทธ ในทรพยสนของเอกชน แตเปนสทธชมชน สทธชมชนมลกษณะเปนสทธเชงซอนและเปนสทธเฉพาะตวของชมชนทจะขอขนทะเบยน โดนสทธเชงซอน หมายถง ในพนทหรอบรบทหนงๆ ของการจดการทรพยากร สวนรวม ไมไดมเพยงแคสทธของความเปนเจาของ ทจะกดกนการใชประโยชนเทานน ยงมสทธการใชประโยชนรวมกน สทธการจดการ สทธในการตรวจสอบถวงดล โดยให ภาคสวนตางๆในสงคมไดเขามามสวนรวมในกระบวนการใชสทธของชมชน เพอสราง ความไววางใจในสงคมส าหรบการ

113

จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว, เชงอรรถท 45, น 160 114

กรมทรพยสนทางปญญา, 21. สช 50100021 ผาไหมแพรวากาฬสนธ, สบคนเมอวนท 16 สงหาคม 2560, จาก http://www.ipthailand.go.th

87 จดการทรพยากรทเปนสวนรวม มากกวาทจะยกสทธ ความเปนเจาของใหกบรฐหรอเอกชน115 ยกตวอยางเชน ปา เปนทดนทอยในสทธครอบครองของรฐ รฐมสทธในการจดการและควบคม ซงในขณะเดยวกนชมชนกมสทธในการการเขาถงและการใชประโยชนดวยเชนกน เปนตน และเมอเปนสทธชมชนจงท าใหสทธตามสงบงชทางภมศาสตรดงกลาวไมอาจทจะโอน ขาย เปลยนมอ หรออนญาตใหใชสทธกนได ซงการใชสทธตามสงบงชทางภมศาสตรนนอนญาตใหแตผผลตสนคาซงอยในแหลงภมศาสตร และผประกอบการคาเกยวกบสนคาสงบงชทางภมศาสตรนนเทานน ทจะมสทธใชชอสงบงชทางภมศาสตรทไดขนทะเบยนแลว(โดยตองเปนไปตามเงยนไขของนายทะเบยน) เปนตน

การคมครองสงบงชทางภมศาสตรมจดประสงคทส าคญ 3 ประการ116ไดแก 1)เพอคมครองผบรโภคมใหสบสนหลงผดเกยวกบพนทแหลงก าเนดของสนคา 2)เพอคมครองผผลตหรอผจ าหนายสนคา เพอมใหชอเสยงและความนยม ของผบรโภค

ทมตอสนคาของตนตองสญสนไป เนองจากบคคลอนไดใชสนคาสงบงชทางภมศาสตรโดยไมถกตอง 3)เพอสงเสรมการอนรกษและพฒนาภมปญญาทองถน สวนกรณผทเปนเจาของสงบงชทางภมศาสตรทไดจดทะเบยนแลวนน จากขอมล

ดงกลาวขางตนสทธในสงบงชทางภมศาสตรเปนสทธชมชน ชมชนในทนจงเปนกลมบคคลทอาศยอยในพนทภมศาสตรทใดทหนง ตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 โดยสมาชกในชมชนมความรสกรวมกนจากประเพณวฒนธรรม ความรทสบทอดตอกนมา ไมวาจะเปนแนวคดหรอวธการผลตสนคา และลกษณะของชมชนในทนไมไดวดกนทจ านวนสมาชกของคนในชมชน จ านวนสมาชกจงเปนเพยงขอเทจจรงประกอบในชวงเวลาหนงของชมชนเทานน ชมชนจงเปนผทรงสทธในสงบงชทางภมศาสตร และชมชนนนกยงสามารถเปนผทรงสทธตามกฎหมาย

115

กาญจนา คมทรพย, สทธชมชนกบการจดการทรพยากรธรรมชาตอยางยงยน กรณศกษาปาชมชนในจงหวดอบลราชธาน (วารสารรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยราชภฎกาฬสนธ ปท 4 ฉบบท 1), น.152 116

จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว, เชงอรรถท 45 ,น 34

88 ทรพยสนทางปญญาฉบบอนๆได เชน พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ.2542 เปนตน117

ลกษณะของสทธชมชนตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มาตรา 25118 ไดก าหนดตวผทมสทธใชประโยชนจากชอสงบงชทางภมศาสตรวา ผผลตทกรายในพนทสงบงชทางภมศาสตรทจดทะเบยน ผผลตเหลานเปนผทมสทธใชประโยชนจากชอสงบงช ทางภมศาสตรกบสนคาทไดจดทะเบยนสงบงชทางภมศาสตร แตผผลตเหลานนกตองปฏบตตามเงอนไขทนายทะเบยนก าหนดดวยเชนกน ซงเงอนไขดงกลาวนนเปนมาตรการเพอทจะรกษาไวซงมาตรฐานคณภาพ เอกลกษณ และชอเสยงของสนคา ภายใตเงอนไขส าคญคอผผลตสนคาตองผลตสนคาในพนทแหลงภมศาสตรของสนคาทไดจดทะเบยน เปนตน119

ตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มไดก าหนดไวใหผผลตมสทธใชประโยชนจากชอสงบงชทางภมศาสตรทไดจดทะเบยนแลวเพยงรายเดยว แต ตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทยไดก าหนดใหผประกอบการเกยวกบสนคาทไดจดทะเบยนมสทธใชประโยชนจากชอสงบงชทางภมศาสตรทไดจดทะเบยนแลวดวยเชนกน แตวาผประกอบการไมไดตกอยภายใตเงอนไขขอจ ากดเชนเดยวกนกบผผลตสนคาตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ผประกอบการมสทธใชชอสงบงชทางภมศาสตรกบสนคาได แมวาผประกอบการเกยวกบสนคาสงบงชทางภมศาสตรรายนนจะไมไดจ าหนายสนคาในแหลงก าเนดหรอแหลงผลตสนคาตามสงบงชทางภมศาสตร120

117

จากขอมลของศาสตราจารยเสนห จามรก ไดน าเสนอถงตวตนของชมชนไววา ชมชนทองถนไทยมตวตนและมการใชสทธในดานการปกครองตนเอง การใชประโยชนจากทรพยากรในทองถน ไมวาดานประเพณวฒนธรรม สงแวดลอมธรรมชาต หรอการปกครองทองถนมาอยางยาวนาน แมวาประเทศไทยไดประกาศใชกฎหมายสมยใหมตามแบบตะวนตก กฎหมายเหลานปฏเสธตวตนของชมชน และกฎหมายรบรองเพยงนตบคคลตามกฎหมายกตาม แตชมชนทองถนไทยยงคงมตวตนและใชสทธก าหนดใจตนเองมาจนถงปจจบน ซงในภายหลงตงแตรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 เปนตนมากไดมการบญญตรบรองตวตนของชมชน และชมชนเปนผทรงสทธตามกฎหมายได 118

มาตรา 25 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เมอมการขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรส าหรบสนคาใดแลว ผผลตสนคานนซงอยในแหลงภมศาสตรของสนคาดงกลาว หรอผประกอบการคาเกยวกบสนคานนมสทธใชสงบงชทางภมศาสตรทขนทะเบยนกบสนคาทระบตามเงอนไขทนายทะเบยนก าหนด 119 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 47, น.227 120 เพงอาง, น.228

89

อยางไรกตาม สทธตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มาตรา 25 เปนแตเพยงสทธใชเทานน(ใชชอสงบงชทางภมศาสตร) ผใชไมวาจะเปนผผลตสนคาหรอผประกอบการเกยวกบสนคาทไดจดทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรไมมสทธทจะโอน ขาย หรอจ าหนายสทธตามสงบงชทางภมศาสตรดงกลาวแกบคคลภายนอก สทธในการใชสงบงชทางภมศาสตรจงมงตอการแสวงหาประโยชนทางการเงน เมอผผลตหรอผประกอบการสามารถจ าหนายสนคาตาม สงบงชทางภมศาสตรโดยสนคาเหลานมราคาสงขน และผบรโภคใหการยอมรบคณภาพและชอเสยงสนคา สทธตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทยจงไมใชสทธในการรกษา อนรกษ หรอฟนฟภมปญญาทองถนโดยตรง แตสทธตามกฎหมายมาตรานมผลทางออมตอการปกปองภมปญญาทองถนและสงแวดลอม121

สวนกรณอายความคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตร ตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไมมบทบญญตก าหนดเกยวกบอายความคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตรไว อนจะมผลท าใหสงบงชทางภมศาสตรมระยะเวลาความคมครองไมสนสด แตสงบงชทางภมศาสตรอาจถกเพกถอนได หากผผลตสนคาเลกหรอไมใชสงบงชทางภมศาสตรอกตอไป หรอสงบงชทางภมศาสตรกลายเปนชอสามญของสนคา122 หรอภายหลงสนคานนกลายเปนสนคาทขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอนโยบายของรฐตามมาตรา 5 123 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

จงท าใหเหนไดวา พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไดบญญตสอดคลองกบความตกลงทรปส และประเทศไทยเองกไดน ากฎหมายนมาใชประโยชนได ไมวาจะน าเอามาใชเพอพฒนาคณภาพ รกษามาตรฐาน และชอเสยงของสนคา หรอน ามาใชเพอการอนรกษ ฟนฟ ประเพณวฒนธรรม ของชมชน เพอใหความรเกยวกบการผลตสนคาอนเกดจากชมชนเผยแผแกบคคลรนหลงๆหรอผบรโภคใหมากขน

121 เพงอาง, น.228 122 เพงอาง, น.228 123

มาตรา 5 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 สงบงชทางภมศาสตรทขอขนทะเบยนส าหรบสนคาใดตองไมมลกษณะอยางหนงอยางใด ดงตอไปน 1)เปนชอสามญของสนคาทจะใชสงบงชทางภมศาสตร 2)เปนสงบงชทางภมศาสตรทขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอนโยบายแหงรฐ

90 3.4 การปกปองงานหตถกรรมทเกดจากประเพณวฒนธรรมภายใตกฎหมายตางประเทศ 3.4.1 ประเทศอนเดย

ประเทศอนเดยเปนประเทศทมประวตศาสตรมาอยางยาวนาน และเปนประเทศทมทรพยากรธรรมชาตตามพนทภมศาสตรทวประเทศเปนจ านวนมาก ท าใหประเทศอนเดยมสนคาอนเกดจากแหลงพนทภมศาสตรตางๆมากมาย ซงมคณภาพและชอเสยง เปนทรจกของคนในประเทศและชาวตางชาต กฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเขามามบทบาทเปนอยางมากส าหรบเศรษฐกจและการท าการคาในประเทศอนเดย ไมวาจะเปนการคาภายในประเทศหรอการคาระหวางประเทศ เนองจากประเทศภาคสมาชกทงหลายมหลกการในกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรอยางเดยวกน หากจะแตกตางกคงแตกตางกนเพยงรายละเอยดของการไดมาซงสทธในสงบงชทางภมศาสตร ในอดตประเทศอนเดยไมมมาตรการทางกฎหมายในการคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตร เหลาน จนกระทงประเทศอนเดยไดตกลงเปนภาคสมาชกของความตกลงทรปส ท าใหประเทศอนเดยมพนธกรณตองปฏบตตามความตกลงทรปสเพอการคมครองสงบงชทางภมศาสตร ประเทศอนเดยจงไดตรากฎหมายพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรประเทศอนเดย ค.ศ.1999 ขน ท าใหสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนหรอสนคาอนเกดจากประเพณวฒนธรรมทกประเภทไดรบความคมครองตามกฎหมายฉบบน124

กฎหมายทเกยวของกบหรอมความสมพนธกบสงบงชทางภมศาสตรของประเทศอนเดย มอยดวยหลายฉบบ โดยสามารถแยกหรอจ าแนกไดดงตอไปน125

1) พระราชบญญตการคมครองสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 2) การจดทะเบยน และการใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตร ค.ศ.2002 3) ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา 4) อนสญญากรงปารส

3.4.1.1 ผทรงสทธตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 เกดขนจากการทประเทศอนเดย

เขารวมเปนรฐภาคสมาชกขององคการการคาโลก ซงท าใหประเทศอนเดยตองบญญตกฎหมายภายในประเทศตามอนสญญาขององคการการคาโลก ซงความตกลงทรปสวาดวยการคมครอง

124

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, มาตรการคมครองการแสดงออกทางวฒนธรรมแบบประเพณ ศกษากรณ ผาไหมสรนทร, (ดษฎนพนธ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร 2556), น.341 125

กรมทรพยสนทางปญญา, กฎหมายสงบงชทางภมศาสตรประเทศอนเดย, (กรงเทพมหานคร : กรมทรพยสนทางปญญา, 2549), น.3

91 สงบงชทางภมศาสตรกเปนหนงในนน ประเทศอนเดยจงตองบญญตกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรภายในประเทศ ประเทศอนเดยจงมการก าหนดขอบเขตคมครองสนคาทจะถอวาเปนสนคาทมเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตรหรอเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรไว โดยไดบญญตค านยามศพทค าวา “สงบงชทางภมศาสตรส าหรบสนคา” พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 มาตรา 2(1)126 วา

“สงบงชทแสดงถงเอกลกษณตางๆของสนคาทางการเกษตร สนคาตามธรรมชาต หรอสนคาทถกผลตขนในแหลงก าเนดหรอในดนแดนของประเทศ หรอภมภาค หรอทองถนหนง ซงการผลตสนคาในพนทดงกลาวกอเกดคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะพเศษแกสนคาอยางส าคญ และหมายความรวมถงสนคาทถกผลตเพยงขนตอนหนงในพนท หรอสนคาทถกผลตบางขนตอนในพนทหรอสนคาทถกตระเตรยมในพนทซงพนทด าเนนกจกรรมดงกลาวเปนพนทในดนแดน ภมภาค หรอทองถน” ดงนนจะเหนไดวาพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 มงเนนทจะคมครองชอทางภมศาสตร หรอชอยอ หรอค าอนใดซงไมใชชอภมศาสตร เพอใหผบรโภคเขาใจวา ชอดงกลาวเปนชอแหลงภมศาสตรของสนคา

ตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 มาตรา 21(b) ก าหนดไววา “สทธในสงบงชทางภมศาสตรเปนสทธแตเพยงผเดยว เพอการผลตและจ าหนายสนคาแกสาธารณชน”

การทพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ไดบญญตไวเชนนน ท าใหเหนวา ผทรงสทธตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย อาจจะแบงออกไดเปน 2 ประเภท ไดแก 1.ผผลตสนคาสงบงชทางภมศาสตร และ 2.ผจ าหนายสนคาสงบงชทางภมศาสตร

126

มาตรา 2(1) พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 “geographical indication” , in relation to goods, means an indication which identifies such goods as agricultural goods, natural goods or manufactured goods as originating, or manufactured in the territory of a country, or a region or locality in that territory, where a given quality, reputation or other characteristic of such goods is essentially attributable to its geographical origin and in case where such goods are manufactured goods one of the activities of either the production or of processing or preparation of the goods concerned take place in such territory, region or locality, as the case may be.

92

โดยผผลตและผจ าหนายสนคาตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 เปนบคคลทมสทธใชประโยชนจากสนคาสงบงชทางภมศาสตรรวมกน127 ยกตวอยางเชน ชมชน ก ผลตถวยชามซงมเอกลกษณแตกตางจากถวยชามทวไปหรอของชมชนอน นาย ข เปนผผลตสนคาถวยชามของชมชน ก และมนาย ค เปนผน าสนคาถวยชามของชมชน ก ออกไปจ าหนายยงสถานทตางๆ ซงหากถวยชามของชมชน ก ไดรบความคมครองตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 อยางถกตองตามกฎหมาย นาย ข และ นาย ค กจะไดรบสทธในการใชชอสงบงชทางภมศาสตรรวมกน ซงไมไดผกขาดแคบคคลใดบคคลหนงหรอแคนาย ข หรอนาย ค เทานนทมสทธใชชอสงบงชทางภมศาสตรถวยชามของชมชน ก ผประกอบการรายอนกสามารถใชประโยชนจากสงบงชทางภมศาสตรได หากครบเปนไปตามเงอนไขดงกลาว โดยตองมวตถประสงคเพอประโยชนและการปกปองผลประโยชนของชมชนทเกยวของกบสงบงชทางภมศาสตร เปนตน

สรป ผมสทธใชสนคาสงบงชทางภมศาสตรทถกตองตามกฎหมาย ตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ยอมถอไดวาเปนเจาของสงบงชทางภมศาสตรทไดจดทะเบยนนนโดยชอบดวยกฎหมาย กคอผผลตและผจ าหนายสนคา ท าใหผมสทธใชสงบงชทางภมศาสตรมสทธอนชอบธรรมในการใชชอสงบงชทางภมศาสตรทไดจดทะเบยนนนตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 แตสทธดงกลาวมแตเพยงสทธในการใชเทานน สทธในการใชดงกลาวนนจงไมสามารถโอน ขาย หรอจ าหนายใหแกบคคลอนไดเชนกน 3.4.1.2 งานหตถกรรมสนคาตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999

พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ไดบญญตค านยามศพทค าวา “สนคา” ไวในมาตรา 2.(1) พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 วา “สนคาทางการเกษตร สนคาตามธรรมชาต หรอผลตภณฑสนคาใดๆ และใหหมายความรวมถงสนคาหตถกรรม หรอสนคาอตสาหกรรม และสนคาอาหาร”

จากค านยามดงกลาว ท าใหเราเหนวา พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ไดใหความคมครองสนคาหลากหลายประเภท โดยหนงในนนพระราชบญญต สงบงชทางภมศาสตรอนเดยไดใหความส าคญ และมงเนนทจะคมครองสนคาอนเกดจากความคดของมนษย และฝมอแรงงานของมนษย หรอกคอสนคาหตถกรรมนนเอง

127

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 123, น.348-349

93

พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ไดมการจดแบงประเภทของสนคาสงบงชทางภมศาสตรออกเปนทงสน 34 ประเภท128 โดยผศกษาขอยกตวอยาง งานหตถกรรมตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ไดแก ผาสาหรไหม เปนตวอยางในการศกษา

ผาสาหรไหมเปนผาทใชในสงคมชาวอนเดยมาอยางยาวนาน เปนผาทสวยงามและมราคาแพง เปนผาทใชเฉพาะผหญงชาวอนเดย มสสนและลวดลายตางๆ129 เปนผาทใชในการนงหม เปนเครองแตงกายทางศาสนา เปนเครองแตงกายตามวรรณะ เปนเครองแตงกายในงานประเพณตางๆ นบตงแตวยเดกจนกระทงเปนผใหญและเสยชวต การสวมใสผาสาหรจงเปนการแตงกายตามประเพณวฒนธรรมของชาวอนเดยซงประกอบดวยศรทธาและคตพจนตางๆ และตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ผาสาหรไหมถอเปนประเภทของสนคาประเภทท 24 อนไดแก สงทอ ผลตภณฑสงทอ เปนตน

หากกลาวถงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย ไมไดจดแบงประเภทไวมากมายเชนเดยวกนกบ พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย โดยหากเทยบสงทอในพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย นาจะจดอยในประเภทงานหตถกรรม เพราะวา สงทอนน เกดจากแรงงานฝมอมนษยท าใหเกดขน จงสามารถทจะน ามาเทยบเคยงกนได

หากพจารณาวาเหตใดงานหตถกรรมผาสาหรไหมถงไดรบความคมครองตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 อาจจะมเหตผลดวยกน 2 ประการ130

ประการแรก ผาสาหรทผลตจากไหมเปนสนคาตามมาตรา 2 (1)131 พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ซงไดก าหนดใหความคมครองแกสนคา ไมวาสนคาดงกลาวจะเปนการผลตในอตสาหกรรม และสนคางานหตถกรรม หากสนคาดงกลาวมคณสมบตตาม

128

เพงอาง, น.345

129 บานจอมยทธ, การแตงกายขาวอนเดย, สบคนเมอวนท 19 มนาคม พ.ศ.2559,

http://www.baanjomyut.com/ 130

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 123, น.349

131 มาตรา 2(1) พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999

In this Act, unless the context otherwise requires: “goods” means any agricultural, natural or manufactured goods or any goods of handicraft or of industry and includes food stuff;

94 พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ก าหนดแลว สนคาสงบงชทางภมศาสตรนนยอมไดรบการจดทะเบยนและไดรบความคมครองตามกฎหมาย

ประการทสอง ผาสาหรทผลตจากผาไหมเปนสนคาประเภทงานหตถกรรมตามมาตรา 2 พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ซงค าวา “หตถกรรม” ไดมกฎหมาย Task Force on Handicrafts in India 1989 ไดใหค าอธบายวา หตถกรรมหมายถงชนงานทถกสรางขนดวยมอของมนษย โดยมนษยใชเครองมออปกรณทไมซบซอน เพอการสรางงานหตถกรรม งานหตถกรรมจงเปนงานศลปะทวไป และหรอประเพณในธรรมชาต รวมทงงานหตถกรรมยงหมายความรวมถงวตถทมไวเพอใชประโยชนและวตถทไวเพอการตกแตงดวย ท าใหผาสาหรไหมทผลตขนจากชมชนชาวอนเดยยอมไดรบประโยชนจากพระราชบญญตส งบงชทางภมศาสตร ค.ศ.1999 ตามมาตรา 2(1)132

สรป ผาสาหรไหมถอเปนงานหตถกรรมตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 เชนเดยวกนกบขนลงหน บานบ ซงเปนงานหตถกรรมอนเกดจากฝมอของมนษยเหมอนกน และชมชนเปนผผลตขน ดงนนถาหากผาสาหรไหมตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ยงไดรบความคมครอง แลวท าไมขนลงหน บานบ ซงเปนงานหตถกรรมเชนกนจงนาจะไมไดรบความคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เชนกน 3.4.1.3 สทธชมชนในงานหตถกรรมตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตร อนเดย ค.ศ.1999

ตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 เปนกฎหมายทรพยสนทางปญญาชนดหนง อนเกดขนจากความตกลงทรปส ซงสทธในสงบงชทางภมศาสตรดงกลาว มไดเปนสทธของเอกชน แตสทธตามสงบงชทางมศาสตรเปนสทธชมชน หรอสทธในเครองหมาย เปนสทธแตเพยงผเดยว เพอการผลตสนคาและจ าหนายแกสาธารณชน โดยตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 สทธเหลานเปนมรดกชมชนรวมกน และในขณะเดยวกนกฎหมายฉบบนกไดคมครองประโยชนของผบรโภคดวยไปพรอมๆกน ถงแมกฎหมายฉบบนจะมใชสทธของเอกชน แตกฎหมายฉบบนกยอมรบ โดยอนญาตใหเอกชนทมาจากชมชนผผลตสนคาภายใตสงบงชทางภมศาสตร สามารถทจะจดทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรได133 หากวาเอกชนรายนนสามารถแสดงหลกฐานใหเหนไดวาตนนน เปนผมสวนเกยวของหรอเปนผผลตสนคาภายใตสงบงชทางภมศาสตรอยางแทจรง

132

J Sai Deepak, “Protection of Traditional Handicrafts under Indian Intellectual Property Laws.” Vol 13 Journal of Intellectual Property Right, p.199-200 133

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 123, น.348

95

ผทรงสทธตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 มดวยกน 2 ประเภท ไดแก ผผลตสนคาสงบงชทางภมศาสตร และผจ าหนายสนคาสงบงชทางภมศาสตร โดยบคคลทง 2 นจะมสทธทจะใชสนคาสงบงชทางภมศาสตรทไดขนทะเบยนโดยถกตองตามกฎหมายทตนมสวนเกยวของหรอทตนอาศยอย134 ซงรฐตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 นไมไดเปนเจาของสงบงชทางภมศาสตร

สทธทจะใชดงกลาวตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตร ค.ศ.1999 นน หมายถง สทธทจะใชตราสญลกษณ GI กบสนคาสงบงชทางภมศาสตร ท าใหสนคานนมคณภาพ มความนาเชอถอ มชอเสยง หรอแสดงใหเหนวาสนคานนมความแตกตางจากสนคาประเภทเดยวกน เปนตน เปนมาตรการทท าใหผบรโภคไววางใจถงคณภาพของสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน

แมวาพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 จะก าหนดวา กฎหมายดงกลาวเปนกฎหมายเกยวกบสทธชมชน สทธชมชนเปนสทธแตเพยงผเดยว เพอการแสวงหาผลประโยชนทางเศรษฐกจ หรอเพอการผลตสนคาและจ าหนายสนคาแกสาธารณชน ซงสทธแตเพยงผเดยวนเองไมสามารถโอน ขาย หรออนญาตใหผอนใชสทธ หรอน าไปค าประกนหรอจ านองแกบคคลอนได ผมสทธ ใชจ งมสทธแต เพยงการใชชอส งบงชทางภมศาสตร เทานนตามมาตรา 24 พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999135

สวนเรองระยะเวลาการคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตรตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 มระยะเวลาคมครองสนคา 10 ป นบตงแตทไดจดทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตร และเมอหมดอายการคมครองสนคา ชมชนหรอบคคลทเกยวของกบสนคา สงบงชทางภมศาสตรสามารถมาตออายการคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตรตอไดเรอยๆ ซงมผลท าใหระยะเวลาคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตรไมมทสนสดหรอคงอยตลอดไป เวนแตวาชมชนทผลตสนคานนจะเลกใชภมปญญาทองถนในการผลตสนคาสงบงชทางภมศาสตรนน136

สรป ดวยเหตนเอง พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 จงถกน ามาใชเพอคมครองการแสดงออกทางวฒนธรรมแบบประเพณหรอภมปญญาทองถนตางๆ ไมวาวตถแหงการคมครองจะเปนสนคางานหตถกรรม สนคาทางการเกษตรหรอสนคาในรปแบบอตสาหกรรม

134 เพงอาง, น.348 135 เพงอาง, น.349 136

Geographical Indications Registry Government of India, “Geographical Indications Journal” No.12 Intellectual Property India, p.54

96 โดยเปนความคมครองเปนสทธชมชน เปนสทธทมอบแกชมชนชาวอนเดย เพอน าไปใชปกปองสทธทางเศรษฐกจหรอเพอการผลตและการจ าหนายสนคาของชาวอนเดย 3.4.2 ประเทศเกาหลใต

ประเทศเกาหลใตเปนประเทศประเทศหนงในทวปเอเชยทมขนบธรรมเนยมประเพณวฒนธรรมและประวตศาสตรทเกาแกยาวนาน ซงถงแมวาในอดตสมยสงครามโลกครงท 2 ประเทศเกาหลใตจะตองตกเปนอาณานคมของประเทศญปน มากกวา 35 ป137 ตองพบกบการท าลายลางมรดกทางวฒนธรรม หรอจากอทธพลของชาวตะวนตก แตวาประเทศเกาหลใตกยงคงสามารถทจะรกษาขนบธรรมเนยมประเพณและวฒนธรรมธรรมของตนเอาไวได ดวยเหตนจงท าใหเหนวาประเทศเกาหลใตใหความส าคญและมงเนนทจะรกษาขนบธรรมเนยมประเพณและวฒนธรรมตางๆของประเทศไวไมใหถกกลนหายไปตามกาลเวลาหรอเพราะภยสงคราม

ในปจจบนประเทศเกาหลใตเปนประเทศประเทศหนงทไดเขารวมเปนรฐภาคของสมาชกองคการระหวางประเทศมากมาย ไมวาจะเปนองคการสหประชาชาต องคการทรพยสนทางปญญา องคการยเนสโก และองคการการคาโลก138 ท าใหประเทศเกาหลใตมพนธกรณตางๆทตองบญญตกฎหมายภายในตามความตกลงระหวางประเทศขององคกรตางๆทประเทศเกาหลใตไดเขารวมเปนภาคสมาชก 3.4.2.1 ผทรงสทธตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007

กอนทจะกลาวถงพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรม ผศกษาขออธบายถงสทธตามรฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ค.ศ.1987 กอนวา สทธตามรฐธรรมนญของประเทศเกาหลนนไดรบรองบคคลสองประเภทวาสามารถเปนประธานแหงสทธหรอผใชสทธตามกฎหมายรฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ค.ศ.1987 ไว139 ไดแก

137

บรษท โอเชยนสไมดทวส จ ากด, ประวตศาสตรประเทศเกาหล, สบคนเมอวนท 31 กรกฎาคม 2559 จาก http://www.oceansmile.com/Korea/HistoryKorea.htm 138 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, มาตรการทางกฎหมายเพอคมครองภมปญญาทองถนในระบบทรพยสนทางปญญา ศกษากรณ เพลงพนบานหมอล าในภาคอสาน, น.212 139 เพงอาง, น.212

97

บคคลแรก ไดแก บคคลธรรมดา คอ บคคลทมสถานภาพเปนมนษย มนษย สามารถรส านกในการกระท าของตนเองได บคคลธรรมดาดงกลาวจงมฐานะเปนพลเมองซงความเปนพลเมองเชนนของประเทศเกาหล ซงไดบญญตลงไวในมาตรา 11140 แหงรฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ค.ศ.1987 โดยพลเมองทกคนในประเทศลวนมความเทาเทยมกนในทางกฎหมาย และพลเมองชาวเกาหลใตไมถกเลอกปฏบต เนองจากพลเมองดงกลาวมความแตกตางกนในดานการเมอง เศรษฐกจ สงคม หรอวฒนธรรมในการด าเนนชวต

บคคลทสอง ไดแก นตบคคล คอบคคลทกฎหมายสมมตขน ยกตวอยางเชน หาง บรษท สมาคม เปนตน ซงนตบคคลสามารถเปนประธานแหงสทธตามทกฎหมายก าหนดได โดยการกระท านน นตบคคลสามารถกระท าการผานตวแทนของนตบคคลได ซงตวแทนของนตบคคลสามารถกระท าการแทนไดภายในขอบเขตวตถแหงนตบคคล ซงกมผลท าใหนตบคคลสามารถรบผดตามกฎหมายไดดวยเชนกน

กรณ พระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 หลกประธานแหงสทธตามกฎหมายแตกตางออกไป โดยพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 บญญตไววา รฐคอผบรหารจดการมรดกทางวฒนธรรมของชาต จากค ากลาวน รฐจงเปนประธานแหงสทธตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 ถงแมวากฎหมายฉบบนจะยอมรบวา มรดกทางวฒนธรรมหรอภมปญญาทองถนวามถนก าเนดมาจากชมชน แตชมชนทองถนและศลปนทองถนไมสามารถเปนเจาของสทธในภมปญญาทองถนฉบบน โดยเหตทรฐเปนประธานแหงสทธตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 กเพราะผลของรฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ค.ศ.1987 ภายใตกฎหมายรฐธรรมนญฉบบนรฐมภาระหนาททจะตองสนบสนน และพฒนามรดกทางวฒนธรรม และยกระดบมรดกทางวฒนธรรมของชาต ตามมาตรา 9 รฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ค.ศ.1987 141 ซ งผกพนตามพนธกรณในสนธสญญาของ

140 มาตรา 11(1) รฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ค.ศ.1987 All citizens shall be equal before the law, and there shall be no discrimination in political, economic, social or cultural life on account of sex, religion or social status. 141

มาตรา 9 ของรฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ค.ศ.1987 The Stage shall strive to sustain and develop the cultural heritage and to enchance national culture.

98 องคการยเนสโก142ทประเทศเกาหลไดเปนภาคสมาชกอย ประเทศเกาหลจงมพนธกรณตองบญญตกฎหมายภายในตามสนธสญญาดงกลาว โดยมรฐเปนประธานแหงสทธตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 และชมชนทองถนไมมอ านาจในการจดการภมปญญาทองถนหรอมรดกทางวฒนธรรมตามกฎหมายฉบบน143

อยางไรกตาม แมวาพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรม ค.ศ.2007 จะมไดมอบสทธในการเปนประธานแหงสทธในมรดกทางวฒนธรรมแกชมชนทองถน แตชมชนทองถนเองกยงคงสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายทรพยสนทางปญญาฉบบอนๆได

สรป ดวยเหตนเอง ประธานแหงสทธตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 กคอรฐ โดยทชมชนทองถนไมมอ านาจในการจดการ แตถงจะเปนอยางนนประเทศเกาหลกยงคงสามารถทจะปกปองภมปญญาทองถนหรอมรดกทางวฒนธรรมไดของประเทศได โดยมการสนบสนน สงเสรม สบทอด และมการพฒนาภมปญญาทองถนหรอมรดกทางวฒนธรรมของประเทศใหดยงขนตอไปได 3.4.2.2 งานหตถกรรมสนคาตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007

ประเทศเกาหลเปนประเทศหนงในเอเชยตะวนออกเฉยงใต เปนประเทศทมศลปะประเพณวฒนธรรมทมลกษณะเดนหลายประการทท าใหเกดเอกลกษณเปนของตวเองและเปนประเทศหนงทมมรดกทางวฒนธรรมทเกาแก ประเพณวฒนธรรมของประเทศเกาหลใตยกยองธรรมชาต เนนการใชสออนและเนนความเรยบงาย มรดกทางวฒนธรรมตางๆของประเทศเกาหลใตไมวาจะเปนศลปะเพลงพนบาน งานหตถกรรมพนบาน หรอมรดกทางวฒนธรรมตางๆอกมากมายของประเทศเกาหลใตจงสบทอดตอกนมาหลายรอยป โดยเนนการออกแบบเพอประโยชนใชสอย

142

ความตกลงระหวางประเทศดงกลาว คอ อนสญญาปกปองและสงเสรมความหลากหลายการแสดงออกทางวฒนธรรม ค.ศ.2005 และอนสญญาปกปองมรดกทางวฒนธรรมทไมมรปราง ค.ศ.2003 143

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 137, น.213

99

ภมปญญาทองถนทจะไดรบความคมครองตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 ตองเปนวตถแหงความคมครองตามมาตรา 2 (1)144 ในฐานะทภมปญญาทองถนนนเปนมรดกทางวฒนธรรม ซงพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 นไดใหความคมครองแกมรดกทางวฒนธรรม ไมวามรดกทางวฒนธรรมนนจะเปนสงทธรรมชาตสรางขนเอง หรอทมนษยสรางขนเองกตาม และมรดกทางวฒนธรรมนนมคณคาแกชาต ชน ชาต หรอมรดกโลก และสงเหลานมความโดดเดนในทางประวตศาสตร ศลปะ การศกษา หรอคณคาทางวทยาศาสตร ซงพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 ยงไดแบงมรดกทางวฒนธรรมออกเปน 4 ประเภท145 ไดแก

ประเภทแรก มรดกทางวฒนธรรมทจบตองได (tangible cultural heritage) คอ ผลผลตของมรดกทางวฒนธรรมทมความโดดเดนในทางประวตศาสตร ศลปะ หรอคณ คาทางวทยาศาสตร เชน สงกอสราง สงบนทกเสยง หนงสอ เอกสารโบราณ ภาพพมพ การแกะสลกสงประดษฐของมนษย หรอทางทรพยากรทางโบราณคดอนๆทมลกษณะคลายคลงกน เปนตน146

ประเภททสอง มรดกทางวฒนธรรมทจบตองไมได (intangible cultural heritage) คอผลตทางมรดกทางวฒนธรรมทมความโดดเดนในทางประวตศาสตร ศลปะ การศกษา หรอคณคาทางวทยาศาสตร เชน ละคร เพลง เตนร า และทกษะการแกะสลก เปนตน147

144

มาตรา 2 พระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 (1) The term “cultural heritage” in this act refers to national, racial, or world heritage, formed artificially or naturally, of outstanding historic, artistic, academic, or scenic value, which is classified into the following categories: 145

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 137, น.222 146

มาตรา 2 (1) อน 1พระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007

1.tangible cultural heritage: Tangible cultural products of an outstanding historic, artistic, or academic value, such as buildings, records, books, ancient documents, paintings, sculptures, artifacts, and other archeological resource of similar value; 147

มาตรา 2 (1) อน 2 พระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007

2.Intangible cultural heritage: Intangible cultural products of outstanding historic, artistic, or academic value, such as drama, music, dance, and craft skill;

100

ประเภททสาม อนสาวรย ไมวาอนสาวรยทางประวตศาสตร หรออนสาวรยทตงตามภมภาคตางๆ หรอสตว พช แรธาต เปนตน148

ประเภททส ทรพยากรทางคตชน (folklore resources) ธรรมเนยมหรอประเพณทเกยวกบอาหารเสอผา การกอสรางบาน การคา ศาสนา พธกรรม การปฏบตประจ าปหร ออนๆ และเสอผา เครองมออปกรณ และบานทใชประกอบพธกรรมและเหตการณตางๆ โดยเฉพาะอยางยงสงเหลานตองประกอบดวยความเขาใจ เพอการเปลยนแปลงในชวตของชาต149

บทนผเขยนจะยกตวอยางเครองดนตรประจ าชาตจองประเทศเกาหล ไดแก กายาคม ซงเปนงานหตถกรรมเครองดนตรทอยคกบประเทศเกาหลใตมาอยางชานาน

กายาคม(Kayagum) เปนเครองดนตรชนดหนง ซงมชอเรยกอกชอหนงวา กายาโกะ(Kayako) เครองดนตรชนดนไดรบอทธพลมาจากเครองดนตรจน ไดแก เจง กายาคมเปนเครองดนตรชดตงราบขนานไปกบพนคลายจะเขของประเทศไทย เจง(Cheng)ของจน และโกโตะ(Koto) โดยม

148

มาตรา 2 (1) อน 3 พระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007

3.Monuments: Those classified into the following categories: (a) Historic sites, such as temple sites, ancient tombs, shell mounds, fortress ruins, old palace ruins, kiln sites, and relic-containing strata, and particularly commemorable facilities, of outstanding historic or academic value; (b) Scenic sites of outstanding artistic value and excellent scenic view; and (c) Animal (including their habitats, breeding places and migratory places), plants(including their places of origin), minerals, caves, geological features, biological produce, and extraordinary natural phenomena of outstanding historic, scenic, or academic value; 149

มาตรา 2 (1) อน 4 พระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007

4.Folklore resources: Customs or traditions related to food, clothing, housing, trades, religious rituals, annual observances, or such, and cloths implements, and houses used for such rituals and events, essentially required for understanding changes in the life of nationals.

101 หลกฐานวาเครองดนตรชนดนปรากฏขนครงแรกชวงครสตวรรษท 6 โดยเชอกนวากษตรย(Kasil)แหงเมองกายา(Kaya) ในแถบภาคใตของประเทศเกาหลเปนผประดษฐเครองดนตรชนดนขน150

กายาคม สามารถแบงออกไดเปน 2 ประเภท151 ตามลกษณะการใชงาน ไดแก 1) ชองอก กายาคม(Chongak Kayakum) โดยใชบรรเลงรวมในวงดนตรราชส านก 2) ซนโจะ กายาคม(Sanjo Kayakum) ใชรวมบรรเลงทวไปในรปแบบของดนตรพนบาน กายาคมทง 2 ประเภท มลกษณะคลายคลงกน แตอาจจะแตกตางกนเฉพาะในสวนของ

ขนาด การประดบตกแตง และการใชงาน โดยในการบรรเลงผบรรเลงจะใชนวหวแมมอ นวกลาง ของมอขวาดดลงไปทสาย ขณะเดยวกนกใชนวหวแมมอ และนวกลางของมอซายกดลงไปบนต าแหนงใกลกบหยอง คลายกบวธการกดนวลงบนจะเขของไทย ซงกายาคมทง 2 ประเภทมเสยงทแตกตางกน ซงกายาคมจดเปนเครองดนตรทไดรบความนยมมากทสดในเกาหล เครองดนตรชนดนมภาพลกษณทโดดเดน เสมอนเปนตวแทนของดนตรของประเทศเกาหล152

ขอสงเกตทท าไมเครองดนตร กายาคม เปนเครองดนตรพนบานของประเทศเกาหลสมควรทจะไดรบความคมครองตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมประเทศเกาหล ค.ศ.2007 มดวยกน 2 ประการคอ

1.เครองดนตร กายาคม เปนสงของทเกยวของกบงานหตถกรรม ซงสงของดงกลาวนเปนมรดกทางวฒนธรรมทจบตองได ซงมรดกทางวฒนธรรมทจบตองไดนนเปนวตถแหงความคมครองตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมประเทศเกาหลใต ค.ศ.2007 มาตรา 2(1) อน 1153 และ

150

Warinarin, ดนตรเกาหล, สบคนเมอวนท 2 เมษายน พ.ศ.2559, http://www.bloggang.com/ 151

เพงอาง. 152

เพงอาง. 153

มาตรา 2 พระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 (1) The term “cultural heritage” in this act refers to national, racial, or world heritage, formed artificially or naturally, of outstanding historic, artistic, academic, or scenic value, which is classified into the following categories: 1.tangible cultural heritage: Tangible cultural products of an outstanding historic, artistic, or academic value, such as buildings, records, books, ancient documents, paintings, sculptures, artifacts, and other archeological resource of similar value;

102 เครองดนตร กายาคมเองนนกเปนเครองดนตรทใชประกอบเลนเพลงพนบานของประเทศเกาหลซงเปนมรดกทางวฒนธรรมทจบตองไมได ตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมทไมสามารถจบตองได154

ประการทสอง ถงแมวาเครองดนตร กายาคม จะไดรบอทธพลมาจากเครองดนตร เจง ของจน และมลกษณะคลายคลงกบจะเขของไทย แตวาเครองดนตรกายาคมกไดมการพฒนาและมเอกลกษณความแตกตางจากเครองดนตร เจง ของจนและจะเขไทย ดงนนการทจะผลตเครองดนตร กายาคมนนกจะมความแตกตางจากเครองดนตรทง 2 กอนหนาน ซงชมชนหรอชมชนทองถนในประเทศเกาหลใตท าขนมา ถงแมวาเครองดนตรกายาคมจะเปนสงของทจบตองได และไดรบความคมครองตามมาตรา 1 พระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมประเทศเกาหลใต ค.ศ.2007 แตกรรมวธในการท าหรอท าใหเกดเครองดนตร กายาคมนนไมสามารถจบตองได เพราะกรรมวธหรอขนตอนการท านน เปนความรหรอภมปญญาซงไมสามารถจบตองได ผเขยนจงคดวา ในสวนกรรมวธในการท า เครองดนตรกายาคมนน สามารถไดรบความคมครองตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมประเทศเกาหลใต ค.ศ.2007 ตามมาตรา 2 (1) อน 2155 ในฐานทเปนมรดกทางวฒนธรรมทไมสามารถจบตองไดอกดวย

สรป ไดวาเครองดนตรกายาคมของประเทศเกาหลใตนน สามารถทจะไดรบความคมครองในทงดานเปนมรดกทางวฒนธรรมทจบตองไดและเปนมรดกทางวฒนธรรมทไมสามารถจบตองได ตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมประเทศเกาหลใต ค.ศ.2007 3.4.2.3 สทธชมชนในมรดกทางวฒนธรรมตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007

จากทกลาวมาแลวขางตนดวยผลจากทประเทศเกาหลไดเปนภาคสมาชกขององคการยเนสโก ประเทศเกาหลจงมพนธกรณตองบญญตกฎหมายภายในประเทศตามความตกลงระหวาง

154

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 137, น.226 155

มาตรา 2 พระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 (1) The term “cultural heritage” in this act refers to national, racial, or world heritage, formed artificially or naturally, of outstanding historic, artistic, academic, or scenic value, which is classified into the following categories: 2.Intangible cultural heritage: Intangible cultural products of outstanding historic, artistic, or academic value, such as drama, music, dance, and craft skill

103 ประเทศทเกดขน จงท าใหเกดพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 ขน ซงกฎหมายฉบบนแตกตางจากฉบบอน เพราะกฎหมายฉบบนมไดมอบสทธในความเปนประธานแหงสทธหรอสทธในความเปนเจาของแกปจเจกชน นตบคคล หรอชมชน แตพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรม ค.ศ.2007 กลบก าหนดใหรฐเปนประธานแหงสทธแทน156

การทพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมฉบบนก าหนดใหรฐเปนประธานแหงสทธตามกฎหมาย นนกมผลมาจากมาตรา 9 รฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ค.ศ.1987 ซงมภาระหนาทสอดคลองกบพนธกรณของความตกลงระหวางประเทศขององคการยเนสโก กฎหมายฉบบนจงตงอยบนความหลากหลายทางวฒนธรรม กฎหมายฉบบนจงมใชกฎหมายทรพยสนทางปญญา แตถงแมวาพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมฉบบนจะมใชกฎหมายทรพยสนทางปญญา แตกฎหมายฉบบนกมมาตรการส าคญในการปกปองภมปญญาทองถนมากมายเชนกน157

แตถงแมวาพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรม ค.ศ.2007 จะมไดเปนสทธของปจเจกชน คอ มไดมอบสทธในการจดการหรอความเปนเจาของแกปจเจกชน นตบคคล หรอชมชน แตพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรม ค.ศ.2007 น ไดมอบสทธในการจดการมรดกทางวฒนธรรมแกรฐ ซงสอดคลองกบกบสนธสญญายเนสโก และรฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ค.ศ.1987158 โดยถอวารฐเปนผจดการแทนในการอนรกษ ฟนฟ และท าใหเกดการสบทอดแทนชมชนทองถน ถงแมวาชมชนทองถนจะเปนผท าใหเกดมรดกทางวฒนธรรมขนมากตาม กฎหมายฉบบนจงถอเปนสทธชมชนในรปแบบหนงโดยมรฐเปนผจดการแทน หรออาจจะถอไดวารฐหรอกคอ ประเทศเกาหล เปนชมชนชมชนหนง โดยมรฐท าการจดการและถอครองสทธตามกฎหมายแทนชมชนทองถนในการจดการมรดกทางวฒนธรรม เปนตน

แมวาปจเจกชน นตบคคล หรอชมชนจะไมมสทธในการจดการมรดกทางวฒนธรรมตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 แตวาปจเจกชน นตบคคล หรอชมชนเองนนกยงสามารถทจะไดรบความคมครองสทธตามกฎหมายจากกฎหมายทรพยสนทางปญญาอนๆไดเชนกน159

สวนเรองระยะเวลาความคมครองตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 นน มไดมก าหนดหรอบญญตไวในกฎหมาย เปนทแนชดวาพระราชบญญตปกปอง

156

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 137 , น.213-214 157 เพงอาง, น.222 158 เพงอาง, น.214 159 เพงอาง, น.215

104 มรดกทางวฒนธรรมมเจตนารมณในการสนบสนน สงเสรม การสบทอด และการพฒนาภมปญญาทองถนหรอมรดกทางวฒนธรรมทไดขนทะเบยนเปนมรดกทางวฒนธรรมตามกฎหมาย จงท าใหระยะเวลาการคมครองตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรม ค.ศ.2007 ไมมระยะเวลาสนสด

ดงนนจากขอมลดงกลาวขางตน ท าใหเราไดรวา พระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 มไวเพอการปกปอง คมครอง สนบสนน สงเสรม การสบทอด และการพฒนาภมปญญาทองถนหรอมรดกทางวฒนธรรม เพอใหมรดกทางวฒนธรรมเหลานหลงเหลออยจนถงแกชาวเกาหลรนหลงๆใหไดเหน โดยใหศลปนทองถนเปนผเผยแผความรเกยวกบมรดกทางวฒนธรรมตางๆ ซงถงแมวาตามกฎหมายนจะใหรฐเปนผผกขาดสทธในการถอครองและจดการมรดกทางวฒนธรรมกตาม แตมาตรการตางๆตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล น กชวยใหประเทศเกาหลสามารถทจะรกษาองคความรเกยวกบมรดกทางวฒนธรรมตอไปได

105

บทท 4 วเคราะหแนวคดทฤษฏ ปญหาและขอจ ากดทางกฎหมาย

หลงจากไดศกษาถงประวตความเปนมา และกฎหมายทสามารถน ามาปกปองคมครอง

ภมปญญาทองถนในปจจบน ดงนนจงตองมาวเคราะหตอวากฎหมายดงกลาวนมปญหาในการปกปองคมครองภมปญญาการท าขนลงหน บานบอยางไรในปจจบน และเพราะเหต ใดภมปญญาการท า ขนลงหนถงไมสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายฉบบน 4.1 ปญหาขอจ ากดในการใชแนวคดทฤษฏทเกยวของกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร

สงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสเปนกฎหมายทรพยสนทางปญญาชนดหนง การทจะใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตร เปนสงทมความส าคญทงการคมครองสงบงชทางภมศาสตรภายในประเทศ และสงบงชทางภมศาสตรระหวางประเทศ ซงการคมครองสงบงชทางภมศาสตรกเพอประโยชนทางการคาหรอเศรษฐกจ หรอเพอรกษาไวซงองคความรตางๆ ซงการใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตรไดนนจ าเปนตองใหความส าคญกบแนวคดทฤษฎตางๆ เพอน ามาประกอบและสนบสนนแนวคดในการใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตร ผศกษาจงขอเสนอทฤษฎหนงทสามารถน ามาเพอประกอบและสนบสนนในการคมครองสงบงชทางภมศาสตร ไดแก “แนวคดความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอด ารงอยของความหลากหลายทางวฒนธรรม”

แนวคดความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอด ารงไวซงความหลากหลายทางวฒนธรรม เปนแนวคดทฤษฎของนาย Johann Gottfried von Herder ซง Herder ตองการอธบายวาชนชาตแตละชนชาตมเอกลกษณแตกตางกน ไมวาจะดานเชอชาต ดานภาษา ประเพณ ประวตศาสตร ศาสนา คณคาของแตละชนชาตจงมความแตกตางกนไมใชเหมอนกน1

อยางไรกตาม แนวคดความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอด ารงไวซงความหลากหลายทางวฒนธรรม หากน ามาปรบใชกบกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรแลว กยงจะเปนการแสดงถงความแตกตางของแตละกลมบคคล หรอทเราเรยกวา ชมชน ซงมเอกลกษณในการด ารงชวตทแตกตางกน แตการใชแนวคดความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอด ารงไวซงความหลากหลายทางวฒนธรรมในการศกษานมประเดนปญหาดงกลาวดงตอไปน

1 ปรด เกษมทรพย, นตปรชญา, (กรงเทพ : โครงการต าราและเอกสารการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531), น.232

106 4.1.1 ปญหาขอจ ากดความเปนประธานแหงสทธของชมชน แนวคดทผศกษายกมา ไดแก แนวคดความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอการด ารงอยของความหลากหลายทางวฒนธรรม เปนแนวคดของนกปรชญาชาวเยอรมนชอ Johann Gottfried von Herder เปนแนวคดทตองการสอวาชนชาตแตละชนชาตมเอกลกษณเปนของตนเอง ไมวาดานภาษา ประเพณวฒนธรรม และผลผลตทางความคดตางๆ สงคมของมนษยจงไมมความเปนสากล แตHerder เองกมไดอธบายวาบคคลใดควรเปนประธานแหงสทธ เพยงกลาวไวกวางๆวา กลมชนชาตใดกยอมมสทธในการปกครองและใชสทธของชนชาตนน เมอพจารณาถงกฎหมายพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 กฎหมายฉบบนเปนกฎหมายทรพยสนทางปญญาฉบบหนง แตกฎหมายฉบบนตงอยบนหลกแนวคดสทธชมชน2 แตกตางจากกฎหมายทรพยสนทางปญญาฉบบอน เชน กฎหมายลขสทธ กฎหมายสทธบตร และกฎหมายเครองหมายการคา ซงตงอยบนหลกสทธของปจเจกชน เปนตน สวนกรณผทเปนประธานแหงสทธตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร จะตองเปนบคคลทกฎหมายไดเปดชองใหสามารถเปนประธานแหงสทธได ดงนนการจะพจารณาถงผทรงสทธจงมความส าคญเปนล าดบตนตอการใชสทธชมชนในการทจะน ามาใชเพอรกษาผลประโยชนของชมชน

ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ไดเรมมการบญญตเกยวกบสทธชมชน ตงแตรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 ซงไดบญญตการรบรองการรวมตวของกลมบคคลไวในมาตรา 463 และเปดโอกาสใหกลมคนเหลานสามารถอนรกษหรอรกษาไวซงจารตประเพณภมปญญาทองถน และการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม ซงกลมบคคลเหลานเรยกวา “ชมชนทองถน” แตถงแมวาสทธชมชนจะไดรบการรบรอง แตรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 กยงคงมปญหาในการคมครองสทธชมชน เพราะประเดนการตความของศาลรฐธรรมนญใน

2 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, กฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเพอปกปองผลประโยชนในสนคาอาหารของประชาคมอาเซยน, (กรงเทพ : สถาบนวศวกรรมการพมพ พ.ศ.2557), น.226 3 มาตรา 47 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 บคคลยอมมเสรภาพในการรวมกนจดตงเปนพรรคการเมองเพอสรางเจตนารมณทางการเมองของประชาชนและเพอด าเนนกจการในทางการเมองใหเปนไปตามตามเจตนารมณนน ตามวถทางการ ปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข ตามทบญญตไวในรฐธรรมนญน

107 ขณะนน4 ซงกลมบคคลตามมาตรา 46 ไมสามารถอางสทธในการรวมตวเปนชมชนทองถนดงเดมไดเนองจากขณะนนไมมกฎหมายระดบพระราชบญญตบญญตถงสทธดงกลาว ล าดบตอมาสทธชมชนนก ไดปรากฏอย ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 ซงมเนอหาครอบครมมากกวาฉบบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 เพราะ ตามมาตรา 665 แหงรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยไดมบญญตเพม ค าวา “ชมชนทองถน”และ“ชมชนทองถนดงเดม” เพมเตมจงมขอบเขตการคมครองมากขน แตกยงคงไวซงหลกการเดยวกน มไดเปลยนแปลง โดยใหชมชนมสทธในการอนรกษ ฟนฟ ท านบ ารงภมปญญาทองถน ศลปวฒนธรรม ตลอดจนการมสวนรวมในการจดการ บ ารงรกษา และการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต เชนเดม ทงนยงไดตดค าวา “ทงนตามทกฎหมายบญญต” ซงมปรากฏอยในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2540 ออกไปดวย ท าใหสทธดงกลาวนไมจ าเปนตองรอใหมกฎหมายในระดบพระราชบญญตมารบรองสทธชมชนนกอน สดทาย สทธชมชนไดปรากฏอยในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 ซงรฐธรรมนญฉบบน ยงคงสทธชมชนไวเชนเดม เชนเดยวกนกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 โดยบญญตไวในมาตรา 436 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 และเมอน ารฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 มาพจารณาท าใหเหนวา การทรฐธรรมนญก าหนดสทธชมชนไวเชนน มผลใหชมชน ชมชนทองถน หรอชมชนทองถนดงเดม สามารถเปนประธานแหงสทธไดตามกฎหมายเนองจากรฐธรรมนญไดรบรอง

4 ค าวนจฉยท 62/2545 5 มาตรา 66 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย บคคลทรวมกนเปนชมชน ชมชนทองถน หรอชมชนทองถนดงเดม ยอมมสทธอนรกษหรอฟนฟจารตประเพณ ภมปญญาทองถน ศลปวฒนธรรมอนดงามของทองถนและของชาต และมสวนรวมในการจดการ การบ ารงรกษา และการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต สงแวดลอม รวมทงความหลากหลายทางชวภาพอยางสมดลและยงยน 6 มาตรา 43 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 บคคลและชมชนยอมมสทธ (1) อนรกษ ฟนฟ หรอสงเสรมภมปญญา ศลปะ วฒนธรรม ขนบธรรมเนยม และ จารตประเพณอนดงามทงของทองถนและของชาต

108 ตวตนในทางกฎหมายของชมชน โดยก าหนดเกยวกบหนาทของชมชนไว เปนเหตใหชมชนสามารถเปนประธานแหงสทธตามกฎหมายได7 เมอพจารณาพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ดานประธานแหงสทธ พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มไดกลาวถงประธานแหงสทธตามกฎหมาย แตก าหนดไวเพยงผมสทธใชตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร ตามมาตรา 25 8 แหงพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 ไดแก ผผลตสนคา และผประกอบการคา ถงแมพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 จะบญญตไวชดเจนวาชมชนเปนประธานแหงสทธตามกฎหมาย แตจากทผศกษาพจารณาจากกรณท ผซงกอใหเกดสนคาตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร กคอชมชน อกท งเมอน ามาเปรยบเทยบกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2550 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 ซงเปนกฎหมายสงสดของประเทศ ไดก าหนดเปดชองใหชมชนสามารถเปนประธานแหงสทธตามกฎหมายได ดงนนผทเปนประธานแหงสทธตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร กคอ ชมชน โดยชมชน ณ ทน หมายถงชมชน ณ แหลงภมศาสตรแหงใดแหงหนง และชมชนดงกลาวนนตองเปนชม ชนทผลตสนคา ประการส าคญ สนคาอนเกดจากชมชนดงกลาว สนคานนตองมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะเชอมโยงกบแหลงภมศาสตร ไมวาจะเกดจากวตถดบในแหลงภมศาสตรของชมชน หรอกรณอนๆทสรางคณลกษณะเฉพาะของสนคากบแหลงภมศาสตรของชมชน หากพจารณาค าวา “ชมชน” มความหมายถง หมชน กลมคนทอยรวมกนเปนสงคมเลกๆ ซงอาศยอยในบรเวณเดยวกน และเมอน ามาเปรยบเทยบกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย ประมวลกฎหมายดงกลาวไดแบงสภาพบคคลออกเปน 2 กลม ไดแก บคคลธรรมดา และ นตบคคล ซงสถานะทางกฎหมายของชมชนเมอน ามาเปรยบเทยบแลว ไมถอวาเปนนตบคคลตามกฎหมายไทย สาเหตเพราะการจะถอวาเปนนตบคคลตามกฎหมายไทยจะตองเปนคณะบคคลทจดตงขนตามกฎหมาย หรอกจการหรอกองทรพยสนทจดตงขนเพอสาธารณประโยชน ชมชนจงไมมสถานะตามกฎหมายไทย

7 กตตศกด ปรกต, สทธของบคคลทอยรวมกนเปนชมชน, (กรงเทพ : ส านกงานศาลรฐธรรมนญ, 2550) น.23-24 8 มาตรา 25 พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เมอมการขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรส าหรบสนคาใดแลว ผผลตสนคานนซงอยในแหลงภมศาสตรของสนคาดงกลาว หรอผประกอบการคาเกยวกบสนคานนมสทธใชสงบงชทาง ภมศาสตรทขนทะเบยนกบสนคาทระบตามเงอนไขทนายทะเบยนก าหนด

109 เมอพจารณาถงพนทตงของแหลงภมศาสตรของชมชน หากใชแนวคดความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอการด ารงอยของความหลากหลายทางวฒนธรรม ของ Herder มาเปรยบเทยบ อาจจะตองพจารณาวาบคคลตางๆ มเชอชาต มการใช ประเพณวฒนธรรมท หรอทส าคญคอนบถอศาสนาเดยวกนหรอไมเปนส าคญ ซงสงตางๆเหลานจะเปนตวบงชวาบคคลดงกลาวเปนกล มบคคลกลมเดยวกนหรอไม แตจ านวนทแทจรงของแตละชมชนไมสามารถค านวณได เพราะชมชนมการเปลยนแปลงไดตลอดเวลา แตหากเทยบกบกฎหมายไทยในปจจบนอาจจะตองเทยบกบแผนททางภมศาสตร บตรประชาชนซงสามารถระบตวตนของแตละบคคลได หรอตามทะเบยนบานวาบคคลใดมถนทอยถนเดยวกน มจ านวนสมาชกแตละบานมจ านวนเทาใด เปนตน หากเปนกรณสทธชมชนตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 กฎหมายฉบบนตองการก าหนดใหชดเจนวาใครจะเปนผมสทธใชชอสงบงชทางภมศาสตรของสนคาหรอกคอผทรงสทธ ซงผทจะมสทธใชชอสงบงชทางภมศาสตรจะตองเปนผขอขนทะเบยนสนคา สงบงชทางภมศาสตร ซงจะมระบไวในทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรตามแบบกฎกระทรวงวาดวยหลกเกณฑและวธการเกยวกบการขนทะเบยนการประกาศโฆษณา การคดคานและการโตแยงค าคดคานการขนทะเบยน การอทธรณและการแกไขหรอเพกถอนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2547 วาบคคลใดหรอกลมบคคลใดเปนผขอขนทะเบยนสนคาสงบงชทางภมศาสตร และเมอสนคานนไดรบการอนญาตเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรแลว กใชวาทกคนภายในชมชนหรอกลมบคคลนนทกคนจะสามารถใชชอทางภมศาสตรได เพราะจะตองไปขอใชชอสงบงชทางภมศาสตรตามกฎกระทรวงดงกลาวขางตน และจะตองอยภายใตอ านาจตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ซงกคอจะตองเปนผผลตสนคาหรอผประกอบการเกยวกบสนคาเทานน ยกตวอยางเชน หากขนลงหน บานบ สามารถขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรได ผทขอขนทะเบยนไดแก ชมชนบานบ แมจะก าหนดวาผขอขนทะเบยนคอชมชนบานบ แตกใชวาทกคนในชมชนบานบ จะสามารถขอใชชอทางภมศาสตรตามกฎหมายสงบงชทางภมมศาสตรได เพราะตองอยภายใตกฎกระทรวงวาดวยหลกเกณฑและวธการเกยวกบการขนทะเบยนการประกาศโฆษณา การคดคานและการโตแยงค าคดคานการขนทะเบยน การอทธรณและการแกไขหรอเพกถอนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2547 และภายใตอ านาจตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 และเมอน าไปประกอบกบขอเทจจรงของสนคาขนลงหน บานบ ปจจบนเหลอเพยงผประกอบการรายเดยวไดแก โรงงานเจยม แสงสงจา ดงนนผทจะมสทธใชชอทางภมศาสตรของสนคาขนลงหน บานบ กไดแก โรงงานเจยม แสงสงจา เพยงรายเดยว

110 ค าวา “สทธชมชน” ดงกลาวภายในประเทศไทย ค าๆนเกดขนมาจากความคดรเรมของศาตราจารย เสนห จามรก และนกวชาการตางๆทรวมกนบญญตค าๆนขน9 ซงศาตราจารยเสนห จามรก มไดเปนผส าเรจปรญญาดานนตศาสตร แตทานจบการศกษาในสาขารฐศาสตร และการเมองการปกครอง ดงนนการบญญตค าวา “สทธชมชน” จงมไดมแนวคดมาจากนกวชาการทางดานกฎหมาย จงไมสามารถน าศาสตรทางดานกฎหมายมาตความค าวา “สทธชมชน” ไดเพยงศาสตรเดยว แตตองใชทงศาสตรทางดานนตศาสตร รฐศาสตร และการเมองการปกครอง เขามารวมกนเพออธบายค าวา “สทธชมชน” สทธชมชน เปนสทธทมลกษณะเชอมโยงกนระหวาง 2 สทธ10 ไดแก สทธของปจเจกชน ซงเปนสทธทกลาวถงการเปนเจาของของบคคล การด ารงชวต หรอการเลอกประกอบอาชพ และสทธของรฐเหนอทรพยากรธรรมชาต เปนสทธทกลาวถงดนแดนของรฐ ซงรฐตองท าการอนรกษ บรหาร และจดการทรพยากรเหมาะสม ซงสทธชมชนน น าสทธทง 2 ดงกลาวมารวมเขาดวยกน ยกตวอยางเชน ชมชนชาวบานบ อาศยอยในจงหวดกรงเทพ แขวงบางขนนนท เขตบางกอกนอย ซงชมชนเหลานกสามารถจดการ บรหารและใชทรพยากรภายในพนทได แตการทจะใชทรพยากรดงกลาวนกตองไมขดตอกฎหมายบานเมองซงรฐเปนผออกกฎ ซงกฎหมายรฐธรรมนญในปจจบนไดก าหนดใหรฐและชมชนมหนาทรวมกนในการจดการทรพยากรภายในชมชนดวย

อยางไรกตาม เมอน าแนวคดทฤษฎความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอการด ารงอยของความหลากหลายทางวฒนธรรม ของ Johann Gottfried von Herder มาพจารณา Herder นน คดคานแนวคดตามกฎหมายธรรมชาตซงบอกวา กฎหมายคอเหตผล คนทกชนชาตมความเขาใจตรงกน และสามารถใชบงคบกบชนชาตอนๆได ซง Herder ตองการเนนหนกถงความส าคญของเอกลกษณของแตละชนชาต ซงเอกลกษณดงกลาวมววฒนาการของประวตศาสตรมนษยชาต จนแตละชาตมความแตกตางกน ไมวาจะเปนดานภาษา ประเพณวฒนธรรม ศาสนา เปนตน คณคาของแตละชนชาตจงมความแตกตางกน11 ซงแตละชนชาตสามารถแสดงถงประเพณวฒนธรรมตางๆของตนไดแตกตางกนออกไดหลายวธ ไมวาจะเปนการกระท าใหด และใหปฏบตตาม เปนตน โดย Herder สรปวาชนชาตแตละชนชาตแตกตางกน การจะใหทกชนชาตมความเปนสากล จงเปนการท าลายเอกลกษณของชนชาตนน

9 วชช จระแพทย, มองยอนแนวคดสทธชมชนของไทย(จลนต ปท 7 ฉบบท 3 (พฤษภาคม - มถนายน 2553), น.39 10 เพงอาง, น.39 11 ปรด เกษมทรพย, อางแลว, เชงอรรถท 1 , น.232

111 ยกตวอยางเชน งานหตถกรรมเครองสงคโลกสโขทยหมายถงเครองปนดนเผาทผลตขนในรปของภาชนะหรอเครองใชสอย และเครองประดบอาคารตางๆ เชน ถวย ชาม โองน า กระปก เปนตน โดยเครองสงคโลกสโขทยเปนวฒนธรรมเชงหตถศลปทสบทอดใหกบชนรนหลงสบตอกนมา ซงเครองสงคโลกสโขทยเรมมการท าตงแตสมยยคสโขทยตอนตน และชนรนหลงกไดรบสบทอดเอาองคความรหรอแนวความคดการท าเครองสงคโลกสโขทยของบรรพชนของพวกเขา และพฒนาจนมาเปนเครองใชสอยททนสมยอยจนกระทงถงปจจบนน ท าใหซงเครองสงคโลกสโขทยมความหลากหลายอนเนองมาจากการสบทอดจากอดตสปจจบนและพฒนา เชน เครองปนดนเผาเนอแกรงไมเคลอบ แตประดบดวยลวดลายจากการใชแมพมพกดลวดลายประทบ หรอเครองถวยเคลอบสน าตาลเขมเปนการเคลอบสพนสเดยว ลกษณะรปแบบและสน าเคลอบคลายกบเครองถวยลพบรประเภทเคลอบสน าตาล หรอเครองถวยเคลอบขาวทเขยนลวดลายใตเคลอบสน าตาล มลกษณะคลายเครองถวยจนจากเตาสอโจว กบเครองถวยอนหนานของเวยดนาม เปนตน ท าใหเครองสงคโลกสโขทยมเอกลกษณโดดเดนกวาเครองปนดนเผาจากแหลงอนดวยกรรมวธการผลตทหลากหลายซงถายทอดกนมาตงแตอดตจนปจจบน จนเปนวถชวตและอาชพของชมชนภายในจงหวดสโขทย12 Herder นน กลาวถงแตเพยงการคงไวซงความหลากหลายทางวฒนธรรม เพอคงไวซงเอกลกษณของชนชาต ไมวาจะเปนดานภาษา ศาสนา ประเพณวฒนธรรม เชอชาต ซง มความแตกตางกน ไมใชตองเปนสากล มความเปนอนหนงอนเดยวกนหรอเหมอนกน แต Herder นนกมไดกลาวถงการเปนประธานแหงสทธตามกฎหมายของหลากหลายทางวฒนธรรมดงกลาวเลย นนกเพราะ Herder เหนประโยชนแตเพยงเพอการคงไวซงเอกลกษณของชนชาต และความหลากหลายของวฒนธรรมเพยงเทานน มไดมองถงสทธตามกฎหมายในการเปนเจาของความหลากหลายทางวฒนธรรมตางๆ แตตามแนวคดทฤษฎความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอการด ารงอยของความหลากหลายทางวฒนธรรม ของ Johann Gottfried von Herder Herder มวตถประสงคเชนเดยวกนกบกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรทมงปกปองและคมครองการใชชอภมศาสตรกบสนคา โดยสนคาดงกลาวมคณลกษณะเฉพาะตวในแตละพนทแหลงภมศาสตร สรป แมวา Herder จะมไดกลาวถงผเปนประธานแหงสทธตามแนวคดทฤษฎความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอด ารงไวซงความหลากหลายทางวฒนธรรมไวอยางชดเจน แตการท Herder กลาววาเอกลกษณของแตละชนชาตนนแตกตางกน ซงอาจตความไดวาประธานแหงสทธตาม

12 สารสนเทศจงหวดทตงสาขาวทยบรการเฉลมพระเกยรต มหาวทยาลยรามค าแหง , ศลปกรรมสมยสโขทย ดานทศนศลป(Visual Arts), สบคนเมอวนท 1 กนยายน 2559 จาก http://www.info.ru.ac.th/province/Sukhotai/art22.htm

112 แนวคดความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอด ารงไวซงความหลากหลายทางวฒนธรรมไดแก กลมชนชาตตางๆหรอประเทศหรอรฐในปจจบน อนเปนทรวมของเอกลกษณของชนชาตตางๆ ซงจากทฤษฎของ Herder สรางประโยชนมากมาย ไมวาจะน ามาใชเพอปกปองผลผลตอนเกดจากประเพณวฒนธรรม หรอผลผลตทางความคดตามกฎหมายทรพยสนทางปญญาตางๆ หรอเพออนรกษ ฟนฟ และรกษาไวซงภมปญญาทองถนของชมชนทถายทอดจากบรรพบรษ เปนตน และยงสามารถน าแนวคดทฤษฎของ Herder ไปประกอบกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยซงเกยวกบเรอง สทธชมชนหรอกฎหมายฉบบอน เพอทจะน ามาอธบายถง ความจ าเปนตางๆ ในการทจะใชปกปองและคมครองสทธตางๆ 4.1.2 ปญหาขอจ ากดเพอด ารงไวซงความหลากหลายทางวฒนธรรม แมวาแนวคดทฤษฎความเปนเลศความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอการด ารงอยของความหลากหลายทางวฒนธรรม ของ Johann Gottfried von Herder จะสอนใหบคคลหรอชนชาตอนรกษและรกษาไวซงเอกลกษณของแตละชนชาตไมใหถกท าลาย เพราะแตละชนชาตยอมมความแตกตางกนไมวาจะเปนดานเชอชาต ภาษา ศาสนา และประเพณวฒนธรรม13หรอภมปญญาตางๆ แตในปจจบนสงตางๆเหลานไดรบผลกระทบจากการพฒนาของสงคม “โลกาภวตน” ทเตบโตอยางรวดเรว ซงสงหนงทไดรบผลกระทบอยางหนกจากการเตบโตของสงคมโลกาภวตนกคอ สนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนอนผศกษาจะไดอธบายดงตอไปน โลกาภวตน หมายถง การเปลยนแปลงโลกดวยกจพงกระท าเพอใหโลกดยงขน หรอการท าใดอนท าใหโลกดยงขน14 คอ ความเปนโลกเดยวกน มความทนสมยดานเทคโนโลย ไมวาจะเปนดานเศรษฐกจ การคา การลงทน ท าใหโลกเปนอนหนงอนเดยวกน สงผลกระทบใหประชากรในโลก ณ ปจจบนพฒนาไปสอารยธรรมเดยวกนทงโลก15 ซงการพฒนาของสงคมโลกาภวตนดงกลาวมผลกระทบอนอาจสรปไดดงน ประการแรก การครอบโลกวฒนธรรม เนองจากปจจบนระบบการสอสารตางๆ ไรพรมแดน มผลใหเกดการครอบโลกทางวฒนธรรม อทธพลทางวฒนธรรมและอ านาจของประเทศท

