Legislação Societáriaperiodicos.anhembi.br/arquivos/ebooks/420548.pdf · Coordenação de Revisão Gramatical e Normativa ... conteudista na disciplina de Direito comercial e Legislação

UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnPPRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO

NÚCLEO DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA – NEaD

Direito Comercial e Legislação Societária

Livro-texto EaD

Natal/RN2011

F383d Ferreira, Marciane Zimmermann. Direito comercial e legislação societária / Marciane Zimmermann Ferreira, Bruno Bianchini. – Natal: Edunp, 2011. 340p. : il. ; 20 X 28 cm

Ebook – Livro eletrônico disponível on-line. ISBN 978-85-8257-000-5

1. Cultura organizacional. I. Bianchini, Bruno. II. Título.

RN/UnP/SIB CDU 347.7

DIRIGENTES DA UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnP

ReitoriaSâmela Soraya Gomes de Oliveira

Pró-Reitoria de Graduação e Ação ComunitáriaSandra Amaral de Araújo

Pró-Reitoria de Pesquisa, Extensão e Pós-GraduaçãoAarão Lyra

NÚCLEO DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA DA UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnP

Coordenação Geral Barney Silveira Arruda

Coordenação AcadêmicaLuciana Lopes Xavier

Coordenação PedagógicaEdilene Cândido da Silva

Design InstrucionalPriscilla Carla Silveira Menezes

Coordenação de Produção de Recursos Didáticos

Michelle Cristine Mazzetto Betti

Revisão de Linguagem e Estrutura em EaD Priscilla Carla Silveira Menezes

Thalyta Mabel Nobre Barbosa Úrsula Andréa de Araújo Silva

Gravação e Edição de VídeosDaniel Rizzi

Coordenação de Logística Helionara Lucena Nunes

Supervisão de Logística (Mossoró)Fábio Pereira da Silva

Apoio AcadêmicoFlávia Helena Miranda de Araújo Thalyta Mabel Nobre Barbosa Úrsula Andréa de Araújo Silva

Assistente AdministrativoEliane Ferreira de SantanaGibson Marcelo Galvão de Sousa Miriam Flávia Medeiros de AraújoRicardo Luiz Quirino da Silva

Marciane Zimmermann Ferreira Bruno Bianchini


1a Edição

Natal/RN2011

EQUIPE DE PRODUÇÃO DE RECURSOS DIDÁTICOS

OrganizaçãoLuciana Lopes Xavier

Michelle Cristine Mazzetto Betti

Coordenação de Produção de Recursos DidáticosMichelle Cristine Mazzetto Betti

Revisão de Linguagem e Estrutura em EaDThalyta Mabel Nobre Barbosa

Ilustração do MascoteLucio Masaaki Matsuno

EQUIPE DE PRODUÇÃO DE MATERIAL DIDÁTICODelinea - Tecnologia Educacional

Coordenação PedagógicaMargarete Lazzaris Kleis

Coordenação de EditoraçãoCharlie Anderson Olsen

Larissa Kleis Pereira

Coordenação de Revisão Gramatical e NormativaSimone Regina DiasEduard Marquardt

Revisão Gramatical e NormativaJacqueline Iensen

DiagramaçãoAlexandre Alves de Freitas Noronha

IlustraçõesAlexandre Beck

Marciane ZiMMerMann Ferreira

Olá! Meu nome é Marciane, sou graduada em Direito, mestre

em Ciência Jurídica, advogada desde 1997 e docente desde 2000.

Iniciei minha carreira docente na Universidade do Vale do Itajaí

(Univali), mas também já ministrei disciplinas na Universidade do

Sul de Santa Catarina (Unisul) e Universidade Federal de Santa

Catarina (UFSC). Se você quiser saber mais sobre a minha vida

acadêmica, sugiro acessar meu currículo no CNPq (http://lattes.

cnpq.br/7893611475180800).

Agora estou assumindo o compromisso de ser a professora

conteudista na disciplina de Direito comercial e Legislação

Societária. Espero que você aproveite essa disciplina e que, ao

final dela, seja capaz de identificar, analisar, interpretar e aplicar a

legislação vigente na solução dos problemas contábeis.

Bons estudos!

BrUnO BiancHini

E eu sou o Bruno, responsável pela autoria do capítulo 7. Sou

formado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina

(UFSC), com pós-graduação pela Universidade Anhanguera (UNIDERP)

de São Paulo.

Tenho minha carreira voltada para o serviço público, sendo

que atuei como professor da rede municipal de ensino, assim como

também da rede privada. Como servidor público no cargo de técnico

judiciário, trabalhei junto à Justiça Estadual e à Justiça Federal de

Santa Catarina. Apesar das grandes dificuldades encontradas pelo

caminho, minha última conquista foi a aprovação no concurso

público para o cargo de Procurador Federal de 2ª Categoria da

Advocacia-Geral da União no ano de 2010. Pois bem, perceba que

você também pode conquistar todos os seus sonhos. Basta acreditar

e lutar com persistência.

CON

HEC

END

O O

AU

TOR

DireiTO cOMerciaL e LeGiSLaÇÃO SOcieTÁria

O início de uma disciplina é cercado por expectativas. Você

provavelmente deve estar pensando: Por que será que tenho que

estudar Direito? Eu posso lhe adiantar que há uma relação muito

próxima entre o Direito e a Contabilidade. Já faz tempo que o

profissional da área contábil era meramente um registrador de

números. Nos dias atuais, ele precisa saber aplicar os dispositivos

legais, especialmente aqueles concernentes ao direito tributário,

trabalhista, previdenciário, financeiro e comercial.

Nesta disciplina você terá uma noção sobre as normas que

regulam a atividade empresarial desde os atos constitutivos de

criação da sociedade até o tratamento a ser adotado em casos de

falência e recuperação judicial e extrajudicial. Também tratarei nos

capítulos seguintes conteúdos que irão, possivelmente, integrar a

sua futura rotina diária, como, por exemplo, responsabilidade civil

do contador, contratos mercantis e títulos de crédito.

Espero que você adquira conhecimentos suficientes para

orientar os seus futuros clientes a tomar a decisão mais apropriada.

A disciplina está dividida em oito capítulos, cujos temas

são os seguintes: Teoria geral do Direito Empresarial; a atividade

empresarial; as sociedades empresariais (este dividido em dois

capítulos dada a abrangência e importância do conteúdo); a

falência, recuperação judicial e extrajudicial das sociedades

empresariais; a responsabilidade civil do contador; noções gerais

de contratos mercantis; títulos de crédito.

Direito Comercial e Legislação Societária é uma disciplina

bastante abrangente, entretanto tenho certeza que você irá gostar

desta matéria, pois os assuntos abordados aqui permeiam o dia a

dia dos Contabilistas.

Vamos estudar?

CON

HEC

END

O A

DIS

CIPL

INA

SUM

ÁRI

OCapítulo 1 - Teoria geral do direito comercial ........................................... 131.1 Contextualizando ........................................................................................................... 131.2 Conhecendo a teoria ..................................................................................................... 13

1.2.1 Breve histórico ...................................................................................................... 131.2.2 Objeto ..................................................................................................................... 191.2.3 Conceito .................................................................................................................. 191.2.4 Princípios gerais do direito empresarial ...................................................... 211.2.5 Conceito de empresário .................................................................................... 28

1.3 Aplicando a teoria na prática ..................................................................................... 391.4 Para saber mais ............................................................................................................... 401.5 Relembrando ................................................................................................................... 411.6 Testando os seus conhecimentos ............................................................................. 41Onde encontrar ...................................................................................................................... 43

Capítulo 2 - Da atividade empresarial ....................................................... 472.1 Contextualizando ........................................................................................................... 472.2 Conhecendo a teoria ..................................................................................................... 48

2.2.1 Empresário individual......................................................................................... 482.2.2 Micro e pequena empresa ................................................................................ 522.2.3 Registro de empresa ........................................................................................... 562.2.4 Nome empresarial ............................................................................................... 662.2.5 Estabelecimento empresarial .......................................................................... 702.2.6 Escrituração ............................................................................................................ 77

2.3 Aplicando a teoria na prática ..................................................................................... 812.4 Para saber mais ............................................................................................................... 822.5 Relembrando ................................................................................................................... 822.6 Testando os seus conhecimentos ............................................................................. 83Onde encontrar ...................................................................................................................... 84

Capítulo 3 - Das sociedades empresariais - parte 1 .................................. 893.1 Contextualizando ........................................................................................................... 893.2 Conhecendo a teoria ..................................................................................................... 90

3.2.1 Regime jurídico da sociedade empresária .................................................. 903.2.2 Sociedades contratuais menores .................................................................1093.2.3 Sociedade limitada ............................................................................................120

3.3 Aplicando a teoria na prática ...................................................................................1243.4 Para saber mais .............................................................................................................1253.5 Relembrando .................................................................................................................1263.6 Testando os seus conhecimentos ...........................................................................127Onde encontrar ....................................................................................................................129

Capítulo 4 - Das sociedades empresariais – parte 2 ............................... 1314.1 Contextualizando .........................................................................................................1314.2 Conhecendo a teoria ...................................................................................................132

4.2.1 Da sociedade anônima ...................................................................................1324.2.2 Da sociedade de economia mista ................................................................1584.2.3 Das sociedades em comandita por ações .................................................161

4.3 Aplicando a teoria na prática ...................................................................................162

4.4 Para saber mais ......................................................................................................................................1634.5 Relembrando ..........................................................................................................................................1644.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................165Onde encontrar .............................................................................................................................................166

Capítulo 5 - Da falência, recuperação judicial e extrajudicial das sociedades empresariais ...............................................................................................1695.1 Contextualizando ..................................................................................................................................1695.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................170

5.2.1 Breve histórico .............................................................................................................................1705.2.2 Da insolvência empresarial......................................................................................................1735.2.3 Disposições comuns à recuperação e à falência..............................................................1835.2.4 Administrador judicial, comitê de credores e assembleia geral de credores ........1855.2.5 Créditos...........................................................................................................................................1905.2.6 Recuperação extrajudicial........................................................................................................1945.2.7 Recuperação judicial ..................................................................................................................1965.2.8 Falência ...........................................................................................................................................200

5.3 Aplicando a teoria na prática ............................................................................................................2045.4 Para saber mais ......................................................................................................................................2055.5 Relembrando ..........................................................................................................................................2065.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................207Onde encontrar .............................................................................................................................................208

Capítulo 6 - Da responsabilidade civil do contador ...................................................2116.1 Contextualizando ..................................................................................................................................2116.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................212

6.2.1 Aspectos gerais da responsabilidade civil .........................................................................2126.2.2 Responsabilidade civil do contador frente ao CDC ........................................................2246.2.3 Responsabilidade civil, administrativa e penal do contabilista ................................227


Capítulo 7 - Noções gerais de contratos mercantis ....................................................2497.1 Contextualizando ..................................................................................................................................2497.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................250

7.2.1 Teoria geral dos contratos mercantis ...................................................................................2507.2.2 Compra e venda mercantil ......................................................................................................2557.2.3 Mandato mercantil .....................................................................................................................2577.2.4 Comissão mercantil ....................................................................................................................2597.2.5 Cartão de crédito ........................................................................................................................2607.2.6 Faturização (factoring) ...............................................................................................................2627.2.7 Arrendamento mercantil (leasing) ........................................................................................2647.2.8 Alienação fiduciária ....................................................................................................................2677.2.9 Franquia (franchising) ................................................................................................................2727.2.10 Representação comercial ......................................................................................................274

7.2.11 Contratos bancários.................................................................................................................2767.3 Aplicando a teoria na prática ............................................................................................................2797.4 Para saber mais ......................................................................................................................................2797.5 Relembrando ..........................................................................................................................................2807.6 Testando os seus conhecimentos ....................................................................................................281Onde encontrar .............................................................................................................................................282

Capítulo 8 - Título de crédito ........................................................................................2858.1 Contextualizando ..................................................................................................................................2858.2 Conhecendo a teoria ............................................................................................................................286

8.2.1 Teoria geral dos títulos de crédito .........................................................................................2868.2.2 Letra de câmbio ...........................................................................................................................2958.2.3 Nota promissória .........................................................................................................................3028.2.4 Cheque............................................................................................................................................3058.2.5 Duplicata ........................................................................................................................................3138.2.6 Outros títulos de crédito ..........................................................................................................320


Referências .................................................................................................................. 332

Capítulo 1

13 Direito Comercial e Legislação Societária

Teoria Geral do direiTo ComerCial

CAPÍTULO 1

1.1 contextualizando

Para iniciar o assunto, farei uma breve viagem histórica, pois você só

compreenderá o estágio atual do Direito Comercial se souber como ele se

desenvolveu. Posteriormente individualizarei o objeto, informarei seu conceito

e os princípios gerais que o regulam. Por fim, irei discorrer sobre o empresário.

Estas informações iniciais são fundamentais para a sua boa formação. O Direito

Comercial é fruto de uma gradual evolução histórica. Você precisa conhecer

todas as nuances que o envolvem para compreender seu conteúdo.

Ao final deste capítulo, você estará apto a:

• conceituar o Direito Comercial;

• compreender os princípios gerais da atividade empresarial;

• distinguir pessoa física de pessoa jurídica;

• individualizar o empresário;

• identificar os impedimentos para a realização de uma sociedade.

1.2 conhecendo a teoria

1.2.1 Breve histórico

O Direito Comercial como um ramo autônomo surgiu na Idade Média,

entretanto, é possível vislumbrar em sociedades mais antigas as regras que

regulavam o comércio. As primeiras regras de Direito Comercial teriam surgido

em decorrência da prática da permuta do que era produzido em excesso.

Capítulo 1


Para prover sua subsistência, ou mesmo seu bem-estar, o homem

primitivo teria praticado trocas com seus semelhantes pertencentes a outros

clãs. Entretanto, alerta Dower (2005), que essas trocas eram bastante restritas

e o possuidor nem sempre encontrava alguém disposto a trocar o que ele

tinha pelo o que necessitava, na qualidade e quantidade desejada. Agregado

a isso, havia ainda o problema do cálculo do valor dos bens a serem trocados

que foi solucionado com a criação da moeda.

Num primeiro momento, os cereais (trigo e cevada) e os metais (prata e

ouro) passaram a ser utilizados na fixação dos preços. As pesquisas arqueológicas

revelam que nos Códigos: de Ur-Nammu (ca. 2100 a.C.); de Eshnunna (ca.

1.930 a.C.); de Lispt-Ishtar (ca. 1.870 a.C.); de Hammurabi (ca. 1.770 a.C.) os

cereais e os metais eram empregados na fixação penas e pagamentos.

No Código de Hammurabi também é possível vislumbrar regras primitivas

que versam sobre créditos e os contratos: agrícola, de empréstimo a juros, de

depósito, de sociedade e de comissão (ALBEGARIA, 2011).

Khammu-rabi foi rei da Babilônia no século 16 a.C. e governou uma confederação de cidades-estado. No final do seu reinado, construiu uma “estela” em diorito, no qual ele é retratado e mandou escrever 21 colunas, com 282 cláusulas que ficaram conhecidas como Código de Hammurabi.

Fonte: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hamurabi.htm>

SAIBA QUE

Posteriormente, os autores destacam a importância das relações de

troca entre troianos, egípcios, cretenses, sírios, fenícios, cartagineses e

babilônios. Entretanto, nenhum destes povos preocupou-se em formar um

corpo sistematizado da matéria, muito embora haja “[...] menção à Lex

Rhodia de Iactu, lei romana de inspiração fenícia, que cuidava do alijamento”

(MAMEDE, 2007, p.16).

No que se refere aos romanos, Requião (2003) destaca que inicialmente

eles não praticavam atividades mercantis porque consideravam indignas.

Capítulo 1


Estas atividades eram praticadas por estrangeiros, judeus e escravos e

reguladas pelo Jus Gentium, direito das gentes – aplicado a todos que não

eram cidadãos romanos.

Mais tarde, os senadores e os patrícios começaram a burlar a lei que

os proibia de exercer atividade mercantil. Nascia uma espécie de capitalismo

mercantil romano, que foi esmagado pela invasão dos povos bárbaros e pelo

fracionamento territorial. Começa então a fase feudal, onde predomina o direito

local, fortemente influenciado pelo direito romano e pelo direito canônico.

Com o desenvolvimento do comércio marítimo no Mediterrâneo, as

cidades que ficavam as suas margens, como Gênova, Pisa, Florença e Veneza

tornam-se importantes centros comerciais. Os senhores feudais deixam seus

feudos sob supervisão de seus servos e migram para as cidades. Lá se associam

aos donos dos navios firmando contratos de comenda, ou seja, financiam as

expedições arriscando apenas o dinheiro que investiam, todavia, lucravam

com as transações que eram realizadas. Posteriormente, a comenda também

foi empregada nas negociações terrestres (MARTINS, 2007).

Assim, percebe-se que na Idade Média o comércio era itinerante, ou seja,

os comerciantes levavam suas mercadorias de uma cidade à outra. Com o tempo

os comerciantes passaram a se reunirem em dias certos e em determinadas

cidades para fazerem as vendas dos seus produtos, donde surgem as feiras.

Vendo que as feiras eram um negócio promissor o Estado passa a estimulá-las,

impor impostos e criar normas regulando seu funcionamento (MARTINS, 2007).

Figura 1 – Feiras medievais

Fonte: <www.europetravel.gr>

Capítulo 1


Para resistir às adversidades os comerciantes se reúnem e formam as

chamadas corporações de ofício. As corporações tinham funções políticas,

executivas e judiciais, além de leis e patrimônio próprio, constituído pela

contribuição dos associados e por taxas extraordinárias e pedágios.

Ao ingressar na corporação de ofício o comerciante se sujeitava às

normas estabelecidas por sua classe. Assim, o Direito Comercial surge como

o direito fechado, costumeiro, internacional e corporativista. Conforme

Martins (2007) Direito Comercial é o conjunto de regras jurídicas que regulam

as atividades das empresas e dos empresários comerciais, bem como os atos

considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as

atividades das empresas.

Com a expansão comercial e o mercantilismo, o Estado passa a intervir

na formação das corporações e as normas de Direito Comercial passam a

ser ditadas pelo monarca. Surgem codificações por toda Europa. No Direito

marítimo destaque para a Navigation Act, de Cromwell, de 1651 e para o

Ordennance sur le Commerce de Mer, de 1681, ambas do Rei Luís XIV. No

Direito terrestre destaque para o Ordennance sur le Commerce de Terre,

de 1673, também chamado de Código Savary o qual influenciaria Napoleão

quando da edição do Código comercial.

Figura 2 – Quadro de Claude Lorrain que representa um porto de mar francês de 1638

Fonte: <www.ibiblio.org>

Capítulo 1


Luís XIV, rei da França de 1643 a 1715, foi símbolo da monarquia absolutista e provocou uma série de guerras entre 1667 e 1697 a fim de estender as fronteiras da França tomando terras do Sacro Império Germânico, e depois, de 1701-1714, para assegurar o trono espanhol para seu neto.

Fonte: <www.cobra.pages.nom.br>

SAIBA QUE

Afirma Negrão (2005) que, a partir do século 18, as feiras começam a

declinar, possivelmente em virtude das taxas fixadas pelos governos locais.

Todavia, as feiras originam importantes institutos como: câmbio, título de

crédito, bancos e bolsas (locais de encontro entre banqueiros, mercadores,

cambistas, negociantes, corretores, entre outros). As bolsas, por sua vez, dão

origem ao mercado financeiro e acionário e aos jogos da bolsa. Também surge

o contrato de seguro, as ideias de marca e identificação do local de origem do

produto, as sociedades de capital e indústria, as sociedades em nome coletivo,

as sociedades em comandita e as sociedades por ações.

Figura 3 – Máquina a vapor

Fonte: <www.brasilescola.com>

A Revolução Industrial Inglesa e a Revolução Francesa produziram

significativas mudanças no século 18. O liberalismo econômico é uma delas. Os

ideais de liberdade e igualdade da revolução Francesa serviram para limitar

o poder estatal e abrir a possibilidade para que qualquer indivíduo pudesse

Capítulo 1


livremente produzir e comercializar sem a necessidade de estar filiado a uma

corporação, ou seja, o Direito Comercial deixa de ser um direito do comerciante

para ser um direito fundado na prática de atos do comércio. O marco desta

transformação é o Code de Commerce, ou Código de Napoleônico, de 1808.

Com o referido Código o Direito Comercial deixou de ser um direito subjetivo,

voltado para proteção do comerciante e, passou a ser um direito que regula os

atos de comércio, ou seja, comerciante era quem praticava atos de comércio.

O referido código inspirou legislações de todo o mundo. O Código

Comercial brasileiro, datado de 25 de junho de 1850, por exemplo, teve forte

influência. Em seu texto, comerciante é definido como aquele que pratica com

habitualidade e profissionalismo atos de comércio.

Entretanto, com o passar do tempo, a teoria dos atos do comércio se

revelou ineficiente para delimitar o objeto do Direito Comercial, pois algumas

atividades, como a prestação de serviço, que era regulada pelo Direito civil e

não pelo Direito Comercial.

Surge então, na Itália, em 1942, a chamada Teoria da Empresa, decorrente

da entrada em vigor do Codice Civile. Esta nova teoria pretende alcançar

aquelas atividades que não se encaixavam na Teoria do Ato do Comércio.

Esta teoria unificou o Direito civil e o Direito Comercial. Desde então, toda

a atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou

serviços está submetida às normas de Direito Comercial.

No Brasil a Teoria da Empresa foi definitivamente incorporada com a

entrada em vigor do Código Civil de 2002 que revogou a primeira parte do

Código Comercial Brasileiro de 1850.

O Código Civil brasileiro possui 2046 artigos e divide-se em Parte Geral e Especial. A Parte Geral é composta por três livros: I – Das Pessoas; II – Dos Bens; III – Dos Fatos Jurídicos.

A Parte Especial, por sua vez, é composta por cinco livros: I – Do Direito das Obrigações; II – Do Direito de Empresa; III – Do Direito das Coisas; IV – Do Direito de Família; V – Do Direito das Sucessões. Há ainda um Livro Complementar contendo as disposições finais e transitórias.

Capítulo 1


As normas fundamentais do Direito comercial estão inseridas no Livro

II da partes Especial, denominado do direito de empresa, que é composto

por 229 artigos (do artigo ao 1195). Entretanto, temas importantes como

sociedades por ações, falência, recuperação judicial e extrajudicial, títulos de

crédito não estão disciplinados no Código Civil de 2002, mas em legislação

especial, conforme apresentarei a você ao longo da disciplina.

1.2.2 Objeto

Você precisa ter claro que o Direito Comercial tem como objeto de estudo,

a “atividade econômica organizada de fornecimento de bens ou serviços”, ou

seja, a própria empresa (CC, art. 966, caput).

De acordo com Coelho (2005, p.4) o objeto de estudo do Direito Comercial

“[...] é o estudo dos meios socialmente estruturados de superação dos

conflitos de interesses envolvendo empresários ou relacionados às empresas

que exploram”. Ressalto que, de acordo com o mesmo autor, a atividade

do empresário articula quatro fatores de produção. São eles: capital, mão

de obra, insumo e tecnologia. Em outras palavras, o exercício da atividade

empresarial exige a aplicação de recursos financeiros, o emprego de mão de

obra, a utilização de materiais e o emprego da tecnologia, aqui entendida

como o conjunto de conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço.

1.2.3 conceito

Preciso destacar que a terminologia adotada pelo Código Civil de 2002,

Direito de empresa, provocou certa discussão sobre a terminologia que deveria

ser adotada. Alguns autores e universidades alteraram a nomenclatura Direito

Comercial para Direito de empresa, entretanto, outras continuam a empregar

a nomenclatura Direito Comercial. Em defesa da nomenclatura Direito

comercial, sustenta Martins (2007, p.15) que o Direito de empresa:

[...] não se trata de um Direito novo, mas de novas formas empregadas pelo Direito Comercial, para melhor amparar o desenvolvimento do comércio. Consistindo a empresa em um organismo subordinado ao empresário, apesar de este dela fazer parte, como objeto de direito não poderá ter regras próprias a regulá-la independentemente. O chamado Direito das Empresas, quando se refere às empresas comerciais, é o mesmo Direito Comercial.

Capítulo 1


Entretanto, atualmente poucos são aqueles que permanecem

empregando a expressão comerciante. Você já percebeu que aos poucos

ela vem sendo substituída pela palavra empresário? A meu ver isso ocorreu

em função da nomenclatura utilizada pelo Código Civil. Hoje há uma clara

tendência na substituição da nomenclatura Direito Comercial por Direito

de empresa.

Destaco que, não obstante esta pequena diferenciação quanto à

nomenclatura utilizada, o certo é que o Código Civil de 2002 superou a

antiga Teoria dos Atos do Comércio e inseriu no Brasil, definitivamente, a

Teoria de Empresa.

Em consequência disto, o Direito Comercial é conceituado por

Martins (2005, p. 21) como “o conjunto de regras jurídicas que regulam as

atividades das empresas e dos empresários comerciais, bem como os atos

considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as

atividades das empresas”.

Alguns doutrinadores incluem como fontes do Direito Comercial

a doutrina e a jurisprudência. Você sabe a diferença entre doutrina e

jurisprudência? A doutrina consiste na interpretação dada pelos estudiosos

às normas jurídicas, tem conotação crítica e orientadora. Enquanto a

jurisprudência pode ser compreendida como as decisões reiteradas nos

tribunais, ou melhor, consiste na aplicação da lei ao fato concreto de

maneira reiterada.

Fazzio Junior (2005, p. 36) muito embora faça uma advertência,

embasado em Aristóteles, que as definições são perigosas, afirma que no

Brasil o Direito Comercial pode ser definido como: “complexo normativo

positivo, focaliza as relações jurídicas derivadas do exercício da atividade

empresarial. Disciplina a solução de pendências entre empresários, bem

como os institutos conexos à atividade econômica organizada de produção

e circulação de bens”.

Você também pode adotar este conceito de Direito Comercial: como

conjunto de normas jurídicas que disciplina as atividades do empresário no que

se refere ao “exercício da atividade econômica organizada para a produção

ou circulação de bens ou serviços” (CC, art.966, caput).

Capítulo 1


1.2.4 Princípios gerais do direito empresarial

O Direito Comercial tem como fontes a lei, os costumes, a analogia e os

princípios gerais do Direito Comercial. Num Estado democrático de direito

como o nosso não há sombra de dúvida que frente às diversas situações

jurídicas, há sempre preponderância na aplicação da lei. A Constituição

Federal de 1988, lei maior do nosso país, é precisa em afirmar que “Ninguém

é obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”

(CF, art. 5°, II).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é a atual lei fundamental e suprema do Brasil, servindo de parâmetro de validade a todas as demais espécies normativas, situando-se no topo do ordenamento jurídico. Foi a Constituição brasileira que mais sofreu emendas: 67 no total.

SAIBA QUE

Você precisa entender como lei: a própria Constituição Federal de

1988; o Código Civil de 2002; Código Comercial na parte não revogada;

a legislação esparsa; as normas de Direito Comercial inseridas em outros

diplomas legais, como o Código do Consumidor; as normas regulamentares

emanadas da atividade estatal e os tratados e convenções internacionais

(FAZZIO JUNIOR, 2005).

O costume, por sua vez, “é prática uniforme, constante, pública e geral

de determinado ato com a convicção de sua necessidade jurídica” (DINIZ,

2007, v. 1, p. 75). Para ser considerado um costume comercial é primordial

o preenchimento dos seguintes requisitos: continuidade, uniformidade,

conformidade legal e assentamento.

A analogia “consiste em aplicar a um caso não previsto de modo

direto ou específico por uma norma jurídica uma norma prevista para

uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado” (DINIZ,

2007, v. 1, p. 71).

Capítulo 1


No Direito Penal, via de regra, não é admitido o emprego da analogia.

SAIBA QUE

Para explicar os princípios gerais do Direito Comercial, metanormas que

invocam ideias superiores que regem o ordenamento, farei uso da classificação

e dos ensinamentos de Mamede (2007), conforme segue:

Livre iniciativa

A livre iniciativa foi assegurada na Constituição Federal de 1988 e perfaz

um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF/88, art. 1°, IV).

Posteriormente, ele reconhece a livre iniciativa como algo benéfico para

a sociedade e que deve ser estimulado (MAMEDE, 2007). É o que se depreende

da leitura dos artigos 5°, XIII e 170, parágrafo único da Constituição Federal

de 1988, in verbis:

Art. 5°[...]

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

[...]

Art. 170 [...]

Parágrafo único – é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgão públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Desta forma, a Constituição de 1988 reconheceu a autonomia do

individuo para explorar a atividade econômica empresarial privada, não

podendo o Estado interferir no exercício destas atividades salvo como agente

normativo de fiscalização, incentivo e planejamento (DINIZ, 2009).

Você já deve ter concluído que a livre iniciativa é, portanto, limitada

pelos princípios da soberania nacional; propriedade privada; função social

Capítulo 1


da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio

ambiente; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno

emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte

constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no

país (CF/88, at. 170, I ao IX).

Liberdade de contratar

A liberdade de contratar ou de negociar compreende a liberdade

para desempenhar a atividade econômica, a liberdade obrigacional e a

liberdade negocial. Ela está assegurada pela garantia constitucional de que

“ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de

lei” (CF/88, art. 5°, II).

Assim, as partes podem contratar

livremente, desde que o objeto seja lícito,

não defeso em lei e que seja atendida

a função social do contrato. O art. 425

do CC/2002 inclusive faculta às partes

a possibilidade de firmarem contratos

atípicos, ou seja, de criarem outras

espécies contratuais, diversas daquelas

elencadas no Código Civil para suprirem

suas necessidades.

Entretanto, esta liberdade é

tolhida pelas normas gerais de Direito

obrigacional, de Direito contratual,

do Direito de consumo dentre outras

estabelecidas pelo poder estatal.

Assim, respeitadas às regras gerais, as partes podem criar livremente

obrigações entre si, com o objeto que bem lhes convir e na forma que

bem entenderem. Tais premissas são, no dizer de Mamede (2007, p.48),

“molas propulsoras do processo de evolução das relações econômicas,

[do] processo de modernização [...]”, que permitem que os particulares

inovem “na criação de novas modalidades negociais” para acompanhar a

dinâmica do mercado contemporâneo.

Figura 4 – Liberdade de contratar

Fonte: <www.sxc.hu>

Capítulo 1


regime jurídico privado

Fique atento porque não obstante a tentativa frequente de superação da

dicotomia direito público e privado no ordenamento jurídico brasileiro, a empresa

é uma instituição eminentemente privada. Isso ocorre porque ela “atende,

imediatamente, a um interesse privado, identificado com a idéia e a busca de

lucro, e, apenas mediatamente, está submetida ao interesse público, o que se

verifica pela compreensão de sua função social” (MAMEDE, 2007, p. 48).

A ideia é reforçada pelo art. 41, parágrafo único do Código Civil de 2002

que assevera que as pessoas jurídicas de direito público interno com estrutura

de direito privado regem-se, no que couber, quanto ao seu fundamento às

normas de direito civil.

Assinala Mamede (2007, p. 49) que “a localização da empresa no plano dos

interesses privados e, portanto, submetida ao correspondente regime jurídico, é

fruto do reconhecimento de sua condição de patrimônio jurídico especificado,

como bem jurídico passível de titularidade e, mais, de transferência”.

Assim, é importante que você tenha claro que as relações jurídicas

empresariais são regidas pelo regime jurídico privado, muito embora possam

ser atenuadas pelo interesse público, como os objetivos fundamentos da

República fixados no art. 3°, incisos I ao IV da Constituição Federal de 1988.

Livre concorrência

Vamos voltar para a nossa viagem histórica? Pois bem, com a queda

do regime feudal e ascensão do liberalismo econômico a burguesia passou a

explorar as atividades econômicas de maneira desenfreada. Com o tempo, o

abuso na liberdade econômica privada precisou ser freado pela intervenção

estatal que passou a regular o mercado visando a preservação do interesse

público na diversidade de iniciativa e sujeitos mercantis (MAMEDE, 2007). A

burguesia é uma classe social que surgiu nos últimos séculos da Idade Média

(por volta do século 12 e 13) com o renascimento comercial e urbano. Dedicava-

se ao comércio de mercadorias (roupas, especiarias, joias, etc.) e prestação de

serviços (atividades financeiras). Habitavam os burgos, que eram pequenas

cidades protegidas por muros. Como eram pessoas ricas, que trabalhavam com

dinheiro, não eram bem vistas pelos integrantes do clero católico.

Capítulo 1


Você precisa ter claro que o princípio da livre concorrência assegura que

as empresas possam competir entre si. Veja, por exemplo, uma grande rede

de supermercados e a mercearia da esquina. A priori, a mercearia não teria

condições de competir com o supermercado, entretanto, o Estado intervém e

oferece incentivos fiscais ou linhas de crédito para o microempresário.

De outro lado, este princípio também assegura que, aqueles que têm

posição dominante no mercado, não abusem de sua posição, tanto é assim,

que foi instituída a Lei n. 8.884/94, a chamada Lei de Prevenção e Repressão às

Infrações da Ordem Econômica. Como exemplo de infrações reprimidas pela

lei n. 8.884/94 que têm relação direta com a livre concorrência, podemos citar

a formação dos cartéis (aqui você deve se lembrar daquelas notícias veiculadas

em jornais dando conta de acordos ilícitos realizados entre empresários

para fixação do preço de determinado produto como os combustíveis)

e a concorrência desleal (aqui você deve se lembrar das manifestações do

Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) quanto à fusão de

grandes empresas).

LEMBRETE

Conselho administrativo de defesa econômica (Cade) é um órgão judicante, com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei 4.137/62 e transformado em autarquia vinculada ao Ministério da Justiça pela Lei 8.884 de 11 de junho de 1994.

As atribuições do Cade estão previstas também na Lei nº 8.884/94. Ele tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, exercendo papel tutelador da prevenção e da repressão a tais abusos.

Fonte: <www.cade.gov.br>

Função social da empresa

O princípio da função social da empresa é decorrente da função social da

propriedade que está prevista no art. 5°, XXIII da Constituição Federal de 1988.

Capítulo 1


Inicialmente, você poderia pensar que a empresa atenderia sua função

social se desenvolvesse atividades filantrópicas. Entretanto, não é este o seu

melhor significado.

O art. 170, III da CF/88 estabelece a função social da empresa como um

princípio da ordem econômica. Isso significa que as empresas, independente

de sua forma jurídica, deverão conduzir suas atividades tendo como baliza

o bem da coletividade, ou seja, devem gerar riquezas e empregos, recolher

tributos, promover o desenvolvimento econômico e respeitar os direitos e

interesses de todos os indivíduos.

O objetivo básico da empresa privada é a obtenção do lucro, entretanto,

este não deve estar acima do interesse da coletividade. Assim, caso a empresa

não cumpra sua função social é lícita a intervenção estatal, em outras palavras,

o interesse público se sobrepõe ao interesse privado.

Em contrapartida, cumprindo a empresa sua função social indubitavelmente

receberá proteção do ordenamento jurídico brasileiro, tendo acesso, por exemplo,

a recuperação judicial e extrajudicial antes da falência propriamente dita.

Preservação da empresa

O princípio da preservação da empresa complementa o princípio da

função social. A ideia aqui é que em decorrência do interesse público haja

continuidade na produção de bens ou prestação de serviço. A extinção da

empresa poderia causar danos não só ao empresário, ou aos seus empregados

e fornecedores, mas sim a toda a sociedade, por isso a intenção é que ela

sempre seja mantida.

Veja por exemplo a seguinte situação: João, proprietário de uma empresa de transporte morre e deixa como herdeiro apenas Paulo, que conta com 15 anos. Paulo é considerado pela legislação civil brasileira incapaz e, portanto, a priori, não poderia dar continuidade à empresa, devendo ela ser extinta. Imagine os reflexos que a extinção desta empresa podem acarretar.

REFLEXÃO

Capítulo 1


Os prejuízos afetariam toda a comunidade local, que ficaria sem

transporte. Ocorre que em decorrência do Princípio da Preservação da

Empresa, o art. 974 do Código Civil de 2002 estabelece que o incapaz, no caso,

Paulo, poderá, por meio de representante legal, dar continuidade à empresa

antes exercida pelo autor da herança. O mesmo princípio também permite a

unicidade de sócios por um prazo de 180 dias (CC/2002, art. 1033, IV).

Entretanto, é importante salientar que este princípio não tem caráter

absoluto se, por exemplo, a empresa estiver exercendo uma atividade ilícita.

Neste caso será fechada independente dos reflexos que possa causar na

comunidade. Foi o que ocorreu com os bingos há algum tempo e o que acontece

com empresas poluidoras do meio ambiente. O desemprego é fator de menor

importância frente aos danos que a continuidade da atividade empresarial

pode ocasionar à sociedade. O jogo estava proibido desde 1946 por decreto

lei do presidente Eurico Gaspar Dutra. A nova proibição foi decretada pelo

presidente Lula, em fevereiro de 2004 .

A aplicação do princípio também deverá considerar outros fatores como a

viabilidade jurídica e econômico-financeira da empresa. É o que se depreende

da Lei n. 10.101/2005, a chamada Lei de Falência e Recuperação Judicial que

será objeto de estudo futuro.

No que se refere à aplicação do princípio da preservação da empresa,

o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que a impontualidade no

pagamento de dívida de pequeno valor não é razão suficiente para autorizar a

quebra de uma empresa (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma).

Recurso Especial N° 805.624. Brasília, 21 de agosto de 2009. Relator: Min.

Sidney Beneti. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 12 ago. 2011).

No mesmo sentido, também entendeu que:

[...] É inegável que o comércio possua o condão de gerar renda, emprego, arrecadação de tributos e, portanto, não pode ser tutelado apenas no interesse de credores particulares. Ao revés, a proteção jurídica do empresário deve ter em mira aspectos outros, notadamente aqueles de cunho social, eis que o empresário não exerce sua atividade em seu exclusivo interesse. Assim, não se pode desconsiderar a importância da atividade empresarial para a sociedade como um todo, é inviável supor que todo e qualquer crédito possa servir de suporte ao pedido falimentar. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). Recurso Especial

Capítulo 1


N° 1.089.092 – SP (2008/0203816-1). Brasília, 29 de abril de 2009. Relator: Min. Massami Uyeda. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 12 ago. 2011).

Assim, o princípio da preservação da empresa prioriza o interesse público

na manutenção da atividade empresarial.

1.2.5 conceito de empresário

O legislador não definiu a “empresa”, preferiu incluir no art. 966 do

CC/2002 o conceito de empresário, in verbis: “Considera-se empresário quem

exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção

ou a circulação de bens ou de serviços.”

Para uma melhor compreensão deste conceito, iremos com base em

Coelho (2005), analisar suas palavras-chave, quais sejam: profissionalismo,

atividade econômica, organização e produção ou circulação de bens

ou serviços.

Esclarece Coelho (2005) que “a noção do exercício profissional de

certa atividade é associada, na doutrina, a considerações de três ordens”. O

primeiro diz respeito à habilitualidade, ou seja, aquele que realiza a atividade

de maneira esporádica para, por exemplo, se socorrer de uma situação

emergencial em suas finanças não será considerado empresário. O segundo

aspecto é a pessoalidade, isso não significa que o empresário deva exercer

as atividades pessoalmente. O significado aqui compreende a contratação de

empregados que irão em seu nome produzir ou circular bens ou serviços. O

terceiro aspecto é o monopólio das informações que o empresário possui sobre

o produto ou serviço que é objeto da empresa, ou seja, refere-se a toda gama

de informações, tais como condições de uso, qualidade, insumos empregados,

possíveis defeitos, riscos a saúde dos consumidores etc. que ele deve ter sobre

os produtos ou serviços que coloca no mercado.

A atividade empresarial é econômica, uma vez que o empresário

explora determinada atividade com o objetivo de obter lucro. Veja bem, não

é o lucro por si só que caracteriza o empresário, mas sim o objetivo de obter

lucro. Ainda que a empresa feche o mês negativa, o objetivo da obtenção de

lucro persiste.

Capítulo 1


A atividade explorada economica-

mente pelo empresário também deve

ser organizada, ou seja, nela devem ser

encontrados de forma articulada os quatro

fatores de produção, ou seja, capital, mão

de obra, insumos e tecnologia.

Você provavelmente tem uma amiga

ou conhecida que costuma viajar, comprar

produtos e, depois, vai até a sua casa ou

ao seu local de trabalho para vendê-los.

São as chamadas sacoleiras. Hoje inclusive

virou moda ser sacoleira de luxo. Muito

bem, estas pessoas não são empresárias.

Muito embora objetivem o lucro,

exerçam a atividade com habitualidade

e pessoalidade, falta-lhes o requisito da

organização de mão de obra.

A produção de bens consiste na fabricação de produtos, enquanto a

produção de serviço consiste na prestação de serviços. Para ficar mais claro: a

fábrica de carros produz bens, enquanto a concessionária promove a circulação

destes bens.

Por outro lado, a circulação de bens é uma atividade de intermediação

entre o produtor e o consumidor, enquanto a circulação de serviços é a

intermediação da prestação de serviços. A empresa aérea produz um serviço,

enquanto a agência de turismo intermedeia o serviço.

atividades econômicas civis

Superada a definição de empresário, deve importante ressaltar que o art.

966, parágrafo único do CC/2002 elenca atividades que não são consideradas

empresariais, in verbis: “Não se considera empresário quem exerce profissão

intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso

de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir

elemento de empresa”.

Figura 5 – Atividade empresarial visa o lucro

Fonte: <www.sxc.hu>

Capítulo 1


O exercício de atividade intelectual perfaz, a priori, uma atividade

econômica civil, ou seja, os médicos, os advogados, os contadores são

profissionais liberais e não estão sujeitas as regras de Direito Comercial. O

mesmo também ocorre com os artistas plásticos, os músicos, os atores e os

escritores, ainda que sejam auxiliados por outras pessoas. Entretanto, a parte

final do parágrafo único admite exceção quando o exercício profissional

constituir elemento de empresa. É o que ocorre quando um cliente procura

uma clínica para ser atendido independentemente do trabalho pessoal do

médico que a criou. Você precisa ter claro que, por outro lado, por expressa

disposição legal, as sociedades de advogados não podem ter características

mercantis, ou seja, não podem ser empresárias (Lei n. 8.906/94, art. 16).

O individuo que exerce atividade econômica rural também possui

tratamento específico no Código Civil de 2002. O art. 970 do referido Código

assegura-lhe tratamento diferenciado e simplificado no que se refere a sua

inscrição e aos efeitos. O art. 971 do CC/2002 dispõe que uma vez inscrito na

Junta Comercial ele ficará equiparado ao empresário, para todos os efeitos,

devendo, portanto, se conduzir pelas normas de Direito Comercial. O mesmo

também ocorre com a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade

própria de empresário rural (CC/2002, art. 984).

Figura 6 – Atividade rural tem tratamento específico na legislação empresarial

Fonte: <www.sxc.hu>

As cooperativas, por expressa disposição legal, são sempre sociedades

simples independente da atividade que explorem (CC/2002, art. 982, parágrafo

único). Este tipo de sociedade tem ganhado destaque no Brasil e no mundo.

A Organização das Nações Unidades (ONU) inclusive declarou 2012 o Ano

Capítulo 1


Internacional das Cooperativas. Destaco que a ONU é uma organização

internacional criada em 1945, logo após a Segunda Guerra mundial, com

o objetivo de facilitar a cooperação em matéria de direito internacional,

segurança internacional, desenvolvimento econômico, progresso social,

direitos humanos e a realização da paz mundial.

As cooperativas são regidas pela lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971

e podem ser compreendidas como uma pessoa jurídica formada por pessoas

que se reúnem de maneira autônoma e voluntária para satisfazer necessidades

econômicas, sociais ou culturais, com propriedade privada e gerencia coletiva.

a capacidade civil como requisito para ser empresário

A condição primária de validade de todo e qualquer ato ou negócio

jurídico é a capacidade civil do agente que o pratica. Assim, só poderá ser

empresário aquele que estiver em pleno gozo da sua capacidade civil e

não estiver impedido legalmente, sob pena de responder pelas obrigações

contraídas (CC/2002, art. 972 c/c art. 973).

Para podermos compreender o que é a capacidade civil, precisaremos

primeiramente compreender o que é a personalidade.

Todo ser humano é considerado uma pessoa natural (ou física como

querem os tributaristas) e ao nascer com vida ele adquire personalidade.

Muito embora a lei ponha a salvo os direitos do nascituro, somente com o

nascimento com vida é que adquire personalidade (CC/2002, art.2°).

DEFINIÇÃO

Nascituro é aquele que está para nascer.

Atualmente existem várias correntes doutrinárias que discutem o

momento em que inicia a vida, dentre elas destacamos a natalista que é

aquela que atribui tutela jurídica ao ser humano, a partir do momento em que

ele consegue sobreviver de forma independente do útero materno, ou seja,

Capítulo 1


após o nascimento com vida. A teoria concepcionista que atribui ao pré-nato

a condição de pessoa humana, com todos os direitos assegurados, inclusive

com personalidade jurídica, desde a concepção. A teoria natalista ainda é a

mais aceita, mas a concepcionista já começa a ser aplicada nos tribunais. Ainda

teremos muita discussão até que chegue a um consenso sobre isso.

Por definição, a personalidade é a “aptidão genérica para adquirir direito

e contrair obrigações” (DINIZ, 2007, v.1, p. 114).

Mas é importante que você compreenda que personalidade não por ser

confundida com a capacidade. Capacidade é “a medida jurídica da personalidade,

pois para uns é plena e, para outros, limitada” (GONÇALVES, 2003, v.1, p.71).

A capacidade pode ser de fato ou de direito. Todo o individuo é capaz de

direito, ou seja, tem capacidade para contrair direito e obrigações. Entretanto,

nem todos têm capacidade de fato, ou seja, nem todos têm aptidão para

exercer, por si só, atos da vida civil. Então essa capacidade vai depender do

discernimento do indivíduo em distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do

prejudicial. O Código Civil de 2002 elenca em seu art. 3° as pessoas que são

absolutamente incapazes, in verbis:

Art. 3° São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Assim, um indivíduo menor de 16 anos não poderá ser empresário, entretanto,

como já vimos quando tratamos do princípio da preservação da empresa, o art.

974 do CC/2002 permite que o incapaz, por meio de representante legal, dê

continuidade à empresa antes exercida por seus pais ou pelo autor da herança.

O art. 4°, do Código Civil, por sua vez, enumera os relativamente

incapazes, in verbis:

Art. 4° São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

Capítulo 1


II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – os pródigos.

Os relativamente incapazes também não podem ser empresários, salvo

se possuírem autorização judicial e apenas para dar continuidade à empresa

(CC/2002, art. 974). Neste caso, eles deverão ser assistidos. Ou seja, eles podem

praticar certos atos jurídicos, entretanto, precisam da ratificação do assistente,

sob pena de anulação do referido ato (CC/2002, art. 171, I).

Para que você compreenda melhor a distinção entre a capacidade de

direito e a capacidade de fato, veja o exemplo a seguir:

o homem maior de 18 anos [...], na plenitude de sua capacidade mental, tem ambas as capacidades, a de direito e a de fato, pode ser sujeito de direito, podendo praticar pessoalmente atos da vida civil; já o alienado mental, interdito por decisão judicial, não deixa de ter personalidade, como ser humano que é, possuindo capacidade jurídica, podendo figurar como sujeito de direito, porém necessita de que alguém, por ele, exercite a capacidade de fato que não possui, por lhe faltar o devido discernimento. Seus atos da vida civil são praticados por curador (VENOSA, 2005, p. 141).

O incapaz, a priori, não pode ser empresário, salvo naquelas hipóteses

previstas no art. 974 do CC/2002 que foram indicadas anteriormente. Além

disso, o incapaz só poderá exercer a atividade empresarial:

• por meio de representante ou assistente;

• se o exercício for precedido por autorização judicial (alvará) e de

estudo da viabilidade da continuidade da empresa;

• se os direitos de terceiros em virtude do exercício empresarial pelo

incapaz não serão prejudicados;

• quando os bens particulares do incapaz, anteriores à sucessão ou

interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, não estão sujeitos

ao resultado da empresa.

Mas há um dado importante: a autorização pode ser revogada pelo

juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do incapaz. As Juntas

Comerciais deverão registrar ou alterar o contrato da sociedade que envolva

incapaz, desde que

Capítulo 1


• o menor não exerça a administração da sociedade,

• que o capital esteja totalmente integralizado e o relativamente

incapaz seja assistido e o absolutamente incapaz seja representado;

• se o representante ou assistente do incapaz estiver impedido de ser

empresário, nomeará, com aprovação do juiz, um ou mais gerentes,

entretanto, a nomeação não o exime da responsabilidade pelos atos

que forem praticados;

• as provas da emancipação e da autorização do incapaz e a sua eventual

revogação devem ser inscritas ou averbadas na Junta Comercial.

O uso da firma caberá, conforme o caso, ao representante ou ao gerente

nomeado, ou mesmo ao incapaz , quando autorizado (CC/2002, arts. 974-975).

A incapacidade civil do menor de 18 anos de idade pode ser cessada

de maneira antecipada por meio da emancipação. A emancipação é uma

declaração irrevogável da maioridade e ocorrerá nos casos previstos no art. 5°,

parágrafo único, incisos I ao V do CC/2002, in verbis:

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Observe que uma das causas de emancipação é o estabelecimento civil

ou comercial do menor de 16 anos completos que tenha econômica própria,

ou seja, se o menor tiver condições de se sustentar sozinho ele poderá ser

emancipado.

Capítulo 1


Do empresário casado

Preste atenção a este item que vou apresentar para você agora. Dispõe

o art. 977 do CC/2002 que é facultado aos cônjuges contratar sociedade entre

si ou com terceiros. Entretanto, eles não poderão estar casados no regime de

comunhão universal de bens, nem no regime de separação obrigatória de bens.

O regime de comunhão universal de bens é aquele em que, de modo

geral, há comunicação entre todos os bens e dívidas anteriores e posteriores

dos nubentes.

Em contrapartida, o regime de separação obrigatória de bens é aquele

que, de modo geral, não há qualquer comunicação entre os bens e dívidas dos

nubentes. Este regime é de adoção obrigatória, nos casos, especificados no

art. 1641 do Código Civil de 2002, in verbis:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Nos demais regimes de bens, comunhão parcial de bens, separação total

de bens convencional e da participação final nos aquestos (bens adquiridos

na constância da convivência) conjuga que não há qualquer impedimento dos

cônjuges figurarem como sócios entre si ou entre eles com terceiro.

Saliento a você que o art. 978 do CC/2002 autoriza o empresário casado

a alienar ou gravar de ônus real os imóveis que integram o patrimônio da

empresa, sem que para isso necessite da outorga conjugal.

O pacto antenupcial, a decisão judicial que decretar ou homologar

a separação judicial e o ato de reconciliação, assim como o título de

doação, herança ou legado, os bens clausulados de incomunicabilidade ou

inalienabilidade, todos devem ser arquivados e averbados na Junta Comercial

como condição de sua eventual oposição a terceiros.

Capítulo 1


impedimentos legais para o exercício da empresa

O art. 5°, XIII da CF/88 dispõe que é livre o exercício de qualquer oficio ou

profissão desde que atendidas as qualificações que a lei exigir, ou seja, apenas,

excepcionalmente, pode ser exigida habilitação especial para o exercício

da empresa. Por exemplo, só poderá ser contador aquele que tiver cursado

graduação de Ciências Contábeis, for aprovado no exame de suficiência e

estiver inscrito no Conselho Regional de Contabilidade. O mesmo também

ocorre com o advogado, o médico, o corretor de seguros etc.

Não obstante estas exceções, em regra, para ser empresário basta que a

pessoa seja legalmente capaz e que não esteja impedida de exercer a atividade

econômica empresarial por expressa disposição em lei (CC/2002, art.972).

Dentre as pessoas que estão impedidas por lei de exercer atividade

empresarial, destacamos:

a) Os estrangeiros com visto temporário ou que se encontre no Brasil na

condição do art. 21, §1° da Lei 6.815/1980 não podem estabelecer-se

“com firma individual, ou exercer cargo ou função de administrador,

gerente ou diretor de sociedade comercial ou civil, bem como

inscrever-se em entidade fiscalizadora do exercício de profissão

regulamentada”. (Lei n. 6.815/1980, art. 99). Mas não se enquadram

nesta regra se possuírem visto temporário e “vierem ao país na

condição de cientista, professor, técnico ou profissional de outra

categoria, sob regime de contrato ou a serviço do governo brasileiro”

(Lei n. 6.815/1980, art. 13, V). Os estrangeiros que possuem visto

permanente também sofrem restrições de natureza constitucional

como, por exemplo, a proibição de pesquisa ou lavra de recursos

minerais ou aproveitamento de potenciais de energia elétrica.

b) magistrados – o art. 95, parágrafo único, inciso I da CF/88 veda o

exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função,

salvo a do magistério. A Lei Complementar n. 35, de 14 de março de

1979 (Lei Orgânica da Magistratura) em seu art. 36 veda expressamente

o exercício da atividade econômica empresarial.

Capítulo 1


c) membros do ministério Público – o exercício da atividade empresarial

é vedado nos termos do art. 128, §5º, II, “c” da CF/88 e do art. 44, III,

da Lei n. 8625, de 11 de fevereiro de 1993.

d) agentes públicos – de acordo com art. 117, X, da Lei n. 8112, de 11

de dezembro de 1990, os agentes públicos não podem “participar de

gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não

personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista,

cotista ou comanditário”.

e) militares – o art. 29 da Lei n. 6880, de 09 de dezembro de 1980 veda

ao militar da ativa comerciar ou tomar parte na administração ou

gerência de sociedade ou dela ser sócio ou participar, exceto como

acionista ou quotista, em sociedade anônima ou por quotas de

responsabilidade limitada.

f) Falidos – estão impedidos de exercer qualquer atividade empresarial

a partir da decretação da falência até a sentença que extingue suas

obrigações. (Lei n. 11.101/2005, art. 102). A condenação por prática de

crime previsto na lei de falência e recuperação judicial também impede

o exercício da atividade empresarial. (Lei n. 11.101/2005, art. 181).

g) deputados e senadores – O art. 54 da CF/88 proíbe que os deputados

e senadores sejam proprietários, controladores ou diretores de

empresas que gozem de favor decorrente de contrato com pessoa

jurídica de direito público. Eles também estão proibidos de exercer

função remunerada ou cargo de confiança sob pena de perda do

mandato. Os deputados estaduais e vereadores, nos termos do art.

29, IX da CF/88, possuem a mesma restrição.

Se um impedido exercer a atividade em nome próprio, seus atos serão

válidos respondendo pelas obrigações contraídas, mas ficará sujeito às sanções

previstas em lei, como por exemplo, na área penal, a prisão simples ou multa

pelo exercício ilegal da profissão e na área administrativa a demissão.

Por fim, é importante ressaltar com base em Fazzio Junior (2005) que

a incompatibilidade empresarial não alcança a participação em sociedade

empresária na qualidade de acionista ou cotista. O impedimento está ligado

ao exercício de função ou cargo de direção e administração da sociedade.

Capítulo 1


Da pessoa jurídica

A pessoa jurídica consiste em uma invenção legislativa. Ela é “a unidade

de pessoas naturais ou de patrimônio, que visa à consecução de certos fins,

reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direito e obrigações” (DINIZ,

2007, v.1, p. 229).

Estabelece o art. 40 do CC/2002 que as pessoas jurídicas podem ser de direito público, interno ou externo e de direito privado.

SAIBA QUE

Dentre as pessoas jurídicas de direito público externo estão os estados

estrangeiros, as uniões aduaneiras e os organismos internacionais. Já as pessoas

jurídicas de direito público interno podem ser: de administração direta, União,

Estados-membros, Distrito Federal e Municípios; ou de administração indireta,

Autarquias, Associações Públicas, Fundações Públicas e Agências Reguladoras.

As pessoas jurídicas de direito privado, por sua vez, são: as fundações

particulares, as associações, as sociedades simples e empresárias, as organizações

religiosas e os partidos políticos (CC/2002, art. 44, I ao V).

Ao longo desta disciplina você vai estudar mais detalhadamente as

sociedades de pessoas jurídicas de direito privado.

O início da existência legal da pessoa jurídica de direito privado se

dá pelo preenchimento em duas fases distintas. A primeira se inicia com

formulação do contrato social ou o estatuto social, conforme o caso. Neste

documento deverá constar qual a atividade da sociedade, as relações entre

os sócios, dos sócios com a sociedade e da sociedade com terceiros. A segunda

fase é a de registro público. O art. 45, do Código Civil de 2002 dispõe que o

começo da existência legal da pessoa jurídica de direito privado se dá com

a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando

necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo. A partir de

Capítulo 1


então, toda e qualquer alteração no ato constitutivo deverá ser averbada no

respectivo registro.

Determina o art. 1.150, do Código Civil de 2002 que o empresário

(individual) e a sociedade empresária (sociedade em nome coletivo,

sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima

e sociedade em comandita por ações) vinculam-se ao Registro Público de

Empresas Mercantins, o qual está a cargo das juntas comerciais, e a sociedade

simples (civis) ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer

às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um

dos tipos de sociedade empresária. São muitos detalhes, mas, ao longo dos

estudos, você vai entender que um está vinculado ao outro, facilitando assim

o entendimento de todo o processo.

Com o registro do ato constitutivo a sociedade passa a ter personalidade

jurídica própria diversa dos seus sócios. Entretanto, hoje em dia, a

jurisprudência tem aplicado cada vez com mais frequência, a chamada Teoria

da desconsideração da Personalidade Jurídica, que consiste na possibilidade

jurídica de garantir as dívidas da empresa com os bens particulares dos sócios

ou administradores da pessoa jurídica em determinadas situações. Ou seja, essa

teoria tem como objetivo responsabilizar os sócios ou administradores pela

prática de fraudes e abusos de direito realizados em nome da pessoa jurídica.

A referida teoria foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art.

28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Posteriormente, o

art. 4°, da Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98) e o art. 50 do Código Civil

de 2002 também contemplaram esta expressa disposição normativa.

1.3 aplicando a teoria na prática

Pedro e Mariana são casados há cinco anos e decidiram juntar os

investimentos que cada um mantinha na caderneta de poupança para abrir

uma empresa, mais precisamente uma padaria. Depois de proceder todos os

estudos que um empreendimento requer, eles procuraram o contador para

dar entrada na documentação e, finalmente, começar a produzir. Como

não sabemos qual o regime de casamento de ambos, pode haver algum

impedimento legal para a constituição da sociedade?

Conseguiu responder? Veja.

Capítulo 1


A resposta correta seria depende, pois, conforme estudamos, o regime

de casamento poderia ser causa impeditiva. Assim, se eles fossem casados no

regime de comunhão universal ou no regime de separação obrigatória de bens,

não poderiam constituir sociedade entre si. Entretanto, se fossem casados no

regime de comunhão parcial de bens, no regime de separação total de bens

convencional ou no regime da participação final nos aquestos, não haveria

qualquer problema.

1.4 Para saber mais

Título: Direito ComercialAutor: BULGARELLI, W. Editora: Atlas Ano: 2001

Muito embora sua edição não seja muito recente, este livro é interessante sobre o ponto de vista da evolução histórica do Direito comercial.

Título: Princípios de Direito ComercialAutor: ROCCO, A. Editora: LZN Ano: 2003

Este livro serve principalmente aqueles que buscam na solução das controvérsias jurídicas orientações claras e precisas sobre os princípios gerais. Rocco foi um dos principais defensores da dicotomia direito civil e comercial.

Título: Instituições de Direito ComercialAutor: VIVANTE, C. Editora: Minelli Ano: 2007

Vivante foi o mentor da Teoria da Empresa italiana. É, portanto, um clássico da área.

Site: CooperativismoURL: <http://www.ocb.org.br/site/brasil_cooperativo/index.asp>

Site oficial da Organização das Cooperativas Brasileiras que traz uma série de informações sobre o cooperativismo no Brasil.

Capítulo 1


1.5 relembrando

Neste capítulo, você estudou que:

• o Direito Comercial como um ramo autônomo surgiu na Idade Média,

entretanto, é possível vislumbrar em sociedades mais antigas regras

que regulavam o comércio;

• a evolução histórica do Direito Comercial pode ser dividida em três fases

distintas: a primeira, subjetiva, voltada para proteção do mercador;

a segunda, objetiva, baseada na Teoria dos Atos do Comércio, e a

terceira, apoiada na Teoria da Empresa;

• estrangeiros, magistrados, membros do Ministério Público, militares,

senadores e deputados não podem exercer atividade empresarial;

• o exercício de atividade intelectual perfaz, a priori, uma atividade

econômica civil, ou seja, os médicos, os advogados, os contadores são

profissionais liberais e não estão sujeitas às regras de Direito Comercial.

1.6 Testando os seus conhecimentos

1) Assinale a alternativa incorreta:

a) Nos primeiros momentos de sua história, o Direito Comercial foi

concebido de maneira subjetiva como um sistema normativo regente

da classe dos comerciantes.

b) No Direito Romano antigo, os romanos não praticam o comércio por

considerarem o seu exercício indigno.

c) O Código Comercial de Napoleão adotou o sistema objetivista apoiado

na teoria dos atos de comércio.

d) O Código Civil italiano de 1942 instituiu a teoria da empresa.

e) O Código Comercial de 1850 foi revogado totalmente pelo Código

Civil de 2002.

Capítulo 1



a) O Código Civil de 2002 adotou a Teoria de Empresa.

b) O Código Comercial de 1850 continua em vigor na parte que trata do

direito marítimo.

c) O Código Civil de 2002 conceitua empresário.

d) Em decorrência do princípio da legalidade apenas a lei é fonte de

Direito Comercial.

e) O princípio da preservação da empresa não tem caráter absoluto

estando limitado a licitude e viabilidade econômico-financeira

da empresa.


a) O menor de 18 e maior de 16 se for emancipado poderá exercer a

atividade empresarial.

b) O incapaz pode, por meio de seu representante legal, ou devidamente

assistido, continuar a empresa antes exercida por ele quando capaz.

c) Os estrangeiros podem exercer qualquer tipo de atividade empresarial.

d) A pessoa física pode ter personalidade sem ter capacidade jurídica.

e) Os atos praticados em nome próprio pelos impedidos de exercer

atividade empresarial são considerados válidos devendo o mesmo

responder pelas obrigações contraídas.

4) São pessoas jurídicas privadas:

a) Os Estados-membros, os Municípios e a União.

b) As sociedades, as associações e os partidos políticos.

Capítulo 1


c) As fundações, os Estados internacionais e as sociedades.

d) As sociedades, as organizações religiosas e as agências reguladoras.

e) As sociedades, as fundações particulares e as autarquias.

Onde encontrar

ALBERGARIA, B. História do direito: evolução das leis, fatos e pensamentos.

São Paulo: Atlas, 2011.

BRASIL. Constituição da república Federativa do Brasil de 1988. Disponível

em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.

htm>. Acesso em 10 ago. 2011.

______. lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.

Acesso em 10 ago. 2011.

______. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). recurso especial n°

805.624. Brasília, DF, 21 de agosto de 2009. Relator:Min. Sidney Beneti.

Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 12 ago. 2011.

______. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). recurso especial n°

1.089.092. Brasília, DF, 29 de abril de 2009. Relator: Min. Massami Uyeda.

Disponível em:<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 12 ago. 2011.

______. lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1990. Define a situação jurídica do

estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração. Disponível

em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6815.htm>. Acesso em: 12

ago. 2011.

______. lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei

Orgânica da Magistratura Nacional. Disponível em:< http://www.planalto.

gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp35.htm>. Acesso em 12 ago. 2011.

Capítulo 1


______. lei n. 8112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime

jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das

fundações públicas federais. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/

ccivil_03/leis/l8112cons.htm>. Acesso em 12 ago. 2011.

______. lei n. 8.625, de 11 de fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica

Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a

organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências.

Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8625.htm>. Acesso

em 12 ago. 2011.

______. lei n. 6.880, de 09 de dezembro de 1980. Dispõe sobre o Estatuto

dos Militares. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6880.


______. lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação

judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/

Lei/L11101.htm>. Acesso em 12 ago. 2011.

COELHO, F. U. manual de direito comercial. 16. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2005.

DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24. ed.

rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1.

DOWER, N.G.B. instituições de direito público e privado. 13. ed. São Paulo:

Saraiva, 2005.

FAZZIO JUNIOR, W. manual de direito comercial. 5.ed. atual. de acordo com a

nova Lei de Falências. São Paulo: Atlas, 2005.

GONÇALVES, C.R. direito civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Saraiva,

2003.v.1.

MAMEDE, G. direito empresarial brasileiro: empresa e atuação empresarial.

2. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

Capítulo 1


MARTINS, F. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresário

individual, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. Ed. rev.

e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

NEGRÃO, R. manual de direito comercial e de empresa. 4. ed. rev. e atual.

São Paulo: Saraiva, 2005. v.1.

REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

Capítulo 1


Capítulo 2


da aTividade emPresarial

CAPÍTULO 2


Neste capítulo apresentarei informações fundamentais para que você

tenha um amplo entendimento sobre a atividade empresarial. Quando

alguém diz que é empresário, você logo pensa que se trata de alguém dono

de uma empresa. Jamais passa pela sua cabeça que esta pessoa trabalha numa

empresa pública. O empresário sempre atua no setor privado.

Uma empresa não se destina apenas à produção de produtos ou serviços.

Ela está atrelada a uma legislação que precisa ser cumprida e tem um papel

social a ser desempenhado.

Neste capítulo, portanto, apresentarei o empresário em todas as suas

especificidades. Há o empresário individual, a sociedade empresária e a empresa

individual de responsabilidade limitada. Cada um tem suas características e

limites para enquadrar-se em cada uma destas categorias.


• caracterizar o empresário individual da sociedade empresária e da

empresa individual de responsabilidade limitada;

• diferenciar a micro e a pequena empresa;

• formalizar o registro de empresa;

• identificar as implicações relativas ao nome empresarial;

• distinguir os elementos que compõem o estabelecimento empresarial,

bem como compreender sua natureza e proteção jurídica;

• identificar e interpretar os dispositivos legais norteadores da

escrituração contábil.

Capítulo 2


Vamos lá?


2.2.1 empresário individual

No primeiro capítulo você estudou que o empresário é aquele “que

exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção

ou circulação de bens ou de serviços” (CC, art. 966). Também aprendeu que

para o exercício da atividade de empresário é fundamental que o indivíduo

esteja em pleno gozo de sua capacidade civil e não esteja legalmente

impedido (CC, art. 972).

