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Lex Mercatoria y
Arbitraje Comercial Internacional
-
Menin, Francisco Juan Lex mercatoria y arbitraje comercial
internacional: el derecho aplicable en el arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional. - 1a ed. - Rosario: el autor, 2015. 57 p.;
21x14 cm. ISBN 978-987-33-6853-0 1. Derecho Internacional. I. Ttulo
CDD 340.9
Francisco Juan Menin
ISBN 978-987-33-6853-0
Primera Edicin 2015
Reservados todos los derechos.
-
Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional
El derecho aplicable en el arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional
Francisco J. Menin
-
A mi padre.
Un gran agradecimiento al Dr. Jorge Murillo y al Dr. Milton
Feuillade.
-
5
I- Introduccin
odo de notables transformaciones en el
. ,
comercio internacional tuvo un gran desarrollo. Este marco
,
costumbres comerciales internacionales, que dio nacimiento a
derechos nacionales. El producto de este proceso ha sido
Lex Mercatoria ,
.
usual de resolver los conflictos en el comercio
internacional,
siendo indicado como el sistema judicial de la nueva lex
mercatoria. ,
, ,
principio de gran estima entre los operadores del comercio.
Dentro del arbitraje c
,
-
6
.
El arbitraje y la Nueva Lex Mercatoria caminan hoy un mismo
sendero, se .
,
controversia en el proceso arbitral, particularmente en el
.
-
7
II- La Lex Mercatoria
A Nociones Histricas
derecho comercial internacional ofrecen practicidad los
criterios del documento de Naciones Unidas1 redactado por el
Prof. Dr. Clive M. Schmitthoff, que ofrece un despliegue de
tres etapas: la Lex Mercatoria ,
Estados nacionales, y las transformaciones actuales.
1 - Lex Mercatoria Medieval
a-
En Europa, a partir del siglo X se produce un proceso de
,
franco retroceso de las invasiones musulmanas. Hacia fines
del
.
, , ,
1 Documento Naciones Unidas A/6396; Desarrollo progresivo del
derecho
mercantil internacional en Anuario de la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 1970; pgs. 20 a 47;
En Internet: www.uncitral.org; 11/05/07.
-
8
, ,
.
Estos factores pe odo de paz relativa que da lugar
,
, ,
, ,
Mar del Norte como
2.
el comercio internacional y los mercaderes como un grupo
.
b -
una unidad legal creada por el Estado, que garantizara la
.
manera que los mercaderes fueron creando un conjunto de
reglas especiales, que expresaba sus costumbres y usos; y
2 Le Goff, Jacques; Mercaderes y Banqueros de la Edad Media;
EUDEBA; Buenos Aires; 1975; 168 pgs.; pg. 14 y ss.
-
9
convenientes para regular la actividad. Este nuevo derecho
locales.
Las Ferias fueron el lugar propicio para el desarrollo de
este
,
basados en su calidad personal, y un fuero judicial especial
constituido por los Consulados.
Era un derecho subjetivo, aplicable a una clase
caracterizada
por su actividad comercial. ,
,
3.
c -
lex
mercatoria medieval. Se pueden citar las guerras que
azotaron
,
afianzamiento del derecho en cabeza de esta autoridad, el
comerciales de Italia y Alemania hacia Holanda e Inglaterra,
y
3 Carlini, Gabriel; Derecho Mercantil Internacional; Material de
ctedra Derecho Comercial I; Facultad de Derecho; Universidad
Nacional de Rosario;
Rosario; 2007; 80 pgs.; pg. 7.
-
10
finalmente que la Lex Mercatoria
4.
La Lex Mercatoria medieval sigue la suerte de los Gremios.
Al
,
funciones progresivamente, y el contenido del derecho de
clase
se incorpora paulatinamente a los derechos estatales.
d Postura
y la capacidad de estas normas para conformar un orden legal
independiente, ajeno a las regulaciones territoriales
locales,
creado, interpretado y ejecutado por los mercaderes5.
en este aspecto.