13 ปรด เกษมทรพย, อางแลว, เชงอรรถท 1, น.232 14 อารย นยพนจ, การปรบตวภายใตกระแสโลกาภวตน(วารสารวชาการมหาวทยาลยราชภฏสกลนคร), น.3 15 เพงอาง, น.3

113 พฒนาแลวไดไหลเขาสประเทศทก าลงพฒนาหรอประเทศทยงไมพฒนาอยางรนแรง กอใหเกดกระแสวฒนธรรมโลก ครอบง าความคด การบรโภคนยมตางๆ คอ ท าใหเกดการผกขาดไรพรมแดน16 ประการทสอง ระบบเศรษฐกจแบบใหม17 ซงขอมลขาวสารเขามามบทบาทส าคญ และน าไปสการเปลยนแปลงดานการผลต ยกตวอยางเชน การผลตทเปนงานฝมอดานหตถกรรม กลายมาเปนการผลตทใชเทคโนโลยคอมพวเตอรหรอการผลตภาคอตสาหกรรมเขามาควบคมการผลตซงมระยะเวลาการผลตทสนกวา และตนทนการผลตต ากวาเขามาแทนท เปนตน ประการทสาม การเคลอนฐานการผลตอตสาหกรรม18 ปจจบนภาคอตสาหกรรมในประเทศทพฒนาแลวมตนทนในการผลตทสง และแรงงานในประเทศทพฒนาแลวพวกนมคาแรงทสง ท าใหเกดการยายฐานการผลตภาคอตสาหกรรมไปสประเทศทก าลงพฒนาซงมตนทนการผลตและคาจางแรงงานทต ากวา เปนตน จงท าใหการผลตภาคอตสาหกรรมหลงไหลเขามาสประเทศทก าลงพฒนาอยางลนหลาม ประการทส เกดภาวะก าลงการผลตสวนเกน19 โดยจะเกดขนในสวนการผลตสนคาและการใหบรการ ซงเกดจากหลายสาเหตดวยกน ไดแก การหดตวจากความตองการของผบรโภค หรอเกดการแขงขนทางการคาทมการแขงขนทสงขน เปนตน จากเหตผลดงกลาวน เปนผลทท าใหสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนถกลดความส าคญลง โดยเฉพาะสนคาดานหตถกรรม ซงความเจรญทางดานอตสาหกรรมสามารถน ามาใชแทนสนคาอนเกดจากงานหตถกรรมอนเกดจากภมปญญาทองถนของชมชน ยกตวอยางเชน ในอดตภมปญญาการท าขนลงหนเปนทนยมเปนอยางมากในสงคมไทย แตเมอมการน าภาคอตสาหกรรมการผลตมาและน าเขาสนคาจากตางประเทศ ความนยมในสนคาขนลงหนกลดนอยลง ทงๆทกอนจะมภาคอตสาหกรรมและการน าเขาสนคาจากตางประเทศเปนทนยมมากจนชมชนทท าขนลงหนท ากนแทบไมทน20 จน ณ ปจจบนผประกอบการขนลงหนเหลออยเพยงรายเดยวเทานนในประเทศไทย ดวยสาเหตจากทผศกษาไดศกษามาวาสาเหตทท าใหสนคาภาคอตสาหกรรมสามารถเขามาแทนสนคางานหตถกรรมขนลงหน บานบ ไดแก

16 เพงอาง, น.6 17 เพงอาง, น.6 18 เพงอาง, น.8 19 เพงอาง, น.8-9 20 เดนดาว ศลปานนท,ภมปญญาไทยในงานศลป,(กรงเทพ : ฝายบรการการศกษา พพธภณฑสถานแหงชาต พระนคร), น.129

114 ประการแรก ความรวดเรว อยางททราบกนงานหตถกรรมขนลงหนเปนการท าดวยฝมอแรงงานมนษย ซงเกดจากความช านาญของชางผท าขนลงหน แตดวยงานประเภทนมการผลตทลาชากวาจะผลตไดสกใบใชเวลานาน บวกดวยการท าขนลงหนมขนตอนการท ามากมายถง 6 ขนตอน (ในอดตกอนมการเพมขนตอนท 7) งานหตถกรรมขนลงหน บานบจงผลตสนคาขนลงหนไดนอย ซงแตกตางจากภาคอตสาหกรรมซงใชเครองจกรในการผลตทมความรวดเรวกวามาก ท าใหภมปญญาการท าขนลงหน บานบ ไดรบผลกระทบอยางมาก ประการทสอง การลอกเลยนแบบ อยางทกลาวในขอกอนหนาน เมอภาคอตสาหกรรมซงมก าลงการผลตทรวดเรวกวา และเมอภาคอตสาหกรรมเหลานไดน าองคความรในการท าขนลงหนไปใชอก กท าใหคณภาพหรอเอกลกษณของสนคาภาคอตสาหกรรมทออกมามความเหมอน หรอใกลเคยงกบสนคาอนเกดจากภมปญญาการท าขนลงหน บานบ ประการทสาม ราคา การทขนลงหน บานบ เปนภมปญญาทางดานหตถกรรมซงผลตดวยฝมอแรงงานของมนษย มการจางชางในการท าแตละขนตอนเปนจ านวนมาก ท าใหสนคางานหตถกรรมมราคาทสง ซงแตกตางจากภาคอตสาหกรรมทเนนการผลตสนคาจ านวนมาก และตนทนทต าจงมราคาทถกกวา งานหตถกรรมทเกดจากฝมอแรงงานของมนษยของบานบ ประการทส ความหลากหลายในการท าขนลงหน จากทกลาวในขอกอนนคอ การท าขนลงหน บานบ เปนงานหตถกรรมอนเกดจากฝมอแรงงานของมนษย ดวยเหตนในการผลตขนลงหนสนคาของชางกจะมความแตกตางกนออกไป ยกตวอยางเชน ชางท าขนลงหน ผลตสนคาใบแรกออกมาดวยฝมอแรงงาน เมอชางคนเดมท าสนคาขนลงหนชนถดไปกจะมความแตกตางจากสนคาขนลงหนชนแรก ทงนดวยสาเหตเพราะเปนการท าดวยฝมอแรงงานของมนษย สนคาขนลงหนทท าแตละชนทออกมาจงมความแตกตางกน เปนตน ซงประเดนนจะแตกตางจากภาคอตสาหกรรมเปนอยางมากซงใชเครองจกรปมซงมความเหมอนกนทกชน ซงกรณนกอาจจะขนอยกบผบรโภควาตองการงานฝมอแบบไหน ระหวางฝมออนเกดจากฝมอแรงงานมนษยหรอเครองจกร จากเหตผลทงหมดดงกลาว ความเจรญดานสงคมโลกาภวตนจงเปนการท าลายสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนโดยตรง ดงทไดยกตวอยางงานหตถกรรมขนลงหน บานบ มาเปนกรณศกษาซงไดรบผลกระทบโดยตรง แตไมใชวางานหตถกรรมขนลงหน บานบ จะไดรบผลกระทบจากการเจรญดานสงคมโลกาภวฒนเพยงสนคาเดยว สนคาอนกไดรบผลกระทบจากความเจรญน ยกตวอยางเชน ชมชนบานบาตร ซงมปญหาเชนเดยวกนกบงานหตถกรรมขนลงหน บานบ หรอจะเปนหนงสอพมพซงในปจจบนไดรบผลกระทบจากการทระบบอนเตอรเนตหรอระบบการสอสารทมความรวดเรว หรอการปลกขาวทปกตตามวฒนธรรมไทยในอดตใชควายในการไถนา แตดวยความเจรญในสงคมปจจบนท าใหเกษตรกรสวนใหญเลกใชและเลกเลยงควาย ท าใหในปจจบนควายในประเทศไทย

115 ลดลงจนใกลจะสญพนธ เปนตน ดงนนเราจงควรทจะรกษา อนรกษ และฟนฟภมปญญาเหลานไว ไมใหสญหายไปเพราะภมปญญาถอเปนความรหรอเอกลกษณของชาตอยางหนงทเราความจะรกษาไว อยางท Herder กลาวไววา แตละชนชาตมความแตกตางกน ไมวาจะเปนดานภาษา ประเพณวฒนธรรม ประวตศาสตร ศาสนา สงคมมนษยจงไมมธรรมชาตเปนสากล เพราะมนษยไมไดมประวตศาสตรทเปนสากล แตมนษยแตละชนชาตเรมตนจากสภาพสงคมทแตกตางกน คณคาของแตละชาตจงอยทความแตกตางไมใชความเหมอนกน21 ซงการเจรญของสงคมโลกาภวตนจะท าใหสงคมมความเปนสากล ดงนนแนวคดทฤษฎความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอการด ารงไวซงความหลากหลายทางวฒนธรรม ของ Herder สามารถตอบโจทกได เพอการอนรกษ ฟนฟ และใหมการสบทอดซงภมปญญาของชมชน ซง Herder ไดอธบายไปแลววา แตละชนชาตมความแตกตางกน คณคาของแตละชาตจงอยทความแตกตางไมใชเหมอนกน ดงนนเมอภมปญญาทองถนเปนภมปญญาขงชนชาตไทย เราจะไมรวมกนรกษาไวหรอ สวนวธแกไขดานภาคอตสาหกรรมกควรจะมวธเพอคมครององคความรในการท าของภมปญญาตางๆ ไมใหมการลอกเลยนแบบสนคาจากภมปญญาทองถน หรอจ ากดการผลตสนคาภาคอตสาหกรรมบางชนดเพอชวยเหลอภมปญญาบางภมปญญาทใกลจะสาบสญ ทงนกตองใหภาครฐและภาคเอกชนรวมมอกนในการรกษา คมครอง และสนบสนนภมปญญาเหลานรวมกน 4.2 ปญหาและขอจ ากดตามความตกลงทรปส เพอปกปองสนคางานหตถกรรมเกดจากประเพณวฒนธรรม ภายใตพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตร

ความตกลงทรปส เปนความตกลงระหวางประเทศขององคการการคาโลก(WTO) ซงความตกลงทรปสมวตถประสงคเพอการก าหนดหลกเกณฑระหวางประเทศส าหรบการคมครองทรพยสนทางปญญา โดยความตกลงทรปสนไดมการออกมาตรการในการคมครองสงบงชทางภมศาสตรซงเปนกฎหมายทรพยสนทางปญญาชนดหนง ซงรฐภาคสมาชกตางๆขององคการการคาโลกมพนธกรณหรอหนาททตองบญญตกฎหมายภายในตามความตกลงระหวางประเทศ22

21 ปรด เกษมทรพย, อางแลว, เชงอรรถท 1, น.232 22 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 2 , น.130

116

สาระส าคญของกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสปรากฏอยใน ขอ 22 ถง ขอ 24 รวมทงสน 3 ขอ23 ซงความตกลงทรปสไดน าหลกการบางขอจากอนสญญากรงปารสมาเพมเขาในความตกลงทรปสดวย ท าใหความตกลงทรปสในการคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตรจงมขอบเขตการคมครองทกวาง และกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเองกมความแตกตางจากกฎหมายทรพยสนทางปญญาฉบบอน เพราะเปนกฎหมายทมงคมครองสนคาภมปญญาทองถนซงชมชนกอใหเกดขน เปนสทธชมชน ซงสทธในความเจาของไมสามารถใหบคคลใดยบคคลหนงได แตกตางจากกฎหมายทรพยสนทางปญญาฉบบอน เชน กฎหมายลขสทธ กฎหมายสทธบตร หรอกฎหมายเครองหมายการคา เปนตน ซงกฎหมายเหลานเนนคมครองสทธปจเจกชน และมอบสทธในความเปนเจาของวตถแหงความคมครองเพยงแครายเดยว

แมกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตมความตกลงทรปสจะมขอบเขตการคมครองทกวาง แตกยงคงพบปญหาในการคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนมากมาย ซงปญหาดงกลาวเหลานน กควรจะน ามาวเคราะหพจารณาวา เพราะเหตใดจงเกดปญหาในการคมครองสนคาเหลานน 4.2.1 ปญหาขอจ ากดดานค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” กฎหมายสงบงชทางภมศาสตรถกบญญตอยในความตกลงทรปสขอ 22-24 ขององคการการคาโลก โดยไดนยามศพทค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” ไวอยในขอ 22.1 ซงมความหมายวา สงบงชทไดบงระบสนคาวามแหลงก าเนดในดนแดนของประเทศสมาชกหนงหรอในภมภาคหรอทองถนดนแดนแหงนน ซงคณภาพ ชอเสยง หรอลกษณะอนใดของสนคาไดเกดมขนอยางส าคญอนเนองมาจากแหลงก าเนดทางภมศาสตรของสนคา24 จะเหนไดวาวตถแหงความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปส กคอ สนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอลกษณะอนใด ซงสนคานนมความเชอมโยงกบแหลงก าเนดสนคา ไมวาจะในแงวตถดบ กรรมวธการผลต หรอตว

23 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายคมครองสงบงชทางภมศาสตรเพอการสงเสรมการสงออกและการสรางความเขมแขงของชมชนทองถน, (กรงเทพ : ส านกงานกองทนสนบสนนการวจยแหงชาต พ.ศ.2551), น.7 24 ขอ 22.1 ความตกลงทรปส Geographical indications are, for the purposes of this Agreement, indications which identify a good as originating in the territory of a Member, or a region or locality in that territory, where a given quality, reputation or other characteristic of the good is essentially attributable to its geographical origin.

117 สนคาทมเอกลกษณ25 เปนตน โดยสนคาตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรของความตกลงทรปสสามารถสรางความนาเชอถอตอผบรโภคได ไมวาจะดานคณภาพการผลต เอกลกษณเฉพาะตวทแตกตางจากสนคาประเภทเดยวกน หรอดานอนๆ26 แตจากค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ตามความตกลงทรปสขอ 22.1 ท าใหเหนวา ตามค านยามศพทนไดก าหนดแตเพยงสนคาทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสจะตองมคณภาพ ชอเสยง ลกษณะเฉพาะอนๆทเชอมโยงกบแหลงก าเนดเทานน สนคาทมคณภาพ หรอชอเสยง แตสนคาไมยดโยงกบแหลงก าเนดสนคา สนคากไมสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปส

ความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรขององคการการคาโลกก าหนดใหประเทศหรอรฐภาคสมาชกตองปฏบตตามความตกลงทออกโดยองคการการคาโลก รฐภาคสมาชกจงมพนธกรณตองบญญตกฎหมายภายในตามความตกลงทรปสวาดวยการปกปอง สงบงชทางภมศาสตร โดยการบญญตกฎหมายภายในประเทศของรฐภาคสมาชกนนสามารถบญญตไดกวางกวาความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตร เพราะความตกลงทรปสวาด วยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรเปนเพยงมาตรฐานขนต าในการบญญตกฎหมายภายในของรฐภาคสมาชก โดยการบญญตกฎหมายภายในของรฐภาคสมาชกตองมการปกปองสงบงชทางภมศาสตรไมต ากวาความตกลงทรปส แตหากเปนกรณทรฐภาคสมาชกบญญตกฎหมายภายในประเทศไดกวางกวา ความตกลงทรปสยอมสามารถกระท าได เพราะการบญญตการปกปองไวกวางกวาความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรเปนการเพมมาตรฐานการคมครองสงบงชทางภมศาสตรใหมมาตรฐานทสงกวาความตกลงทรปส27 แตอยางไรกตามการเพมเตมกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสของรฐภาคสมาชกกตองไมขดหรอแยงตอความตกลงทรปสดวยเชนกน

25 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 2, น104 26 เพงอาง, น.105 27 ธชชย ศภผลศร, ระบบทรพยสนทางปญญาของประเทศไทย. (กรงเทพ : กรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย, 2544) น.76-81.

118

ตวอยางเชน พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ไดบญญต “สงบงชทางภมศาสตรส าหรบสนคา” ไวในมาตรา 2(1) 28 พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 วา“สงบงชทแสดงถงเอกลกษณตางๆของสนคาทางการเกษตร สนคาตามธรรมชาต หรอสนคาทถกผลตขนในแหลงก าเนดหรอในดนแดนของประเทศ หรอภมภาค หรอทองถนหนง ซงการผลตสนคาในพนทดงกลาวกอเกดคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะพเศษแกสนคาอยางส าคญ และหมายความรวมถงสนคาทถกผลตเพยงขนตอนหนงในพนท หรอสนคาทถกผลตบางขนตอนในพนทหรอสนคาทถกตระเตรยมในพนทซงพนทด าเนนกจกรรมดงกลาวเปนพนทในดนแดน ภมภาค หรอทองถน” และเมอน าค านยามศพทของพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดยไปเปรยบเทยบกบค านยามศพทสงบงชทางภมศาสตรตามขอ 22.1 ความตกลงทรปส จะเหนไดวาค านยามศพทตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 มความขอบเขตการคมครองทกวางกวาค านยามศพทสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปส โดยเพม“หมายความรวมถงสนคาทถกผลตเพยงขนตอนหนงในพนท หรอสนคาทถกผลตบางขนตอนในพนทหรอสนคาทถกตระเตรยมในพนทซงพนทด าเนนกจกรรมดงกลาวเปนพนทในดนแดน ภมภาค หรอทองถน” ท าใหพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดยมมาตรฐานการคมครองสงบงชทางภมศาสตรทสงกวาความตกลงทรปส

หากเปรยบเทยบพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ซงบญญตค านยามศพทวา “สงบงชทางภมศาสตร” ไวในมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 วาหมายถง “ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว” ความหมายตามค านยามศพทสงบงชทางภมศาสตรตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เหมอนกบค านยามศพท

28 มาตรา 2(1) พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 “geographical indication” , in relation to goods, means an indication which identifies such goods as agricultural goods, natural goods or manufactured goods as originating, or manufactured in the territory of a country, or a region or locality in that territory, where a given quality, reputation or other characteristic of such goods is essentially attributable to its geographical origin and in case where such goods are manufactured goods one of the activities of either the production or of processing or preparation of the goods concerned take place in such territory, region or locality, as the case may be.

119 สงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสขอ 22.1 โดยไมมการเพมมาตรฐานใหสงขนก วา ความตกลงทรปส ซงแตกตางจากพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ทบญญตค านยามศพทสงบงชทางภมศาสตร ใหมมาตรฐานทสงขนกวาค านยามศพทตามความตกลงทรปส ซงถาพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 น าเนอหาบางสวนจากพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 มาเพมในตวบทจะท าใหสนคาอนเกดจาก ภมปญญาทองถนในประเทศไทยไดรบความคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มากขน ซงหากพจารณาจากอารมภบททวาความตกลงทรปสอนเปนความตกลงอนกอใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรมงหวงทจะลดการบดเบอนและอปสรรคทมตอการคาเพอตอบสนองตอการพฒนาเศรษฐกจแลว การเพมเตมนจงเปนประโยชนตอสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนภายในประเทศไทย และการเพมเตมดงกลาวนไมขดตอความตกลงทรปส เพราะดวยสาเหตทวาความตกลงทรปสเปนเพยงหลกเกณฑหรอมาตรฐานขนต าในการคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตรเทานน หากมการบญญตกฎหมายภายในประเทศใหมมาตรฐานทสงกวาบทบญญตตามความตกลงทรปสกยอมสามารถกระท าได

สรป แมวาความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรจะมงคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาของชมชน แตกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรกมไดคมครองภมปญญาอนท าใหเกดสนคานโดยตรงในกฎหมาย และพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ยงพบปญหาดานนยามศพทซงก าหนดขอบเขตของสนคาทจะไดรบความคมครองไวแคบและไมมการแกไขหรอเพมเตมใหมมาตรฐานในการคมครองใหสงขน ดงนนผศกษาคดวาหากจะน ามากฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสมาใชในภายในประเทศกควรทจะเพมเตมใหกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรมความสมบรณยงขนเพอใหสอดคลองกบประเพณวฒนธรรมภายในประเทศไทย โดยไมขดตอความตกลงทรปส 4.2.2 ปญหาขอจ ากดสทธดานสนคาซงเปนวตถแหงความคมครอง

กฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสสามารถแยกสนคาในการคมครองออกไดเปน 2 ประเภทไดแก สนคาทวไป เชน สนคาทางการเกษตร สนคางานหตถกรรม หรอสนคาอตสาหกรรม ซงบญญตอยในความตกลงทรปสขอท 22 และสนคากลมประเภทไวนและสรา โดยการคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรกบสนคาประเภทนมมาตรฐานทสงกวาสนคาทวไป29 ซงมความแตกตางจากมาตรการของสนคาทวไปดวยกน 4 ประการตามทผศกษาไดอธบายไวในหวขอท

29 เพงอาง, น.11

120 3.2.3 เปนตน ซงสนคาตามความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรมปญหาขอจ ากดดงตอไปน

จากทกลาวมาแลวในบทกอนนวาความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรเปนแนวคดของชาวตะวนตก โดยสนคาทกลมประเทศสหภาพยโรปตองการจะปกปองกะคอกลมสนคาประเภทไวนและสรา ซงเปนสนคาหลกของสหภาพยโรป ท าใหกลมสนคาไวนและสราไดรบความคมครองตามความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรสงกวาสนคาทวไปตามความตกลงทรปส ยกตวอยางเชน กรณสนคาทวไป การหามจดทะเบยนเครองหมายการคาทเกยวกบสงบงชทางภมศาสตร แตกรณสนคากลมไวนและสราสามารถกระท าได หากไดใชกอนทความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรจะประกาศใชกยงคงสามารถใชตอไปได แตตองกระท าโดยสจรต เปนตน โดยภมปญญาการท าขนลงหน บานบ เปนสนคาทเกดจากแรงงานมนษยเปนงานหตถกรรม ซงถกจดอยในสนคาทวไปตามความตกลงทรปสขอ 22.1 ภมปญญาการท าขนลงหน บานบ จงไมไดรบความคมครองทสงเทยบเทากบสนคากลมประเภทไวนและสรา

สนคาทวไปตามความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตร ไมไดจ ากดวาสนคานนจะเปนสนคาประเภทใดแตหากเปนสนคาทเขาองคประกอบวา สนคานนมแหลงก าเนดในดนแดน ซงสนคานนมคณภาพ ชอเสยง หรอลกษณะพเศษเกยวของกบแหลงก าเนดทไมใชสนคากลมประเภทไวนและสรากสามารถไดรบความคมครองตามความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตร ซงไดแก สนคาดานการเกษตร ดานงานหตถกรรม และอตสาหกรรม เปนตน ซงค านยามศพทสนคาตามมาตรา 2(1) แหงพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 และค านยามศพทสนคาตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ก าหนดวตถแหงความคมครองไวคลายกนคอ สนคาทางการเกษตร งานหตถกรรมและอตสาหกรรม ซงถาสนคาดงกลาวนมคณลกษณะพเศษเชอมโยงกบแหลงภมศาสตรทผลตสนคาแลว สนคาเหลานนกสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร แตปจจบนสนคาดานอตสาหกรรมหรอสนคาหตถกรรมสวนใหญภายในประเทศไทยไมไดรบความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรกดวยสาเหตเพราะวตถดบอนเปนคณลกษณะพเศษของสนคาของสนคาดานอตสาหกรรมหรอหตถกรรม เชน เหลก ดบก ทองแดง เปนตน วตถดบเหลานปจจบนไมสามารถหาไดในแหลงภมศาสตรโดยทวไป เปนผลท าใหสนคาดานอตสาหกรรมหรอสนคาหตถกรรมทตองใชวตถดบเหลานไมมคณลกษณะพเศษเชอมโยงกบแหลงภมศาสตร ตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ท าใหไมมสนคาทไดรบการขนทะเบยนเลย ยกตวอยางเชน ภมปญญาการท าขนลงหน บานบ ซงปจจบนเหลอเพยงแหลงเดยว กไมไดรบความคมครอง เปนตน

121

พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ควรไดรบการแกไขเพอใหสามารถปกปองและคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนของชมชนไดมากขน การจะแกไขเพมเตมกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตองวเคราะหจากความตกลงอนเปนทมาของกฎหมาย สงบงชทางภมศาสตร ไดแก ความตกลงทรปส ซงค านยามศพทตามความตกลงทรปสขอ 22.1 ไมใชขอก าหนดเขมงวดหรอเครงครด แตเปนเพยงมาตรฐานขนต าเพอใหประเทศภาคสมาชกน ากลบไปบญญตกฎหมายภายในประเทศ ดงนนการจะเพมเตมเพอใหกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรมความคมครองสนคาทมากขนจงไมเปนการตองหามตามความตกลงทรปส