Muito bem, agora você precisa compreender que o empresário pode ser

uma pessoa física, denominada empresário individual, ou uma pessoa jurídica,

chamada de sociedade empresária a qual será objeto de estudo detalhado nos

capítulos 3 e 4.

A priori os empresários individuais não exploram atividades econômicas

de grande porte, porque exigem altos investimentos. Normalmente eles se

dedicam a pequenos negócios como mercearias, padarias, lojas etc.

DEFINIÇÃO

O empresário individual é a pessoa física que explora a atividade empresarial em nome próprio.

Comumente, a palavra empresa é utilizada para denominar a sociedade

empresarial, ou mesmo, o estabelecimento comercial. Entretanto, empresa é

sinônimo de atividade empresarial, ou seja, é a atividade de produção ou de

circulação de bens ou serviços.

O simples exercício da atividade empresarial não é suficiente para

caracterização da condição de empresário. O art. 967 do Código Civil de 2002

dispõe que é obrigatória a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis

Capítulo 2


antes do início da atividade empresarial. Lembro que esse registro está a cargo

das Juntas Comerciais.

Mas atenção, a inscrição do empresário individual na Junta Comercial

não cria uma pessoa jurídica. O empresário individual é pessoa natural e sua

responsabilidade é ilimitada, ou seja, não há divisão entre o patrimônio pessoal e o

da empresa. Neste sentido, assinala Requião (2003, p. 78) que “[...] a transformação

da firma individual (regime anterior ao CC/2002) em pessoa jurídica é uma ficção

do direito tributário, somente para o efeito do imposto de renda”.

Para a inscrição do empresário individual, o art. 968 do Código Civil de

2002 estabelece que o requerimento deve conter, in verbis:

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:

I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;

II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;

III – o capital;

IV – o objeto e a sede da empresa.

Perceba que o inciso I refere-se à individualização do empresário. Assim,

deve constar seu nome completo, sexo, nacionalidade (lembre-se que há

atividades que os estrangeiros não podem exercer – vide Capítulo 1), endereço

completo do seu domicílio, estado civil e o regime de bens (vide implicações

no Capítulo 1), filiação, data do nascimento, bem como, os números de sua

Carteira de Identidade, contendo o órgão expedidor e a sigla da unidade da

federal e o CPF. Destaco que o art. 70 do Código Civil de 2002 estabelece que

domicílio é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

O inciso II do art. 968, estabelece como requisito a identificação da

firma. Você já deve ter ouvido falar em “firma”, entretanto, tenha cuidado

pois algumas pessoas insistem em utilizar esta palavra como sinônimo de

empresa. Mas atenção: ela é sinônimo de nome e de assinatura. Isto quer dizer

que firma é a assinatura do empresário individual. Ela é formada pelo nome

completo (ou abreviado) do empresário acrescido, se assim ele desejar, pelo

tipo de atividade desenvolvida pela empresa. “No requerimento, juntamente

com a firma, o empresário apresentará a assinatura autógrafa ou manual que

usará em sua atividade ou nas operações, e que corresponderá à que utiliza

nos documentos que assina quotidianamente” (RIZZARDO, 2007, p. 48).

Capítulo 2


O capital indicado no art. 968, III, do Código Civil de 2002 é o chamado

capital inicial, ou seja, são os bens e valores destinados para a constituição da

empresa. Importante observar que poderão ser integralizados ao patrimônio

quaisquer bens suscetíveis de avaliação em dinheiro. Ressalto que se o bem

for imóvel e o empresário casado em regime diverso daquele de separação

total de bens, a transferência somente ocorrerá mediante autorização

cônjuge (CC, art. 1.647).

Observe que o requerimento também deve indicar o objeto do qual se

ocupa a empresa, ou seja, deve especificar a atividade econômica explorada.

Esta atividade deverá ser lícita, não vedada em lei e, se for o caso, autorizada,

diz Mamede (2007). Lembro que no Capítulo 1 você estudou que algumas

atividades não são passíveis de registro na Junta Comercial.

A sede da empresa, por sua vez, é o lugar onde é exercida a atividade, e

pode ser o domicílio particular do empresário ou da empresa. É aquele lugar

onde são praticados os atos jurídicos da empresa e o empresário responda por

suas obrigações (MAMEDE, 2007; RIZZARDO, 2007).

Todas as informações acima citadas devem ser informadas no ato da

inscrição do empresário individual. Esta “inscrição será tomada por termo

no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis e obedecerá a

número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos” (CC, art. 968,

§1°). Quaisquer alterações nesses dados deverão ser averbadas à margem da

inscrição e com as mesmas formalidades (CC, art. 968, §2°).

EXPLORANDO

Acesse o site <http://www.jucern.rn.gov.br/contentproducao/aplicacao/jucern/servicos/ gerados/servicos.asp> e em formulários clique em Requerimento de Empresário para observar o Requerimento padrão do DNRC e em Instruções de Preenchimento do Requerimento de Empresário para obter orientações quanto aos elementos que o compõem.

Capítulo 2


Gostaria de destacar que todos os empresários estão sujeitos a três

obrigações, quais sejam:

• registrar-se na Junta Comercial antes do início das atividades (CC,

art.967);

• escriturar regularmente os livros obrigatórios (CC, art. 1.179);

• levantar o balanço patrimonial e de resultado econômico a cada ano

(CC, art. 1.179).

Antes de finalizar este item gostaria de tratar da Lei n. 12.441, de 11 de

julho de 2011, que criou a figura da empresa individual com responsabilidade

limitada (eireli). A referida lei irá com certeza produzir significativas

mudanças, pois penso que muitos empresários individuais irão transformar-se

em EIRELI e, dificilmente, surgirão novos empresários individuais.

Isso ocorrerá porque, até então, aquela pessoa natural que desejasse

explorar a empresa tinha dois caminhos: a) se tornava empresário individual

e arriscava todo o seu patrimônio pessoal penhorável, pois a responsabilidade

era ilimitada; ou, o que era mais comum, constituía uma “sociedade limitada

de fachada” em que um sócio majoritário detinha 99% das quotas e outro

minoritário (normalmente mãe ou irmão) detinha 1% mas que, em verdade,

apenas emprestava seu nome, pois nada havia investido e sequer tinha

interesse pela empresa.

Diversamente do empresário individual a eireli é uma pessoa jurídica

que tem responsabilidade limitada ao capital social, ou seja, o patrimônio

pessoal do titular não responde pelas dívidas da EIRELI, salvo naqueles casos

em que seja aplicável a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

A meu ver o legislador se equivocou ao denominar essa nova pessoa

jurídica de empresa, pois conforme você estudou a empresa é atividade

econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.

Assim, teria sido melhor denominá-la de Empresário Individual de

Responsabilidade Limitada.

Para constituição de uma EIRELI o legislador impôs que “a empresa individual

de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da

totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a

100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País” (CC, art. 980-A).

Capítulo 2


O nome empresarial da EIRELI deverá ser “formado pela inclusão da

expressão ‘EIRELI’ após a firma ou a denominação social da empresa individual

de responsabilidade limitada” (CC, art. 980-A, §1°).

A EIRELI poderá ser constituída tanto por pessoa natural quanto

por pessoa jurídica. A pessoa natural poderá constituir apenas uma EIRELI,

entretanto, o mesmo não ocorre com pessoa jurídica vez que não há na Lei

qualquer ressalva (CC, art. 980-A caput c/c §2°).

Por fim, pela leitura do §6° do art. 980-A você irá perceber que

a EIRELI que preencher os pressupostos exigidos pelo art. 3º da Lei

Complementar 123/2006, poderá se enquadrar como Microempresa

(ME) ou como Empresa de Pequeno Porte (EPP), entretanto, não poderá

ser um Microempreendedor individual (MEI), pois esta condição é

aplicável somente ao empresário individual, ou seja, pessoal natural (Lei

Complementar n. 123/2006, art. 68).

Para deixar ainda mais claro, tenha em mente que o empreendedor

individual é a pessoa que trabalha por conta própria e se legaliza como

pequeno empresário. Para ser um empreendedor individual, é necessário

faturar no máximo até R$ 36.000,00 por ano, não ter participação em outra

empresa, como sócio ou titular, e ter um empregado contratado que receba o

salário mínimo ou o piso da categoria.

EXPLORANDO

Acesse o site <http://www.portaldoempre-endedor.gov.br/modulos/inicio/index.htm> e observe como é fácil se tornar um empreender individual e obter assim vários benefícios.

2.2.2 Micro e pequena empresa

Vamos conhecer um pouco sobre a legislação das micro e pequenas

empresas? A primeira lei que tratou da micro e pequena empresa foi promulgada

no final do Regime Militar, pelo então Presidente João Batista Figueiredo. A

Lei n. 7.256, de 27 de novembro de 1984 ficou conhecida como Estatuto da

Microempresa. Essa lei concedeu tratamento diferenciado ao microempresário,

Capítulo 2


nas áreas do direito administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista,

creditício e de desenvolvimento empresarial.

Com a promulgação da Constituição Federal brasileira de 1988, as micro

e pequenas empresas passaram a gozar de proteção constitucional é o que se

depreende da leitura do art. 179, in verbis:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

O art. 47, §1°do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias chegou

a definir o que é microempresa, entretanto, o mesmo não ocorreu com a

empresa de pequeno porte.

A Lei da Microempresa foi alterada pela Lei n. 8.864, de 28 de março

de 1994, que elevou a receita bruta anual da microempresa e conceituou o

empresário de pequeno porte. Não obstante estas inovações, a referida lei surtiu

pouco efeito, pois a maioria dos seus dispositivos carecia de regulamentação,

o que de fato não ocorreu.

No mesmo ano, a Emenda Constitucional n. 6 institui o “tratamento

favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis e

que tenham sua sede e administração no país” como um Princípio Geral da

Atividade Econômica (CF, at. 170, IX).

Para regulamentar os dispositivos constitucionais que garantiam o

tratamento diferenciado foi sancionada a Lei n. 9.317 em 05 de dezembro

de 1996, denominada de Lei do Simples. A referida lei foi considerada uma

grande conquista para os micro e pequenos empresários, pois reduziu,

consideravelmente, a carga tributária, simplificou a forma de recolhimento

dos tributos federais e possibilitou que os estados e municípios aderissem a lei

e concedessem benefícios quanto ao recolhimento do ICMS e do ISS.

Essa lei revogou as Leis n. 7.256/84 e 8.864/94 naquilo que eram

incompatíveis com o Simples.

Capítulo 2


Com a aprovação da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006,

que instituiu o novo Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno

Porte as Leis n. 7.256/84 e 8.864/94 foram revogadas. O referido Estatuto foi

republicado em cumprimento ao disposto no art. 6°, da Lei Complementar n.

128, de 19 de dezembro de 2008 e encontra-se atualmente em vigor.

O art. 3° do Estatuto utiliza o critério quantitativo para conceituar a

micro e a pequena empresa, in verbis:

Art. 3 Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais);

II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seissentos mil reais).

Assim, será microempresa, o empresário, a pessoa jurídica (sociedade

empresária ou EIRELI) ou a sociedade simples que auferir, em cada ano-

calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00. Para ser considerada

empresa de pequeno porte, a receita bruta deve ser superior a R$ 360.000,00 e

igual ou inferior a R$ 3.600.000,00.

O art. 68 da Lei de Micro e Pequena Empresa estipula ainda que

o pequeno empresário é o empresário individual caracterizado como

microempresa que tem receita bruta anual de até R$ 60.000,00.

A receita bruta é “o produto da venda de bens e serviços nas operações de

conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em

conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais

concedidos” (LC 123/2006, art. 3°,§1°).

Cabe aqui, caro acadêmico, mencionar que tramitou, em 2011, no

Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 591/2010, que pretende elevar os tetos

dos valores de receita bruta anual das microempresas para R$ 360.000,00; das

Capítulo 2


empresas de pequeno porte para R$ 3.600.000,00; e do pequeno empresário

para R$ 60.000,00. Este projeto já foi aprovado pela presidente Dilma Rousseff

e, agora, foi aprovado pelo Senado no dia 05 de outubro, sendo que os valores

irão valer a partir de janeiro de 2012.

A Lei Complementar 123/2006 também estipula que, se a empresa iniciar

suas atividades no próprio ano-calendário, os limites da receita bruta serão

proporcionais ao número de meses em que ela houver exercido atividade,

inclusive as frações de meses (LC 123/2006, art. 3°,§2°).

Observe que o enquadramento da empresa como micro ou pequena

empresa poderá sofrer alteração. Se no primeiro ano-calendário a microempresa

exceder o limite da receita bruta anual de R$ 360.000,00 e não ultrapassar R$

3.600.000,00 será enquadrada no próximo ano-calendário como empresa de

pequeno porte. Ocorrerá o inverso, se a empresa de pequeno porte faturar

uma receita bruta inferior a R$ 360.000,00. Ela será então enquadrada no ano-

calendário seguinte como microempresa. Entretanto, se qualquer uma delas,

micro ou empresa de pequeno porte, ultrapassar o limite da receita bruta de R$

3.600.000,00 perderá seu enquadramento no regime diferenciado e favorecido

(LC 123/2006, art. 3°,§§7° ao 9°).

Além disso, a empresa que iniciar suas atividades no próprio ano-calendário

e que ultrapassar o limite da receita bruta de R$ 200.000,00, multiplicados pelos

números de meses de funcionamento, será excluída do regime, com efeitos

retroativos ao início de suas atividades (LC 123/2006, art. 3°,§7°).

Entretanto, nem todas as empresas podem se beneficiar do regime

jurídico das micro e pequena empresa. O art. 3°, §4° da referida lei fixa as

pessoas jurídicas que não podem se beneficiar do regime jurídico diferenciado

e favorecido, in verbis:

§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde

Capítulo 2


que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica;

VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

X – constituída sob a forma de sociedade por ações.

Acrescenta o §5° do mesmo artigo que as vedações dos incisos IV e VII

não se aplicam “à participação no capital de cooperativas de crédito, bem

como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio [...] e

associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de

garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social

a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de

pequeno porte”.

Destaco ainda que se a micro ou pequena empresa “[...] incorrer em

alguma das situações previstas nos incisos do § 4º deste artigo, será excluída

do regime de que trata esta Lei Complementar, com efeitos a partir do mês

seguinte ao que incorrida a situação impeditiva” (LC 123/2006, art. 3°,§6°).

2.2.3 registro de empresa

Breve histórico

Vamos conhecer um pouco da história para entender por que as empresas

estão estabelecidas desta forma? Registra Negrão (2005) que durante o

período feudal, e no nascimento da burguesia, o exercício da mercancia

dependia, exclusivamente, da prática de atos de intermediação e do registro

Capítulo 2


na corporação de ofício. Conforme você aprendeu no primeiro capítulo,

durante este período, era considerado comerciante aquele que se submetia

às corporações de ofício do comércio. Assim, a origem remota do registro de

empresa está ligada à inscrição nas corporações de ofício.

Quando surgiu o Código Comercial Francês foram extintas as corporações

de ofício e, por consequência, o registro corporativo. Ressalto que o registro

foi restaurado em 1919, em decorrência da Primeira Guerra Mundial, como

forma de levantar a nacionalidade dos proprietários de empresas.

No Brasil, D. João VI, criou em 1808 o Tribunal da Real Junta do Comércio,

Agricultura, Fabrica e Navegação do Estado do Brasil e Domínios Ultramarinhos

que decidia as questões relativas à matéria. Mais tarde foram criados os Tribunais

do Comércio, onde eram realizados os registros dos comerciantes e julgadas

as lides de interesse mercantil. Os referidos Tribunais foram regulamentados

pelo Decreto n. 738, de 1850 que também criou as Juntas Comerciais. Em

1875, o Decreto n. 2.662 extinguiu os referidos tribunais passando o registro

de comércio a ser atribuição das juntas e Inspetorias Comerciais. O Decreto n.

6.384, de 1876, organizou as Juntas Comerciais atribuindo as mesmas a mesma

função dos extintos Tribunais do Comércio, ressalvadas aquelas vedadas pelo

Decreto n. 6.384/1876 (REQUIÃO, 2003).

Nascido em Lisboa, Dom João VI (1767-1826) decreta em 1º de abril de 1808, influenciado pelo Visconde de Cairú (José da Silva Lisboa, pai de Bento Lisboa ), a liberdade de comércio no Brasil e revoga a proibição da construção de fábricas.

Também em 1808, cria o ensino médico no Rio de Janeiro a Casa da Relação é elevada à categoria de Casa de Suplicação, que depois deu origem ao tribunal superior de última

instância, cabendo ao desembargador do Paço a missão de legislar e interpretar leis. Era filho da rainha D. Maria I, e casou com a princesa espanhola, D. Carlota Joaquina de Bourbon.

Fonte: <monarquia.org.br>

BIOGRAFIA

Capítulo 2


Em 1890, o Decreto n. 916 criou o registro das firmas ou razões

comerciais que ficou a cargo da Secretaria das Juntas Comerciais e Inspetorias

Comerciais. O referido Decreto regulamentava a forma da constituição do

nome comercial dos comerciantes individuais, das sociedades de pessoas,

das sociedades de capital, os direitos decorrentes do nome comercial e as

formalidades de registro.

Com a Constituição Republicana de 1891 os Estados passaram a ter

autonomia e o registro público passou a ser competência dos mesmos. A

Constituição Federal de 1946 inclui como competência privativa da União

legislar sobre registros públicos e Juntas Comerciais.

A Lei n. 4726, de 13 de julho de 1965 criou os Serviços de Registro do

Comércio e Atividades Afins que ficou a cargo do Departamento Nacional de

Registro do Comércio, mais especificamente da Divisão Jurídica do Registro

de Comércio e das Juntas Comerciais. A referida lei foi regulamentada pelo

Decreto n. 57.651, de 19 de janeiro de 1966.

O regime sumário de registro e o arquivamento foi instituído pela Lei n.

6.939, de 09 de setembro de 1981 e regulamentado pelo Decreto n. 86764, de

22 de dezembro de 1981.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu que é competência privativa

da União legislar sobre registros públicos e competência concorrente da União,

Estados e Distrito Federal legislar sobre as Juntas Comerciais (CF, art. 22, XXV

c/c art. 25, III).

Em 1994, entrou em vigor a Lei n. 8934, de 18 de novembro, que dispõe

atualmente sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins,

regulamentada pelo Decreto n. 1800/1996.

O Código Civil de 2002 também dispôs sobre a matéria nos artigos 45, 46

e 967 a 971.

Finalidade

O registro de empresa é realizado perante as Juntas Comerciais dos

estados e, de acordo com a Lei n. 8934/94, tem as seguintes finalidades:

Capítulo 2


a) dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos

atos jurídicos das empresas mercantis (art. 1º, I);

b) cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no

Brasil e manter atualizadas as informações pertinentes (art. 1º, II);

c) proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como o

seu cancelamento (art. 1º, III).

O registro de empresa garante a publicidade dos atos ali inseridos,

possibilitando a qualquer pessoa o direito de consultar os assentos e obter as

certidões que desejar, independentemente de prova de interesse (art. 29).

efeitos jurídicos

Você percebeu que a legislação é cheia de detalhes. Então fique atento

porque os efeitos jurídicos variam de acordo com a qualidade da pessoa que

realiza os atos. Se for empresário individual, o registro concede proteção jurídica

e gozo das prerrogativas próprias de empresário. Se for pequeno empresário

terá tratamento registrário e fiscal favorecido e diferenciado. Mas se forem

arquivados os atos constitutivos da sociedade empresária, além dos direitos

acima citados, o registro faz nascer a pessoa jurídica (art. 45 do CC/2002).

Conforme foi dito anteriormente a inscrição do empresário é obrigatória,

antes do início da atividade (art. 967 CC/2002). Quem ignorar este prerrequisito

estará exercendo a atividade de forma irregular, portanto sujeito às penas

administrativas, processuais e mercantis.

O art. 967 do Código Civil de 2002 estabelece que é obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis (atualmente a cargo das Juntas Comerciais) da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

SAIBA QUE

Capítulo 2


O exercício irregular da atividade empresarial acarreta uma série de

desvantagens/prejuízos ao empresário, como por exemplo:

• a ilegitimidade para requerer falência de seu devedor (art. 97, §1º da

Lei de Falências);

• a ilegitimidade para requerer recuperação judicial (art. 51, V da Lei

de Falências);

• a impossibilidade de autenticação dos seus livros (art. 1181 do CC/2002);

• a responsabilidade civil solidária e ilimitada dos sócios da sociedade

empresária. (art. 990 do CC/2002);

• a impossibilidade de participar de processos licitatórios. (art. 28, II e III

da Lei n. 8666/93);

• a falta de CNPJ;

• a falta de matrícula junto ao INSS (art. 49, I da Lei n. 8121/91);

• a impossibilidade de contratar com o poder público (art. 195, §1º da CF/88).

Órgão do registro de empresa

Dispõe o art. 3°, da Lei 8934/1994 que os serviços do Registro Público de

Empresas Mercantis e Atividades Afins serão exercidos pelo Sistema Nacional

de Registro de Empresas Mercantis (SINREM) composto pelo departamento

Nacional de registro do Comércio (dNrC) e as Juntas Comerciais, de cada

unidade da Federação.

O departamento Nacional de registro do Comércio (DNRC) tem suas

finalidades descritas no art. 4°, da Lei 8934/1994, in verbis:

Art. 4º O Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), criado pelos arts. 17, II, e 20 da Lei nº 4.048, de 29 de dezembro de 1961, órgão integrante do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo, tem por finalidade:

I – supervisionar e coordenar, no plano técnico, os órgãos incumbidos da execução dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;

II – estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;

III – solucionar dúvidas ocorrentes na interpretação das leis, regulamentos e demais normas relacionadas com o registro de empresas mercantis, baixando instruções para esse fim;

IV – prestar orientação às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas e à observância das normas legais e regulamentares do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;

Capítulo 2


V – exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos incumbidos do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, representando para os devidos fins às autoridades administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, e requerendo tudo o que se afigurar necessário ao cumprimento dessas normas;

VI – estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis de qualquer natureza;

VII promover ou providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou corrigir as ausências, falhas ou deficiências dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;

VIII – prestar colaboração técnica e financeira às juntas comerciais para a melhoria dos serviços pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;

IX– organizar e manter atualizado o cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no País, com a cooperação das juntas comerciais;

X – instruir, examinar e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelo Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, inclusive os pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade estrangeira, sem prejuízo da competência de outros órgãos federais;

XI – promover e efetuar estudos, reuniões e publicações sobre assuntos pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

DEFINIÇÃO

Importante que você tenha claro que as Juntas Comerciais são órgãos estaduais que têm subordinação híbrida, ou seja, tem subordinação administrativa ao governo estadual e técnica ao DNRC. A Junta do Distrito Federal está subordinada administrativa e tecnicamente ao DNRC (Lei 8.934/1994, arts. 5° e 6°).

As Juntas Comerciais têm as atribuições descritas no art. 8°, da Lei

8.934/1994, in verbis:

Art. 8º Às Juntas Comerciais incumbe:

I – executar os serviços previstos no art. 32 desta lei;

II – elaborar a tabela de preços de seus serviços, observadas as normas legais pertinentes;

Capítulo 2


III – processar a habilitação e a nomeação dos tradutores públicos e intérpretes comerciais;

IV – elaborar os respectivos Regimentos Internos e suas alterações, bem como as resoluções de caráter administrativo necessárias ao fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e regimentais;

V – expedir carteiras de exercício profissional de pessoas legalmente inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;

VI – o assentamento dos usos e práticas mercantis.

A estrutura básica das Juntas Comerciais é integrada pela Presidência,

Plenário, Turmas, Secretaria Geral e Procuradoria. Além disso, elas poderão

ter uma assessoria técnica formada por bacharéis em Direito, Economistas,

Contadores ou Administradores (Lei 8.934/1994, art. 9°).

atos de registro de empresas

Os atos de registro de empresas praticados pelas Juntas Comerciais são:

a matrícula, o arquivamento e a autenticação. Neste sentido dispõe o art. 32,

da Lei 8.934/1994, in verbis:

Art. 32. O registro compreende:

I – a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;

II – O arquivamento:

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;

b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;

d) das declarações de microempresa;

e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;

III – a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.

Capítulo 2


A matrícula é o ato de inscrição dos tradutores públicos e intérpretes

comerciais (art. 7º, III, “a” do Dec. n. 1.800/96 e Dec. n. 13.609/43), leiloeiros

(Decreto n. 21.981/1932), trapicheiros (administradores de armazéns onde

se guardam mercadorias importadas e exportadas) e administradores de

armazéns-gerais.

O exercício da atividade de tradutor público e intérprete comercial

exige prévia aprovação em concurso público de provas e matrícula na Junta

Comercial. A idade mínima para o exercício desta atividade é de 21 anos,

conforme dispõe a Instrução Normativa n. 84, de 29 de fevereiro de 2000.

Observe que a Instrução Normativa n. 113, de 28 de abril de 2011,

dispõe sobre o processo de concessão de matrícula, seu cancelamento

e a fiscalização da atividade de leiloeiro público oficial. De acordo com a

referida Instrução a idade mínima para o exercício desta profissão é de 25

anos. Dentre outros requisitos o exercício da atividade requer a prestação

de caução em valor arbitrado pela Junta Comercial e assinatura de termo de

compromisso (arts. 3° ao 5°).

A figura a seguir mostra um armazém geral, local onde ficam armazenados

os produtos até que embarquem para os seus destinos. A imagem é usada para

ressaltar que a atividade de administrador de armazém geral e trapicheiros

são regidas pela Instrução Normativa n. 70, de 28 de dezembro de 1998.

Figura 1 – Armazém geral

Fonte: <www.portogente.com.br>

Capítulo 2


No que se refere ao arquivamento, determina o art. 32 da Lei n. 8.934/1994

quais são os documentos que podem ser arquivados, são eles:

• os relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas

mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;

• os relativos a consórcios e grupos de sociedades;

• os relativos a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar

no Brasil;

• as declarações de microempresa;

• os atos e documentos que possam interessar ao empresário e às

empresas mercantis.

Em contrapartida, o art. 35, da Lei 8.934/1994 determina que não podem

ser arquivados:

I – os documentos que não obedecerem às prescrições legais ou regulamentares ou que contiverem matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública, bem como os que colidirem com o respectivo estatuto ou contrato não modificado anteriormente;

II – os documentos de constituição ou alteração de empresas mercantis de qualquer espécie ou modalidade em que figure como titular ou administrador pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil;

III – os atos constitutivos de empresas mercantis que, além das cláusulas exigidas em lei, não designarem o respectivo capital, bem como a declaração precisa de seu objeto, cuja indicação no nome empresarial é facultativa;

IV – a prorrogação do contrato social, depois de findo o prazo nele fixado;

V – os atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente;

VI – a alteração contratual, por deliberação majoritária do capital social, quando houver cláusula restritiva;

VII – os contratos sociais ou suas alterações em que haja incorporação de imóveis à sociedade, por instrumento particular, quando do instrumento não constar:

a) a descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua titulação, bem como o número da matrícula no registro imobiliário;

b) a outorga uxória ou marital, quando necessária;

VIII – os contratos ou estatutos de sociedades mercantis, ainda não aprovados pelo Governo, nos casos em que for necessária essa aprovação, bem como as posteriores alterações, antes de igualmente aprovadas.

Capítulo 2


Antes do arquivamento, as Juntas Comerciais devem examinar se as

formalidades legais do ato, documento ou instrumento apresentado foram

observadas. Se houver vício insanável o requerimento de arquivamento

será indeferido, todavia se sanável será colocado em exigência (Lei n.

8.934/1994, art. 40).

Dentre as formalidades legais para o arquivamento está prevista a

obrigatoriedade do contrato social das sociedades empresariais ser vistado

por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (Lei

n. 8.906/1994, art. 1°,§2°).

O empresário individual e a sociedade empresária que não procederam

a qualquer arquivamento no período de 10 anos devem comunicar à Junta

que ainda se encontram em atividade sob pena de serem considerados

inativos (Lei 8934/94, art. 60).

A inatividade autoriza a Junta a cancelar o registro o que resulta em

perda de proteção ao nome empresarial. Antes do cancelamento a Junta

deverá comunicar a situação ao empresário, podendo inclusive fazer uso de

edital. Atendida a solicitação, o processo será arquivado, caso contrário o fisco

será informado. Se, no futuro, o empresário pretender reativar o registro,

deverá obedecer aos procedimentos de abertura de uma nova empresa não

tendo qualquer direito sobre o nome empresarial adotado anteriormente (Lei

8934/94, art. 60).

O cancelamento por inatividade não significa a dissolução da sociedade

e, caso a empresa continue funcionamento, estará fazendo de forma irregular

(Lei 8934/94, art. 60).

A autenticação é uma condição de regularidade dos instrumentos de

escrituração. Além disso, é também um ato comprobatório da correspondência

material entre a cópia e documento arquivado na Junta Comercial.

Por fim, é importante destacar que a Lei n. 11.598, de 03 de dezembro de

2007 criou a Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização

de Empresas e Negócios (redesim) para propor ações e normas a fim de

simplificar e integrar o processo de registro e legalização de empresários

individuais e pessoas jurídicas. Os órgãos e entidades que compõem a REDESIM

devem manter à disposição dos usuários, tanto da forma presencial quanto pela

Capítulo 2


internet, informações e orientações e instrumentos que possibilitem pesquisa

prévia às etapas de registro ou inscrição,alteração e baixa de empresários e

pessoas jurídicas.

EXPLORANDO

Acesse o site <http://www.mdic.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=4&menu=3128> para saber como a REDESIM funciona.

2.2.4 nome empresarial

O art. 1.155 do Código Civil de 2002 considera nome empresarial

como a firma ou a denominação adotada, para o exercício da empresa.

É, portanto, a identificação adotada pela pessoa física ou jurídica para o

exercício da empresa.

De acordo com Negrão (2003) o nome empresarial teria dupla função,

uma subjetiva voltada para identificação da pessoa do empresário e outra

objetiva voltada para individualização da empresa.

O nome empresarial também serve como referência para os credores

e o público em geral, pois as negociações relativas ao exercício da atividade

empresarial são assumidas empregando o nome da empresa.

natureza jurídica

A natureza jurídica do nome empresarial divide opiniões entre os

estudiosos. Pontes de Miranda, Alexandre Freitas de Assumpção Alves e

Gladston Mamede entendem como direito da personalidade.

Outros autores como João da Gama Cerqueira, Giuseppe Valeri, Sérgio

Campinho, Francesco Ferrara Júnior preferem atribuir-lhe a condição de

direito de propriedade. Destaco ainda que Ricardo Negrão trata como

direito pessoal.

Capítulo 2


O direito de personalidade é questionado pelos doutrinadores das

demais correntes porque, para eles, o nome empresarial tem valor econômico

e pode ser transmitido. Logo, não preserva as características essenciais dos

direitos da personalidade, porque são oponíveis erga omnes, irrenunciáveis,

extra-patrimoniais e intransmissíveis.

O direito de propriedade é rebatido porque não é exclusivo, ou seja, mais

de uma pessoa pode utilizá-lo. O direito pessoal parece ser o mais adequado

visto que a lei protege o nome empresarial contra atos de concorrência

desleal, com vistas ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e

econômico do país.

Distinções

O nome empresarial não se confunde com a marca, título do

estabelecimento ou nome fantasia e insígnia.

O registro da marca é realizado com base na Lei n. 9.279, de

14 de maio de 1996 e sua proteção jurídica após o registro no Instituto

Nacional de Propriedade Industrial (INPI). São exemplos de marcas: Ford,

Honda, Fiat,etc.

O título do estabelecimento, ou nome fantasia, é o local no qual

é exercida a atividade empresarial. Ele vem escrito na fachada e tem

função publicitária, ou seja, tem o intuito de atrair a clientela. Exemplo:

Supermercado Big, Lojas Renner etc.

DEFINIÇÃO

marca é um sinal distintivo de um produto, mercadoria ou serviço. Serve para diferenciá-lo dos demais, para atrair clientela e proteger os interesses do consumidor que almeja uma determinada qualidade por “confiar” em sua proveniência (REQUIÃO, 2003, v.1, p. 237).

A insígnia é um sinal, emblema, formado por figuras, desenhos, símbolos,

conjugados ou não a expressões nominativas (NEGRÃO, 2005). Exemplo: o raio

da Zoomp, o jacaré da Lacoste, a maçã da Apple etc.

Capítulo 2


espécies

O nome empresarial pode ser de três espécies: firma individual; firma

social e denominação. Vamos conhecer suas características?

A firma individual é própria dos empresários individuais. É formada pelo

nome civil do empresário, podendo ser completo ou abreviado, acrescido,

facultativamente, de designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de

atividade. A ordem jurídica do nome civil também pode ser alterada sem

qualquer restrição. Entretanto, não é admitido, o emprego apenas das iniciais

do nome, haja vista que não é capaz de identificar o empresário (CC/2002, art.

1.156). Por exemplo: J.Silva Comércio de Alimentos.

A firma ou razão social é uma espécie de nome para sociedades

empresarias que têm como característica a utilização do nome dos sócios

na sua composição. Pode ser empregado nas sociedades em nome coletivo,

em comandita simples, limitadas e em comanditas por ações. Destaco que

também pode ser composto pelo nome de todos os sócios, por alguns ou por

um dos sócios, sendo exigido, no caso de omissão, o emprego da expressão

“e companhia” por extenso ou abreviatura ou qualquer outra expressão que

denote haver pluralidade de sócios (CC/2002, art. 1.157). Por exemplo, Irmãos

Schincariol & Filhos Ltda ou Ferreira & Brasil Ltda.

Em algumas espécies societárias, como as sociedades limitadas e em

comandita por ações, é necessário o acréscimo da expressão indicadora da

espécie societária. Para melhor individualização da sociedade empresária

é também possível, incluir indicação mais precisa dos sócios ou da própria

atividade (CC/2002, art. 1.158).

A denominação será empregada nas sociedades anônimas e

cooperativas e poderá ser usada nas sociedades limitadas e nas sociedades

em comandita por ações. Não emprega o nome dos sócios, mas a expressão

linguística que contenha o objeto social e o tipo societário, como por

exemplo, Petrobras – Petróleo Brasileiro S/A, Companhia de Bebidas das

Américas – Ambev, Casas Bahia Comercial Ltda. Excepcionalmente poderá

ser empregado o nome de fundador, acionista ou pessoa que haja concorrido

para o êxito da sociedade anônima. O tipo societário das limitadas pode

ser identificado, por extenso ou abreviado, nas comanditas por ações a

expressão deve ser incluída por extenso ao final e nas sociedades anônimas,

Capítulo 2


a expressão pode ser “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso

ou abreviadamente, sendo que a ultima não pode ser empregada no meio

da expressão (CC/2002, arts. 1.157, 1.158, 1.160 e 1.161).

Princípios norteadores da formação do nome

Dispõe o art. 1.163 do Código Civil que o nome de empresarial deve ser

distinto de qualquer outro já inscrito ou registrado na Junta Comercial. Assim,

para a formação do nome empresarial deve se levar em conta dois princípios

básicos: princípio da veracidade e princípio da novidade.

O princípio da veracidade “estabelece que deve ser verdadeiro o nome

do sócio (no caso de razão social) ou do titular da firma individual e sincera a

indicação da atividade que venha a incorporar o nome (deve estar explícita no

objeto da empresa) (DNRC).

O princípio da novidade, por sua vez, impõe a necessidade de adoção de

um nome novo e diverso de outro já existente a fim de evitar erros e confusões

nas identificações das empresas, ou seja,“não pode haver colidência do nome

empresarial por identidade ou semelhança com outro já protegido”. Se houver

indicação da atividade econômica no nome empresarial, esta também deverá

constar como objeto da empresa (DNRC).

Proteção ao nome empresarial

A proteção jurídica do nome começa automaticamente com o

arquivamento do ato constitutivo ou de alteração que implique em mudança

do nome na Junta Comercial.

Após a inscrição ou o registro estará assegurado o uso exclusivo do nome

nos limites do respectivo Estado, é o que dispõe o art. 1.166 do Código Civil. A

exclusividade do uso do nome evita confusão junto aos usuários, consumidores,

fornecedores e até mesmo em relação ao próprio Estado.

É preciso também considerar a sua abrangência. Recentemente, a

Terceira Turma do STJ proferiu decisão no Resp. n. 1.204.488-RS entendendo

que o registro da empresa Gang Comércio do Vestuário, na Junta Comercial

do Rio Grande do Sul desde 1976, não impedia o registro da marca Street

Crime Gang no INPI.

Capítulo 2


Não obstante o fato de que o nome e a marca não se confundirem e

serem regidos por legislações diferentes, a relatora Ministra Nancy Andrighi

afirmou em seu parecer que “a proteção ao nome comercial da recorrida não

foi estendido a todo território nacional, porquanto seus atos constitutivos

não foram arquivados em todas as Juntas Comerciais do país” (BRASIL.

Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). REsp. 1204488, do Rio Grande

do Sul. Brasília, DF, 02 de março de 2011. Relatora Min. Nancy Andrighi.

Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.

asp?numreg=201001426678>. Acesso em 23 ago. 2011).

O nome empresarial recebe tutela administrativa, civil e penal. A tutela administrativa está a cargo da Junta Comercial conforme disposto nos arts. 29, 33 e 35,V da Lei 8.934/1994. A tutela cível tem amparo no art. 1.167 do Código Civil e a tutela penal no art. 191 da Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996.

SAIBA QUE

Ressalto que o nome empresarial (firma) não será objeto de alienação,

todavia, havendo cláusula contratual permissiva, pode utilizar o nome do

alienante desde que seja precedido do seu próprio nome, com a qualificação

do sucessor (CC, art. 1.164).

Por fim, o direito ao nome empresarial da sociedade empresaria

permanece enquanto estiver regulamente inscrita na junta comercial. Assim,

ocorrendo o cancelamento do registro haverá perda automática da proteção

ao nome. Extingue-se o nome empresarial pela cessação do comércio, pela

liquidação ou pela transformação societária (CC, art. 1168).

2.2.5 estabelecimento empresarial

conceito

O estabelecimento empresarial está regulamentado nos arts. 1.142 a

1.149 do Código Civil e, para todos os efeitos “considera-se estabelecimento

todo complexo de bens organizados, para exercício da empresa por empresário,

ou por sociedade empresária” (CC, art. 1.142).

Capítulo 2


Assim, não há como se confundir estabelecimento e empresa, pois

a empresa é considerada como uma universalidade de direito enquanto

o estabelecimento é o instrumento para o pleno exercício das atividades

econômicas pela empresa (ALMEIDA, 2010; VENOSA, 2010).

A criação do estabelecimento empresarial depende da vontade do

empresário, sendo este composto por bens corpóreos e incorpores, podendo

ser alienado de maneira independente da empresa, vez que o estabelecimento

é objeto e não sujeito de direito (POSTIGLIONE, 2003).

Para dar início a qualquer atividade empresarial é preciso organizar um

estabelecimento. Assim, o empresário ou os sócios têm duas possibilidades,

comprar o estabelecimento organizado ou reunir todos os bens, como imóvel,

mesa, cadeira, balcão, estante, equipamentos, máquinas, computador e, se for

o caso, produtos que irá vender.

De acordo com Coelho (2005) ao

organizar o estabelecimento empresarial

o empresário agrega a esse conjunto de

bens um sobrevalor, que irá permanecer

enquanto estes estiverem reunidos. Este

sobrevalor é denominado pela doutrina

como aviamento ou fundo de comércio.

A figura ao lado ilustra a informação.

No Rio de Janeiro existe a Confeitaria

Colombo. Criada em 1894, construiu ao

longo de seus 117 anos uma identidade

e sólida reputação. Tudo por conta da

qualidade de seus produtos, que mantêm

as receitas originais, mesmo depois de um

século de atividades. Podemos dizer que

no sobrevalor da Confeitaria Colombo

também está a reputação de sua marca.

As empresas passam por bons e maus momentos. E, às vezes, é preciso se

desfazer de algum bem da instituição para manter seu equilíbrio financeiro.

Pois bem. A desarticulação de um ou mais bens do estabelecimento não

compromete o exercício da atividade econômica, salvo se for um bem essencial,

como por exemplo, a venda da tecnologia especial desenvolvida pela empresa.

Figura 2 – Confeitaria Colombo, no Rio de Janeiro

Fonte: <www.seurestaurante.com.br>

Capítulo 2


A sociedade empresária pode ser titular de mais de um estabelecimento.

Neste caso, o mais importante será a sede e os demais filiais, sucursais ou

agência, conforme o caso. Sobre a matéria dispõe o art. 969 do Código

Civil, in verbis:

Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.

Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.

No que se refere à competência para demandas judiciais o foro dispõe o

art. 100 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 100. É competente o foro:

[...]

IV – do lugar:

a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica;

b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu;

c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a sociedade, que carece de personalidade jurídica;

d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se Ihe exigir o cumprimento;

V – do lugar do ato ou fato:

a) para a ação de reparação do dano;

b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.

Entretanto, quando se tratar de pedido de falência ou recuperação judicial,

o art. 3° da Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2002, preceitua que “é competente

para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação

judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do

devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”.

Com o avanço do comércio eletrônico surgiu o estabelecimento virtual.

O estabelecimento comercial físico difere do estabelecimento virtual apenas

quanto ao meio de acesso. No estabelecimento físico, o ponto é fundamental

para o desenvolvimento da atividade econômica organizada, ou seja, o

negócio pode ou não ter sucesso de acordo com o local em que for instalado

e, ainda o consumidor se dirige diretamente ao local para compra do produto

Capítulo 2


e/ou serviço. No estabelecimento virtual pouco importa o ponto, pois o acesso

do consumidor se dará por meio virtual.

No estabelecimento virtual o “nome de domínio” equivale ao nome

do estabelecimento físico. Este nome é composto de acordo com as regras

do protocolo DNS (Domain Name System), sendo formado pelo nome do

estabelecimento, seguido das siglas “.com” e “.br” (COELHO, 2005).

EXPLORANDO

Os registros dos domínios eletrônicos são realizados pelo Registro.br, que integra o Comitê Gestor da Internet no Brasil, criado pelo Decreto n. 4.829, de 3 de setembro de 2003. Na página <http://www.cgi.br> você pode obter maiores informações sobre suas atividades.

natureza jurídica do estabelecimento

Alerta Coelho (2005) que existem nove teorias acerca da natureza

do estabelecimento. Atualmente a teoria dominante entende que o

estabelecimento empresarial tem natureza de universalidade de fato por

corresponder a uma unidade organizada para exploração de uma atividade

econômica determinada.

Enfatiza o referido autor que:

• o estabelecimento empresarial não é sujeito de Direito, uma vez que,

segundo o ordenamento jurídico brasileiro, o sujeito é a sociedade

empresária, pois somente a ela é que são imputadas obrigações e

assegurados direitos;

• o estabelecimento empresarial é uma coisa, pois é um dos objetos da

propriedade e se diferencia da empresa propriamente dita. Portanto,

nominar o local de exploração da atividade econômica como empresa

é semanticamente inadequado pois empresa é a atividade econômica

desenvolvida no estabelecimento, e não se confunde com o complexo

de bens nele reunidos. Assim, o estabelecimento empresarial pode ser

alienado, onerado, arrestado ou penhorado, mas a empresa não;

Capítulo 2


• o estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade

empresária (patrimônio social) e com ele não se confunde.

elementos

O estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos e

incorpóreos. São bens corpóreos as mercadorias em estoque, o mobiliário, os

utensílios, os veículos, a maquinaria e todos os demais bens que o empresário

utiliza na exploração de sua atividade econômica e que podem ser sentidos

pela percepção humana. Os bens incorpóreos, por sua vez, são intangíveis,

dentre estes estão a marca registrada, o nome empresarial, o título do

estabelecimento, o ponto, o domínio eletrônico, as patentes de invenção

etc. Há autores que consideram o aviamento e a clientela como elementos

do estabelecimento empresaria, entretanto, a doutrina majoritária os exclui

(FÉRES, 2007).

Proteção jurídica ao ponto

O ponto ou propriedade comercial é o local em que o empresário se

estabelece e perfaz fator decisivo no sucesso do negócio. O Direito se preocupa

com o ponto visto que sua mudança costuma trazer transtornos, despesas,

suspensão de atividade, perda de tempo e de clientela para empresa. Claro está

que a mudança também pode revelar o crescimento da atividade econômica

explorada, mas isso deve ficar a critério do empresário (COELHO, 2005).

Se o empresário for o proprietário do imóvel em que se estabeleceu, o

seu Direito de inerência ao ponto é assegurado pelo direito de propriedade

de que é titular. No entanto, se o imóvel onde se situa o estabelecimento é

locado, a proteção do Direito de inerência ao ponto se dará pelas regras da Lei

n. 8.245, de 18 de outubro de 1991.

A Lei de Locações confere ao empresário-locador o direito de pleitear

a renovação compulsória do contrato de locação, desde que atendidos os

requisitos previstos no art. 51, in verbis:

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

Capítulo 2


II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

A ação renovatória deverá ser ajuizada de um ano, no máximo, a seis

meses, no mínimo, da data do término da vigência do contrato a renovar, sob

pena de decair o direito (Lei 8.245/91, art. 51, §5°).

O direito à renovação compulsória, entretanto, não é absoluto, pois

sofre limitação do direito de propriedade do locador, o qual é assegurado pela

Constituição Federal de 1988. A Lei de Locações inclusive elenca nos arts. 52

e 72 hipóteses de exceções a retomada. Destaco que quando a locação for de

espaço em shopping centers, o art. 52, §2° da Lei de Locações determina que

o locador não poderá recusar a renovação do contrato sob a alegação de uso

próprio ou transferência de estabelecimento.

Caro aluno, ressalto que a retomada do imóvel dá ao locatário direito à

indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes quando

comprovado que a renovação não ocorreu em razão de melhor proposta

apresentada por terceiro ou se no prazo de três meses da entrega do imóvel,

o locador não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo

Poder Público ou que declarou pretender realizar (Lei 8.245/91, art. 52, §3°).

alienação do estabelecimento empresarial

O estabelecimento empresarial pode ser alienado pelo empresário

que o titulariza. O contrato de compra e venda do estabelecimento é

denominado trespasse.

No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o

patrimônio de um empresário (o alienante) e passa para o de outro (o

adquirente) (VENOSA, 2010).

O contrato de alienação deverá ser celebrado por escrito e só produzirá

efeito perante terceiros depois de averbado à margem da inscrição do

empresário ou da sociedade empresária na Junta Comercial, e publicado na

imprensa oficial (CC, art. 1.144).

Capítulo 2


Assinala Coelho (2009) que a notificação de todos os credores

durante o procedimento de alienação do estabelecimento empresarial é

imprescindível, pois sendo ignorada poderá resultar na ineficácia do contrato

de trespasse. Isso ocorre porque o estabelecimento constitui garantia dos

credores do empresário.

De acordo com o art. 1146 do CC/2002, o adquirente do estabelecimento empresário responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio explorado naquele local, desde que regularmente contabilizadas, permanecendo o alienante solidariamente responsável pelo prazo de um ano, contado a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

SAIBA QUE

Coelho (2006, v.1) destaca que, para evitar prejuízos, é comum que no

trespasse seja inserida cláusula que transfere ao adquirente a responsabilidade

pela solução das dívidas pendentes do alienante, ligadas ao estabelecimento

transacionado. Normalmente, anexo ao contrato, são relacionados os

débitos e identificados os credores e valores correspondentes, para dar maior

segurança quanto à extensão da obrigação assumida pelo comprador do

estabelecimento. Claro que o inverso também é permitido, ou seja, a cláusula

também pode dispor que o adquirente não assume o passivo e fica o alienante

obrigado em regresso a indenizar o adquirente caso algum credor venha a

obter a responsabilização em juízo.

A regular contabilização da dívida para fins de responsabilização

do adquirente do estabelecimento empresarial não é exigida em relação a

passivos trabalhistas e tributários. De acordo com o art. 448, da CLT, mudanças

na propriedade da empresa não afetam os contratos de trabalho. Assim,

o empregado pode ajuizar ação contra o antigo ou novo proprietário. Em

nenhum dos dois casos a parte pode alegar a existência do trespasse para se

eximir da responsabilidade. O trespasse só terá importância na ação regressiva,

ou seja, se havia cláusula importando na passagem do passivo o alienante tem

direito à indenização, ou vice-versa.

Capítulo 2


No que se refere ao passivo fiscal, o art. 133 do CTN dispõe:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Vale mencionar que a Lei Complementar n. 118, de 2005 incluiu

parágrafos ao artigo infra assinalado dispondo sobre as exceções.

Por fim, ressalto que o art. 1.147 do Código Civil estabelece que salvo

autorização expressa, o alienante do estabelecimento não poderá fazer

concorrência ao adquirente nos 5 anos sequentes à transferência. É a chamada

cláusula de não-restabelecimento. Essa cláusula representa a garantia de

integridade do valor despendido pelo adquirente, no trespasse, ao remunerar

o fundo da empresa.

2.2.6 escrituração

A escrituração é atividade desempenhada por contabilista e consiste na

escrituração de livros e levantamento de demonstrativos contábeis.

O CC/2002 aborda o tema escrituração contábil nos arts. 1179 a 1195.

O art. 1179 do CC/2002 dispõe que “O empresário e a sociedade empresária

são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não,

com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a

documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e

o de resultado econômico”. Em regra todos os empresários estão obrigados

a escrituração, todavia, o §2º do referido artigo determina que o pequeno

empresário está dispensado de tal obrigação.

Capítulo 2


Funções e princípios da escrituração

De acordo com Coelho (2005), a escrituração tem, basicamente, três

funções: gerencial, documental e fiscal. A função gerencial serve para o controle

do negócio, auxiliando o empresário na tomada de decisões administrativas,

financeiras e comerciais. Por exemplo, a escrituração indicará quais os

produtos mais vendidos, a situação do estoque. A função documental surge

da necessidade de demonstrar os resultados da atividade para outras pessoas,

como sócios, investidores, bancos e órgãos públicos licitantes. A função fiscal

está relacionada ao controle de incidência e pagamento de tributos.

De acordo com Negrão (2005), a escrituração é norteada pelos princípios:

da fidelidade, do sigilo e da liberdade.

O princípio da fidelidade refere-se à exigência legal de que a escrituração

deve exprimir, com fidelidade e clareza, a real situação da empresa e tem, pelo

menos, três propósitos: permite ao titular o levantamento da real situação

financeira da empresa a qualquer tempo; facilita a fiscalização e a adoção de

medidas contra fraudes; faz prova em juízo (NEGRÃO, 2005).

O sigilo é garantido pelo art. 1190 do CC/2002 que assim preleciona:

“Ressalvados os casos previsto em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal,

sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o

empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas,

as formalidades prescritas em lei”. Assim, via de regra a escrituração é sigilosa

podendo ser rompida em situações previstas em lei, como no art. 1.193 do Código

Civil; no art. 33 do Código Tributário Nacional; e art. 33, §1º, da Lei n. 8212/91).

espécies de livros

De acordo com a exigibilidade de sua escrituração, os livros contábeis

podem ser obrigatórios ou facultativos (CC art. 1.179).

Obrigatório são os livros cuja escrituração é imposta aos empresários e sua

falta implica sanções. Já os facultativos ou auxiliares são os que o empresário

escritura para fins gerenciais e sua falta não implica sanções (COELHO, 2005).

De acordo com o art. 1.180 do CC/2002, salvo os livros obrigatórios

impostos por lei a determinadas espécies de sociedades empresárias, o

Capítulo 2


único livro obrigatório é o Diário. Entretanto, o livro Razão é obrigatório a

entidades obrigadas a declarar Imposto de Renda com base no Lucro Real (Lei

8.218/1991, art. 18).

Os demais livros, como o Caixa e o Contas-Correntes, são facultativos ou

auxiliares (NEGRÃO, 2005).

regularidade na escrituração

A regularidade na escrituração é verificada com base no preenchimento

de requisitos intrínsecos e extrínsecos.

Os requisitos intrínsecos referem-se a técnica contábil, são eles: idioma

português, sem intervalos, entrelinhas, borraduras, rasuras, emendas,

anotações à margem ou notas de rodapé, indício de adulteração. A moeda deve

ser nacional e os registros individualizados, ou seja, deve haver consignação

expressa das principais características dos documentos que dão sustentação ao

lançamento, além disso, devem ser claros e em ordem cronológica de dia, mês

e ano (CC, art. 1.183).

Já os extrínsecos estão relacionados à segurança jurídica do livro. São eles

os termos de abertura e encerramento e a autenticação da Junta Comercial.

EXPLORANDO

A Resolução n. 1.330 do Conselho Federal de Contabilidade, datada de 18 de março de 2011 dispõe sobre os critérios e procedimentos a serem adotados pela entidade para escrituração contábil. Você pode encontrá-la em <http://www.cfc.org.br/s isweb/sre/detalhes_sre.aspx?Codigo=2011/001330>.

exibição dos livros e eficácia probatória

Conforme foi dito anteriormente, a escrituração é sigilosa, todavia tal

sigilo não pode ser oposto contra autoridades fiscais (CC, art. 1.193; CTN, art.

33; Lei n. 8212/91, art. 33, §1º) ou contra o juiz (CC, art. 1.191). Neste sentido

dispõe a Súmula 439 do STF que estão sujeitos à fiscalização tributária, ou

Capítulo 2


previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos

objeto de investigação.

No que se refere à exibição judicial, o art. 1.190 do Código Civil determina

que, exceto nos casos previstos em lei, nenhuma autoridade judiciária, sob

qualquer pretexto, poderá fazer ou determinar diligência para verificar se

o empresário ou a sociedade empresária observam em sua escrituração as

formalidades prescritas em lei.

A exibição, em regra, será parcial (CPC, art. 382), mas também poderá

ser total (CC, art. 1191; CPC, art. 381). Na primeira o empresário apresenta os

livros ao juiz na audiência permanecendo na posse do mesmo e, na total, os

livros são retidos em cartório por determinado período.

Em juízo, normalmente o juiz nomeia perito e as partes indicam

assistentes técnicos, competindo a eles elaborarem laudo técnico (ou parecer)

a ser juntado aos autos judiciais.

Os livros podem fazer prova em favor do empresário que os escriturou

(CPC, art. 379) ou contrariamente a ele (CPC, art. 378). Para fazer prova em

favor do titular deve preencher duas condições: regularidade na escrituração

(preenchimento dos requisitos) e isonomia das partes litigantes (a outra parte

deve ser empresário e ter como se valer do mesmo meio de prova). Já no que

se refere à prova contrária ao empresário tem-se que a escrituração irregular

faz prova relativa em favor do litigante, haja vista que o empresário pode

utilizar de outros meios em sua defesa (COELHO, 2005).

Tendo sido apresentada em juízo a escrituração perfaz um todo indivisível,

podendo alguns lançamentos fazer prova a favor ou contra o empresário que

a produziu (CPC, art.380)

consequências da falta de escrituração

Na esfera cível a falta de escrituração acarreta a presunção de veracidade

dos fatos alegados pela parte adversa, em medida judicial de exibição de

livros, quando não houver escrituração ou ela apresentar irregularidades

(CPC, art. 359, I e II).

Capítulo 2


A falta de escrituração também nega o acesso a benefícios como

recuperação judicial e falência (Lei n. 11.101/05, arts. 51, II e 105, I).

Destaca-se que os livros devem permanecer guardados até a prescrição

das ações relativas às obrigações nele escrituradas. (CC, art. 1.194)

O micro e o empresário de pequeno porte estão sujeitos a regime de

escrituração simplificado.


Imagine que Manuel Setembrino pretende formalizar seu negócio

no ramo das lanchonetes e procura você para ter orientações quanto ao

nome que poderá adotar. Considerando então o que vimos no art. 1.155

do Código Civil de 2002, que versa sobre o nome empresarial como a firma

ou a denominação adotada, para o exercício da empresa (sua identificação

adotada pela pessoa física ou jurídica), bem como a dupla função do nome

(uma subjetiva, voltada para identificação da pessoa do empresário, e outra

objetiva, voltada para individualização da empresa), e sem esquecer que o

nome empresarial também serve como referência para os credores e o público

em geral, pois as negociações relativas ao exercício da atividade empresarial

são assumidas empregando o nome da empresa, o que você faria? Qual seria

a sua orientação?

Chegou a uma solução? Compare.

Você deverá analisar qual o enquadramento do empresário. Neste

momento em que estou redigindo este e-book, a lei que institui a EIRELI

ainda não está em vigor, e como ele não tem sócios, deverá formar uma firma

individual e, portanto, adotar o seu nome civil, por extenso ou abreviado,

podendo aditar designação mais precisa de sua pessoa ou da atividade a

ser exercida para diferenciar de outro nome já existente. Assim, poderá ser:

Manuel Setembrino; M. Setembrino; Manuel Setembrino Lanchonete ou M.

Setembrino Lanchonete. Certo?

Capítulo 2


2.4 Para saber mais

Título: Manual de autenticação dos livros digitais – SPED Contábil – escrituração contábil digital − ECDAutor: CLETO, N.; OLIVEIRA, F. R. DE Editora: FISCOSOLT Ano: 2010

Esta obra trata das mudanças introduzidas com a metodologia de autenticação dos livros diários e auxiliares da contabilidade digitais nas Juntas Comerciais. Disponível em: <http://www.jucesp.fazenda.sp.gov.br/downloads/manual_SPED.pdf>

Título: Escrituração contábil simplificada para micro e pequena empresaAutor: SCHNORR, P. W. (COORD.) et al

Editora: Conselho Federal de Contabilidade Ano: 2008

Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/51378699/Escrituracao-contabil-simplificada-para-micro-e-pequena-empresa>

Esta obra trata da escrituração contábil simplificada para micro e pequenas empresas e certamente lhe auxiliará a compreender melhor o assunto..

Site: SebraeURL: <http://www.sebrae.com.br/>

No site do Sebrae você pode obter várias informações sobre micro e pequenas empresas, inclusive são disponibilizados vários cursos e treinamentos online.

2.5 relembrando


• empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de

serviços;

• a Lei 123/ 2006 emprega critério quantitativo para conceituar a micro

e a pequena empresa;

• é obrigatória a inscrição do empresário na Junta Comercial da

respectiva sede, antes do início de sua atividade;

Capítulo 2


• o nome empresarial pode ser firma, firma social ou denominação;

• o estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos e

incorpóreos;

• em regra, todos os empresários estão obrigados à escrituração.



a) O empresário individual pode ser pessoa física ou jurídica.

b) A identificação do empresário individual se fará apenas por firma.

c) É obrigatória a inscrição do empresário individual na Junta Comercial

de sua sede antes do início de suas atividades.

d) A responsabilidade do empresário individual é sempre ilimitada.

e) A EIRELI é uma nova forma de pessoa jurídica.


a) As Juntas Comerciais praticam os atos de matrícula, arquivamento e

autenticação.

b) O exercício da atividade de tradutor público exige prévia aprovação

em concurso público de prova e matricula na Junta Comercial.

c) O exercício da atividade de leiloeiro requer a prestação de caução em

valor arbitrado pela Junta e assinatura do termo de compromisso.

d) Os documentos relativos a consórcios não podem ser arquivados na

Junta Comercial.

e) Para arquivamento do contrato social na Junta Comercial é

imprescindível que o mesmo seja vistado previamente por advogado

inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

Capítulo 2


3) A denominação poderá ser empregada por:

a) Cooperativas.

b) Sociedades anônimas.

c) Sociedade limitada.

d) Sociedade em comandita simples.

e) Sociedade em nome coletivo.


a) O estabelecimento comercial físico difere do virtual apenas quanto ao

meio de acesso.

b) A sociedade empresária pode ser titular de mais de um estabelecimento.

c) Aviamento é o sobrevalor atribuído ao conjunto de bens que compõem

o estabelecimento.

d) O direito à renovação compulsória do contrato de locação do local

onde está o estabelecimento comercial é absoluto.

e) Trespasse é o nome do contrato de compra e venda do estabelecimento.

Onde encontrar

ALMEIDA, A. P. manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 16.

ed. São Paulo: Saraiva, 2007


em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.





______. lei n. 8.218, de 29 de agosto de 1991. Dispõe sobre Impostos e

Contribuições Federais, Disciplina a Utilização de Cruzados Novos, e dá

outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/

Leis/L8218.htm>. Acesso em 25 ago. 2011.

Capítulo 2


______. lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação


Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/

Lei/L11101.htm>. Acesso em 12 ago. 2011.

______. decreto-lei n. 5.452, de 1° de maio de 1943. Aprova a Consolidação

das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/

decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 23 ago. 2011.

______. lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema

Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis

à União, Estados e Municípios. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/

ccivil_03/leis/L5172.htm>. Acesso em 25 ago. 2011.

______. lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de

Processo Civil. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/

L5869compilada.htm>. Acesso em 24 ago. 2011.

______. lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto

Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos

das Leis n. 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis

do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943,

da Lei n. 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar n. 63, de 11

de janeiro de 1990; e revoga as Leis n. 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841,

de 5 de outubro de 1999. Acesso em: 23 ago. 2011.

______. lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro

Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências.

Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8934.htm>. Acesso

em: 23 ago. 2011.

______. decreto n. 1.800, de 30 de janeiro de 1996. Regulamenta a Lei nº

8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o Registro Público de

Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Disponível

em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1800.htm>. Acesso em:

23 ago. 2011.

Capítulo 2


______. decreto n. 21.981, de 19 de outubro de 1932. Regula a profissão de

leiloreiro ao território da República. Disponível em: <http://www.planalto.

gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D21981.htm>. Acesso em 26 ago. 2011.

______. decreto n. 14.609, de 21 de outubro de 1943. Estabelece novo

Regulamento para o ofício de Tradutor Público e Intérprete Comercial no

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procedimentos para a simplificação e integração do processo de registro

e legalização de empresários e de pessoas jurídicas, cria a Rede Nacional

para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios

– REDESIM; altera a Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994; revoga

dispositivos do Decreto-Lei n. 1.715, de 22 de novembro de 1979, e das Leis n.

7.711, de 22 de dezembro de 1988, 8.036, de 11 de maio de 1990, 8.212, de

24 de julho de 1991, e 8.906, de 4 de julho de 1994; e dá outras providências.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/

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Capítulo 2


______. lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações dos

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Capítulo 2


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Capítulo 3


das soCiedades emPresariais ParTe 1

CAPÍTULO 3


Caro aluno! Neste capítulo serão trabalhados elementos fundamentais

para que você tenha noção do universo da sociedade empresarial. É

importante que você compreenda estas informações básicas para um

excelente aproveitamento da disciplina. Começarei apresentando um breve

histórico sobre a formação destas associações, o conceito e os detalhes do

ato constitutivo. Estes dados são essenciais para que você visualize a evolução

da legislação empresarial. Outros itens importantes são os direitos, deveres

e responsabilidades dos sócios – afinal, abrir uma empresa não é somente

colocar mercadorias à venda. As sociedades estão classificadas e suas operações

societárias estão sujeitas a regras rígidas. Fechar uma empresa, por sua vez,

não é apenas parar de vender ou produzir produtos. A dissolução, liquidação

e extinção das organizações estão previstas em lei específica.

As empresas estão sempre em busca de modernização, e para se ter uma

ideia, os primeiros registros da constituição de empresas são da Idade Média.

É claro que naquela época elas existiam de maneira informal até porque o

sistema de troca era outro. As associações começam a ter uma regulação

no Renascimento, período histórico marcado pelas grandes navegações e

consequente incremento do comércio. Isso porque as incursões marítimas

exigiam grande aporte de capital de investidores que tinham o retorno

financeiro na forma de produtos que abasteciam o comércio. Com dinheiro

circulando no mercado, surgiu a necessidade de criar uma legislação para

disciplinar as relações da cadeia produtiva que se instalava.

Neste breve relato histórico, você já pode perceber que a sociedade, tal como

temos nos moldes de hoje, é o resultado de um longo processo de mudanças.

Capítulo 3


Após contextualizar o universo empresarial na história, detalharemos

a legislação que rege a formação destas associações. Trata-se de um tema

complexo porque todas as determinações legais – apesar de específicas –

estão atreladas ao Código Civil e à Constituição Federal. A legislação é rica em

detalhes que contemplam todas as possibilidades associativas. Fique atento!

Ao final do capítulo, você estará apto a:

• identificar os mecanismos legais que regem a formação das sociedades;

• empregar a legislação vigente, quando necessário;

• classificar as sociedades e suas operações societárias.


3.2.1 regime jurídico da sociedade empresária

Breve evolução histórica

Como mencionei anteriormente, conhecer a história do desenvolvimento

da sociedade empresarial é essencial para compreenda a forma que ela possui

hoje. Pois bem. Desde os primórdios a sociedade surge da “conjugação de

duas ou mais pessoas, com o propósito de combinar esforços e bens, com o

objetivo de repartir entre si os proveitos auferidos” (ALMEIDA, 2007, p. 03).

Num primeiro momento, as sociedades eram firmadas de maneira verbal,

não havendo outro requisito senão o affectio societatis. Com a estruturação

do Direito Romano foram introduzidas algumas formalidades e os direitos e

deveres dos sócios passaram a ser definidos em contratos escritos e derivados

da manifestação da vontade das partes (ALMEIDA, 2007).

Interessante que a configuração moderna surge na Idade Média,

especialmente nas cidades italianas, com o crescimento do comércio marítimo

e terrestre. A ideia teria surgido em função da necessidade de separar o

patrimônio dos sócios e da sociedade (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011).

Segundo Almeida (2007), a primeira sociedade teria sido uma sociedade

em comandita, a qual foi posteriormente alterada para comandita simples.

Capítulo 3


Com o Renascimento e o incremento do comércio decorrente das

grandes navegações, surgem as companhias colonizadoras, como a

Companhia das Índias. Estas sociedades reuniam grande quantidade de

capital, o qual era dividido em ações e distribuído entre os investidores.

Para a maioria dos juristas teria surgido aí a primeira Sociedade Anônima

(BERTOLDI; RIBEIRO, 2011; ALMEIDA, 2007).