Levin Goldschmidt (1829 1897), quien introduce el concepto
de .
4 Cadena Afanador, Walter; La nueva Lex Mercatoria: un caso
pionero en la globalizacin del derecho en Revista Papel Poltico N
13; Universidad Javeriana; Bogota; 2001; 137 pgs.; pg. 106. 5
Sachs, Stephen; The Law Merchant and the Fair Court of St. Ives,
1270 1324 en American University International Law Review Vol. 21 N
5; American University; Washington D.C.; 2006; pgs. 685 a 812.
-
11
Se ponen en duda las investigaciones sobre la labor de la
Corte
. , .
una gran feria comercial. Los historiadores modernos
plantean
que la independencia con que se caracteriza el derecho de
uso
de los comerciantes no era tal, sino que toda la vida
comercial
era regulada y administrada por el Rey de Inglaterra y el
Abad
de Ramsey6.
Incluso hay autores que entienden que la lex mercatoria
medieval ha resultado ser un mito fundador de la nueva lex
mercatoria, utilizado por sus apologistas para sostener el
concepto7.
Se puede afirmar que la Lex Mercatoria fue una necesidad
real
a la Europa
, .
.
, ,
6 Sachs, Stephen; The Law...; ob. cit.; y Feldstein de Crdenas,
Sara Lidia;
La lex informtica: la insoportable levedad del no ser; En
Internet: www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?idarticulo=24;
05/05/07. 7 Foster, Nicholas; Foundation Mith as legal formant: The
Medieval Law Merchant and the new Lex Mercatoria; En Internet:
http://www.forhistiur.de/zitat/0503foster.htm; 11/05/07.
-
12
pero
comercio.
El funcionamiento de esta especial normativa no fue ajeno a
la
. ,
carac .
,
legalidad y honestidad de las transacciones, y garantizaba
las
operaciones comerciales y financieras8.
2 Derecho de los Estados Nacionales
a -
Europa. Algunas causas fueron el incremento del comercio y
,
,
profesionales y estructuras administrativas. Tal proceso
implica
8 Le Goff, Jaques; Mercaderes y....; ob. cit.; pg. 25.
-
13
gobierno central. Los Estados nacionales remplazan poco a
.
,
,
de unificar bajo el imperio de un Estado central una Europa
medieval fragmentada 9.
Esta estructura de gobierno se encuentra ya definitivamente
asentada hacia fines del siglo XVIII y principios del siglo
XIX,
.
b - Ley Estatal
Al prevalecer el imperio de los Estados nacionales en todos
los
aspectos de gobierno, el derecho comercial adquiere un
, 10.
,
incorporan reglas de la Lex Mercatoria. Pero e
nuevo derecho es el acto de comercio, y de esta manera
abandona la subjetividad propia del derecho comercial
medieval.
9 Borja, Rodrigo; Derecho Poltico y Constitucional; Editorial
Fondo de Cultura Econmica; Mxico D.F.; 1992; 365 pgs.; pg. 39. 10
Carlini, Gabriel; Derecho Mercantil...; ob. cit.; pg. 5.
-
14
,
common law pecial
Ordenanzas de Comercio, de 1763, y de la Marina, de 1681.
Code de Comerse de 1807, en Alemania con la
el Allgemeine Handelsgesetzbuch de 1861, y en
Custom of merchants en
el common law por Lord Mansfield11. De esta forma, la ley
mercantil uniforme y transnacional desaparece y se
transforma
en una pluralidad de leyes nacionales12.
c Reglas de Conflicto
problema de determinar el derecho aplicable a una
controversia
internacional, o que involucrara a diferentes normativas.
Como
13. Estas reglas no desarrollan el derecho de fondo,
11 Documento Naciones Unidas; Desarrollo progresivo...; ob.
cit.; pg. 23. 12 Carlini, Gabriel; Derecho Mercantil...; ob. cit.;
pg. 4. 13 Ibid.; pg. 6.
-
15
conflicto en particular.
materia de contratos, y en Europa el
Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones
contractuales.