ค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร ”ขอ 22.1 ความตกลงทรปส นยามไววา “สงบงชทไดบงระบสนคาวามแหลงก าเนดในดนแดนของประเทศสมาชกหนงหรอในภมภาคหรอทองถนดนแดนแหงนน ซงคณภาพ ชอเสยง หรอลกษณะอนใดของสนคาไดเกดมขนอยางส าคญอนเนองมาจากแหลงก าเนดทางภมศาสตรของสนคา” มไดมขอความก าหนดไวแตเพยงวตถดบตามธรรมชาตของแหลงภมศาสตรเทานนทตองเปนคณลกษณะเฉพาะเชอมโยงระหวางสนคากบ แหลงภมศาสตร แตนยามไววาลกษณะอนใดดงนนการทพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ก าหนดไวแตเพยงวตถเทานนทเปนคณลกษณะเฉพาะเชอมโยงระหวางสนคากบแหลงภมศาสตรจงไมถกตอง

สรป ดงนนเราจงเหนไดวาสนคาทวไปมมาตรฐานการคมครองตามความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรไมเทยบเทากบกลมสนคาประเภทไวนและสรา และเรากตองมาคดวาสนคาทวไปทไมไดรบคมครองหรอขนทะเบยนตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเกดจากปญหาหรอสาเหตใด และควรจะแกไขหรอเพมเตมอยางไรตอไป 4.2.3 ปญหาขอจ ากดสทธทไดรบในการใชและสงตอเพอฟนฟและสบสานภมปญญาทเกดจากประเพณวฒนธรรม

ตามวตถประสงคของกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปส ขอ 22.1 กฎหมายนตองการปกปองเฉพาะชอทางภมศาสตรของสนคาสงบงชทางภมศาสตรเพอบงบอกถงแหลงทมาของสนคาสงบงชทางภมศาสตรวามแหลงก าเนดหรอแหลงผลต ณ ทใด เพอใหผบรโภคทราบถงความแตกตางทางดานคณภาพ ชอเสยง หรอลกษณะอนใดของสนคาสงบงชทางภมศาสตรกบสนคาประเภทเดยวกน ซงกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสมไดคมครอง ภมปญญาอนกอใหเกดสนคาของชมชนเพอการอนรกษ ฟนฟภมปญญาทองถน หรอกอใหเกดระบบในการสบทอดและสงตอภมปญญาซงเกดจากประเพณวฒนธรรมของชมชน เพยงแตตองการใชชอของแหลงภมศาสตรทมคณลกษณะเฉพาะเชอมโยงกบสนคาในการจ าหนายสนคาเทานน

122

เมอความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรมวตถประสงคเพอคมครองเฉพาะชอทางภมศาสตรของสนคา ดงนนรฐภาคสมาชกขององคการการคาโลกอยางประเทศไทยและประเทศอนเดยกตองปฏบตตามความตกลงทรปส มผลท าใหพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 และพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 คมครองเฉพาะชอทางภมศาสตรของสนคา

สนคาทไดรบความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร ไดแก สนคาทางการเกษตร งานหตถกรรม และอตสาหกรรม แตวาสนคาอนเกดจากอตสาหกรรมเปนสนคาทแตกตางจากสนคาทางการเกษตร และสนคาหตถกรรม เพราะสนคาทางการเกษตร และสนคางานหตถกรรมเปนสนคาอนเกดจากฝมอแรงงานของมนษยผลตขน มความหลากหลายทางวฒนธรรมซงการผลตสนคาแบบเดยวกนแตผลตสนคามามากกวาหนงชน อาจจะกอใหเกดความแตกตางกนขนในสนคาเหลานน แมวาจะผลตโดยผผลตคนเดยวกนกตาม แตกตางจากสนคาดานอตสาหกรรมทผลตสนคาชนดเดยวกน ออกมาไมแตกตางกนเพราะใชแรงงานของเครองจกรในการผลต จงท าใหเหนไดวามาตรฐานสนคาแบบอตสาหกรรม ขดตอธรรมเนยมการผลตสนคาของชมชนทเนนความหลากหลายทางวฒนธรรมและกระบวนการผลตสนคา

ตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 บญญตไววา “เมอมการขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรส าหรบสนคาใดแลว ผผลตสนคานนซงอยในแหลงภมศาสตรของสนคาดงกลาว หรอผประกอบการคาเกยวกบสนคานนมสทธใชสงบงชทางภมศาสตรทขนทะเบยนกบสนคาทระบ ตามเงอนไขทนายทะเบยนก าหนด” ประโยคทวาตามเงอนไขทนายทะเบยนก าหนด คอ วธปฏบตททางเจาหนาทก าหนด และสงทส าคญหนงในเงอนไขนน คอผผลตตองรกษาไวซงคณลกษณะเฉพาะของสนคาทเชอมโยงกบแหลงภมศาสตร ซงแหลงภมศาสตรนเปนแหลงผลตสนคาทขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เงอนไขดงกลาวเปนการรกษาไวซงมาตรฐาน คณภาพ เอกลกษณและชอเสยงของสนคา และมเงอนไขทส าคญอกประการคอผผลตตองผลตสนคาในแหลงพนทสงบงชทางภมศาสตรทจดทะเบยน วธปฏบตดงกลาวผศกษาคดวามนเปนขอจ ากดเหตผลเพราะเงอนไขดงกลาวกลบกลายเปนวาชมชนตองสรางมาตรฐานของสนคาขน ใหสนคามความคลายคลงกน ซงการผลตสนคาของชมชนมไดใชแตแรงงานเครองจกรหรอเปนงานดานอตสาหกรรม แตเปนงานฝมอทชมชนผลตขนมความหลากหลายทางดานวฒนธรรม การก าหนดดงกลาวจงเปนการตกรอบทแคบและยงขดตอแนวคดความเปนเลศความเปนเลศแหงความแตกตาง เพอการด ารงอยของความหลากหลายทางวฒนธรรม ของ Johann Gottfried von Herder ซงมองวาเอกลกษณของแตละชนชาตมความหลากหลายไมสามารถยดวธการใดวธการหนงเปนมาตรฐานได

123

แมวาความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรจะมไดมวตถประสงคเพอคมครองภมปญญาอนกอใหเกดสนคา แตความตกลงทรปส วาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรขอ 22.1 กตองการสรางมาตรการเพอรกษาคณภาพ ชอเสยง และคณลกษณะเฉพาะของสนคาทใชชอภมศาสตร อนกอใหเกดการรวมตวของกลมผผลตสนคาท าใหชมชนเกดความเขมแขง และรถงความส าคญของภมปญญาและรวมกนอนรกษ แตความตกลงทรปส ณ ปจจบนนกมผลท าใหเพยงอนรกษภมปญญาทองถน ซงไมมผลตอการตดสนใจสบทอดภมปญญาของชมชน ซงกหมายความวาหากชมชนผผลตสนคาเลกใชภมปญญาการผลตสนคาวนใดวนหนง ภมปญญาการผลตสนคานนกจะหายไปพรอมกบการทชมชนเลกใชภมปญญาดวย

สรป แมกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสจะมมาตรการตามกฎหมายทคมครองเฉพาะชอทางภมศาสตรของสนคา แตอยางไรกตามกฎหมายฉบบนกยงคงสอดแทรกมาตรการในการอนรกษภมปญญาการผลตสนคาของชมชนไว ถงแมวากฎหมายสงบงชทางภมศาสตร ณ ปจจบนจะยงไมเพยงพอเพอทจะกอใหเกดการสบทอดภมปญญาการผลตสนคาของชมชนกตาม 4.3 ปญหาและขอจ ากดการใชพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ในประเทศไทย

ประเทศไทยในฐานะทเปนสมาชกขององคการการคาโลก(WTO) มพนธกรณตองบญญตกฎหมายภายในประเทศใหสอดคลองกบสนธสญญาความตกลงทรปส ประเทศไทยจงตรากฎหมายพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ซงมผลมาจากสนธสญญาระหวางประเทศคอความตกลงทรปส ซงเปนกฎหมายเพอน ามาปกปองชอแหลงภมศาสตรของสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน

ปจจบนผศกษาเหนวาพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ยงคงพบปญหาในการคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน เพราะบทบญญตในตวบทกฎหมาย ไมปกปองภมปญญาทองถน หรอไมมขนตอนเพอการอนรกษ ฟนฟ และการสบทอดภมปญญาทองถน ซงผศกษาจะไดอธบายดงตอไปน 4.3.1 ปญหาขอจ ากดดานค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ตอประโยชนทางออมในการอนรกษภมปญญาทองถน

ตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มาตรา 3 ไดบญญตค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” วาหมายถง “ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตร”โดยจากค านยามศพทดงกลาวตาม

124 พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ท าใหเหนวาสงบงชทางภมศาสตรมองคประกอบส าคญดวยกน 3 ประการ คอ สงบงชทางภมศาสตรเปนชอ หรอสญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และชอหรอสงอนใดดงกลาวตองใชกบสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนน30

หากน าสนคาขนลงหน บานบ ซงเปนงานหตถกรรม เปนสนคาทเกดจากฝมอของชาง น ามาเทยบกบค านยามศพท สงบงชทางภมศาสตรในปจจบนกตองพจารณากอนวาชอ ขนลงหน บานบ เปนชอสามญหรอไม ซงขนลงหน บานบ คอ ขนส ารด หรอเครองใชทท าดวยทองเหลอง ซงเปนโลหะผสมระหวางทองแดงกบดบก หลอเปนแผนกลมๆ แลวตขนรปเปนภาชนะ31 โดยปจจบนขนลงหน บานบ มแหลงภมศาสตรตงอยบรเวณรมคลองบางกอกนอยฝงใต หลงสถานรถไฟธนบร ยาวขนานไปกบล าคลองราว 800 เมตร ถงบรเวณวดสวรรณาราม32 ในซอยจรญสนทวงศ 32 มเนอททงหมด 25 ไร ซงค าวา “ลงหน” เปนชอทใชเรยกขนตอนในการท าสนคาขนลงหนในอดต ซงใชหนในการขดสนคาขนลงหนใหเงา33 สวนค าวา “บ” หมายถงการตใหเขารป ใชกบงานโลหะ ซงเปนงานทตองอาศยความเชยวชาญและความประณต การท าขนบของชาวบานบใชทองสมฤทธ คอการน าโลหะผสมระหวางทองแดงกบดบก เปนวตถดบในการผลต หรอทเรยกวาทองส ารด โดยน าทองส ารดมาตแผนขนรปเปนภาชนะ ในงานชางเรยกวาการบ34

แมวาค าวา “ลงหน” และค าวา “บ” จะเปนชอเฉพาะในการท าสนคาประเภทโลหะของชมชนชาวบานบ แตค าดงกลาวเปนค าทใชเรยกโดยทวไปกบสนคาขนลงหน บานบ ซงในอดตชมชน

30 ธนพจน เอกโยคยะ, กฎหมายทรพยสนทางปญญาวาดวยการคมครองสงบงชทางภมศาสตร(การใชชอทองถนแสดงบนสลากสนคาเพอระบแหลงก าเนดของสนคา), (กรงเทพ : บรษททชชงทอยส จ ากด,2547), น.19 31 วชร กมลเสรรตน, ภมปญญาการท าขนลงหน บานบ, สบคนเมอวนท 16 กรกฎหาคม พ.ศ.2558 จาก https://www.gotoknow.org/posts/244751 32 เดนดาว ศลปานนท, ภมปญญาไทยในงานศลป, (กรงเทพ : ฝายบรการการศกษา พพธภณฑสถานแหงชาต พระนคร), น.126 33 เพงอาง, น.126 34 ศนยขอมลกลางทางวฒนธรรม กระทรวงวฒนธรรม,สบคนเมอวนท 16 กรกฎหาคม พ.ศ.2558 จาก http://www.m-culture.in.th/

125 ชาวบานบประกอบอาชพขนลงหน บานบกนมากมาย ค าดงกลาวจงถอเปนค าสามญ ซงค าสามญเปนค าทตองหามตามมาตรา 5 (1)35 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

ขอพจารณาตอมาคอ สนคาขนลงหน บานบ เปนสนคาทมความเชอมโยงกบแหลงภมศาสตรทผลตสนคาหรอไม ซงหากพจารณาถงวตถดบในการใชท าสนคาขนลงหน บานบ สนคา ขนลงหน บานบ มไดมวตถดบภายในแหลงภมศาสตร ซงกคอ ดบกกบทองแดง ซงตองอาศยในการซอจากตางประเทศหรอซอจากสถานทตางๆ ท าใหภมปญญาในการท าขนลงหน บานบ ไมมจดเชอมโยงทางดานวตถดบ แตจากการทภมปญญาในการท าขนลงหน บานบ เปนการท ามาตงแตสมยโบราณสบทอดภมปญญาในการท าขนลงหนมาเปนเวลาชานาน ซงผบรโภคหรอบคคลทวไปรจกการท าขนลงหนกเพราะเปนภมปญญาดานกรรมวธการผลตทถายทอดมาจากอดตจนถงปจจบนในบานบ ซงเปนทกษะเชงชางท ณ ปจจบนมทนทเดยว ซงภมปญญาการท าขนลงหนในสวนนผศกษาจงคดวา สามารถน าไปเปนจดเชอมโยงกบแหลงภมศาสตรได ซงตามพระราชบญญตคมครองส งบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 กมไดหามไว

ความคดดงกลาวนสอดคลองกบความตกลงกรงลสบอน36 ซงความตกลงกรงลสบอนนถกน ามาพฒนาเปนความตกลงทรปสในภายหลง และหลกการในความตกลงกรงลสบอนถกน ามาใชประกอบในความตกลงทรปส ซงไดนยามศพทค าวา “เครองหมายแหลงก าเนด” หมายถง “ชอ หรอสงบงชถงประเทศ ภมภาค หรอทองถนทแสดงวาลกษณะหรอคณภาพสนคาทมแหลงก าเนดในพนทนน ทงนลกษณะหรอคณภาพสนคาทมแหลงก าเนดในพนทเปนผลมาจากสภาพแวดลอมทางภมศาสตร รวมทงปจจยทางธรรมชาต เชน สภาพอากาศ หรอดน เปนตน หรอปจจยทไดจากมนษย เชน ความช านาญในการผลต เปนตน หรออาจจะเปนเพราะทงปจจยทางดานธรรมชาตและปจจยทไดจากมนษยกได” จากค านยามศพทดงกลาวท าใหเหนวาเครองหมายแหลงก าเนดตความไปถงปจจยทไดจากมนษย เชน ความช านาญในการผลต ซงขนลงหน บานบ เปนงานหตถกรรมซงมนษยสรางขน กรรมวธตางๆในการท าขนลงหน บานบ เปนทกษะเชงชางในการผลตขนลงหน ดงนนภมปญญาการ

35 มาตรา 5 พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 สงบงชทางภมศาสตรทขอขนทะเบยนส าหรบสนคาใดตองไมมลกษณะอยางหนงอยางใด ดงตอไปน (1) เปนชอสามญของสนคาทจะใชสงบงชทางภมศาสตรนน 36 ความตกลงกรงลสบอน เปนความตกลงทวาดวยเรองการคมครองเครองหมายอางองแหลงก าเนดสนคาและการขนทะเบยนระหวางประเทศ ไดมการลงนามในป ค.ศ.1958 มประเทศสมาชกดวยกน 26 ประเทศ

126 ท าขนลงหน จงสามารถไดรบความคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

หากน าพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 สนคาอนเกดจาก ภมปญญาทองถนตางๆ อาจจะไดรบความคมครองทกวางขวางกวาพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เพราะพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย มาตรา 2(1)37 ไดนยามศพทค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” ไววา “สงบงชทแสดงถงเอกลกษณตางๆของสนคาทางการเกษตร สนคาตามธรรมชาต หรอสนคาทถกผลตขนในแหลงก าเนดหรอในดนแดนของประเทศ หรอภมภาค หรอทองถนหนง ซงการผลตสนคาในพนท ดงกลาวกอเกดคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะพเศษแกสนคาอยางส าคญ และหมายความรวมถงสนคาทถกผลตเพยงขนตอนหนงในพนท หรอสนคาทถกผลตบางขนตอนในพนทหรอสนคาทถกตระเตรยมในพนทซงพนทด าเนนกจกรรมดงกลาวเปนพนทในดนแดน ภมภาค หรอทองถน” จะเหนไดวาค านยามศพทสงบงชทางภมศาสตรตามพระราชบญญตส งบงชทางภมศาสตรอนเดยมขอบเขตทกวางขวางมากกวาพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เพราะเขาตองการคมครองภมปญญาทเกดภายในประเทศ หรอทองทใดทองทหนง โดยสนคานนเพยงแคผลตภายในประเทศเพยงขนตอนใดขนตอนหนงเทานนกสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายน

ยกตวอยางเชน ภมปญญาในการท าขนลงหนบานบ มกรรมวธการท าดวยกน 7 ขนตอน ซงจากทผศกษาไดกลาวไวในหวขอท 2.2.3 ขนตอนสดทายขนตอนท 738 ขนตอนการแกะลาย จะสงขนตอนการท าขนตอนนไปแหลงภมศาสตรอน ซงมไดท าภายในบานบ เพอทจะน าไปแกะลายบน

37 มาตรา 2(1) พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 “geographical indication” , in relation to goods, means an indication which identifies such goods as agricultural goods, natural goods or manufactured goods as originating, or manufactured in the territory of a country, or a region or locality in that territory, where a given quality, reputation or other characteristic of such goods is essentially attributable to its geographical origin and in case where such goods are manufactured goods one of the activities of either the production or of processing or preparation of the goods concerned take place in such territory, region or locality, as the case may be. 38 แพรวพรรณ ฉ ารศม, การศกษากระบวนการผลตเครองทองลงหนและการถายทอดภมปญญาการท าเครองทองลงหน ชมชนบานบ กรงเทพมหานคร, น.13

127 สนคาขนลงหน บานบ มความสวยงาม ท าใหการท าขนลงหน บานบ มไดอยในแหลงภมศาสตรเดยว เพยงแหลงเดยว โดยตามค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ก าหนดแตเพยงวาสนคาสงบงชทางภมศาสตรตองผลตภายในแหลงภมศาสตรเทานน หากมการผลตนอกแหลงภมศาสตรกไม ถอเปนวตถแหงการคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร แตหากใชพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ซงบญญตค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ไวกวางถงกรณทการผลตสนคาสงบงชทางภมศาสตรทไมไดมแหลงภมศาสตรเดยว โดยปรากฏอย ณ ตอนทายของค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” วา “และหมายความรวมถงสนคาทถกผลตเพยงขนตอนหนงในพนท หรอสนคาทถกผลตบางขนตอนในพนทหรอสนคาทถกตระเตรยมในพนทซงพนทด าเนนกจกรรมดงกลาวเปนพนทในดนแดน ภมภาค หรอทองถน” ดงนน ภมปญญาการท าขนลงหน บานบ จงสามารถไดรบความคมครองตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ได ซงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มไดมการก าหนดหลกเกณฑขนตอนนไวในค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” เชนเดยวกนกบพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ท าใหขอบเขตการคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตรภายในประเทศไทยมลกษณะทแคบกวา และสามารถคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตรไดนอย ซงการแกไขหรอเพมเตมตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 นสามารถแกไขหรอเพมเตมไดโดยทไมขดตอความตกลงทรปส กดวยสาเหตทวาเพราะความตกลงทรปสเปนเพยงหลกเกณฑหรอมาตรฐานขนต า39ในการคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตรเทานน หากรฐภาคสมาชกความตกลงทรปสมการบญญตกฎหมายภายในประเทศโดยมมาตรฐานทสงกวาบทบญญตตามความตกลงทรปสกยอมสามารถกระท าได40

สรป จากทผศกษาไดศกษามาท าใหเหนวาพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรยงมขอบเขตทนอยและแคบในการทจะคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตร จงควรทจะไดรบการแกไข และเพมเตมใหมความสมบรณ ชดเจน เพอใหมขอบเขตการคมครองสนคาสงบงชทาง

39 มาตรฐานขนต า หมายถง หลกเกณฑขนต าตามความตกลงทรปส ซงรฐภาคสมาชกทงหลายมหนาทและความผกพนทจะตองใหความคมครองแกสงบงชทางภมศาสตรดวยมาตรฐานทไมต าไปกวาทความตกลงทรปสใหความคมครองไว แตรฐภาคสมาชกสามารถทจะเลอกใหความคมครองแกสงบงชทางภมศาสตรดวยมาตรฐานระดบความคมครองทสงกวาทความตกลงทรปส ใหความคมครองได ตราบเทาทการใหความคมครองแกสงบงชทางภมศาสตรนนไมขดเเยงกบหลกการทความตกลงทรปสไดก าหนดไว 40 ธชชย ศภผลศร, อางแลว, เชงอรรถท 27, น.76-81.