Importante ressaltar que as sociedades limitadas surgem no final do

século 19 para atender às necessidades dos pequenos e médios empresários,

assegurando aos sócios responsabilidade limitada pelas obrigações sociais

(BULGARELLI, 1998).

conceito

Agora você vai ingressar numa importante área deste capítulo e

conhecer os artigos legais que regulam as sociedades empresariais. Não

é um conteúdo difícil de compreender, mas sua atenção aos detalhes é

fundamental. Vou começar apresentando o art. 981 do Código Civil, onde está

dito que “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se

obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade

econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

Observe que a partir deste dispositivo legal é possível identificar,

conforme Tomazette (2011, p. 196), os elementos necessários para a

formulação do conceito de qualquer sociedade, quais sejam:

• a existência de duas ou mais pessoas;

• a reunião de capital e trabalho;

• a atividade econômica;

• fins comuns;

• partilha de resultado.

Ao longo de seus estudos você irá perceber a presença destes elementos

quando forem conceituadas cada uma das sociedades.

Por enquanto posso adiantar, com base em Martins (2007, p. 169), que

“denomina-se sociedade empresária a organização proveniente de acordo de

duas ou mais pessoas que pactuam a reunião de capitais e trabalho para um

fim lucrativo”.

Capítulo 3


Entretanto, se forem considerados os ensinamento de Coelho (2005),

o conceito de Martins não é o mais adequado uma vez que se aplica,

também, às sociedades simples. Isto porque o elemento que as difere das

sociedades empresárias – o modo como o objeto social é explorado – não

foi incluído sentença.

A imagem a seguir é para ilustrar o conceito de sociedade, onde

duas ou mais pessoas fazem um contrato, para explorar uma atividade

econômica, que estabelece direitos e deveres na produção de bens ou

serviços e a partilha do lucro.

Figura 1 – Sociedade empresarial

Fonte: Kuzma <www.shutterstock.com>

ato constitutivo

Como você sabe, a sociedade é constituída pela manifestação de vontade

de duas ou mais pessoas. Essa manifestação é expressa, via de regra, por meio

de um instrumento chamado Contrato Social ou Estatuto. Também não deve

ser novidade para você que este documento, a priori, é escrito, assinado

por todos os sócios e registrado. Nele são estipuladas as regras básicas da

associação, tais como tipo societário, nome, sede, capital social, administração,

responsabilidade dos sócios, entre outras.

O que você precisa compreender é que assinar um documento implica

uma série de responsabilidades, mesmo quando não expressas no documento.

Veja por quê!

Capítulo 3


Coelho (2005) destaca que a validade do Contrato Social depende da

observância de requisitos genéricos e específicos. Os requisitos genéricos são

aqueles que validam os atos jurídicos em geral, quais sejam: agente capaz,

objeto lícito e possível, forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104).

Porém, os requisitos específicos caracterizam os contratos sociais, e regulam,

por exemplo, a contribuição de todos os integrantes para a formação do

capital social, bem como na distribuição dos resultados, o affectio societatis

e a pluralidade de sócios. Só com estas informações você já percebeu que

ao entrar em uma sociedade você não estará apenas dividindo lucros, mas

também responsabilidades legais.

O affectio societatis “diz respeito à disposição, que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade comercial, de lucrar ou suportar prejuízo em decorrência do negócio comum” (COELHO, 2005, p. 133).

SAIBA QUE

Veja que o art. 997 do Código Civil enumera as cláusulas essenciais do

Contrato Social. Apresento aqui a redação do artigo 997.

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Capítulo 3


Mas atenção! Além dessas cláusulas essenciais, o Contrato Social só será

registrado na Junta Comercial se estiver visado por advogado regularmente

inscrito na OAB (Decreto 1.800/96, art. 36).

Pois bem! Coelho (2005) assinala que podem constar nos contratos

cláusula contratual acidental, como por exemplo, a que se refere à utilização

de juízo arbitral para a solução de eventuais lides, a de reembolso do

sócio dissidente ou a que trata da sucessão empresarial, entre outras. Este

detalhamento é importante quando o contrato é celebrado para evitar

possíveis discussões jurídicas futuras.

Outro detalhe importante: o Contrato Social, em regra, é escrito, mas

também é admitida a sua forma oral. Quando isso acontece, a sociedade

é considerada irregular, mas sua existência de fato pode ser facilmente

demonstrada por terceiros, por meio de qualquer prova, documento, ou

mesmo por intermédio de testemunhas (CC, art. 987).

Seguindo na apresentação dos dispositivos legais, o artigo 985

do Código Civil prevê que o registro do Contrato Social dá origem à

personalidade jurídica e deve ser feito na Junta Comercial. Observe, no

entanto, que as sociedades simples são oficializadas no Registro Civil de

Pessoas Jurídicas (CC, art. 1.150).

Importante destacar ainda que toda e qualquer alteração contratual

posterior deverá ser averbada no respectivo registro (CC, art. 999,

parágrafo único).

A alteração de cláusula essencial do contrato de sociedade simples,

em nome coletivo e em comandita simples, só ocorrerá mediante prévia

aprovação unânime dos sócios. Todavia, se for cláusula não essencial, a

alteração poderá ser realizada após aprovação da maioria absoluta dos

votos. Destaco que “maioria absoluta é igual a 50% + 1 do capital social”

(COELHO, 2005, p. 138).

Veja que nas sociedades limitadas, o Código Civil determina que a

alteração poderá ser realizada nos seguintes termos:

Capítulo 3


Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1o do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas:

I – pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;

II – pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071;

III – pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada.

Por fim, devo destacar que o registro da alteração contratual independe

do quórum exigido para sua deliberação, sendo necessária apenas a assinatura

do(s) sócio(s) que detém a maioria do capital social, salvo se houver cláusula

em sentido contrário (Lei n. 8.934/76, art. 35, VI).

Direitos, deveres e responsabilidade dos sócios

Os sócios possuem direitos, deveres e obrigações previstas em lei e, por

vezes, também impostas no Contrato Social.

CONCEITO

sócios são “as pessoas que, nesse caráter entram para a formação da sociedade, no momento em que ela se constitui, as que são depois admitidas por alguma cláusula do pacto social ou por contrato posterior com todos os sócios, ou, enfim, por todos os modos compatíveis com o direito e com a índole da sociedade” (BEVILÁQUA apud ALMEIDA, 2007, p. 31).

Dentre os direitos assegurados em lei, destaca Fazzio Júnior (2005):

• direito de participar dos lucros sociais;

• direito de fiscalizar a escrituração social;

• direito de recesso;

• direito à prestação de contas dos administradores;

• direito de votar nas deliberações sociais nas sociedades contratuais.

Perceba que Coelho (2005) também inclui como um dos principais direitos

dos sócios o de administrar a sociedade, seja de modo direto ou indireto, por

meio da participação da escolha do administrador.

Capítulo 3


Os deveres fundamentais dos sócios são:

• dever de contribuir para a integralização do capital social;

• dever de lealdade;

• dever de cooperação recíproca (BERTOLDI, RIBEIRO, 2011).

Sinteticamente, a responsabilidade dos sócios pode ser:

• direta: ocorre quando os credores puderem executar bens

particulares dos sócios por dívidas da sociedade sem que esta tenha

sido cobrada previamente;

• subsidiária: nesta hipótese “os bens particulares dos sócios não podem

ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados

os bens sociais” (CC, art. 1.024);

• solidária: ocorre quando, independentemente do percentual de

participação societária, o credor puder buscar a satisfação integral de

seus créditos por meio da execução de um dos sócios;

• não solidária: ocorre quando o sócio responde pelas dívidas sociais na

proporção em que participa das perdas sociais (CC, art. 1.023);

• limitada: quando os sócios respondem pelas dívidas sociais até o

montante do valor da sua participação no capital social;

• ilimitada: quando o sócio responde de maneira integral pelas

dívidas sociais.

As obrigações da sociedade empresária podem ser:

• contratuais: convencionadas pelas partes, como contratos bancários,

de compra e venda, de trabalho, publicitários etc.;

• legais: impostas por lei, como o pagamento de impostos, taxas etc.

Capítulo 3


Quadro 1 – Espécies societárias e direitos e deveres dos sócios

ESPéCIE SoCIETárIaSóCIo CoM

rESPonSabIlIDaDE SolIDárIa

SóCIo rESPonSabIlIDaDE lIMITaDa

Sociedade em comum Todos os sócios

Sociedade em conta de participação

O sócio ostensivo O sócio participante

Sociedade em nome coletivo

Todos os sócios

Sociedade em comandita simples

Os sócios comanditados Os sócios comanditários

Sociedade limitada Todos os sócios, até o valor que falta para a integralização do capital social

Todos os sócios, desde que todas as quotas tenham sido integralizadas

S/A Os diretos da sociedade Os acionistas, desde que integralizadas suas ações

Sociedade em comandita por ações

Os acionistas diretos Os acionistas, desde que integralizadas suas ações

Sociedade simples Todos os sócios

Fonte: Ferreira (2011)

classificação das sociedades empresárias

Caro aluno! Para fins didáticos, a doutrina classifica as sociedades

de diferentes formas a fim de facilitar o entendimento sobre as diversas

possibilidades de associação entre as pessoas.

Quanto à personificação

Apresento a seguir artigos do Código Civil que classifica a

personalidade jurídica. Vamos em frente? De acordo com o Código Civil de

2002, as sociedades podem ser personificadas (CC, arts. 997 a 1.1.41) e não

personificadas (CC, arts. 986 a 996).

O critério utilizado nesta divisão é a existência, ou não, da

personalidade jurídica. Assim, se elas tiverem seus atos constitutivos

registrados no órgão competente serão personificadas, caso contrário,

despersonificadas (CC, art. 985).

Capítulo 3


Como você pode observar, as características de cada uma delas são

bem delimitadas e de fácil assimilação. Vamos conhecê-las? São consideradas

despersonificadas as sociedades em comum e as em conta de participação.

Atente que a doutrina costuma diferenciar as sociedades despersonificadas em

irregular e de fato. A irregular é aquela que, embora possua o ato constitutivo,

não o registra. A de fato é aquela que sequer possui ato constitutivo, muito

embora exerça a atividade empresarial.

Mas quais são as características das sociedades personificadas? Pois

bem, denominamos personificadas as sociedades em nome coletivo, as

sociedades simples, sociedades em comandita simples, sociedade em

comandita por ações, sociedades limitadas, sociedades anônimas e as

sociedades cooperativas.

Quanto à natureza da atividade

Observe que o art. 982 do Código Civil de 2002 também classifica as

sociedades em simples ou empresárias.

As sociedades empresárias exercem atividade econômica organizada

para produção ou circulação de bens ou serviços e estão obrigadas por lei a se

registrarem na Junta Comercial (CC, art. 967).

As sociedades simples, por sua vez, executam atividades econômicas de

natureza intelectual, científica ou artística, que não constitua elemento de

empresa (CC, art. 966, parágrafo único).

Vale lembrar que, por expressa disposição legal, as sociedades

anônimas são sempre empresárias e as sociedades cooperativas são sempre

simples (CC, art. 982).

Importante! A atividade rural será empresária quando registrada na

Junta Comercial (CC, art. 971).

Quanto à responsabilidade dos sócios

Esse critério se baseia na existência de limite para a

responsabilização do sócio quanto às obrigações assumidas no ato de

constituição de uma sociedade.

Capítulo 3


Assim, serão ilimitadas aquelas em que os sócios respondem

subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações, como ocorre nas sociedades

em comum, sociedades em nome coletivo, sociedades simples puras (CC,

art. 1.023) e, por vezes, nas cooperativas.

Nas limitadas os sócios respondem apenas até determinado

montante, que pode ser o valor de sua contribuição ou o valor do capital

social. Enquadram-se como limitadas as sociedades limitadas, as sociedades

anônimas, e, por vezes, as cooperativas.

As sociedades mistas são aquelas em que uma parte dos sócios tem

responsabilidade limitada e, a outra parte, ilimitada. É o caso das sociedades

em comandita simples, sociedades em comandita por ações e sociedades em

conta de participação.

Destaco que as sociedades simples podem assumir as formas das outras

sociedades e se enquadrarem como sociedade de responsabilidade limitada

ou sociedade mista.

A criação de uma sociedade requer muita atenção, já sabemos, pois ao assinar um documento, os sócios estão assumindo responsabilidades as quais, talvez, não estejam preparados para cumprir. Sempre que você orientar a criação de uma empresa, não deixe de alertar seus clientes sobre todos os detalhes positivos e negativos que envolvem a associação de pessoas. Suas informações são fundamentais para o sucesso da empresa.

REFLEXÃO

Quanto à estrutura econômica

Uma empresa pode ser de pessoas ou de capital. Esta classificação,

segundo Coelho (2005), é que vai determinar as condições de alienação da

participação societária. Mas qual é a diferença entre ambas?

Capítulo 3


De pessoas quando constituídas em função da qualidade pessoal dos

sócios, a chamada affectio societatis, e de capital, quando o mais importante

é o valor da contribuição dos sócios ao capital social. Mas não é isso! Veja

quantos detalhes dizem respeito a cada uma delas.

Nas sociedades de pessoas há restrições e/ou proibições na entrada e na

transmissão de partes sociais; o voto é por cabeça; a administração só pode ser

exercida por sócio; causas pessoais podem ser motivo de dissolução ou exclusão

de sócio; a morte ou incapacidade de sócio pode ser causa de dissolução

total ou parcial da sociedade; a identificação se dá pelo emprego de razão

social. Assim, são sociedades de pessoas, as sociedades em nome coletivo, as

sociedades em comandita simples, as sociedades simples e as sociedades em

conta de participação.

E quais são as peculiaridades das sociedades de capital? Segundo

Tomazzette (2011), são sociedades de capital as sociedades anônimas e

as sociedades em comandita por ações. As sociedades limitadas perfazem

um tipo híbrido que ora é de pessoa, ora é de capital. Perceba que nas

sociedades de capital o mais importante é o valor da contribuição dos

sócios para formação do capital social, as qualidades pessoais dos sócios

são deixadas de lado.

Quanto ao regime de constituição e dissolução

Observe que, de acordo com Coelho (2005), as sociedades contratuais são

aquelas constituídas por meio de Contrato Social e que, por isso, são regidas

pelo Código Civil de 2002. Segundo o autor, as sociedades contratuais são

aquelas em nome coletivo, em comandita simples e limitada.

Mas preste atenção que as sociedades institucionais, por sua vez, são

constituídas por Estatuto Social e regidas pela Lei 6.404, de 15 de dezembro

de 1976. São sociedades institucionais as sociedades anônimas e em comandita

por ações. O quadro a seguir dá uma panorâmica do que você viu até agora.

Mais do que um resumo, é uma importante ferramenta onde é possível

visualizar as diferenças na constituição das empresas.

Capítulo 3


Quadro 2 – Síntese de classificação das empresas

ESPéCIE SoCIETárIa

SóCIo CoM rESPonSabIlIDaDE

SolIDárIaSóCIo rESPonSabIlIDaDE lIMITaDa

Quanto à personificação

Personificadas

Soc. em nome coletivo, soc. simples, soc. em comandita simples, soc. em comandita por ações, soc. limitadas, S/A e as soc. Cooperativas.

Não personificadasSoc. em comum e soc. em conta de participação.

Quanto à natureza da atividade

Simples Soc. cooperativa.

Empresária S/A.

Quanto à responsabilidade dos sócios

Ilimitadas Soc. em comum, soc. em nome coletivo, soc. simples puras e, por vezes, as soc. cooperativas.

Limitadas Soc. limitadas, S/A, e, por vezes, as soc. cooperativas.

Mistas Soc. em comandita simples, soc. em comandita por ações e soc. em conta de participação.

Quanto à estrutura econômica

De pessoas Soc. em nome coletivo, soc. em comandita simples, soc. simples e soc. em conta de participação.

De capital S/A e as soc. em comandita por ações.

Híbridas Soc. limitada.

Quanto ao regime de constituição e dissolução

Contratuais Soc. em nome coletivo, soc. em comandita simples e soc. limitada.

Institucionais S/A e soc. em comandita por ações


Operações societárias

Outro item importante para a sua boa formação profissional são as

operações societárias. Por meio delas é possível modificar a estrutura da

empresa, promover a alteração do tipo de sociedade adotado ou a extinção

de certa sociedade. Tudo isso implica em consequências. Pois bem, saiba que

são operações societárias: a transformação, a incorporação, a fusão e a cisão.

Capítulo 3


Transformação

Como diz o nome, a transformação é a operação pela qual a sociedade

altera seu tipo jurídico independentemente de dissolução ou liquidação.

Ela é tratada pelos arts. 1.113 a 1.115 do Código Civil e arts. 220 a 222 da

Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas).

EXPLORANDO

No site <http://www.dnrc.gov.br/Servicos_dnrc/Sociedade_empresaria/alteracao_contratual.htm> você pode obter a relação de documentos obrigatórios em casos de alteração contratual.

Assim como qualquer ato relativo à associação de pessoas ou de capital,

o ato de transformação deve obedecer às normas de constituição e inscrição

do tipo societário que a sociedade irá se converter (Lei n. 6.404/76, art. 220;

CC, art. 1.113).

Mas para que ela ocorra é fundamental que haja o consentimento

unânime dos sócios ou acionistas, salvo se houver previsão legal no

Contrato Social ou Estatuto em sentido contrário, hipótese em que o sócio

dissidente poderá se retirar da sociedade (Lei n. 6.404/76, art. 221; CC,

art. 1.114); a aprovação do Estatuto ou do Contrato Social; a eleição de

administradores, membros do conselho fiscal e fixação de remuneração,

conforme o caso.

Atente que a transformação não poderá prejudicar, em hipótese

alguma, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento total

dos seus créditos, acobertados pelas mesmas garantias que o tipo anterior

de sociedade lhe garantia. Outrossim, ocorrendo a falência da sociedade

transformada, só os credores anteriores à transformação podem requerer a

arrecadação dos bens dos sócios solidários anteriores à transformação (Lei n.

6.404/76, art. 222; CC, art. 1.115).

Capítulo 3


Esquema de transformação: uma sociedade limitada pode se transformar em anônima e vice-versa.

Soc. Limitada Soc. Anônima

incorporação

Você já viu como as sociedades se classificam. Mas se em algum

momento uma empresa quiser incorporar a outra, no que isso implica?

Nesse tipo de operação, uma ou mais sociedades são absorvidas pela

incorporadora, que a(s) sucede em todos os diretos e obrigações. A(s)

incorporada(s) é (são) extinta(s) (Lei n. 6.404/76, art. 227; CC, art. 1.116).

Para que ocorra a incorporação, o patrimônio líquido da incorporada

deverá ser avaliado por perito (Lei n. 6.404/76, art. 226; CC, art. 1.117,

§2°). Também deverá ser aprovado elaborado e aprovado o protocolo e

a justificativa de incorporação que disporá como ficará o capital social da

incorporadora (Lei n. 6.404/76, arts. 224 e 225; CC, art. 1.117).

O direito de retirada é assegurado nos termos do art. 137, II, da Lei n.

6.404/76, sendo o prazo para o seu exercício contado a partir da publicação da

que aprovou o protocolo ou justificação (Lei n. 6.404/76, art. 230). Normalmente

a incorporação acontece quando uma das empresas se encontra em dificuldades

financeiras. Porém, os credores da empresa incorporada poderão pleitear

judicialmente a anulação do ato se esta inviabilizar o recebimento de seus

haveres. O prazo para protocolar o pedido é de até 60 (sessenta) dias após a

publicação dos atos relativos à incorporação (Lei n. 6.404/76, art. 232).

Esquema de incorporação:

Empresa A – Incorporadora

Empresa A – que assume os direitos e obrigações da empresa B que foi extinta

Empresa B – Incorporada

Capítulo 3


Fusão

É uma operação em que duas ou mais sociedades se unem para formar

uma outra que lhes sucede nos direitos e obrigações (Lei n. 6.404/76, art. 228;

CC, art. 1.119). É muito semelhante à incorporação, sendo aplicadas as mesmas

regras no que se refere ao procedimento. Atente que cada uma tem suas

especificações. São semelhantes, mas não a mesma coisa, certo?

Esquema:

Empresa A

Empresa C = A+B

Empresa B

cisão

A cisão é um momento bastante delicado numa associação empresarial.

Coelho (2005, p. 480) diz que cisão “é a operação pela qual uma

sociedade empresária transfere para outra, ou outras, constituídas para essa

finalidade ou já existentes, parcela do seu patrimônio, ou a totalidade deste”.

Ela é regulada pelo art. 1.122 do Código Civil e arts. 229 a 233 da Lei 6.404/76

(Lei das Sociedades Anônimas).

A cisão será total quando ocorrer a transferência total do patrimônio da

sociedade cindida para uma nova sociedade ou para outra(s) preexistente(s).

Em ambos os casos haverá extinção da cindida (Lei n. 6.404/76, art. 229, §5°).

A seguir, uma representação gráfica das informações que trabalhamos neste

item para facilitar sua compreensão.

Capítulo 3


Esquema:

Empresa A Empresa BPatrimônio da

empresa A

A cisão será parcial quando houver a transferência de apenas uma parte

do patrimônio da sociedade cindida.

Esquema:

Empresa AEmpresa A

Empresa A Empresa BPatrimônio Empresa A

Dissolução, liquidação e extinção das sociedades

Dissolução

Caro aluno! Como você viu até agora, a legislação sobre a associação

de pessoas e de capital é repleta de detalhes. Agora você sobre os meandros

da dissolução de uma empresa. Em primeiro lugar, é importante destacar que

ela pode ser compreendida em dois sentidos. No sentido lato sensu designa o

“conjunto de atos necessários para que se ponha fim à sociedade empresária

[...], com três etapas distintas: a dissolução (stricto sensu), a liquidação e a

extinção”, e, no sentido stricto sensu, “é o primeiro passo para a terminação

da sociedade” (BERTOLDI; RIBEIRO, 2011, p. 348).

Mas atenção! Na doutrina, é possível encontrar diferentes espécies de

dissolução stricto sensu, dentre elas, dissolução de pleno direito; dissolução judicial;

dissolução consensual; e, dissolução por decisão de autoridade administrativa.

Os artigos 1.033 e 1.034 do Código Civil enumeram as hipóteses de

dissolução da sociedade. Vamos conhecê-las?

Capítulo 3


• decurso de prazo: ocorre quando a sociedade é constituída

por prazo determinado. Entretanto, não havendo oposição e

sendo dado continuidade a atividade social haverá prorrogação

automática da sociedade passando esta a existir por prazo

indeterminado (CC, art. 1.033, I);

• consenso unânime dos sócios: havendo consentimento unânime dos

sócios, é admissível o distrato a qualquer tempo (CC, art. 1.033, II);

• deliberação da maioria absoluta dos sócios da sociedade por

prazo indeterminado, entretanto, pelo princípio da continuidade

da empresa, a minoria discordante pode dar continuidade à

sociedade desde que haja apuração dos haveres dos sócios

retirantes (CC, art. 1.033, IV);

• unipessoalidade por mais de 180 dias implica na dissolução da

sociedade. Nesta hipótese o sócio remanescente poderá optar por

dar continuidade à empresa desde que opera a transformação do

registro competente passando a ser empresário individual ou empresa

individual de responsabilidade limitada (EIRELI) (CC, art. 1033, IV c/c

parágrafo único);

• cessação da autorização para funcionar: ocorre nos casos em que o

Poder Executivo Federal cassa a autorização concedida à sociedade

que infringe disposição de ordem pública ou pratica atos contrários

aos fins declarados no seu Estatuto (CC, art. 1.033, V c/c art. 1.125);

• anulação do ato constitutivo: ocorre pela via judicial quando não

há observância ao procedimento de constituição da sociedade (CC,

art. 1.034, I);

• exaurimento ou inexequibilidade do objeto social: via de regra,

depende de reconhecimento judicial (CC, art. 1.034, II).

O art. 1.035 do Código Civil ainda possibilita a dissolução por meio de

outras hipóteses previstas no Contrato Social.

Capítulo 3


Também são causas de dissolução da sociedade a fusão, a incorporação

e a cisão total tratadas anteriormente e a falência, que abordarei nos

próximos capítulos.

Liquidação

Dispõem Bertoldi e Ribeiro (2011, p. 349) que “a liquidação é a etapa em

que o ativo é realizado e com o seu produto pago o passivo, sendo as possíveis

sobras distribuídas entre os sócios na proporção da participação no capital

social de cada um deles”.

Nesta fase a sociedade ainda possui personalidade jurídica e deve operar

com o seu nome seguido da expressão em liquidação, para evitar prejuízos a

terceiros (CC, art. 1.103, parágrafo único).

A liquidação pode ocorrer de forma voluntária ou judicial. A forma voluntária é regulada pelos arts. 1.102 a 1.112 do Código Civil e decorre da iniciativa dos próprios sócios em comum acordo.

SAIBA QUE

A liquidação judicial, por sua vez, é regulada pelos arts. 655 a 674 do

CPC de 1939 e será “iniciada a requerimento de qualquer dos sócios, em

ocorrendo a causa de liquidação e não havendo a iniciativa no sentido da

liquidação amigável” ou por iniciativa do Ministério Público, se decorridos

mais de 30 dias da cessação da autorização para funcionar sem que os sócios

iniciem o processo de liquidação. Havendo inércia do Ministério Público

deverá a autoridade judiciária nomear interventor para dar início ao processo

(TOMAZETTE, 2011, p. 380).

Tomazzette (2011) diz que em qualquer uma das formas, a administração

da sociedade passa a ser de um liquidante. Isto significa que os administradores

dão lugar ao liquidante que assume a função de órgão da sociedade, praticando

todos os atos necessários para o cumprimento dos objetivos da liquidação.

Capítulo 3


O art. 1.103 do Código Civil e o art. 660 da Lei 6.404/76 enumeram uma

série de deveres assumidos pelo litigante.

Perceba que, respeitados os direitos dos credores preferenciais, poderá

ele (o ligante) pagar as dívidas sociais proporcionalmente e sem distinção entre

vencidas e vincendas. Importante: as que estão por vencer terão desconto (CC,

art. 1.106).

Se o ativo for superior ao passivo, ele poderá optar por quitar as dívidas

vencidas. Caso no final da liquidação não reste saldo para quitar as vincendas

poderá ser responsabilizado pessoalmente (CC, art. 1.106, parágrafo único).

Havendo saldo remanescente, este deverá ser dividido entre os sócios de

uma única vez ou por rateios, após o pagamento dos credores, mas antes de

finda a liquidação (CC, art. 1.107).

Entretanto, se for apurado que o passivo é superior ao ativo, deverá o

liquidante reconhecer a insolvência e, requerer, conforme o caso, a falência,

a recuperação judicial ou a homologação da recuperação extrajudicial

(TOMAZETTE, 2011).

extinção

A extinção ocorre quando termina o processo de liquidação e devem

ser tomadas as medidas necessárias para a extinção da sociedade. Para tanto,

deverá o liquidante convocar assembleia geral para a prestação final das

contas. Depois de aprovadas as contas, deve ser a ata arquivada no registro

competente, fato este que consolida a extinção da pessoa jurídica (Lei n.

6.404/76, art. 216).

Os sócios dissidentes terão o prazo de até 30 (trinta) dias, após a

publicação da ata, devidamente averbada, para promover as medidas judiciais

necessárias para defesa dos seus interesses (Lei n. 6.404/76, art. 216, §2°).

Importante! Mesmo após a extinção da sociedade, os sócios deverão

manter consigo toda a escrituração da mesma até que ocorra a prescrição de

todas as obrigações decorrentes dos atos nela consignados (CC, art. 1.194).

Capítulo 3


Destaco que caso algum dos credores se sinta prejudicado poderá ajuizar

ação no prazo prescricional de 1 (um) ano. Este período deve ser contado da

publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade contra cada um

dos sócios individualmente, os quais se obrigam até o limite do valor recebido

na partilha (CC. art. 206, §1°, V c/c art. 1.110). Os credores também poderão,

no mesmo prazo, impetrar ação de reparação de danos contra o liquidante

quando este, por dolo ou culpa, deixar de pagá-lo (CC. art. 206, §1°, V).

EXPLORANDO

A relação de documentação exigida pelo DNCR em caso de distrato, dissolução e liquidação pode ser obtida em <http://www.dnrc.gov.br/Servicos_dnrc/Sociedade_empresaria/distrato_dissolucao_liquidacao.htm>.

3.2.2 Sociedades contratuais menores

Sociedade em comum

Vamos conhecer agora um pouco mais sobre as sociedades contratuais.

Vamos começar pelas sociedades em comum que são disciplinadas pelos arts

986 e 990 do Código Civil de 2002. São eles que regem a situação jurídica das

sociedades irregulares ou de fato, ou seja, enquanto não forem regularmente

inscritas nos órgãos competentes, as sociedades – simples ou empresária –

serão regidas pelas normas das sociedades em comum, salvo se as sociedades

anônimas em formação que são reguladas por lei especial (CC, art. 986).

Observe que a principal característica deste tipo societário é a ausência da

personalidade jurídica. Isto significa que não há formação de um patrimônio

próprio da sociedade. Dispõe o art. 988 que “os bens e dívidas sociais constituem

patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum”.

A responsabilidade dos sócios neste tipo de sociedade é ilimitada,

solidária e subsidiária. Ressalvo, neste ultimo caso que o sócio que contratou

pela sociedade responderá de maneira direta (CC, art. 990 c/c 1.024).

Importante destacar que os atos de gestão praticados pelos sócios

vinculam o patrimônio social, ressalvado pacto expresso limitativo. Se um sócio

Capítulo 3


extrapolar os poderes que lhe forem atribuídos, só ocorrerá esta vinculação se

o terceiro estiver de boa-fé, ou seja, se o terceiro desconhecia a limitação dos

poderes (CC, art 989).

Embora a sociedade em comum não possua personalidade jurídica, ela

é um sujeito de direito, podendo, portanto ser demandada judicialmente.

Neste caso, o art. 987 do Código Civil assegura ao terceiro a possibilidade

de provar a existência da sociedade por qualquer meio de prova em Direito

admitida. No que se refere a sócio, se ele demandar contra outro sócio

ou terceiro e, a causa de pedir estiver relacionada à existência da própria

sociedade, só serão admitidas provas escritas. Nas demais causas (contrato de

compra e venda ou vedação ao enriquecimento ilícito) podem ser utilizadas

todas as demais provas em Direito admitidas.

Por fim, é importante assinalar que o art. 986 do Código Civil prevê a

aplicação subsidiária das regras das sociedades simples às sociedades em

comum, naquilo em que forem compatíveis.

Terceiros são outras pessoas que possuem relação com a sociedade, tais como, fornecedores e trabalhadores.

SAIBA QUE

Sociedade em conta de participação

A sociedade em conta de participação também não possui personalidade

jurídica. Ela está regulamentada pelos art. 981 a 996 do Código Civil e,

tecnicamente, não é uma sociedade, mas sim um contrato de investimento

pactuado pelos sócios.

Neste tipo de sociedade há dois tipos de sócios: o sócio ostensivo,

que é aquele que exerce a atividade empresarial em seu nome e sob sua

responsabilidade, e o sócio participante ou oculto, que contribui apenas com

bens materiais para composição do capital da sociedade, não tendo qualquer

Capítulo 3


tipo de responsabilidade perante terceiros, pois sequer sabem que ele existe (CC,

art. 991). Mas destaco que o sócio oculto se obriga perante o sócio ostensivo,

nos termos estabelecidos no contrato (CC, art. 991, parágrafo único).

O contrato independe de qualquer formalidade e a existência da sociedade

pode ser provada por qualquer meio de direitos admitida (CC, art.992).

O arquivamento do ato constitutivo é dispensável e, ainda que seja

realizado, não confere personalidade jurídica à sociedade em conta de

participação (CC, art. 993).

A administração da sociedade é exercida apenas pelo sócio ostensivo.

Se o sócio oculto tomar parte nas relações do sócio ostensivo, com terceiro,

responderá solidariamente com este pelas obrigações derivadas destas relações

(CC, art. 993, parágrafo único).

A contribuição dos sócios ostensivo e participante forma um patrimônio

especial, o qual só produz efeitos entre os mesmos (CC, art. 994 caput e §1°).

Mas se ocorrer a falência do sócio ostensivo, dissolve-se a sociedade, e

havendo crédito do sócio participante, estes créditos serão quirografários, ou

seja, sem qualquer tipo de garantia de recebimento. Observo que se a falência

for do sócio participante, a continuidade da sociedade depende do aval do

administrador judicial (art. 994, §§ 2° e 3° c/c Lei n. 11.101/2005, art. 117).

Mas atenção! O sócio ostensivo somente poderá admitir novo sócio se

houver o consentimento expresso dos demais sócios, salvo se houver norma

contratual em sentido contrário (CC, art. 995).

A liquidação da sociedade em conta de participação é regida pelas

normas relativas à prestação de contas. E, assim como nas sociedades em

comum, são aplicadas subsidiariamente a ela, no que for compatível, as normas

das sociedades simples (CC, art. 996).

Sociedade simples

Como já disse anteriormente, a sociedade simples foi introduzida pelo

Código Civil de 2002 em substituição às sociedades de fato. Ela é tratada nos

art. 997 a 1.038, do Código Civil.

Capítulo 3


A novidade aqui é que, a priori, esta sociedade não teria

tanta importância jurídica se suas regras não fossem aplicadas

subsidiariamente a todas as outras sociedades regidas pelo Código Civil,

conforme se depreende da leitura dos arts. 986, 996, 1.040 e 1.053.

A sociedade simples é conceituada por Martins como sendo

aquela constituída por duas ou mais pessoas, mediante escrito particular, ou público, de finalidade não-empresarial, caracteristicamente de pessoas, podendo destinar-se à determinada atividade profissional, ou se supletivamente adotada por outro modelo societário (MARTINS, 2007, p. 245).

Conforme determina o art. 983 do Código Civil, a sociedade simples pode

ser constituída por um dos tipos societários previstos nos arts. 1039 a 1.092, salvo a

sociedade por ações. Assim, se ela não adotar nenhum desses tipos, será considerada

pura, respondendo os sócios de maneira ilimitada pelas obrigações sociais.

A sociedade simples é constituída por contrato escrito, particular ou

público, o qual deve conter as cláusulas essenciais previstas no art. 997 do

Código Civil, conforme você já estudou neste capítulo. Qualquer pacto

separado, contrário ao disposto no contrato é ineficaz perante terceiros (CC,

art. 997 caput e parágrafo único).

Lembro que a personalidade jurídica só é adquirida quando o Contrato

Social for registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídica do local

de sua sede, o que deve ocorrer nos 30 dias subsequentes à constituição da

sociedade (CC, art. 998). E a alteração contratual que implique em mudança de

uma das cláusulas essenciais previstas no art. 997 dependerá de consentimento

unânime dos sócios. As demais, denominadas cláusulas acidentais ou

facultativas, podem ser decididas pela maioria absoluta dos votos, salvo

estipulação contratual em sentido contrário (CC, art. 999).

CONCEITO

evicção é a “perda em juízo da coisa adquirida. [...] Tratando-se de uma garantia, o alienante é responsável pelos prejuízos em razão de ter transferido um “mau” direito, isto é, um direito viciado ou alheio” (VENOSA, 2007, p. 517).

Capítulo 3


Observe que qualquer modificação contratual, bem como a instituição

de filial, sucursal ou agência deverá ser averbada no Cartório de Registro Civil

da sede. Ou seja, qualquer mudança precisa estar documentada. Isto quer

dizer que, se a sucursal, filial ou agência for aberta em outra circunscrição

deverá também ser inscrita naquela região com a prova da inscrição originária

(CC, art. 999, parágrafo único c/c art. 1.000 caput e parágrafo único).

Atente que, no que se refere aos sócios, a sociedade simples possui uma

única categoria e estes podem contribuir para formação do capital social com

bens, dinheiro ou serviços, salvo se a sociedade assumir a forma de sociedade

limitada, sendo neste caso obrigado a contribuir apenas com bens e dinheiro. O

sócio que contribui com bem responde pela evicção e solvência do devedor no

caso de transferência de crédito (CC, art. 1.005). Já o sócio que participa com a

força de trabalho não pode exercer atividade estranha à sociedade, sob pena de

exclusão e privação de seus lucros, salvo estipulação em contrário (CC, art. 1.006).

Mais um detalhe: o sócio deve integralizar sua contribuição na forma e

no prazo previsto no Contrato Social, e se assim não o fizer, no prazo de 30

dias contados da notificação pela sociedade, os demais sócios poderão optar:

pela indenização por perdas e danos pela mora; pela exclusão ou pela não

percepção dos lucros (CC, art. 1.004 caput e parágrafo único).

Destaco ainda que a responsabilidade dos sócios dependerá da forma

que a sociedade adquirir, ou seja, deverá estar estabelecida no Contrato Social

e, se assim não estiver, poderá se entender que se trata de uma sociedade

simples pura, isto significa que os sócios têm responsabilidade ilimitada (CC,

art. 997, VIII c/c art. 1.023).

Dispõe o art. 1.024 do Código Civil que os sócios respondem de maneira

subsidiária, ou seja, primeiro são executados todos os bens da sociedade para

só então serem alcançados os bens pessoais dos sócios.

Também é importante assinalar que, a priori, o que vale é a regra da

não solidariedade, e se os sócios acharem conveniente, poderão estipulá-la no

Contrato Social (CC, art. 1.023).

O sócio também poderá responder por perdas e danos quando houver

conflito de interesse entre o seu voto, a decisão a ser tomada e o interesse da

sociedade (CC, art. 1.010, §3°).

Capítulo 3


Mas observe que o sócio que se retirar ou for excluído da sociedade

ficará obrigado por até dois anos, após a averbação da alteração contratual,

respondendo o sócio cedente solidariamente com o cessionário pelas obrigações

que tinha como sócio (CC, art. 1.003, parágrafo único c/c art. 1.032). Isso quer

dizer que durante um período de dois anos, o sócio que deixou a empresa, por

vontade própria ou exclusão, ainda tem obrigações legais a cumprir, caso haja

alguma pendência judicial relativa ao período em que fez parte da empresa.

A administração da sociedade é exercida por pessoa física, idônea que deverá exercer suas atividades com diligência e boa fé, nos limites estipulados no Contrato Social (CC, art. 1.011). Não poderão ser administradores aqueles que estiverem legalmente impedidos e os descritos no art. 1.011, §1° do Código Civil.

SAIBA QUE

Outro item importante é que o administrador poderá ser nomeado no

Contrato Social ou em instrumento separado. Neste último caso, o documento

deverá ser averbado à margem do contrato no respectivo registro, respondendo,

enquanto isso não ocorrer, de forma pessoal e solidária pelos atos que praticar

em nome da sociedade (CC, art. 1.012). Alerto que, não havendo especificação,

a administração será exercida por cada um dos sócios (CC, art. 1.013).

Vale lembrar que depois de nomeados no Contrato Social, o

administrador não poderá ser destituído de seus poderes, salvo se houver

justa causa reconhecida judicialmente. Entretanto, se for nomeado por outro

instrumento, o executivo da organização poderá ser substituído, assim como

os administradores não sócios, a qualquer tempo desde que haja deliberação

da maioria do capital social (CC, art. 1.019, caput e parágrafo único).

O contrato ou instrumento pode estipular que a administração seja

exercida por mais de uma pessoa. Neste caso, também deverão estar descritas

quais as atribuições que podem ser tomadas de maneira individual e quais

devem ser em conjunto. Quanto mais especificado for o documento, menos

risco de futuras disputas jurídicas.

Capítulo 3


Mas quando o contrato não estabelece, a administração compete

a cada um dos sócios separadamente. Nessa hipótese, havendo vários

administradores, cada um pode impugnar a operação pretendida por outro

desde que haja decisão da maioria dos sócios. Isto significa um risco à vida

da empresa. Ademais, se for praticada uma que desagrade com a maioria,

o administrador vai responder por perdas e danos perante a sociedade (CC,

art. 1.013 caput e §§ 1º e 2º).

Por outro lado, havendo estipulação de competência em conjunto, as

decisões deverão ser tomadas por todos os sócios, salvo em caso urgência e

para evitar danos à sociedade (CC, art. 1.015).

Outro dado importante é que a venda ou oneração de imóveis que

não constitui objeto social depende de aprovação da maioria dos sócios

(CC, art. 1.014).

CONCEITO

Bens imóveis “são aqueles que não podem ser transportados sem destruição de sua substância”. Eles podem ser: imóveis por natureza, como o solo; imóveis por acessão física artificial, como as construções; imóveis

por acessão intelectual ou imóveis por destinação, como, por exemplo, tratores, geradores, animais utilizados no cultivo da terra etc. (DINIZ, 2007, v.1, p. 328-329).

A responsabilidade do administrador está descrita no art.1.016 do

Código Civil e diz que “os administradores respondem solidariamente perante

a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas

funções”. Isto quer dizer que ao assumir um cargo de comando numa empresa,

o executivo é responsável pelos seus resultados. Como exemplo posso citar

o caso de banqueiros que acabaram presos por gestão fraudulenta em seus

bancos, o que resultou em prejuízos aos acionistas e clientes.

Aqui, um detalhe importante: a responsabilidade será imputada

diretamente ao administrador, isentando a sociedade, quando: exceder

os poderes que lhe foram atribuídos em documento inscrito e averbado

no registro; for de conhecimento de terceiros; a operação for estranha aos

Capítulo 3


negócios da sociedade (CC, art. 1.015, I a III). Este último item tem merecido

severas criticas por parte da doutrina, pois é “muito difícil definir o que se

encontra ou não dentro do objeto da sociedade” (TOMAZETTE, 2011, p. 311).

Destaco que a função do administrador é personalíssima, ou seja,

ele não pode delegar suas funções a terceiros. Todavia, poderá constituir,

nos limites de seus poderes, mandatários da sociedade desde que sejam

especificados em instrumentos os atos e operações que estes poderão

praticar (CC, art. 1.018)

Ainda dentro das competências do administrador está prevista a

obrigatoriedade de prestar contas de sua gestão, apresentando aos sócios o

inventário anual, bem como o Balanço Patrimonial e o de resultado econômico

(CC, art. 1.020).

No que se refere à relação da sociedade simples com terceiros,

estabelece o art. 1.022 do CC que a sociedade adquire direitos, assume

obrigações e pode estar em juízo por meio de administradores com poderes

especiais, ou na falta destes por qualquer administrador.

O art. 1.026 do Código Civil prevê que “o credor particular do sócio

pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução

sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar

em liquidação”.

Por fim, quando a sociedade simples for plurilateral, poderá ocorrer a

resolução da sociedade em relação a um dos sócios nas seguintes hipóteses:

• morte de um sócio: em decorrência de sua natureza personalista

“deve ocorrer a resolução do contrato em relação apenas ao vínculo

deste, salvo no caso de se decidir a dissolução total da sociedade, ou

a substituição do sócio falecido por acordo com os seus herdeiros”

(TOMAZETTE, 2011, p. 314);

• recesso: perfaz a saída de um dos sócios por iniciativa própria com a

apuração dos haveres. Nas sociedades por prazo indeterminados, o

sócio retirante deverá notificar os demais com antecedência mínima

de 60 dias para que analisem os reflexos na sociedade e achando

conveniente deliberem a dissolução total. Por outro lado, nas

Capítulo 3


sociedades por prazo determinado, só é admitida retirada por justa

causa e pela via judicial (CC, art. 1.029);

• exclusão: pode ocorrer por pleno direito, na hipótese em que a

quota do sócio é liquidada em virtude da falência pessoal, ou por

iniciativa de seus credores; ou por iniciativa da sociedade, quando

ocorrer grave inadimplência das obrigações sociais; incapacidade

civil superveniente e impossibilidade do pagamento de suas quotas.

A exclusão deverá ocorrer pela via judicial, figurando como autora

a sociedade após deliberação da maioria absoluta dos sócios

(TOMAZETTE, 2011).

A apuração dos haveres (dinheiro a receber) ocorrerá quando a

sociedade se dissolver parcialmente, isto é, quando um sócio deixar a

sociedade. Neste caso, a empresa deverá apurar o patrimônio pertencente à

sociedade, por meio de um Balanço Patrimonial especial que especificará o

valor do patrimônio na data da dissolução. Feito este levantamento e, com

base no capital realizado por todos os sócios, será apurado o quinhão que

caberá a cada um dos sócios se a sociedade fosse extinta. Definido o valor,

este será pago em dinheiro, no prazo de 90 dias contados da liquidação

da quota, salvo disposição em contrário. Feito o pagamento, será realizada

a redução do capital social na proporção das quotas ou os demais sócios

poderão supri-la mantendo íntegro o capital social (TOMAZETTE, 2011).

Sociedade em nome coletivo

A sociedade em nome coletivo está regulamentada no Código Civil,

nos arts. 1.039 a 1.044, aplicando-se, de forma subsidiária, as normas

estabelecidas para as sociedades simples (CC, art. 1.040).

Esse tipo de sociedade é formada apenas por pessoas físicas, e seus

sócios respondem de maneira subsidiária, solidária e ilimitada pelas obrigações

sociais perante terceiros. Entretanto, nas relações entre os sócios é possível

limitar a responsabilidade, o que pode ser feito no próprio ato constitutivo,

ou posteriormente, por meio de convenção unânime (CC, art. 1.039 caput e

parágrafo único). Assim, havendo estipulação de percentuais limitadores de

responsabilidade dos sócios, aquele que pagar a dívida poderá propor ação

regressiva contra os demais.

Capítulo 3


PRATICANDO

Suponha que existem três sócios em uma sociedade em nome coletivo: Gabriel com 20%, Aimê com 50% e Caio com 30%. Se a sociedade não tiver patrimônio suficiente para saldar uma dívida de R$ 10.000,00 à credora Luana, esta

poderá cobrar de Gabriel a totalidade da dívida. Gabriel, por sua vez, poderá ingressar com ação regressiva, cobrando de Aimê R$ 5.000,00 (50%) e Caio R$ 3.000,00 (R$30%).

A sociedade em nome coletivo é uma sociedade tipicamente de

pessoas, ou seja, as características pessoais dos sócios são fundamentais para

a sua constituição e manutenção. Tanto é assim que a sua administração só

pode ser exercida por um dos sócios (CC, art. 1.042).

O Contrato social deverá conter as cláusulas essenciais estipuladas

pelo art. 997 do Código Civil. Exemplo disso é o nome empresarial que

deverá ser razão social ou firma, e indicar o nome completo de um ou

mais sócios, acrescido da expressão “e companhia” ou sua abreviatura,

ou outra expressão que sinalize a omissão de algum, e o tipo societário

adotado (CC, art. 1.041).

Agora observe este detalhe: na sociedade em nome coletivo o credor

particular do sócio não poderá pretender a liquidação da quota do devedor

antes de dissolvida a sociedade, salvo se ela tiver sido prorrogada tacitamente

(sem declaração expressa), ou se for acolhida, judicialmente, oposição do

credor contra o ato de prorrogação contratual, o que só pode ser feito dentro

do prazo de 90 dias, contados da publicação do ato dilatório, para ganhar

tempo (CC, art. 1.043, parágrafo único, incisos I e II).

Este tipo societário (em nome coletivo) se dissolve de pleno direito diante

de qualquer uma das situações previstas no art. 1.033 do Código Civil, e se

for empresarial, também pela declaração judicial de falência (CC, art. 1.044).

Vamos em frente!

Sociedade em comandita simples

Apresento a você agora a sociedade em comandita simples que está

regulamentada nos arts. 1.045 a 1.050 do Código Civil e, na ausência de

Capítulo 3


disposição específica nesses artigos, rege-se supletivamente, pelas regras

apresentadas na sociedade em nome coletivo, naquilo em que for compatível

(CC, art. 1.046).

Pois bem. Como a sociedade em nome coletivo é regida

subsidiariamente pelas normas da sociedade simples, subentenda que estas

também serão aplicadas à sociedade em comandita simples, naquilo que

forem compatíveis (CC, art. 1.040).

Esse tipo societário se caracteriza pela existência de duas categorias de

sócios: os comanditados e os comanditários.

Os sócios comanditados: devem ser pessoas físicas; sua

responsabilidade pelas obrigações sociais é subsidiária, solidária e

ilimitada; compete a eles a administração da sociedade e os mesmos

direito e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo (CC, art.

1.045 c/c art. 1.046, parágrafo único).

Os comanditários, por sua vez, se obrigam apenas pelo valor de sua

quota, ou seja, respondem de maneira limitada. Esse tipo de sócio não

pode exercer atividade de gestão, ou mesmo ter seu nome na firma ou

razão social, sob pena de responder, assim como os comanditados, de

maneira solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. Entretanto, poderá

ser constituído procurador da sociedade para exercer atividades específicas,

participar das deliberações sociais e fiscalizar a sociedade (CC, art. 1.047,

parágrafo único).

Atente que, diferente dos outros tipos de associações empresarias, a

morte do sócio comanditário não implica na dissolução da sociedade, salvo

disposição contratual em sentido contrário (CC, art. 1.050).

A dissolução deste tipo societário ocorrerá de pleno direito nos casos

previstos no art. 1.044, e quando perdurar por mais de 180 dias a falta de uma

das categorias de sócio (CC, art. 1.050, incisos I e II).

Na falta de sócio comanditado para administrar a sociedade é

admissível a nomeação de terceiro como administrador provisório para

praticar, durante o período de máximo de 180 dias, os atos de gestão da

sociedade (CC, art. 1.051, parágrafo único).

Capítulo 3


Na prática, as sociedades em nome coletivo e em comandita simples são pouco utilizadas.

SAIBA QUE

3.2.3 Sociedade limitada

Chegamos ao terceiro item deste capítulo que trata das sociedades

empresariais, e você conhecerá a partir de agora as peculiaridades da sociedade

limitada que o Código Civil trata, especificamente, nos arts. 1.052 a 1.087.

Nas omissões desses artigos devem ser empregadas as normas das sociedades

simples ou, caso previsto expressamente no Contrato Social, as normas da

Sociedade Anônima (CC, art. 1.053, caput e parágrafo único).

Na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio se limita

ao valor de suas quotas, mas todos respondem de forma solidária pela

integralização do capital social (CC, art. 1.052). Isto porque o Contrato Social

da sociedade limitada deverá conter as cláusulas essenciais descritas no art.

997 do Código Civil.

Por ser considerada uma sociedade híbrida, a sociedade ilimitada poderá

adotar razão social ou denominação, integrada ao final pela palavra limitada

ou sua abreviatura Ltda. (CC, art. 1.158). Se for adotada denominação, ela

deverá designar a principal atividade explorada pela sociedade (CC, art. 1.158,

§2º). Por exemplo, Lauro Corona Materiais de Construção.

EXPLORANDO

Em <http://www.dnrc.gov.br/Servicos_dnrc/Orientacoes_e_modelos/modelo_basico_contrato.htm> você pode ter acesso ao modelo básico de Contrato Social de sociedade limitada.

Capítulo 3


No que se refere ao capital social, as quotas podem ser iguais ou

desiguais, todavia, lembro que conforme assinalei anteriormente, neste

tipo de sociedade está vedada a contribuição por prestação de serviço

(CC, art. 1.055, §2º). A participação na sociedade implica na injeção de

recursos financeiros.

Destaco que nas Ltdas., as quotas são indivisíveis, salvo no caso de

transferência (CC, art. 1.056) e, não havendo previsão contratual em sentido

contrário, poderão ser cedidas, total ou parcialmente, a qualquer outro sócio,

independentemente da anuência dos demais, ou a pessoa estranha, se não

houver oposição dos sócios detentores de ¼ do capital social (CC, art. 1.057).

Se um dos sócios não integralizar sua quota (sócio remisso) os demais

poderão, independentemente da via judicial, “tomá-la para si ou transferi-la

a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago,

deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as

despesas” (CC, art. 1.058).

O capital social somente poderá ser aumentado após a integralização de

todas as quotas. Neste caso, o Contrato Social deverá ser modificado e deverá

ser dada preferência aos sócios na proporção de suas quotas. O direito de

preferência deverá ser exercido no prazo máximo de 30 dias após a deliberação

do aumento (CC, art. 1.081).

Mas atenção! A redução do Capital social só poderá ocorrer após a

integralização de todas as quotas e nas seguintes situações: quando houver

perda irreparável; se o capital for excessivo em relação ao objeto social

(CC, art. 1.082, I e II). No primeiro caso, ela valerá depois de averbada no

respectivo registro. Já no segundo caso a sociedade está obrigada a publicar

o ato deliberativo da redução abrindo o prazo de 90 dias para que credores

quirografários possam se opor (CC, art. 1.082 a 1.084).

Destaco ainda que os sócios deverão repor à sociedade os lucros e

retiradas que forem realizados em prejuízo ao Capital Social, ainda que

tenham sido autorizados pelo contrato (CC, art. 1.059).

No que se refere à administração da sociedade, ela pode ser exercida

por seus sócios ou por terceiro, não sócio, nomeado no Contrato Social ou

em ato separado (CC, art. 1.060).

Capítulo 3


Quadro 3 – Síntese do quórum para a eleição e destituição da função de administrador Sub-TíTulo 1 Sub-TíTulo 2 Sub-TíTulo 3

Administrador sócio nomeado no Contrato Social.

¾ do capital social. (CC, art. 1.071, inc. V c/c art. 1.076, inc. V)

2/3 do capital social. (CC, art. 1.063, §1º)

Administrador sócio nomeado em ato separado.

50% + 1 do capital social. (CC, art. 1.071, inc. II c/c art. 1.076, inc. II)

50% + 1 do capital social. (CC, art. 1.071, inc. III c/c art. 1.076, inc. II)

Administrador não sócio nomeado no Contrato Social ou em ato separado se o capital social estiver totalmente integralizado.

2/3 do capital social. (CC, art. 1.061)


Administrador não sócio nomeado no Contrato Social ou em ato separado se o capital social estiver totalmente integralizado.

Unanimidade do capital social. (CC, art. 1.061)



Vale lembrar que o exercício da função de administrador cessa também

pela renúncia e pelo término do prazo estabelecido, se não houver recondução

(CC, art. 1.063).

O término do exercício do cargo de administrador deverá ser averbado

no registro competente, dentro do prazo de 10 dias após a sua ocorrência. A

renúncia, por sua vez, surte efeito, em relação à sociedade, logo após a ciência

da comunicação escrita do renunciante, e, perante terceiros, após a averbação

e publicação (CC, art. 1.063 e seus §§).

O art. 1.066 do Código Civil estabelece que a sociedade limitada poderá

instituir conselho fiscal composto por três ou mais membros e seus respectivos

suplentes, sócios ou não, residentes no país, eleitos na assembleia anual da

sociedade. Estes membros tomarão posse em livro próprio, em até 30 dias

seguintes à eleição, e serão remunerados conforme fixado pela assembleia

que os eleger (CC, arts. 1.067 e seu parágrafo único e art. 1.068).

Além das atribuições que lhes forem determinadas por lei, ou no

Contrato Social, incumbe aos conselheiros fiscais exercer aquelas descritas no

art. 1.069. Estas atribuições e poderes que lhes forem conferidos não podem

Capítulo 3


ser outorgados a outrem. Todavia, o conselho fiscal poderá ser assistido por

contabilista legalmente habilitado (CC, art. 1.070, caput e parágrafo único).

As deliberações sociais são tratadas nos art. 1.071 a 1.080 do Código

Civil e tomadas em reunião ou assembleia. No entanto, se a sociedade for

formada por mais de 10 sócios, as decisões devem ser tomadas em assembleia

convocadas formalmente nos termos do §3º, do art. 1.152 do Código Civil,

salvo “se todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes

do local, data, hora e ordem do dia” (CC, art. 1.072 e seus §§).

De modo geral, a lei determina a realização de uma assembleia geral

dos sócios, ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término

do exercício social (CC, art. 1.078). Assim, como geralmente o exercício social

corresponde ao ano civil, a reunião deve ser realizada até o mês de abril de

cada ano. Essas assembleias, nos termos do art. 1.078, têm como objetivos:

• a votação da prestação de contas dos administradores e a deliberação

sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

• a designação de administradores, se for o caso;

• a votação de ouros assuntos que constem na ordem do dia.

O quorum de instalação da assembleia é, em primeira convocação, de

sócios detentores de no mínimo ¾ do Capital Social e, em segunda convocação,

de qualquer número. O sócio poderá ser representado por outro sócio ou por

advogado, com mandato especifico para os atos (CC, art. 1.074).

Conforme determinam os art. 1.071 e 1.076 do Código Civil dependem

de deliberação dos sócios:

• a aprovação das contas da administração;

• a designação dos administradores, quando feita em ato separado;

• a destituição dos administradores;

• o modo da remuneração dos administradores, quando não

estabelecido no contrato;

• as modificações contratuais;

• a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessão do

estado de liquidação;

• a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das

suas contas;

Capítulo 3


• o pedido de concordata. Ressalto, no entanto, que este

instituto foi substituído pela Recuperação de Empresas, conforme

veremos oportunamente.

As decisões tomadas em assembleia vinculam todos os sócios, ainda que

ausentes ou dissidentes. Cabe aqui lembrar que as micro e pequenas empresas

estão dispensadas da realização de assembleias e reuniões, bem como das

manifestações escritas de todos os sócios.

Por fim, dê atenção para a chamada exclusão por justa causa. Determina

o art. 1.085 do Código Civil que a maioria dos sócios, representativa de mais da

metade do capital social, pode excluir da sociedade o(s) sócio(s) que estiver(em)

pondo em risco a continuidade da empresa.

Esta exclusão deverá ser determinada por meio de reunião ou assembleia

de sócios, convocada para este fim. O sócio a ser retirado da empresa deve ter

ciência da reunião e direito à defesa. Mas a saída, nestes termos, só será possível

se houver expressa disposição contratual. Todavia, como são detentores da

maioria absoluta do capital, estes sócios podem alterar o contrato e, dada a

imprecisão do texto legislativo, podem incluir qualquer ato como de inegável

gravidade e excluir o sócio minoritário quando bem entenderem.


Uma sociedade empresária do tipo limitada é constituída por Luana,

Aimê e Caio. O Capital Social é de R$ 100.000,00. Luana têm 40%, Aimê

30% e Caio 30%. O ato constitutivo da sociedade foi arquivado na Junta

Comercial. O nome empresarial adotado pela sociedade foi Padaria Doce

Pão Ltda., sendo Aimê designada administradora no próprio contrato.

Observação importante: Luana e Aimê integralizaram suas quotas à vista,

mas Caio integralizou apenas R$ 20.000,00.

Nesse caso, pergunta-se: Luana e Aimê podem ser responsabilizados

pelos R$ 10.000,00 faltantes de Caio? O fato de Caio não ter integralizado

integralmente sua parte no capital constitui justa causa para a sua exclusão?

Capítulo 3


Chegou a uma resposta? Compare.

A resposta é afirmativa, pois conforme dispõe o art. 1.052 do Código

Civil, na sociedade limitada a responsabilidade patrimonial dos sócios pela

integralização do capital social é solidária. Assim, além da importância que

colocaram na sociedade, Luana e Aimê respondem pelos R$ 10.000,00 que

faltam para completar a integralização do capital social. Outrossim, como Caio

é considerado sócio remisso, Luana e Aimê poderão, independentemente da

via judicial, “tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo

titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as

prestações estabelecidas no contrato mais as despesas” (CC, art. 1.058).

3.4 Para saber mais

Título: Das sociedades limitadasAutor: LUCENA, J.W Editora: Renovar Ano: 2002

Nesta obra o autor analisa as sociedades limitadas em seus aspectos fundamentais, com exame de casos concretos com o direito pretoriano e a mais atual doutrina societária. Todos os ensinamentos contidos neste livro são permeados pela concepção que glorifica a função social da empresa, consubstanciada no princípio preservativo da empresa, de essencial importância para o desenvolvimento da economia.

Título: Manual das sociedades limitadasAutor: ZANETTI, R. Editora: Juruá Ano: 2007

O autor disseca os matizes teóricos e práticos das sociedades limitadas, conferindo ao leitor importante fonte de consulta e eficiente instrumento de trabalho, para as mais variadas necessidades que surgem na aplicação do direito empresarial.

Site: SEbraEURL: <www.sebrae.com.br>

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Capítulo 3


3.5 relembrando

Neste capítulo, você aprendeu que:

• a sociedade simples é constituída por contrato escrito, particular ou

público, o qual deve conter as cláusulas essenciais previstas no art. 997

do Código Civil, conforme foi visto no item 3.2.1. deste capítulo;

• qualquer pacto separado, contrário ao disposto no contrato, é ineficaz

perante terceiros (CC, art. 997 caput e parágrafo único);

• o art. 981 do Código Civil dispõe que “celebram contrato de sociedade

as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou

serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre

si, dos resultados”;

• a sociedade é constituída pela manifestação de vontade de duas ou

mais pessoas. Essa manifestação é expressa, via de regra, por meio de

um instrumento chamado Contrato Social ou Estatuto;

• o registro do Contrato Social dá origem à personalidade jurídica. O

registro das sociedades empresárias deverá ser feito na Junta Comercial

e o das sociedades simples no Registro Civil de Pessoas Jurídicas;

• a responsabilidade dos sócios pode ser direta, subsidiária, solidária,

não solidária, limitada e ilimitada, conforme o caso;

• nas sociedades de pessoas há restrições e/ou proibições na entrada e

na transmissão de partes sociais; o voto é por cabeça; a administração

só pode ser exercida por sócio; causas pessoais podem ser motivo de

dissolução ou exclusão de sócio; a morte ou incapacidade de sócio pode

ser causa de dissolução total ou parcial da sociedade; a identificação

se dá pelo emprego de razão social;

• na doutrina, é possível encontrar diferentes espécies de

dissolução stricto sensu, dentre elas: dissolução de pleno direito,

dissolução judicial, dissolução consensual e por decisão de

autoridade administrativa;

Capítulo 3


• no que se refere à administração da sociedade, dependendo do

tipo, ela pode ser exercida por seus sócios ou por terceiro, não sócio,

nomeado no Contrato Social ou em ato separado.



a) Na sociedade limitada, todos os sócios respondem subsidiariamente

pela integralização do capital social.

b) A cessão de quotas entre sócios das sociedades limitadas não depende

da anuência dos demais quotistas.

c) Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem

solidariamente todos os sócios, até o prazo de 5 anos da data do

registro da sociedade.

d) O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma

ou diversas a cada sócio.

e) Para a formação do capital social das sociedades limitadas é permitida

a contribuição em prestação de serviço.


a) Os bens e as dividas da sociedade em comum constituem patrimônio

especial, administrado e titularizado pelo sócio administrador.

b) A sociedade em conta de participação não possui personalidade

jurídica.

c) As sociedades em nome coletivo são formadas apenas por pessoas

físicas, e seus sócios respondem de maneira subsidiária, solidária e

ilimitada pelas obrigações sociais perante terceiros.

d) Nas sociedades em comandita simples, os comanditários se obrigam

apenas pelo valor de sua quota.

Capítulo 3


e) A sociedade simples não pode ser constituída como uma sociedade

por ações.


a) Nas sociedades de responsabilidade limitada, o sócio cotista

dissidente não responde após o registro da alteração de sua retirada.

b) O nome do sócio que falecer ou se retirar pode ser mantido na

firma social.

c) É obrigação de qualquer sócio de sociedade empresária contribuir

para a formação do patrimônio social.

d) O ato de transformação da sociedade limitada em sociedade por ações

importa na obediência às normas de constituição e inscrição próprias

do tipo em que a sociedade irá se converter.

e) Ocorre fusão quando duas ou mais sociedades se unem para formar

uma outra que lhes sucede nos direitos e obrigações.


a) A diminuição do capital social de uma sociedade limitada somente se

tornará eficaz se não for impugnada no prazo de 90 dias, contados da

data da publicação da ata da assembleia que a aprovou.

b) O sócio participante na sociedade em conta de participação é isento

de toda e qualquer responsabilidade perante terceiro, salvo se

comprovado dolo ou fraude de sua parte.

c) Nem toda sociedade que realiza atividade econômica é empresarial.

d) Todas as sociedades devem, obrigatoriamente, registrar seu ato

constitutivo na Junta Comercial.

e) Na modificação do Contrato Social da sociedade limitada, a lei exige

quorum mínimo de ¾ dos votos correspondentes ao capital social.

Capítulo 3


Onde encontrar


ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

BERTOLDI, M. M.; RIBEIRO, M. C. P. Curso avançado de direito comercial.

6.ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.







______. lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto

Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos

das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das

Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de

1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63,

de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nos 9.317, de 5 de dezembro de 1996,

e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/

ccivil_03/leis/L123.htm>. Acesso em: 23 ago. 2011.

______. lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro Público

de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8934.htm>. Acesso em: 23 ago. 2011.

______. decreto n. 1.800, de 30 de janeiro de 1996. Regulamenta a Lei nº 8.934,

de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o Registro Público de Empresas

Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Disponível em:< http://

www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1800.htm>. Acesso em: 23 ago. 2011.

______. lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011. Altera a Lei nº 10.406, de 10


individual de responsabilidade limitada. Disponível em:< http://www.

planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12441.htm>. Acesso em 26

ago. 2011.

Capítulo 3


______. lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da

Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso: 23 ago. 2011.

BULGARELLI, W. Tratado de direito empresarial. 14. ed. São Paulo: Atlas, 1998.


Saraiva, 2005.

______. Curso de direito comercial: direito de empresa. 5. ed. São Paulo:

Saraiva, 2005.


rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. v.1.

FAZZIO JUNIOR, W. manual de direito comercial. 5. ed. atual. de acordo com

a nova Lei de Falências. São Paulo: Atlas, 2005.






NEGRÃO, R. manual de direito comercial e de empresa. 4. ed. rev. e atual.

São Paulo: Saraiva, 2005. v.1.

REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. 25. ed. atual. por Rubens Edmundo

Requião. São Paulo: Saraiva, 2003.

RIZZARDO, A. direito de empresa: Lei n. 10.446, de 10 de janeiro de 2002. Rio

de Janeiro: Forense, 2007.

TOMAZETTE, M. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito

societário. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. v.1.

VENOSA, S. de S. direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos

contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v.2

Capítulo 4


das soCiedades emPresariais – ParTe 2

CAPÍTULO 4


Olá! Neste capítulo vou apresentar detalhes que regem as sociedades

empresariais. Tratarei da sociedade anônima, da sociedade de economia mista

e da sociedade em comandita por ações. De início você perceberá que o Código

Civil trata pouco sobre estas sociedades e que remete seu estudo à outra lei, a

Lei nº 6.404/76. Isso ocorre porque o Código Civil é uma lei geral enquanto a

Lei nº 6.404/76 é uma norma específica.