B Nueva Lex Mercatoria
1. Condiciones Histricas
Luego de la Segunda Guerra mundial occidente estructura un
uerdos de Breton Woods.
, da
.
infraestructura fundamental.
ciento anual en el periodo de 1945 a 1975. Y que el comercio
internacional creciera un ocho por ciento anual en ese mismo
periodo.
-
16
,
, .
crecimiento industrial, pero genera un gran desarrollo del
mercado financiero.
Sin embargo el comercio internacional creciendo,
,
regional.
2. Cambios en el derecho
derecho. Los operadores del comercio internacional exigieron
y
buscaron un derecho uniforme para su actividad. Y dos
.
,
-
17
sustantivas14.
Las reglas de conflicto mostraron ser un recurso
insuficiente
15. Se
icaz era establecer una
16.
Se crea paulatinamente un derecho transnacional para las
operaciones comerciales internacionales, lo que produce un
Lex
Mercatoria. Este nuevo espacio del derecho internacional se
,
principio latino pacta sunt servanda, y el arbitraje como
17.
,
, ,
14 Documento de Naciones Unidas; Desarrollo progresivo...; ob.
cit.; pg. 22. 15 Carlini, Gabriel; Derecho Mercantil...; ob. cit.;
pg. 7. 16 Documento de Naciones Unidas; Desarrollo progresivo...;
ob. cit.; pg. 23. 17 Ibid.; pg. 23.
-
18
,
Estados o por actores privados18.
3. Proceso de Desarrollo
Lex Mercatoria data de
principi ,
,
comercio internacional.
,
UNID, ,
,
acuerdos internacionales celebrados bajo el auspicio de la
Sociedad de Naciones.
En la posguerra se producen cambios trascendentales. El
trabajo ,
principalmente en el marco de las Naciones Unidas, y de
entidades privadas internacionales, ha dado lugar a un
18 Benson, Bruce L; International Economic Law and Comercial
Arbitration; Florida State University; En Internet:
http://garnet.acns.fsu.edu/~bbenson/aristid.doc; 07/05/07.
-
19
internacionalmente reconocidos y utilizados.
,
. ,
agencias internacionales especializadas, principalmente la
as Naciones Unidas para el Derecho Comercial
Internacional, UNCITRAL, se involucran en una tarea
comercio internacional.
El contenido de la nueva Lex Mercatoria es motivo de
controversia, conforme a las diferentes posturas que se
. 19 incluye a las
,
asociaciones profesionales, los principios generales de
derecho,
, internacionales, las
, ,
nacional, y la equidad.
19 Matute Morales, Claudia; Lex Mercatoria y los Principios
Jurisprudenciales de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio
internacional en Anuario N 27 del Instituto de Derecho Comparado;
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas; Universidad de Caracobo;
Caracobo; 2004; En Internet:
http://servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/idc27/27-4.pdf;
05/05/07.
-
20
Pese al debate en la doctrina es posible citar como pilares
fundamentales:
1) Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales
Internacionales
2) Incot ,
3)
,
4) Reglas y Usos uniformes sobre Cobranzas
Documentar
,
5)
Contratos de Compraventa Internacional de
6)
jeras de Nueva York de
1958
-
21
4. Debate en la Doctrina
nueva lex mercatoria fue expuesta originalmente
Monde en 195620, .
,
un conjunto de principios y normas consuetudinarias
elaboradas en el marco del comercio internacional, sin
.
, de fondo, con
virtualidad suficiente para ser aplicado a las relaciones
comerciales internacionales de manera directa, sin necesidad
.
lex mercatoria, continuada
posteriormente por autores franceses como Philippe Fouchard
y Philippe Kahn21.
Schimitthoff22 al elaborar el concepto de costumbre
comercial
20 Goldman, Berthold; La Compagnie de Suez Societe
Internationale; Diario Le Monde; 4 de Octubre de 1956. 21 Berger,
Peter; The Rebirth of the Lex Mercatoria by the French School; En
Internet: http://www.tldb.de; 02/06/07. 22 Schimitthoff, Clive; The
Sources of the Law of International Trade en el Coloquio de la
Internacional Associat of Legal Science; Londres; 1964.