128 ภมศาสตรมากขน แตทงนทงนนการจะแกไขหรอเพมเตมพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 นน กตองอยภายใตความตกลงทรปส โดยไมขดหรอแยงตามความตกลงทรปส เปนตน 4.3.2 ปญหาขอจ ากดสทธดานสนคาทางวฒนธรรมซงเปนวตถแหงการคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร

ค าวา “สนคา” ไดมปรากฏอยในพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ซงบญญตไวในมาตรา 3 โดยบญญตไววา “สนคา หมายความวา สงของทสามารถซอขาย แลกเปลยน หรอโอนกนได ไมวาจะเกดโดยธรรมชาตหรอเปนผลผลตทางการเกษตร รวมตลอดถ งผลตภณฑทางหตถกรรม และอตสาหกรรม” ซงเจตนารมณของการก าหนดค านยามศพทสนคาในพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตร กเพราะเพอสรางความชดเจนในการคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตรซงเปนวตถแหงการคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 โดยสนคาทจะถอเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตร อาจจะเปนไดทงผลผลตทางการเกษตร หตถกรรม และอตสาหกรรมกได ซงค านยามศพทสนคาไดบญญตไวอยางกวางขวาง

จากการส ารวจเมอปพ.ศ.2559 ท าใหผศกษาทราบวาพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไดมการขนทะเบยนสนคาสงบงชทางภมศาสตร รวมทงหมด 61 สนคา โดยแยกเปนสนคาทางภาคเหนอ 19 สนคา เปนสนคาภายตะวนออกเฉยงเหนอ รวม 15 สนคา เปนสนคาภาคกลางรวม 14 สนคา เปนสนคาภาคตะวนออกรวม 3 สนคา และสดทายภาคใตรวม 10 สนคา จดเปนสนคางานหตถกรรมจ านวน 25 สนคา41โดยทง 61 สนคาทไดขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรไมเคยมการขนทะเบยนสนคาทเกดจากอตสาหกรรม สนคาทไดรบการจดทะเบยนคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มเพยงสนคาทางการเกษตร อาหาร และผลผลตทางหตถกรรม เปนตน ซงสนคาทางการเกษตรกลมนจะมเอกลกษณเกดขนจากปจจยทางธรรมชาตไดแก ดน ฟา อากาศ เปนตน และสนคาหตถกรรมกอาศยปจจยทกษะแรงงานความสามารถของมนษยหรอชาง ซง2กลมทไดกลาวกอนนแตกตางจากสนคาอตสาหกรรมเพราะสนคาอตสาหกรรมเกดจากเครองจกรกล สนคาทเกดขนแตละครงจงมลกษณะเหมอนกน และเมอผลตกผลตเปนจ านวนมาก ท าใหสนคาในกลมนไมมเอกลกษณโดยอาศยปจจยหรอฝมอแรงงาน

41 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, เอกสารประกอบโครงการสมมนากลมทางวชาการ เรองมาตรการกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเพอปกปองภมปญญาทองถนดานสนคาอาหารในประชาคมอาเซยน : บทเรยนส าหรบประเทศไทย, น.1

129 ความสามารถของมนษย การขนทะเบยนสนคาอตสาหกรรมจงมกขาดคณสมบตตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.254642

หากน าค านยามศพท “สนคา” ของพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.199943 มาเปรยบเทยบจะเหนไดวามความคลายคลงกน เพราะพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 มงคมครองสนคาทางการเกษตร สนคางานหตถกรรม และสนคาอตสาหกรรมเชนเดยวกนกบพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

ส าหรบสภาพลกษณะการขนทะเบยนตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 กบสนคาทางวฒนธรรมเครองโลหะ ซงตงแตพระราชบญญตนประกาศใช งานหตถกรรมดานเครองโลหะไมเคยไดรบการขนทะเบยนเพอคมครองตามพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เนองดวยเหตผลหลายๆประการ ไมวาจะเปนเพราะค านยามศพทสงบงชทางภมศาสตร เปนตน ซงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรควรทจะยอมรบวาสนคาทมคณลกษณะเฉพาะจากแรงงานทกษะของมนษยหรอชาง โดยเฉพาะสนค าทมนษยผลตขนมาทปจจบนเหลอเพยงแหลงภมศาสตรเดยว ยกตวอยางเชน ภมปญญาการท าขนลงหน บานบซงปจจบนเหลอผประกอบการรายเดยว ซงภมปญญาการผลตสนคาของภมปญญาการท าขนลงหน บานบ อนเปนแหลงภมศาสตรสดทายนควรทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร

แตอกเหตผลหนงทเปนเหตผลส าคญเชนเดยวกนกคอการขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรมความยงยากซบซอนซงตองเปนไปตามหลกเกณฑของนายทะเบยนหรอกฎกระทรวงเปนตน และการขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรภายในประเทศไทยไมกอใหมลคาของสนคามมลคาทสงขนเหมอนประเทศอนทใชกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร กเปนผลท าใหชมชนหรอชมชนทองถนซงผลตสนคาตามภมปญญาทองถนไมไปจดทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตร เพราะคดวาตนจะไดประโยชนนอยจากการขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตร และเสยเวลาเพราะขนตอนการขอจดทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรมความยงยากซบซอน และไมไดรบผลประโยชนจากกฎหมายนเทาทควร

42 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 2, น.100-101 43 มาตรา 2(1) พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 In this Act, unless the context otherwise requires: “goods” means any agricultural, natural or manufactured goods or any goods of handicraft or of industry and includes food stuff;

130

สรป จากปญหาทกลาวมาขางตน ควรทจะมมาตรการในการสนบสนนใหชมชนเขามาขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรใหมากขน ซงบางชมชนอาจจะไมเหนถงประโยชนในการขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตร หรอการเขาถงการจดทะเบยนมความยงยากซบซอนเกนควร หรอประโยชนทจะไดรบจากกฎหมายนนอยเกนไป ดงนนเราจงควรท จะเพมเตมแกไขไมวาจะในบทบญญตแหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 หรอการเผยแผขาวสารเกยวกบกฎหมายนเพอใหชมชนเหนถงประโยชนในการขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตร เปนตน 4.3.3 ปญหาขอจ ากดสทธทไดรบในการใชและสงตอเพอฟนฟและสบสานงานหตถกรรมทเกดจากประเพณวฒนธรรม

แมพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ซงเกดจากตามความตกลงทรปสจะมเจตนารมณเพยงคมครองชอทางภมศาสตรของสนคา แตความตกลงทรปสเพอการปกปองสงบงชทางภมศาสตรกยงมมาตรการโดยออมเพอการคมครองภมปญญาในการท าสนคาอนกอเกดจากภมปญญาทองถนอย ไมวาจะเปนกรณทกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรสงเสรมการรวมตวของชมชน ท าใหชมชนมความเขมแขงขน หรอใหคนในชมชนตนตวในการอนรกษภมปญญาทองถน44 เปนตน

อยางไรกตามประโยชนทางออมตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสในการสงเสรมภมปญญาทองถนในปจจบน กลบไมมผลตอการใชและสงตอภมปญญาทองถนซงเปนสงทกอใหเกดภมปญญาในการผลตสนคาสงบงชทางภมศาสตร ซงในปจจบนประเทศไทยไมมกฎหมายใดทมผลตอการใชและสบตอภมปญญาทองถนเลย มเพยงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ทมการอนรกษและกฎหมายดงกลาวยงสงเสรมภมปญญาทองถน แตกยงไมเพยงพอตอการปกปองภมปญญาทองถน เชน การพฒนาของสงคมโลกาภวฒนท าใหเทคโนโลยใหมๆเขามาแทนทสนคาท เกดจากภมปญญาทองถน หรอภมปญญาทองถนบางอยางขาดองคประกอบตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรจงไมสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรและมาตรการตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรกไมไดคมครองไปถงกรรมวธการผลต การใชและการสบทอดภมปญญาทองถนจนเปนสาเหตท าใหภมปญญาบางอยางภายในประเทศไทยในการผลตสนคาไมมผสบทอดและสาบสญไปในทสด

เชนเดยวกนกบพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ซงมระบบการคมครองสนคาสงบงชทางภมศาสตรคลายพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.

44 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว, เชงอรรถท 23, น.41-43

131 2546 โดยคมครองเพยงชอทางภมศาสตรของสนคา และมประโยชนทางออมในการอนรกษภมปญญาทองถนตามวตถประสงคของความตกลงทรปส ซงพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 นเองกยงคงปราศจากการใชและสงตอภมปญญาทองถนเชนกน

หากเปรยบเทยบมาตรการตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 ของประเทศเกาหลใต อนเกดจากอนสญญาปกปองและสงเสรมความหลากหลายการแสดงออกทางวฒนธรรม ค.ศ.2005 และอนสญญาปกปองมรดกทางวฒนธรรมทไมมรปราง ค.ศ.2003 ขององคการยเนสโก โดยกฎหมายนมไดเปนกฎหมายทรพยสนทางปญญา ทมอบสทธในการเปนประธานแกปจเจกชน นตบคคลหรอชมชน แตตามกฎหมายฉบบนมอบสทธในความเปนประธานแหงสทธแกรฐ เปนผผกขาดสทธในการจดการ และบรการมรดกทางวฒนธรรม ซงเปนผลตามรฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ค.ศ.198745 ซงรฐมหนาทสนบสนนและพฒนามรดกทางวฒนธรรมและยกระดบมรดกทางวฒนธรรม ตามมาตรา 946 รฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ซงบญญตเพอใหสอดคลองกบสนธสญญาขององคการยเนสโก โดยกฎหมายฉบบนถอวาภมปญญาทองถนเปนมรดกทางวฒนธรรมและสมบตของชาตตองรกษาไว ซงกฎหมายฉบบนมมาตรการในการอนรกษ ฟนฟ ถายทอด และสบทอดภมปญญาทองถน อนเปนมาตรการทส าคญในการใชและสงตอภมปญญาทองถน โดยปจจบนมรดกทางวฒนธรรมทไดรบความคมครองตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 มดวยกนทงสน 109 ชน47

หากประเทศไทยน ามาตรการการใชและสงตอภมปญญาทองถนในชอมรดกทางวฒนธรรมตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรม ค.ศ.2007 มาใชกนาจะสามารถรกษาอนรกษ ฟนฟ และสบทอดภมปญญาทองถนภายในประเทศไทยได ไมวาจะน ามาตรการดงกลาวมาเพมเตมลงในพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 โดยอาจจะเพมลงในหมวดท 4 การใชและการสงระงบการใชสงบงชทางภมศาสตร เปนมาตราทกลาวตางหากเกยวกบการใชและสบทอดภมปญญาภายในพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546แตทงนทงนนการแกไขเพมเตมดงกลาวกตองค านงกอนวาการแกไขเพมเตมนนขดตอความตกลงทรปสหรอไม หรอเสนอกฎหมายปกปองมรดกทางวฒนธรรมไทยขนมาเพมเพอเปนกฎหมายทไวใชเพอปกปองมรดกทางวฒนธรรมภายในประเทศไทยไมใหสาบสญไปตามกาลเวลา ซงบรบทในปจจบนระหวาง

45 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, มาตรการทางกฎหมายเพอคมครองภมปญญาทองถนในระบบทรพยสนทางปญญา ศกษากรณ เพลงพนบานหมอล าในภาคอสาน, น.213 46 เพงอาง, น.213 47 เพงอาง, น.224

132 ประเทศไทยและประเทศเกาหลใตมความใกลเคยงกน ผศกษาจงคดวาประเทศไทยเองกสามารถทจะไดรบประโยชนจากมาตรการทางกฎหมายนเชนกน

การทจะน าบทบญญตตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 มาบญญตลงในพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 นนไมสามารถกระท าไดทงหมด ดวยสาเหตเพราะพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 ไมไดจ ากดการคมครองแตเพยงภมปญญาในการผลตสนคา แตมขอบเขตการคมครองทเกนกวาภมปญญาทองถน เชน ศลปะ ประเพณวฒนธรรม ดนตร เพลง เปนตน ซงเกนขอบเขตความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสทคมครองเพยงชอทางภมศาสตรของแหลงผลตสนคา แตหากจะน าเพยงมาตรการบางประการของพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 มาบญญตเพมลงในกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร ผศกษาคดวาสามารถกระท าได ซ งการเพมเตมดงกลาวนตองไมขดตอความตกลงทรปสเพอการปกปองสงบงชทางภมศาสตร

ประเดนทตองพจารณาตอมา กคอหากจะน ามาตรการการใชและการสบทอด ภมปญญาตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 มาบญญตเพมลงในกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรจะขดตอความตกลงทรปสหรอไม โดยความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรเปนความคมครองทคมครองชอทางภมศาสตรของสนคา โดยกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรปรากฏอยในความตกลงทรปสขอ 22 ถงขอ 24 โดยขอ 22 จะเปนการกลาวถงสนคาทวไปทไมใชสนคาประเภทไวนและสรา ซงสนคางานหตถกรรมกถกจดอยในกลมสนคาทวไปตามขอ 22 ความตกลงทรปสน โดยสาระส าคญทกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสตองการปกปองกคอ หลกการปองกนการใชอนเปนเทจหรอกอใหเกดความสบสนหลงผดและหลกการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรมตามขอ 22.2 ความตกลงทรปส และหลกการปฏเสธการจดทะเบยนเครองหมายการคา หากเครองหมายการคาใดประกอบดวยเครองหมายเกยวกบสงบงชทางภมศาสตร ตามขอ 22.3 ความตกลงทรปส และสดทายหลกการปองการใชสงบงชทางภมศาสตรทเปนความจรงซงสรางความสบสนหลงผด48 จะสงเกตไดวาความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรมไดหามรฐภาคสมาชกในการเพมมาตรการในการใชและสบทอดภมปญญาลงในกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร ดงนนผศกษาจงคดวาการเพมมาตรการในการใชและสบทอดภมปญญาลงในกฎหมาย สงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสไมขดตอเจตนารมณของกฎหมายฉบบน

48 Dev Gangjee, Relocating the Law of GeoGraphical Indications, (UK : Cambridge,2012), p.192

133

จากการทประเทศไทยไดเขารวมเปนสมาชกกบองคการการคาโลก ท าใหประเทศไทยมพนธกรณตองบญญตกฎหมายภายในประเทศตามสนธสญญาระหวางประเทศตางๆขององคการการคาโลก ซงความตกลงทรปสเพอการปกปองสงบงชทางภมศาสตรกเปนหนงในนน เปนเหตใหประเทศไทยตราพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ขนเพอคมครองสงบงชทางภมศาสตร49

กรณการจดใหมการสงตอมรดกทางวฒนธรรม คณะกรรมาธการดงกลาวทรฐตงขนสามารถแตงตงศลปนทองถน ซงมต าแหนงอย 5 ระดบ ไดแก ผครอบครองอาวโส ผครอบครอง อาจารยทปรกษา ครดานศลปะ และผฝกหดตามล าดบ ซงศลปนทองถนจะท าการศกษามรดกทางวฒนธรรม และท าหนาทสงตอมรดกทางวฒนธรรมในรปแบบการศกษาและการฝกอบรมไปสทายาทรนตอๆไป ซงการถายทอดนไมจ าเปนตองเปนเครอญาตกนกได ซงรฐเองกมผลประโยชนตอบแทนแกศลปนทองถนตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.200750 และ

เมอพจารณาแลววาพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไมมมาตรการในการใชและสบทอดภมปญญา หากจะน ามาตรการในการใชและสบทอดภมปญญาของพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 มาใชในพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 กตองพจารณาจากสนธสญญาอนเปนผลใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร กคอ ความตกลงทรปส ซงจากทพจารณากอนหนานความตกลงทรปส มไดมบทบญญตหามมใหมการเพมมาตรการการใชและสบทอดภมปญญาลงในกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร แตการแกไขหรอเพมเตมนนตองไมต ากวามาตรฐานขนต าทความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรก าหนดไว ซงการทจะเพมมาตรการในการใชและสบทอดภมปญญาลงในกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรกจะมผลท าใหขอบเขตการคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรกวางมากขน ท าใหการคมครองสงบงชทางภมศาสตรมมาตรฐานทสงขน จงไมขดตอความตกลงทรปส51 อนเปนผลท าใหประเทศไทยซงไดตราพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ตามความตกลงทรปสสามารถเพมมาตรการในการใชและสบทอดภมปญญาทองถนได

โดยปจจบนรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 กไดมมาตรการทคลายกบรฐธรรมนญแหงสาธารณรฐเกาหล ค.ศ.1987 คอใหรฐมหนาท เขาไปมสวนรวมกบชมชนใน การอนรกษ ฟนฟ บรหารจดการ สงเสรมภมปญญาทองถน ศลปวฒนธรรม ทรพยากรธรรมชาต และ

49 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว, เชงอรรถท 2, น.131 50 เพงอาง, น.227 51 ธชชย ศภผลศร, อางแลว, เชงอรรถท 27, น.76-81

134 มรดกทางวฒนธรรม รวมกบประชาชน ชมชน หรอชมชนทองถน ตามมาตรา 5752 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 ถงแมในปจจบนประเทศไทยยงมไดลงนามเปนภาคสมาชกตามสนธสญญาขององคการยเนสโกเพอการปกปองความหลากหลายทางวฒนธรรม แตในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 กไดเหนถงความส าคญของมรดกทางวฒนธรรมจงไดมการบญญตใหรฐมหนาทในการจดการรวมกบชมชน

มาตรการตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 จะใหรฐเปนผด าเนนการทงหมดเกยวกบการบรหารมรดกทางวฒนธรรม โดยรฐจะจดตงกลมคณะกรรมาธการขนมาจดการ ไมวาจะเปนการขนทะเบยน การศกษา วจย การคดเลอก และการสงเสรมและยกระดบมรดกทางวฒนธรรม และจดใหมการสงตอมรดกทางวฒนธรรมขน เปนตน53

คณะกรรมาธการตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 ดงกลาวยงสามารถด าเนนการอยางอนเพอรกษาไวซงความรทางมรดกทางวฒนธรรมไมใหสญหายและสงตอมรดกทางวฒนธรรม ยกตวอยางเชน อาจมค าสงใหมการบนทกภาพและเสยงของการแสดงมรดกทางวฒนธรรม หรอการบนทกขอมลไวในภาพ วดโอ ภาพเคลอนไหว เปนตน54

การเพมเตมมาตรการในการใชและสงตอภมปญญาทองถนตามพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 กรณนผศกษาตองการเพมเตมเพอตองการใหเกดการอนรกษ ฟนฟ และสบทอดตอไป ซงรฐเองกจ าเปนตองเขามาชวยเหลอชมชนในการสงเสรม ฟนฟ และ สบทอดภมปญญาทองถนดวยเชนกน อาจจะเปนในดานกฎหมาย เพอก าหนดใหเกดมาตรการดงกลาวขน เพราะชมชนนนไมมงบประมาณหรอบคลากรทมความรเพอสนบสนนภมปญญาทองถน ยกตวอยางเชน กรณศกษาของผศกษา คอ ขนลงหน บานบ ซงชมชนบานบตองการรกษาภมปญญาในการท าขนลงหน จงไดออกแนวทางมา 2 วธ ไดแก วธแรก ชางผท าขนลงหน ตองการหาผสบทอด

52 มาตรา 57 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 รฐตอง (1) อนรกษ ฟนฟ และสงเสรมภมปญญาทองถน ศลปะ วฒนธรรม ขนบธรรมเนยม และจารตประเพณอนดงามของทองถนและของชาต และจดใหมพนทสาธารณะส าหรบกจกรรมทเกยวของรวมทงสงเสรมและสนบสนนใหประชาชน ชมชน และองคกรปกครองสวนทองถน ไดใชสทธและมสวนรวมในการด าเนนการดวย 53 ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง, อางแลว,เชงอรรถท 45,น.225 54 เพงอาง, น.228

135 องคความรในการท าขนลงหน จงไดประกาศหาผทตองการมาสบทอดตอ โดยไมจ ากดวาตองเปนบคคลภายในชมชนเทานน ซงเปนสงทท าใหเหนไดวา ภมปญญาการท าขนลงหนใกลหมดผสบทอดแลว อนเปนผลมาจากการเปนชางตองใชแรงกาย และความอดทนทสง55 ซงวธนกยงคงไมไดรบความสนใจจากคนภายนอกอยด วธทสอง ในปจจบนผลตภณฑขนลงหน บานบ มไดเจาะจงแคผบรโภคชาวไทยเทานน แตเจาะจงไปทนกทองเทยวหรอชาวตางประเทศดวย แตในอดตขนลงหน บานบ ท าแตขนทไวใสน าซงมขนาดทใหญ การทนกทองเทยวหรอชาวตางประเทศจะน ากลบไปตางประเทศดวย มนเปนเรองยากเพราะตองตรวจน าหนกสมภาระหากนกทองเทยวหรอชาวตางประเทศโดยสารกลบโดยเครองบน ซงกอใหเกดปญหาเรองน าหนกเกน ดงนนผประกอบการขนลงหน บานบ จงไดมนโยบายนขน คอการผลตภณฑขนลงหนในรปแบบของช ารวย เพอไมใหกอใหเกดปญหาในการพกพา และการโดยสารโดยเครองบน เปนตน แตอยางไรกตามทง 2 วธดงกลาวขางตนกยงคงไม ไดรบสนใจพอสมควร อาจจะดวยเหตผลหลายๆประการ เชน การเผยแพรขอมลขาวสารเกยวกบขนลงหน หรอสถานททจ าหนายขนลงหนไมสามารถหาไดจากรานคาทวไป เปนตน ซงปญหาดงกลาวทผศกษาไดเสนอมา หากไดรบความชวยเหลอจากรฐซงมงบประมาณและบคลากรทมความรความสามารถกอาจจะสามารถแกปญหานได ดงนนจะเปนการดกวาหากวารฐและชมชนเขามารวมมอกนเพอสงเสรม ฟนฟ และสบทอดภมปญญาทองถน

ตอจากน จะเปนการวเคราะหถงปญหาของสนคาขนลงหน บานบในปจจบน ซงผศกษาไดมแนวคดอยดวยกน 3 ประการ ไดแก

ก ร ณ แ ร ก ค ว า ม ต กล งท ร ป ส อ น เ ป น ค ว าม ตก ล ง อ น ก อ ใ ห เ ก ด ก ฎห ม า ย สงบงชทางภมศาสตรมไดมเจตนารมณโดยตรงเพอกอใหเกดมาตรการในการใชและสงตอภมปญญาทองถน แตกฎหมายฉบบนตองการเพยงปกปองชอทางภมศาสตรของสนคาเทานน โดยการใชและสงตอภมปญญาทองถนของชมชนกคอ การสงตอองคความร หรอกรรมวธการผลตทกอใหเกดสนคา ซงตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 ค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” มไดก าหนดถงการสบทอดความร แตสงทพระราชบญญตฉบบนใหความส าคญ คอ วตถดบ ทมความเชอมโยงระหวางคณภาพสนคากบแหลงภมศาสตร มนจงเปนขอจ ากดทท าใหภมปญญาทองถนของชมชนไมอย ในองคประกอบเพอการคมครองตามพระราชบญญตฉบบน แตกมสนคาอนเกดภมปญญาทองถนของชมชนบางชนดทไดรบการยกเวน เพราะมวตถดบเชอมโยงระหวางคณภาพสนคากบแหลงภมศาสตร สนคาดงกลาวนจะไดรบการ

55 ส านกขาว คมชดลก, “ขนลงหน” บานบ ทก าลงรอผสานตอ, สบคนเมอวนท 20 มนาคม 2560, http://www.komchadluek.net/news/regional/263681

136 อนรกษ ฟนฟ และสงตอโดยอตโนมตตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภทศาสตร พ.ศ.2546 ดวยเหตทวาสนคามคณภาพ ชอเสยง ท าใหผบรโภครจกและเปนทแพรหลายในทองตลาด แตหากเปนสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนของชมชนทไมมวตถดบเชอมโยงระหวางคณภาพสนคากบแหลงภมศาสตร ภมปญญาดงกลาวนกจะไมไดรบความคมครองและไมกอใหเกดการอนรกษ ฟนฟ และสงตอตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ยกตวอยางเชน ขนลงหน บานบ ไมสามารถไดรบการคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 เพราะวตถดบทน ามาผลตสนคาขนลงหน บานบ ไดแก ดบกและทองแดง ปจจบนไมสามารถหาไดในแหลงภมศาสตรแลว เปนผลใหสนคาขนลงหน บานบ ไมมคณภาพสนคาเชอมโยงกบแหลงภมศาสตร จงไมเขาองคประกอบแหงการคมครองตามมาตรา 3 ค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 การทพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 บญญตเชนนน กมผลจากการทประเทศไทยไดเขารวมเปนสมาชก WTO จงตองบญญตกฎหมายภายในประเทศใหสอดคลองกบความตกลงตางๆของ WTO ประเทศไทยจงไดน าเอาแนวคดตามความตกลงทรปสมาบญญตเพอใชในประเทศ แตความตกลงทรปสดงกลาวมไดก าหนดไวชดเจนวาคณลกษณะเฉพาะทเชอมโยงระหวางแหลงภมศาสตรกบสนคาตองเปนสงใด เพยงก าหนดไวกวางๆวาตองมจดเชอมโยงกน ดงนนการทพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ก าหนดเพยงวาวตถดบทใชผลตสนคาตองเชอมโยงกบแหลงภมศาสตรเพยงอยางเดยวจงไมถกตอง จากเหตผลดงกลาว ผศกษาจงคดวา ควรจะแกไขเพมเตมค านยามศพทค าวา “สนคาสงบงชทางภมศาสตร” ตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 จากปกตวาหมายถง “ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว” เปน วาหมายถง “ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว ไมวาจะเปนดานวตถดบ ความรทสบทอดตอกนภายในพนท หรอสงอนใดทเชอมโยงกบแหลงภมศาสตรของสนคา” กรณทสอง ไดแก กรณทผศกษาไดเคยอธบายไวทบทท 2 วาขนลงหน บานบนน มขนตอนการผลตดวยกน 7 ขนตอน แตกระบวนการผลตสนคาทง 6 ขนตอนแรก ไดมกระบวนการผลตภายในแหลงภมศาสตรกคอ เขตบางกอกนอย แขวงบางขนนนท จงหวดกรงเทพมหานคร แตในขนตอนท 7 หรอกคอการแกะลายมไดผลตในแหลงภมศาสตรดงกลาว แตน าออกไปแกะลอยภายนอกแหลงภมศาสตรหรอกคอ เขตบางกอกนอย แขวงบางขนนนท จงหวดกรงเทพมหานคร จากเหตผล