Destaco que a Lei nº 6.404 entrou em vigor em 15 de dezembro de 1976

e, desde então, sofreu duas importantes modificações. A primeira foi pela

edição da Lei nº 9.457, de 5 de maio de 1997, criada para facilitar o processo

de privatização de algumas empresas estatais. A segunda mudança, descrita

na Lei nº 10.303 de 31 de outubro de 2001, disciplinou o mercado de capitais

tornando-o mais atrativo ao restaurar os direitos dos acionistas minoritários.

Numa rápida introdução do nosso tema, adianto que a sociedade

anônima é aquela formada por ações, enquanto a de economia mista é criada

para que a administração pública possa desempenhar atividades próprias da

iniciativa privada, como, por exemplo, algumas empresas de energia elétrica.

A sociedade em comandita por ações é muito semelhante à sociedade

em comandita simples e está em desuso. Mesmo assim, é importante conhecê-

la, pois no seu sistema há algumas peculiaridades que lhe ajudarão entender

todo o processo.

A sociedade anônima é rica em detalhes e exigirá a sua atenção!

Capítulo 4


Ao final do capítulo, você estará apto a:

• distinguir cada uma das sociedades;

• caracterizar as sociedades e suas aplicações;

• aplicar a legislação que rege as sociedades empresariais.


4.2.1 Da sociedade anônima

Neste capítulo vamos estudar a sociedade anônima, também chamada

de sociedade por ações ou companhia, que é regida pelos arts. 1.088 e 1.089

do Código Civil e pela Lei nº 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas, que

é assim denominada por tratar em quase toda desse tipo de sociedade.

Perceba que conhecer o Código Civil e principalmente os artigos que tratam

das associações empresariais é fundamental para a sua formação profissional.

Vamos em frente?

Informa Bertoldi (2011, p. 390) que a sociedade anônima é “um

instrumento popular do desenvolvimento do capitalismo”, pois serve para

financiar grandes empreendimentos por meio de apelo público. Observo

que este modelo passou a ser largamente adotado a partir da Revolução

Industrial, sendo o meio encontrado à época para que o empreendedor

acumulasse capital. De lá para cá alguns mecanismos foram aperfeiçoados,

mas sua essência foi mantida.

Importante assinalar que a participação nesse tipo de sociedade é vista

como algo atrativo. Você já deve ter ouvido falar sobre investimentos no

mercado de ações ou talvez até participe de alguma sociedade anônima. Pois

bem, destaco aqui que entre os maiores benefícios deste tipo de associação

estão a responsabilidade limitada do acionista e a possibilidade de ganhos

fáceis em decorrência da valorização das ações. Por que grifei fáceis? Ora,

porque as ações estão sujeitas às oscilações do mercado e assim como o

acionista pode ganhar muito dinheiro de um dia para o outro, ele também pode

perder. Veja o que aconteceu recentemente: grandes empresas internacionais

acumularam prejuízos gigantescos por conta dos problemas nas bolsas de

valores decorrentes da instabilidade financeira mundial.

Capítulo 4


Depois deste breve comentário para contextualizar os movimentos

do mercado financeiro, não tenho dúvidas em afirmar que a sociedade

anônima é o meio mais eficaz de angariar recursos financeiros e atingir os

objetivos sociais da empresa, que são a geração de produto, emprego e renda.

Acrescente-se a isso o benefício de limitar a responsabilidade do investidor e

protegê-lo dos riscos inerentes a um empreendimento. Lembro que vivemos

num mundo globalizado e qualquer movimento financeiro de um país acaba

gerando reflexos em todos os outros, em maior ou menor escala, mas sempre

afetando de alguma forma.

conceito

Agora peço sua máxima atenção, pois vou apresentar os artigos que

regem a sociedade anônima e, como você sabe, as leis têm uma redação que,

por vezes, pode parecer complicada. O segredo para entender o que diz a lei

é ler o texto com atenção e calma!

Como já comentei antes, o art. 1º da Lei nº 6.404/76 determina

textualmente que “a companhia ou sociedade anônima terá o capital

dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será

limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”. O art. 2º

da referida lei diz que o objeto da sociedade anônima pode ser qualquer

um, desde que tenha fim lucrativo, não seja contrário à lei, à ordem pública

e aos bons costumes.

Sociedade anônima é aquela na qual o capital é dividido em ações,

limitando-se à responsabilidade do sócio ao preço de emissão das ações

subscritas ou adquiridas (MARTINS, 2007, p.279).

características

Com o conceito e objetivos claros, é hora de falar sobre as característica

deste modelo de associação empresarial que possui esta denominação por

conta da sua composição. De acordo com Martins (2007), a sociedade anônima

distingue-se dos demais tipos de empresas pelas seguintes peculiaridades:

• é uma sociedade empresária independente do objeto que explore

(CC, art. 982, parágrafo único);

Capítulo 4


• é uma típica sociedade de capital, ou seja, os acionistas podem dispor

livremente de suas ações, o que implica na possibilidade de transferir

livremente a qualquer pessoa.

Aqui, faço uma ressalva. Em 2008, o Superior Tribunal de Justiça no

julgamento de um Embargo de Divergência em responsabilidade – EREsp de

419174 de 2008 admitiu a dissolução de uma sociedade anônima de capital

fechado e familiar, por quebra do affectio societat. Isto quer dizer que o STJ

entendeu que apesar de ser uma sociedade anônima de capital fechado, abriu

a possibilidade para o ingresso de um novo membro por entender que os

atuais sócios não podiam mais comandar a empresa.

EXPLORANDO

Leia a decisão votada pelos ministros do Superior Tribunal de Justiça em <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200300409115)>. Acesso em 20 out. 2011.

Continuando, então:

• a sociedade anônima tem fim lucrativo;

• o capital social é dividido em partes, denominadas ações, que podem

ou não ter valor nominal;

• os acionistas têm responsabilidade limitada de acordo com o número

de ações subscritas ou adquiridas, e não responde, perante terceiros,

pelas obrigações assumidas pela sociedade;

• menores e incapazes podem ser acionistas, sem que isso acarrete

nulidade da sociedade;

• o capital social pode ser subscrito mediante apelo ao público; isto

quer dizer que adota obrigatoriamente denominação. Por exemplo:

Pirapora Editora Jornalística S/A;

• a venda de títulos (ações) é liberada para o público em geral. Só

que para isso, a empresa depende de um registro de emissões de

Capítulo 4


títulos na Comissão de Valores Imobiliários (CVM) e precisa ainda da

intermediação de alguma instituição financeira;

Estas são algumas das características, nos próximos itens você irá

compreendê-las melhor e até mesmo identificar outras.

nome empresarial

Com já disse anteriormente, a sociedade por ações adota obrigatoriamente

uma denominação. A Lei nº 6.404/76 art. 3º §2º determina que na formação

do nome empresarial deverão ser observados os princípios da novidade e da

veracidade. Não posso colocar Pirapora Editora Jornalística S/A se a empresa

não trabalhar com este ramo do mercado. A denominação deverá ser

acompanhada da expressão companhia, ou sociedade anônima, expressa por

extenso ou abreviada (S/A ou Cia.), sendo vedado o emprego da primeira no

final do nome empresarial, é o que dispõe o caput do art. 3º, da Lei nº 6.404/76.

Excepcionalmente, também poderá figurar na denominação o nome de

pessoa física, fundador, acionista ou qualquer outra que tenha contribuído para o

êxito empresa (Lei nº 6.404/76, art. 3º, §1º). Para ficar mais claro, veja os exemplos:

Cia. Vale do Rio Doce, Companhia Siderúrgica Nacional, Gerdau S/A, Sadia S.A.

constituição

Atente que a constituição de uma sociedade anônima compreende uma

série de atos que podem ser, segundo Coelho (2005), reunidos em três etapas:

providências preliminares (arts. 80 e 81); constituição propriamente dita (arts.

82 a 93); providências complementares (arts. 94 a 99).

A primeira etapa compreende o preenchimento dos requisitos preliminares

estabelecidos no art. 80 da Lei nº 6.404/76. Conheça a redação da lei.

Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:

I – subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;

II – realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;

III – depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

Capítulo 4


Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social.

Quando falamos em sociedade, pensamos em associação de pessoas,

certo? Pois bem, reforçando a afirmação, a sociedade anônima não pode ser

unipessoal, salvo a subsidiária integral. Como já disse anteriormente, devem

existir ao menos, duas pessoas para que uma S/A exista.

Assinala Bertoldi (2011) que a subscrição nada mais é do que o

compromisso assumido pelo futuro sócio de adquirir certa quantidade de

ações mediante a entrega de determinada importância em dinheiro, bens

ou créditos.

Importante ficar claro que quando a contribuição se der em bens, será

necessário que os mesmos sejam avaliados por três peritos ou por uma empresa

especializada (Lei nº 6.404/76, art. 8º).

Mas atenção! Se a contribuição for por meio de transferência de créditos,

o acionista responderá pela solvência do devedor (Lei nº 6.404/76, art. 10,

parágrafo único).

Subscrito o total do valor do capital social será dado início ao processo

de criação da sociedade anônima e compete aos fundadores determinar as

condições em que se dará a integralização do capital social, se em um único

pagamento ou em parcelas. Se em parcelas, cada um dos acionistas precisa

injetar capital de, no mínimo, 10% das ações subscritas. Entretanto, a

porcentagem sobe para 50%, se a sociedade tiver natureza financeira (Lei nº

4.595/64, art. 27).

Destaco que os valores arrecadados deverão ser depositados em um

banco, no prazo máximo de cinco dias, em nome do subscritor e a favor

da sociedade. A empresa só poderá resgatar este valor após adquirir

personalidade, o que deve ocorrer no prazo máximo de seis meses da data do

depósito. Caso isso não ocorra, a instituição bancária irá restituir a quantia

ao subscritor (BERTOLDI, 2011). Isto quer dizer que mesmo que o dinheiro

seja destinado á empresa e esta não se constituir legalmente, o recurso não

poderá ser utilizado por força da lei, independente do interesse do sócio.

Capítulo 4


A constituição da sociedade ocorre de duas formas: por subscrição

pública ou por subscrição particular.

Atente para estas duas classificações, pois elas são importantes para

sua compreensão correta e completa sobre as S/A. A subscrição pública

ocorre quando os fundadores recorrem a recurso público para constituir a

companhia. O §3º do art. 19, da Lei nº 6.385/76, dispõe sobre os elementos

que caracterizam a emissão pública de ações. Leia o texto para conhecer os

detalhes legais.

§ 3º – Caracterizam a emissão pública:

I – a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público;

II – a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos por meio de empregados, agentes ou corretores;

III – a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, ou com a utilização dos serviços públicos de comunicação.

O art. 82, da Lei nº 6.404/76 estabelece que a constituição por

subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de

Valores Mobiliários (CVM) e mediante intermediação de instituição financeira.

O pedido de registro da emissão na CVM deve ser instruído com “o

estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento; o projeto

do estatuto social; e o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e

pela instituição financeira intermediária” (Lei nº 6.404/76, art. 82, § 1º, I ao III).

Aqui, mais uma peculiaridade da Lei nº 6.404/76. O § 12 art. 82 determina

que a CVM poderá aceitar o pedido, condicioná-lo a modificações no estatuto

ou no prospecto. Também diz que a CVM poderá negar o pedido se entender

que de alguma forma a operação venha a colocar o empreendimento em risco

ou temerosa em função da idoneidade duvidosa dos fundadores.

O projeto do estatuto deve ainda preencher os mesmos requisitos que os

contratos das demais sociedades, bem como as peculiaridades da companhia e

as normas pelas quais ela irá se reger (Lei nº 6.404/76, art. 83).

Quanto ao prospecto, o art. 84, da Lei 6.404/76 enumera os requisitos

que ele deve conter. Veja o que diz lei.

Capítulo 4


Art. 84. O prospecto deverá mencionar, com precisão e clareza, as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento, e em especial:

I – o valor do capital social a ser subscrito, o modo de sua realização e a existência ou não de autorização para aumento futuro;

II – a parte do capital a ser formada com bens, a discriminação desses bens e o valor a eles atribuídos pelos fundadores;

III – o número, as espécies e classes de ações em que se dividirá o capital; o valor nominal das ações, e o preço da emissão das ações;

IV – a importância da entrada a ser realizada no ato da subscrição;

V – as obrigações assumidas pelos fundadores, os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender;

VI – as vantagens particulares, a que terão direito os fundadores ou terceiros, e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula;

VII – a autorização governamental para constituir-se a companhia, se necessária;

VIII – as datas de início e término da subscrição e as instituições autorizadas a receber as entradas;

IX – a solução prevista para o caso de excesso de subscrição;

X – o prazo dentro do qual deverá realizar-se a assembleia de constituição da companhia, ou a preliminar para avaliação dos bens, se for o caso;

XI – o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos fundadores, ou, se pessoa jurídica, a firma ou denominação, nacionalidade e sede, bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito,

XII – a instituição financeira intermediária do lançamento, em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto, com os documentos a que fizerem menção, para exame de qualquer interessado.

Ficou claro até aqui? Pois bem, vamos em frente! Assinala Coelho

(2005, p. 189-190) que “para requerer o registro junto à CVM, o fundador da

companhia deverá, necessariamente, contratar uma instituição financeira para

intermediar a colocação das ações no mercado. O prospecto deverá, inclusive,

conter a assinatura dela”.

Depois que a CVM concede o registro da emissão e da sociedade, o

próximo passo é a subscrição das ações representativas do capital social.

Você agora vai conhecer o que diz o art. 85 da Lei nº 6.404/76 sobre o ato

de subscrição.

Capítulo 4


Art. 85. No ato da subscrição das ações a serem realizadas em dinheiro, o subscritor pagará a entrada e assinará a lista ou o boletim individual autenticados pela instituição autorizada a receber as entradas, qualificando-se pelo nome, nacionalidade, residência, estado civil, profissão e documento de identidade, ou, se pessoa jurídica, pela firma ou denominação, nacionalidade e sede, devendo especificar o número das ações subscritas, a sua espécie e classe, se houver mais de uma, e o total da entrada.

Parágrafo único. A subscrição poderá ser feita, nas condições previstas no prospecto, por carta à instituição, com as declarações prescritas neste artigo e o pagamento da entrada.

Dentro do rito que a lei estabelece, depois que o capital social estiver

totalmente subscrito e as entradas iniciais tiverem sido depositadas na

instituição financeira, começa a segunda etapa e cabe aos fundadores

convocar a assembleia geral de constituição que deverá avaliar os bens

entregues a título de subscrição, se for o caso, e deliberar sobre a constituição

da companhia (Lei nº6. 404/76, art. 83, I e II).

A legislação estabelece ainda que a assembleia será presidida por um

dos fundadores e secretariada por um dos subscritores. Em seguida, será

instalada, em primeira convocação, se estiverem presentes subscritores com

mais da metade do capital social, e em segunda convocação, com qualquer

número. Importante ressaltar que nesta reunião cada ação, independente

de sua espécie ou classe, dá direito a um voto. O estatuto somente será

alterado se houver unanimidade dos subscritores. Aprovado o estatuto,

sem a oposição de mais da metade dos subscritores, o presidente declara

a companhia constituída e passa à eleição dos administradores e fiscais.

Concluída, a reunião será lavrada (duas vias), lida e aprovada a ata, a qual

será assinada por todos os subscritores presentes, ou por quantos forem

suficientes para garantir a validade das deliberações. Posteriormente, uma

cópia será arquivada na companhia e a outra encaminhada à Junta Comercial

para arquivamento (Lei nº 6.404/76, art. 87 e seus §§).

Você acabou de conhecer os detalhes sobre a subscrição particular. Vamos

agora ver como funciona a subscrição pública?

Começo lembrando que na subscrição particular, o processo é muito mais

simplificado, pois não há apelo público, nem exigência de autorização prévia

da CVM ou intermediação de instituição financeira. A subscrição poderá

ocorrer por deliberação dos subscritores reunidos em assembleia de fundação

Capítulo 4


ou por escritura pública. Escolhida a primeira hipótese (por deliberação dos

subscritores), será seguido o procedimento da subscrição pública, entretanto,

se escolhida a segunda hipótese, a escritura pública deverá preencher os

requisitos fixados no art. 88, § 2º da Lei nº 6.404/76 (COELHO, 2005).

Destaco que independente da modalidade, se por subscrição

pública ou particular, a Lei 6.404/76 determina algumas regras gerais que

devem ser observadas na constituição de qualquer da companhia, são

elas: a incorporação de imóvel para formação do capital social depende

de escrituração pública (Lei nº 6.404/76, art. 89); o subscritor pode ser

representado por procurador investido com poderes especiais (Lei nº

6.404/76 , art. 90); durante o processo de constituição a companhia operará

com o nome acrescentado da expressão em organização (Lei nº 6.404/76,

art. 91); os fundadores e as instituições financeiras, durante o processo de

constituição, têm responsabilidade sobre todos os prejuízos decorrentes da

inobservância dos preceitos legais, e, além disso os fundadores respondem

de forma solidária pelos atos dolosos ou culposos que praticarem antes

da constituição, salvo deliberação social em contrário (Lei nº 6.404/76,

art. 92 e parágrafo único); os fundadores devem entregar aos primeiros

administradores todos os papéis pertinentes à constituição da companhia

ou de propriedade desta (Lei nº 6.404/76 , art. 93).

A terceira e última etapa consiste no preenchimento de algumas

formalidades complementares. A companhia só poderá operar após o

arquivamento e publicação de seus atos constitutivos, segundo o que estabelece

o art. 94 da Lei nº 6.404/76. Tendo sido a companhia criada por meio de escritura

pública, bastará arquivar a certidão do instrumento (Lei nº 6.404/76, art. 96).

Entretanto, se ela foi criada por deliberação de assembleia geral, deverão ser

levados para arquivamento na Junta Comercial, os documentos descritos no

art. 95 da Lei nº 6.404/76.

Destaco que a Junta Comercial, por sua vez, irá averiguar se a

constituição da companhia se deu nos moldes previstos em lei, e se

as cláusulas do estatuto estão de acordo com a lei, a ordem legal e aos

bons costumes. Se for constatada qualquer irregularidade, o pedido

de arquivamento será negado. Neste caso, os administradores deverão

convocar uma nova assembleia geral para sanar as eventuais falhas ou

irregularidades, ou autorizar as providências que forem necessárias (Lei nº

6.404/76, art. 97 caput e §1º). Seguindo os ritos legais, depois de arquivados

Capítulo 4


os documentos, os administradores deverão, nos trinta dias subsequentes,

publicar os atos constitutivos em órgão oficial do local de sua sede (Lei nº

6.404/76 , art. 98).

espécies de sociedades anônimas

As sociedades anônimas podem ser abertas ou fechadas, conforme

admitam ou não a negociação dos seus valores mobiliários em bolsa de valores

ou em mercado de balcões (Lei nº 6.404/76, art. 4º).

Para melhor compreender esse assunto, você deve saber alguns conceitos

básicos. Vamos ver quais são eles?

• valores mobiliários são “títulos emitidos pela sociedade anônima com

o objetivo de captar, no mercado, recursos para a realização de seu

objeto social” (BERTOLDI, 2011, p. 222);

• mercado de capitais ou de valores mobiliários “é o conjunto de

meios e instrumentos geradores das negociações recíprocas entre

investidores e grandes empresas” (FAZZIO JUNIOR, 2005, p.236).

O mercado de capitais é constituído pelas bolsas de valores e pelo

mercado de balcão;

• bolsa de valores concerne a “entidades privadas constituídas sob

a forma de associações civis ou sociedades, que funcionam como

provedores de sistemas de negociação, cumprindo as funções

de disseminação de informações de transformação das ordens

em negócios”. Nas bolsas, são realizados os chamados pregões,

que consistem na negociação dos corretores em proveito dos

investidores, por meio dos leilões (TOMAZETTE, 2011, p.398). No

Brasil a mais famosa e importante é a Bolsa de Valores de São

Paulo (Bovespa);

• mercado de balcão é “o conjunto de operações praticadas fora da

Bolsa, por meio de instituição financeira habilitada para atuar

no mercado de capitais ou por seus agentes autônomos. [...] É a

negociação direta de valores mobiliários, sem mediação da Bolsa”

(FAZZIO JUNIOR, 2005, p.238);

Capítulo 4


• a Comissão de valores mobiliários (CVM) é, nos termos do art. 5º da

Lei nº 6.385/76, uma “entidade autárquica em regime especial, vinculada

ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio

próprios, dotada de autoridade administrativa independente,

ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade

de seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária”.

Observe que Tomazette (2011, p. 400) destaca que a CVM tem

cinco funções básicas: consultiva, fiscalizadora, registrária, de fomento e

regulamentar. Apresento agora as características de cada uma delas.

A sociedade anônima de capital fechado é aquela cujas ações não são

oferecidas ao público em geral (a chamada poupança pública), ou seja, os

recursos são obtidos diretamente dos acionistas ou outras pessoas que se

comprometem em adquirir tais ações dos acionistas (terceiros subscritores).

Sendo assim, “os interesses da companhia e de seus sócios são regulados

no âmbito privado do contrato de sociedade, sendo dispensada a tutela do

interesse coletivo” (BERTOLDI, 2011, p. 222).

A sociedade anônima de capital aberto, por sua vez, busca recursos junto

ao público com a emissão de títulos mobiliários (ações, debêntures, bônus de

subscrição entre outros), os quais são negociados por uma corretora na bolsa

de valores ou mercado de balcão (ALMEIDA, 2007, p.179). Atente que, em

decorrência da negociação direta com o público em geral, a sociedade anônima

de capital aberto está sujeita à fiscalização da CVM. Um item que deve ser

observado é a obrigatoriedade das demonstrações financeiras serem auditadas

por auditores independentes cadastrados na CVM (Lei nº 6.404/76, art. 177,

§3º). Os administradores também deverão manter em sigilo a operação da

companhia, ainda não divulgadas e que possam influir na cotação dos valores

mobiliários (Lei nº 6.404/76, art. 155, §1º).

Além dessas duas espécies há uma terceira, prevista no art. 294 da Lei

nº 6.404/76, que denomina-se companhia de capital fechado de pequeno

porte. Nesse sentido, dispõe o artigo mencionado anteriormente que essas

companhias tenham, no mínimo, 20 acionistas e patrimônio líquido inferior a

R$ 1.000.000,00 (um milhão). Assinala Bertoldi (2011, p.223) que “a sociedade

que se enquadrar nessas características, e que não faça parte de grupo

de sociedades, seja como controladora ou filiada, está isenta de diversas

obrigações comuns às demais”.

Capítulo 4


Importante assinalar que o art. 4º, §3º da Lei nº 6.404/76, introduzido

pela Lei nº 10.303/2001, permite que a CVM classifique as companhias abertas

em várias categorias, segundo as espécies e classes dos valores mobiliários

por ela emitidos e negociados no mercado. Atribui ainda o referido artigo,

competência à CVM para especificar as normas sobre companhias abertas

aplicáveis a cada categoria.

ações

CONCEITO

“As ações são os títulos representativos do capital social das sociedades anônimas, conferindo aos seus titulares o direito de participar dos resultados da atividade das companhias” (TOMAZELLE, 2011, p.428).

Começo este item destacando que as ações são de emissão obrigatória.

Podem ser livremente negociadas e asseguram direitos e obrigações aos

acionistas. Como todos os aspectos que você está estudando neste capítulo, as

ações também são classificadas de acordo com suas características. Vou tratar

de três espécies, a sua forma de transferência ou circulação e valor.

Quanto à espécie, as ações podem ser:

• ordinárias: conferem a seus titulares os direitos sociais comuns, os

quais estão previstos no art. 109 da Lei nº 6.404/76;

• preferenciais: dão ao seu titular, além dos direitos garantidos ao

acionista comum, algumas vantagens especiais, as quais estão

previstas no art. 17 da Lei nº 6.404/76. Contudo, devo salientar que

o estatuto (Lei nº 6.404/76, art. 19) pode deixar de conferir alguma

das vantagens, como por exemplo, o direito de voto (Lei nº 6.404/76,

art. 111), entretanto, jamais poderá privar os acionistas dos direitos

estabelecidos no art. 109 da Lei nº 6.404/76;

• de gozo ou fruição: são distribuídas aos acionistas cujas ações

ordinárias ou preferenciais foram totalmente amortizadas no art. 44

da Lei nº 6.404/76.

Capítulo 4


Quanto à forma de transferência ou circulação das ações, elas podem ser:

• nominativas registradas ou nominativas: são aquelas em que o

nome do proprietário da ação (acionista) consta no livro Registro

das Ações Nominativas;

• nominativas escriturais ou escriturais: “são aquelas mantidas

em conta de depósito em nome de seus titulares, em instituição

financeira designada pela companhia e autorizada pela CVM”

(BERTOLDI, 2011, p. 250).

Destaco que as nominativas são transferidas mediante registro da

transação no livro de transferência de ações nominativas enquanto que as

escriturais, por ordem escrita do alienante ou, por ordem judicial, à instituição

financeira depositária.

O artigo 24 diz que “as ações nominativas são documentadas em um

certificado, em regra de emissão da companhia, cujos requisitos se encontram

fixados em lei”, entretanto, eles são simples meios de prova, pois a transferência

somente ocorrerá com o registro no respectivo livro. Já as escriturais não se

materializam. Devo destacar que as formas de ação endossáveis e ao portador

foram extintas com a lei nº 8.021, de 12 de setembro de 1990.

Quanto ao valor da ação, elas podem ter:

• valor nominal: resulta da divisão exata do número de ações que

corresponde ao capital social. Assim, o capital da companhia pode

ser dividido em 2.000.000 ações sendo que cada uma vale R$ 1,00.

O estatuto deverá prever o valor unitário da ação, se assim não

dispuser, e informar apenas o valor total do capital social e o número

de ações em que ele se divide, estar-se-á diante de ações em valor

nominal. Todas as ações devem ter o mesmo valor nominal, sendo

vedada a emissão de ações por preço inferior (Lei nº 6.404/76, art. 13).

Outrossim, o art. 11, §1º La Lei nº 6.404/76 admite que sejam criadas

classes específicas de ação;

• valor de emissão: é o valor pago pelo subscritor, seja na constituição

da companhia, ou quando do aumento de capital. Não pode ser

inferior ao valor nominal e é fixado pelos fundadores;

Capítulo 4


• valor patrimonial ou valor real: resulta da divisão do patrimônio

líquido da companhia pelo número de ações;

• valor de negociação, de mercado ou bolsístico: é o preço que a ação

alcança em eventual alienação pelos acionistas;

• valor econômico: “resultado de estudo específico, realizado por peritos,

que busca verificar qual o valor que as ações possivelmente alcançariam

se fossem negociadas no mercado” (BERTOLDI, 2011, p. 245).

Muito bem! Ciente desta classificação, você deve saber ainda que

nas sociedades de capital aberto impera o princípio da livre circulação das

ações, entretanto, nas de capital fechado, o estatuto poderá impor restrições

e limitar a circulação. Como exemplo, posso citar o direito de preferência

dos acionistas em adquirir novas ações emitidas pela sociedade, ou mesmo

antigas, alienadas por outro acionista.

Normalmente, a companhia não pode negociar com as suas próprias

ações, pois há o princípio da intangibilidade do capital social. Se não fosse

assim, seria possível a manipulação artificial do mercado, o que é ilegal (Lei

nº 6.404/76, art. 30).

Em contrapartida, a negociação é admitida para resgate (Lei nº 6.404/76,

art. 44, §1º), amortização (Lei nº 6.404/76, art. 44, §§2º e 6º) e reembolso (Lei

nº 6.404/76, art. 45); aquisição para permanência em tesouraria e posterior

venda; redução do capital social da companhia aberta (Lei nº 6.404/76, arts.

173 e 174) (BERTOLDI, 2011, p. 257-258).

PRATICANDO

Em 28 de julho de 2011, a Ultrapar Participações S.A comunicou que foi aprovada na assembleia geral extraordinária e na assembleia especial de acionistas titulares de ações preferencias da companhia a conversão da totalidade de ações

preferenciais em ações ordinárias, na proporção de 1 para 1. Pense: o que isso significa?

Fonte: <http://www.grupoultra.com.br/Ultra/Show.aspx?id_materia=9akryWv6V8ita8JakOzJFQ==&id_canal=T6MwUSQ2kYR2YMZCXKLmXg==> Acesso em 19 out. 2011.

Capítulo 4


acionistas

Você sabe o que é um acionista? Ele é sócio, titular das ações da

sociedade anônima, e na verdade é aquele que tem mais interesse no sucesso

da companhia.

Eles raramente se conhecem e que cada um tem um motivo diferente

para ingressar na sociedade. Tomazette (2011) classifica como acionistas

empresários ou empreendedores, acionistas rendeiros e acionistas

especuladores. Você deve estar se perguntando: qual a diferença entre eles?

Explico: os acionistas empresários se interessam pela gestão da companhia e

têm direito a voto; os rendeiros estão mais interessados na distribuição de

dividendos pela companhia e, por isso, lhes interessam as ações preferenciais

que assegurem privilégios na distribuição dos mesmos. Os especuladores,

por fim, são aqueles que têm interesse nas negociações das ações e, por isso,

normalmente possuem ações preferenciais dotadas de alto nível de liquidez

no mercado.

O principal dever de todo acionista é contribuir para a formação do

capital social, isto quer dizer que para ser sócio, o indivíduo precisa participar

financeiramente para a constituição do capital da empresa. Essa contribuição

se dará nas condições fixadas no estatuto ou boletim de subscrição (Lei nº

6.404/76, art. 106). O acionista que não cumprir com esta obrigação será

chamado de remisso e, além de ter que pagar juros e multa não inferior a 10%

do valor da prestação, poderá ser executado judicialmente pela companhia.

A companhia também poderá, extrajudicialmente, vender as ações (Lei nº

6.404/76, art. 107).

Outro dever do acionista é o da lealdade porque ele não pode antepor

seus interesses pessoais aos da companhia, ou seja, “ele não pode exercer

seus direitos em prejuízo da sociedade ou dos demais sócios” (TOMAZETTE,

2011, p. 484).

Os direitos essenciais dos acionistas estão previstos no art. 109 da Lei nº

6.404/76, como você verá a seguir:

Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar o acionista dos direitos de:

I – participar dos lucros sociais;

Capítulo 4


II – participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;

III – fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;

IV – preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172;

V – retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.

Outra informação importante é que a participação nos lucros pode variar

de acordo com a espécie e classe de ações (Lei nº 6.404/76, art. 30). Em relação

à participação dos lucros, o art. 202 da Lei nº 6.404/76 dispõe sobre a divisão

dos dividendos. Já a participação do acervo, por sua vez, está condicionada

à existência de um processo de liquidação e existência de restante, após o

pagamento do passivo.

O direito de fiscalização assegura que o acionista possa solicitar a

instalação do conselho fiscal (Lei nº 6.404/76, art. 161, §2º); ter acesso aos livros

sociais e demais documentos (Lei nº 6.404/76, art. 105); contratar auditoria

independente para fiscalizar a companhia (Lei nº 6.404/76, art. 177, §3º).

Destaco que o direito de preferência diz que, caso a companhia emita

título que possa alterar a composição do capital social, antes de oferecê-lo ao

público, deverá fazê-lo ao acionista, que terá preferência na aquisição. Isso

ocorre para evitar diluições injustificadas.

O acionista dissidente de alguma deliberação social também pode exercer

o direito de retirada da companhia, devendo ser reembolsado por suas ações.

O direito de retirada se dará nos termos do art. 137, da Lei nº 6.404/76, que

estabelece o prazo de 30 dias para a retirada, contados a partir da publicação

da ata da assembleia geral, que deliberou sobre o assunto do qual o acionista

discorda. Para o exercício do direito de retirada é imprescindível que o

desacordo seja disposto de maneira expressa. O estatuto ditará como ocorrerá

este reembolso. “O reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em

lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia-

geral o valor de suas ações” (Lei nº 6.404/76, art. 45).

Mas destaco que o direito de voto não está previsto no art. 109 da Lei

nº 6.404/76. Como disse anteriormente, o estatuto pode deixar de conferir

às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos assegurados às ações

ordinárias. Você lembra? Inclusive foi esse o exemplo que utilizei. Pois bem!

Capítulo 4


Saiba que o voto deve ser exercido com base no dever de lealdade, sob pena

de ser considerado abusivo. O voto abusivo é definido no art. 115, da Lei nº

6.404/76 como aquele efetuado “com o fim de causar dano à companhia ou

a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não

faz jus e de que resulte, ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para

outros acionistas”. Nesse caso, o acionista responde pelos danos que causar,

ainda que não seja vencedor. O acionista também não poderá exercer o seu

direito de voto de maneira contrária ao interesse da companhia, ou seja, de

forma dissidente. Nesse caso, havendo exercício do direito de voto de maneira

contrária, a deliberação pode ser anulada e o acionista responsabilizado pelos

danos que vier a causar.

Figura 1 – O acionista controlador

Fonte: Nataly Bannykh <www.shutterstock.com>

Depois de conhecer os direitos dos acionistas, devo fazer referência ao

chamado acionista controlador. Veja o que diz o art. 116, da Lei nº 6.404/76:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia;

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Capítulo 4


Você deve ter percebido que o poder do acionista controlador é muito

grande. Para frear o uso desmedido desses poderes, o art. 117 da Lei nº 6.404/76

determina que o acionista controlador responde pelos danos causados por

atos praticados com abuso de poder e indica as modalidades consideradas.

Além disso, “os acionistas podem, livremente, compor seus interesse

por acordo que celebrem entre si. Terão em decorrência a proteção que a lei

dispensa aos contratos em geral” (COELHO, 2005, p. 210). É o chamado acordo

de acionistas. Se o documento estiver arquivado na companhia e definir sobre

a compra e venda de suas ações, e preferência para adquiri-las, exercício do

direito a voto ou do poder de controle, estará sujeito à proteção e deverá ser

observado pela companhia, nos termos do art. 118 da Lei nº 6.404/76.

EXPLORANDO

Em 9 de agosto de 2011, a Companhia Energética de Minas Gerais (Cemig) comunicou que arquivou na CVM, acordo de acionista, assinado em 1º de agosto de 2011 entre o Estado de Minas Gerais e a AGC Energia S.A, com a interveniência

e anuência do BNDES Participações S.A – BNDESPAR. Tal acordo teve como objetivo limitar os poderes a Andrade Gutierrez, que detém 32,96% do capital social votante da Cemig. O conteúdo da decisão está disponível em:

<http://cemig.infoinvest.com.br/ptb/8868/ComunicadoaoMercado_AcordodeAcionistasCemig_por.pdf> e <www.abrace.org.br/port/noticias/ler.asp?id=21934>. Acesso em 21.10.2001.

Assinalo ainda que se o acionista residir no exterior, deverá manter no

Brasil um representante com poderes para receber citação em ações contra ele

propostas (Lei nº 6.404/76 , art. 119).

Por fim, destaco que o art. 120 da Lei nº 6.404/76 prevê a possibilidade de

a assembleia geral suspender os direitos do acionista que tenha descumprido

suas obrigações legais ou estatutárias.

Livros societários

Todos os empresários estão obrigados a manter a escrituração contábil

relativa aos negócios (CC, art. 1.179). A escrituração é a memória da empresa

Capítulo 4


e tem como função organizar os negócios e servir de prova do exercício

regular da atividade para terceiros. Nas sociedades anônimas, além do livro

diário (CC, art.1.180), também são obrigatórios, os seguintes livros (Lei nº

6.404/76, art. 100):

• livro de registro de ações nominativas;

• livro de transferência das ações nominativas;

• livro de registro das partes beneficiárias;

• livro de transferências das partes beneficiárias;

• livro de atas da assembleia geral;

• livro de presença dos acionistas;

• livro de atas de reuniões do conselho de administração, se houver;

• livro de atas das reuniões de diretoria;

• livro de atas e pareceres do conselho fiscal.

Há também uma série de outros livros auxiliares, como, por exemplo, o

livro razão e o livro caixa, mas destaco que seu uso é facultativo.

Pois bem. Ao término de cada exercício social, cuja duração deve ser

de um ano, coincidindo normalmente com o ano civil, a companhia deve

fazer o levantamento de suas atividades, elaborando quatro demonstrações

financeiras, quais sejam: Balanço Patrimonial (Lei nº 6.404/76, art.178 a 185),

Demonstração de Lucros ou Prejuízos Acumulados (DLPA) (Lei nº 6.404/76,

art.186), Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) (Lei nº 6.404/76,

art.187) e a Demonstração de Fluxos de Caixa (DFC) (Lei nº 6.404/76, art.188).

Não entrarei em detalhes aqui, porque esse assunto será mais bem

tratado nas disciplinas de Contabilidade Básica.

Valores mobiliários

Você deve ter ouvido falar em valores mobiliários nos noticiários

de economia. Agora terá a oportunidade de entender o seu conceito e

significados. Os valores mobiliários “são títulos de investimento que a

sociedade anônima emite para obtenção dos recursos de que necessita”

(COELHO, 2005, p. 191). Além das ações, que você estudou anteriormente e

que são consideradas o mais importante valor mobiliário, a companhia pode

emitir outros títulos (Lei nº 6.385/76, art. 2º) que irão assegurar direitos aos

seus titulares, dentre os quais as partes beneficiárias (Lei nº 6.404/76, arts.

Capítulo 4


46 a 51), as debêntures (Lei nº 6.404/76, art. 52 a 74), os bônus de subscrição

(Lei nº 6.404/76, art. 75 a 79) e os commercial paper (nota promissória) (CVM,

Instrução Normativa nº 134/90), sobre os quais tratarei a seguir.

As partes beneficiárias são títulos negociáveis emitidos, a qualquer

tempo, pela companhia, sem valor nominal e estranho ao capital social, que

asseguram aos seus proprietários participação com certos limites, nos lucros

anuais da empresa (Lei nº 6.404/76, art. 46).

É, portanto, um crédito eventual, pois se a companhia não registrar

lucro no exercício, nada receberá o titular de parte beneficiária.

Assegura o § 2º, do art. 46 da Lei nº 6.404/76, que “a participação atribuída

às partes beneficiárias, inclusive para formação de reserva para resgate, se

houver, não ultrapassará 0,1 (um décimo) dos lucros”.

Por outro lado, os titulares das partes beneficiárias não gozam de

qualquer direito atribuído aos acionistas, salvo o de fiscalizar os atos da

administração da companhia (Lei nº 6.404/76, art. 46, § 3º).

“As partes beneficiárias poderão ser alienadas pela companhia, nas

condições determinadas pelo estatuto ou pela assembleia geral ou atribuídas

a fundadores, acionistas ou terceiros, como remuneração de serviços prestados

à companhia” (Lei nº 6.404/76, art. 47).

Como exemplo de utilização das partes beneficiárias, cito: a

remuneração dos fundadores da companhia por serviços prestados, como

ocorreu na Companhia do Canal de Suez; a distribuição a acionistas como

forma de bonificação para subscrição de aumento de capital e a distribuição

a funcionários como forma de incentivo. Em geral, somente a companhia de

capital fechado poderá emitir partes beneficiárias (Lei nº 6.404/76, art. 47,

parágrafo único).

A emissão se dará a título gratuito ou oneroso, mas sempre com o

objetivo econômico. Além disso, as emissões gratuitas não poderão ter prazo

de duração superior a 10 anos, enquanto que as onerosas e aquelas gratuitas

destinadas às sociedades ou fundações beneficentes dos empregados da

companhia podem ter prazo superior a 10 anos (Lei nº 6.404/76, art. 48, § 1º).

Capítulo 4


O resgate ocorrerá quando a companhia retirar a parte beneficiária de

circulação, o que acontecesse no prazo estipulado quando de sua criação. Da

mesma forma, o resgate poderá ocorrer a título oneroso ou gratuito. Admite-

se a possibilidade da conversão das partes beneficiárias em ações, nos termos

do § 2º, do art. 48 da Lei nº 6.404/76.

Debêntures também é uma palavra que frequenta o noticiário, mas

muitas vezes os jornalistas não explicam para a população o que é e para

que serve. As debêntures também são títulos emitidos pela companhia,

que assim como as ações, visam adquirir empréstimos de dinheiro junto

ao público para financiar suas atividades. Elas asseguram a seus titulares

direito de crédito contra a companhia, nas condições constantes da

escritura de emissão e, se houver, do certificado (Lei nº 6.404/76, art. 52).

A maioria esmagadora da doutrina assemelha a emissão das debêntures

ao contrato de mútuo.

A companhia divide o valor pretendido em frações, cada fração

perfaz um título que recebe um número de série, o qual é distribuído aos

credores (debenturistas).

Cada debênture terá um valor nominal expresso e poderá assegurar aos

seus titulares: juros, fixos ou variáveis; participação no lucro da companhia e

prêmio de reembolso (Lei nº 6.404/76, art. 54 e seus §§).

O procedimento de emissão obedecerá a quatro etapas: registro na CVM,

se a emissão for pública, ou comunicação, se particular; registro e publicação

da ato da assembleia geral ou do conselho de administração que deliberou

sobre a emissão; inscrição da escritura de emissão no registro do comércio e

constituição das garantias reais, se for o caso (Lei nº 6.404/76, art. 62)

A emissão de debêntures não é obrigatória, entretanto, trata-se de um

instrumento muito útil para o financiamento da companhia. Diferencia-se

dos outros tipos de financiamento, “primordialmente pela negociabilidade

independente do consentimento do devedor e pela divisão do empréstimo em

frações” (BERTOLDI, 2011,p. 461).

As debêntures podem ser: simples, quando não possuem garantia real

(nem conversíveis em ações), ou conversíveis em ações.

Capítulo 4


As garantias dos debenturistas podem ser reais, flutuantes, quirografárias

ou subordinadas, nos termos dos §§ do art. 58 da Lei nº 6.404/76.

As debêntures, assim como as partes beneficiárias, podem ser convertidas

em ações. Para tanto, será necessário previsão expressa na “Escritura de

Emissão de Debêntures”. (Lei nº 6.404/76, art. 57, §1º)

Para fiscalizar a companhia e preservar os interesses dos debenturistas,

a lei assegura a nomeação de um agente fiduciário, o qual será obrigatório

na emissão pública de debêntures e facultativa na emissão privada (Lei nº

6.404/76, arts. 66 a 70).

Os titulares de debêntures da mesma emissão ou série podem se reunir

em assembleia a fim de deliberar sobre interesses em comum. A assembleia

pode ser convocada pelo agente fiduciário, pela companhia emissora, por

debenturistas que representem, no mínimo, 10% dos títulos em circulação e pela

CVM. Cada debênture em circulação representa um voto (Lei nº 6.404/76, art.

71 e seus §§). Veja a seguir exemplos de chamada para emissão de debêntures.

Em 24 de agosto de 2011 foi divulgado que o Conselho de Administração da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) aprovou sua quinta emissão de debêntures simples, não conversíveis em ações. De acordo com a nota serão emitidos 115 debêntures ao preço de R$ 10 milhões cada. As debêntures terão vencimento em 20 de julho de 2019. (http://www.investimentosenoticias.com.br/ultimas-noticias/tempo-real/csn-emite-rs-1-15-bi-em-debentures.html)

Em 28 de setembro de 2011, as Lojas Americanas S/A também anunciram a aprovação da sua quinta emissão de debêntures, com garantia flutuante, conversíveis em ações da companhia, para subscrição privada. Serão emitidas 152.000 debêntures com valor nominal unitário de R$ 1.925,00, sendo que o prazo de vencimento dos títulos é em 15 de setembro de 2017.

Fonte: <http://www.infomoney.com.br/lojasamericanas/noticia/2220725-lojas+americanas+aprova+emissao+debentures+conversiveis>. Acesso: 21 out. 2011.

O bônus de subscrição é um título mobiliário que dá direito de

preferência ao seu titular de poder adquirir ações da companhia emissora

no caso de essa aumentar, futuramente, o seu capital social (Lei nº 6.404/76,

Capítulo 4


art. 75 e parágrafo único). Assim, como você pode perceber, diferentemente

dos demais valores mobiliários, ele não garante um direito de crédito

propriamente dito ao seu titular, mas tão somente a preferência na aquisição

de ações da companhia (Lei nº 6.404/76, art.171).

A emissão dependerá de aprovação na assembleia geral da companhia o

ao Conselho de Administração, se o estatuto assim dispuser (Lei nº 6.404/76, art.

76). Ele poderá ser emitido a título gratuito ou oneroso. Somente será emitido

a título gratuito se for para atribuir vantagem adicional aos subscritores de

ações ou debêntures (Lei nº 6.404/76, art. 77). Sendo oneroso, assim como as

partes beneficiárias, o produto da alienação será classificado como reserva de

capital (Lei nº 6.404/76, art. 182, §1º, “b”).

Vamos a um exemplo que estou falando. Em 29 de julho de 2011, o

Minerva S/A, um dos líderes na produção e comercialização de carne bovina,

sediada em Barretos/SP, lançou edital de Oferta Pública Voluntária de Aquisição

(OPA) de bônus de subscrição pretendendo adquirir 29.219.283 bônus de

subscrição ao preço de R$ 0,65 cada. Em 31 de agosto, a companhia informou

que foram recomprados 27.767.678, o que representou uma adesão de 94,9%

de seus bonistas.

Ao contrário dos demais títulos mobiliários, o commercial paper, ou nota

promissória, foi instituído por meio da resolução nº 1.723, de 28 de junho

de 1990, do Conselho Monetário Nacional (CMN) e está regulamentado pela

instrução nº 134, de 1 de novembro de 1990 da CVM. Conforme assinala Coelho

(2005), trata-se de um valor mobiliário destinado à captação de recursos para

restituição em curto prazo.

Muito embora também receba o nome de nota promissória, o commercial

paper não se confunde com o título de crédito (nota promissória) porque são

instrumentos diferentes, com natureza diversa (BERTOLDI, 2011).

A emissão será regulada pelo estatuto social da empresa que poderá

delegar competência à assembleia geral de acionistas ou órgãos da

administração. Veja o que diz o art. 10, da instrução nº 134/90.

Art. 10 – A deliberação de emitir notas promissórias deverá dispor sobre o seguinte:

I. o valor da emissão, e a sua divisão em séries, se for o caso;

II. quantidade e valor nominal das notas promissórias;

Capítulo 4


III. as condições de remuneração e de atualização monetária, se houver;

IV. prazo de vencimento dos títulos;

V. garantias, quando for o caso;

VI. demonstrativo para comprovação dos limites previstos nesta Instrução;

VII. local de pagamento;

VIII. contratação de prestação de serviços, tais como custódia, liquidação, emissão de certificados, agente pagador, conforme o caso.

O prazo de vencimento será contado a partir de sua emissão, no mínimo

de 30 e máximo de 180 dias para as companhias fechadas, e de no mínimo 30

e máximo de 360 dias para as companhias abertas (CVM, instrução nº 134/90,

art. 7º, incisos I e II).

Outra peculiaridade da instrução normativa é determinar o resgate

antecipado, desde que haja anuência do titular do commercial paper. O resgate

parcial poderá ser realizado por sorteio ou leilão desde que respeitado o prazo

de 30 dias da emissão (CVM, instrução nº 134/90, art. 7º, §§ 2º e 4º). O resgate

implica na extinção do commercial paper (CVM, Instrução nº 134/90, art. 7º, §3º).

Órgãos da sociedade anônima

Vamos prosseguir no detalhamento da composição da sociedade

anônima. Pois bem, chegamos agora aos principais órgãos da companhia: a

assembleia geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal.

O estatuto da empresa poderá prever outros órgãos, mas vamos nos deter a

estes três, porque são os mais comuns.

assembleia geral: é o principal órgão da administração, sendo tratado

nos arts. 121 a 137, da Lei nº 6.404/76. Consiste na reunião dos acionistas para

votações sobre as decisões da empresa, especialmente os assuntos indicados

no art. 122, da Lei nº 6.404/76, como por exemplo a reforma do estatuto. As

assembleias mais importantes são as ordinárias e as extraordinárias, as quais

serão convocadas pelos diretores, conselheiros de Administração, conselheiros

fiscais e acionistas, nos termos do art. 123 da Lei nº 6.404/76. O edital de

convocação será publicado por, no mínimo, três vezes, em jornal de grande

circulação e no Diário Oficial na sede da companhia. No documento deverá

constar o local, o dia, a hora e a ordem do dia. Os prazos de antecedência da

publicação serão determinados de acordo com as regras contidas no art. 124,

Capítulo 4


da Lei nº 6.404/76. A assembleia geral ordinária será instalada em primeira

convocação, se presentes 1/4 do capital votante, e em segunda convocação

com qualquer número (Lei nº 6.404/76, art. 125). Mas se tiver como objeto

a alteração do estatuto, somente poderá ser instalada com a presença de

acionistas que representem no mínimo 2/3 do capital social com direito a voto.

(Lei nº 6.404/76, art. 135).

A lei impõe a obrigatoriedade da realização de uma assembleia geral

ordinária, por ano, a qual deverá ser realizada dentre os quatro meses

seguintes ao término do exercício social (Lei nº 6.404/76, art. 132).

Conselho de administração: órgão opcional, sendo apenas obrigatório

nas sociedades anônimas de capital aberto, de capital autorizado e de

economia mista (Lei nº 6.404/76, art. 138, §2º e art. 239). É composto por,

no mínimo, três membros, os quais serão pessoas físicas, acionistas, com

reputação ilibada, idoneidade e que não possuam conflito de interesse com

a companhia ou que ocupem cargos em empresas concorrentes. Eles serão

eleitos pela assembleia geral para um mandato não superior a três anos,

podendo ser reeleitos (Lei nº 6.404/76, art. 140). Mas a destituição do membro

do conselho poderá ocorrer a qualquer tempo, e assim, como a eleição será

realizada em assembleia geral. Por fim, Tomazette (2011, p. 522) classifica as

atribuições do conselho de administração em três categorias, quais sejam:

“(a) programáticas (ex.: fixação de diretrizes); (b) de Fiscalização ou controle

(ex.: supervisão da diretoria); e (c) propriamente administrativa (ex.: eleição

dos diretores)”. O art. 142, da Lei nº 6.404/76 elenca as atividades que são de

competência do Conselho de Administração. Leia:

Art. 142. Compete ao Conselho de Administração:

I – fixar a orientação geral dos negócios da companhia;

II – eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;

III – Fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

IV – convocar a assembleia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132;

V – manifestar-se sobre o relatório da Administração e as contas da diretoria;

VI – manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;

Capítulo 4


VII – deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição;

VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;

IX – escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

As indicações do artigo são meramente explicativas, pois o conselho pode

deliberar sobre quaisquer assuntos de interesse da companhia, salvo aqueles

de competência da assembleia geral.

diretoria: exerce a função administrativa, devendo ser composta por, no

mínimo, dois diretores, eleitos pelo conselho de administração, ou, se este

for inexistente, pela assembleia geral, para exercer a gestão por um período

não superior a três anos, sendo admitida a reeleição. Esse órgão é tratado, de

maneira específica, nos arts. 143 e 144, da Lei nº 6.404/76. O cargo de membro

da diretoria é privativo de pessoa física residente e domiciliada no Brasil,

acionista ou não (Lei nº 6.404/76, art. 146). Destaco também que essa diretoria

poderá ser composta por até 1/3 dos membros do Conselho de Administração,

conforme está expresso na Lei nº 6.404/76, art. 143, §1º.

O estatuto deverá fixar o número mínimo e máximo de diretores, a

forma como se dará a substituição, bem como a atribuição de cada um deles

(Lei nº 6.404/76, art. 143, incisos I e II e §2º). Importante assinalar ainda que

a diretoria terá um prazo de gestão que não poderá ser superior a três anos

consecutivos, sendo admitida a recondução (Lei nº 6.404/76, art. 143, III).

Para complementar, os principais pontos da legislação, compete à diretoria

a representação da companhia perante terceiros (Lei nº 6.404/76, art. 144).

Vamos agora conhecer o conselho fiscal.

Conselho fiscal: é o órgão auxiliar da assembleia geral na fiscalização

dos atos de gestão e sua existência é obrigatória. Ele será formado por no

mínimo três e no máximo cinco membros e suplentes em igual número,

acionistas ou não, eleitos pela assembleia geral (Lei nº 6.404/76, art. 161).

Ressalto que o art. 162, da Lei nº 6.404/76 determina que os membros do

conselho sejam pessoas naturais, residentes no Brasil, que possuam diploma

de curso superior, ou que tenham exercido o cargo de administrador de

empresa ou de conselheiro por, no mínimo, três anos. O conselho é só é

instalado quando há um pedido dos acionistas. Para assegurar a participação

dos acionistas minoritários, o art. 161, §4º, alínea “a” estipula que:

Capítulo 4


Os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto.

Mas fique atento porque a competência do conselho fiscal é fixada

pelo art. 163 da Lei nº 6.404/76 e as deliberações são tomadas pela maioria

dos conselheiros.

Figura 2 – O art. 163 da Lei nº 6.404/76 fixa a competência do conselho fiscal

Fonte: Maxim Blinkov <www.shutterstock.com>

4.2.2 Da sociedade de economia mista

Possivelmente, você está se perguntando por que estou inserindo neste

capítulo entidades da administração pública indireta. Pois bem, fique você

sabendo que a sociedade de economia mista, assim como as empresas públicas

e as fundações são pessoas jurídicas de direito privado. Neste item, portanto,

tratarei de apresentar alguns aspectos da sociedade de economia mista.

De início, é importante mencionar que elas são criadas para que a

administração pública possa desempenhar atividades próprias da iniciativa

privada, conforme dispõe o art. 173, §1º da CF/88.

A sua definição pode ser extraída do art. 1º, III do Decreto Lei nº 900/69

que assim dispõe: “Sociedade de Economia mista – a entidade dotada de

personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração

de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações

Capítulo 4


com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da

administração indireta”.

Meirelles (2004), autor consagrado na área de Direito Administrativo,

prefere conceituá-la como pessoas jurídicas de direito privado, com participação

do poder público e de particulares em seu capital e em sua administração,

para a realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo,

outorgado ou delegado pelo Estado. As sociedades de economia mista têm a

forma das empresas particulares, admitem lucro, e regem-se pelas normas das

sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizam

sua criação e funcionamento.

Frente aos conceitos apresentados você deve ter percebido que esta

entidade tem a criação autorizada por lei, isso ocorre por expressa imposição

legal do art. 37, XIX da Constituição Federal.

Esta sociedade é disciplinada pelos arts. 235 a 240 da lei nº 6.404/76,

e como tal, só pode assumir a forma de sociedade anônima. A formação do

seu capital social demanda a conjunção de capital público e privado, sendo

que o controle acionário deve ser obrigatoriamente de uma entidade da

administração pública. Vale aqui mencionar que a sociedade de economia

mista se distingue da empresa pública nestes dois quesitos acima mencionados,

ou seja, diferente da sociedade de economia mista, na empresa pública a

totalidade do capital social pertence à administração pública e ela pode assumir

qualquer forma de sociedade. Assim, para ser considerada uma sociedade de

economia mista, é essencial que ela tenha sido autorizada por lei e que tenha

seu capital social formado por recursos públicos e privados.

No que se refere à natureza jurídica, já foi dito anteriormente que ela é

uma pessoa jurídica de direito privado disciplinada pela Lei nº 6.404/76. Mas

é claro que esse tipo de sociedade possui peculiaridades próprias. Assim, o

conselho de administração é obrigatório, sendo assegurado aos acionistas

minoritários a eleição de ao menos um membro, se o número maior não lhes

for assegurado por meio do processo de voto múltiplo (Lei 6.404, art. 239). Isso

ocorre para assegurar a participação do acionista privado na administração

da companhia. O conselho fiscal, conforme determina o art. 240 da Lei das

Sociedades Anônimas, é permanente, e um dos membros deve ser eleito pelos

donos das ações ordinárias minoritárias e outro pelas ações preferenciais,

competindo ao controlador a eleição dos demais. Devo mencionar ainda que

Capítulo 4


por ter parte do capital social formada por recursos públicos, a sociedade

de economia mista está sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas. Outro

importante detalhe é que por conta do art. 2º da Lei nº 11.101/2005, a

sociedade de economia mista não está sujeita à falência.

A referida peculiaridade ocasiona três posicionamentos diversos

entre os doutrinadores. Mamede (2006), Negrão (2007) e Coelho (2008) e a

maioria dos doutrinadores entendem a norma como constitucional; Borba

(2003) e Verçosa (2005) entendem a norma como inconstitucional.

No que se refere à finalidade, por força do art. 173 da CF/88 e do Decreto

Lei nº 200/67, ela se destina à organização e exploração de atividade econômica,

entretanto, nada impede sua criação e organização para a prestação e

exploração de serviços públicos, conforme o § 6º, do art. 37 da CF/88.

PRATICANDO

Você arriscaria indicar um exemplo deste tipo de sociedade? Ela pode estar muito mais presente na sua vida do que você imagina. O Banco do Brasil e a Petrobras, por exemplo, são sociedades de economia mista. E na sua cidade? Quais são

as empresas de economia mista e que serviços públicos elas prestam? Converse com seus colegas e verifique se eles conhecem algum outro exemplo de sociedade de economia mista federal, estadual ou municipal.

A criação da sociedade de economia mista, como já foi dito, depende de

lei autorizadora. Uma vez promulgada a lei, a administração pública deve, nos

moldes da sociedade anônima, promover todos os atos que são indispensáveis

para a sua instituição, dentre os quais o arquivamento do estatuto na Junta

Comercial e a inscrição junto aos órgãos federais, estaduais, distritais e

municipais, conforme o caso (GASPARINI, 2005).

O patrimônio desta sociedade é formado por um conjunto de bens

que não são públicos e que, portanto, podem ser alienados e penhorados.

Todavia, se os bens forem indispensáveis para a execução do serviço público a

que a sociedade se destina, por força do princípio da continuidade do serviço

público, eles não podem ser penhorados (TOMAZETTE, 2011).

Capítulo 4


O regime tributário da sociedade de economia mista é o mesmo das

sociedades privadas, conforme dispõe o art. 173, §1º, II da CF/88.

EXPLORANDO

A isenção da sociedade de economia mista prestadora de serviço está em discussão no STF, mais especificamente, na Ação Cível Ordinária nº 1690 de autoria da Companhia Estadual de Habitação Popular (CEHAP), de Pernambuco. Em

decisão liminar, o ministro Ricardo Lewandowski negou o pedido da Companhia que pretendia suspender a exigência de impostos devidos à União.

Atualize seus conhecimentos sobre a decisão consultando o site STF no endereço <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento>.

Se uma sociedade de economia mista é formada por recursos públicos e

privados, qual é regime de trabalho dos funcionários?

A sociedade de economia mista contrata os empregados por meio de

concurso público, entretanto, lhes é aplicado o regime celetista, assim, eles

não gozam de estabilidade e os eventuais litígios trabalhistas são julgados

pela Justiça do Trabalho, conforme determina o art. 114 da CF/88. Em

contrapartida, eles são equiparados a funcionários públicos para fins penais,

não podem acumular cargos ou funções públicas, sendo considerados agentes

públicos, sob a lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92). Por fim, a

extinção da sociedade de economia mista poderá ocorrer por insolvência e por

determinação legal (GASPARINI, 2005).

4.2.3 Das sociedades em comandita por ações

A sociedade em comandita por ações é muito semelhante à sociedade

em comandita simples e está em desuso. Ela é disciplinada pelos arts. 280 a

284, da Lei nº 6.404/76 e pelos arts. 1.090 a 1.092, do Código Civil de 2002.

Alguns dispositivos destas leis possuem algumas diferenças. Como o CC é mais

recente, acredito que este deva prevalecer e, por isso, nos pontos em que há

divergência adotarei o mesmo.

Capítulo 4


Começo dizendo que o seu capital social é dividido em ações (Lei nº

6.404/76, art. 280; CC, art. 1.090) e pode adotar razão social ou denominação

acompanhada da expressão comandita por ações escrita ou abreviada (Lei nº

6.404/76, art. 281 e seu parágrafo único; CC, art. 1.090).

A administração da sociedade é exercida exclusivamente por

acionistas, que assumem responsabilidade subsidiária, solidária e

ilimitada pelas obrigações sociais. Os administradores são nomeados pelo

estatuto, por tempo indeterminado, e somente podem ser destituídos

por deliberação dos acionistas que detenham, no mínimo, 2/3 do capital

social. O diretor ou gerente que for destituído ou se exonerar continuará

respondendo, durante dois anos, pelas obrigações sociais contraídas

enquanto a empresa esteve sob sua administração (Lei nº 6.404/76, art.

282 e seus §§; CC, art. 1.091 e seus §§).

Observe que no que se refere ao objeto social, o art.1.092, do Código

Civil, determina: “A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos

diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo

de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou

partes beneficiárias.”

Por fim, dispõe o art. 284, da Lei nº 6.404/76 que as sociedades em

comandita por ações não podem emitir bônus de subscrição; ter capital

autorizado, e nem ter conselho de administração.

Pois bem, chegamos ao final de nossa parte teórica e vamos agora

colocar os conhecimentos em prática.


Os irmãos Moacir, Ivo e Saulo constituíram uma sociedade anônima de

capital fechado, no ano 2000, para explorar a produção de carne bovina.

Moacir é casado, tem quatro filhos e detém 33% das ações da companhia; Ivo

também é casado, tem dois filhos e detém 35% das ações; Saulo, divorciado

e pai de dois filhos, detinha 32%. Os negócios iam bem, até que em outubro

de 2010, Saulo teve um ataque do coração fulminante e morreu. Seus filhos

Patricia, graduada em Administração, e Saulo Henrique, graduado em Ciências

Contábeis, herdaram as ações do pai e até março de 2011 tentaram participar

Capítulo 4


dos negócios da empresa, sem sucesso, pois seu tio Ivo, acionista majoritário,

tem impedido o exercício dos seus direitos. Nesse caso, quais seriam as

alternativas possíveis?

A resposta é simples. Patricia e Saulo Henrique poderiam entrar com ação

judicial exigindo o direito de participarem dos negócios da sociedade, o que

provavelmente alargaria os problemas familiares; poderiam propor acordo de

acionista com o tio Moacir para juntos deterem a maioria do capital; outra

alternativa seria vender suas ações, dando preferências aos tios, ou ainda

poderiam propor ação judicial de dissolução parcial da sociedade. Lembro que

nesta última alternativa há o precedente do STJ no sentido de autorizar a

dissolução parcial da sociedade com base na quebra do affectio societat, no

princípio de preservação da sociedade e de sua utilidade social.

4.4 Para saber mais

Título: Comentários à lei de sociedades anônimasAutor: CARVALHOSA, M. Editora: Saraiva Ano: 2011

Dividida em quatro volumes, esta clássica coleção é sem dúvida alguma a mais rica análise da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), abordando detalhes e controvérsias que apenas a doutrina e a jurisprudência são capazes de esclarecer. Os méritos apresentados por este trabalho fizeram dele uma reconhecida obra didática e profissional, indispensável a todos aqueles que buscam a mais dinâmica e atualizada visão do direito societário.

Título: Direito das companhiasAutor: LAMY FILHO, A. Editora: Forense Ano: 2010

O livro fornece subsídios jurídicos fundamentados, apresenta denso conteúdo e texto fluido sobre as matérias objeto da Lei das Sociedades Anônimas. Organizada em dois volumes, a obra sistematiza o assunto que envolve o tipo societário e enfoca também os problemas contábeis.

Site: bovespaURL: <http://www.bmfbovespa.com.br>

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Capítulo 4


4.5 relembrando


• as sociedades anônimas têm capital social dividido em ações e

adotam obrigatoriamente esta denominação;

• as companhias podem ter capital aberto e fechado, conforme

negociem ou não na bolsa de valores e mercado de balcão;

• a constituição da companhia se dá por subscrição pública ou por

subscrição particular;

• o mercado de capitais é constituído pelas bolsas de valores e pelo

mercado de balcão;

• os valores mobiliários são títulos emitidos pela companhia para

obtenção de recurso. Eles podem ser: ações, partes beneficiárias,

debêntures, bônus de subscrição e commercial paper;

• as ações podem ser: ordinárias, preferenciais ou de fruição;

nominativas ou preferenciais;

• de modo geral, os órgãos da sociedade anônima são a assembleia, o

conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal;

• as sociedades de economia mista são criadas para que a administração

pública possa desempenhar atividades próprias da iniciativa privada e

que são regidas pelo direito privado;

• a sociedade em comandita por ações não pode emitir bônus de

subscrição, ter capital autorizado, nem conselho de administração.

Capítulo 4




a) O voto em assembleia geral não é direito essencial assegurado

ao acionista.

b) A preferência na subscrição de novas ações é direito essencial

assegurado ao acionista da companhia de capital aberto.

c) A responsabilidade dos sócios acionistas será sempre ilimitada.

d) O principal dever de todo acionista é a contribuição para formação

do capital social.

e) A participação nos lucros sociais é um direito essencial assegurado

ao acionista.


a) Os membros do conselho fiscal devem ser acionistas.

b) Os membros do conselho de administração, até o máximo de 1/3,

poderão ser eleitos para cargos de diretores.

c) É obrigatória a realização de uma assembleia geral ordinária por ano.

d) Os acionistas que ocuparem cargo em companhia concorrente não

podem fazer parte do conselho de administração.

e) A eleição dos administradores e conselheiros fiscais será realizada na

assembleia geral ordinária.


a) As debêntures asseguram a seus titulares direito de crédito contra a

companhia, nas condições constantes da escritura de emissão.

b) O bônus de subscrição não garante um direito de crédito, mas tão

somente a preferência na aquisição de ações da companhia.

c) Dentre os direitos assegurados aos acionistas, os titulares das partes

beneficiárias detêm apenas o de fiscalizar os atos da administração

da companhia.

d) Valor nominal da ação é o valor pago pelo subscritor, seja na

constituição da companhia, ou quando do aumento de capital.

e) O commercial paper pode ser regatado antecipadamente, desde que

haja anuência do seu titular.

Capítulo 4



a) A sociedade de economia mista pode assumir a forma de uma

sociedade anônima.

b) O patrimônio da sociedade de economia mista é composto por

bens públicos.

c) A criação de uma sociedade de economia mista depende de

lei autorizadora.

d) As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de

direito privado.

e) Os empregados das sociedades de economia mista não gozam da

estabilidade assegurada aos funcionários públicos uma vez que são

regidos pelo regime celetista.

Onde encontrar




6. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

BORBA, J. E. T. direito societário. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.




______. lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.



______. lei 6.385 nº 123, de 07 de dezembro de 1976. Dispõe sobre o

mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6385.htm>. Acesso

em: 23 set. 2011.

Capítulo 4


______. lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro


Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8934.htm>. Acesso

em: 23 ago. 2011.

______. decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996. Regulamenta a Lei nº

8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o Registro Público de

Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Disponível

em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1800.htm>. Acesso em:

23 ago. 2011.

______. lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 2011. Dispõe sobre as Sociedades

por Ações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/

l6404consol.htm>. Acesso em 23 set. 2011.



Saraiva, 2005.

COELHO, F. U. Curso de direito comercial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 3.

DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil.

24. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva,

2007. v.1.



GASPARINI, D. direito administrativo. 10. ed. rev. e atual. de acordo com a

Lei das Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Saraiva, 2005.

MAMEDE, G. direito empresarial brasileiro: falência e recuperação de

empresas. São Paulo: Atlas, 2006.




Capítulo 4


MEIRELLES, H. L. direito administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo:

Malheiros, 2004.


Saraiva, 2007. v.3.

REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. 25 ed. atual. por Rubens Edmundo


RIZZARDO, A. direito de empresa lei nº 10.446, de 10.01.2002. Rio de Janeiro:

Forense, 2007.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Notícias do sTF. Disponível em <http://www.

stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=183651>. Acesso em

21 out. 2011.



VENOSA, S. S. direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos

contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v.2

VERÇOSA, H. M. D. Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de

recuperação de empresas e ao da falência. In: PAIVA, L. F. V. de (Coord.).

direito Falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São

Paulo: Quartier Latin, 2005.

Capítulo 5


da FalÊNCia, reCUPeraÇÃo JUdiCial e eXTraJUdiCial das soCiedades

emPresariais

CAPÍTULO 5


Olá! Nos capítulos anteriores você viu como as empresas nascem,

funcionam e quais as responsabilidades dos sócios em cada uma delas. Mas

como você sabe, às vezes a empresa passa por dificuldades e precisa de uma

reorganização e, em certos casos, o negócio não dá certo mesmo e precisa

ser fechado. Se os problemas não forem lá muito graves e a empresa puder

se manter, ela pode pedir recuperação de forma judicial ou extrajudicial.

Entretanto, se o negócio não tem mais jeito a falência é o caminho. São estes

os temas que tratarei a partir de agora.

A Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a matéria, é

fruto de anseios sociais, e a partir do Decreto Lei nº 7.661/45, a antiga

Lei de Falências não mais se adequava às necessidades da democracia

capitalista hodierna.

A antiga lei tinha como função primordial a satisfação dos créditos

dos credores, entretanto, considerando que a empresa desempenha papel

fundamental na atividade econômica do Estado, não era mais possível

admitir que se acabasse com uma empresa geradora de empregos. Assim,

preferiu o legislador dar maior ensejo à recuperação da empresa do que ao

seu fechamento. É claro que a satisfação dos créditos ainda é importante,

todavia, valorizou-se mais a função social que as empresas desempenham

na sociedade.

Além dessa significativa mudança, a Lei nº 11.101/2005 inovou também

ao incluir a recuperação judicial e a extrajudicial como alternativas para

manutenção da empresa no mercado; deu maior celeridade aos processos

Capítulo 5


judiciais; extinguiu as concordatas etc. É claro que a falência foi mantida

e continua sendo a alternativa quando o devedor insolvente não tiver

condições de se recuperar.

Não há aqui a pretensão de se esgotar o tema, até porque ele é

extenso e complexo, mas com certeza apresentarei subsídios para ajudá-lo

a compreendê-lo.

Ao final deste capítulo, você estará apto a

• relacionar a evolução histórica da falência com a legislação atual;

• distinguir a insolvência civil da empresarial;

• distinguir as especificidades da insolvência empresarial;

• identificar os princípios norteadores do direito falimentar;

• mapear as disposições comuns aplicadas à recuperação e à falência;

• classificar os aspectos primordiais da recuperação e falência.


5.2.1 Breve histórico

A preocupação com o cumprimento das obrigações do devedor encontra

registro desde a Antiguidade.

No Direito Romano antigo aquele que deixasse de pagar suas dívidas

era punido severamente, podendo ser transformado em escravo do credor

ou mesmo morto. Para você ter ideia, se o devedor devesse a mais de uma

pessoa, os credores, como forma de punir a inadimplência, podiam matá-

lo e dividir seu corpo de acordo com o número de credores. Mais tarde, a

Lex Praeteria Papiria atenuou as punições corporais e introduziu a execução

patrimonial, ou seja, a partir daí o patrimônio do devedor passou a ser

empregado como forma de saldar as dívidas.

Posteriormente, foi instituída a bonorum venditio, nesse caso o pretor

determinava a perda da posse dos bens do devedor, nomeava um curador

dentre os credores o qual deveria vender os bens e partilhar o valor arrecadado

entre os credores.

Capítulo 5


No ano de 737 a.C surgiu a Lex Julia Bonorum, que instituiu a cessio

bonurum, por meio da qual o devedor podia ceder seus bens ao credor,

evitando assim a prisão e a infâmia. A Lex Julia Bonorum institui dois

dos princípios fundamentais do Direito Falimentar, quais sejam, o direito

do credor dispor dos bens do devedor e a par condictio creditorum, que

assegura o direito ao tratamento igualitário entre os credores. Assim, a

referida Lex é apontada pela maioria da doutrina como sendo o berço do

Direito Falimentar.

Na Idade Média, o processo de execução se aperfeiçoa. O Estado passa

a tutelar o processo de execução visando coibir os abusos que ocorriam

no âmbito privado, entretanto, persistia a reprimenda penal, a qual era

entendida aos herdeiros do devedor que para se livrarem deveriam quitar as

obrigações pendentes.

A partir do século 18 a falência é estendida tanto para o devedor comercial

quanto para o devedor civil. A falência passa a ser vista como um delito, e o

devedor, além da perda dos seus bens, passa a ser severamente punido. A

falência poderia ser decretada a requerimento do devedor, a pedido do credor

ou com a fuga do devedor.

Após a Revolução Francesa e com o advento do Code de Commerce,

em 1807, na França, a falência passou a ser aplicada apenas ao devedor

comerciante, o qual ainda estava sujeito a severas restrições, sendo

considerado criminoso. É de se notar que na Inglaterra a falência permaneceu

abrangendo o devedor civil. Entretanto, a influência do Código Napoleônico

se deu de forma progressiva, influenciando as legislações portuguesas e,

consequentemente, a brasileira.

No Brasil, o primeiro diploma que tratou especificamente sobre a

matéria falimentar foi a Lei de 8 de março de 1595, promulgada por Filipe II

e que, posteriormente, veio a influenciar as Ordenações Filipinas em 1603. As

ditas Ordenações estabeleceram a quebra dos comerciantes, equiparando-os

a ladrões públicos aos quais se impunham severas penas e a inabilitação para

o exercício do comércio (ALMEIDA, 2007).

Em 1756, o Marquês de Pombal instituiu o Alvará de 13 de dezembro,

que instituiu o processo falimentar. Assim, o falido, que podia ser comerciante,

mercador ou homem de negócio deveria se apresentar à Junta do Comércio e

Capítulo 5


jurar a causa da falência. Após, deveria entregar as chaves dos armazéns e o

livro diário, bem como declarar todos os bens móveis e de raiz. Depois, ainda,

era publicado edital convocando os credores. Do que fora arrecadado com a

venda dos bens, 10% era destinado ao falido, para sustento de sua família,

e o restante partilhado entre seus credores. Ocorre que, se a falência fosse

considerada fraudulenta, o devedor seria preso e processado penalmente

(ALMEIDA, 2007)

Após a Independência do Brasil, continuaram em vigor as normas

portuguesas até que em 1850 foi instituído o Código Comercial, o qual tratava

das Quebras, na sua terceira parte dos artigos 797 a 911. A referida legislação

foi extinta pelo Decreto nº 917, de 24 de novembro de 1890, que enumerou os

atos e fatos que poderiam ensejar a falência e instituiu a moratória, a cessão

de bens, o acordo extrajudicial e a concordata preventiva.

Mas o referido Decreto não foi capaz de frear os abusos e fraudes. Logo,

em 16 de agosto de 1902, foi instituída a Lei nº 859, que diminuiu a participação

do Ministério Público no processo e determinou que o síndico fosse nomeado

pelas Juntas Comerciais. (BERTOLDI, 2011)

Em 17 de dezembro de 1908 foi instituída a Lei nº 2.024, que deu

novo contorno à legislação falimentar, simplificando o processo aos direitos

creditórios. A referida legislação permaneceu em vigor por mais de 20 anos,

sendo revista apenas pelo Decreto nº 5.746, de 9 de dezembro de 1929, em

decorrência da crise econômico-financeira mundial.

Posteriormente, em 21 de junho de 1945, foi instituído o Decreto Lei

nº 7.661, denominado Lei de Falência, o qual fixava o início do processo

falimentar em virtude da impontualidade e/ou da prática de determinados

atos que caracterizassem a insolvência. O comerciante ou a sociedade

comercial podia utilizar a concordata para pagar suas dívidas e dilatar os

prazos de vencimentos das mesmas. Era admitida a concordata preventiva

e a suspensiva.

Com o tempo, o Decreto Lei foi se desatualizando, até que após um

longo processo de tramitação entrou em vigor a Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro

de 2005, denominada Lei de Recuperação e Falência de Empresas ou a LRFE.

A referida lei dá um novo contorno ao Direito Falimentar e será objeto de

estudo a seguir.

Capítulo 5


5.2.2 Da insolvência empresarial

A insolvência jurídica caracteriza a falência. Assim, antes de adentrar a

falência, faz-se necessária a compreensão do que é a insolvência.

CONCEITO

A insolvência ocorre quando o devedor tem dívida superior aos bens. Entretanto, este fato não é suficiente para que se instaure o processo falimentar. É preciso que ocorra um dos fatos previstos em lei; mais especificamente,

é necessário que o empresário pratique um dos atos previstos nos incisos do art. 94 da Lei de Recuperação e Falências (LREF).

Vamos conhecer o que diz o art. 94 da legislação?

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

Capítulo 5


f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

Assim, mesmo que o empresário comprove que possui ativo superior

ao passivo, ele pode ter sua falência decretada em decorrência da prática de

qualquer dos atos acima mencionados. Você provavelmente está pensando:

ora, é obvio que uma pessoa em dificuldades financeiras vai deixar de pagar

suas dívidas, sem justificar o motivo. Entretanto, devo aqui mencionar que a

insolvência civil não se confunde com a insolvência jurídica.

A insolvência civil ocorre quando o total de dívidas exceder a

importância dos bens do devedor (CPC, art. 748), ou seja, ela se baseia na

insuficiência patrimonial do devedor. Assim, se ele comprovar que tem

patrimônio superior, livrar-se-á da execução (CPC, art. 756, II).

PRATICANDO

Maria está com dificuldades em pagar suas dívidas. Ela é viúva e está desempregada há seis meses, tem dois filhos, Arthur de 5 e Gustavo de 3 anos e ganha uma pensão de R$ 1.200,00. Ela tem um carro no valor de R$ 36.000,00 o qual

está financiado em 36 meses, tendo sido pagas quatro prestações de R$ 850,00; um apartamento no valor de R$ 80.000,00 o qual está financiado em 180 meses, tendo sido pagas 21 prestações de R$ 900,00. Ocorre que Maria ainda acumulou uma dívida de R$ 80.000,00 com colégio, cartão de crédito e cheque especial. Nesse caso, Maria pode pedir falência?

A resposta do caso acima é não. Apenas algumas pessoas jurídicas

podem requerer recuperação e falência. Maria pode ser declarada

insolvente civilmente, mas saiba que este é um processo moroso e

bem complicado.

O mesmo não ocorre com a insolvência jurídica, que é legalmente

presumida pela prática de qualquer dos atos descritos nos incisos do

art. 94, da LRFE e, conforme Fazzio Junior (2008, p.183) “revela-se pela

Capítulo 5


impotência patrimonial do agente econômico em satisfazer regularmente

as obrigações exigíveis ou pela adoção de condutas sintomáticas de estado

patrimonial deficitário”.

Agora, passarei a explicar cada um dos incisos para que você compreenda

melhor as situações que caracterizam o estado de insolvência jurídica.

A impontualidade injustificada é provada por meio de título executivo,

judicial ou extrajudicial devidamente protestado. Assim, o credor só poderá

requerer a falência se anexar ao processo cópia do título protestado. Ainda que

o título não esteja sujeito ao protesto cambial, como por exemplo, uma sentença

judicial, deverá ser protestado (especial) para caracterizar a impontualidade do

devedor, porque este é o único meio de prova admitido por lei. Assinalo que o

protesto do título pode inclusive ser realizado fora do prazo.

Por outro lado, quando se fala em impontualidade injustificada, significa

dizer que não há qualquer razão que justifique a falta de pagamento da

obrigação líquida. Nesse caso, o art. 96 da LRFE apresenta algumas hipóteses

de impontualidade justificada. Veja o que diz a lei.

Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:

I – falsidade de título;

II – prescrição;

III – nulidade de obrigação ou de título;

IV – pagamento da dívida;

V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;

VI – vício em protesto ou em seu instrumento;

VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;

VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.

§ 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor.

§ 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo.

Capítulo 5


A LRFE ainda determina que o valor da dívida deverá ser de, no mínimo, 40

salários mínimos. Se o valor for inferior, o credor não poderá individualmente

requerer a falência, mas poderá buscar o cumprimento da obrigação por

outros meios processuais. Entretanto, se houver mais de um credor e se os

títulos somados alcançarem o montante determinado pela lei, eles poderão

formar litisconsórcio (nesse caso, união dos credores) e requerer a falência.

Leia, a seguir, o exemplo de uma decisão do Tribunal de Justiça de São

Paulo (TJSP). Atente para os artigos e parágrafos da lei que são invocados

na decisão.

APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. IMPONTUALIDADE. Artigo 94, I, da Lei nº 11.101/2005. Pedido fundado em duplicatas mercantis, instruídas com notas fiscais-faturas, acompanhadas da prova escrita da remessa e recebimento das mercadorias e dos instrumentos de protesto por falta de pagamento. Indeferimento em virtude da petição inicial não esclarecer a origem das duplicatas. Desnecessidade de a requerente da falência indicar a causa debendi dos títulos de crédito, em face do princípio da abstração. Esclarecimento da origem do título executivo extrajudicial exigido apenas para a habilitação do crédito (art. 9o, II, LRF). Títulos executivos extrajudiciais que atendem aos requisitos do artigo 15, II, a e b, da Lei nº 5.474/68 (Lei das Duplicatas). Impontualidade comprovada pelos instrumentos de protesto por falta de pagamento. Apelo provido, para decretar a falência com base no artigo 94, I, da Lei nº 11.101/2005, e determinação ao magistrado para complementar o acórdão em primeiro grau, atendendo aos requisitos dos incisos II a XIII do artigo 99, da LRF. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo (Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais). Apelação Cível com Revisão nº 591.031-4-00, de Moji Guaçu. Relator Desemb. Pereira Caldas. São Paulo, 29 de outubro de 2008.

Fonte: <http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev1/files/JUS2/TJSP/IT/CR_5910314200_SP_29.10.2008.pdf>. Acesso: 18 out. 2011)

Outra situação que caracteriza o estado de insolvência é a frustração da

execução (LRFE art. 94, II). Nesse caso, o credor moveu ação de execução contra

o devedor e este, após condenado, não pagou nem depositou ou nomeou

bens suficientes à penhora no prazo legal. O credor então deverá encerrar o

processo de execução e, munido da certidão judicial que comprova o ocorrido,

ingressar com o pedido de falência do devedor no juízo competente. Atente

Capítulo 5


que, nesse caso, o título não precisa ser protestado, nem seu valor ser superior a

40 salários mínimos. Mas se o valor do título for superior a 40 salários mínimos,

o credor pode optar em promover a execução ou ajuizar diretamente o pedido

de falência. Vale também mencionar que a jurisprudência vem entendendo

que o valor mínimo de 40 salários mínimos deve corresponder ao indicado no

título, sem qualquer acréscimo de juros ou multa.

Como exemplo da aplicação desse dispositivo, veja a decisão do TJMG

a seguir:

AÇÃO DE FALÊNCIA – HIPÓTESES DESCRITAS NO ARTIGO 94, II E III, A E B DA LEI 11.101/05 – EXECUÇÃO FRUSTRADA – INDÍCIOS DE PRÁTICA DE ATOS FRAUDULENTOS – CONFIGURAÇÃO DE INSOLVÊNCIA – FALÊNCIA DECRETADA. Demonstrado que a execução restou frustrada pela penhora de quantia insuficiente para a satisfação do crédito e fortes indícios da prática de atos fraudulentos, criando obstáculos ao recebimento do crédito, configura-se a insolvência do devedor, ensejando o estado falencial. Hipóteses descritas no artigo 94, II e III, a e b, da Lei 11.101/05. Falência decretada. Recurso provido. (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível nº 1.0024.06.152001-1/003, de Belo Horizonte. Relatora: Desemb. Heloisa Combat. Belo Horizonte, 28 de julho de 2009.

Fonte: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ 007846/100240615200110031-mg-1002406152001-1-003-1-tjmg/inteiro-teor>. Acesso: 18 out. 2011

Note que a última situação se refere à prática de ato de falência, ou seja,

a prática de ato que pressupostamente evidencia a insolvência do devedor, ou,

como afirma Negrão (2008, p. 19), pela prática de meios ruinosos, que “são os

que consistem na prática de negócios arriscados ou sujeitos exclusivamente à

sorte, bem como atos de liberalidade ou gastos excessivos e prodigalidade”.

Esses atos estão indicados nas alíneas, do inciso III, do art. 94 da LRFE. Vamos

conhecer cada um deles?

• liquidação precipitada: ocorre quando o empresário passa a

vender, abruptamente, bens importantes para manutenção de sua

empresa para pagar suas dívidas, evitando assim o inadimplemento.

Ou ainda, quando toma empréstimos com elevados juros sem

perspectiva de pagamento;

Capítulo 5


• negócio simulado: nas palavras de Coelho (2005, p. 317), “se o

empresário tentar retardar pagamento ou fraudar credores por

meio de negócio simulado, ou, ainda, tentar alienar, parcial ou

totalmente, o seu estabelecimento empresarial, estará incorrendo

em comportamento tipificado como ato de falência”. O art. 167, §1º

do Código Civil enumera em quais situações haverá simulação nos

negócios jurídicos, vale dar uma olhada;

• alienação irregular de estabelecimento: a alienação só pode

ocorrer com o consentimento dos credores, salvo se houver saldo

restante suficiente no patrimônio do devedor para responder

pelo passivo;

• simulação de transferência de estabelecimento: se o empresário

transferir o local do seu estabelecimento com finalidade de burlar a

legislação ou a fiscalização e, ainda, prejudicar seus credores estará

praticando ato de falência;

• garantia real: “para caracterização desta hipótese de ato de

falência, a instituição de garantia real (hipoteca, penhor, caução

de títulos entre outros) pelo empresário em favor de um de seus

credores deve operar-se posteriormente à constituição do crédito”

(COELHO, 2007, p. 257);

• abandono do estabelecimento: quando o devedor abandona o

estabelecimento sem constituir procurador, com recursos suficientes,

para quitar as obrigações. Nesse caso, o pedido pode ser ajuizado

mesmo antes do crédito ter vencido, entretanto, se os fatos não

se confirmarem o credor estará sujeito à responsabilidade civil.

Além disso, havendo mais de um estabelecimento a jurisprudência

tem entendido como possível de aplicar o ato por abandono de

qualquer deles;

• descumprimento de plano de recuperação judicial: nesse caso o

devedor beneficiado com a recuperação não cumpre o estabelecido

no plano, logo, a prática de tal ato implicará na convolação da

recuperação em falência, conforme o art. 62 da LRFE.

Capítulo 5


Imagine uma sociedade limitada – Construtora JCB Ltda - na qual José detém 99% das quotas e Pedro apenas 1%. Pedro na verdade emprestou ao amigo José seu nome para que ele pudesse abrir a sociedade limitada. A princípio, achou que não teria problema nenhum ajudar um amigo. Ocorre que o negócio não prosperou e José acabou mudando de cidade. A empresa Materiais Elétricos Ltda. ingressou com ação de

falência contra a Construtora JCB Ltda por prática de ato de falência, abandono de estabelecimento, uma vez que tentou cobrar uma dívida de R$ 130.000,00 e não localizou nenhum dos proprietários na sede da empresa, que está fechada. Como José não foi localizado, Pedro foi intimado. Nesse caso, ele pode ser responsabilizado pela dívida?

REFLEXÃO

Não resta dúvida que sim, ele é sócio. Mas, e se ele alegar que só

emprestou o nome, pode se eximir? Não. Vale o que está escrito. Ele responde

e ainda sofrerá os efeitos da falência previstos no art. 102 da LRFE. Você já

deve ter ouvido falar naquele dito popular: Amigos, amigos, negócios à parte.

Eis uma situação em que ele se encaixa perfeitamente. Você não acha?

Mas ressalto que o processo falimentar só será instaurado se, além da

insolvência, forem preenchidos outros dois pressupostos: a qualidade de

empresário do devedor e sentença declaratória de falência.

Aqui um detalhe: no que se refere à qualidade de empresário do

devedor, devo salientar que o art. 1º da LRFE se dirige especificamente aos

devedores empresários, tanto o individual (CC, art. 966) quanto à sociedade

empresária (CC, art. 982). Assim, de imediato, a sociedade simples não está

sujeita à LRFE, assim como as fundações, associações e cooperativas (Lei nº

5.768/71). Devo mencionar que há divergência doutrinária e jurisprudencial

quanto à aplicação da LRFE às cooperativas, entretanto, a maioria das decisões

judiciais não tem aplicado a lei.

Capítulo 5


EXPLORANDO

Verifique a decisão do STJ no Recurso Especial nº 1.202.225 – SP (2010/0123145-6), julgado em 14 de setembro de 2010 que decidiu pela inaplicabilidade da Lei de Falências a Cooperativa Agrícola de Cotia Cooperativa Central. Esta pesquisa é interessante

para que você conheça os argumentos que justificam a decisão.

Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev5/files/JUS2/STJ/IT/RESP_1202225_SP_1288125237515.pdf>. Acesso em 14 out. 2011.

Observo que as empresas públicas e as sociedades de economia mista,

embora sejam empresárias, por expressa determinação legal, jamais poderão

ter a falência decretada (LRFE, art. 2º, I). Isso ocorre porque estas sociedades

contam com investimentos públicos e, sendo assim, estão sujeitas às regras do

Direito Administrativo.

Por outro lado, as instituições financeiras (Lei nº 8.870/94; Lei nº

4.595/64), as cooperativas de crédito (Lei nº 4.959/64), as sociedades

arrendadoras (BACEN, Resolução nº 2.309/96), as sociedades administradoras

de consórcios (Lei nº 11.795/08), as operadoras de planos privados de

assistência à saúde (Lei nº 9.656/98), as companhias de seguro (Decreto Lei nº

73/66), as sociedades de previdência complementar privada abertas (Lei nº

10.190/2001) e as sociedades de capitalização (Decreto Lei nº 261/67) poderão

ser submetidas ao processo falimentar se forem observadas as condições

específicas legalmente previstas.

É interessante observar os três princípios que regem o Direito Falimentar.

De acordo com Fazzio Junior (2005), são eles:

• princípio da viabilidade da empresa: a recuperação é indicada para as

empresas economicamente viável enquanto que a falência fica para

as inviáveis. O juízo da viabilidade será realizado pelo juiz (conforme

o caso) e pelos credores, levando em consideração: o grau de

endividamento, o ativo, o passivo e a relevância social da empresa. Se

estes entenderem pela impossibilidade de cumprimento do plano, o

pedido de recuperação será de pronto indeferido. Entretanto, se eles

aprovarem e a inviabilidade ocorrer posteriormente, a recuperação

será convertida em falência;

Capítulo 5


• princípio da prevalência do interesse dos credores: o plano de

recuperação deve preservar ao máximo os interesses dos credores,

uma vez que, primordialmente, ele será confeccionado para promover

a solução do passivo;

• princípio da publicidade dos procedimentos: os procedimentos

devem ser claros, objetivos e públicos. Pressupõe a fiscalização

do Judiciário, do administrador da massa falida, dos credores e

do representante do Ministério Público. Aqui vale uma paradinha

para conhecer um dos casos mais rumorosos de falência no Brasil.

Em 2004, a falência do grupo Fazenda Reunidas Boi Gordo causou

prejuízos para um grande número de investidores. Por este motivo, a

Promotoria de Justiça e de Falências determinou que este quesito da

legislação fosse cumprido. Detalhe: este processo está em discussão

na justiça até hoje.

A Massa Falida de Fazendas Reunidas Boi Gordo, com falência em andamento, decretada em 2004, criou, atendendo requerimento da Promotoria de Justiça de Falências da Capital/SP, uma página na internet para fornecer informações oficiais aos seus 30 mil credores sobre o andamento falência.

Fonte: <http://www.massafalidaboigordo.com.br>

Depois deste exemplo, vamos prosseguir com os estudos sobre

os princípios?

• Princípio da par conditio creditorum: previsto no art. 126 da LRFE,

assegura que todos os credores da mesma classe sejam tratados

com paridade;

• princípio da conservação e maximização dos ativos do devedor: a

ideia aqui é a “recuperação da unidade econômica e a manutenção

de sua atividade produtiva, para satisfação dos credores e proveito

da sociedade” (FAZZIO JUNIOR, 2005, p. 618);

• princípio da conservação da atividade empresarial viável: se a empresa

é viável, deve ser conservada.

Capítulo 5


Destaco que o art. 3º da LRFE diz que o juízo competente para

homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação

judicial ou decretar a falência é o local do principal estabelecimento do

devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Você deve

estar se perguntando: como saber qual é o principal estabelecimento? Pois

bem, considera-se como tal aquele onde se concentra o maior volume de

negócios da empresa. Entenda que, nem sempre o local da sede, ainda que

previsto no contrato ou estatuto, é o local do principal estabelecimento.

Já no que se refere às empresas multinacionais, o juízo competente é

aquele da sede de sua filial em território nacional, se, contudo forem várias

filiais, vale a regra do principal estabelecimento.

Além disso, devo informar que na recuperação e na falência se aplica

a regra do juízo universal, ou seja, que todos os atos judiciais relativos ao

devedor, salvo as exceções previstas na LRFE, sejam tomados por um único

juízo dando mais eficiência e celeridade ao processo e evitando a repetição de

atos e contradições (BERTOLDI, 2011).

De acordo com Coelho (2005, p. 319-320), as exceções ao juízo

universal são:

• ações não-reguladas pela lei falimentar em que a massa falida for

autora ou litisconsorte ativa (LRFE, art. 76);

• reclamações trabalhistas, para as quais é competente a Justiça do

Trabalho (CF, art.114; LRFE, art. 76);

• as execuções fiscais (CTN, art. 187; LRFE, art. 76);

• as ações de que sejam parte a União, autarquias ou empresas públicas

federais (CF, art. 109, I);

• ação que demanda obrigação ilíquida (LRFE, art. 6, §1º);

• assim, salvo as exceções acima enumeradas, o juízo da recuperação e

da falência atrai para si todas as ações que existem contra o devedor.

Capítulo 5


Vale ainda mencionar que se forem formulados vários pedidos de

falência ou de recuperação ao mesmo tempo, o primeiro que for distribuído

previne a jurisdição para qualquer outro pedido relativo ao mesmo devedor

(LRFE, art. 6, §8º).

5.2.3 Disposições comuns à recuperação e à falência

Esse assunto é tratado de forma detalhada do art.5º ao art. 46 da LRFE.

Você vai agora conhecer os principais aspectos da legislação.

Dispõem os incisos do art. 5º da LRFE que na recuperação judicial e na

falência não são exigíveis as obrigações a título gratuito e as despesas que

os credores fizerem para tomar parte da recuperação judicial ou na falência,

salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

Por obrigação, a título gratuito, você deve entender aquelas ações que

imponham obrigações apenas a uma parte, como, por exemplo, o contrato de

doação, a cessão de direito, a promessa de recompensa (como os programas

de milhagens), o comodato, prestação de serviço gratuita etc.

Mas é fundamental que você compreenda que a inexigibilidade não

implica, em princípio, na extinção da obrigação, bem como não alcança os

coobrigados ou garantes. Se ocorrer a extinção da pessoa jurídica com a falência, é

óbvio que a obrigação a título gratuito se extingue também. Porém, o mesmo não

ocorre com a recuperação, visto que a eficácia da obrigação fica apenas suspensa.

Quanto às despesas realizadas pelos credores para tomarem parte do

processo judicial, o dispositivo legal impõe que elas não podem ser pleiteadas,

salvo custas processuais. Com relação às despesas com honorários advocatícios,

a doutrina e a jurisprudência é divergente (BERTOLDI, 2001).

Cabe ainda mencionar que na legislação anterior estava expressa a

disposição legal de que a obrigação alimentícia não era exigível no processo

falimentar, mas a legislação atual nada dispõe sobre o tema. Esse silêncio

normativo levou alguns doutrinadores a entenderem pela possibilidade da

inclusão da obrigação nos créditos falimentares juntamente com os credores

quirografários. Todavia, se ocorrer a retenção indevida da prestação de alimentos

(como aquele caso em que o empregador debita diretamente do pagamento

do empregado e repassada aos beneficiários) entende a doutrina que se trata

Capítulo 5


de direito a restituição do bem, tendo, portanto, preferência na ordem de

pagamento dos credores, conforme arts. 85 e 86 da LRFE (BERTOLDI, 2011).

Já o art. 6º da LRFE diz que a “decretação da falência ou o deferimento

do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição de

todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores

particulares do sócio solidário”.

O referido dispositivo se refere às relações jurídicas anteriores ao

deferimento da recuperação judicial e a decretação da falência, logo, se a

relação for constituída posteriormente, não há de se falar em suspensão,

podendo o credor adentrar com ação autônoma, independentemente do

juízo universal da recuperação (LRFE, art. 150 c/c art. 84). Mas atenção: isso só

não ocorrerá quando houver conversão da recuperação em falência.

Quando terminar a causa de suspensão, a contagem do prazo de

prescrição é retomada do ponto em que parou. Na falência, este prazo reinicia

a partir do dia em que a sentença do encerramento transitar em julgado. Já

na recuperação judicial, a lei dispõe que a suspensão seja de, no máximo, 180

dias contados do deferimento do processo da recuperação. Nesse período a

empresa devedora deverá apresentar o plano de recuperação.

Vale lembrar que a suspensão da prescrição não alcança os créditos

da massa falida, que deverão ser pleiteados pelo administrador judicial,

nem as demandas por bens que terão prosseguimento no juízo no qual

estiverem se processando.

Como você viu anteriormente, as ações a título gratuito determinam algumas obrigações à empresa. Por exemplo, o contrato de cessão de um terreno para construção da sede campestre dos funcionários. Isto significa que a empresa vai ceder o terreno. Hoje em dia, as empresas aéreas para fidelizar seus clientes criaram o programa de milhagens. Quanto mais o cliente voar pela

empresa, mais milhagens ele acumula. De acordo com os critérios estabelecidos pela empresa, estas milhagens serão convertidas em novas passagens aéreas sem nenhum custo ao seu titular. Como a legislação nomeia esta ação?

DESAFIO

Capítulo 5


5.2.4 administrador judicial, comitê de credores e assembleia geral de credores

Para auxiliar o juiz que preside o processo de falência ou da

recuperação judicial foi criado o administrador judicial (LRFE, art. 21).

Trata-se de um profissional, escolhido pelo juiz, idôneo, preferencialmente

advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa

jurídica especializada, nomeado na sentença que decretar a falência (LRFE,

art. 99, IX) ou no ato em que deferir a recuperação judicial (LRFE, art. 52,I).

Observe que a idoneidade a que se refere o art. 21 da LRFE é a moral e a

técnica, mas a idoneidade financeira, antes exigida, não mais se aplica. A

idoneidade técnica pode ser medida com os antecedentes profissionais do

administrador, a moral está em constante evolução e varia de acordo como

tempo e lugar.

A sociedade comumente tende a separar o que é bom do que é ruim, o

joio do trigo. Logo, empresários ou administradores societários (vide capítulo

1) também não devem ser aceitos como administradores judiciais. Além

desses casos, a LRFE proíbe o exercício de administrador judicial ou membro

do comitê aos que tiverem sido destituídos da mesma função nos últimos

cinco anos; que deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve

a prestação de contas desaprovada. Também não poderá atuar aquele que

tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3º grau com o devedor, seus

administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo,

inimigo ou dependente (LRFE, art. 30 e seu §1º). Tudo para evitar alguma

medida seja tomada para beneficiar o grupo que tiver mais afinidade.

Ainda quanto à capacidade técnica, há um dispositivo legal que determina

a nomeação de um advogado, economista, administrador de empresas ou

contador. Isso ocorre porque se entende que estes profissionais estariam mais

habilitados para o exercício das funções de administrador. Entretanto, nada

impede que seja designado outro profissional ou mesmo uma pessoa jurídica.

A escolha do administrador judicial é feita livremente pelo juiz, que

sequer tem o dever de fundamentar sua decisão.

Uma vez escolhido, será o administrador judicial nomeado e intimado

pessoalmente para, em 48 horas, assinar, na sede do juízo, o termo de

compromisso, de bem e fielmente desempenhar o cargo, assumindo todas as

Capítulo 5


responsabilidades a ele inerentes (LRFE, art. 33). Se o escolhido não assinar o

termo no prazo previsto, o juiz deverá nomear outro (LRFE, art. 34).

Mas atenção! Caso seja constatado que a nomeação não ocorreu nos

termos da LRFE, o empresário, o administrador da sociedade, os credores

ou mesmo o Ministério Público poderão requerer a substituição do

administrador judicial ao juiz. Recebido o pedido, o juiz deverá decidir em

24 horas, fundamentando sua decisão. Dessa decisão cabe agravo, podendo

o impugnante requerer a produção de todos os meios de prova em direito

admitidas para provar seus argumentos (LRFE, art. 30 e seus §§ 2º e 3º).

Além disso, ao longo do processo de falência ou de recuperação

judicial o juiz poderá destituir o administrador judicial, de ofício ou a

requerimento fundamentado de qualquer dos interessados. Isso poderá

ocorrer por desobediência de preceito legal, descumprimento de deveres,

omissões, negligência ou prática de ato lesivo (LRFE, art. 31). Se o

administrador for pessoa jurídica, a sua retirada do cargo pode ser tanto

da pessoa jurídica quanto do profissional indicado como responsável

perante o juízo. Do pedido de destituição também cabe agravo (tentar

reverter a situação), o qual pode ser interposto pelo devedor, pelo credor

ou pelo Ministério Público.

O administrador judicial não pode agravar a decisão de substituição

ou de destituição, pois é mero auxiliar que depende da confiança do juiz.

Entretanto, se ele se sentir prejudicado, uma vez que não poderá exercer

a função de administrador judicial por cinco anos, é possível ingressar com

mandado de segurança para excluir a fundamentação desabonadora e o

impedimento de nomeação futura (LRFE, art. 30). Se a destituição ocorrer em

processo falimentar, o administrador deverá prestar contas dos atos praticados

no prazo de 10 dias (LRFE, art. 31, §2º).

O prosseguimento deste processo se dá da seguinte forma: recebidas as

contas, o juiz ordenará a publicação do recebimento das mesmas em jornal,

preferencialmente na imprensa oficial, dando conta aos interessados que

as informações estão disponíveis para análise. Os interessados têm prazo

de até 10 dias para impugnar a prestação de contas. Terminado o período e

realizadas as diligências necessários, o juiz intimará o Ministério Público para

que se manifeste em cinco dias. Após este prazo e havendo impugnação ou

parecer contrário do Ministério Público, o juiz deverá ouvir o administrador

Capítulo 5


judicial. Cumpridas estas formalidades, o juiz julgará as contas e, se estas forem

rejeitadas, poderá determinar a responsabilidade do administrador (LRFE, art.

32), bem como a indisponibilidade ou o sequestro de seus bens.

O art. 22 da LRFE define as competências do administrador judicial, as

quais serão exercidas sob a fiscalização do juiz e do comitê de credores.

Recomendo que você acesse a lei e leia com atenção as referidas

competências. Perceba que o inciso I trata das competências comuns à

recuperação judicial e a falência, o inciso II das competências específicas na

recuperação judicial e o III das competências específicas na falência.

Ainda de acordo com a LRFE, o administrador judicial deverá

obrigatoriamente prestar contas de sua administração:

• mensalmente ao juiz da recuperação judicial (LRFE, art. 22, II, “c”);

• até o décimo dia de cada mês ao juiz da falência (LRFE, art. 22, III, “p”).

• nos 15 dias seguintes à decretação judicial de encerramento da

recuperação judicial (LRFE, art. 63, III);

• no prazo de 40 dias contados da assinatura do termo de compromisso,

prorrogável por igual prazo, no caso de relatório que narre as causas e

circunstâncias que conduzem à situação de falência (LRFE, art. 22, III, “e”);

• no encerramento do processo e nas hipóteses de renúncia e destituição

(LRFE, art. 22, III, “r”).

Dando continuidade ao tema, ressalto que a remuneração do

administrador judicial será fixada pelo juiz, observados os seguintes critérios:

a capacidade de pagamento do devedor; o grau de complexidade do trabalho

e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades

semelhantes. Esse valor jamais excederá 5% do valor devido aos credores

submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência.

O administrador judicial só terá direito à remuneração se as contas forem

aprovadas (LRFE, art. 24 e seus § 1º e § 4º). Observo que a remuneração do

administrador judicial, e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-

lo, será paga pelo devedor ou pela massa falida (LRFE, art. 25).

Capítulo 5


Observe que, embora o administrador judicial seja profissional habilitado,

deverá contratar outros profissionais para auxiliá-lo quando necessário.

O TJSP anulou perícia contábil realizada pelo administrador judicial em virtude de que ele não possuía formação universitária na área contábil (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo (28ª Câmara de Direito Privado). Agravo de Instrumento nº 990103223187, da Capital. Relator: Celso Pimentel. São Paulo, 19 de outubro de 2010. Disponível em <http://www.

jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17026770/agravo-de-instrumento-ai-990103223187-sp-tjsp>. Acesso: 19 out. 2011.

SAIBA QUE

O administrador judicial receberá 60% do valor da remuneração

de forma antecipada, e os outros 40% serão pagos após a aprovação do

relatório final pelo juiz da falência (LRFE, arts. 154 a 156). Responderá

pessoalmente pelos prejuízos que causar à massa falida, ao devedor ou aos

credores (LRFE, art. 32).

Se o patrimônio do devedor comportar, os credores poderão se reunir

e formar o comitê de credores. Esse grupo não é um órgão de existência

obrigatória e só será constituído, por deliberação de qualquer das classes de

credores em assembleia geral. Nos termos do art. 26 da LRFE ele será composto

por um representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com dois

suplentes; um representante indicado pela classe de credores com direitos reais

de garantia ou privilégios especiais, com dois suplentes, e um representante

indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais,

também com dois suplentes.

O art. 27 da LRFE dispõe sobre as competências do comitê de credores,

dentre as quais se destaca a de fiscalizar atividades e examinar as contas do

administrador judicial.

Os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor

ou pela massa falida, entretanto as despesas efetuadas para a realização

de suas atividades poderão ser ressarcidas, desde que sejam comprovadas,

Capítulo 5


autorizadas pelo juiz e haja saldo em caixa (LRFE, art. 29). Os membros do

comitê estão sujeitos às mesmas regras de impedimento e responsabilidade

dos administradores judiciais.

A LRFE determina a criação de uma assembleia geral de credores. Ela é

um “órgão que congrega todos aqueles que têm créditos contra o empresário

ou sociedade empresária” (MAMEDE, 2011, p. 78).

A assembleia geral de credores é normalmente convocada pelo juiz,

por meio de edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande

circulação, nas localidades da sede e filial. O edital deverá ser publicado

com antecedência mínima de 15 dias e indicará: o local, a data e a hora da

assembleia em primeira e em segunda convocação; a ordem do dia e o local

onde os credores poderão obter cópia do plano de recuperação que será

submetido à votação na assembleia (LRFE, art. 36, I ao III). A reunião será

presidida pelo administrador judicial (LFRE, art. 36) e secretariada por um

credor (LFRE, art. 37).

A competência da assembleia geral de credores está descrita no

art.35 da LRFE.

A decisão tomada pela assembleia de credores que aprova plano de recuperação é soberana, não podendo ser atacada pela via judicial.

SAIBA QUE

Importante ainda destacar que a assembleia será instalada, em primeira

convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos

créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em segunda convocação,

com qualquer número (LRFE, art. 24 e seus § 2º).

Nos termos do art. 41 da LRFE, o grupo será composto pelas seguintes

classes de credores:

Capítulo 5


• titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes

de acidentes de trabalho;

• titulares de créditos com garantia real;

• titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com

privilégio geral ou subordinados.

Também terão direito a voto as pessoas arroladas no quadro geral

de credores ou, na falta deste, na relação de credores apresentada pelo

administrador judicial, nos termos do art. 39 da LRFE.

O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, salvo nas

deliberações referentes ao plano de recuperação judicial (LRFE, art.38).

Pois bem, assinalo que a proposta considerada aprovada será a que obtiver

mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia geral, salvo

quando a lei estipular fórum especial, como no caso das deliberações sobre

o plano de recuperação judicial, composição do comitê de credores e forma

alternativa de realização do ativo (LFRE, arts. 45 e 46).

No final da reunião deliberativa será lavrada ata que conterá o nome

dos presentes e as assinaturas do presidente, do devedor e de dois membros

de cada classe votante. A referida ata, juntamente com a lista de presente,

deverá ser entregue ao juiz em até 48 horas (LRFE, art. 37, § 7º).

5.2.5 créditos

As regras para a verificação dos créditos são as mesmas tanto para

recuperação quanto para a falência. O art. 7º da LRFE atribui ao administrador

judicial o dever de verificar a situação dos créditos. Isso será feito com base

nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos

documentos apresentados pelos credores. Para fazer este levantamento,

o administrador judicial poderá contar com o auxílio de profissionais ou

empresas especializadas.

O devedor deverá apresentar a relação inicial de credores. Na recuperação

judicial a relação deverá ser apresentada junto com a petição inicial, conforme

dispõe o art. 51, III da LRFE. Por outro lado, no processo falimentar, a sentença

que decretar a falência determinará ao devedor que apresente, em até cinco

dias, relação nominal dos credores indicando endereço, importância, natureza

Capítulo 5


e classificação dos créditos, caso esta já não se encontre nos autos, é o que

dispõe o art. 99, III da LRFE.

Uma vez juntada à relação dos credores aos autos, será publicado

edital no Diário Oficial. A partir daí os credores têm 15 dias para apresentar

a habilitação de seus créditos ou suas divergências ao administrador judicial.

O administrador judicial irá analisar as habilitações e divergências e,

acolhendo algum pedido, irá promover a republicação do quadro geral dos

credores. Após a publicação, os legitimados (comitê; credor; falido, seu sócio

ou acionista, ou promotor de justiça) terão 10 dias para impugnar a nova

relação. As impugnações serão autuadas em separado. Após isso, o cartório

intimidará os credores impugnados e eles terão cinco dias para contestar a

impugnação, reunir documentos e indicar as provas que pretendam produzir

(LRFE, art. 7º e seus §§).

Decorrido o prazo, o falido ou o representante legal da sociedade falida

e o comitê, se houver, têm cinco dias para se manifestar. Após passado o

período o administrador judicial será intimado para emitir parecer também

em cinco dias. É hora então dos autos retornarem ao juiz para que este fixe os

pontos controvertidos, decida as questões pendentes e determine a produção

de provas. Não havendo necessidade de outras explicações, o juiz julgará a

impugnação. Informo ainda que contra a sentença cabe agravo, ou seja, a

decisão pode ser questionada (COELHO, 2005).

Nos termos do art. 9º da LRFE, o pedido de habilitação deverá conter:

Art. 9o A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7o, § 1o, desta Lei deverá conter:

I – o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo;

II – o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação;

III – os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas;

IV – a indicação da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento;

V – a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor.

Parágrafo único. Os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo.

Capítulo 5


Caso algum dos credores não se habilite no prazo previsto em lei (LRFE,

art. 7º, §1º), poderá fazê-lo em separado e posteriormente, contudo este

fato implicará na perda do direito de voto nas deliberações da assembleia

geral. O credor retardatário tem que apresentar seu crédito diretamente

ao administrador judicial, observando os mesmos requisitos impostos aos

credores que se habilitaram no prazo. Entretanto, os credores retardatários

do falido não terão direito aos rateios distribuídos anteriormente e ficarão

sujeitos ao pagamento de custas (LRFE, art. 10 e seus §§).

Como exemplo sobre os rateios realizados antes da habilitação do credor

retardatário, veja a decisão do TJSP.

Agravo de Instrumento. Falência. Habilitação de crédito. Reserva para rateios futuros. Quando o art. 10, § 4º, da LFR, ao possibilitar ao credor retardatário a reserva de valor que esteja pleiteando para a satisfação de seu crédito, a faz depender de requerimento seu. Já no § 3º, segundo o qual os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados, rateios realizados é expressão equivalente a rateios já deferidos a favor de credores individualmente designados na lista própria, ainda que não tenham sido expedidos os respectivos mandados de levantamento, ou que, expedidos, nem todos os credores tenham levantado a quota que lhe coube, uma vez que já conhecido o direito de cada credor em relação a tal rateio. Agravo desprovido. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo (Câmara Reservada à Falência e Recuperação). Agravo de Instrumento nº 149945320118260000, de São Paulo. Relator: Lino Machado. São Paulo, 20 de setembro de 2011.

Fonte: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20456142/ agravo-de-instrumento-ai-149945320118260000-sp-0014994-5320118260000-tjsp>. Acesso: 19 out. 2011

Dada a diversidade dos créditos habilitados e a necessidade de respeito

ao princípio da par conditio creditoru, o art. 83 da LRFE estabelece a ordem de

classificação dos créditos. Vamos conhecer?

• Créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento

e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de

acidentes de trabalho;

• créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

Capítulo 5


• créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de

constituição, excetuadas as multas tributárias

• créditos com privilégio especial;

• créditos com privilégio geral;

• créditos quirografários;

• multas contratuais e penas pecuniárias;

• créditos subordinados.

Para saber quais são os créditos classificados como de privilégio

especial (credor por benfeitoria, autor de obra publicada), geral,

quirografários (sem garantia) e subordinados (pertencentes aos sócios ou

administradores), consulte os incisos do art. 83 da LRFE.

Vale mencionar que os créditos extraconcursais serão pagos com

precedência sobre os créditos concursais descritos no art. 83 da LRFE. A ordem

de pagamento desses créditos está disposta no art. 84 da LRFE. Lembro os

créditos extraconcursais são aqueles relativos à remuneração do administrador

judicial, ou derivados da legislação trabalhista, entre outros. Vamos conhecer

o que diz o art 84?

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores, ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 da lei.

Bertoldi (2011, p. 683) assegura que “a decisão que homologa o

quadro geral declara o direito de crédito, define sua legitimidade, valor e

classificação, produz coisa julgada material, impedindo que possa ser objeto

de nova decisão por outro juiz”.

Capítulo 5


O quadro geral dos credores, entretanto, poderá ser revisto a qualquer

tempo, enquanto não se operar o encerramento da recuperação ou da falência,

se for descoberta falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou novos

documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no

quadro geral de credores (LRFE, art. 19).

5.2.6 recuperação extrajudicial

A recuperação extrajudicial está disciplinada entre os arts. 161 e 166, da

LRFE. Consiste em importante inovação introduzida pela LRFE, que possibilita

a negociação das dívidas do empresário com seus credores no âmbito privado.

É, assim, uma forma alternativa de tentar resgatar a empresa que passa por

dificuldades econômico-financeiras, garantindo assim sua continuidade.

O procedimento é bastante simples. Nesse caso, o empresário devedor

de boa-fé e regular, que passa por dificuldades irá toma à frente do processo,

formulando um plano de recuperação, o qual será submetido à aceitação dos

credores nele indicado.

Uma vez aprovado pelos credores, que representam 3/5 dos créditos de

cada espécie, o plano será encaminhado ao juiz para homologação (LRFE,

art. 163).

A homologação ocorrerá se forem preenchidos os requisitos previstos no

art. 48 da LRFE, desde que o devedor não tenha pedido de recuperação judicial

tramitando ou tenha sido beneficiado por recuperação judicial ou homologação

de outro plano nos últimos dois anos (LRFE, art. 161 caput e §3º).

O plano não poderá:

• abranger os créditos tributários, derivados da legislação trabalhista

ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como aqueles previstos

nos art. 49, §3º, e 86, II da LRFE;

• contemplar pagamento antecipado de dívidas nem tratamentos

desfavoráveis aos credores que a ele não estão sujeitos (LRFE, art. 161,

§§ 1º e 2º).

O pedido de homologação em juízo deverá ser instruído com:

Capítulo 5


• a justificativa e o documento que contenha seus termos e condições,

com as assinaturas dos credores que aderirem (CRFB, art. 162);

exposição da situação patrimonial (CRFB, art. 163, §3º, I);

• demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as

levantadas especialmente para instruir o pedido (CRFB, art. 163, §3º,

II) e documentos que comprovem os termos e condições do plano,

bem como a relação dos credores (CRFB, art. 163, §3º, III).

Destaco que os meios de recuperação são os mais variados, sendo que os

dispostos no art. 50 da LRFE servem apenas como orientação.

Concluída a primeira fase, começa a segunda etapa da homologação.

Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial

pelo juiz, deverá este ordenar a publicação de edital convocando os credores

do devedor para apresentar suas impugnações ao plano (LRFE, art. 164,

caput). Além da publicação no órgão oficial e em jornal de grande circulação

nacional, ou das localidades da sede e das filiais, o devedor deverá enviar carta

a todos os credores sujeitos ao plano, informando a distribuição do pedido,

as condições do plano e o prazo para sua impugnação (LRFE, art. 164, §1º).

O prazo para impugnação é de 30 dias, contados da data de publicação do

edital (LRFE, art. 164, §2º). A impugnação deverá ter como base um dos casos

previstos nos incisos, do § 3º, do art. 164 da LRFE.

Ocorrendo a impugnação, o devedor terá cinco dias para se manifestar

(LRFE, art. 164, §4º). Em seguida, os autos serão concluídos e remetidos ao

juiz que vai decidir pela homologação, ou não, do pedido de recuperação

extrajudicial. “Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo” (LRFE, art.

164, §7º). Não sendo homologado o pedido, o devedor poderá ingressar com

um novo, desde que cumpridas as formalidades legais (LRFE, art. 164, §8º).

A lei determina que o plano só terá efeitos após a homologação judicial,

mas também admite que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à

homologação, desde que versem exclusivamente sobre à modificação do valor

ou a forma de pagamento dos credores signatários (LRFE, art. 165, caput e §1º).

Vale mencionar que, nos termos do art. 161, §3º da LRFE, o pedido de

homologação do plano não acarreta suspensão de direitos, ações ou execuções

nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores

Capítulo 5


que não estão sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. Também não se

permite o arrependimento do credor que aderiu ao plano, após este ter sido

distribuído para homologação (CRFB, art. 161, §5º).

Por fim, o art. 167 da LRFE admite que o devedor e seus credores

podem firmar acordos, livremente, ou outras formas que permitam o

reequilíbrio da empresa.

5.2.7 recuperação judicial

No tópico anterior, você aprendeu sobre o funcionamento do processo

de recuperação extrajudicial. Vamos ver agora com funciona recuperação

judicial que possui um trâmite bem mais complexo.

Nos termos do art. 47 da LRFE, a recuperação judicial existe para

promover o fim da crise financeira e econômica do devedor, permitindo

assim a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e

dos interesses dos credores, a preservação da empresa, sua função social e o

estímulo à atividade econômica.

O empresário devedor terá legitimidade ativa para requerer a

recuperação judicial se: estiver exercendo regularmente a atividade

empresarial há mais de dois anos; não seja falido, ou que já tenham sido

extintas, por sentença transitada em julgado, as suas responsabilidades; não

ter obtido concessão de recuperação judicial há, pelo menos, cinco anos;

não ter obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial

para micro ou empresa de pequeno porte, nos últimos oito anos; não houver

sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa

condenada por qualquer crime previsto na LRFE (LRFE, art. 48, I ao IV).

Além disso, o cônjuge sobrevivente, bem com os herdeiros do devedor, o

inventariante e o sócio remanescente poderão também requerer a recuperação

judicial (LRFE, art. 48, parágrafo único).

Destaco ainda que, geralmente, a recuperação judicial abrange todos os

créditos existentes na data do pedido, inclusive os não vencidos. Entretanto,

há alguns créditos que estão excluídos da recuperação judicial, dentre os quais

estão os fiscais (LRFE, art. 6, §7º)

Capítulo 5


O art. 50 da LRFE indica os meios de recuperação judicial, dentre os quais

destaco os mais comuns:

• concessão de prazos e condições especiais para pagamento das

obrigações vencidas ou vincendas;

• cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição

de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os

direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

• substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou

modificação de seus órgãos administrativos;

• trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade

constituída pelos próprios empregados;

• redução salarial, compensação de horários e redução da jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva;

• venda parcial dos bens.

A petição inicial do pedido de recuperação judicial deverá ser instruída

com os documentos solicitados no art. 51 da LRFE, dentre os quais estão as

“demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e as

levantadas especialmente para instrui o pedido”. Estes documentos ficam

à disposição da justiça, do administrador judicial e de qualquer interessado

autorizado judicialmente. As ME (microempresas) e as EPP (empresas de

pequeno porte) podem apresentar livros e escrituração contábil simplificada

(LRFE, art. 51 e seus §§).

O trâmite jurídico prevê ainda que, depois de recebida a petição, o juiz

irá analisar a documentação. Se tudo estiver correto, o pedido de recuperação

será deferido e, nos termos do art. 52 da LRFE, no mesmo ato o juiz:

I. nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;

II. determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

Capítulo 5


III. ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

IV. determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

V. ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os estados e municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

Depois disso, o processo de recuperação será então publicado em órgão

oficial por meio de edital que contenha o resumo do pedido do devedor e da

decisão que deferiu o processamento da recuperação; a relação nominal dos

credores com os valores atualizados e classificados e a advertência sobre o

prazo de habilitação (LRFE, art. 52, §1º, I).

Ressalto que deferido o processamento da recuperação judicial, o

empresário devedor não poderá mais desistir de seu pedido, exceto se houver

anuência da assembleia geral dos credores (LRFE, art. 52, §4º).

Como em todo o processo, o plano de recuperação judicial deverá ser

apresentado em juízo no prazo máximo de 60 dias contados da publicação

da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, caso isso não

ocorra convolação em falência (LRFE, art. 53). Cumprir as determinações legais

é o primeiro passo para a retomada da empresa.

Observo que o referido plano deverá conter:

• discriminação detalhada dos meios de recuperação a ser empregados;

• demonstração de sua viabilidade econômica;

• laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do

devedor, referendado por profissional legalmente habilitado ou

empresa especializada (LRFE, art. 53, I ao III).

Se todos estes requisitos forem cumpridos, o juiz ordenará a publicação

de edital no qual informará aos credores o recebimento do plano de

recuperação e prazo de 30 dias, contados da publicação, para que estes façam

suas eventuais observações.

Capítulo 5


Veja que o plano de recuperação deverá prever o pagamento dos créditos

trabalhistas e acidentários, vencidos até a data do pedido de recuperação

judicial, no prazo máximo de um ano. Já os créditos de natureza salarial,

vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação, até o limite de

cinco salários mínimos, por trabalhador, devem ser quitados em até 30 dias

(LRFE, art. 54 e seu parágrafo único).

Aprovado o plano de recuperação, conforme dispõe o art. 58 da LRFE, o

devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as

obrigações previstas no plano que vencerem até dois anos após a concessão da

recuperação judicial (LRFE, art. 61).

O descumprimento do prazo ou de qualquer das obrigações previstas

no plano, determinará a convolação ou mudança da recuperação em falência,

e os credores terão seus direitos e garantias reconstituídos nas condições

originalmente contratadas, abatidos os valores que por ventura tenham sido

pagos e ressalvados os atos validamente praticados (LRFE, art. 61, §§1º e 2º).

A Câmara reservada à Falência e Recuperação do TJSP decretou, em 31/05/2011, anulada a sentença e revogou a falência da Indústria de Alimentos Nilza S.A. A referida indústria teve a falência decretada pelo juiz de primeira instância por meio da convolação da recuperação judicial em falência, em decorrência da prática de fraudes no processo de recuperação, as quais

foram comprovadas por meio de escuta telefônica, autorizada em processo criminal. Ocorre que a Câmara do TJSP entendeu pela impossibilidade da utilização da prova emprestada, sem a observância dos princípios contraditórios, da ampla defesa e do devido processo legal e por isso decretou a nulidade da sentença que havia decretado a falência. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI134609,11049-TJ+SP+anula+a+falência+da+industria+de+alimentos>. Acesso: 14 out. 2011.

SAIBA QUE

Outra informação importante é que durante o período de execução do

plano de recuperação judicial, o devedor agregará ao seu nome empresarial a

expressão “em recuperação judicial” (LRFE, art. 69).

Capítulo 5


Além disso, o empresário não será afastado das atividades de gestão,

continuando a exercê-las sob a fiscalização do comitê de credores, se

houver, e do administrador judicial (LRFE, art. 64). Isso é para evitar que os

gestores de boa-fé não sejam impedidos de acompanhar a reconstrução de

sua empresa.

Conforme diz a lei, as ME e as EPP também poderão requerer a

recuperação judicial. Nesse caso, será confeccionado um plano especial de

recuperação, o qual não está sujeito à avaliação dos credores, mas apenas

do juiz, que poderá aprová-lo ou não (LRFE, art. 70). Esta determinação

tem o objetivo de facilitar a retomada dos negócios com maior rapidez,

já que por ter um patrimônio pequeno e reduzido número de sócios, não

justifica aplicar as mesmas regras destinadas a grandes empresas.

O plano especial de recuperação judicial das ME e EPP terá as seguintes

especificidades, conforme a LRFE, art. 71, I ao IV e parágrafo único.

• abrangerá somente os créditos quirografários (sem garantias);

• o prazo de parcelamento será de até 36 meses, iguais e sucessivos,

acrescidos de juros de 12% a.a.;

• a primeira parcela deverá ser paga no prazo máximo de 180 dias,

contados da distribuição do pedido de recuperação judicial;

• estabelecerá a necessidade ou não de autorização judicial, após oitiva

do administrador judicial e do comitê de credores, se houver, para

aumentar despesas ou contratar empregados;

• não ocasiona a suspensão do curso da prescrição nem das ações e

execuções não abrangidas pelo plano.

5.2.8 Falência

Como diz o nome, a falência significa o fim da empresa. Ela é decretada

quando não há mais condições de recuperação.

Assinala Mamede (2011, p. 212) que a “falência é o procedimento pelo

qual se declara a insolvência empresarial e se dá solução à mesma, liquidando

Capítulo 5


o patrimônio ativo e saldando, nos limites da força deste, o patrimônio

passivo do falido”.

Coelho (2005, p. 318) diz que o processo de falência compreende três

etapas distintas, quais sejam:

• pré-falimentar, que inicia com a petição inicial e termina com a

sentença declaratória de falência;

• falencial, que vai da sentença declaratória da falência até o

encerramento da falência,

• reabilitação, que declara a extinção das responsabilidades do falido.

A falência será decretada se forem praticados um ou alguns dos atos

descritos no art. 94, da LRFE. Vale dar uma conferida.

Podem requerer a falência: o próprio devedor (auto-falência); o cônjuge

sobrevivente, o herdeiro ou o inventariante do devedor; o cotista ou o acionista

do devedor; qualquer credor (LRFE, art. 97, I ao IV).

Após o recebimento do pedido de falência, o juiz ordenará a citação do

empresário devedor para que apresente a contestação no prazo de 10 dias

(LRFE, art. 98).

Se o pedido de falência tiver como base a impontualidade injustificada

ou a execução frustrada, o devedor poderá, no prazo da contestação, realizar

o depósito da quantia acrescida de juros, correção monetária e honorários

advocatícios. Nesse caso a falência não será decretada, o juiz ordenará o

levantamento da quantia pelo autor da ação de falência (credor) (LRFE, art.

98, parágrafo único).

Porém, se ficar caracterizada a insolvência, o juiz irá proferir a sentença

decretando a falência. A sentença tem natureza constitutiva, pois obriga o

falido a se submeter a um regime jurídico próprio. O art. 99 da LRFE apresenta

os requisitos específicos que a sentença deve conter, dentre os quais destaco

a suspensão de todas as ações e execuções do falido, ressalvadas as hipóteses

previstas nos §§ 1º e 2º, do art. 6º da lei.

Capítulo 5


Importante assinalar que o art. 100 da LRFE diz que “da decisão que

decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do

pedido cabe apelação”.

Mas o que acontece com o falido? Ele fica impedido de exercer qualquer

atividade empresarial a partir da decretação da falência até que sejam extintas

as suas obrigações determinadas pela justiça (LRFE, art. 102).

PRATICANDO

A Empresa de Pneus Ltda. EPP requereu recuperação judicial em 10/10/2009 e não instruiu a petição inicial com os documentos exigidos no art. 51 da LRFE. O juiz concedeu prazo de 20 dias para que você complemente a

inicial. Em 15/12/2009 foi deferido o processamento da recuperação e nomeado administrador judicial. Em 03/05/2010 o magistrado ordenou a apresentação de minuta do edital, do demonstrativo contábil e do relatório gerencial do fluxo de caixa. Em 13/05/2010 foi informado nos autos que a empresa não estava envolvida em qualquer processo, com a apresentação dos balanços de março e abril e o livro caixa. Em 15/06/2010 o administrador judicial informa ao Juízo que, até então, não fora apresentado o plano de recuperação judicial nem depositados seus honorários. A primeira parcela do pagamento do administrador judicial foi paga em 20/06/2010. Ante tais fatos, é possível a convolação da recuperação em falência?

Referente ao caso acima, acertou se você respondeu que sim, pois sequer

deveria ter sido concedida a recuperação, pois o plano não foi apresentado no

prazo fixado em lei.

O falido também perde o direito de administrar seus bens ou deles

dispor, podendo, entretanto, fiscalizar a administração da falência, requerer

providência para conservar seus direitos ou bens e intervir nos processos em

que a massa falida seja parte ou interessada (LRFE, art. 103 caput e parágrafo

único). Como você percebe, o falido tem amparo jurídico para garantir seus

direitos. Mas lembro que para que isso ocorra é fundamental que ele cumpra

com as suas obrigações legais. A decretação da falência determina ao falido

a realização de uma série atos, os quais estão descritos nos incisos do art.

104 da LRFE. Dentre eles, destaco o dever de depositar os livros obrigatórios

em cartório e de não se ausentar do lugar em que está sendo processada a

Capítulo 5


falência, sem motivo justo ou previa comunicação ao juiz, e sem deixar um

procurador legalmente habilitado em seu lugar.

O devedor poderá requerer a auto-falência, devendo para isso expor à

justiça as razões que o impedem de prosseguir com a empresa devidamente

documentadas conforme prevê o art. 105 da LRFE.

Assinala Coelho (2005, p. 331) que “proferida a sentença declaratória

da falência, tem início o processo falimentar propriamente dito. Instaurando-

se com esta decisão judicial, a execução coletiva do devedor empresário”.

Começa então o levantamento do ativo e do passivo do devedor, bem como

o levantamento da relação dos credores e habitação dos mesmos. Em seguida

vem a fase de liquidação do processo falimentar quando será levantado o ativo

da empresa e o pagamento do passivo. “A venda dos bens arrecadados pode

ser feita englobada ou separadamente, em leilão, por proposta (fechada) ou

pregão, segundo melhor interesse à massa” (COELHO, 2005, p. 334). Levantado

o valor, passa-se ao pagamento dos credores na ordem de preferência, prevista

nos incisos do art. 83 da LRFE. Após a venda de todos os bens e o pagamento

dos credores com os recursos obtidos, o administrador judicial, em 30 dias,

apresenta a prestação de contas e, após o julgamento destas deverá elaborar

o relatório final da falência em 10 dias (LRFE, art. 154 c/c art. 155). Depois

de apresentado o documento final, o juiz profere a sentença encerrando a

falência (LRFE, art. 156).

Devo informá-lo que o empresário falido poderá se reabilitar, nos termos

do art. 158 da LRFE, e voltar a explorar atividade empresarial.

Por fim, também cabe informar que a LRFE trata, a partir do art. 168,

dos crimes falimentares, os quais, embora recebam este nome podem,

ser praticados tanto na recuperação judicial quanto na falência. Dentre

estes crimes, estão: fraude contra credores e a omissão dos documentos

contábeis obrigatórios.

EXPLORANDO

Acesse <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm> e observe as especificações dos crimes falimentares.

Capítulo 5



Considere que você é o administrador judicial da Indústria de Alimentos

Brigadeiro S.A. Formule, com base na relação a seguir, o quadro geral de

credores de acordo com a ordem de preferência dos créditos na falência:

Estado de São Paulo – ICMS – R$ 120.000,00

Maria Setembrina – secretária executiva – R$ 70.000,00

Gabriela Duarte – faxineira – R$ 20.000,00

União Federal – IPI – R$ 300.000,00

Empresa de Transporte Rodoviário Caminhão LTDA. – contrato firmado durante o período de recuperação judicial – R$ 80.000,00

João José – investidor – R$ 90.000,00

Pedro Ernesto – investidor – R$ 180.000,00

Maria da Silva – Investidora – R$ 100.000,00

Lineu da Silva – investidor – R$ 60.000,00

União Federal – multa dano ambiental – R$ 120.000,00

Fez? Confira agora se você acertou a resposta!

Com base no art. 83 da LRFE, a ordem de preferência seria a seguinte:

• créditos extraconcursais – não há;

• créditos trabalhistas – Maria Setembrina e Gabriela Duarte;

• créditos com garantia real – não há;

• créditos tributários – União Federal – IPI – e estado de São Paulo – ICMS;

• créditos com privilégio especial – não há;

• créditos com privilégio geral – Empresa de Transporte Rodoviário

Caminhão Ltda.;

• créditos quirografários – todos os investidores;

• multas em geral – União Federal – multa ambiental;

• créditos subordinados – não há.

Capítulo 5


5.4 Para saber mais

Título: Falência e recuperação de empresasAutor: CAMPINHO, S. Editora: Renovar Ano: 2010

Obra que apresenta um estudo adequado e sistemático ao novo regime da insolvência empresarial, instituído pela Lei nº 11.101/2005. O livro propicia ampla abordagem dos temas tratados pela legislação, sempre com a visão crítica e o posicionamento de seu autor, sem, entretanto, perder a objetividade. Certamente o livro será de grande valia para sua formação profissional.

Título: Comentários à lei de recuperação de empresas e falênciaAutor: SALLES DE TOLEDO, P. F. C.; ABRÃO, C. H. (Coord.) Editora: Saraiva Ano: 2010

Com o intuito de aprimorar a legislação que disciplina as empresas em crise financeira, foi editada a Lei n. 11.101/2005, resultado de reivindicação e discussão por parte da sociedade. Ao revogar o antigo Decreto-Lei n. 7.661/45, a nova Lei de Falências instituiu o regime da recuperação judicial e extrajudicial de empresas e reformulou o procedimento falimentar. A obra, portanto, orienta a aplicação e a interpretação da Lei n.11.101/2005, figurando como fonte de estudo indispensável para a compreensão do tema.

Filme: o mercador de VenezaDireção: Michael Radford Ano: 2004

A adaptação da peça homônima escrita por William Shakespeare se passa na Veneza do século 16. Um jovem nobre pediu dinheiro emprestado a um amigo para viajar até uma pequena cidade e pedir a mão de sua amada. Só que o amigo não tem a verba e o nobre decide recorrer a um agiota. O amigo pede dinheiro ao negociador pessoalmente, prometendo-lhe um naco de sua própria carne caso não haja pagamento. Essa negociação acaba mudando a vida de todos na cidade.

Capítulo 5


5.5 relembrando


• a preocupação com insolvência sempre esteve presente na sociedade;

• o direito falimentar é regido por princípios norteadores;

• a Lei de Recuperação e Falências é aplicável aos empresários e

sociedades empresariais, ressalvados os casos previstos em lei;

• a Lei de Recuperação e Falências também disciplina a recuperação

judicial, a recuperação extrajudicial e a falência;

• a competência para apreciação do processo falimentar ou de

recuperação é do juízo do principal estabelecimento, o qual será

universal após a distribuição;

• há disposições comuns à recuperação e à falência;

• o administrador judicial deve ter formação profissional ou ser pessoa

jurídica especializada livre dos impedimentos previstos na lei e que

desempenha funções processuais e administrativas;

• a formação do comitê de credores não é obrigatória; todavia,

se constituído, tem função primordial de fiscalização do

administrador judicial;

• a assembleia geral dos credores é um órgão coletivo de

formação obrigatória;

• a recuperação pode ser convolação em falência, em

determinadas hipóteses;

• o prazo para cumprimento do plano de recuperação judicial é de

até dois anos;

• a recuperação extrajudicial tem os mesmos requisitos da judicial, e

não obsta a prática de outros acordos entre o devedor e seus credores;

Capítulo 5


• na falência, o empresário devedor é afastado de suas atividades, as

quais são assumidas pelo administrador judicial.


1) A Lei de Falências não se aplica a:

a) microempresas.

b) empresário individual.

c) sociedade empresária.

d) sociedade limitada.

e) sociedade simples.


a) Em regar, a competência para apreciar o pedido de falência,

recuperação judicial e extrajudicial é do juízo do local onde estiver

situado o principal estabelecimento do devedor.

b) O juízo da falência é indivisível e universal.

c) O prazo para o credor apresentar a habilitação ao administrador

judicial é de 15 dias contados da publicação do edital.

d) O administrador judicial será escolhido entre os maiores credores e

deverá ter idoneidade moral e financeira.

e) O comitê de credores é constituído por deliberação de qualquer das

classes de credores presente na assembleia geral.


a) Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data

do pedido, exceto os não vencidos.

b) Apenas poderá requerer recuperação o devedor que estiver no exercício

regular de suas atividades há mais de dois anos, e não tiver obtido

concessão de recuperação judicial nos últimos cinco anos.

Capítulo 5


c) Na classificação dos créditos da falência, os com garantia real até o limite

do valor do bem gravado preferem aos tributários.

d) A convolação em falência poderá ocorrer por descumprimento de

qualquer obrigação assumida no plano de recuperação.

e) O juízo falimentar será competente para apreciar as reclamações

trabalhistas oferecidas contra o falido após a decretação da falência.


a) Qualquer credor, independentemente do valor do título, desde que

vencido, protestado e não pago, tem legitimidade para requerer a

falência do devedor.

b) As sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência.

c) O devedor poderá requerer a auto-falência.

d) A cisão constitui meio de recuperação judicial.

e) O plano de recuperação especial para micro e pequenas empresas poderá

prever o parcelamento da dívida da empresa em até 36 parcelas iguais e

sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a.

Onde encontrar

ALMEIDA, A. P. Curso de falência e recuperação de empresas. 23. ed. rev. e

atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

BERTOLDI, M. M.; RIBEIRO, M. C. P. Curso avançado de direito comercial. 6.

ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.




Capítulo 5





______. lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação


Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/

l11101.htm>. Acesso em 18 out. 2011.

BEZERRA FILHO, M. J. lei de recuperação de empresas e falências

comentada. 4. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.



Saraiva, 2005.

_____. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 4.


FAZZIO JUNIOR, W. lei de falências e recuperação judicial de empresas. 4. ed.


______. manual de direito comercial. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MAMEDE, G. direito empresarial brasileiro: falência e recuperação de

empresas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2010.v.4.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. apelação Cível nº

1.0024.06.152001-1/003, de Belo Horizonte. Relatora: Desemb. Heloisa

Combat. Belo Horizonte, 28 de julho de 2009. Disponível em: <http://

www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6007846/100240615200110031-mg-

1002406152001-1-003-1-tjmg/inteiro-teor>. Acesso em: 18 out. 2011.

NEGRÃO, Ricardo. aspectos objetivos da lei de recuperação de empresas

e de falências: Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 2008.

Capítulo 5


SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo (Câmara Especial de Falências

e Recuperações Judiciais). agravo de instrumento nº 5477994900, de São

Paulo. Relator Desemb. Pereira Caldas. São Paulo, 17 de fevereiro de 2009.

Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev1/files/JUS2/TJSP/IT/

AI_5477994900_SP_28.01.2009.pdf>. Acesso em 18 out. 2011.

______. Tribunal de Justiça de São Paulo (Câmara Especial de Falências e

Recuperações Judiciais). apelação Cível com revisão nº 591.031-4-00, de Moji

Guaçu. Relator Desemb. Pereira Caldas. São Paulo, 29 de outubro de 2008.


CR_5910314200_SP_29.10.2008.pdf>. Acesso em 18 out. 2011.

______. Tribunal de Justiça de São Paulo (28. Câmara de Direito Privado).

agravo de instrumento nº 990103223187, da Capital. Relator: Celso Pimentel.

São Paulo, 19 de outubro de 2010. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.

br/jurisprudencia/17026770/agravo-de-instrumento-ai-990103223187-sp-tjsp>.

Acesso em 19 out. 2011.

______. Tribunal de Justiça de São Paulo (Câmara Reservada à Falência e

Recuperação). agravo de instrumento nº 3725795820098260000, de São

Paulo. Relator: Lino Machado. São Paulo, 10 de fevereiro de 2011. Disponível

em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18112877/agravo-de-

instrumento-ai-3725795820098260000-sp-0372579-5820098260000-tjsp>.

Acesso: 19 out. 2011.


stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=183651>. Acesso em

23 out. 2011.




recuperação de empresas e ao da falência. In: PAIVA, L. F. V. de (Coord.).

direito Falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São

Paulo: Quartier Latin, 2005.

Capítulo 6


da resPoNsaBilidade Civil do CoNTador

CAPÍTULO 6


Olá! Neste capítulo vamos tratar de um importante tema: a

responsabilidade civil do contador. Assim como todos os processos financeiros

da empresa são regidos por leis específicas, também o contador responde civil

e criminalmente por atos de má-fé ou desconhecimento da legislação. Como

qualquer outra atividade profissional, o contador está sujeito a uma série de

regras que regulam sua atividade.

Para o exercício da profissão contábil, o indivíduo deverá graduar-se

em Ciências Contábeis, ser aprovado em exame de suficiência, inscrever-se no

Conselho Regional de Contabilidade e frequentar cursos de formação continuada.

Como você já deve saber, os profissionais contábeis possuem entre as

suas áreas de atuação as atividades de auditor, contador e perito. Pois bem,

saiba que estes profissionais estão sujeitos a dois tipos de normas: as normas

de direito comum e as Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC).

As NBC são instituídas pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC)

para uniformizar os procedimentos contábeis. Essas normas são pautadas nos

princípios fundamentais de contabilidade e podem ser divididas em dois tipos:

as profissionais (NBC P), que regulam o exercício da profissão, e as técnicas

(NBC T), que fixam conceitos, regras e procedimentos técnicos.

Mas o profissional da área contábil também está sujeito às normas de

direito comum. No exercício de sua atividade ele manipula diversos documentos

de terceiros e, por isso, é prudente que ele esteja atento aos fatos para evitar

que possíveis falhas determinem a sua responsabilidade civil.

Capítulo 6


Neste capítulo, você estudará as normas referentes à responsabilidade

civil do contabilista. Para tanto, farei uma breve exposição sobre a teoria

da responsabilidade civil e, posteriormente, tratarei da responsabilidade do

contador frente ao CDC e ao direito empresarial.

Ao final deste capítulo, você deverá ser capaz de:

• identificar os requisitos da responsabilidade civil;

• diferenciar os tipos de dano material e moral;

• classificar as situações em que a relação do contabilista com o cliente

caracteriza uma relação de consumo.


6.2.1 aspectos gerais da responsabilidade civil

Vamos começar nosso estudo citando o art. 972 do Código Civil de 2002,

onde está escrito que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano

a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

A frase diz tudo, isto é, quem prejudicar alguém por má-fé ou não

deverá repor o dano causado. Isso vale para qualquer atividade, no comércio,

na indústria, na prestação de serviços, na imprensa, na medicina, entre outras.

A palavra-chave aqui é responsabilidade, um termo muito usado no Brasil na

hora de fazer cobranças, mas pouco praticado. Os estudiosos da área têm várias

abordagens sobre o tema. Aqui vou destacar uma delas porque é bastante

esclarecedora para nosso início de conversa.

Stoco (2001, p. 89) afirma que “a noção de responsabilidade pode ser

tirada da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder

a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém

por seus atos danosos”.

Com base no esclarecimento do autor, podemos dividir a responsabilidade

em penal ou civil. Cada uma delas tem suas especificidades, é o que veremos

a seguir. Tudo depende da natureza da norma violada. Vamos ver quais as

diferenças entre elas?

Capítulo 6


A responsabilidade penal decorre da obrigação de reparar o

dano cometido no âmbito criminal, ou seja, quando o indivíduo pratica

determinada conduta prevista como crime ou contravenção penal. Nesse caso,

a responsabilidade visa proteger o interesse de toda a sociedade. Assim, o

contador está sujeito às sanções penais quando, por exemplo, comete fraude,

elaborando demonstrações contábeis falsas ou emitindo Decore sem lastro.

Decore é a declaração comprobatória de percepção de rendimentos. Este documento é exigido para a concessão de crédito, financiamento, abertura de conta bancária etc., para profissionais liberais, empresários, entre outros.

SAIBA QUE

Como você percebe, falsear os dados do Decore é um crime porque

você permite que empresas ou pessoas tenham acesso a benefícios sem dar

as garantias necessárias. Quando você financia um imóvel, por exemplo,

precisa ter uma renda mensal compatível como valor emprestado do banco.

Se esta declaração não for verdadeira, você e quem usa o documento

cometem um crime.

Mas o que é responsabilidade civil? Diniz (2007, p. 34) a define como

“a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou

patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de

pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisas ou animal sob sua guarda

ou, ainda de simples imposição legal”. Confuso? Vamos esclarecer!

A responsabilidade civil alcança apenas os interesses dos particulares.

Se o agressor for agente capaz (lembre-se que este assunto foi objeto de

estudo no capítulo 1) responde com seu patrimônio. Entretanto, sendo

incapaz responder pelos prejuízos que causar, cabe às pessoas por ele

responsáveis salvo se não dispuserem de meios suficientes. É o que dispõe

o art. 928 do Código Civil.

Capítulo 6


Quanto à qualidade da violação

Será contratual quando um dos agentes viola preceito previamente

contratado entre as partes. O descumprimento do pacto firmado entre ambos

acarreta o dever de indenizar por perdas e danos sofridos, de acordo com o art.

389, 395 e seguintes do CC. Você compra um carro e no contrato está escrito

que é zero quilômetro. Mas quando você recebe a chave e a documentação do

veículo percebe que ele tem 10 mil quilômetros rodados. Ou seja, a empresa

descumpriu o que está expresso no contrato.

Mas será considerado extracontratual ou aquiliana quando violar um

dever de conduta imposto pela lei. Nesse caso, são aplicáveis os arts. 186, 187,

927 e seguintes do Código Civil. Entretanto, devo destacar que esta divisão de

artigos não é estanque, pois os arts. 393, 402 e 403 são aplicados tanto falha

contratual ou extracontratual.

De acordo com Venosa (2006, p. 18), “uma e outra fundam-se na

culpa. Na culpa contratual, porém, examina-se o inadimplemento como

seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana ou

extranegocial, leva-se em conta a conduta do agente e a culpa em sentido

lato”.

Quanto à culpa

A responsabilidade civil será objetiva quando dispensar a prova do

elemento culpa, ou seja, a vítima terá direito à reparação desde que comprove

os elementos fato, o dano e o nexo causal. Assim, haverá responsabilidade civil

objetiva nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente

desenvolvida pelo autor do dano implique, por sua natureza, risco para os

direitos dos outros (CC, art. 927, parágrafo único).

Veja um exemplo da aplicação desse tipo de responsabilidade:

Marcos tem 17 anos e está ansioso para tirar sua carteira de motorista. Ele

costuma lavar o carro da família todos os fins de semana e, em troca, seu

pai, José, permite que ele manobre o veículo. Quando Marcos começa a

namorar Gabriela decide levá-la à festa de Belize, que mora três ruas acima

de sua casa, de carro, para impressioná-la. Ele pede autorização do pai,

entretanto, o pai não autoriza. Só que Marcos já confirmou que iria pegar

Gabriela e agora se vê em uma situação complicada. O que ele faz? Espera

o pai ir para a cama, pega a chave do carro escondido e sai rapidinho

Capítulo 6


pela garagem. O pai ouve o barulho e tenta impedi-lo, entretanto, não

consegue. O pai liga para a polícia e informa o que aconteceu. Ocorre que

enquanto isso, Marcos cruza uma rua preferencial sem qualquer atenção e

colide com outro veículo.

Com base no que você já aprendeu até agora, o pai de Marcos tem responsabilidade sobre o que aconteceu? Observe que ele tomou uma providência: antes de saber o que tinha acontecido com o garoto, que não possuía habilitação para dirigir, ligou para a polícia comunicando o fato.

DESAFIO

Nesse caso, o pai de Marcos será responsabilizado pelo acidente,

pois ele tinha o dever de zelar pelo filho e não o fez. De nada adiantará

ele alegar que o filho agiu sem seu consentimento e que tentou impedi-lo

de sair com o veículo, pois sua culpa é considerada objetiva por força do

disposto no art. 932, I do Código Civil.

Em contrapartida, a responsabilidade civil será subjetiva quando

exigir além do fato, do dano, do nexo causal, a comprovação da culpa. A

responsabilidade civil subjetiva tem como base o art. 186 do Código Civil, que

assim dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito”.

Considere agora o seguinte caso: você estava dirigindo seu veículo

pela Av. Nascimento de Castro, em Natal, quando de repente teve a

lateral do seu carro abalroado por outro veículo conduzido por Juliano.

Você nesse caso será ressarcido pelos danos sofridos se comprovar em

juízo a ocorrência do acidente, os danos sofridos, que estes danos foram

ocasionados pelo acidente e que houve culpa de Juliano, ou seja, que ele

agiu com imprudência, negligência ou imperícia.

Ante o que foi apresentado até aqui você pode concluir que os

pressupostos da responsabilidade civil objetiva são a conduta, o dano e o nexo

causal enquanto que os da subjetiva são a conduta, o dano, o nexo causal e a

culpa. Passo a explicar melhor a partir de agora cada um desses pressupostos.

Capítulo 6


conduta

Na lição de Cavalieri Filho (2007, p. 24), conduta é “o comportamento

humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão,

produzindo consequências jurídicas. A ação ou omissão é o aspecto

físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico,

ou subjetivo”.

Assim, para que seja caracterizado o dano, o agente deve ter agido de

forma culposa, ou seja, com negligência, imprudência ou imperícia.

Negligente é aquele que age sem a devida atenção em uma

determinada situação, como por exemplo, o médico que deixa um

instrumento cirúrgico no corpo do paciente, ou o pai policial que deixa

sua arma carregada ao alcance das crianças.

Imprudente atua de forma perigosa, sem qualquer precaução, como por

exemplo, o motociclista que leva uma criança de 4 anos em sua garupa ou

aquele que fura o sinal vermelho.

Imperito, por sua vez, não tem qualificação técnica, teórica e prática

ou mesmo sem os conhecimentos basilares da profissão, como por exemplo,

aquele que dirige sem habilitação, ou o médico que receita um remédio para

escabiose (sarna) quando o paciente tem dermatite de contato.

A ação é definida por Diniz (2007, p. 117) como “ato humano, comissivo

ou omissivo, ilícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente

ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a

outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”.

Por outro lado a omissão também pode gerar responsabilidade civil.

Nesse caso, ela só obriga o individuo se ele tem o dever legal de praticar

determinada conduta e deixa de fazê-la, como por exemplo, o médico

que não atende o paciente que corre risco de morte ou o salva-vidas que

não socorrer a pessoa que está se afogando na praia. Em ambos os casos,

havia o dever legal de socorrer a vitima e, portanto, ambos os profissionais

poderiam ser responsabilizados civilmente se, em virtude da falta de

socorro, a vítima morrer.

Capítulo 6


Dano

Para que ocorra a responsabilidade civil é imprescindível a configuração

do dano. Nas palavras de Venosa (2006, p. 29):

Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. [...] Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano.

Porém, o pagamento de indenização somente será possível se for

comprovado o dano material ou moral.

O dano material é aquele que causa prejuízo material à vítima, ou

seja, ela tem perda patrimonial em virtude da prática de determina ação

ou omissão do agente causador do dano. Nesse sentido dispõe o art. 402

do CC, “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos

devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que

razoavelmente deixou de lucrar”.

Considerando o dispositivo legal percebe-se que o dano material pode

ser dividido em duas espécies: danos emergentes e lucros cessantes.

Os danos emergentes compreendem aquilo que a vítima efetivamente

perdeu em decorrência da conduta do agente causador do dano. Num

acidente de trânsito é aquilo que a vítima vai gastar para consertar o veículo

(lataria, pintura etc). Nesse caso o patrimônio dela será diminuído em

decorrência do dano.

O lucro cessante compreende aquilo que a vítima deixa de lucrar.

Imagine que a vítima seja um taxista, logo, enquanto seu carro estiver parado

no concerto ele estará perdendo dinheiro e, por isso, deve ser indenizado.

Você deve estar pensando: Mas como saber quanto ele receberia? Nesse

caso, devem ser considerados todos os elementos objetivos possíveis para

demonstrar o que a vítima deixou de ganhar, como por exemplo, uma média

do ganho que ele teria auferido em outro período semelhante.

Além dessas espécies há uma terceira, de grande aceitação na doutrina

e na jurisprudência, trata-se da perda de uma chance. O que a diferencia é

Capítulo 6


que ela representa a perda de uma possibilidade de ganho e, para que ocorra

deve estar muito bem fundamentada, pois não se refere a perda ou ao lucro,

mas sim a chance. O exemplo mais citado é do “Show do Milhão”. No caso, a

moça teria perdido a chance de ganhar o prêmio máximo em virtude de uma

pergunta mal formulada que a teria feito desistir de prosseguir na competição

e ter a possibilidade de responder a pergunta final (STJ, 2010).

O dano moral, por sua vez, consiste na violação de um direito da

personalidade, ou seja, ele ocorre quando há viola à imagem, à honra, à

integridade psíquica ou ao nome da pessoa. Nesse caso, a indenização buscará

diminuir a dor, a vergonha, o constrangimento causado pelo agente. Digo

“diminuir” porque não é possível mensurar os efeitos que a atitude danosa

causou à vítima. Imagine Maria, uma dona de casa, de idade avançada

que vive com a pensão do marido. A geladeira dela queimou e ela precisa

comprar uma nova com urgência, pois precisa conservar seus medicamentos

sob refrigeração. Maria se dirige a uma loja, escolhe o produto, informa que

precisa de entrega imediata e quando vai fechar o negócio é informada que

não pode realizar a compra porque está inscrita no SPC. Maria nunca atrasou

nenhuma prestação em toda sua vida e sequer sabe por que esta inscrita no

SPC. Maria se sente envergonhada e fica terrivelmente abalada, precisando

inclusive ser medicada. Dias depois, Maria vai até o CDL próximo de sua casa e,

fica sabendo que a inscrição foi feita pela empresa de telefonia. Ela chega em

casa procura e acha a conta paga um dia antes do vencimento. Maria senta na

cama e chora e fica depressiva. Ora, nesse caso não resta dúvida de que Maria

tem direito a indenização por danos morais. Mas quanto ela irá receber? Isso

depende do Judiciário. É óbvio que não será um valor exorbitante que gere o

enriquecimento indevido de Maria, mas também não pode ser um valor muito

baixo que não coíba a empresa de telefonia de praticar, novamente, esse tipo

de conduta lesiva.

Além disso, cabe mencionar que apenas a vítima pode requerer a

indenização. Entretanto, o parágrafo único do art. 12 e o parágrafo único do

art. 20 do CC admitem que os herdeiros ingressem com esse tipo de ação em

defesa dos direitos da personalidade de quem já morreu.

nexo causal

Afirma Diniz (2007, p. 107) que “a responsabilidade civil não pode

existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou”.

Capítulo 6


Essa relação de causalidade denomina-se nexo causal. Assim, para que haja a

responsabilidade civil deverá ficar provado que sem ação ou omissão o dano

não teria ocorrido.

Dentre as várias teorias que tentam explicar o nexo causal, destaco a

da equivalência das condições, causalidade adequada e causalidade direta ou

indireta. Vamos conhecer cada uma delas?

• Teoria da equivalência das condições (conditio sine qua non):

considera todas as condições e circunstâncias que concorrem para um

mesmo resultado. Essa é a teoria adotada no art. 13 do Código Penal

(CP). “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é

imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão

sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Entretanto, ela não é

muito aceita no âmbito civil devido a sua amplitude. De acordo com

ela se alguém mata outro com arma de fogo, a empresa que vendeu,

o fabricante que construiu, bem como quem produziu o projétil, o

ferro e a pólvora podem ser acionados em conjunto com o autor do

ilícito (GAGLIANI, 2006). Isso seria um absurdo, você não acha?

• Teoria da causalidade adequada: para esta teoria, a causa “é

o antecedente não só necessário, mas, também, adequado à

produção do resultado. Logo, se várias condições concorreram

para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente

aquela que for a mais adequada à produção do evento” (CAVALIERI

FILHO, 2007, p. 48). Essa teoria é criticada pela abrangência do poder

discricionário atribuído ao juiz. Ela foi aplicada março de 2011,

pelo juiz substituto Luiz Olympio Brandão Vidal, no julgamento de

uma ação que tramitou na 5ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora. No

caso a empregada de uma empresa de call center teria se abaixado

para tentar regular a altura de uma cadeira, quando o encosto,

que estava sem o pino de proteção, se soltou e a atingiu no rosto,

quebrando o seu nariz. A empregada teria ficado afastada por um

mês e, em função do acidente de trabalho, requereu indenização

por danos morais. A empresa alegou que o fato teria ocorrido

por falta de cuidado da autora. Ao apurar a situação, o juiz

evidenciou que tanto a autora quanto a empresa contribuíram

para a ocorrência do acidente, competindo a ele decidir, com base

na teoria da causalidade, qual teria melhores condições de evitar o

Capítulo 6


dano. Nesse caso, o magistrado entendeu que a causa determinante

para ocorrência do dano foi a falta do pino e condenou a empresa

a indenizar a autora/empregada (http://trt-03.jusbrasil.com.br/

noticias/2589788/juiz-aplica-teoria-da-causalidade-adequada-para-

solucionar-caso-de-acidente-de-trabalho).

Figura 1 – Acidente de trabalho observa a teoria da causalidade

Fonte: O2creationz <www.shutterstock.com>

• Teoria da causalidade direta ou imediata: de acordo com esta teoria,

causa é “apenas o antecedente fático que, liga por um vínculo de

necessidade ao resultado danoso, determina esse último como uma

consequência sua, direta e imediata” (GAGLIANI, 2006, p. 90). É a

teoria mais aceita no Brasil. O exemplo mais citado pela doutrina é

aquele em que Caio é ferido por Tício (lesão corporal) durante uma

discussão após o final do campeonato de futebol. Pedro socorre o

amigo Caio, entretanto, durante o trajeto até o hospital, Pedro capota

o carro e Caio morre. Nesse caso, Tício não pode responder pela morte

de Caio porque seu comportamento determinou como efeito direto e

imediato, apenas a lesão corporal.

culpa

Em sentido amplo, culpa é “a violação de um dever jurídico, imputável

a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou

cautela” (DINIZ, 2007, p. 41). Podemos dizer que a culpa compreende o dolo e

a culpa em sentido estrito.

Capítulo 6


Age com dolo aquele que conscientemente viola o direito, ou seja,

pratica a ação com o fim ilícito. Em contrapartida a culpa ocorre quando o

agente for negligente, imprudente ou imperito.

De acordo com Diniz (2007), a culpa pode ser classificada de

diferentes formas. Vejamos.

Em função da natureza do dever violado, em:

• contratual é aquela prevista no art. 389 do CC onde está escrito

que “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e

danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.” Nesse caso,

quem alega deverá demonstrar o inadimplemento contratual e o

devedor somente irá se eximir da responsabilidade se demonstrar

uma causa excludente;

• extracontratual ou aquiliana é a derivada dos arts. 186 e 927 do

Código Civil. Nesse caso, ao contrário do anterior, compete à vítima

demonstrar a ocorrência do dano.

Quanto à sua graduação:

• grave: quando o agente for extremamente negligente não prevendo

a ocorrência daquilo que é previsível a um homem comum;

• leve: quando o agente puder evitar o dano, se agir com

atenção ordinária;

• levíssima: quando só pudesse ser evitada se o agente tivesse uma

habilidade ou conhecimento especial.

O grau da culpa será empregado pelo magistrado no momento que definir

o valor indenizatório, nos termos do art. 944 e seu parágrafo único do CC.

Relativamente aos modos de apreciação:

• in concreto: quando se atém ao exame da imprudência ou

negligencia do agente naquele caso específico;

• in abstracto: quando se faz a análise da conduta do agente

comparando-a com a conduta de um homem comum.

Capítulo 6


Quanto ao conteúdo da conduta culposa:

• in committendo: quando o agente pratica ato comissivo;

• in omittendo: quando o agente se abstém da pratica de determinado

ato e, com isso, ocasiona o dano a outrem. Ex.: o socorrista que se

omite no salvamento de uma vítima;

• in eligendo: resultado da má escolha do agente. O exemplo típico é o

empregador que responde por ato danoso do empregado. Entretanto,

em decorrência da adoção da teoria da culpa objetiva pelo art. 932, III

do CC este exemplo perdeu o significado;

• in vigilando: decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem,

cujo ato ilícito o responsável deve pagar. Ex.: o empregador que não

fiscaliza a utilização de equipamento de segurança pelos empregados;

• in custodiendo: falta de atenção ou cautela em relação a um animal

ou objeto. Ex.: o dono de um cachorro feroz que durante um passeio

ataca uma criança.

Existem ainda outros dois tipos de culpa: culpa concorrente e culpa

conjunta. A primeira é aquela em que a vítima concorre com culpa para

ocorrência do dano, como por exemplo, quando o motorista freia

abruptamente sem motivo impossibilitando o motorista do veículo que

vem atrás parar a tempo. Nesse caso, cada um arca com o seu prejuízo.

Já a segunda é aquela em que são vários os agentes causadores do

dano, como por exemplo, um grupo que quatro rapazes que depreda um

veículo. Nesse caso, cada um responde por 25% dos danos.

excludentes de responsabilidade

Existem alguns fatos excludentes da responsabilidade civil. Vamos ver

quais são eles?

legitima defesa: se ao agir em legítima defesa o individuo causar dano

a outro, não terá o dever de indenizá-lo, se sua conduta: for derivada de ação

iniciada por outrem; se que moderada ou proporcional. Assim, imagine que

Capítulo 6


Israel e André estão em um bar e começam a discutir. André vai até o carro,

pega uma arma e atira no pé de Israel. Detalhe: Israel é jogador profissional

de futebol e fica impedido de exercer atividade por 6 meses. Nesse caso,

houve excesso por parte de André, não configurando a excludente de

responsabilidade de legitima defesa.

Fato de terceiro: exime a responsabilidade quando o causador direto do

dano foi apenas mero instrumento da ação de terceiro. Por exemplo, Pedro

comprou um pacote de turismo para conhecer Natal e durante um passeio,

o ônibus em que estava foi atingido por uma pedra arremessada por uma

pessoa não identificada. Pedro sofreu sérios danos na face, perdendo inclusive

massa cefálica. Posteriormente, Pedro entra com ação de indenização contra a

operadora de turismo. Nesse caso, a operadora não pode ser responsabilizada

pelo fato causado por terceiro.

Culpa exclusiva da vítima: ocorre quando o dano resulta da ação da

própria vítima. Nesse caso, a isenção do dever de indenizar se dá em virtude

da quebra do nexo de causalidade. Imagine algumas crianças brincando de

futebol em uma rua movimentada. Pedro joga a bola no outro lado da rua

e João simplesmente corre atrás da bola, sem prestar atenção no trânsito.

Claudio que dirigia seu veiculo em velocidade permitida para aquela rua

atropela João, logo, o acidente se deu por culpa de João e, por isso, Claudio

não irá responder pelos danos sofridos por João.

Caso fortuito ou de força maior: previsto no art. 393 do CC tem como

principal característica a inevitabilidade. O caso fortuito é um acontecimento

natural, originado pelas forças da natureza, como uma enchente. A força

maior, por sua vez, depende da existência do fator humano, como por

exemplo, uma revolta. Entretanto, essa diferenciação não é pacifica, há autores

que afirmam não haver diferença entre o caso fortuito e a força maior. No

âmbito da responsabilidade civil essa diferença não é tão relevante, pois elas

têm a mesma finalidade de excluir a responsabilidade. Assim, a empresa de

transporte aéreo não pode ser responsabilizada pelo cancelamento de vôo de

Mariléia para Santa Catarina, em decorrência de erupção vulcânica no Chile.

Cláusula de não indenizar: as partes podem livremente convencionar

que a ocorrência de um dano não gera responsabilidade civil. Esse tipo e

cláusula só terá validade ser for convencionada livremente, de boa-fé e desde

que não contrarie a ordem legal. O CDC (Código de Defesa do Consumidor)

Capítulo 6


veda expressamente nos arts. 24, 25 e 51 a estipulação desse tipo de cláusula,

por isso, quando você estaciona o seu carro em um shopping, aquela placa

que diz que o shopping não se responsabiliza pelos danos ocasionados ao seu

veículo não tem qualquer validade jurídica.

exercício regular de um direito reconhecido: nesse caso o indivíduo

age dentro da legalidade desde que sua ação seja razoável. Assim, a

inscrição de Dário no SPC por não ter pago a motocicleta que comprou é

perfeitamente lícita e não enseja dano moral.

6.2.2 responsabilidade civil do contador frente ao cDc

Quando o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de

setembro de 1990, também chamado de CDC, entrou em vigor introduziu

importantes modificações nas relações de consumo, dentre as quais a

possibilidade de responsabilizar a empresa que causar danos ao consumidor.

O CDC foi criado para regulamentar a defesa do consumidor, direito este

previsto no art. 5º, XXXII, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:

“o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Além disso, o

art. 170, V inclui a defesa do consumidor como um dos princípios norteadores

da ordem econômica.

A defesa do consumidor tem como objetivo restabelecer o equilíbrio e

a igualdade nas relações de consumo, uma vez que o consumidor se encontra

vulnerável, ou seja, está em desvantagem técnica e jurídica em face do

fornecedor (CAVALIERI FILHO, 2007).

Vamos agora relembrar alguns conceitos sobre o Direito de Consumidor?

Você já sabe que o conceito de consumidor pode ser extraído do art. 2º, do

CDC, “consumidor é toda física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou

serviço como destinatário final”, enquanto o conceito de fornecedor pode

ser abstraído do art. 3º, do CDC: “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,

pública ou privada, nacional ou estrangeira, [...] que desenvolvem atividade

[...] ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Serviço, por

sua vez, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e

securitárias, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (CDC,

art.3º, §2º).

Capítulo 6


Ora, frente a tais conceitos não resta dúvida de que o contador, dentre

outros profissionais liberais é um fornecedor de serviço, enquanto seus

clientes são os consumidores.

O art. 14 do CDC estabelece que a responsabilidade do prestador de

serviços necessita de prova da culpa ou do dolo, do fornecedor quando

houver evidencia de defeitos relativos à prestação de serviço, bem como,

por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. O

§1º, do art. 14 dispõe que o serviço será considerado defeituoso quando não

oferecer segurança ao consumidor. O §2º que a adoção de novas técnicas não

caracteriza defeito na prestação de serviço. O §3º enumera as situações que

o autor pode eximir-se de culpa injusta. Em contrapartida o §4º flexibiliza

a responsabilidade dos profissionais liberais dispondo que será apurada

mediante a verificação de culpa.

Assim, ao contador, ao advogado, ao médico, dentre outros, se aplica a

teoria da responsabilidade civil subjetiva que se baseia na culpa. Mas atenção,

esta exceção se aplica apenas ao profissional liberal. Logo, se houver vínculo

empregatício ou participação em sociedade, o profissional estará sujeito à

responsabilidade objetiva que é a regra geral do CDC.

Neste sentido, leia o exemplo a seguir, julgado no Tribunal de Justiça

do Rio Grande do Sul em 2011. Observe que mantenho o texto original da

decisão do TJ-RS.

apelação cível. Responsabilidade civil. Profissional liberal. Prestação de serviço. Contador. Responsabilidade subjetiva. Artigo 14, § 4º, do CDC. Inexistência de dever de indenizar. Culpa não configurada. Manutenção da improcedência do pleito de reparação por danos materiais.

Caso concreto em que restou demonstrado nos autos que o demandado, à época da elaboração do trabalho contábil, não possuía os documentos necessários para a elaboração do balanço contábil da cooperativa autora, mesmo após diligenciar junto à diretoria para a obtenção destes.

(RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70040952319, de Porto Alegre. Rel. Desa. Marilene Bonzanini. Porto Alegre, 29 de junho de 2011.)

Capítulo 6


Destaco que no exemplo, o contador não foi responsabilizado

civilmente porque conseguiu demonstrar nos autos que ausência de

conclusão do trabalho contábil ocorreu por culpa exclusiva da cooperativa

que não entregou os documentos para a realização da atividade. Então você

já sabe que quando for exercer sua atividade profissional deverá manter

registro de todos os contratos que fizer com os seus clientes para evitar uma

responsabilização futura.

Além disso, dispõe Oliveira (2005, p. 86) que a aplicação da

responsabilidade civil subjetiva ocorre porque a prestação de serviço do “[...]

profissional da contabilidade, geralmente, se dá de forma pessoal, isto é,

intuitu personae, de sorte que as relações de consumo que têm tais serviços

de contabilidade como objeto geralmente são pautadas na confiança que

tais profissionais inspiram”.

Também devo alertá-lo que o art. 38 do CDC determina: “o ônus da

prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária

cabe a quem as patrocina”. Pela leitura do dispositivo se entende que quem

alega deve provar.

Entretanto, nem sempre o consumidor tem provas suficientes para

comprovar o dano.

Se o art. 38 fosse levado ao pé da letra, isso implicaria em proteger o

autor do dano. Assim, frente a dificuldade do consumidor em resgatar seus

direitos foi introduzida a possibilidade da inversão do ônus de prova, a qual

tem como base o art. 6º, VIII do CDC.

A inversão do ônus de prova pode ser requerida pelo consumidor ou

decretada de oficio pelo juiz, se for evidenciado verossimilhança e/ou a

hipossuficiência.

Assinala Cavalieri Filho (2005, p. 477) que “verossímil é aquilo que é

crível ou aceitável em face de uma realidade fática. Não se trata de prova

robusta e definitiva, mas da chamada prova de primeira aparência, prova de

verossimilhança, decorre das regras da experiência comum, que permite um

juízo de probabilidade”.

Já a hipossuficiência pode ser econômica, técnica ou jurídica. A

hipossuficiência econômica refere-se à carência de meios econômicos do

Capítulo 6


consumidor que não tem condições de arcar com as despesas processuais

sem prejudicar o seu sustento ou de sua família. Nesse caso, o parágrafo

único, do art. 2º, da Lei 1060/50, assim dispõe: “Considera-se necessitado,

para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita

pagar às custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do

sustento próprio ou da família.” Assim, o juiz deverá deferir ao consumidor

assistência judiciária gratuita. A hipossuficiência técnica se refere à falta

de domínio do conhecimento técnico sobre o produto ou serviço, por

exemplo, quando você vai a um posto e abastece o seu carro com gasolina,

não tem como saber se o combustível é original ou foi adulterado, pois

lhe falta capacidade técnica. A hipossuficiência jurídica ocorre quando o

consumidor é assistido por um advogado mal qualificado que deixa, por

exemplo, de requerer a produção de determinada prova fundamental a

defesa do consumidor (SOUZA, 2008).

Assim, a inversão no ônus de prova pode ocorrer em qualquer processo em que haja uma relação de consumo e desde que esteja presente a verossimilhança e a hipossuficiência.

SAIBA QUE

6.2.3 responsabilidade civil, administrativa e penal do contabilista

Oliveira (2005, p. 69) destaca que o Código Civil introduziu significativas

mudanças nos procedimentos contábeis das empresas e incluiu a

responsabilidade civil do perito contábil e do contabilista. No referido Código

o contabilista é tratado como preposto.

Se você for procurar o significado do substantivo preposto, verificará

que ele deriva dos verbos latinos anteponere ou praeponere que significam

antepor ou por à frente (FERREIRA, 1985, p. 55).

Assim, o preposto “são todas aquelas pessoas que auxiliam o

empresário na realização de seu objetivo empresarial” (BERTOLDI,

2011, p. 86).

Capítulo 6


Assinala Coelho (2005, p. 22) que

Em termos gerais, os atos dos prepostos praticados no estabelecimento empresarial e relativos à atividade econômica ali desenvolvida obrigam o empresário preponente. Se alguém adentra a loja e se dirige a pessoa uniformizada que lá se encontra, e com ela inicia tratativas negociais (quer dizer, pede informações sobre produto exposto, indaga sobre preço e garantias, propõe forma alternativa de parcelamento etc.), o empresário dono daquele comercio (pessoa física ou jurídica) está sendo contratualmente responsabilizado. As informações prestadas pelo empregado ou funcionário terceirizado, bem como os compromissos por ele assumidos, atendidos aqueles pressupostos de lugar e objeto, criam obrigações para o empresário (art. 1.178).

O art. 1.169 do CC dispõe que “o preposto não pode, sem autorização

escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de

responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele

contraídas”. Já o art. 1.170 estipula que “o preposto, salvo autorização expressa,

não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora

indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob

pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os

lucros da operação”.

Assim, são considerados prepostos todos aqueles que praticam ato

jurídico em nome do empresário, como por exemplo, os empregados,

o gerente, o contador, os corretores, os leiloeiros, os representantes

comerciais etc.

As relações entre o empresário e os empregados são regidas

pela legislação trabalhista enquanto que os corretores, os leiloeiros,

os representantes comerciais e, normalmente, os contabilistas, são

profissionais autônomos que trabalham por conta própria e atendem

diversos empresários ao mesmo tempo (BERTOLDI, 2011). A nós, nesse

momento, interessa estudar o contabilista.

O Código Civil regula a atividade do contabilista nos arts. 1.177 a 1.195.

Esses artigos “definem a responsabilidade do civil do contabilista pelos atos

relativos à escrituração contábil e fiscal praticados por este e quando houver

danos a terceiros” (OLIVEIRA, 2005, p. 69).

Capítulo 6


De acordo com o princípio contábil da entidade, a escrituração deve

ter início a partir da aquisição da personalidade jurídica. Nesse sentido,

o art. 1.179 determina que “o empresário e a sociedade empresária são

obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com

base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a

documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial

e o de resultado econômico”.

A escrituração contábil é assim uma exigência imposta por lei,

que tem em vista os interesses societários e creditícios do exercício da

atividade empresarial. Assim, todas as empresas estão obrigadas a

manter a escrituração contábil em ordem, ainda que sejam beneficiados

de escrituração simplificada, como é o caso das sociedades empresarias

optantes do Simples (FIUZA, 2005).

O art. 1.180 do CC diz que “além dos demais livros exigidos por lei,

é indispensável o diário, que pode ser substituído por fichas no caso de

escrituração mecanizada ou eletrônica”. E seu parágrafo único determina que

a “adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento

do balanço patrimonial e do de resultado econômico”.

Os livros obrigatórios, salvo expressa disposição legal, devem ser

previamente autenticados na Junta Comercial em que o empresário ou a

sociedade empresária esteja inscrita (CC, art. 1.181 e seu parágrafo único).

Este requisito é para dar maior segurança jurídica aos livros.

“A escrituração deverá ser feita em idioma e moeda corrente nacionais

e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos

em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as

margens”(CC, art. 1.183).

Observe que o parágrafo único do art. 1.183 permite o uso de códigos

de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente

autenticados.

Importante destacar que o Parecer Normativo CST n. 347, de 08 de

outubro de 1970 dispõe que o contribuinte pode escolher livremente a forma

de escriturar suas operações, entretanto, deverá observar os princípios técnicos

da contabilidade, não cabendo as repartições fiscais opinar sobre os processos

Capítulo 6


de escrituração, salvo se estiverem em desacordo com as normas e padrões

de contabilidade geralmente aceitos ou que possam levar a um resultado

diferente do legítimo.

A Resolução n. 1.299/10 do CFC, por sua vez, define as formalidades

da escrituração contábil em forma digital enquanto que o Regulamento do

Imposto de Renda – RIR/1999 regula a tributação, fiscalização, arrecadação e

administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza.

A escrituração é, no dizer de Fazzio Junior (2005), a radiografia da

empresa. Por isso, a lei impõe ao empresário o dever de manter escrituração

em ordem. É de seu próprio interesse, seja para atender à legislação, propiciar

a fiscalização tributária ou na eventualidade de fazer prova em juízo.

Destaco que a falta de escrituração implica: na dificuldade de acesso a

crédito bancário, a impossibilidade de participação em processos licitatórios

com a Administração Pública; na impossibilidade de ter acesso à recuperação

judicial; na responsabilidade pessoal dos administradores das sociedades

anônimas e limitadas perante os sócios.

Sobre a importância da Contabilidade, afirma Oliveira (2005, p. 118-119):

A contabilidade é um dos elementos mais importantes para a gestão e deve ser feita para atender aos interesses da empresa e demais usuários no que se refere às informações nela contidas, em especial para a tomada de decisões. [...] Sempre, principalmente na atualidade, a escrituração tem sido de fundamental importância para o comerciante, não apenas para o regular controle de seu próprio negócio, mas também para servir de prova perante o fisco, cada vez mais presente na vida econômica privada, como reflexo direto do intervencionismo estatal.

Ressalto ainda que a responsabilidade pela escrituração é do contabilista

legalmente habilitado, nos termos do art. 1.182 do Código Civil. Mas o que

caracteriza a habilitação?

Contabilista legalmente habilitado é o bacharel em Ciências Contábeis

aprovado em exame de suficiência e inscrito regularmente no CRC (Decreto Lei

n. 9.295/1946, art. 12). Além disso, o §1º, do art. 12 do Decreto Lei n. 9.295/1946,

alterado pela Lei n. 12.249, de 2010, dispõe que o exercício da função sem o

registro implica em infração legal. Entretanto, o §2º, do mesmo artigo, admite

Capítulo 6


a atividade realizada por técnicos em contabilidade que registrados no CRC

até 1º de junho de 2015.

O art. 1.182 do CC ainda estabelece que não havendo contabilista

legalmente habilitado na localidade, a escrituração poderá ser feita e assinada

pelo empresário ou pelo representante da sociedade empresária. Entretanto,

o referido dispositivo entra em choque com a lei n. 12.249/2010. Valendo-

me do princípio da especialidade afirmo que esta parte do dispositivo legal

do CC foi abolida pela lei n. 12.249/2010. Claro está que o nosso país tem

uma dimensão continental e que em muitos municípios do interior sequer há

um técnico em contabilidade, entretanto, a regra jurídica deve ser aplicada a

todos indistintamente.

Com base no que foi levantado até aqui, posso dizer que o profissional

contábil inscrito no CRC está habilitado para assinar juntamente com o

empresário a escrituração empresarial. Ao assinar a escrituração, o contabilista

e o empresário assumem responsabilidade pelos dados ali constantes. Lembre-

se: Caso algum cliente lhe sugira a prática de um ato ilícito, como a escrituração

falsa, ao assinar você estará se responsabilizando pelo ato.

Como preposto de seus clientes, o contador responde pessoalmente

perante os preponentes pelos atos culposos (negligência, imprudência e

imperícia) que praticar no exercício de suas funções e, ante terceiros, ele

responde solidariamente com o proponente pelos atos dolosos que causar

(FIUZA, 2005).

Lembro que o contabilista só será responsabilizado se forem preenchidos

os requisitos da responsabilidade civil. Ademais a responsabilidade civil não

exime da possível responsabilidade penal e administrativa.

Para evitar transtornos recomendo que você, se for profissional liberal,

sempre faça com seus clientes um contrato de prestação de serviços escrito,

especificando de maneira clara e precisa todos os serviços que irá executar,

bem como, “a extensão de sua responsabilidade técnica e documentos que

poderá assinar em nome do preponente”. Para produzir efeitos perante

terceiros, tal documento deverá ser arquivado e averbado na Junta Comercial

(OLIVEIRA, 2005, p. 120).

Capítulo 6


EXPLORANDO

Em <http://www.cfc.org.br/uparq/contrato_prest_ser.pdf> você tem acesso ao modelo de contrato de prestação de serviço contábil formulado pelo CFC. Vale a pena conferir o texto!

Voltando à questão da responsabilidade, passo agora a indicar as

principais resoluções que regem o exercício da atividade profissional de

contabilista. De imediato merece destaque a Resolução CFC n. 560, de 28 de

outubro de 1983 que define as atribuições privativas dos contabilistas, bem

como as que podem ser compartilhadas.

A Resolução n. 803, de 10 de outubro de 1996, alterada pela Resolução

n. 1.307, de 9 de dezembro de 2010, por sua vez, dispõe sobre as normas éticas

do contabilista, fixando diretrizes quanto a conduta profissional, os deveres e

obrigações, bem como as penas aplicáveis em caso de infrações administrativas.

Merecem destaque ainda as seguintes Resoluções:

• Resolução CFC n. 750, de 29 de dezembro de 1.993, alterada pela

Resolução n. 1.282 de 2010, a qual dispõe sobre os princípios

de Contabilidade;

• Resolução CFC n. 1.282, de 28 de maio de 2010, que atualizou e

consolidou dispositivos da Resolução CFC n. 750/93;

• Resolução n. 1.330, de 18 de março de 2011, que aprovou o ITG 2000-

Escrituração Contábil.

• Resolução n. 1.283, de 28 de maio de 2010, que revogou as Resoluções

CFC n.os 686/90, 732/92, 737/92, 846/99, 847/99, 887/00 e 1.049/05, que

tratam da NBC T 3 – Conceito, Conteúdo, Estrutura e Nomenclatura

das Demonstrações Contábeis, da NBC T 4 – Da Avaliação Patrimonial

e da NBC T 6 – Da Divulgação das Demonstrações Contábeis.

Acompanhe a seguir uma série de decisões jurídicas que envolvem o

descumprimento de norma administrativa emitida pelo CFC.

Capítulo 6


Administrativo. Exercício profissional. Cargo de auditor. Inscrição no Conselho Regional de Contabilidade. Desnecessidade. Recurso especial a que se nega provimento.

1. Esta Corte já pronunciou-se no sentido que o cargo de auditor não é privativo de determinada profissão, de maneira que não pode ser exigida a inscrição no Conselho Regional de Contabilidade.

2. Recurso especial não provido.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.224.305 – RS, de Porto Alegre. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Brasília, DF, 12 de abril de 2011. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19105262/recurso-especial-resp-1224305-rs-2010-0222577-3-stj/relatorio-e-voto>).

Observe que, de acordo com a decisão do STJ, o cargo de auditor não é

privativo de contabilista, contrariando o art. 25, c e 26 do Decreto-Lei n. 9.295/46.

Processual e administrativo – mandado de segurança – preliminar de ilegitimidade passiva – Conselho Regional de Contabilidade – Exigência de exame de suficiência – Resoluções nº 853/99 e 867/99 do Conselho Federal de Contabilidade – Ilegalidade.

1. O Conselho Regional de Contabilidade é parte legítima para defesa dos interesses de categoria profissional, porquanto detém atribuição legal de fiscalização e controle do exercício da profissão de contador e técnico em contabilidade, competindo a ele também decidir acerca da admissibilidade de registro mediante a submissão do requerente ao Exame de Suficiência. Preliminar que se rejeita.

2. Satisfeitos os requisitos para o exercício profissional impostos pelo Decreto-lei nº 9.295/46, reputa-se ilegal a exigência contida nas Resoluções nºs 853/99 e 867/99, visto não constituir lei em sentido formal, mas ato normativo inferior à lei e não constitui meio hábil a condicionar o exercício profissional dos contadores.

3. Precedentes do C. STJ e da Sexta Turma deste Tribunal.

(BRASIL. Tribunal Regional Federal. AMS 9723 MS 2003.60.00.009723-8. Rel. Juiz Miguel Di Pierro. São Paulo, 10 de junho de 2010. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20679765/apelacao-em-mandado-de-seguranca-ams-9723-ms-20036000009723-8-trf3>).

Capítulo 6


Nesse julgado, o TRF da 3ª Região entendeu pela ilegalidade do

exame de suficiência para inscrição no Conselho Regional de Contabilidade,

entretanto, em recente decisão o STF entendeu pela constitucionalidade

do exame de suficiência para exercício profissional da advocacia, logo,

possivelmente o mesmo acontecerá com o exame de suficiência para o

exercício da atividade de contabilista.

Merece ainda destaque o julgado do TRF da 3ª Região sobre o exercício

ilegal de atividade privativa de profissional da área contábil:

Conselho Regional de Contabilidade – Decreto-Lei 9.295/46 – Fiscalização

Balanço contábil ilegal. O artigo 15 do Decreto-Lei nº 9.295/46 disciplina acerca da obrigatoriedade das empresas em geral provarem perante o Conselho Regional de Contabilidade que os encarregados da parte técnica são exclusivamente profissionais habilitados e registrados na forma da lei. Verifica-se, nos autos, que a parte autora não comprovou a validade das demonstrações contábeis publicadas no jornal Diário do Povo. O contabilista não se responsabilizou pela assinatura do balanço, conforme documento acostado à folha 20. A empresa foi autuada por divulgar balanço contábil utilizando ilegalmente nome e registro do profissional Sidney Francisco Veroni. A alegação de que o Conselho Regional de Contabilidade – 2ª Região agiu ilegalmente, extrapolando os limites de sua competência não prospera. Compete à autarquia fiscalizar o exercício da profissão de contabilista e das respectivas empresas que exerçam esta atividade. Apelação não provida.

(BRASIL. Tribunal Regional Federal. AC 2522 SP 2006.61.00.002522-0. Rel. Des. Nery Junior. São Paulo, 27 de agosto de 2009. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17815838/apelacao-civel-ac-2522-sp-20066100002522-0-trf3>).

Nesse caso, a empresa divulgou balanço contábil utilizando ilegalmente

o nome e registro de um contador sem a autorização do mesmo.

Capítulo 6


De outra banda, conforme dispõe o parágrafo único do art. 1.177 do CC,

o contabilista pode responder por culpa no exercício de sua função, perante

os preponentes, pelos atos culposos e dolosos. Neste sentido são os julgados

abaixo colacionados:

declaratória de inexistência de débito com indenização por danos materiais e morais.

Julgamento improcedente. Insurgência. Prestação de serviço defeituosa. Duplicatas protestadas sem impugnação. Notificação de funcionário. Teoria da aparência. Ausência de impugnação ao protesto. Regularidade do título. Erro confesso na escrituração contábil. Responsabilidade pessoal do contador. Imperícia. Ressalva no registro comercial. Inabilitação em licitação. Lucros cessantes. Limitação à prova. Dano moral. Inocorrência. Sucumbência. Adequação. Prequestionamento. A ausência de impugnação ao protesto aliada à prova de prestação dos serviços abaliza a regularidade do título. Atuação imperita do contador que lança data equivocada no termo de encerramento do balanço patrimonial, ocasionando inabilitação da cliente em licitação, gera dever de ressarcir os prejuízos devidamente comprovados.

(SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 781496 SC 2008.078149-6, de Blumenau. Rel. Des. José Inácio Schaefer. Florianópolis, 18 de maio de 2011. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19803284/apelacao-civel-ac-781496-sc-2008078149-6-tjsc>).

Observe que no caso ficou caracterizada a imperícia do contador que

com seus atos trouxe prejuízo ao patrimônio de seu cliente.

O próximo caso versa sobre a responsabilidade solidária do síndico e do

contador que adulteração documentação:

Capítulo 6


responsabilidade civil

Prejuízos ocasionados em administração de condomínio – Atos praticados, em conluio, pelo síndico e pelo contador – Apuração documental dos fatos com indicação de alteração de valores, ausência de comprovantes, desvios de valores e depósitos de dinheiro em conta pessoal – Regularidade da instrução que, inclusive, fomentou ampla produção probatória – Ausência de qualquer recurso (agravos de instrumento ou mesmo retidos) a afastar a preclusão – Sentença que teve por base a prova pericial realizada e que, pelo perito, contou com amplo levantamento técnico – Ausência de vício a sustentar a prevalência da decisão, inclusive no tocante aos valores reclamados Responsabilidade solidária do síndico e do contador demonstrada -Sentença confirmada – RECURSO NÃO PROVIDO.

(SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo (7. Câmara de Direito Privado).CR 4577664800 SP. Rel. Des. Elcio Trujillo. São Paulo, 04 de fevereiro de 2009. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2577301/apelacao-com-revisao-cr-4577664800-sp-tjsp>).

Sobre a caracterização do dano ocasionado por contador, o Tribunal de

Justiça de Santa Catarina assim se manifestou:

Civil. Ação de indenização por danos materiais e morais. Serviço de contabilidade. Alegação de má prestação. Ausência de prova de culpa da empresa ou profissional. Ônus do autor (CPC, art. 333, i). Recurso desprovido.

A responsabilidade da “empresa ou contador ou técnico em contabilidade (...), que se dedicam ao mister de organizar e manter a contabilidade de seus clientes é contratual e de resultado. Assim (...) respondem por atos ilícitos que praticarem, apenas mediante a verificação de culpa” (Rui Stoco). É do autor o ônus de provar os fatos constitutivos do direito subjetivo alegado, conforme o disposto no artigo 333, I, do Código de Processo Civil, sob pena de improcedência da sua pretensão.

(SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. AC 211999 SC 2008.021199-9. Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben. Florianópolis, 19 de julho de 2010. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17997576/apelacao-civel-ac-211999-sc-2008021199-9-tjsc>).

Capítulo 6


Observe que na ementa há a necessidade de comprovação do dano por

quem alega, tipicamente da teoria da responsabilidade civil subjetiva.

Por fim, irei tratar ainda que brevemente sobre a responsabilidade

penal. A responsabilidade penal decorre da obrigação de reparar o dano no

âmbito penal. Nesse caso, tem que haver expressa disposição legal prevendo a

ocorrência do ilícito para determinar a pena.

Aquele que causar prejuízo ao patrimônio de outrem pode incidir

nos delitos de estelionato ou de outras fraudes, previstos nos arts. 171 e

seguintes do CP.

A assinatura de Decore sem base legal, “com o intuito de favorecer a si

próprio ou a terceiro, especialmente as relativas a pró-labores, quando esses

valores não estão registrados na contabilidade, poderá ter consequências

penais” (ROCHA, 2005, p. 210).

Também comete crime “quem assina ‘balanços montados’ ou ‘balanços

falsos’, quando esses demonstrativos favorecem a aprovação de cadastro para

a efetivação de operações em instituições financeiras e com fornecedores etc.

e que venham causar prejuízo a terceiros” (ROCHA, 2005, p. 210). Nesse caso

poderá ficar caracterizado o crime de estelionato, falsificação de documento

particular, falsidade ideológica e uso de documento falso.

O contador também pode ser responsabilizado quando cometer Crime

Contra a Ordem Tributária. O art. 72 da Lei n. 4.502/64 define fraude “toda

ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente,

a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou

modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do

imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”.

A sonegação fiscal por sua vez é definida no art. 1º, da Lei n. 4.729, de 14

de julho de 1965, nos seguintes termos:

Art 1º Constitui crime de sonegação fiscal:

I – prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei;

Capítulo 6


II – inserir elementos inexatos ou omitir, rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública;

III – alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública;

IV – fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorando-as, com o objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis.

V – Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário da paga, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida do imposto sobre a renda como incentivo fiscal.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo, já se manifestou:

Sonegação fiscal – Prova suficiente para a condenação – Apelante que, sendo sócio-proprietário da empresa, deixou de recolher ICMS aos cofres públicos, mediante fraude à fiscalização tributária, consistente em lançar as vendas realizadas como isentas e não tributadas, quando, na verdade, tais operações eram sujeitas ao pagamento do imposto, e declarar na GlA saldo credor do período anterior maior do que o constante da GlA do período anterior, resultando crédito indevido em prejuízo do fisco – Débito inscrito na Certidão de Divida Ativa – Materialidade comprovada pela juntada aos autos da documentação fiscal pertinente – Autoria induvidosa – Inadmissível a responsabilização do contador da empresa, pois somente o apelante, sendo sócio-proprietário, obteve proveito econômico com a sonegação fiscal – Eventual infração ética, por parte do contador, que não isenta o apelante da responsabilidade penal, por ser o único beneficiário das fraudes – Pena dosada com critério – Sentença confirmada – Recurso da defesa não provido.

(SÃO PAULO: Tribunal de Justiça de São Paulo. ACR 990080173995 SP. Rel. Djalma Rubens Lofrano Filho. São Paulo, 25 de agosto de 2008. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3216877/apelacao-criminal-com-revisao-acr-990080173995-sp-tjsp>).

Veja que nesse caso o contador não foi considerado co-autor do ilícito.

Entretanto, isso poderia ter perfeitamente acontecido. Não pense você que

prestar informação ao empresário de como fazer para sonegar isenta da

responsabilidade penal, pois isso é crime também.

Interessante, ainda, o acórdão do TRF da 5ª Região, que evidencia o concurso

de pessoas (empresário e contador) na prática de crime de evasão fiscal.

Capítulo 6


Penal e processual penal. “habeas corpus”. Trancamento de ação penal. Crime tributário. Sonegação de contribuições previdenciárias. Art. 337 do código Penal. Ilegitimidade passiva do ex-presidente do instituto. Atuação do contador. Necessidade de dilação probatória. Habeas corpus concedido em parte.

1. ‘Habeas corpus’ impetrado para fins de trancamento de Ação penal para processar e julgar o crime de Sonegação das Contribuições Previdenciárias (art. 337-A, do CP), praticado, em tese, pelo Presidente e Contador do Instituto Joaquim José de Oliveira no período de janeiro a dezembro de 2004 e outubro de 2008. 2. É admissível o trancamento de ação penal quando constatada de imediato a atipicidade do fato investigado ou a evidente impossibilidade de denunciado ser o autor. Pairando dúvidas acerca dessas questões, mais correto será o prosseguimento das investigações ou do processo judicial que esteja em curso. 3. A Ata da Terceira Reunião do Conselho de administração do Instituto Joaquim José de Oliveira – IJJ, realizada no dia 31.12.2002, atesta que o Paciente Gerardo Lucena de Oliveira renunciou ao cargo de Diretor Presidente do Instituto na referida data, não sendo, portanto, o responsável pelas informações sobre as contribuições previdenciárias do dito Instituto no período de janeiro a dezembro de 2004 e em outubro de 2008. 4. Os crimes fiscais, em geral, necessitam da atuação de um contador ou de pessoa com conhecimento de contabilidade para a sua prática e são cometidos, geralmente, de forma dissimulada, para burlar a fiscalização e ocultar os valores possivelmente desviados. 5. Contador do Instituto que, no período referente à sonegação assinou, junto com o então Presidente do Instituto, os Termos Fiscais que deram origem à Ação Penal. 6. Concessão, em parte, da Ordem de Habeas Corpus para trancamento da Ação Penal, apenas quanto ao Paciente Gerardo Lucena de Oliveira. (BRASIL. Tribunal Regional Federal. HC 3876 CE 0003988-04.2010.4.05.0000. Rel. Des. Geraldo Apoliano. Recife, 22 abr. 2010. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9244622/habeas-corpus-hc-3876-ce-0003988-0420104050000-trf5>).

Por fim, dou destaque à LFRE, que nos art. 168 a 178 estabelece alguns

comportamentos tidos como criminosos, dentre os quais: fraude contra

credores; contabilidade paralela; violação de sigilo empresarial; divulgação

de informações falsas; prestar informações falsas para levar o juiz, promotor,

credores e outras pessoas ao erro; habilitação ilegal de crédito; omissão de

documentos contábeis obrigatórios, dentre outros.

Capítulo 6



A LFB Indústria e Comércio de Roupas Ltda firmou contrato de

prestação de serviço com o Escritório de Contabilidade de José Carlos

em 20/03/2008. A LFB é optante do Simples Nacional. Inicialmente a LFB

enviava a documentação contábil para o escritório de contabilidade até

o dia 5 de cada mês e, posteriormente, recebia a documentação de volta

para arquivamento, bem como a guia DARF para recolhimento do imposto

devido à Receita Federal. Posteriormente, em 1/02/2009, para dar mais

agilidade ao processo, e maior segurança jurídica no arquivamento da

documentação fiscal, foi combinado que o escritório ficaria encarregado

do arquivamento da documentação, do pagamento da guia DARF,

competindo apenas à empresa LFB remeter a documentação e repassar

o dinheiro para pagamento até o dia 10 de cada mês. Tudo transcorria

normalmente, até que em outubro de 2011 a LFB recebeu uma notificação

da Secretaria da Receita Federal requerendo a apresentação das guias

DARF dos meses de junho, setembro e dezembro de 2009, março, junho,

setembro e novembro de 2010 sob pena de receber multa. Jorge, diretor

da LFB, vai até o escritório de contabilidade e José Carlos se prontifica

a ir até a Secretaria da Receita Federal resolver o problema. Ocorre que

em 20/02/2011 a LFB recebe uma nova notificação para que pague R$

89.200,00 a título de impostos atrasados e multa. Jorge procura José

Carlos novamente e este assume que empregou os valores recebidos para

cobrir problemas financeiros de sua empresa.

Nesse caso, a LFB pode ajuizar ação de indenização contra José Carlos?

Se sua resposta foi sim, parabéns! Claro que é possível, pois José Carlos

causou danos à empresa LFB que deverá desembolsar novamente a quantia

para cobrir os impostos atrasados e a multa. Agora qual é o tipo de dano desta

ação? Você acertou se respondeu que cabe tanto o dano material quanto o

dano moral. O valor do dano material exigido será o montante cobrado pela

Secretaria da Receita Federal, qual seja, R$ 89.200,00. Com relação ao dano

moral, lembro que a pessoa jurídica também está sujeita à legislação porque

provoca abalo ao nome da empresa. Entretanto, os critérios empregados

para sua aferição são subjetivos, ou seja, a LFB poderá requerer o valor que

entender razoável, competindo ao magistrado, com base no que for produzido

no processo, decidir o feito.

Capítulo 6


6.4 Para saber mais

Título: normas internacionais e fraudes em contabilidade Autor: SÁ, A. L. Editora: Juruá Ano: 2010

A obra faz uma análise crítica quanto às chamadas Normas Internacionais de Contabilidade e dos riscos que a adoção das mesmas envolve. Trata-se de um livro que traz as operações com riqueza de detalhes que vão ajudar a atuar de forma ética e competente.

Título: Corrupção, fraude e contabilidadeAutor: SÁ, A. L. ; HOOG, W. A. Z. Editora: Juruá Ano: 2010

Conheça vários tipos de fraudes e proteja o seu patrimônio, revendo os controles internos de sua organização. A segurança e a confiabilidade nas informações geradas pelos registros contábeis, a boa fé, as tramas, os conluios, a contabilidade criativa, os balanços maquiados, as corrupções e as fraudes estão demonstradas na obra, fruto de experiências profissionais dos autores.

Site: Conselho Federal de ContabilidadeURL: <www.cfc.org.br>

O site do Conselho Federal de Contabilidade é uma importante fonte de pesquisa porque contém entre outros itens importantes para sua formação o Código de Ética do Contador e servirá para você saber quais são seus direitos e deveres ao ingressar nesta carreira. Há também uma vasta legislação atualizada que pode ser consultada a qualquer momento.