137 ดงกลาวเปนอกหนงสาเหตทท าใหขนลงหนมปญหาในการจดทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตร กระผมผจดท าจงขอเสนอแนวทางในการแกปญหาโดยการน าพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 พระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ไดนยามศพทค าวา “สนคาสงบงชทางภมศาสตร” ไวในมาตรา 2(1) วาหมายถง “สงบงชทแสดงถงเอกลกษณตางๆของสนคาทางการเกษตร สนคาตามธรรมชาต หรอสนคาทถกผลตขนในแหลงก าเนดหรอในดนแดนของประเทศ หรอภมภาค หรอทองถนหนง ซงการผลตสนคาในพนทดงกลาวกอเกดคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะพเศษแกสนคาอยางส าคญ และหมายความรวมถงสนคาทถกผลตเพยงขนตอนหนงในพนท หรอสนคาทถกผลตบางขนตอนในพนทหรอสนคาทถกตระเตรยมในพนทซงพนทด าเนนกจกรรมดงกลาวเปนพนทในดนแดน ภมภาค หรอทองถน” จากค านยามศพทดงกลาว ท าใหเหนวาสนคาสงบงชทางภมศาสตรของประเทศอนเดยไมจ ากดวาสนคาสงบงชทางภมศาสตรจะตองมแหลงภมศาสตรในการผลตเพยงแหงเดยวเทานน แตหากเพยงการผลตสนคาสงบงชทางภมศาสตรนนมการผลตในสถานทอนดวยไมวามากหรอนอย สถานทนนกถอเปนแหลงภมศาสตรของสนคาสงบงชทางภมศาสตรนนดวย จากเหตผลดงกลาว ผศกษาจงคดวา หากน าแนวคดของพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 มาปรบใชกบพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 จะท าใหมความสมบรณมากยงขน และเปนประโยชนตอสนคาภมปญญาทองถนมากมาย ไมเพยงแตสนคาขนลงหน บานบ เทานน กระผมจงอยากใหมการเพมเตมค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” จากปกตหมายถง “ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว” เปน “ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว หรอสนคาทถกผลตบางขนตอนในพนทหรอสนคาทถกตระเตรยมในพนทซงพนทด าเนนกจกรรมดงกลาวเปนพนทในดนแดน ภมภาค หรอทองถน” กรณทสาม พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไมมมาตรการในการใช ฟนฟ และสงตอภมปญญาทองถน เปนผลท าใหสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน มความเสยงทจะไรผสบทอด ยกตวอยางเชน ขนลงหน บานบ ปจจบนเหลอเพยงผประกอบการรายเดยว เพราะกระบวนการผลตสนคาขนลงหนมหลายขนตอน แตละขนตอนตองใชชางผเชยวชาญเฉพาะทางในการท า ดงนนการจะผลตสนคาไดหนงชนจงมความลาชา และผลตไดครงละจ านวนนอย

138 เปนผลใหสนคามราคาแพง เมอสนคามราคาแพง ผบรโภคกหนไปใชสนคาทเกดจากโรงงานอตสาหกรรมทผลตครงละจ านวนมากซงมราคาถก ดวยเหตนผประกอบการขนลงหนมากมายจงไดเลกกจการไป เปนตน ดงนนควรเพมเตมมาตรการในการใชและสงตอภมปญญาทองถนลงในพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เพอใหสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนไดรบการอนรกษ ฟนฟ และสงตอตอไปในอนาคต การเพมเตมมาตรการในการใชและสงตอภมปญญาทองถนดงกลาวน ตองพจารณาจากความตกลงทรปสอนเปนความตกลงทกอใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรขององคการการคาโลก ซงความตกลงทรปสเปนเพยงมาตรฐานขนต า เพอใหรฐภาคสมาชกน าไปบญญตกฎหมายภายในประเทศของตนมระดบการคมครองไมต ากวาทความตกลงทรปสก าหนดไว แตหากเปนกรณทรฐภาคสมาชกบญญตกฎหมายภายในประเทศใหมมาตรฐานการคมครองทสงกวาความตกลงทรปสยอมไมขดตอความตกลงทรปสอนเปนความตกลงอนกอใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร ดงนนการจะเพมเตมมาตรการในการใชและสงตอภมปญญาทองถนจงไมขดตอความตกลงทรปส แมการเพมเตมมาตรการใชและสงตอภมปญญาทองถนลงในพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 จะไมขดตอความตกลงทรปส แตจากผศกษาไดท าการศกษามาท าใหทราบวากฎหมายสงบงชทางภมศาสตรมไดมเจตนารมณในการคมครองภมปญญาทองถนโดยตรง แตตองการเพยงคมครองชอทางภมศาสตรของสนคาเทานน ดงนนการจะเพมเตมมาตรการในการใชและสงตอภมปญญาทองถนลงพระราชบญญตโดยตรงจงอาจจะไมเหมาะสม ผศกษาจงขอเสนออกวธโดยการใชอ านาจตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ใหรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยออกกฎกระทรวงก าหนดเกยวกบขอปฏบตส าหรบพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เพอใหมขอก าหนดมาตรการในการใชและสงตอภมปญญาทองถนขนมาแทน สรป ไมวาจะเปนวธการแกไขเพมเตมค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ตามพระราชบญญตคมครองส งบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 โดยใชพระราชบญญต สงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 เปนตวเปรยบเทยบ หรอการเพมมาตรการในการใชและสงตอแบบพระราชบญญตปกปองมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.2007 ลงในพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 ผศกษากคดวามาตรการดงกลาวทผศกษาเสนอนนจะชวยพฒนาหรอมประโยชนตอการปกปอง และฟนฟภมปญญาทองถน เพอการอนรกษ ฟนฟ และสงตอซง องคความร หรอกรรมวธในการผลตสนคาภมปญญาทองถนของชมชนไมใหสญหาย หรอไรผสบทอดไปตามกาลเวลากบโลกทมการพฒนาไปอยางรวดเรว

139

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

จากการศกษาท าใหผศกษาทราบวาพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย

พ.ศ.2546 ยงคงพบปญหาในการใหความคมครองภมปญญาการท าขนลงหน บานบ ผศกษาจงสรปถงปญหาวาเพราะเหตใดขนลงหน บานบจงไมสามารถไดรบความคมครอง และขอเสนอะแนะเพอน าไปแกไขเพมเตมกฎหมายใหมความสมบรณและสามารถปกปองคมครองภมปญญาทองถนได 5.1 บทสรป

ดวยเหตทวาสงคมในปจจบนมการพฒนาการดานอเลกทรอนกส ความกาวหนาทางดานวทยาศาสตร และอตสาหกรรมมากขน มสงอ านวยความสะดวกมากมาย ท าใหมนษยสามารถน านวตกรรมเครองจกรกลมาใชในการผลตสนคาโดยเฉพาะสนคาทางดานหตถกรรม ท าใหสนคาหตถกรรมทใชเครองจกรกลเปนสนคาทตอบสนองความตองการของตลาดและผบรโภคสนคาดงกลาวนในทางวชาการเรยกวาสนคาโภคภณฑ ซงผลตครงละจ านานมาก สนคาทกชนมลกษณะแบบเดยวกน มราคาถก และตอบสนองผบรโภคไดมากกวา ท าใหสนคาเหลานเขามาแทนทสนคาภมปญญาทองถนอนเกดจากฝมอแรงงานมนษย เพราะสนคาอนเกดจากฝมอแรงงานมนษยจะมความหลายหลายทางวฒนธรรมซงขนอยกบประสบการณของผผลตสนคา และแมวาสนคาชนดเดยวกนจะมผผลตคนเดยวกนกอาจจะแตกตางกนได เปนผลท าใหสนคาอนเกดจากฝมอแรงงานมราคาทแพงกวาสนคาทใชเครองจกรกล ยกตวอยางเชน ขนลงหน บานบ ปจจบนมขนตอนการผลตถง 7 ขนตอน ซงแตละขนตอนกใชชางเฉพาะทางชนสงในการผลตสนคา ดงนนการจะผลตสนคาแตละชนออกมาจงตองใชชางถง 7 คน ในการผลต เปนผลท าใหสนคาขนลงหนมราคาแพงกวาสนคาส ารดทวไปท ใชแรงงานเครองจกรกลซงผลตครงละจ านวนมาก มราคาถกและมลกษณะเชนเดยวกนทกชน ขาดซงความหลากหลายทางวฒนธรรม เปนตน ดวยการทสนคาหตถกรรมอนเกดจากก าลงเครองจกรกลเขาแทนทท าใหสนคาหตถกรรมอนเกดจากฝมอแรงงานมนษยเรมลดจ านวนลง ซงขนลงหน บานบกเปนหนงในนนทปจจบนในชนชนบานบเหลอเพยงผประกอบการรายเดยวทเหลออย ทงทในอดตสนคาขนลงหน บานบไดรบความนยมอยางมาก คนในชมชนประกอบอาชพผลตขนลงหนมากมายแตกตางจากปจจบนทเหลอเพยงรายเดยว เปนผลท าใหการผลตสนคาหตถกรรมเรมมไดรกษาไวซงวธการผลตสนคาแบบทกษะแรงงานฝมอของชมชนตามภมปญญาทองถน

จากปญหาของสนคาขนลงหน บานบ ดานการตลาดในแงขอเทจจรงแลว ในแงของกฎหมายในปจจบนมเพยงแค 2 ฉบบเทานนทมประโยชนตอการอนรกษ ฟนฟภมปญญาทองถน ไดแก พระราชบญญตมรดกภมปญญาทางวฒนธรรม พ.ศ.2559 และอกฉบบไดแก พระราชบญญต

140 ฉบบหน งซ งมประโยชนตอการอนรกษภมปญญาทองถนในการผลตสนคาของชมชน ซ งพระราชบญญตดงกลาวกอใหเกดการรวมตวกนของชมชนผผลตสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถน และย งก าหนดใหสนคานนตองมมาตรฐานตามทก าหนด พระราชบญญตฉบบนนไดแก พระราชบญญตคมครองส งบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 อนเปนกฎหมายท เกดจาก ความตกลงทรปสขององคการการคาโลกทประเทศไทยไดเขารวมเปนภาคสมาชก มมาตรการในการคมครองชอทางภมศาสตรท าใหผบรโภคทราบถงแหลงผลตของสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนของชมชน แตพระราชบญญตดงกลาวไมไดเกดขนเพออนรกษ ฟนฟ การใชและสบทอดภมปญญา อกทงพระราชบญญตดงกลาวยงถกพบวามปญหาในดานการคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนของชมชนบางชนด เปนเหตใหไมสามารถคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนไดอยางมประสทธภาพเทาทควร ดงนนผศกษาจงไดท าการวเคราะหถงประเดน ปญหาท งกฎหมายภายในประเทศไทย และกฎหมายทผศกษาไดน ามาศกษาเปรยบเทยบไดแก กฎหมายประเทศอนเดย และกฎหมายประเทศเกาหลใต เพอน ามาแกไข เพมเตมพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ใหเกดการคมครองสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนใหมประสทธภาพมากยงขน โดยผศกษาขอเสนอผลไวดงน 5.1.1 ความเปนประธานแหงสทธของชมชนเพอการใชสทธตามกฎหมาย

จากการทผศกษาท าการศกษาท าใหเหนไดวาบคคลหรอกลมบคคลทกอใหเกดสนคา สงบงชทางภมศาสตรนน ไดแก ชมชน ชมชนเปนผกอใหเกดความหลากหลายทางประเพณวฒนธรรมมากมายดวยสาเหตไมวาจะเปนสภาพของพนทแหลงภมศาสตร สภาพอากาศ หรอสาเหตอยางอนอกมากมาย แตตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 ไดก าหนดไวเพยงวาผทมสทธใชชอสงบงชทางภมศาสตร ไดแก ผผลตสนคาหรอผประกอบการคาซงอยในแหลงภมศาสตรของสนคาดงกลาวนน แตจากสภาพการประกอบธรกจตามความเปนจรงของประเทศไทยตองเปนไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยซงใชบงคบอยในปจจบน ซงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดก าหนดสภาพบคคลไว 2 ประเภท ไดแก บคคลธรรมดา และนตบคคล ดงนนจงตองพจารณาวาชมชนเขาอยในกลมใด แตจากการทผศกษาท าการศกษามา ชมชนเปนกลมบคคลซงเกดจากบคคลธรรมดาหลายๆคนรวมตวกนขน ซงตามกฎหมายไทยไดอธบายไววา บคคลธรรมดาหมายถง สงทมสทธและหนาทตามกฎหมาย ซงกฎหมายตองการคมครองบคคลธรรมดา ปจเจกชนหรอบคคลเพยงบคคลเดยว มไดมเจตนาทจะคมครองกลมบคคลอยางชมชน ชมชนจงไมไดเขาตามขอน สวนนตบคคล ตามกฎหมายไดก าหนดวาคอ กลมบคคลทกฎหมายสมมตใหมตวตนขน โดยมเจตนาเพอแสวงหาผลก าไร ซ งชมชนไมถกจดอย ในขอน เชนกน จงท าใหเหนไดวาการทพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ตามมาตรา 25 ดงกลาวม ไดระบไวชดเจนวาใครเปนประธาน

141 แหงสทธตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร แตก าหนดไวเพยงผมสทธใชชอสงบงชทางภมศาสตรตามหลกเกณฑและวธการทนายทะเบยนก าหนดเกยวกบการใชสงบงชทางภมศาสตรของสนคาเทานน

จากการทผศกษาไดท าการศกษามาท าใหทราบวาความตกลงทรปสอนกอใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรไดยอมรบสทธของชมชน ใหชมชนเปนประธานแหงสทธ เพราะชมชนอาจจะเปนผกอใหเกดสนคาสงบงชทางภมศาสตร แตสทธดงกลาวนมไดมการบญญตไวในมาตราใดเลยในพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ซงในค าขอขนทะเบยนเปนสนคา สงบงชทางภมศาสตรกจะมการระบวาใครเปนประธานแหงสทธของสนคาดงกลาวนน ยกตวอยาง กรณปญหาของสนคาขนลงหน บานบ ผทจะเปนผขอขนทะเบยนหรอประธานแหงสทธตามกฎหมายของสนคาขนลงหน บานบ กจะตองเปนชมชน บานบ เพราะสถานทนเปนแหลงก าเนดสนคาขนลงหน มาแตโบราณ แมในปจจบนจะเหลอผผลตสนคาเพยงรายเดยวกตาม อนไดแกตระกลโตทรพย หรอโรงงานเจยม แสงสจจา อนมสถานะเปนนตบคคล ซงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มไดบญญตใหชมชนสามารถเปนประธานแหงสทธได และชมชนมไดมสถานภาพตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เปนผลใหชมชนไมมสทธตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร ดงนนชมชนจงหนไปรวมตวกนเปนนตบคคลเพอขอขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรแทน เพอใหสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรในปจจบน

กรณดงกลาวหากไมบญญตไวชดเจนวาชมชนเปนประธานแหงสทธตามกฎหมาย สงบงชทางภมศาสตร หากเกดการละเมดสนคาสงบงชทางภมศาสตรของชมชนโดยมชอบดวยกฎหมายขน ชมชนกไมสามารถฟองหรอด าเนนคดตอพวกทกระท าละเมดได แตชมชนในทนจะตองเปนชมชนทเปนผผลตสนคาตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 และเปนผทขอขนทะเบยนหรอขออนญาตใชชอสงบงชทางภมศาสตรดวย หากน าไปเปรยบเทยบกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 ซงเปนกฎหมายล าดบสงสด มาตรา 43 ก าหนดวาชมชนสามารถมสทธทจะอนรกษ ฟนฟ หรอสงเสรมภมปญญา ขนบธรรมเนยมประเพณ จารตประเพณอนดงามของชมชน และรวมถงการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตในแหลงภมศาสตรดวย ดงนนการบญญตดงกลาวนถอเปนการเปดชองใหชมชนสามารถมสทธตามกฎหมายเพอปกปองภมปญญาทองถนของตนได โดยก าหนดใหชมชนเปนประธานแหงสทธตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ซงอาจจะเพมเตมจากทมบญญตไวเพยง “ผผลตสนคา” หรอ “ผประกอบการ” เปน “ผผลตสนคา ชมชน หรอผประกอบการ” แทนเพอความสมบรณของกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรไทย และเพอผลประโยชนของชมชนซงเปนผผลตสนคาอนกอใหสนคาสงบงชทางภมศาสตรนนเอง และเพอความสอดคลองกนระหวางพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 กบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 ซงเปนกฎหมายล าดบสงสดของประเทศ

142 5.1.2 การแกไขเพมเตมมาตรา 3 ค านยามศพทและองคประกอบค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เพอประโยชนแกสนคาของชมชน

การก าหนดขอบเขตวาสนคาใดเปนสนคาภมปญญาทองถนอนเปนวตถแหงความคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ถกจ ากดไวอยใน ค านยามศพทตามมาตรา 3 ค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” แหงพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 โดยใหความหมายไววาหมายถง “ชอ สญลกษณหรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตรและสามารถบงบอกไดวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว” เมอพจารณาจากค านยามศพทสงบงชทางภมศาสตรตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ท าใหเหนวาค านยามศพทสงบงชทางภมศาสตร มปญหาในการใหความคมครองสนคาอนเกดจาก ภมปญญาทองถน กรณคณลกษณะเฉพาะเชอมโยงระหวางสนคากบแหลงภมศาสตร ทพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ก าหนดไวเพยงวตถดบเทานนทเปนคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตร เปนผลใหสนคาอนเกดจากภมปญญาทองถนมากมายไมสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายฉบบน

ยกตวอยางเชน ภมปญญาการท าขนลงหน บานบไมสามารถไดรบความคมครองจากพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร ไทย พ.ศ.2546 ดวยเหตทวาวตถดบทน ามาผลต ขนลงหน ไดแก ดบกและทองแดง ไมสามารถหาไดในแหลงภมศาสตร เปนสาเหตใหภมปญญาการท า ขนลงหนไมมคณลกษณะเฉพาะเชอมโยงกนระหวางสนคากบแหลงภมศาสตร จงไมสามารถขอขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรเพอไดรบความคมครองจากพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ได แตเมอพจารณาจากความตกลงทรปสอนเปนความตกลงแมบททกอใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรไดนยามศพทค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” ไวอยในขอ 22.1 ซงมความหมายวา “สงบงชทไดบงระบสนคาวามแหลงก าเนดในดนแดนของประเทศสมาชกหนงหรอในภมภาคหรอทองถนดนแดนแหงนน ซงคณภาพ ชอเสยง หรอลกษณะอนใดของสนคาไดเกดมขนอยางส าคญอนเนองมาจากแหลงก าเนดทางภมศาสตรของสนคา” ตามค านยามศพทนไดก าหนดวาสนคาทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรจะตองมคณภาพ ชอเสยง ลกษณะเฉพาะอนๆทเชอมโยงกบแหลงก าเนดเทานน สนคาทมคณภาพ หรอชอเสยง แตสนคาไม ยดโยงกบแหลงก าเนดสนคา สนคากไมสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรแตกรณน เปนกรณทความตกลงทรปสก าหนดไวกวางๆวา สนคานนจะตองมความยดโยงกบ แหลงภมศาสตรมไดก าหนดไวอยางชดเจนวาสงทตองยดโยงกบแหลงภมศาสตรเปนสงใด ดงนนการทพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ก าหนดไวเพยงวตถดบเทานนทเปน

143 คณลกษณะเฉพาะของสนคาทมความเชอมโยงกบแหลงภมศาสตรจงไมถกตอง เพราะสนคาขนลงหน บานบ มจดเกาะเกยวส าคญของภมปญญาการท าขนลงหน บานบ กบแหลงภมศาสตรกคอ การถายทอดความรกรรมวธการท าขนลงหน บานบ จากอดตจนถงปจจบนกวารอยปจนเปนประเพณวฒนธรรมของชมชนชาวบานบ

ค านยามศพทตามมาตรา 3 ค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” กยงพบปญหาในการทจะคมครองสนคาขนลงหน บานบดวยเหตทวาค านยามศพทดงกลาวมไดก าหนดถงกรณสนคาทเกดจากภมปญญาของชมชน หากมแหลงภมศาสตรมากกวาหนงแหงจะสามารถขนทะเบยนเปนสนคา สงบงชทางภมศาสตรเปนสนคาชนดเดยวกนไดหรอไม โดยหากน ามาเปรยบเทยบกบสนคาขนลงหน บานบ ขนตอนการท าขนลงหน บานบ มดวยกน 7 ขนตอน โดยขนตอนท 1 ถงขนตอนท 6 ไดท าภายในชมชนบานบ แตขนตอนท 7 การลาย ไดน าออกไปท าภายนอกชมชนบานบ ท าใหสนคา ขนลงหน บานบ มแหลงภมศาสตร แหงหนง แตมขนตอนการผลตบางขนตอนทผลตนอก แหลงภมศาสตร ซงตามค านยามศพทสงบงชทางภมศาสตรมไดเปดชองใหกบสนคาทเกดจาก ภม ปญญาของช มชนท ม แหล งผล ตมากกว าหน ง แหล งสามารถข นทะ เบ ยน เปนส นค า ส งบงชทางภมศาสตร ได ท าใหสนคาขนลงหน บานบไมสามารถไดรบความคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทยดวยสาเหตดงกลาว

หากน าค าน ย ามศพท ส ง บ ง ช ท า งภ ม ศ าสตร ของพระราชบญญ ต ค มค รอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไปเปรยบเทยบกบประเทศอนเดยซงผศกษาไดน ามาศกษาเปรยบเทยบ ซงพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 โดยบญญตค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตรส าหรบสนคา” ไวในมาตรา 2(1) โดยบญญตวา “สงบงชทแสดงถงเอกลกษณตางๆของสนคาทางการเกษตร สนคาตามธรรมชาต หรอสนคาทถกผลตขนในแหลงก าเนดหรอในดนแดนของประเทศ หรอภมภาค หรอทองถนหนง ซงการผลตสนคาในพนทดงกลาวกอเกดคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะพเศษแกสนคาอยางส าคญ และหมายความรวมถงสนคาทถกผลตเพยงขนตอนหนงในพนท หรอสนคาทถกผลตบางขนตอนในพนทหรอสนคาทถกตระเตรยมในพนทซงพนทด าเนนกจกรรมดงกลาวเปนพนทในดนแดน ภมภาค หรอทองถน” จะเหนไดวาพระราชบญญต สงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 คมครองไปถงหากการผลตสนคาซงผลตในแหลงภมศาสตรมากกวาแหลงภมศาสตรเดยว อยในความคมครองตามพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ซงไมขดตอความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตร เพราะความ ตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรเปนเพยงมาตรฐานขนต าในการบญญตกฎหมายภายในของรฐภาคสมาชก โดยการบญญตกฎหมายภายในของรฐภาคสมาชกตองมการปกปอ ง สงบงชทางภมศาสตรไมต ากวาความตกลงทรปส แตหากเปนกรณทรฐภาคสมาชกบญญตกฎหมายภายในประเทศไดกวางกวาความ ตกลงทรปสยอมสามารถกระท าได เพราะการบญญตการปกปองไว

144 กวางกวาความตกลงทรปสวาดวยการปกปองสงบงชทางภมศาสตรเปนการเพมมาตรฐานการคมครองสงบงชทางภมศาสตรใหมมาตรฐานทสงกวาความตกลงทรปส หากเปนเชนนนแลวพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 กสามารถคมครองสนคาขนลงหน บานบได แตอยางไรกตามการเพมเตมกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสของรฐภาคสมาชกกตองไมขดหรอแยงตอความตกลงทรปสดวยเชนกน 5.1.3 ปญหาขอจ ากดตอสนคาสงบงชทางภมศาสตรอนเปนวตถแหงการคมครองตามกฎหมาย

จากทไดเคยกลาวมาแลววาสนคาสงบงชทางภมศาสตรตามความตกลงทรปสสามารถแบงไดเปน 2 ประเภท ไดแก สนคาทวไป เชน สนคาอนเกดจากผลผลตทางการเกษตร สนคาหตถกรรม หรอสนคาอตสาหกรรม เปนตน และสนคาอกประเภทไดแกสนคากลมประเภทไวนสรา โดยสนคาทง 2 ประเภทนมความแตกตางกน เพราะจากททราบกนดวาความตกลงทรปสอนเปนความตกลงอนกอใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรมแนวคดมาจากชาวตะวนตก ซงกลมประเทศแถบสหภาพยโรปตองการทจะปกปองสนคากลมประเภทไวนสราดวยเหตทวาสนคาชนดนเปนสนคาเศรษฐกจอนเปนสนคาหลกของกลมประเทศแถบสหภาพยโรปและมราคาทสง จงท าใหสนคาประเภทไวนสรามมาตรฐานการคมครองทสงกวาสนคาทวไปอนไดก าหนดไวอยในความตกลงทรปสขอ 23 และขอ 24