6.5 relembrando


• a responsabilidade pode ser penal ou civil; contratual ou

extracontratual; objetiva ou subjetiva;

• os pressupostos da responsabilidade civil objetiva são a conduta, o

dano e o nexo causal enquanto que os da subjetiva são a conduta, o

dano, o nexo causal e a culpa;

Capítulo 6


• age com dolo aquele que pratica o ato pretendendo o fim ilícito

enquanto age culposamente aquele que pratica o ato com

negligência, imprudência ou imperícia;

• a ocorrência do dano material implica na diminuição patrimonial em

virtude da prática de determina ação ou omissão do agente causador

do dano;

• o dano moral consiste na violação de um direito da personalidade;

• o nexo causal é o entre a ação e o dano;

• a culpa é a violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em

decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela;

• são excludentes de responsabilidade: legítima defesa, fato de terceiro,

culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior, cláusula de

não indenizar e exercício regular de um direito reconhecido;

• a relação entre o contabilista profissional liberal e o cliente perfaz

uma relação de consumo;

• o contabilista pode ser responsabilizado civil, administrativa

e penalmente;

• contabilista legalmente habilitado é o bacharel em Ciências Contábeis,

aprovado em exame de suficiência e inscrito regularmente no CRC;

• como preposto de seus clientes, o contador responde pessoalmente

perante os preponentes pelos atos culposos (negligência, imprudência

e imperícia) que praticar no exercício de suas funções e, ante terceiros,

ele responde solidariamente com o proponente pelos atos dolosos

que derem causa.

Capítulo 6



1) O contador que desconhece a alteração legislativa do IR e confecciona a

declaração anual de seu cliente de maneira errada:

a) pode ser responsabilizado civilmente por negligência.

b) pode ser responsabilizado civilmente por imprudência.

c) pode ser responsabilizado civilmente por imperícia.

d) não pode ser responsabilizado civilmente.

e) só poderá sofrer sanção administrativa do CRC.


a) A responsabilidade civil será objetiva quando dispensar a prova do

elemento culpa.

b) A responsabilidade civil será subjetiva quando exigir além do fato, do

dano, do nexo causal a comprovação da culpa.

c) A responsabilidade será aquiliana quando violar um dever de conduta

imposto pela lei.

d) A responsabilidade será contratual quando um dos agentes viola

preceito previamente contratado entre as partes.

e) O dano não é imprescindível para configuração da

responsabilidade civil.


a) Os danos emergentes compreendem aquilo que a vítima efetivamente

perdeu em decorrência da conduta do agente causador do dano.

b) O lucro cessante compreende aquilo que a vítima deixa de lucrar.

c) O dano material consiste na violação de um direito da personalidade,

ou seja, ele ocorre quando há viola a imagem, a honra, a integridade

psíquica ou o nome da pessoa.

Capítulo 6


d) A teoria da perda de uma chance representa a perda de uma

possibilidade de ganho e, para que ocorra deve estar muito

bem fundamentada, pois não se refere à perda ou ao lucro,

mas sim a chance.

e) A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.


a) Se o empresário deixar de enviar a documentação correta para que o

contador faça os lançamentos e isso resultar na aplicação de uma multa,

o contador poderá se eximir da responsabilidade porque o fato ocorreu

em virtude de culpa exclusiva do empresário.

b) A relação entre o empresário e o contabilista profissional liberal não é

regida pelo CDC.

c) O contabilista é considerado pelo Código Civil uma espécie de preposto.

d) A escrituração contábil é atividade privativa do contador ou técnico em

contabilidade regularmente inscrito no CRC.

e) De acordo com o entendimento do STF, o cargo de auditor fiscal não é

privativo de contabilista.

Onde encontrar

BERTOLDI, M. M.; RIBEIRO, M. C. P. Curso avançado de direito comercial. 6.

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______. lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do

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Demonstrações Contábeis, da NBC T 4 – Da Avaliação Patrimonial e da NBC T

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Capítulo 7


NoÇÕes Gerais de CoNTraTos merCaNTis

CAPÍTULO 7


Olá! Você já assinou um contrato? Certamente que sim. Então já sabe

que, por definição, um contrato é um acordo que prevê direitos e deveres

para as duas partes envolvidas, e pode ser entre empresas públicas ou

privadas, entre pessoas ou entre empresas e pessoas. O que quero destacar

aqui é que estes documentos, independente de sua natureza, são regidos

por leis específicas.

Neste capítulo, vou apresentar a você noções gerais dos contratos

mercantis e suas peculiaridades, como a formação, as obrigações, as

vantagens que podem trazer às partes, a realidade da contraprestação, a

obediência a seus requisitos formais, sua execução, sua regulamentação

legal, entre outros. Diante destes elementos, há classificações que podem

ser consensuais e reais, unilaterais ou bilaterais, gratuitos ou onerosos,

comutativos ou aleatórios, solenes ou não solenes, principais e acessórios,

típicos ou atípicos, entre outros.

Há ainda diversas espécies de contratos mercantis, que regulam as

relações jurídicas comerciais praticadas no direito pátrio. Como exemplo,

posso citar a alienação fiduciária em garantia, o de promessa de compra

e venda, os de transporte, o de mandato mercantil, o de representação

comercial, o de gestão de negócio, o de comissão, o de mútuo mercantil, o

de seguro, o de fiança mercantil, o de penhor mercantil, o de know-how, o

de franchising, os relacionados ao depósito e contratos bancários, além do

contrato de compra e venda mercantil.

Capítulo 7


Destaco que este último tem relevante importância entre as diversas

relações jurídicas comerciais e recebe a conceituação clássica de ser o

contrato em que uma das partes (vendedor) se obriga a transferir o domínio

de uma coisa a outra (comprador), mediante o pagamento, por esta, de

certo preço em dinheiro.

Como você pode perceber, este capítulo é muito importante na sua

formação profissional. Mas lembre-se que sua dedicação e empenho são

fundamentais para a sua qualificação e aproveitamento da disciplina.

Bom trabalho!


• distinguir os aspectos iniciais e gerais dos contratos mercantis;

• especificar os diversos tipos de contratos mercantis;

• identificar cada uma das formas de contrato existentes;

• conceituar alienação fiduciária e franchising;

• utilizar os contratos mercantis em cada caso específico.


7.2.1 Teoria geral dos contratos mercantis

Começo o estudo dos contratos no Direito Comercial pontuando

que das relações jurídicas nasce o vínculo entre as partes contratantes

e estes acordos estão divididos em dois grandes grupos de contratos: os

administrativos e os privados.

Os contratos administrativos são aqueles em que uma das partes é

entidade pública, agindo com supremacia em relação ao contratante

particular. Exemplo: se uma prefeitura municipal resolve contratar a

coleta seletiva de lixo, deve realizar um contrato administrativo com uma

empresa particular. Com segurança, você pode afirmar que os contratos

administrativos são estudados dentro do ramo do Direito Administrativo.

Capítulo 7


Temos ainda os contratos privados. Nestes tipos de acordos, não há

supremacia do poder público, sendo que as partes contratantes estão em

patamar de igualdade no direito de contratar.

São espécies de contratos privados os contratos trabalhistas, regidos

pelo Direito do Trabalho, conforme as normas trabalhistas, a exemplo da

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho; os contratos de consumo, que são

disciplinados pelo Código de Defesa do Consumidor; e os contratos civis, que

são todos os demais não incluídos nas categorias anteriores.

Esteja ciente de que o Código Civil de 2002 unificou os contratos

civis trazendo cláusulas aplicáveis a todos eles, a exemplo dos contratos de

franquia, alienação fiduciária, faturização, entre outros.

Antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o Código Comercial disciplinava parte dos contratos mercantis, a exemplo da compra e venda mercantil.

SAIBA QUE

Na exploração da atividade comercial ou empresarial, o empresário

individual ou mesmo a sociedade empresária celebram vários contratos

das mais variadas formas. Nos chamados fatores de produção, ou seja,

capital, insumos, mão de obra e tecnologia, todos terão em alguma

escala contratos mercantis envolvidos. Para que se possa investir capital,

é necessário celebrar contratos, bancários ou não. Igualmente, na

aquisição de insumos é preciso firmar um documento. Para contratar mão

de obra também será necessário celebrar, com os trabalhadores, acordos

de trabalho. Até mesmo para adquirir tecnologia é preciso assinar um

contrato industrial.

Capítulo 7


Figura 1 – Contrato é um documento que expressa direitos e deveres

Fonte: Feng Yu <www.shutterstock.com>

Logo, podemos verificar, de antemão, que na atividade do comércio

em geral é necessário realizar contratos a todo o momento, daí decorre a

importância do estudo atual.

Coelho (2009, p. 3) aborda o assunto da seguinte forma:

Na exploração da atividade econômica a que se dedica, o empresário celebra, é evidente, diversos contratos. Pense-se na sociedade limitada recém-constituída, dedicada à comercialização de autopeças, no varejo. Essa empresária necessite, antes mesmo de realizar a primeira operação mercantil referida em seu objeto, celebrar alguns contratos. Deve, por exemplo, contratar os serviços de uma firma de contabilidade, para o regular atendimento de seus deveres burocráticos (escrituração dos livros, atendimento das obrigações tributárias instrumentais etc.). Além disso, deve estabelecer-se em imóvel apropriado a acomodar sua loja, com as características de localização, tamanho e distribuição recomendadas à atividade. Encontrando-o, após as negociações com o proprietário, a sociedade empresária firma o contrato de locação [...] Ainda no seu início, a sociedade limitada deverá também contratar empregados, solicitar o fornecimento de energia elétrica, comprar mobiliário e utensílios para o estabelecimento empresarial, abrir conta em banco etc. [...].

Portanto, podemos dizer que o contrato mercantil é o vínculo jurídico

que une as partes contratantes para que realizem uma para com a outra,

determinada prestação, por meio de documento comprobatório do negócio

ou de testemunhas.

Capítulo 7


Vamos agora passar ao estudo das principais características dos contratos,

ou seja, os fatores presentes em todos os contratos mercantis. Vejamos:

• autonomia da vontade: as partes contratantes devem ter liberdade

ao contratar. Tanto para escolher com quem irá contratar, como

também para escolher os termos do contrato. Claro, veja que,

se não houver autonomia da vontade para contratar, o negócio

será tratado como mera imposição da parte mais forte e não será

considerado contrato;

• consensualismo: as partes devem estar de comum acordo com

o estabelecido;

• obrigatoriedade: o contrato deve fazer lei entre as partes. É o

chamado pacta sunt servanda, que significa que os contratos nascem

para serem cumpridos. Daí advém a obrigatoriedade;

• boa-fé contratual: as partes, na execução do contrato, devem agir de

boa-fé, ou seja, conduta moral ilibada;

• onerosidade: o contrato mercantil objetivo o lucro, genericamente

falando, vantagens econômicas.

A doutrina mais respeitada no ramo do Direito Comercial classifica

as diversas formas de contratos, agrupando-os para melhor estudo. Vamos

conhecer quais são as principais classificações?

• contratos bilaterais ou unilaterais: geram obrigações e efeitos para

ambos os lados contratantes ou apenas um deles. Se os deveres são

apenas para um lado, o contrato será considerado unilateral. Mas se

gerar obrigações para ambos contratantes, será considerado bilateral;

• contratos comutativos ou aleatórios: nos comutativos, as parcelas

devidas por cada parte contratante se equivalem, há uma

proporcionalidade nas prestações, a exemplo do contrato de compra

e venda, que, quanto maior o grau de validade do produto, maior

será o preço. Por sua vez, nos contratos aleatórios as prestações são

desproporcionais entre si. Veja, por exemplo, o contrato de seguro em

que o segurado paga o prêmio para, apenas em caso de necessidade,

Capítulo 7


utilizar o serviço e receber indenização, que é, via de regra, muito

maior do que o próprio prêmio pago;

• contratos onerosos ou gratuitos: nos contratos onerosos, a exemplo

da compra e venda, as prestações das duas partes no negócio possuem

valor econômico. Já nos gratuitos, apenas uma das partes assume a

prestação onerosa;

• solenes e não solenes: alguns contratos necessitam cumprir certos

requisitos descritos em lei para terem validade no mundo jurídico.

Tais contratos são classificados como solenes, ou seja, devem cumprir

certos ritos. Os não solenes você já sabe; não há requisito previsto em

lei a ser cumprido;

• principais e acessórios: contratos principais são aqueles que não

dependem de nenhum outro para existir e ter eficácia. Os acessórios

dependem do contrato principal e têm a mesma sorte deste;

• contatos de adesão ou paritários: nos contratos de adesão uma das

partes realiza todo o instrumento contratual, definindo as cláusulas

e a outra parte apenas adere, sem possibilidade de alteração. Nos

paritários as duas partes têm a possibilidade de discutir as cláusulas a

serem inseridas.

Para que os contratos, entre eles os mercantis, tenham validade, é

necessário preencher os seguintes requisitos:

• agente capaz;

• objeto lícito;

• forma prescrita ou não proibida em lei;

• vontade.

Portanto, vistos os principais temas relativos à Teoria Geral dos Contratos

Mercantis, podemos, neste momento, passar ao estudo de cada um dos

contratos mercantis especificadamente.

O estudo a seguir possui grande utilidade no cotidiano do comércio em

geral. Bom aprendizado!

Capítulo 7


7.2.2 compra e venda mercantil

O contrato de compra e venda mercantil pode ser conceituado como

o que um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certo bem, e

o outro contratante se obriga ao pagamento de certa quantia em dinheiro.

Trata-se do modo mais comum e cotidiano de contratar, pois é por meio dele

que o comerciante compra suas mercadorias para revender no varejo. Por

exemplo, uma padaria compra 100 quilos de farinha para produzir 50 mil

unidades de pão francês.

Veja o conceito trazido por Coelho (2009, p. 54):

Compra e venda é o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir o domínio de coisa a outra (comprador), que, por sua vez, se obriga a pagar à primeira o preço entre elas acertado. O direito comercial ocupa-se de uma das modalidades de compra e venda: a mercantil. Trata-se do contrato que melhor retrata a atividade de intermediação característica do comércio: através dele, o empresário obtém as mercadorias que irá revender com lucro [...]

PRATICANDO

Levanto a seguinte questão: quando é possível afirmar que o contrato de compra e venda foi realizado, efetivado?

No que se refere à coisa contratada, ou seja, o objeto da compra

e venda, pode ser imóvel, a exemplo de um terreno; móvel, a exemplo

de um objeto qualquer como um carro, e semovente, a exemplo de um

animal. A coisa pode ser corpórea ou incorpórea. Destaco ainda que o

objeto de compra e venda pode sim ser bem incorpóreo, a exemplo de

uma ideia de sucesso que o criador vende a uma grande empresa para

que desenvolva.

Por sua vez, no que se refere ao preço a ser pago, este deve ser

estipulado em dinheiro, ou algo que o represente. Não poderá haver

estipulação como forma de pagamento em outro bem qualquer, pois, neste

caso, o contrato não será de compra e venda, mas sim contrato de troca.

Capítulo 7


Veja o que Coelho (2009, p. 423) diz a esse respeito:

Em relação ao preço, registre-se que este deverá ser pago em dinheiro. Caso contrário, cuidar-se-á de um contrato de troca e não de compra e venda. Deverá ser previsto o pagamento em moeda corrente nacional, em regra, posto que o direito brasileiro só admite o pagamento de uma compra e venda em moeda estrangeira quando se trata de importação ou exportação (Decreto Lei nº 857/69, art. 2º, I).

Agora, quais são as obrigações das partes nesse contrato de compra

e venda?

Veja, na celebração do contrato de compra e venda mercantil, que o

comprador assume a obrigação de pagar o preço estipulado e o vendedor de

transferir a coisa ao comprador, isto é, entregar o bem.

Caso o comprador não cumpra com sua parte no contrato,

responderá pelo valor devido (aquele recebido), além das perdas e danos

sofridos pela parte vendedora, assim como eventuais penas estabelecidas,

a exemplo da multa.

Por outro lado, caso o vendedor não cumpra com seu dever de entregar

a compra, responderá pelas perdas e danos suportadas pelo comprador. O

vendedor também deve se responsabilizar pelos eventuais vícios existentes,

isto é, defeitos existentes e ocultos antes da própria entrega. Por exemplo,

você compra um aspirador de pó. Quando chega em casa e abre a embalagem

percebe que o objeto está quebrado. Neste caso o vendedor precisa se

responsabilizar pelo dano e substituir o bem adquirido.

Também é interessante destacar algumas cláusulas especiais que podem

existir nos contratos de compra e venda:

• cláusula de retrovenda: inserindo no contrato de compra e venda a

cláusula de retrovenda, o vendedor se reserva no direito de, dentro

de certo prazo estabelecido, recomprar o imóvel vendido. É válida

apenas para bens imóveis;

• cláusula de venda a contento: a cláusula de venda a contento garante

ao comprador o direito de desfazer o contrato caso o bem adquirido

não seja de seu agrado;

Capítulo 7


• cláusula de preempção ou preferência: quando inserida

nos contratos, caso o comprador pretenda revender a coisa

adquirida, deve oferecer primeiro ao vendedor, que se não

optar pelo direito de compra, o comprador poderá vender a

terceiro livremente;

• cláusula de venda com reserva de domínio: inserindo tal cláusula

no contrato, o vendedor do bem móvel garante o direito de só

entregar o objeto quando estiver totalmente pago. Exemplo?

Você compra o carro de outra pessoa com a promessa de pagar

o valor total à vista. Ora, ela só vai entregar o veículo quando o

comprador cumprir com a promessa. Caso contrário, corre o risco

de ter prejuízo.

7.2.3 Mandato mercantil

O mandato mercantil é uma espécie de contrato em que uma

pessoa, a que chamaremos de mandatário, se obriga a praticar atos ou

administrar interesses de outra, a mandante, em nome e por conta dela.

Para caracterizá-lo, é necessário que o mandante seja comerciante ou

mesmo com poderes concedidos ligados à prática do comércio. Dessa

forma, podemos estabelecer certas diferenças entre o mandato mercantil

e o mandato civil.

O mandato mercantil é sempre oneroso, ou seja, impossível o seu

estabelecimento de forma gratuita. Por sua vez, o mandato civil poderá ser

oneroso ou não.

Para que o mandatário estabeleça os poderes recebidos a terceiro

no contrato de mandato mercantil é necessária a expressa autorização do

mandante. No mandato civil não há o requisito.

Além disso, no mandato mercantil, caso haja decretação de falência do

mandante, o fato será causa de extinção do mandato. Por sua vez, no mandato

civil a hipótese não ocorre.

Capítulo 7


DEFINIÇÃO

substabelecimento é a transferência de poderes daquele que os detêm para terceiro, que poderá ocorrer com ou sem a reserva de poderes para aquele que está recebendo. Se for sem reserva de poderes, aquele que recebeu sai da relação e

não pode mais praticar atos pelo mandante (MACIEL NETO, 2005).

Veja que no contrato de mandato mercantil, “o mandante responde

pelos atos praticados pelo mandatário em seu nome. Mesmo na hipótese de

excesso de mandato, praticando atos em detrimento de terceiros de boa-fé”

(MACIEL NETO, 2005, p. 216).

Como já dito anteriormente, o mandato mercantil não poderá

ser gratuito, ou seja, o mandatário terá direito a uma remuneração.

Perceba que, ainda que o negócio realizado pelo mandatário em nome

do mandante não tenha se concretizado, não influi no fato de que o

contrato de mandato mercantil não pode ser gratuito, o mandatário terá

que receber pelo contrato de mandato.

Além disso, como o mandatário defende os interesses do mandante

para o comércio, de acordo com as cláusulas do mandato, deve o

mandatário cumprir as orientações do mandante, pois é em nome deste

que realiza os negócios.

Agora, quais são as formas de extinção do contrato de mandato?

Maciel Neto (2005, p. 216-217) nos explica:

• renúncia do mandatário;

• morte ou incapacidade de qualquer das partes, salvo

endosso-mandato;

• falência do mandatário;

• revogação dos poderes pelo mandante, salvo se irrevogável

o contrato;

• decurso do prazo determinado de duração ou conclusão do negócio

específico aludido no instrumento.

Capítulo 7


Portanto, pela leitura podemos perceber que o contrato de

mandato mercantil poderá ser extinto pela revogação dos poderes

pelo mandante, renúncia pelo mandatário, morte ou incapacidade de

qualquer das partes, falência do mandatário e decurso do prazo

estabelecido no contrato.

7.2.4 comissão mercantil

O contrato de comissão mercantil é um distinto do contrato de mandato

mercantil, ainda que possa se parecer. Então, estabeleça bem as diferenças.

Conceitua-se comissão mercantil o contrato “em que um comerciante

(comissário) se obriga a realizar negócios mercantis por conta de outra

pessoa (comitente), mas em nome próprio, assumindo, portanto, perante

terceiros, responsabilidade pessoal pelos atos praticados” (MACIEL NETO,

2005, p. 217).

Perceba que no contrato de comissão mercantil, o comissário –

comerciante – realiza negócios mercantis em nome próprio, porém por conta

de outra pessoa, o comitente.

No presente contrato, o comissário recebe remuneração em

um percentual sobre a venda das mercadorias do comitente. É a

chamada “comissão”.

Portanto, quais são as diferenças que podemos traçar com relação ao

mandato mercantil?

Veja a passagem de Coelho (2009, p. 112):

A diferença entre esses dois contratos está em que, no mandato, o colaborador age em nome do fornecedor, representando-o na compra e venda, ao passo que, na comissão, ele age em nome próprio. Desse modo, se o escoamento das mercadorias se faz através de mandatário, quem adquire os produtos realiza negócio com o fornecedor; se por outro lado, é feito por meio de comissário, o adquirente contrata com este, com o colaborador, e, na maioria das vezes, nem sequer conhece o fornecedor.

Capítulo 7


A distinção é procedente quando se passa a analisar a quem o

consumidor poderá reclamar. No contrato de mandato mercantil, como vimos,

o mandatário age em nome do mandante. Por outro lado, o comissário age

em seu próprio nome, respondendo pelos próprios negócios e recebendo

comissão através de uma porcentagem, porém, à conta do comitente.

Os negócios levados a efeito pelo comissário o são por conta do

comitente e a este correm os riscos do negócio. Isto significa que, caso ocorra a

inadimplência do terceiro, o prejuízo será do comitente, e não do comissário.

Contudo, a doutrina alerta que é possível inserir no contrato de

comissão mercantil a cláusula chamada del credere. Inserindo tal cláusula

no contrato, os riscos do negócio são assumidos pelo comissário perante o

comitente, respondendo solidariamente com o terceiro pelo cumprimento

da obrigação.

De acordo com o Código Civil, o comissário tem a obrigação de observar

as instruções passadas pelo comitente, assim como zelar pelo patrimônio ao

comissário confiado, agindo com boa-fé e lealdade e, ao final, prestando

contas do negócio.

Como já mencionado, o comissário receberá pelos serviços a comissão,

que é uma porcentagem pecuniária incidente sobre os bens transacionados.

Vamos a um exemplo? Você trabalha em uma loja e seu contrato diz que

receberá uma comissão de 20% sobre o percentual de vendas. Veja que não

há um salário fixo, apenas um percentual sobre o seu trabalho.

7.2.5 cartão de crédito

Para darmos início ao estudo dos contratos de cartão de crédito, é

necessário estabelecer quem serão os sujeitos do negócio:

• emissora do cartão de crédito: a instituição financeira tomará

parte de emissora do cartão de crédito, também chamada de

administradora do cartão;

Capítulo 7


• titular: a pessoa física ou jurídica que utilizará o cartão de crédito.

Veja que o contrato poderá ser estabelecido entre a emissora e uma

pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa;

• fornecedor: o fornecedor será o empresário credenciado junto

à emissora.

O negócio será da seguinte forma: a emissora do cartão de crédito –

instituição financeira – se obriga perante o titular do cartão a pagar o crédito

concedido pelo fornecedor – empresário. Como diz Coelho (2009, p. 469):

Pelo contrato de cartão de crédito, uma instituição financeira (emissora) se obriga perante uma pessoa física ou jurídica (titular) a pagar o crédito concedido a este por um terceiro, empresário credenciado por aquela (fornecedor). O cartão de crédito, propriamente dito, é o documento pelo qual o titular prova, perante o fornecedor, a existência do contrato com a instituição financeira emissora, servindo também para a confecção da nota de venda, que é o instrumento de outorga do crédito pelo fornecedor ao titular.

Figura 2 – Cartão de crédito é também chamado de dinheiro de plástico

Fonte: zentilia <www.shutterstock.com>

Veja que a jurisprudência entende que às administradoras de cartão de

crédito se aplicam as mesmas normas relativas às instituições financeiras. Nesse

sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº.

618493/RS determinou:

Capítulo 7


Ementa

Direito comercial. Agravo no recurso especial. Ação revisional de cartão de crédito. Contrato de cartão de crédito. Administradora de cartão de crédito e instituição financeira. Natureza jurídica. Juros remuneratórios. Cláusula-mandato e incidência do CDC. - As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura. Agravo no recurso especial não provido.

Dessa forma, a lei do sigilo bancário (Lei Complementar nº 105/2001)

é aplicável às administradoras de cartões de crédito, na qualidade

de instituições financeiras, devendo observar o sigilo bancário das

operações realizadas.

Por fim, é interessante destacar que o fornecedor dos produtos, qual

seja, o comerciante, não é obrigado a conceder crédito aos consumidores por

meio do uso do cartão de crédito. E mais, o fornecedor ainda pode limitar a

aceitação a um valor mínimo de compra. Portanto, o uso do cartão de crédito

é basicamente o fornecimento de crédito ao consumidor para pagamento ao

final do mês, quando há o fechamento da fatura.

PRATICANDO

Como você explica o caminho que o dinheiro de plástico percorre até chegar ao caixa da empresa?

7.2.6 Faturização (factoring)

Podemos conceituar faturização, também chamado de factoring ou

fomento mercantil como “a prestação cumulativa e contínua de serviços

de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,

administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios

resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”

(COELHO, 2009, p. 466).

Capítulo 7


Na relação de faturização haverá três participantes:

• faturizadora: é a instituição financeira;

• faturizado: é o empresário que utilizará dos serviços da faturizadora;

• devedor: será aquele que contratará os serviços ou comprará os bens

com o comerciante/empresário.

Portanto, a relação será da seguinte forma: o faturizado contratará a

factoring, instituição financeira, que cobrará dos devedores deste empresário

as dívidas referentes aos negócios realizados.

Mas, no fundo, para que serve a factoring?

Veja bem, um empresário, para realizar negócio e não perder a clientela,

por vezes necessita conceder crédito aos consumidores, isto é, vender o

produto ou serviço para receber a quantia apenas em momento posterior,

facilitando o pagamento. Contudo, nasce aí mais uma preocupação a este

empresário, a preocupação de administrar o crédito. Até porque muitas

vezes ocorre a inadimplência do consumidor.

Logo, o contrato de faturização terá a incumbência de poupar o

empresário dos problemas advindo da administração do crédito. A faturizadora

prestará o serviço de administração, inclusive garantindo o pagamento das

faturas de crédito ao faturizado no momento das suas expedições.

A doutrina enumera então a seguintes funções da faturizadora:

administrar o crédito do empresário, a exemplo da própria cobrança

dos devedores, controlando os vencimentos das faturas; adiantar ao

empresário o valor do crédito concedido ao consumidor, passando a

assumir o risco do inadimplemento deste consumidor; e sobre as faturas

expedidas pelo empresário, conceder a garantia de que este empresário

receberá o valor faturizado.

São duas formas de factoring:

• conventional factoring: nesta modalidade de faturização, a

instituição financeira garantirá o pagamento dos créditos concedidos

pelo empresário ao consumidor, adiantamento os valores das

faturas expedidas. Claro, posteriormente, a própria instituição

Capítulo 7


financeira cobrará do devedor e correrá o risco da inadimplência.

Ainda, existirão os serviços comuns de administração do crédito do

empresário/faturizado;

• maturity factoring: nesta modalidade de faturização, não está

presente o adiantamento dos valores ao empresário pelos créditos ao

consumidor concedidos. Apenas ocorrerá a prestação de serviços de

administração do crédito. A transferência do dinheiro ao faturizado

ocorrerá quando do próprio vencimento do crédito.

Para que possamos visualizar melhor o contrato de faturização, vamos

ao exemplo trazido por Pimentel (2006, p. 352):

Se tomarmos como exemplo a sociedade: Indústria de Cosméticos Brasil Ltda., que vendeu mercadorias a prazo, com vencimentos em 30, 60 e 90 dias, para os quais emitiu contra o comprador (sacado) duplicatas com os mesmos prazos de pagamento, uma vez necessitada de capital de giro no negócio, permite-se à sociedade negociar seu crédito com uma faturizadora, que assumirá a condição de credora do sacado. Para tanto, serão cobrados juros, que devem ter a função de remunerar a faturizadora pelo risco da inadimplência, como pela gestão e administração do crédito.

É contrato atípico de cessão de crédito, na medida em que não há disciplinamento legal a respeito, e também pelo fato de os créditos que compõem seu objeto serem transferidos a título de cessão ordinária de crédito.

Pelo exemplo, é interessante notarmos que a faturizadora cobrará juros

pelo fato de ter antecipado à faturizada o pagamento das faturas.

7.2.7 arrendamento mercantil (leasing)

O arrendamento mercantil, também chamado de leasing, é um

contrato firmado no qual o financiador adquire um determinado bem,

alugando-o, em seguida, à pessoa física ou jurídica, permitindo que este

locatário, ao final do prazo de locação, compre o bem pagando apenas o

preço residual, isto é, descontando do preço do bem tudo aquilo que já foi

pago pela locação.

Portanto, podemos identificar os seguintes participantes do contrato:

• arrendadora: pessoa jurídica que adquire para si o bem para,

posteriormente, alugar à pessoa física ou jurídica;

Capítulo 7


• arrendatário: pessoa física ou jurídica que irá alugar o bem da

Arrendadora, pagando a esta o preço do alugar e tendo a escolha de,

ao final do contrato, adquirir o bem pagando o preço residual.

O bem a ser arrendado poderá constituir-se em bem móvel ou imóvel. Tal bem deverá ser adquirido pela arrendadora nas especificações pretendidas pelo arrendatário.

SAIBA QUE

Para consolidar bem esse conceito, devido a sua importância, veja a

conceituação trazida por Coelho (2009, p. 466):

Em uma definição doutrinária, pode-se dizer que o arrendamento mercantil é a locação caracterizada pela faculdade conferida ao locatário de, ao seu término, optar pela compra do bem locado. Em termos de disciplina das relações de direito privado, isto é, no tocante às obrigações que as partes assumem uma com a outra em virtude do arrendamento mercantil, inexiste tipificação legal do negócio. Assim, rege-se este pelas cláusulas pactuadas entre os contratantes. O locatário, por ato unilateral, dependente de sua exclusiva vontade, ao final do prazo locatício, pode adquirir o bem locado, tendo o direito de amortizar no preço da aquisição os valores pagos a título de aluguel.

Conceitualmente, não se pode confundir o contrato de arrendamento

mercantil com a compra e venda mercantil. No arrendamento mercantil

existe a aquisição pelo arrendador da coisa a ser alugada ao arrendatário.

O próprio aluguel do objeto já torna o contrato completamente diferente

da compra e venda mercantil.

Também não se pode confundir o contrato de arrendamento mercantil

com o contrato de aluguel. Isto porque no arrendamento mercantil existe

a possibilidade de, ao final, o arrendatário adquirir o produto pagando

apenas as diferenças entre o preço total e a soma dos aluguéis já pagos,

chamado de valor residual. Logo, trata-se de contrato distinto de qualquer

outro, não podendo se confundir com compra e venda mercantil nem com

contrato de locação.

Capítulo 7


Vamos agora analisar quais são os direitos e obrigações das partes no

leasing:

• arrendatário: como se disse, o arrendatário é a pessoa física ou jurídica

que irá alugar o bem da arrendadora, pagando o preço do aluguel e

optando pela compra ao final, pagando o preço residual.

Logo, tem a obrigação de pagar as prestações do aluguel conforme

combinado no contrato de arrendamento. Por direito, a opção de

compra ao final do contrato, além de abater do preço total todas as

prestações pagas a título de aluguel;

• arrendador: a pessoa jurídica responsável pelo arrendamento deverá

adquirir inicialmente o bem para si, conforme as especificações do

arrendatário e terá a obrigação de transferir apenas a posse, e não a

propriedade, a este arrendatário.

Terá a obrigação de manter a promessa de venda da coisa ao final

para o arrendatário, sendo opção deste realizar a compra ou não.

Existem duas modalidades de leasing, a modalidade operacional e a

modalidade financeira. Vamos a elas?

• Leasing operacional: o contrato de leasing operacional obedece todas

as disposições até então já apresentadas. Contudo, o somatório de

todas as prestações de aluguel pagas pelo arrendatário não poderá

ultrapassar 75% do custo total da coisa. Logo, obrigatoriamente,

deverá, ao final do contrato de locação, sobrar um valor residual de,

no mínimo, 25% do valor do bem.

Por outro lado, todas as despesas com manutenção e assistência

técnica do bem serão de responsabilidade do arrendador. Além disso,

o preço a considerar para a opção de compra ao final do contrato,

cujo valor serão abatidas as parcelas pagas a título de aluguel, deverá

ser o preço de mercado da coisa. O leasing operacional terá o prazo

mínimo de 90 dias, independentemente do bem a ser adquirido;

• leasing financeiro: como refere Pimentel (2006, p. 350-351):

Capítulo 7


[...] caracteriza-se principalmente pelo fato de as prestações serem suficientes para a arrendadora recuperar o custo do bem arrendado durante o prazo contratual, assim como as despesas de manutenção e assistência técnica correrem à conta do arrendatário. O preço para o exercício de opção de compra é livremente pactuado, podendo, inclusive, ser estabelecido o valor de mercado.

O leasing financeiro, quando se tratar de bem com duração da vida útil

igual ou inferior a 5 anos, terá o prazo mínimo de 2 anos. Para bens com vida

útil superior a 5 anos, o prazo do contrato será de, no mínimo, 3 anos.

Assim como demonstrado nos demais contratos anteriormente,

as pessoas jurídicas que se dedicam a realizar arrendamento

mercantil são consideradas instituições financeiras para os efeitos da lei

de sigilo bancário.

7.2.8 alienação fiduciária

A alienação fiduciária, também chamada de alienação fiduciária em

garantia, é o contrato mercantil pelo qual o devedor, no intuito de garantir o

pagamento de uma, transfere em garantia a propriedade de um bem móvel

durável, ou mesmo bem imóvel, sob a condição de liberação do bem apenas

quando da quitação do débito.

Portanto, vamos analisar quem são os participantes desse contrato:

• fiduciante: é o devedor, proprietário do bem, que aliena-o para a

outra parte – fiduciária;

• fiduciário: é o credor, isto é, aquele que cedeu o crédito ao devedor e,

como garantia, obtém a propriedade da coisa.

Sobre a alienação fiduciária Coelho (2009, p. 149) dispõe que:

A alienação fiduciária em garantia, introduzida no direito brasileiro pela Lei de Mercado de Capitais de 1965, é espécie do gênero alienação fiduciária. É contrato hoje disciplinado pelo art. 66-B da Lei nº 4.728/65 (quando celebrado no âmbito do mercado financeiro ou de capitais ou em garantia de créditos fiscais ou previdenciários), art. 22 a 33 da Lei nº 9514/97 (se tem por objeto bem imóvel) e pelo Decreto-Lei nº 911/69 (norma processual). A propriedade fiduciária de bens móveis constituída por esse contrato é instituto de direito

Capítulo 7


das coisas disciplinado nos arts. 1.361 a 1.368 do Código Civil. Enfim, quando tem por objeto direitos creditórios ou títulos de crédito, o contrato é denominado na lei de cessão fiduciária (Lei nº 9.514/97, art. 17, II, e art. 66-B, § 4º, da Lei nº 4.728/65).

Com isso, estabelecemos que, feito o pagamento da dívida, resolve-se

o contrato, retornando a propriedade ao titular, até então devedor. Esse

tipo de contrato é muito utilizado em financiamento imobiliário.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no enunciado de Súmula nº 28, cujo texto é o seguinte: “o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”.

CURIOSIDADE

Pela leitura do enunciado de súmula, além de poder alienar

fiduciariamente bem móvel ou imóvel, existe outra característica a

considerar: o bem alienado do devedor ao credor, em garantia de uma

dívida, poderá ser objeto que já integrava o patrimônio do devedor antes

mesmo de constituir a dívida.

Bom, como estamos falando de constituição de dívida pelo devedor,

dando, em garantia, certo bem, podemos perceber que o contrato de

alienação fiduciária será sempre um contrato acessório.

O que significa dizer, então, que o contrato de alienação fiduciária é

contrato acessório?

Trata-se de um contrato que obrigatoriamente depende de um

contrato principal, sob pena de não existir. Veja, há necessidade de contrato

de financiamento do credor para o devedor. Envolto a este contrato de

financiamento, para garantia da dívida em questão, poderá ocorrer então o

contrato de alienação fiduciária.

Observe o que diz o artigo 1.361 do Código Civil de 2002:

Capítulo 7


Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

§ 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.

§ 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

Nos termos do artigo e dos conceitos que você já viu podemos fixar o

exemplo: suponha que Marcelo pretenda comprar um veículo. Logo, sem

possuir o capital completo para a aquisição, vai até uma instituição financeira

e obtém crédito mediante alienação fiduciária em garantia.

A primeira observação que você deve fazer é que, no momento da

celebração do contrato de alienação fiduciária, o veículo sequer pertence

a Marcelo. Nesse caso, Marcelo será o devedor fiduciante. Por sua vez, a

instituição financeira será a credora fiduciária.

A situação jurídica será a seguinte: Marcelo adquiriu o bem, mas ao

mesmo tempo deu em garantia o próprio bem, sob condição resolúvel, isto é,

pagando a dívida, libera-se completamente a propriedade em seu favor. Fique

atento, mesmo que dado em garantia da dívida, a posse direta do veículo

ficará com Marcelo, que poderá usar da coisa.

Agora, se o devedor não paga, o que acontece?

Primeiro ocorrerá o vencimento antecipado de todas as parcelas

ainda a pagar pelo devedor, isto é, a dívida passará a ser exigível de plano,

independentemente de aviso ou notificação. Logo, a fiduciária credora

poderá cobrar o total da dívida.

Capítulo 7


Além disso, a situação de inadimplência gera a possibilidade da perda

total e definitiva da coisa alienada, pois lembre-se: foi dado em garantia da

dívida não paga.

Caso haja resistência do devedor em entregar a coisa, o credor poderá

utilizar-se de medidas judiciais de busca e apreensão.

Vamos a um exemplo? Ildo compra um carro. Como não consegue honrar

o pagamento das prestações, a empresa que vendeu o carro, depois de esgotar

todas as possibilidades de negociação, decide retomar o bem.

Com a inadimplência, podem ocorrer duas situações, nas palavras de

Pimentel (2006, p. 347):

a) o devedor já haver pago 40%, no mínimo, do financiamento

Prevê o parágrafo 1º do art. 3º, Dec.-Lei nº 911/69, o direito de o devedor purgar a mora, o que significa adimplir a prestação vencida devidamente acrescida dos encargos contratuais, hipótese em que se desfaz o vencimento antecipado de toda a dívida.

b) o devedor haver pago menos de 40% do financiamento

Não atingido o percentual de 40% de pagamento do valor financiado, o devedor poderá perder o bem, caso não haja acordo com o credor. De outra forma, se o credor aceitar a purgação da mora, fica entendido o acordo, permanecendo o devedor na posse do bem.

Quando não houver adimplemento (complemento) por parte do

devedor, este deverá devolver o produto ao credor que, obrigatoriamente,

irá vendê-lo a terceiros e, sobre o valor obtido com a venda, quitar seu

crédito, devolvendo o restante ao devedor. Esta é a disposição do artigo

1.364 do Código Civil:

Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.

O Código ainda estabelece que será nula a cláusula que autoriza o

credor fiduciário ficar com o bem alienado em garantia, se a dívida não for

paga no vencimento. Logo, o credor, ao executar tal garantia em face da

falta de pagamento deverá, obrigatoriamente, vender a terceiros.

Capítulo 7


Mas e se o devedor não se encontra mais com a posse da coisa, como

fica a garantia do credor?

Essa questão foi muito debatida pelos doutrinadores e juristas. Isto

porque o artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição da República Federativa

do Brasil dispõe que: “LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do

responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação

alimentícia e a do depositário infiel.”

Para entender a discussão, vamos por partes.

Primeiro, pela leitura do dispositivo, descobre-se que, no Brasil, não

haverá prisão por dívidas, ou seja, aquele que constitui dívida não será preso

se o único motivo for a própria dívida.

Contudo, a Constituição fez ressalva, o responsável pela obrigação

alimentícia – devedor de alimentos – ou o depositário infiel poderão ser presos

por dívidas da pensão alimentícia e pelo bem não devolvido em que ficou

como depositário, respectivamente.

O que é depositário infiel e qual a relação com a alienação fiduciária?

O depositário infiel é aquele que tem um bem guardado para si a conta

de outra pessoa, contudo, quando chamado a devolver, não o faz, tornando-

se o depositário infiel.

No caso da alienação fiduciária em garantia, o devedor que aliena a

coisa ao credor fica na posse do bem, dando-o em garantia da dívida. Caso não

pague, tem obrigação de devolver, pois é o fiel depositário da coisa.

Dessa forma, não devolvendo, torna-se o depositário infiel, o que podia

levar à prisão, mas atenção, não pode mais!

O Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia, entendendo que

o Pacto de São José da Costa Rica, cujo Brasil é signatário, permitiu apenas a

possibilidade de prisão civil por falta de pagamento da pensão alimentícia,

e não no caso de depositário infiel. Logo, não mais poderá ocorrer a prisão

daquele que garante o pagamento de dívida alienando bem e, quando

Capítulo 7


instado a devolver, não o faz. No caso, o credor deverá procurar outras

soluções para executar seu crédito.

7.2.9 Franquia (franchising)

DEFINIÇÃO

Contrato de franquia “é o contrato pelo qual um comerciante (franqueador) licencia o uso de sua marca a outro (franqueado) e presta-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos” (MACIEL NETO, 2005, p. 221).

Portanto, vamos identificar, de início, quem serão os participantes

desse contrato:

• franqueador: é o empresário que cede o uso da marca;

• franqueado: é o empresário que explorará o uso da marca,

auferindo lucro.

Pimentel (2006, p. 334) conceitua como:

Pelo contrato de franquia, que tem disciplina na Lei nº 8.955/94, uma parte, chamada de franqueador, libera à outra, conhecida como franqueado, o direito de uso de marca ou patente, que será explorada mediante o pagamento de remuneração em favor do primeiro, sem que haja vínculo empregatício entre eles, permitindo-se até a venda de produtos entre as partes.

A franquia é um contrato de colaboração que tem por objeto a marca de produto ou serviço e poderá estar associada ao uso de tecnologia na implantação e administração do negócio, significando afirmar que faculta-se às partes estabelecerem, num maior ou menor grau, a participação do franqueador na orientação geral da empresa, quando ele transferirá ao franqueado tecnologia visando à manutenção de seu padrão operacional.

Exemplo: determinado empresário dono de marca famosa de

restaurantes pretende expandir seus negócios e abre a possibilidade de

contrato de franquia. Você, acreditando ser negócio de sucesso, contrata

com o franqueador e passa a ser o franqueado no negócio. Você então abrirá

as portas daquele restaurante em um lugar preestabelecido e explorará a

marca, auferindo lucro. Para tanto, estará obrigado a entregar parte dos

lucros ao franqueador.

Capítulo 7


O contrato de franquia deverá ser obrigatoriamente escrito, com o consequente registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial, pois envolve concessão do uso da marca e patente.

SAIBA QUE

O franqueador está obrigado a fornecer ao franqueado, antes mesmo

da assinatura do contrato, a Circular de Oferta de Franquia. Neste documento,

conterão as informações claras e objetivas a respeito do negócio, a exemplo

das demonstrações financeiras da marca, relativas aos últimos dois anos de

operação. Além disso, o documento deve trazer as informações a respeitos

das taxas a serem pagas pelo franqueado ao franqueador. Descrição das

atividades a serem realizadas pelo futuro franqueado etc.

Vamos então analisar quais são os direitos e obrigações das partes

no contrato.

• Franqueado: tem direito a receber o documento Circular de Oferta de

Franquia em até 10 dias antes da assinatura do contrato, para, então,

poder analisar o documento com calma, ao uso da marca e patente

pertencente ao franqueador.

Contudo, está obrigado a repassar parte dos lucros ao franqueador.

Além disso, deve pagar a taxa de adesão e serviços de organização

empresarial fornecidos pelo franqueador. Tem ainda que oferecer aos

consumidores apenas produtos daquela específica marca da franquia,

além de cumprir as instruções do franqueador;

• franqueador: está obrigado a fornecer corretamente e no prazo

estabelecido o documento Circular de Oferta de Franquia ao parceiro

além das condições para o estabelecimento funcionar, a exemplo do

repasse de tecnologias e padrões de uso da marca e administração

do negócio. Por direito, receberá parte dos lucros obtidos pelo

franqueado, a ser estabelecido no contrato.

Capítulo 7


7.2.10 representação comercial

O contrato de representação comercial, também chamado de

contrato de agência, é aquele que uma das partes, chamada de

representante comercial, se obriga a obter pedidos de compra e venda das

mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte no negócio,

o representado.

Nesse sentido é o conceito de Maciel Neto (2005, p. 218):

É o contrato pelo qual uma pessoa (representante) se obriga, mediante retribuição, a realizar certos negócios, em zona determinada, com caráter de habitualidade, em favor e por conta de outrem (representado), sem subordinação hierárquica. Em outras palavras, o representante se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas pelo representado.

Pela leitura, podemos observar que não deve existir vínculo de

emprego entre o representante e o representado. Caso haja relação

de emprego, não se estará diante de contrato de representação

comercial, mas contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis

do Trabalho (CLT). Portanto, o representante comercial será considerado

autônomo em relação ao representado. Com isso, o próprio representante

comercial será empresário de si mesmo, constituído em pessoa física ou

mesmo pessoa jurídica, ainda que seja negócio de representação de

pequena monta.

A Lei nº 4.886 de 1965, alterada pela Lei nº 8.420 de 1992 dispõe

sobre o contrato de representação comercial, que podemos extrair as

seguintes características:

• habitualidade: o representante e o representado agem com

habitualidade em seus negócios, não mera eventualidade. Isto é,

negociam a representação comercial com frequência, em prol da

abertura e desenvolvimento do negócio do representado;

• ausência de vínculo: como já falado anteriormente, não há vínculo

de dependência entre o representante e o representado. A única

subordinação possível do representante diz respeito ao próprio objeto

contratual, isto é, aquilo a ser negociado com terceiros, para atender

de forma satisfatória aos anseios do representado. Não poderá haver

Capítulo 7


subordinação sob o aspecto administrativo, financeiro ou jurídico do

negócio, quem dirá trabalhista;

• remuneração: o contrato de representação comercial haverá,

necessariamente, de prever a forma de remuneração do representante,

que poderá ser variável, de acordo com a quantidade de negócios

realizados, ou mesmo fixa;

• exclusividade: uma característica importante no contrato de

representação comercial é a exclusividade dos negócios. O

representante somente poderá trabalhar com o representado e seus

produtos. É proibido ao representante negociar a representação com

mais de um representado.

Saiba ainda que o contrato de representação comercial poderá ser

extinto por diversos motivos, dentre eles:

• pelo distrato: é o contrato que extingue as obrigações

estabelecidas no contrato anterior, que ainda não foi executado

em sua totalidade. O distrato ocorre, portanto, quando todas as

partes do contrato não pretendem mais permanecer negociando;

• por resilição unilateral: a resilição unilaterial ocorre quando uma

das partes não pretende continuar contratando. Veja que a vontade

advém de apenas uma das partes;

• fluência do prazo: transcorrido o prazo de representação

comercial estabelecido no contrato, automaticamente estará

extinto o contrato;

• resolução contratual por inexecução: quando uma das partes, ou

ambas, não cumpre o contrato, a parte insatisfeita se utiliza da justiça

para desfazer o pacto.

Por fim, interessante registrar que quando uma dos envolvidos decide

romper o contrato, este ato será precedido de aviso prévio das suas intenções

com antecedência mínima de 30 dias, ou pagamento de indenização de 1/3

das comissões auferidas, nos três meses antecedentes à extinção.

Capítulo 7


7.2.11 contratos bancários

Basicamente, podemos definir contratos bancários como aqueles

firmados entre instituição financeira e a pessoa física ou jurídica contratante

para intermediação de recursos monetários de todas as formas, quando o

banco recebe valores para depósito e movimentação, disponibilizando de

acordo com o interesse do cliente. Em cada operação financeira realizada o

banco tem uma margem de lucro.

Para o exercício da atividade bancária, inclusive com a formação de

contratos, é necessária a autorização governamental, cujo órgão responsável

é o Banco Central do Brasil.

É pacífico na jurisprudência dos Tribunais Superiores que os contratos

bancários estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor.

Veja, a título de exemplo, o julgado proferido pelo Superior Tribunal de

Justiça no Agravo nº 821115/SC;

Ementa

Bancário e processo civil. Recurso especial. Revisão de contrato bancário. Aplicabilidade do CDC. Taxa de juros remuneratórios. Comissão de permanência. Ausência de fundamentos capazes de ilidir a decisão agravada.

• São aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados com as instituições financeiras. Súmula nº 297/STJ.

• Nos termos da jurisprudência do STJ, não se aplica a limitação da taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano aos contratos bancários não abrangidos por legislação específica quanto ao ponto.

• É admitida a incidência da comissão de permanência desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. Precedentes. Agravo não provido.

Capítulo 7


Com uma série de julgamentos no sentido de aplicar aos contratos

bancários o Código de Defesa do Consumidor, o próprio Superior Tribunal

de Justiça expediu enunciado de Súmula nº 297, cujo teor é o seguinte: “o

Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Dentro do gênero contratos bancários podemos verificar a existência

de inúmeras espécies, a exemplo: contrato de depósito, mútuo bancário,

conta corrente, contrato de abertura de crédito, entre outros.

Vamos citar e conceituar rapidamente os mais importantes:

• depósito bancário: é o contrato realizado entre o banco e a

pessoa física ou jurídica em que o depositante entre valores aos

cuidados do banco, que, por sua vez, compromete-se a devolver

sempre que solicitado;

• conta corrente: é o contrato realizado entre o banco e a pessoa física

ou jurídica em que o banco se obriga a receber valores desta pessoa,

além de valores de terceiros, zelando pela corretude da conta e

realizando pagamentos à ordem do correntista;

• aplicação financeira: é o contrato pela qual o banco fica autorizado

pelo cliente a aplicação os recursos recebidos deste nos fundos

disponíveis a fim de gerar renda. Veja que os valores ficam a disposição

do banco. Para o cliente utilizar os recursos será necessário solicitar o

resgate dos valores do fundo aplicado;

• mútuo bancário: é o contrato pelo qual o banco empresta valores

ao cliente, o qual se obrigará a devolver conforme as condições

estabelecidas, pagando os juros correspondentes;

• desconto bancário: o contrato de desconto bancário é firmado entre

o banco e o correntista sendo que, dos créditos futuros recebidos de

terceiros por este correntista, o banco antecipa o pagamento para

data atual, tomando para si o crédito futuro e cobrando despesas e

juros do correntista;

• abertura de crédito: é o contrato em que o banco disponibiliza

crédito ao correntista, que utilizará apenas se quiser, sendo, portanto,

Capítulo 7


facultativa sua utilização. Pagará, no entanto, juros pela operação. É

comumente chamado de “cheque especial”;

• vendor: conforme Maciel Neto (2005, p. 242), “é o contrato pelo qual

o banco adquire mercadorias à vista, as quais serão utilizadas pelo

seu cliente, que, por sua vez, pagará ao banco o seu valor a prazo”.

No fundo, tal contrato serve para o fornecedor das mercadorias

comprá-las, com ajuda do banco, para revender aos clientes. É

voltado, então, para o fornecedor comerciante. Por exemplo, uma

loja de roupas faz um empréstimo no banco para comprar a coleção

de verão. Logo, o comerciante vai quitar a sua dívida depois de

vender a mercadoria.

Interessante registrar que, em todas as operações, a instituição financeira

deverá obrigatoriamente resguardar o sigilo bancário. Conforme Coelho

(2009, p. 448), “em todas as suas operações, a instituição financeira manterá

sigilo das informações relacionadas às operações ativas e passivas ou serviços

prestados” (LC nº 105/2001, art. 1º). É a regra do sigilo bancário, que visa

proteger o direito à intimidade dos que contratam com bancos.

O autor ainda indica as exceções à regra do sigilo bancário,

aqui resumidas:

• investigação criminal, à ordem do juiz da causa;

• ordem do poder Judiciário, que deverá zelar pelo sigilo

das informações;

• ordem do poder Legislativo, quando do seu dever de fiscalizar a

Administração Pública;

• requisição da autoridade fiscal no curso de procedimento

fiscal tributário;

• requisição do Banco Central do Brasil ou da Comissão de

Valores Mobiliários;

• requisição do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).

Lembro a você, para finalizar, que a quebra do sigilo bancário constitui

crime punido na forma do art. 10 da Lei Complementar nº 105 de 2001.

Capítulo 7



João pretende comprar um veículo na principal concessionária de

veículos da cidade, mas percebe que não possui o dinheiro todo. Logo, vai

ao banco (instituição financeira) e pede ajuda para que consiga completar

o restante que falta para a compra. Pergunto a você, quais espécies de

contratos mercantis pode o banco oferecer e celebrar com João para a

compra do veículo?

E então, conseguiu responder? A resposta será arrendamento

mercantil (leasing), alienação fiduciária, contrato de mútuo bancário e

contrato de abertura de crédito. Veja que os demais contratos estudados

não satisfazem a necessidade de João. A compra e venda, para o caso

narrado, não é satisfatória, pois não será o banco que irá vender o veículo,

e sim a concessionária. Os contratos de mandato e comissão mercantil

não envolvem este tipo de operação. Cartão de crédito também não é

satisfatório, pois as concessionárias, em regra, sequer aceitam como

forma de crédito para pagamento. Faturização, franquia e representação

também não se prestam a tal fim. Os demais contratos bancários não

satisfazem a necessidade.

7.4 Para saber mais

Título: Contratos bancáriosAutor: WAISBERG, I.; FONTES, M. R. F. Editora: Quartier Latin Ano: 2006

O livro explora em bom tom os contratos bancários. É uma obra plural, resultando da combinação de profissionais da área do direito, a exemplo de advogados, juízes, professores. Trata de forma detalhada todas as vertentes dos contratos bancários. Tenho certeza que é uma excelente fonte de consulta e pesquisa acadêmica e profissional.

Título: Questões atuais de direito empresarialAutor: HILU NETO. M. Editora: MP Editora Ano: 2009

O livro é uma obra que discute as principais questões jurídicas relacionadas ao Direito Comercial. O interessante desta obra é que ela aborda questões atuais e situações que tem surgido até em função da globalização de mercados.

Capítulo 7


Título: Contratos mercantis diferenciadosAutor: GUERRA, L. A. Editora: Brasília Jurídica Ano: 2007

O livro trata do Direito Comercial na parte específica de contratos mercantis, por meio da qual os autores apresentam as características dos principais contratos da atualidade empresarial. É uma obra de grande valia para a pesquisa visto que tem uma linguagem objetiva e didática.

7.5 relembrando


• na exploração da atividade comercial o empresário deve firmar

diversos tipos de contratos mercantis, sob pena de inviabilizar

o negócio;

• os contratos mercantis possuem características comuns:

consensualismo, autonomia da vontade, obrigatoriedade, boa-fé

e onerosidade;

• o contrato de compra e venda mercantil pode ser conceituado como

o contrato que um dos contratantes se obriga a transferir o domínio

de certo bem, e o outro contratante se obriga ao pagamento de certa

quantia em dinheiro;

• no mandato mercantil o mandatário se obriga a praticar atos ou

administrar interesses do mandante, em nome e por conta desse

mandante;

• na comissão mercantil um comerciante (comissário) se obriga a

realizar negócios mercantis por conta de outra pessoa (comitente),

mas em nome próprio, assumindo, portanto, perante terceiros,

responsabilidade pessoal pelos atos praticados;

• no contrato de cartão de crédito a emissora do cartão – instituição

financeira – se obriga perante o titular do cartão a pagar o crédito

concedido pelo fornecedor – empresário;

Capítulo 7


• o faturizado contratará a Factoring, instituição financeira, que

cobrará dos devedores deste empresário as dívidas referentes aos

negócios realizados.

• o arrendamento mercantil é um contrato firmado no qual o financiador

adquire um determinado bem, alugando-o, em seguida, à pessoa

física ou jurídica, permitindo que este locatário, ao final do prazo de

locação, compre o bem pagando apenas o preço residual;

• a alienação fiduciária é contrato mercantil pelo qual o devedor, no

intuito de garantir o pagamento de uma dívida por si adquirida,

transfere em garantia a propriedade de um bem móvel durável, ou

mesmo bem imóvel, sob a condição de liberação do bem apenas

quando da quitação do débito;

• no contrato de franquia o franqueador libera ao franqueado o

direito de uso de marca ou patente, que será explorada mediante

o pagamento de remuneração em favor do primeiro, sem que haja

vínculo empregatício entre eles;

• o contrato de representação comercial é aquele que o

representante comercial se obriga a obter pedidos de compra e

venda das mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra

parte no negócio, o representado;

• os contratos bancários estão sujeitos ao Código de Defesa

do Consumidor.


1) O contrato de compra e venda mercantil é considerado perfeito e acabado

quando:

a) há o pagamento do preço total da coisa.

b) as partes acordam na coisa, no preço e nas condições do contrato.

c) há o pagamento de uma entrada no negócio.

d) há o pagamento de 50% do valor total do bem.

Capítulo 7


2) A faturização (factoring):

a) é conceituado como desconto de duplicatas.

b) é conceituado como negócio indireto de financiamento.

c) constitui a venda de duplicatas.

d) facilita ao empresário a obtenção de créditos.

3) A respeito do leasing financeiro:

a) quando se tratar de bem com duração da vida útil igual ou inferior a 5

anos, terá o prazo mínimo de 2 anos.

b) quando se tratar de bem com duração da vida útil igual ou inferior a 2

anos, terá o prazo mínimo de 5 anos.

c) quando se tratar de bem com duração da vida útil superior a 5 anos, terá

o prazo mínimo de 2 anos.

d) quando se tratar de bem com duração da vida útil superior a 5 anos, terá

o prazo mínimo de 4 anos.

4) No contrato de franquia, o franqueado tem:

a) direito a receber os lucros obtidos pelo franqueador.

b) obrigação de fornecer o documento Circular de Oferta de Franquia.

c) obrigação de fornecer o uso da marca e patente ao franqueador.

d) deve oferecer aos consumidores apenas produtos daquela específica

marca da franquia, além de cumprir as instruções do franqueador.

Onde encontrar

BRASIL. superior Tribunal de Justiça, ag. no resp. nº 618493/rs. Relatora

Ministra Nancy Andrighi. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/

jurisprudencia/180300/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-

618493-rs-2003-0227351-9-stj>. Acesso em: 23 out. 2011.

______. superior Tribunal de Justiça, agrg. no ag. nº 821115/sC. Relatora


jurisprudencia/19202/agravo-regimental-no-agravo-de-instrumento-agrg-no-

ag-821115-sc-2006-0221345-2-stj>. Acesso em: 26 out. 2011.

Capítulo 7


COELHO, F. U. manual de direito comercial: direito de empresa. 21. ed. São

Paulo: Saraiva, 2009.

______. Curso de direito comercial. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Vol. 3.

MACIAL NETO, P. B. manual de direito comercial. Campinas: Bookseller, 2005.

PIMENTEL, C. B. direito comercial: teoria e questões. 6. ed. Rio de Janeiro:

Elsevier, 2006.

Capítulo 7


Capítulo 8


TÍTUlo de CrÉdiTo

CAPÍTULO 8


Chegamos ao oitavo capítulo de nossa disciplina. Desde o início, você

aprendeu noções fundamentais da Teoria Geral do Direito Comercial, as

especificidades do empresário individual, a legislação sobre as micro e

pequenas empresas. Nos capítulo 3 e 4, o foco de nosso trabalho foi

o regime jurídico das sociedades empresárias. O quinto capítulo tratou

da legislação e características da falência, solvência e recuperação

extrajudicial das sociedades. Outro importante item para a sua formação

foi a responsabilidade civil do contador. As noções gerais de contratos

mercantis você aprendeu no capítulo passado. Pois bem, agora chegou

o momento de você conhecer, classificar e diferenciar as aplicações dos

títulos de crédito.

Adianto que este é tema será de fácil compreensão já que faz parte

do seu cotidiano, pois você provavelmente já possui uma conta bancária,

consequentemente tem cheque, já realizou uma compra a prazo ou mesmo

precisou pedir dinheiro emprestado a alguém.

Os títulos de crédito servem para garantir o pagamento, ou seja,

para que a pessoa que vendeu um determinado bem ou prestou um

determinado serviço, possa, mais facilmente, cobrar o devedor. O título de

crédito identifica de maneira precisa o valor da dívida e, normalmente, a

aceitação do devedor em pagá-la. Assim, o objetivo deste capítulo é que

você compreenda a teoria e prática dos títulos de crédito.

Ao final deste capítulo, você será capaz de:

Capítulo 8


• descrever os requisitos dos títulos de crédito;

• classificar os títulos de crédito;

• identificar os atos cambiários;

• diferenciar os títulos de crédito para saber como e quando

empregá-los.


8.2.1 Teoria geral dos títulos de crédito

Vamos conhecer um pouco da história dos títulos de crédito? Pois

bem, a origem dos títulos de crédito remonta à Antiguidade. O transporte

de moedas para a realização de troca era bastante complicado por dois

motivos básicos: tanto pelo peso quanto pela segurança de quem as

transportava. Assim, os títulos de crédito foram criados para substituir a

moeda em espécie.

No direito romano “[...] o crédito era tido como uma obrigação pessoal

entre o credor e o devedor, em que o credor detinha direitos perante a

própria pessoa do devedor, pois não havia separação entre pessoa a [...] e seu

patrimônio” (BERTOLDI, RIBEIRO, 2011, p. 362) A lei das 12 Tábuas inclusive

previa que se o devedor não honrasse sua dívida, poderia perder sua vida ou

até ser vendido como escravo, não havendo qualquer previsão da cobrança de

bens. Posteriormente, a Lex Papiria substituiu a garantia pessoal do devedor

pela de seu patrimônio (REQUIÃO, 2003).

Passado um tempo, já na Idade Média, o comércio se intensificou e

forçou a simplificação da circulação de capitais. Com o aperfeiçoamento dos

títulos de crédito, foi criada a letra de câmbio.

Posteriormente, o desenvolvimento do comércio internacional

levou à necessidade da regulamentação e padronização dos instrumentos

utilizados nas relações comerciais. E em 1930 foi realizada a Convenção de

Genebra que resultou na elaboração da chamada Lei Uniforme.

A Convenção de Genebra foi ratificada pelo Brasil em 1946. Contudo,

a Lei Uniforme só foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo

Decreto nº 57.663, de 1966. Entretanto, este não era o meio adequado

para a promulgação de uma Convenção Internacional, pois um decreto

Capítulo 8


presidencial não poderia revogar a Lei Cambial vigente (Decreto nº2.044,

de 1908). Questionou-se então se a Lei Uniforme estava em vigor no país.

Este assunto só foi resolvido em 1971, quando o Supremo Tribunal Federal se

manifestou sobre o tema, dispondo que a Lei Uniforme era válida e deveria

ser empregada, salvo naqueles casos em que exista expressa ressalva do

governo brasileiro.

Posteriormente entram vigor as leis da duplicata (Lei n. 5.474/68) e a do

cheque (Lei nº 7.347/85).

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, os títulos de crédito

foram disciplinados nos arts. 887 a 926. Ocorre que o art. 903 do referido

Código dispõe que “salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os

títulos de crédito pelo disposto neste Código.” Assim, as normas do Código

têm natureza suplementar, pois não revogaram as leis especiais (Lei Uniforme,

Lei do Cheque, das Duplicatas, entre outras) que regulam os títulos de crédito.

conceito

Observe que para a economia, o crédito “consiste em trocar bens

presentes por bens futuros, e obviamente não leva à criação de capitais”

(BULGARELLI, 1998, p. 19). Ele desempenha grande importância na

implantação ou crescimento das mais diversas atividades econômicas. Para o

consumidor, facilita o poder de compra; para o comerciante, proporciona a

possibilidade de oferecer seus produtos a prazo, o que leva ao aumento no

número de vendas; para a indústria, a obtenção de crédito pode viabilizar um

empreendimento; para o agricultor, um empréstimo pode viabilizar a lavoura

(BERTOLDI, RIBEIRO, 2011).

A doutrina é praticamente unânime em afirmar que a melhor

conceituação de título de crédito foi esboçada por Cesare Vivante. De

acordo com o referido autor, “título de crédito é o documento necessário

para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado”

(VIVANTE, 1935, p.12).

Importante assinalar que tal conceito inclusive foi praticamente

repetido pelo art. 887 do Código Civil: o título de crédito, documento

necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente

produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

Capítulo 8


Frente a esta conceituação, é possível abstrair as características

essenciais dos títulos de crédito que serão objeto de estudo a seguir.

características

De antemão, é importante mencionar que alguns doutrinadores,

dentre eles Coelho (2005), preferem chamar de princípios gerais do direito

cambiário, aquilo que aqui nomearei como características essenciais.

Assim, podemos dizer que as características essenciais dos títulos de

crédito que podem ser extraídas do art. 887 do Código Civil. São elas:

• literalidade: significa que somente as anotações expressas no

próprio título podem ser consideradas. Assim, não têm validade

os atos realizados em outro documento separado do título de

crédito. Em outras palavras, o credor só poderá exigir o que estiver

expressamente escrito no título, e o devedor só pagará aquilo que

também estiver escrito;

• autonomia: significa que o crédito descrito literalmente na

cártula (documento) não está vinculado ao negócio jurídico que

o originou. Isso fica claro se você considerar que quando vai ao

banco descontar um cheque, o caixa simplesmente lhe paga o valor

devido sem fazer qualquer pergunta sobre o fato que originou o

título (MAMEDE, 2009);

• cartularidade: significa que aquele que detém a posse do título

de crédito é, presumidamente, seu dono, e como tal, poderá

apresentá-lo e exigir seu pagamento diretamente ao devedor,

ou em juízo. Por isso, é importante que você, após quitar uma

dívida, exija do seu credor a entrega do título que foi assinado

e a colocação expressa de que a dívida já foi paga, sob pena de

ter de pagar duas vezes (FAZZIO JUNIOR, 2005). Por isso diz-se

comumente: “quem paga mal, paga duas vezes!” Destaco que

a cartularidade vem sendo deixada de lado em decorrência do

uso cada vez mais frequente de títulos eletrônicos os quais estão

autorizados pelo art. 889, §3º do Código Civil.

Capítulo 8


Além dessas características essenciais extraídas do art. 887 do Código

Civil, Rubens Requião (2003) apoiado na teoria proposta por Vivante

também apresenta como características a independência e a abstração.

Entretanto, como se verá, essas características não são aplicadas a todos

os títulos de crédito.

Assinala Requião (2003, p. 360) que os títulos de crédito são

independentes por “[...] bastarem em si mesmos. Não se integram, não

surgem nem resultam de nenhum outro documento. Não se ligam ao ato

originário de onde provieram”. É o caso da letra de câmbio. Porém, alerto

que esta não é uma característica geral, pois há títulos que estão ligados aos

contratos que lhe deram origem, como por exemplo, as duplicatas.

A abstração significa que o título pode circular entre pessoas que não

têm ligação com a causa que lhe deu origem. É o que ocorre, por exemplo,

com a nota promissória. Entretanto, essa também não é uma característica

geral, pois há títulos, como a duplicata, em que a sua emissão depende

necessariamente da venda de mercadorias.

Vale lembrar que alguns autores também consideram como

características: a força executiva, prevista no art. 585, I do Código de Processo

Civil (CPC), que assegura a execução extrajudicial dos títulos de crédito; o

formalismo, ou seja, para que o título seja considerado válido e eficaz, ele

deve preencher certos requisitos que são fixados em lei, e a circulabilidade,

uma vez que os títulos são criados para facilitar a circulação do crédito.

classificação

Observe que na doutrina é possível encontrar diversas classificações

para os títulos de créditos. Dentre os autores consagrados, merece destaque

a proposta por Coelho (2005) que classifica os títulos de crédito de acordo

com quatro critérios, quais sejam: modelo, estrutura, hipóteses de emissão

e circulação.

a) Quanto ao modelo:

à vinculados: têm sua forma definida por lei com requisitos

específicos que devem ser observados sob pena de não

produzirem efeitos jurídicos. Veja, por exemplo, o cheque, ele só

Capítulo 8


será considerado como tal se for lançado em formulário próprio

emitido pelo banco sacado. O emitente não pode escolher

livremente a forma dos elementos principais para a criação do

cheque. O mesmo ocorre com a duplicada mercantil;

à livres: diferente dos vinculados estes títulos não têm uma forma

específica estabelecida por lei. É claro que devem ser observados os

requisitos mínimos exigidos a qualquer título de crédito, todavia,

sua forma é livre. Pertencem a este grupo a letra de câmbio e a

nota promissória.

b) Quanto à estrutura:

à ordem de pagamento: engloba aqueles que no momento

da emissão (saque) geram três situações jurídicas diferentes:

a de quem dá a ordem (sacado), a do destinatário da ordem

(sacado) e a do beneficiário da ordem de pagamento (tomador).

Pertencem a este grupo os cheques, as duplicadas e a letra

de câmbio;

à promessa de pagamento: são os que no momento do saque dão

origem a duas situações: a de quem promete pagar (promitente) e

a do beneficiário da promessa (beneficiário). Neste grupo estão as

notas promissórias.

c) Quanto às hipóteses de emissão:

à causais, impróprios ou imperfeitos: só podem ser emitidos após

a ocorrência de fato que a lei estabeleça como oportuna a sua

emissão. Assim, a duplicata mercantil somente poderá ser emitida

para representar a obrigação gerada pela realização de um contrato

de compra e venda mercantil;

à não causais (ou abstratos): criados para qualquer caso, ou seja, não

há vinculação a causa que lhes deu origem. São assim classificados

o cheque, a letra de câmbio e a nota promissória.

Capítulo 8


d) Quanto à circulação:

à ao portador: não consta o nome do beneficiário, ou seja, a

pessoa que o detêm é o titular do direito nele incorporado e sua

transferência se dá apenas com a tradição. Geralmente, neste tipo

de título, consta a expressão pague-se ao portador deste...;

à nominativos: identificam o credor e sua transferência depende

de ato jurídico. Nestes títulos, normalmente consta a expressão

pague-se a fulano de tal a quantia... Os títulos nominativos

podem ser divididos em duas modalidades: nominativos à ordem,

quando identificarem o credor e forem transferidos por endosso;

e nominativos não à ordem quando identificarem o credor e só

forem transferidos por cessão civil.

CONCEITO

Tradição é a entrega da coisa móvel e que a cessão civil é “[...] um negócio jurídico pelo qual o credor transfere a um terceiro seu direito” (VENOSA, 2007, p. 134).

atos cambiários

Destaco que os títulos de crédito originam diversos atos cambiários. Há

o saque, aceite, endosso, aval, vencimento, pagamento e protesto. Vamos

ver quais são as características de cada um deles?

a) saque: é o ato de criação ou emissão do título.

b) aceite: é o ato pelo qual o sacado coloca sua assinatura no título de

crédito e concorda em cumprir com a obrigação vinculada ao seu

pagamento. Veja que ninguém está obrigado ao pagamento de um

título pelo simples fato do seu nome ter sido lançado no mesmo.

Entretanto, ao lançar a assinatura, ele se torna devedor principal

da obrigação. O sacado poderá aceitar o título, modificando ou

limitando seu conteúdo. No aceite modificativo o sacado introduz

mudança nas condições de pagamento e, no aceite limitativo, ele

Capítulo 8


reduz o valor da obrigação por ele assumida. Destaco que a recusa

no aceite, seja total ou mesmo parcial, implica no vencimento

antecipado do título, salvo se houver cláusula “não aceitável”.

Por exemplo, quando você toma uma quantia emprestada e

assina que vai pagar em determinada data, isto significa que você

concordou com quitar dentro daquele prazo, ou seja, aceitou as

condições propostas.

c) endosso: é quando o credor (endossante) de um título de crédito

à ordem, transfere o título para outra pessoa (endossatária) e

assume a responsabilidade pelo seu pagamento. Destaco que o

endossante poderá se exonerar dessa responsabilidade mediante

a estipulação de cláusula sem garantia, mas para que isso ocorra

é fundamental que haja anuência do endossatário. Vale lembrar

que o endosso pode ser: em branco, quando não se identifica para

quem será transferido o título de crédito, ou seja, o endossatário

será aquele que portar do documento (ou cártula) e, em preto,

quando há identificação expressa do endossatário. No primeiro

caso, basta a assinatura do verbo do título de crédito, já no

segundo caso é colocada, normalmente, a expressão pague-se a

fulano ou equivalente. O endosso pode ainda ocorrer de maneira

imprópria, ou seja, quando a posse do título é transferida a terceiro

sem o crédito correspondente. É o caso do endosso-mandato (Lei

Uniforme, art. 18) e do endosso-caução (Lei Uniforme, art. 19;

CC, art. 918). Destaca Bertoldi (2011) que o endosso-mandato é

empregado entre empresas que recebem muitos títulos de crédito

e os bancos. Para evitar o chamado calote as empresas contratam

os bancos para fazer a cobrança dos títulos. Nesse caso, o endosso

se dará com a assinatura do endossante acompanhada da

expressão valor a cobrar, ou por procuração. O endosso-caução,

por sua vez, é empregado como forma de garantir uma obrigação

e pode ser identificado pelo emprego das expressões endosso em

garantia, valor em garantia ou endosso em penhor. Por fim, é

importante destacar que o endosso só se aperfeiçoa com a tradição

(entrega do título). Um exemplo comum de endosso ocorre com

as companhias aéreas. Por exemplo, se seu vôo atrasa, a empresa

tem que conseguir embarcá-lo em outra companhia aérea que

endosse ou aceite o bilhete.

Capítulo 8


d) aval: consiste na garantia que uma pessoa (avalista) dá à outra

(credor) de que o devedor principal (avalizado) irá pagar a dívida

que está no título e, se não o fizer, o avalista o fará. A obrigação

do avalista é autônoma em relação à obrigação do avalizado.

Assim ainda que a obrigação do avalizado seja nula ou falsa, a

obrigação do avalista não é, pois colocou sua assinatura no título

(Lei Uniforme, art. 32). Um exemplo que pode ser citado é quando

você decide ser fiador de um imóvel para um amigo. Se ele não

paga, quem vai arcar com a despesa é você.

O parágrafo único do art. 897 do Código Civil veda o aval parcial,

ou seja, o avalista se obrigará pelo valor total do título, não

podendo fracioná-lo. O aval será disposto na cártula e a assinatura

será na frente do título, seguida da expressão “por aval” ou algo

semelhante. Observo que o aval não se confunde com a fiança pois

é autônomo e independente em relação à obrigação avalizada; o

avalista não pode opor as exceções previstas no art 837 do Código

Civil para beneficiar o avalizado; não pode ser concedido de maneira

parcial. Enquanto a fiança: é um contrato acessório dependente de

um contrato principal; pode ser limitado conforme arts. 822 e 823

do Código Civil; o fiador pode opor as exceções previstas no art. 837

do Código Civil para beneficiar o afiançado. O aval pode ser ainda:

antecipado, quando dado antes do aceite do título pelo avalizado;

póstumo, quando dado após o vencimento do título; simultâneo,

quando dado em conjunto por duas ou mais pessoas que assumem

solidariamente a obrigação; sucessivo, quando “[...] uma pessoa

garante, por aval, uma obrigação cambiária e tal aval é garantido

por outro aval, e assim sucessivamente” (BERTOLDI, 2011, p. 407).

Atente que o art. 1647, III do Código Civil, estabelece que nenhum

dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da

separação absoluta prestar aval. Destaco que o aval pode ser em

preto, quando o avalizado está identificado, ou em branco, quando

não há identificação de quem está sendo garantido. Atenção: se

o aval for em branco, significa que o avalista está garantindo o

emitente do título (sacador). Por fim, assinalo que a Súmula 189 do

STF estabelece que “avais em branco e superpostos consideram-se

simultâneos e não sucessivos” (BERTOLDI, 2011, p. 407). Vamos a

um exemplo? Uma pessoa não tem condições de comprar um carro

à vista e decide financiá-lo. Por conta de seu salário, o comprador

Capítulo 8


precisa apresentar um avalista, uma pessoa que se responsabilidade

pela dívida caso o comprador não tenha condições de pagar as

prestações nas datas estabelecidas pelo contrato.

e) vencimento: é o momento em que o crédito constante no título

poderá ser apresentado pelo portador ao emitente ou demais

obrigados. Ele pode ser: à vista, quando dispensa o aceite e o

vencimento se dá com a sua apresentação; a certo termo de vista,

quando o vencimento é contado a partir da data de aceite; a

certo termo da data, quando constar no título um determinado

prazo para vencimento do título, como por exemplo 15 dias; a

dia certo, quando o vencimento se dá na data indicada no título

(Lei Uniforme, art. 33). A contagem dos prazos de vencimento

pode ser feita por dias, semanas ou meses. Se por dia, exclui-

se o do início e se inclui o do final. Se por meses, o vencimento

ocorrerá no mesmo dia da emissão só que no mês subsequente

(Lei Uniforme, arts. 36 e 37). Por exemplo, na prestação da escola

do seu filho você tem um dia fixo para o pagamento em todos os

meses do ano.

f) Pagamento: é o cumprimento da obrigação cambiária. Ele ocorre

com a apresentação do título ao sacado, ao emitente ou aos demais

coobrigados e pode extinguir uma, algumas ou todas as obrigações

que lhe deram origem.

g) Protesto: é ato formal extrajudicial que tem como objetivo

conservar e resguardar direitos e evidenciar que não foi realizado

o pagamento de um título de crédito. Ou ainda, nas palavras de

Bertoldi (2011, p. 419) é “[...] um ato formal e solene, por meio do

qual se comprova publicamente que um determinado título não

foi aceito pelo sacado ou não foi pago pelo devedor principal”. O

protesto é regido pela Lei nº 9.492/97. Por exemplo: você comprou

uma geladeira numa loja de eletrodomésticos com pagamento

previsto para os 10 meses seguintes. Pagou até a quinta prestação e

foi demitido, ficando impedido de liquidar sua dívida. Como o seu

crédito não exigia fiador, a responsabilidade é só sua. Esgotadas

todas as possibilidades de negociação entre devedor e a empresa,

a dívida vai para liquidação extrajudicial.

Capítulo 8


PRATICANDO

O endosso pode ser em branco, quando não se identifica para quem será transferido o título de crédito, ou em preto, quando há identificação expressa do endossatário. Ao comprar uma passagem aérea, qual das duas opções é a mais vantajosa?

8.2.2 Letra de câmbio

Como já foi dito anteriormente, a letra de câmbio pode ser

considerada como uma das primeiras ferramentas de negociação comercial

que substituía da moeda.

Afirma Bulgareli (2001) que a origem da letra de câmbio perdeu-se

no tempo e que haveria registros da sua utilização desde a Antiguidade, na

Índia, China, e na Grécia, mas seu desenvolvimento e sua consolidação teriam

ocorrido na Idade Média com a intensificação do uso. Com tanta dificuldade

para produzir e transportar moeda a letra acabou virando uma forma de

comprovação de dívida.

Requião (2003) destaca que a história da letra de câmbio pode ser

dividida em três períodos:

• italiano – até 1650, no qual a letra de câmbio constituía um meio de

troca, de escambo, de moeda;

• francês – de 1650 a 1848, quando era simples meio de pagamento,

fundado no contrato de compra e venda, em cuja teoria tomava

papel relevante, como até hoje, a provisão;

• germânico – de 1848 até nossos dias, a letra de câmbio é uma

obrigação literal e abstrata, tornando-se essencialmente um título

de crédito.

No Brasil, o Código Civil de 1850, inspirado no Código francês, fez

referência à utilização das letras de câmbio. Posteriormente, filiando-se à

doutrina alemã, foi aprovado o Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908,

Capítulo 8


vigente até os dias atuais, que define a letra de câmbio e a nota promissória

e regula as operações cambiais. Devo também mencionar que em 7 de junho

de 1930, o Brasil assinou juntamente com outros países, a convenção para

adoção de uma Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias,

entretanto, somente em 1942 o governo brasileiro, depositou a “nota” de

adesão a referida convenção.

Posteriormente em 1964, o Congresso Nacional, por meio do Decreto

Legislativo nº 54, aprovou a convenção. O Presidente da República,

por sua vez, expediu o Decreto nº 57.663, em 24 de janeiro de 1966,

determinando que a convenção fosse executada e cumprida fazendo

reservas, entretanto, aos artigos 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10 º, 13 º, 15 º, 16

º, 17 º, 19 º e 20 º, do Anexo II . Lembro que a forma como a Convenção

foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro causou controvérsia

jurídica a qual foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, em 1972.

Desde então não resta dúvida de que a referida convenção integra o

direito cambiário brasileiro (REQUIÃO, 2003).

conceito

De acordo com Almeida (2007,p. 23), “a letra de câmbio é uma ordem de

pagamento que o sacador dirige ao sacado para que este pague a importância

consignada a um terceiro denominado tomador”.

Desse conceito você pode extrair que a letra de câmbio requer a

participação de três pessoas: o sacador, emitente ou subscritor, a pessoa que

emite a ordem de pagamento; o sacado, aceitante ou principal obrigado, que

é a pessoa para quem a ordem é dirigida; o tomador, beneficiário ou credor, é

a pessoa de quem o título é passado.

PRATICANDO

Carlos é credor de Moacir em uma quantia de R$ 2.000 e devedor de Silvana na mesma quantia com o vencimento na mesma data. Em vez de Carlos receber de Moacir a quantia na data fixada e depois pagar Silvana, ele (Carlos –

sacador) pode emitir uma letra dando ordem a Moacir (sacado) para pagar diretamente a Silvana (beneficiária)?

Capítulo 8


De toda forma, alerto que as pessoas não precisam ser obrigatoriamente

distintas, pois, conforme dispõe o art. 3º, do Decreto nº 57.663/66 “a letra

pode ser à ordem do próprio sacador, pode ser sacada sobre o próprio sacador

e pode ser sacada por ordem e conta de terceiro”.

Destaco que somente após o saque, o tomador poderá cobrar do

sacado. Caso ele se negue a pagar, o tomador poderá cobrar a obrigação

do sacador.

A letra de câmbio, de modo geral, serve de padrão para o estudo dos

fundamentos básicos dos títulos de crédito (BERTOLDI, 2011).

requisitos legais

Como toda operação financeira, a letra de câmbio também está sujeita a

requisitos legais, quais sejam:

• a denominação “letra de câmbio” expressa no texto do título no

mesmo idioma utilizado para sua redação;

• a ordem de pagar a quantia determinada em dinheiro especificando

a espécie de moeda;

• o nome e a identificação do sacado;

• o nome e a identificação do tomador;

• a data do saque;

• a assinatura do sacador;

• a especificação do local de pagamento;

• a especificação da data e do local do saque.

Devo salientar que os seis primeiros requisitos são essenciais para

a validade e eficácia da letra de câmbio. Os demais podem ser suprimidos.

Assim, caso não seja especificado o local de pagamento, subentende-se que

o título deverá ser pago no local indicado ao lado do nome do sacado. Se

estiver expressa a data de vencimento, fica subentendido que o título tem

vencimento à vista.

Importante lembrar que Súmula nº 387 do Supremo Tribunal Federal,

dispõe que “a cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode

ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto”. A

seguir, veja a reprodução de uma letra de cämbio!

Capítulo 8


Figura 1 – Modelo de letra de câmbio

Fonte: adaptado de <http://www.segundoprotestosbc.com.br/sbc/conteudo.asp?sub=tit_let>

aceite

Como você já sabe, a letra de câmbio é uma ordem que o sacador

dirige ao sacado para pagar o tomador; o aceite, conforme visto

anteriormente, nada mais é do que a concordância do sacado em pagar a

quantia determinada ao tomador.

Com o aceite, o sacado torna-se o devedor principal da obrigação, assim,

ele não é obrigado a aceitar essa ordem.

Conforme visto anteriormente, o aceite poderá ser total ou parcial.

Normalmente o aceite é disposto no anverso da letra, à esquerda e na

vertical. Observe este detalhe na figura anterior. Entretanto, ele também

pode ser disposto no verso da letra e, neste caso, deve ser precedido da

palavra aceito ou equivalente.

A letra também pode conter cláusula de não aceite, o que implica na

impossibilidade de ocorrer o vencimento antecipado da letra por recusa de

aceite (Lei Uniforme, art. 22).

Capítulo 8


Havendo recusa por parte do sacado, o tomador poderá cobrar a letra

do sacador. A recusa do aceite, seja ela total ou parcial, implica no vencimento

antecipado do título. Ela pode ser comprovada por meio de protesto por

falta de aceite. Ou seja, é preciso muita atenção a todos os detalhes para

evitar futuros problemas jurídicos.

endosso

Como você sabe, o endosso é um meio de que se serve o beneficiário

para transferir seu direito de crédito para outra pessoa. Normalmente ele

é feito no verso do título, com a simples assinatura do beneficiário, sem

qualquer menção ao ato, mas se for disposto no anverso do título deve ser

indicado o ato do endosso.

O endosso implica na transferência do título de crédito ao endossatário

que passa a ser o novo credor e vincula o endossante ao pagamento do

título, na qualidade de coobrigado.

Lembro que o endosso pode ser próprio, impróprio ou póstumo.

aval

De acordo com Bertoldi (2011), o aval é uma declaração cambiária

autônoma pela qual determinada pessoa – um terceiro ou algum dos

signatários do título – se obriga incondicionalmente a adimplir totalmente a

obrigação cambial.

Conforme foi dito, o aval é um instituto autônomo do título de crédito,

assim, ainda que seja nula a obrigação do avalizado, a do avalista é mantida

porque foi formalizada pela assinatura do avalista no anverso ou no verso do

título, com a devida identificação do ato. O aval também deve ser completo,

isto é, não pode ser dado de maneira parcial. Lembro ainda que ele pode ser

dado em preto, em branco e simultaneamente.

Vencimento

O vencimento da letra de câmbio torna exigível o crédito nela

representado. Assim, o credor deverá apresentar a letra ao sacado, no dia do

vencimento, cobrando o seu pagamento (Lei Uniforme, art. 34).

Capítulo 8


O vencimento poderá ocorrer: à vista; a dia certo; a tempo certo da data

e a tempo certo de vista.

Pagamento

O pagamento de letra é realizado mediante a apresentação do título

pelo credor. A letra de câmbio à vista pode ser apresentada a qualquer tempo

desde que dentro de até um ano de sua emissão.

A letra a dia certo, a tempo certo de data e a tempo certo de vista deve

ser apresentada ao credor no dia em que ela é pagável ou nos dois dias úteis

seguintes (Lei Uniforme, art. 38).

O pagamento deve ser realizado de forma integral, porém por força

do disposto no art. 39 da Lei Uniforme e no art. 902, §1º, do Código Civil, é

admitido o pagamento parcial.

O pagamento pode classificado como: liberatório, quando realizado pelo

devedor principal; recuperatório, quando efetuado pelos devedores indiretos

(sacador da letra aceita, endossante, avalista) e por intervenção, quando

terceiro voluntariamente ou por indicação paga a dívida de outrem. Isso é

comum em casos quando o sócio de uma empresa não consegue quitar um

empréstimo. Outro associado ao negócio decide quitar a dívida e em garantia

recebe algumas ações da empresa. Claro que tudo isso depende de como está

estruturada a empresa.

O local do pagamento é aquele designado na letra, e, em não

havendo especificação, será aquele assinalado ao lado do nome do sacado.

Também há a possibilidade de indicação de lugares alternativos, cabendo

ao portador a escolha do que melhor lhe parecer. Após o pagamento, a

letra deve ser devolvida ao devedor. Não sendo a letra apresentada para

pagamento, o devedor poderá ajuizar ação de depósito, nos termos do art.

42 da Lei Uniforme.

Protesto

O protesto é definido no art. 1º, da Lei n.9.492/97 como ato formal e

solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação

originada em títulos e outros documentos de dívida.

Capítulo 8


O protesto da letra de câmbio pode ser: por falta ou recusa de

aceite; por falta ou recusa de pagamento; para determinar o vencimento

extraordinário do título em caso de falência do aceitante; por falta de

devolução do título; por falta de data de aceite. Está claro até aqui? Então,

vamos em frente!

Dispõe o art. 44 da Lei Uniforme que o protesto, por falta de

pagamento, deve ser realizado em até dois dias úteis a partir da data do

vencimento. Mas o protesto de letra com vencimento à vista deve ser feito

no dia posterior ao último dia do prazo para apresentação do aceito. Por

exemplo, se você vendeu um produto com prazo para receber o dinheiro

estabelecido em cinco dias úteis, a dívida só poderá ser cobrada depois do

tempo estabelecido.

O cartório tem três dias úteis, depois de protocolado o título, para

registrar o protesto (Lei nº9492/97, art. 12). O trâmite jurídico prevê ainda que

a intimação do protesto deve ser dirigida aos devedores principais por meio de

carta registrada. Não sendo eles encontrados ou desconhecidos, será utilizada

a intimação por edital (Lei Uniforme, art. 45).

O art. 26 da Lei nº 9492/97 diz ainda que o protesto pode ser cancelado

desde que haja a apresentação do documento comprobatório de que o

devedor pagou o título ao Tabelionado de Protesto de Títulos.

intervenção

A intervenção está prevista nos arts. 55 e seguintes da Lei Uniforme

consiste em ato pelo qual uma pessoa aceita ou paga a letra em nome de

outra. O interveniente é obrigado a comunicar, no prazo de dois dias úteis,

a pessoa por quem interveio sob pena de ser responsável pelo prejuízo.

Ele se obriga da mesma forma que o sacado, ficando-lhe assegurado o

direito de regresso contra aquele por quem se obrigou.

ações cambiais e prescrição

Observe que a cobrança dos créditos mencionados na letra de câmbio

pode ser ajuizada após o vencimento da letra contra o devedor principal, e,

após o seu protesto, contra os coobrigados.

Capítulo 8


Os prazos de prescrição foram fixados no art. 70 da Lei Uniforme e são

os seguintes:

• 3 anos, a contar da data do vencimento da letra de câmbio, para o

exercício de direito contra o aceitante e seu avalista;

• 1 ano, a contar da data do protesto da letra de câmbio, ou de seu

vencimento, na hipótese de cláusula de não aceite, para o exercício

do direito de crédito contra os coobrigados (sacador, endossante);

• 6 meses, a contar da data do pagamento, ou do ajuizamento

da execução cambial, para o exercício do direito de regresso do

endossante contra o sacador.

Todavia, mesmo após a prescrição da ação executiva, o título pode ser

cobrado por meio de ação de monitória ou por ação de conhecimento as quais

prescrevem em 5 anos, a contar da data do vencimento (CC, art. 205, §5º, I).

8.2.3 nota promissória

Assim como a letra de câmbio, existem registros da utilização de

declaração de dívida com promessa de pagamento, desde a antiga civilização

romana. Na Idade Média, ela teria se aperfeiçoado, havendo previsão

expressa no Código de Savary, datada de 1673, onde era denominada billets

de change. Entretanto, foi apenas a partir de meados do século 19 e com o

desenvolvimento do capitalismo que este título ganhou a importância e os

contornos que tem na atualidade.

No Brasil, a nota promissória é regulamentada pelo Decreto nº 2.044, de

1908 e pelos arts. 75 a 78 da Lei Uniforme.

Capítulo 8


DEFINIÇÃO

A nota promissória é uma promessa de pagamento, ou, conforme destaca Mamede (2006) “é um instrumento autônomo e abstrato de confissão de dívida, emitido pelo devedor que, unilateral e desmotivadamente, promete

o pagamento de quantia em dinheiro que especifica, no termo assinalado na cártula”.

Com o saque da nota promissória, o emissor denominado sacador,

emitente ou subscritor se obriga a pagar ao beneficiário ou sacado a

importância descrita no título, no prazo e nas condições previstas.

Nos termos dos arts. 75 e 76, da Lei Uniforme, a nota promissória deve

atender aos seguintes requisitos:

• expressão nota promissória constante no próprio texto do título no

idioma utilizado em sua redação;

• promessa incondicionada de pagar quantia determinada;

• época do pagamento. Caso não seja indicada a nota promissória será

considerada à vista;

• indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento. Caso não

seja designado, será considerado o local do saque do título, o qual é

designado ao lado no nome do subscritor da nota;

• nome da pessoa a quem ou a ordem de quem deve ser paga;

• indicação da data e do lugar do saque;

• assinatura e identificação do subscritor.

Observe o modelo e a identificação de cada um dos requisitos.

Capítulo 8


Figura 2 – Modelo de nota promissória

Fonte: adaptado de <http://www.segundoprotestosbc.com.br/sbc/conteudo.asp?sub=tit_not>

PRATICANDO

Agora, sugiro que você pesquise e encontre uma outra nota promissória e identifique os requisitos que você estudou aqui.

regime jurídico

Conforme assinala Coelho (2005), a nota promissória está sujeita

às mesmas normas aplicáveis à letra de câmbio, com algumas exceções

estabelecidas pela Lei Uniforme, em seus arts. 77 e 78.

Capítulo 8


Veja a seguir algumas das especificações que são próprias da

nota promissória:

• em decorrência de sua natureza (promessa de pagamento) não se

aplica o aceite, o vencimento antecipado por recusa de aceite, cláusula

de não aceite etc.;

• em geral, a única modalidade de protesto admitida é a por falta

de pagamento;

• o aval em branco favorece o subscritor;

• o subscritor da nota é o seu devedor principal. Ele tem

responsabilidade idêntica a do aceitante;

• por força do disposto no art. 78 da Lei Uniforme, a nota pode ser

emitida a certo termo da vista. Nesse caso, o credor deve apresentar

a nota ao visto do emitente no prazo de 1 ano contado a partir

do saque.

Por fim, devo informá-lo que é bastante comum a emissão de nota

promissória vinculada a um contrato. Para que isso ocorra, deverá constar no

texto da nota promissória ou mesmo em seu verso, a informação de que “a

nota está vinculada ao contrato...” ou qualquer outra expressão semelhante.

Havendo esta especificação no título, o devedor poderá negar a

execução do título por terceiro, alegando descumprimento da obrigação

assumida no contrato. Destaco que, caso não haja esta especificação,

fica subentendido que o terceiro agiu de boa-fé e, portanto, não pode

ser prejudicado.

8.2.4 cheque

A origem do cheque é bastante controversa. Alguns doutrinadores

afirmam que o cheque teria sido inventado pelos romanos por volta de

352 a.C. Outros dizem que ele foi criado na Holanda, no século 16. Mas há

estudos indicando que teria se difundido na Inglaterra no final do século 18,

notadamente, quando foram criados os bancos de depósito, os chamados

goldsmiths (BULGARELI, 2001).

Capítulo 8


A primeira legislação sobre o cheque foi criada na França em 14

de junho de 1865. Na Inglaterra, local onde ele mais se difundiu, a

regulamentação só ocorreu em 18 de agosto de 1882.

No Brasil há registro de que a primeira referência teria sido no

Decreto nº 438 de 1845, entretanto a primeira referência ao cheque teria

ocorrido no art. 16, alínea “a” da Lei nº149-B, em 1893. A regulamentação

ocorreu muito mais tarde com o Decreto 2.591, de 27 de agosto de 1912.

Atualmente o cheque está regulamentado pela Lei n.7.357, de 02 de

setembro de 1985 (BACEN, 2011).

DEFINIÇÃO

O cheque é uma “ordem de pagamento à vista, emitida contra um banco, em razão de provisão que o emitente possui junto ao sacado, proveniente essa de contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito” (FAZZIO JUNIOR, 2003, p. 421).

O art. 1º, da Lei nº 7.357/85 enumera os requisitos formais essenciais

que o cheque deve conter. São eles:

• denominação cheque no contexto do título e no mesmo idioma

utilizado para a sua redação;

• ordem incondicional de pagar quantia determinada, expressa em

cifra e por extenso;

• o nome e a identificação do banco ou da instituição financeira que

deva pagar;

• a indicação do lugar de pagamento; na falta da designação será

considerado o local designado junto ao nome do banco e, se este

também não houver sido identificado, o pagamento deverá ser

realizado no lugar da emissão do título;

• a data e o lugar de emissão;

Capítulo 8


• a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com

poderes especiais.

Junto ao nome do emitente também deve constar o número do CPF

e do RG, e, caso seja pessoa jurídica, o número do CNPJ (BACEN, Resolução

nº 2.537/98).

Assinala Coelho (2005, p. 274) que “o cheque é título de modelo

vinculado, cuja emissão somente pode ser feita em documento padronizado,

fornecido, em talões, pelo banco sacado ao correntista”.

O cheque pode ser emitido como título ao portador, título

nominativo à ordem ou título nominativo não à ordem, o que implica na

possibilidade de sua transmissão pela simples tradição, endosso ou cessão

civil de crédito, respectivamente.

Assim, se você paga o posto de gasolina com cheque sem indicar o

portador, ele poderá ser usado pelo dono do posto para o pagamento das

dívidas da empresa.

Por força do art. 69, da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, o cheque

com valor superior a R$ 100,00 deve ser nominativo. Isto faz com que

cheques com valores maiores tenham que ser depositados diretamente no

banco, evitando que o documento passe em diversas mãos antes de chegar

ao banco. É mais uma forma de se evitar evasão de impostos sobre a renda

ou circulação de mercadorias.

Figura 3 – Modelo de uma folha de cheque

Fonte: Elena Elisseeva <www.shutterstock.com>

Capítulo 8


O cheque é uma ordem de pagamento à vista e como tal não admite

aceite (Lei nº 7.357/85, art. 6º).

O cheque pode ser transferido por meio do endosso, entretanto, se for

inserida cláusula não à ordem, a transferência somente poderá ser feita por

cessão civil de crédito.

Também é possível a inserção de cláusula sem garantia, ou seja, nesse

caso o endossante não assume nenhuma responsabilidade quanto ao título.

Quem endossa transmite e garante o cheque, ou seja, o endosso abre a possibilidade do credor acionar diretamente o endossante. Na cessão civil há apenas a transmissão do título.

SAIBA QUE

aval

O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte,

por aval prestado por terceiro (Lei nº 7.357/85, art. 29). Ele é lançado no

cheque e expresso pelo termo “por aval” ou equivalente, com a assinatura

do avalista. Caso o aval não indique o avalizado será considerado como

tal o emitente (Lei nº 7.357/85, art. 30).

“O avalista que paga o cheque adquire todos os direitos dele

resultantes contra o avalizado e contra os obrigados para com este em

virtude do cheque” (Lei nº 7.357/85, art. 31, parágrafo único). Isto significa

que se o cheque foi usado para comprar uma máquina de costura e pago

não pelo emitente, mas pelo avalista, este passa a poder cobrar o valor

do avalizado.

Pagamento

Nos termos do art. 33, da Lei 7.357/85, o cheque deve ser apresentado ao

banco, para a sua liquidação e pagamento, nos seguintes prazos:

Capítulo 8


• 30 dias da emissão, se for cheque da mesma praça;

• 60 dias da emissão, se for cheque de outra praça.

Se o cheque não for apresentado no prazo legal, o portador perde

o direito de execução contra o emitente e seus coobrigados (avalistas e

endossantes), se havia fundos disponíveis durante o prazo em que deveria

ter sido apresentado e os deixou de ter, em virtude de fato que não lhe seja

imputável (Lei nº 7.357/85, art. 47, § 3º).

O cheque que não for apresentado durante o prazo legal poderá ser

pago pelo sacado, desde que não tenha prescrito e que haja suficiente

provisão de fundos.

O cheque prescreve em 6 meses a contar da data do término do prazo de apresentação (Lei nº 7.357/85, art. 59).

SAIBA QUE

O pagamento do cheque pode ser sustado:

• por revogação ou contraordem: é um ato exclusivo do emitente do

cheque, praticado por aviso ou notificação judicial ou extrajudicial,

devidamente motivado, que limita a eficácia do cheque como ordem

de pagamento à vista ao prazo de apresentação previsto em lei,

conforme estabelecido no art. 35 da Lei nº7.357/85;

• por oposição: pode ser praticado tanto pelo emitente quanto pelo

portador legitimado do cheque, mediante aviso escrito, fundado em

relevante razão de direito (extravio, roubo, entre outros). Seus efeitos

ocorrem depois que o banco do sacado tomar ciência desde que a

data de liquidação não esteja vencida, conforme dispõe o art. 36 da

Lei nº 7.357/85.

Capítulo 8


Estabelece o art 36, §2º, da Lei nº 7.357/85 que o banco sacado não pode

julgar a relevância das razões alegadas para sustação, entretanto, se o emitente

ou o portador agirem dolosamente e fraudulentamente, provocando dano ao

portador do cheque responderão pelo crime de fraude, previsto no art. 171,

§2º, VI do Código Penal.

A sustação impede que a instituição financeira liquide o cheque. Mas

não significa que você pode comprar um objeto, pagar com cheque e depois

sustá-lo com o propósito apenas de levar vantagem. Isso é agir de má-fe.

Destaco ainda que o cheque não é de aceitação obrigatória, pois o meio de

pagamento obrigatório é a moeda corrente nacional (CC, art. 315).

Protesto

Saiba ainda que, como nesse título não existe a figura do aceite, a

única modalidade de protesto é a por falta de pagamento. Este protesto

deverá ser realizado durante o prazo de apresentação do cheque (Lei nº

7.357/85, art. 48).

Alerto que por força do art. 47, II, da Lei nº 7.357/85 a apresentação

tempestiva do cheque ao banco sacado e a consequente devolução do título

por falta de fundos na conta do emitente permite que o beneficiário execute

os coobrigados do título.

Ademais o protesto pode ser dispensado mediante a inserção de

cláusula sem protesto ou sem despesas (Lei nº 7.357/85, art. 50).

Prazo para a ação cambial

Como você já viu anteriormente, a ação de execução do cheque

prescreve em seis meses, contados da data do término do prazo de

apresentação (Lei nº 7.357/85, art. 59).

Pois bem, passado o prazo para a ação de execução, o portador

do cheque poderá promover uma ação de enriquecimento ilícito contra

o emitente, os endossantes e avalistas nos dois anos seguintes (Lei nº

7.357/85, art. 61).

Capítulo 8


Destaco também que se as duas ações anteriores prescreveram o

beneficiário do cheque sem fundos pode ingressar com ação causa (de

conhecimento ou monitória) (Lei nº7.357/85, art. 61). Nesse caso, a ação irá

discutir as obrigações que deram causa à emissão do título.

Como você percebe, a lei é bem detalhada e protege de todas as formas

a pessoa que pode ser lesada na movimentação financeira.

Modalidades de cheque

A lei do cheque prevê as seguintes modalidades:

• cheque visado: previsto no art. 7º, da Lei 7.357/87, é aquele em que

o banco sacado, a pedido do emitente ou do portador do título,

declara no verso do título que há saldo na conta do devedor para

que o título seja pago;

• cheque administrativo: o banco sacado emite para que seja

descontado por uma de suas agências (Lei nº 7.357/85, art. 9º, III) e

serve para dar mais segurança no ato de recebimento de valores,

notadamente, os de altos valores;

• cheque cruzado: contém dois traços transversais no anverso do

título e que obriga o sacado a efetuar o pagamento do cheque

a um banco, mediante liquidação em conta de titularidade do

portador. O cruzamento pode ser “em branco” ou “em preto”

(Lei nº 7.357/85, art. 44). O credor precisará depositar o cheque

em sua conta, não sendo possível sacar no caixa. O objetivo

do cheque cruzado é dar maior segurança no pagamento ao

portador. Assim, o credor tem como saber em nome de quem o

título foi descontado;

• cheque para se levar em conta ou para depósito: é uma variação

do cruzado. Nesse caso o sacador ou o portador do título proíbem o

pagamento do título em dinheiro (Lei nº 7.357/85, art. 46).

Mas existem outras modalidades de cheque. Vamos ver quais são elas?

Capítulo 8


• Cheque turismo ou traveller’s check: emitido por instituição

financeira previamente autorizada pelo Banco Central para

pagamento em agências ou sucursais, tanto no território nacional

quanto no exterior;

• Cheque pós-datado ou pré-datado: emitido hoje, mas será

descontado daqui a alguns dias, meses ou até ano. Tal situação

desvirtua a natureza do cheque que, por essência, é uma ordem de

pagamento à vista. Muito embora o art. 32 da Lei do Cheque proíba,

constitui uma prática consagrada no comércio.

A apresentação do cheque pré-datado antes do dia combinado pelas partes gera dano moral (Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça). A Súmula 246 do Supremo Tribunal Federal considera o cheque pré-datado um documento legítimo.

SAIBA QUE

cheque sem fundos

A emissão do cheque pressupõe que o valor nele expresso tenha

garantia de pagamento. Se isso não ocorrer, o cheque será considerado

sem fundos.

A existência dos fundos disponíveis para o pagamento do cheque

ocorre no momento de sua apresentação no banco. São considerados

fundos disponíveis: “os créditos constantes de conta corrente bancária não

subordinados a termo; o saldo exigível de conta corrente contratual; a soma

proveniente de abertura de crédito” (Lei nº 7.357/85, art. 4º).

Havendo apresentação simultânea de cheques sem fundos terá

preferência para pagamento o mais antigo, e, em sendo da mesma data, o de

número inferior (Lei nº 7.357/85, art. 40).

Capítulo 8


O cheque devolvido por falta de fundos poderá ser apresentado

somente mais uma vez. Por fim, devo lembrar que soltar cheque sem

fundos é crime previsto no art. 171, § 2º, VI, do Código Penal.

8.2.5 Duplicata

A duplicata é um título de crédito de origem brasileira. Sua implantação

“[...] remonta ao Código Comercial de 1850, que previa a fatura ou conta

assinada, no seu art. 219, à qual se aplicavam as regras do direito cambiário,

por força do art. 487 do mesmo Código” (BULGARELI, 2001, p. 431).

Este título vem sendo alterado ao longo do tempo.

Há autores consagrados como Bulgareli (2001) e Requião (2005) que

dividem sua história em três períodos, mas há variação quanto ao início

de cada uma dessas fases. Assim, farei menção apenas a algumas leis que

considero mais importantes. São elas: o Código Comercial, de 1850 que

previu pela primeira vez a utilização da duplicata; o Decreto nº 16.041, de

22 de maio de 1923, que instituiu a duplicata de fatura; a Lei nº 187, de

15 de janeiro de 1936, que qualifica a duplicata como representativa do

contrato de compra e venda mercantil e promessa de pagamento do preço

das mercadorias; a Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968, a chamada Lei da

Duplicata; e o Decreto lei nº 436, de 27 de janeiro de 1969 que alterou a Lei

da Duplicata (BULGARELI, 2001).

Atualmente a duplicata é regulamentada pela Lei nº 5.474, de 1968 e

pelo Decreto Lei nº 436, de 1969.

DEFINIÇÃO

A denominação duplicata decorre do fato de que representa uma cópia da fatura. Assinala Bertoldi (2011, p. 455) que “a fatura é o documento descritivo da compra e venda mercantil ou da prestação de serviços que contém a indicação

da quantidade, qualidade e preço do produto transacionado ou do serviço prestado”.

Capítulo 8


Saiba, então, que a duplicata é um título de crédito que deve ser

emitido em razão de uma venda mercantil a prazo ou prestação de serviço.

É, portanto, um título causal que pode ser usado por profissionais liberais,

fundações, sociedades simples, empresas individuais, entre outros.

Nos termos do art. 1º da Lei de Duplicata, a fatura deve ser emitida em

todo contrato de compra e venda mercantil com prazo de pagamento superior

a 30 dias, contados da data da entrega ou despacho das mercadorias. Se o

prazo foi inferior a 30 dias a extração da duplicata é facultativa. Será também

facultativa a fatura de prestação de serviço.

Por determinação do art. 2º da Lei de Duplicatas, não se admite outra

espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela

importância faturada pelo comprador.

Assim, imagine que Carlos queira comprar um computador no valor

de R$ 1.200,00. No dia 10 de março de 2012 ele se dirige a uma loja e

resolve pagar este valor em quatro prestações seguidas de R$ 400,00, com

vencimentos sempre no dia 10 de cada mês. Para a venda do computador,

a loja precisará emitir a fatura (nota fiscal/fatura), que terá um número

de série, suponha que seja 54321, a individualização do produto, a forma

de pagamento, entre outras informações. Portanto, serão emitidas quatro

duplicatas; a primeira 54321/1, com vencimento em 10/04/2012; a segunda

54321/2, com vencimento em 10/05/2012; a terceira 54321/3, com vencimento

em 10/06/2012; e a quarta 54321/4, com vencimento em 10/07/2012. Destaco

que, na maioria das vezes, a duplicata não chega a ser emitida, ocorrendo

apenas o seu lançamento escritural.

Observe que para ser considerada válida, a duplicata deve preencher os

seguintes requisitos:

• a denominação duplicata, a data de sua emissão e o número de ordem;

• o número da fatura, ou da nota fiscal/fatura;

• a importância a ser paga em algarismos e por extenso;

• o nome e o domicílio do vendedor e do comprador;

• a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata á vista;

• cláusula à ordem, uma vez que não se admite a emissão de duplicata

com cláusula não à ordem, muito embora ela possa ser introduzida

por endosso;

Capítulo 8


• declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigatoriedade

de pagá-la, a ser assinada pelo comprador com aceite cambial;

• a praça do pagamento;

• a assinatura do emitente.

PRATICANDO

Agora, sugiro que você consulte uma duplicata e identifique todos esses requisitos.

Figura 4 – Reprodução de modelo de duplicata

Fonte: adaptado de <http://www.segundoprotestosbc.com.br/sbc/conteudo.asp?sub=tit_dup>

Capítulo 8


aceite

Vamos ver como funciona o aceite? O vendedor (emitente) deverá

remeter a duplicada ao comprador (sacado) nos 30 dias posteriores

à sua emissão. A apresentação pode ser realizada por representante,

correspondente, procurador ou instituição bancária contratada pelo

emitente, nesse caso a apresentação ao comprador deverá ser feita dentro

de 10 dias a partir da data de seu recebimento na praça de pagamento (Lei

nº5.474/1968, art. 6º e seus §§).

Mas atenção, porque se a duplicata não for à vista, deverá ser devolvida

pelo comprador ao representante no prazo de 10 dias, contados a partir da

data de sua apresentação, devidamente assinada ou então acompanhada de

declaração, por escrito, informando as razões da falta de aceite.

Se houver prévia anuência do sacador ou de seu representante, o

sacado poderá reter consigo a duplicata até a data do vencimento, desde

que comunique, expressamente, o aceite e a retenção. Essa comunicação

poderá substituir a duplicata no ato do protesto ou execução judicial (Lei nº

5.474/1968, art. 7º e seus §§).

A recusa do aceite somente poderá ocorrer por ato motivado. O art. 8º

da Lei de Duplicatas apresenta algumas das hipóteses em que a recusa do

aceite poderá ocorrer. Veja quais são elas!

Art . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de:

I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;

II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;

III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

Nas duplicatas de prestação de serviço, a recusa poderá ocorrer por

três motivos:

• não correspondência com os serviços contratados;

• vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados, devidamente

comprovados;

• divergência nos prazos ou nos preços ajustados (Lei 5.474, art. 21).

Capítulo 8


Se for recusada, o comprador deverá devolver a duplicada

acompanhada de justificativa escrita apontando os motivos da recusa em

até 10 dias, contados da data de recebimento do título.

Assinala Bertoldi (2011) que o aceite será: ordinário, quando o

sacado assina o anverso do título ou documento separado, como o

comprovante de entrega da mercadoria ou serviço, e presumido nas

seguintes hipóteses:

• quando a duplicata for retida pelo sacado até a data do vencimento,

desde que isso ocorra com a prévia concordância do sacador ou seu

representante e que o aceite e a retenção sejam comunicados por

escrito (Lei 5.474, art. 7º, §1º);

• quando a duplicata ou a triplicata for acompanhada de documento

que comprove a entrega e o recebimento da mercadoria/serviço, não

havendo o sacado recusado o aceite no prazo e nas condições previstas

nos art. 7º e 8º da Lei de Duplicatas (Lei 5.474, art. 15,II) ;

• quando a duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida tenha

sido protestada por indicação do credor ou do apresentante do título,

desde que acompanhada de documento que comprove a entrega e

recebimento da mercadoria (Lei 5.474, art. 15, §2º).

A triplicata nada mais é do que a segunda via da duplicata que foi extraviada ou perdida (Lei 5.474, art. 23).

SAIBA QUE

Vencimento e pagamento

No exemplo anterior, onde Carlos comprou o computador de R$

1.200,00 em 4 vezes, a data de vencimento de cada uma das duplicatas foi

estipulada logo na realização do contrato, ou seja, para pagamento a dia

Capítulo 8


certo. Entretanto, é possível também que o vencimento seja à vista, nesse

caso, o vencimento ocorrerá quando o tomador apresentar o título ao

subscritor para pagamento.

O pagamento da duplicata será efetuado na data do vencimento e

constitui a obrigação de pagar assumida no contrato de compra e venda ou

de prestação de serviço.

Protesto

Mas se, por algum motivo, a duplicata não for quitada no prazo

estabelecido, ela será protestada por falta de pagamento, por falta de aceite

e por falta de devolução (Lei 5.474, art. 13). Vamos ver o que significa isso?

O protesto por falta de devolução ocorre quando o sacado, sem

nenhuma justificativa, não devolve a duplicada ao vendedor ou prestador

de serviço no prazo regulamentar. Nesse caso, o protesto será realizado por

indicação feita ao Oficial de Protestos (Lei 5.474, art. 13, §1º). O protesto

deverá ser tirado na praça de pagamento constante do título (Lei 5.474, art.

13, §3º). O credor tem que realizar o protesto no prazo de 30 dias contatos da

data do vencimento da duplicata, sob pena de perder o direito de regresso

contra os endossantes e avalistas (Lei 5.474, art. 13, §4º).

Assim, como você pode perceber, a duplicata admite o endosso e o aval.

Prazo da ação cambial

A cobrança judicial poderá ser proposta contra um ou contra todos os

coobrigados, sem observância da ordem em que aparecem no título, pois eles

respondem de maneira solidária pelo aceite e pelo pagamento.

Os prazos para ajuizamento da ação de execução variam de acordo com

as partes e são os seguintes:

• contra o sacado e seus avalistas: 3 anos, contados da data de

vencimento da duplicata;

Capítulo 8


• contra o endossante e seus avalistas, 1 ano, a contar da data do

protesto;

• de qualquer um dos coobrigados, contra os demais coobrigados:

1 ano, contado da data do pagamento do título.

Duplicata virtual

A Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, que regulamenta os serviços

de protesto de títulos e documento, no parágrafo único do art. 8º, admite o

emprego de protesto das duplicatas mercantis e de prestação de serviço, por

meio magnético ou de gravação eletrônica de dados. Com a globalização e a

ampliação do e-commerce, as chamadas duplicatas mercantis vêm sendo cada

vez mais utilizadas.

Bertoldi (2011, p. 461) descreve a operação da duplicata mercantil nos

seguintes termos:

o vendedor transmite por meio magnético ordem ao banco para cobrança do sacado. De posse das informações enviadas, o banco gera um documento chamado “boleto bancário”, onde constam todas as informações necessárias a respeito do título. Esse boleto bancário é enviado ao devedor, geralmente pelo correio. De posse desse documento, o devedor dirige-se a uma agência e efetua o pagamento na data de seu vencimento.[...] Caso o sacado não venha a efetuar o pagamento em seu vencimento, mediante a utilização do referido boleto bancário, caberá ao banco, também por meio magnético, encaminhar a ordem de protesto ao respectivo cartório, que realizará o protesto por indicações [...].

Destaca ainda o referido autor que o §3º, do art. 889, do Código

Civil não deixa qualquer dúvida quanto à possibilidade da existência da

duplicata virtual. Sobre a execução de duplicata virtual, decidiu a Terceira

Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.024.691 - PR

(2008/0015183-5):

Capítulo 8


execução de título extrajudicial. Duplicata virtual. Protesto por indicação. Boleto bancário acompanhado do comprovante de recebimento das mercadorias. Desnecessidade de exibição judicial do título de crédito original.

1. As duplicatas virtuais – emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica – podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97.

2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais.

3. Recurso especial a que se nega provimento. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.024.691 - PR (2008/0015183-5). Rel. MinºNancy Andrighi, Brasília, DF, 12 de abril de 2011.

Fonte: <ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200800151835 &dt_publicacao=12/04/2011>.

Com esta decisão do STJ, não resta dúvida de que as duplicatas virtuais

podem ser protestadas por indicação, sendo, portanto, desnecessária a

materialização do título, bastando apenas a comprovação da entrega da

mercadoria e a efetivação do protesto.

8.2.6 Outros títulos de crédito

conhecimento de transporte

Saiba que o conhecimento de transporte ou frete foi regulamentado

pelo Decreto nº1 9.473, de 10 de dezembro de 1930 e consiste em um

título emitido por empresa de transporte terrestre, aéreo ou marítimo

para comprovar o recebimento da mercadoria e a obrigação de entregá-

la no destino.

Capítulo 8


A validade do conhecimento de transporte está condicionada ao

preenchimento dos requisitos especificados no art. 1º, do Decreto 19.473/1930.

São eles:

• nome da empresa emissora;

• número de ordem do conhecimento;

• data da emissão, com indicação de dia, mês e ano;

• nome do remetente;

• lugar em que a mercadoria é recebida para ser transportada e o

seu destino;

• espécie, quantidade ou peso da mercadoria, bem como as marcas, os

sinais exteriores dos volumes de embalagens;

• importância do frete, com indicação do valor, do lugar e da forma

de pagamento;

• assinatura do transportador.

Destaco que o conhecimento de transporte marítimo é também regulado

pela Parte II do Código Comercial e o conhecimento de transporte aéreo, pelo

Decreto nº32, de 1966. O conhecimento de transporte terrestre, por sua vez,

também e regulado pelo Decreto nº 19.754, de 1931 e 51.813, de 1963.

Outra informação importante é que o conhecimento de transporte

admite o endosso, ou seja, o proprietário da mercadoria poderá negociar com

o valor dela por meio da transferência do título.

conhecimento de depósito e warrant

Saiba que ambos são regulamentados pelo Decreto lei nº 1.102, de 21

de novembro de 2003 e consistem em títulos que representam as mercadorias

depositadas em armazéns gerais.

Embora sejam emitidos conjuntamente, eles não se confundem,

porque o conhecimento de depósito serve para especificar a mercadoria

que está no armazém geral e sua titularidade, enquanto o warrant

tem por objetivo a circulação do crédito garantido pela mercadoria

armazenada, ou seja, tem a finalidade específica de constituir penhor

sobre as mercadorias armazenadas.

Capítulo 8


Vale mencionar que o warrant não precisa corresponder ao valor

exato da mercadoria armazenada. Ele só será concreto quando for

destacado o conhecimento de depósito, uma vez que antes disso não há

crédito a ser garantido.

Esses títulos são muito empregados por agricultores. Na prática, o

agricultor deposita suas mercadorias no armazém geral que assume a

função de guarda e conservação da mercadoria. Em troca do recibo emite o

conhecimento de depósito e o warrant.

Os dois títulos unidos são entregues ao depositante que poderá vender

(quando utilizar o conhecimento de depósito) ou constituir penhor (quando

utilizar o warrant) sobre as mercadorias.

De acordo com o art. 15, §1º, do Decreto nº 1.102/1903, para que os

títulos de conhecimento de depósito e do warrant sejam considerados válidos

faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

• denominação da empresa depositante e o endereço de sua sede;

• nome, profissão e domicílio do depositante ou de terceiro por este

indicado, no caso de pessoa física;

• local onde está depositada a mercadoria e seu prazo de depósito, o

qual não poderá ser superior a 6 meses contados da data de entrega

da mercadoria (decreto nº1.102/1903, art. 10);

• natureza, quantidade e qualidade das mercadorias em depósito,

designadas pelos nomes mais usados no comércio, seu peso, o

estado dos envoltórios e todas as marcas e indicações próprias para

estabelecerem a sua identidade, ressalvadas as peculiaridades das

mercadorias depositada a granel;

• indicação do segurador das mercadorias e valor do seguro;

• a declaração dos impostos e direitos fiscais, dos encargos e despesas

a que a mercadoria está sujeita, e do dia em que começaram a correr

as armazenagens;

Capítulo 8


• data da emissão dos títulos e assinatura do empresário ou pessoa

devidamente habilitada por este.

Tanto o conhecimento de depósito quanto o warrant são transferíveis

por endosso mais tradição, conforme previsto nos arts. 18 e 19 do Decreto nº

1.102/1903.

Já a liberação da mercadoria se dará mediante apresentação do

conhecimento de depósito e do warrant. Entretanto, se os títulos foram

destacados, o armazém poderá liberar a mercadoria mediante a apresentação

do conhecimento de depósito e desde que seja realizado depósito no valor

garantido pelas mercadorias, o qual será posteriormente retirado pelo

portador do warrant.

Para finalizar, destaco que o portador do warrant jamais poderá retirar a

mercadoria porque não detém a titularidade da mesma. Como você percebe,

títulos de crédito é um tema complexo, mas com seu empenho e dedicação

certamente será de seu pleno domínio.

O desafio agora é colocar em prática a teoria que você viu até agora!

Mãos à obra!


Marconi é o mais antigo empresário do Bairro dos Açores. Há mais de

30 anos ele tem uma empresa de revenda de carros. Lá há carros novos e

usados e ele gosta de brincar com clientes dizendo que a garantia do carro

é proporcional à intenção do pagamento do comprador. Claro que nas

últimas três décadas muita coisa mudou na vida do empresário e ele até tenta

acompanhar, mas se uma coisa que ainda não o convence é a segurança da

transmissão eletrônica de dados. Cada vez que ouve falar em fraudes por

conta de transações eletrônicas ele arrepia os poucos cabelos que ainda lhe

restam na cabeça. Marconi navega na internet, gosta de visitar seu site e os da

concorrência. A única coisa que ainda reclama junto ao departamento contábil

é a emissão de protestos de duplicatas por meio eletrônico. Ele sempre coloca

em dúvida a segurança destes procedimentos. Para tranquilizar o empresário,

o contador Alfredo decidiu convencer Marconi sobre a segurança e a agilidade

deste procedimento. Que argumento usou?

Capítulo 8


E então, você consegue arriscar uma resposta?

Este é um tema que muitas vezes aflige o empresário e cabe ao

contador explicar como funciona este processo e que legislação ampara

este procedimento. Se respondeu que Alfredo citou o art 8º da Lei nº 9.492,

de 10 de setembro de 1997, parabéns, você acertou! É por meio dela que

foi admitida a possibilidade de que o protesto das duplicatas mercantis e

de prestação de serviço possa ser feito por meio por meio magnético ou de

gravação eletrônica de dados. Habilidoso, o contador citou Bertoldi (2011)

para descrever como funciona a operação, que na verdade era a grande

dúvida de Marconi.

Alfredo explicou que o vendedor transmite por meio magnético a

ordem ao banco para cobrança do sacado. De posse das informações enviadas,

o banco gera um documento chamado “boleto bancário”, onde constam

todas as informações necessárias a respeito do título. Esse boleto bancário

é enviado ao devedor, geralmente pelo correio. De posse desse documento,

o devedor dirige-se a uma agência e efetua o pagamento na data de seu

vencimento. Se o pagamento não for realizado até vencimento, mediante

a utilização do referido boleto bancário, caberá ao banco, também por

meio magnético, encaminhar a ordem de protesto ao respectivo cartório,

que promoverá a cobrança.

Ou seja, é um procedimento que dá agilidade ao processo de

cobrança de devedores sem que a empresa precise destinar uma pessoa

para este fim.

8.4 Para saber mais

Título: Direito digitalAutor: PINHEIRO, P. P. Editora: Saraiva Ano: 2010

Verdadeira bíblia do mundo online, o livro direito digital aborda pontos polêmicos e levanta importantes discussões, imprescindíveis para entendermos o modelo socioeconômico e jurídico atual e a forma de atuação no meio corporativo. O leitor vai saber sobre temas que abordam as tendências da atual economia para empresas virtuais, e-business para as classes C e D, fisco digital – SPED e nota fiscal eletrônica, Judiciário digital aspectos legais do clouding

computing, perfil dos usuários de tecnologia e seus impactos no Direito, entre outros.

Capítulo 8


Título: Contratos eletrônicos e validade da assinatura digitalAutor: SOUZA, V. R. P. Editora: Juruá

Este livro aborda entre outros temas noções elementares de contratos, tecnologia e direito: contrato eletrônico, métodos de criptografia, certificação digital e a autoridade certificadora. O autor também apresenta e discute aspectos ligados à assinatura digital como segurança e prova nas contratações eletrônicas

Site: banco Central do brasilURL: <http://www.bcb.gov.br/?CHEQUESFAQr>

Na página do Banco Central há um material em formato de perguntas e respostas sobre o cheque bastante interessante. Com certeza, é boa fonte de pesquisa para complementar seus conhecimentos.

8.5 relembrando


• o título de crédito é o documento necessário para o exercício do

direito, literal e autônomo, nele mencionado;

• as características essenciais dos títulos de crédito são: literalidade,

autonomia e cartularidade;

• os títulos de crédito podem ser classificados como: vinculados ou

livres; ordem de pagamento ou promessa de pagamento; causais ou

abstratos; ao portador ou nominativos;

• são atos cambiários: o saque, aceite, endosso, aval, vencimento,

pagamento e protesto;

• a letra de câmbio, de modo geral, serve de padrão para o estudo

dos fundamentos básicos dos títulos de crédito; é regida pela Lei

Uniforme de Genebra e pelo Decreto nº 2.044, de 1908; é uma ordem

de pagamento, que o sacador passa ao sacado, para que pague

ao tomador;

Capítulo 8


• o endosso implica na transferência do direito e na

responsabilidade solidária do endossante; deve ser dado no verso

do próprio título; admite a modalidade em branco e em preto;

pode ser próprio ou impróprio;

• o aval não se confunde com a fiança e pode ser: em branco ou em

preto; antecipado, póstumo, simultâneo e sucessivo;

• o vencimento pode ser à vista, a dia certo, a tempo certo da data

ou a tempo certo da vista; a contagem do prazo pode ser em dias,

semanas,meses ou anos; haverá antecipação do vencimento quando

houver recusa do aceite ou falência do aceitante;

• o pagamento pode ser extintivo, recuperatório ou por intervenção;

• o protesto tem função conservatória de direito e probatória; o

lugar do protesto da letra é o lugar do aceito ou pagamento e, na

falta deste, o domicílio do sacado; da nota promissória, o lugar do

pagamento e, na falta deste, o lugar onde foi passada; do cheque,

no lugar do pagamento ou do domicílio do emitente; da duplicata,

na praça de pagamento; o prazo do protesto por falta de aceito é

contato a partir do prazo de apresentação e protesto por falta de

pagamento, a partir do primeiro dia útil após recusa do aceite ou

do pagamento;

• a ação cambial prescreve em 3 anos contra devedores diretos; 1 ano

contra devedores indiretos; em 6 meses contra obrigados de regresso;

• as partes intervenientes da nota promissória são o sacador e o

beneficiário; não admite o aceite, mas admite o endosso e o aval; o

vencimento pode ser à vista, a dia certo, a tempo certo de data ou a

tempo certo de vista; admite apenas o protesto por falta ou recusa

de pagamento;

• o cheque é uma ordem de pagamento à vista; ninguém é obrigado a

aceitar cheque; o prazo de apresentação na mesma praça é de 30 dias

e em prazo diversa 60 dias; as partes intervenientes são o beneficiário,

o sacador e o sacado; admite o endosso e o aval; não se aplica o

aceite; admite a sustação em caso de revogação ou contraordem e

Capítulo 8


oposição; o cheque cruzado pode ser em branco ou em preto; a ação

de execução prescreve em 6 meses, a de enriquecimento ilícito em 2

anos e a causal em 10 anos;

• a duplicata deve estar atrelada a uma fatura e pode se referir a um

contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviço;

a remessa ao sacado deve ocorrer em até 30 dias de sua emissão ou

10 dias do seu recebimento; o sacador deve devolvê-la em 10 dias,

contados da data de sua apresentação; admite o aceite ordinário e

presumido; o protesto pode ocorrer por falta de pagamento, por falta

de aceite e por falta de devolução; a triplicata pode ser emitida em

caso de perda ou extravio; a prescrição contra o sacado e seus avalistas

ocorre em 3 anos; contra o endossante e o avalista em 1 ano contado

da data do protesto; do exercício de regresso em 1 ano contado da

data de pagamento.



a) O cruzamento geral do cheque não pode ser convertido em especial.

b) A ação de execução do cheque prescreve em 6 meses contados da

término do prazo de apresentação.

c) O cheque não admite o aceite.

d) A jurisprudência tem reiterando o entendimento de que se o

cheque pré-datado for apresentado antes da data estipulada dará

ensejo a dano moral.

e) Havendo divergência entre os algarismos e a expressão por extenso

constante no cheque, prevalecerá a expressão por extenso.


a) O warrant confere direito de penhor sobre a mercadoria

depositada no armazém geral.

b) O conhecimento de transporte admite endosso.

c) O armazém poderá liberar a mercadoria mediante a apresentação

apenas do conhecimento de depósito, desde que seja realizado

depósito no valor garantido pelas mercadorias.

Capítulo 8


d) A duplicata pode ser emitida independentemente de fatura.

e) A transferência do título ao portador se faz com a simples tradição.


a) Títulos nominativos são aqueles que identificam o credor e sua

transferência depende de ato jurídico.

b) A recusa no aceite, seja total ou mesmo parcial, implica no vencimento

antecipado do título.

c) O cheque e a nota promissória são títulos de crédito classificados

como vinculados.

d) O endosso pode ser dado após o vencimento do título.

e) A duplicata de prestação de serviço pode ser sacada por

profissionais liberais.


a) A obrigação do avalista é autônoma em relação à obrigação

do avalizado.

b) Não sendo a letra de câmbio apresentada para pagamento, o devedor

poderá ajuizar ação de depósito.

c) Na nota promissória, o beneficiário é aquele que assume a obrigação de

pagar o título.

d) Na nota promissória, o aval em branco favorece o subscritor.

e) A duplicata poderá ser recusada quando houver divergência nos prazos

ou nos preços ajustados.

Onde encontrar

ALMEIDA, A. P. Teoria e prática dos títulos de crédito. 26. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007.

BANCO CENTRAL. museu de valores do Banco Central. Disponível em:

<http://www.bcb.gov.br/?HISTCHEQUE>. Acesso em: 25 set. 2011.


6.ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

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Brasília, DF, 12 de abril de 2011. Disponível em: <https://ww2.

stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200800151835&dt_

publicacao=12/04/2011>. Acesso em: 29 set. 2011.

BULGARELLI, W. Títulos de crédito. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2001.


Saraiva, 2005.

______. Curso de direito comercial: direito de empresa. 5. ed. São Paulo:

Saraiva, 2005.





______. Títulos de crédito. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.3.

REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. 25. ed. atual. por Rubens Edmundo




VENOSA, S. S. direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos

contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v.2.

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em: <http://www.bcb.gov.br/?HISTCHEQUE>. Acesso em: 25 set. 2011.

BERTOLDI, M. M.; RIBEIRO, M. C. P. Curso avançado de direito

comercial. 6.ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2011.

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______. decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996. Regulamenta

a Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o

Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá

outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/

ccivil_03/decreto/d1800.htm>. Acesso em: 23 ago. 2011.

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sobre a criação do Comitê Gestor da Internet no Brasil – CGIbr,

sobre o modelo de governança da Internet no Brasil, e dá outras

providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/

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Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário

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imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Disponível em: <http://

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www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso: 23 ago. 2011.

______. lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro


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para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios –

REDESIM e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.

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dispositivos da Lei. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e da Lei 6.385, de 7

de dezembro de 1976, e estende às sociedades de grande porte disposições

relativas à elaboração e divulgação de demonstrações financeiras. Disponível

em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11638.

htm>. Acesso em: 20 dez. 2010.

______. lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o

Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera

dispositivos das Leis nº 8.212 e nº 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da

Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452,

de 1 de maio de 1943, da Lei nº 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei

Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nº 9.317, de

5 de dezembro de 1996, e nº 9.841, de 5 de outubro de 1999. Acesso em: 23

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Regulamento para o ofício de Tradutor Público e Intérprete Comercial no

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(2008/0015183-5). Rel. Minº Nancy Andrighi, Brasília, DF, 12 de abril

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detalhe.asp?numreg=201001426678>. Acesso em: 23 ago. 2011

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