สนคาทวไปตามความตกลงทรปสมไดก าหนดวาสนคานนจะเปนสนคาประเภทใด เพยงแตวาสนคานนมคณภาพ ชอเสยง หรอลกษณะพเศษเชอมโยงกบแหลงภมศาสตร ซงไมใชสนคากลมประเภทไวนสรา กสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร โดยพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ไดนยามศพทค าวา “สนคา” ไววาหมายถง “สงของทสามารถซอขาย แลกเปลยน หรอโอนกนได ไมวาจะเกดโดยธรรมชาตหรอเปนผลผลตทางการเกษตร รวมตลอดถงผลตภณฑทางหตถกรรมและอตสาหกรรม” แตปจจบนสนคาดานหตถกรรม และสนคาดานอตสาหกรรมไมสามารถไดรบความคมครองตามพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เพราะวตถดบอนเปนคณลกษณะเฉพาะทเชอมโยงระหวางสนคากบแหลงภมศาสตรของสนคาประเภทหตถกรรมและอตสาหกรรมไมสามารถหาไดในแหลงภมศาสตรของสนคา ยกตวอยางเชน สนคาขนลงหน บานบ ปจจบนมแหลงภมศาสตร ตงอยรมคลองบางกอกนอย ซอยจรญสนทวงศ 32 เขตบางกอกนอย แขวงบางขนนนท จงหวดกรงเทพมหานคร เปนสนคาอนเกดจากฝมอแรงงานของมนษย เปนเครองส ารดซงมขนตอนการผลตทแตกตางจากสนคาเครองส ารดชนดอน เพราะมขนตอนการผลตถง 7 ขนตอน เปนสนคาดานหตถกรรมอนเปนวตถแหงความคมครองตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ตามค านยามศพทมาตรา 3 ค าวา “สนคา” แตการผลตสนคาขนลงหนในปจจบนตองใชวตถดบไดแก ดบกและทองแดง ซงในอดต

145 วตถดบดงกลาวสามารถหาไดในแหลงภมศาสตร แตปจจบนวตถดบดงกลาวนนไมสามารถทจะหาไดในแหลงภมศาสตรแลว เปนผลท าใหสนคาขนลงหน บานบ ไมสามารถขนทะเบยนเปน สนคาสงบงชทางภมศาสตรตามพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ได เพราะขาดองคประกอบกรณคณลกษณะเฉพาะเชอมโยงระหวางสนคากบแหลงภมศาสตร ไดแก วตถดบ ตามค านยามศพทมาตรา 3 “สงบงชทางภมศาสตร” ตามพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546

5.2 ขอเสนอแนะ

เมอพจารณาจากขอสรปดงกลาวขางตน ท าใหเหนไดวาปจจบนพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 พบปญญามากมาย ไมวาจะเปนกรณดานประธานแหงสทธตามกฎหมาย ดานค านยามศพท ขอบเขตการคมครองทแคบ หรอดานการใชและสบตอภมปญญา ซงปญหาดงกลาวเหลานท าใหภมปญญาทองถนในการผลตสนคาของชมชนไมไดรบความคมครองตามกฎหมาย และเมอกฎหมายไมสามารถปกปองคมครองกเปนเหตใหป จจบนภมปญญาของชมชนมากมายเรมลดนอยลงดวยเหตทภมปญญาของชมชนเรมไมมผสบทอดการท า ยกตวอยางเชน ภมปญญาการท าขงลงหน บานบ ปจจบนเหลอผประกอบการเพยงรายเดยว จากทในอดตเคยประกอบอาชพกนทงชมชน ดวยสาเหตมากมายทงการทสงคมทการพฒนาไปอยางรวดเรวมสงอ านวยความสะดวกมากมาย มการแขงขนทางการตลาดมากขน และการผลตขนลงหนมตนทนการผลตทสงเปนผลใหสนคามราคาแพง ซงการทเหลอผประกอบการรายเดยวท าใหสมเสยงตอการไรผสบทอด อกทงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 กไมสามารถคมครองภมปญญาการท าขนลงหนได ผศกษาจงขอเสนอแนวทางในการด าเนนการดงน

1.ควรจะแกไขเพมเตมบทบญญตของพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เกยวกบสทธทางกฎหมายของชมชนซงพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 ซงมาตรา 25 ก าหนดไวแตเพยงผมสทธใชชอทางภมศาสตรไดแก ผผลตสนคา โดยแกไขจากทบญญตปกตวา “เมอมการขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรส าหรบสนคาใดแลว ผผลตสนคานนซงอยในแหลงภมศาสตรของสนคาดงกลาว หรอผประกอบการคาเกยวกบสนคานนมสทธใช สงบงชทางภมศาสตรทขนทะเบยนกบสนคาทระบตามเงอนไขทนายทะเบยนก าหนด” แกไขใหมเปน “เมอมการขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรส าหรบสนคาใดแลว ผผลตสนคา หรอชมชนซงอยใน แหล งภม ศาสตรของสนค าด งกล าว หร อผ ประกอบการค า เก ย วกบส นค าน นม ส ทธ ใ ช สงบงชทางภมศาสตรทขนทะเบยนกบสนคาทระบตามเงอนไขทนายทะเบยนก าหนด” โดยเพมเตมค าว า “ชมชน” หล งค าว าผ ผล ตสนค า เพ อ ใหช มชนเปนประธานแห งสทธ ตามกฎหมาย สงบงชทางภมศาสตร เพราะชมชนเปนผกอใหเกดสนคาสงบงชทางภมศาสตร และเพอใหกฎหมาย

146 สงบงชทางภมศาสตรมความสอดคลองกนกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 อนเปนกฎหมายสงสดของประเทศซงไดมอบสทธและหนาทแกชมชนในการจดการอนรกษ ดแล ฟนฟประเพณวฒนธรรมและภมปญญาทองถนของตนเองได

2.ควรจะแกไขกรณพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 บญญตมาตรา 3 นยามศพทค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” ไวไมชดเจนเปนผลท าใหสนคาอนเกดจาก ภมปญญาทองถนมากมายไมสามารถไดรบความคมครองตามกฎหมายฉบบน เพราะกรณประเดน คณลกษณะเฉพาะเชอมโยงระหวางสนคากบแหลงภมศาสตร ปจจบนก าหนดไวเพยงวตถดบเทานนทเปนสงเชอมโยงกนระหวางสนคากบแหลงภมศาสตร การตความดงกลาวนเปนการตความแบบจ ากดไมถกตองตามเจตนารมณของความตกลงทรปสอนกอใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร โดยควรจะแกไขจากทบญญตปกตวา “ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว” แกไขใหมเปน “ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตร และทสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนนเปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยง หรอคณลกษณะเฉพาะของแหลงภมศาสตรดงกลาว ไมวาจะเปนดานวตถดบ ความรทสบทอดตอกนภายในพนท หรอสงอนใดทเชอมโยงกบแหลงภมศาสตรของสนคา” เพอพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มความชดเจนสมบรณเพอประโยชนแกสนคาของชมชน และถกตองตามเจตนารมณของความตกลงทรปส

3.ควรทเพมเตมบทบญญตของพระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 มาตรา 3 ค านยามศพทค าวา “สงบงชทางภมศาสตร” ใหมองคประกอบการคมครองสนคาของชมชนตามกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรมมาตรฐานทสงขน โดยก าหนดใหสนคาของชมชนทม แหลงภมศาสตรแหงหนงแตมขนตอนการผลตสนคาบางขนตอนทมความเชอมโยงกบสนคาอกแหงหนงซงอยนอกแหลงภมศาสตรแหงแรกของสนคาสามารถขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตรชนดเดยวกนหรออนเดยวกนได โดยเปรยบเทยบกบพระราชบญญตสงบงชทางภมศาสตรอนเดย ค.ศ.1999 ทสนคาสงบงชทางภมศาสตรทมแหลงภมศาสตรมากกวาหนงแหงสามารถขนทะเบยนเปนสนคาสงบงชทางภมศาสตร ซงการเพมเตมดงกลาวนกไมขดตอความตกลงทรปสอนเปนความตกลงทกอใหเกดกฎหมายสงบงชทางภมศาสตร โดยเพมเตม “หรอสนคาทถกผลตบางขนตอนในพนทหรอสนคาทถกตระเตรยมในพนทซงพนทด าเนนกจกรรมดงกลาวเปนพนท ในดนแดน ภมภาค หรอทองถน” ดงกลาวน ไวในชวงทายของค านยามศพท “สงบงชทางภมศาสตร” ตามมาตรา 3 แห งพระราชบญญต ค มครองส งบ งช ท า งภ ม ศาสตร เพ อ ให ส นค าท ม แหล งภ ม ศ าสตร มากกวาหนงแหง ยกตวอยางเชน ขนลงหน บานบ เปนตน สามารถไดรบความคมครองตาม กฎหมายสงบงชทางภมศาสตร

147

4.ควรเพมเตมประกาศโดยใชอ านาจของรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย ตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตคมครองส งบงชทางภมศาสตร ไทย พ.ศ.2546 ซ งใหอ านาจรฐมนตร กระทรวงพาณชยออกกฎกระทรวงก าหนดเกยวกบขอปฏบตส าหรบพระราชบญญตคมครอง สงบงชทางภมศาสตรไทย พ.ศ.2546 เพอใหมมาตรการในการใชและสงตอภมปญญาทองถนโดยเปรยบเทยบจากพระราชบญญตมรดกทางวฒนธรรมเกาหล ค.ศ.1999 ท าใหภมปญญาในการผลตสนคาเกดการสบทอดและสงตอภมปญญาทองถนเปนการอนรกษไวซงกรรมวธหรอกระบวนการผลตสนคา โดยการเพมมาตรการใชและสงตอลงในกฎกระทรวงวาดวยหลกเกณฑและวธการเกยวกบ การขนทะเบยนการประกาศโฆษณา การคดคาน และการโตแยงค าคดคานการขนทะเบยน การอทธรณและการแกไขหรอเพกถอนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2547 ไวในขอท 15 วาดวยเรองการขอขนทะเบยนสนสงบงชทางภมศาสตร เพมเตมไวในขอ 15 วาดวยเรองการขอขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตร โดยเพมอนท 7 ก าหนดใหผผลตสนคาสงบงชทางภมศาสตรเปนศลปนทองถนมหนาทสงตอภมปญญาทองถนและหาผสบทอดความรในการผลตสนคาตอไป ไมวาจะเปนบคคลภายในแหลงภมศาสตรหรอบคคลภายนอกซงมไดอยในแหลงภมศาสตรของสนคานนกตาม และเพมอนท 8 ก าหนดใหมการบนทกภาพ เสยง วดโอ ภาพเคลอนไหวของวธการท าสนคาสงบงชทางภมศาสตร เพอรกษาไวซงองคความร กรรมวธการผลตสนคาของสนคาสงบงชทางภมศาสตร

148

บรรณานกรม กมลขวญ สรยะ ณ อยธยา. (2558). การใหความคมครองทางสทธบตรตอกรรมวธทางการแพทย.

(วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. กรมทรพยสนทางปญญา. (ม.ป.ป). ความรเบองตน เรองสงบงชทางภมศาสตร. วนทสบคน 1 ตลาคม

พ.ศ.2558 เขาถงไดจาก www.ipthailand.go.th กรมอตสาหกรรมพนฐานและการเหมองแร. (ม.ป.ป). สถาณการณดบกของโลกในชวง ค.ศ.1950-2011

และแนวโนมในอนาคต. วนทสบคน 1 ตลาคม พ.ศ.2558 เขาถงไดจาก http://www.dpim.go.th/

กตตศกด ปรกต. (2550). สทธของบคคลทอยรวมกนเปนชมชน. กรงเทพมหานคร: ส านกงานศาลรฐธรรมนญ.

กาญจนา คมทรพย. (2558). สทธชมชนกบการจดการทรพยากรธรรมชาตอยางยงยน กรณศกษาปาชมชนในจงหวดอบลราชธาน. วารสารรฐศาสตรและนตศาสตร, 4(1), 152

กรมทรพยสนทางปญญา. (2549). กฎหมายสงบงชทางภมศาสตรประเทศอนเดย. กรงเทพมหานคร: กรมทรพยสนทางปญญา.

คณะกรรมาธการรางรฐธรรมนญ. (2559). ค าอธบายสาระส าคญของรางรฐธรรมนญ เลมท 1. วนทสบคน 14 พฤษภาคม พ.ศ.2559. เขาถงไดจาก http://cdc.parliament.go.th/

เครองกลง. (ม.ป.ป). ความปลอดภยเกยวกบเครองกลง. วนทสบคน 1 ตลาคม พ.ศ. 2558. เขาถงไดจากhttp://latherank.com/

จกกฤษณ ควรพจน. (2551). กฎหมายคมครองสงบงชทางภมศาสตรเพอการสงเสรมการสงออกและการสรางความเขมแขงของชมชนทองถน. กรงเทพมหานคร: ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย (สกว).

จตมา เสอทอง, มทนา โมรากล, วรฤทย หาญโชตพนธ. (2554). เรองการมสวนรวมในการพฒนาบรรจภณฑและตราสญลกษณสความตองการของกลมผบรโภคผลตภณฑขนลงหน บานบ เขตบางกอกนอย. (รายงานการวจย). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยราชภฎสวนสนนทา.

จมพต ภญโญสนวฒน. (2552). หลกเหตผลของการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา. (ดษฎนพนธดษฎบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

149

ชตชนก มนวมล, วสนธรา ปานทอง, ศรลกษณ ขนวงศ, สาธดา ไชยภา, อภญญา สมชอบ. (ม.ป.ป). การเสนอโครงการศกษาวฒนธรรม/ภมปญญาทองถน ชอโครงการ ขนลงหน บานบ. สาขาการศกษาภาษาองกฤษ คณะครศาสตร มหาวทยาลยราชภฎสวนสนนทา กรงเทพมหานคร. วนทสบคน 5 กนยายน พ.ศ.2558. เขาถงไดจาก https://www.l3nr.org

ไชยณรงค จรยะผล. (2558). ปญหาการใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตร: ศกษากรณผลตภณฑอาหารไทย(ผดไทยเสนจนท). (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยสยาม.

ณทภค นพนธนากร. (2559). มาตรการกฎหมายสงบงชทางภมสาสตรเพอปกปองภมปญญาชมชน: กรณศกษาผลผลตสนคากาแฟขชะมด. (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยสยาม.

เดนดาว ศลปานนท. (2543). ภมปญญาไทยในงานศลป. กรงเทพมหานคร: ฝายบรการการศกษาพพธภณฑสถานแหงชาต พระนคร.

โดมพล เฉลมชวง. (2550). ปญหาการอนวตกฎหมายใหเปนไปตามความตกลงทรปสเกยวกบการคมครองสงบงชทางภมศาสตรทมชอพองกน. (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยรามค าแหง.

ตะลย กทม. กบผวาฯอศวน. (ม.ป.ป). มรดกภมปญญาทางวฒนธรรม...ขนลงหนบานบ. วนทสบคน 20 กมพาพนธ พ.ศ.2562. เขาถงไดจาก https://www.aswinbkk.com/khanlonghin-banbu/

ตะวน เดชภรตมงคล. (2551). การใหความคมครองสงบงชทางภมศาสตร: ศกษาเปรยบเทยบ มาตรการตามกฎหมายไทยกบสหภาพยโรป. (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

นเรศ ชดวง. (2550). วเคราะหถงปญหาและอปสรรคตางๆทเกยวกบการขนทะเบยนสงบงชทางภมศาสตรในประเทศไทย. (สารนพนธนตศาสตรมหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยกรงเทพ.

เนาวรตน พงษไพบลย. (ม.ป.ป). หนงสอ 80 ป เขตบางกอกนอย. วนทสบคน 19 กนยายน 2558. เขาถงไดจาก http://office.bangkok.go.th/bangkoknoi/travel/barnbu.htm

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง. (2557). กฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเพอปกปองผลประโยชนในสนคาอาหารของประชาคมอาเซยน. กรงเทพมหานคร: สถาบนวศวกรรมการพมพ มหาวทยาลยสยาม.

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง. (2557). ขอบเขตของวชาทรพยสนทางปญญา เอกสารสรปการบรรยาย. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยสยาม.

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง. (2556). มาตรการคมครองการแสดงออกทางวฒนธรรมแบบประเพณ ศกษากรณ: ผาไหมสรนทร. (ดษฏนพนธ). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

150

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง. (2557). มาตรการทางกฎหมายเพอคมครองภมปญญาทองถนในระบบทรพยสนทางปญญา ศกษากรณ เพลงพนบานหมอล าในภาคอสาน. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยสยาม

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง. (2558). เอกสารประกอบการสอนวชาทรพยสนทางปญญาชนสง การปกปองภมปญญาทองถนดวยเครองหมายคา. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยสยาม

ทวพฤกษ ศรศกดบรรจง. (2557). เอกสารประกอบการสอนวชานตปรชญา. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยสยาม.

ทวพฤทธ ศรศกดบรรจง. (2559). เอกสารประกอบโครงการสมมนากลมทางวชาการ เรองมาตรการกฎหมายสงบงชทางภมศาสตรเพอปกปองภมปญญาทองถนดานสนคาอาหารในประชาคมอาเซยน: บทเรยนส าหรบประเทศไทย. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยสยาม

ธนพจน เอกโยคยะ. (2547). กฎหมายทรพยสนทางปญญาวาดวยการคมครองสงบงชทางภมศาสตร(การใชชอทองถนแสดงบนสลากสนคาเพอระบแหลงก าเนดของสนคา). กรงเทพมหานคร: บรษท ทชชงทอยส จ ากด.

ธชชย ศภผลศร. (2544). ระบบทรพยสนทางปญญาของประเทศไทย. กรงเทพมหานคร: กรมทรพยสน ทางปญญา กระทรวงพาณชย.

บรษท บราสเทค. ลวดทองแดง. วนทสบคน 1 ตลาคม พ.ศ.2558. เขาถงไดจาก www.brastechcompany.com

บรษท โอเชยนสไมดทวส จ ากด. (ม.ป.ป). ประวตศาสตรประเทศเกาหล. วนทสบคน 31 กรกฎาคม 2559. เขาถงไดจาก http://www.oceansmile.com/Korea/HistoryKorea.htm

บานจอมยทธ. (ม.ป.ป). การแตงกายขาวอนเดย. วนทสบคน 19 มนาคม พ.ศ.2559. เขาถงไดจากhttp://www.baanjomyut.com/

ปรด เกษมทรพย. (2531). นตปรชญา. กรงเทพมหานคร: โครงการต าราและเอกสารการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ปยะนาถ องควาณชกล. (2561). มรดกชางสมยอยธยา: กรณศกษาขนลงหนบานบ. วารสารประวตศาสตร, 43, 130-131

พงศเสวก อเนกจ านงพร, นวพร ศรยนเทงศลป. (2550). สทธชมชนกบการแกไขปญหาความเหลอมล าในสงคมไทย. วารสารนกการบรหาร, 32(1), 184

แพรวพรรณ ฉ ารศม. (2555). การศกษากระบวนการผลตเครองทองลงหนและการถายทอดภมปญญาการท าเครองทองลงหน ชมชนบานบ กรงเทพมหานคร. กรงเทพมหานคร: สาขาวชาศลปศกษา มหาวทยาลยศรนครนทรวโรฒ.

151

มาตา สนด า. (2558). ปญหาทางกฎหมายลขสทธทเกยวของกบการจ าหนายจายโอนตอสนคาทอยในรปแบบดจทล. (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยกรงเทพ.

วรณรน Warinarin. (ม.ป.ป). ดนตรเกาหล. วนทสบคน 2 เมษายน พ.ศ.2559. เขาถงไดจากhttp://www.bloggang.com/

วชร กมลเสรรตน. (ม.ป.ป). ภมปญญาการท าขนลงหน บานบ. วนทสบคน 16 กรกฎหาคม พ.ศ.2558. เขาถงไดจาก https://www.gotoknow.org/posts/24475

วชย อรยะนนทกะ. (ม.ป.ป). “ขอสงเกตบางประการเกยวกบเครองหมายการคาและการปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม”. วนทสบคน 7 สงหาคม 2559. เขาถงไดจาก http://www.library.coj.go.th

วทยา เมฆข า. (2550). การพฒนารปแบบการจดการความปลอดภยอาชวอนามยและสภาพแวดลอมในการท างาน งานศลปหตถกรรมโลหะทใชภมปญญาทองถนกรงรตนโกสนทร. วารสารศกษาศาสตร, 19(2), 33

ศนยขอมลกลางทางวฒนธรรม. (ม.ป.ป). กระทรวงวฒนธรรม. วนทสบคน 16 กรกฎหาคม พ.ศ.2558. เขาถงไดจาก http://www.m-culture.in.th/

สารสนเทศจงหวดทตงสาขาวทยบรการเฉลมพระเกยรต มหาวทยาลยรามค าแหง. (ม.ป.ป). ศลปกรรมสมยสโขทย ดานทศนศลป (Visual Arts). วนทสบคน 1 กนยายน พ.ศ.2559. เขาถงไดจาก http://www.info.ru.ac.th/province/Sukhotai/art22.htm

ส านกงานพาณชยจงหวดเชยงราย. (ม.ป.ป). Story Telling: สงบงชทางภมศาสตร GI กบการพฒนาเศรษฐกจของจงหวดและประเทศ. วนทสบคน 1 มกราคม พ.ศ.2559. เขาถงไดจาก

http://www.km.moc.go.th/download/article/27-08-58Story%20Telling.pdf ส านกงานราชบณฑตยสถาน. (ม.ป.ป). พจนานกรม. วนทสบคน 21 พฤษภาคม พ.ศ.2559. เขาถงไดจาก

http://www.royin.go.th/ เสนห จามรก. (2555). สทธชมชนตามรฐธรรมนญ. กรงเทพมหานคร: กลมงานผลตเอกสาร ส านก

ประชาสมพนธ ส านกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร. หลกสตรภาษาจน. (ม.ป.ป). ตวหนงสอจน. วนทสบคน 21 พฤษภาคม พ.ศ.2559. เขาถงไดจาก

http://www.dict2u.com/index.php?option=com_content&view=article&id=82:chinese-characters&catid=34&Itemid=60&lang=th

องคการทรพยสนทางปญญาโลก(WIPO). (n.d.). “Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions/Folklore”. Retrieved 1 January 2016. Retrieved from http://www.wipo.int/freepublications/en/tk/913/wipo_pub_913.pdf

152

อารย นยพนจ. (2557). การปรบตวภายใตกระแสโลกาภวตน. วารสารวชาการ, 7(1), 3. Jensen, Bo Hammer. (2006). Art and cultural heritage law: Policy and practice. New York

USA.: Cambridge University Press. Gangjee, Dev. (2012). Relocating the law of Geographical indications. UK: Cambridge. Coleman, Elizabeth Burns. (2008). Intellectual property and traditional cultural

expressions in a digital environment. USA: Edward Elgar Publishing. Geographical Indications Registry Government of India. (n.d.). “Geographical Indications

Journal” 12. Deepak, J Sai. (n.d.). Protection of traditional handicrafts under Indian intellectual

property laws. Journal of Intellectual Property Right. 13. Kinney and Lange. (2006). P.A. intellectual property law for business lawyers. USA:

Thomson West. Echols, Marsha A.. (2008). Geographical indications for food products. UK: Kluwer Law

International. Michael Forster. (2016). Johann Gottfried von herder: Stanford encyclopedia of

philosophy. Retrieved 1 January 2018. Retrieved from http://www.science.uva.nl/seop/entries/herder/#LanlntTra

WIPO. (n.d.). “WIPO-Administered treaties”. Retrieved 20 Mar. 2017. Retrieved from http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jps?lang=en&treaty_id=

153

ประวตผเขยน

ชอ นายสกตต คงสถตมน

วน เดอน ปเกด 11 ตลาคม 2534

ประวตการศกษา นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยราชภฏบานสมเดจเจาพระยา ป 2557