-
22
internacional, diferenciada del uso comercial internacional.
La
costumbre se distingue por haber sido formalizada por un
.
el autor el comienzo de un derecho comercial internacional
transnacional en su origen, pero que solo existe en virtud
de
los .
conoce como positivista.
Ambos desarrollos dan el punto de partida para el debate en
la
.
,
. 23
negativa, que duda de la propia existencia de la lex
mercatoria,
,
particular conjunto de usos y costumbres propias del
comercio
, ,
,
23Gmez Gene, Miguel; "Lex mercatoria y Arbitraje Comercial
Internacional:
El ejemplo de la nueva ley de arbitraje espaola" en Estudios
sobre Lex Mercatoria; Universidad Autnoma de Mxico; Ciudad de
Mxico; 2006; 291 pgs.; pg. 138.
-
23
, lex mercatoria la posibilidad de crear y
desarrollar una suerte de ius commune.
El sector que defiende la idea de lex mercatoria se centra
en
fundamentar su origen, delimitar su contenido y afirmar su
independencia. Goldman explica el surgimiento en la
existencia
de un cuerpo social estructurado y solidario conformado por
los comerciantes internacionales, que crean un ordenamiento
,
del monopolio normativo del Estado, patente en el comercio
internacional24.
, , r de las
falencias de la lex mercatoria para conformar un
ordenamiento
.
25,
el cual seguimos en este sentido.
Este autor realiza una realizadas
por los diferentes autores, que terminan considerando que no
porque carece de
24 Feldstein de Cardenas, Sara; Contratos Internacionales;
Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1995; 221 pgs.; pg. 139 y ss. 25
Cadena Afanador, Walter; La nueva...; ob. cit.; pg. 106 y ss.
-
24
, , , , ,
coherencia, efectividad, y l.
,
contenido, dando un espectro muy amplio de soluciones, y
aplicada para dirimir un conflicto. Se destaca asimismo su
fragmen , porque no posee una
organicidad que permita asimilarla a un derecho, sino que se
trata de aspectos de la operatoria comercial internacional
, ,
que no poseen una operatividad como conjunto. Y como
general respecto de ella, dado que no se formula conforme a
un
.
,
esarrolla en los espacios que le permiten los
derechos nacionales. Y en este sentido se sostiene que
carece
, porque solo opera en la medida que los
derechos estatales le permiten, y requiere de estos para
os laudos. Asimismo se esgrime
,
-
25
los intereses de un grupo social poderoso que busca apartar
al
derecho nacional. Finalmente hay autores que consideran que
de algunos profesores
de derecho internacional, y que la idea se ha expandido por
26.
Lex
Mercatoria, que han elaborado replicas que se construyen
sobre dos aspectos. En primer lugar se expresa que se trata
de
, .
en segundo los autores entienden que las opiniones
,
encuentra cuestionada. Puede ser por esta
common
law, .
A mo
,
26 Calvo Caravaca, Alfonso y Carrazcosa Gonzles, Javier; Los
contratos internacionales y el mito de la nueva lex mercatoria en
Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR N 6/2005; La Ley;
Buenos Aires; 2005; pgs. 112 y 116.
-
26
,
.
enta, y sin contemplar las
posibilidades del futuro desarrollo.
C La Soberana Reglamentaria
ejercicio del poder y a las relaciones de fuerza que pueden
establecerse en un determinado momento de la historia27. La
territorialidad constituye un eje sobre el cual se articula
la
.
28, pero
en el comercio internacional el eje territorial pierde fuerza,
y
provoca un obligado cambio en el modo de concebir la
.
La autoridad estatal no posee los medios para reglamentar un
27 Documento UNESCO IGC(1971)/XII/5; "Experiencia Internacional
en la
solucin de conflictos relativos al derecho de autor en el mbito
digital"; Pars;
3 de mayo de 2001; 15 pgs.; pg. 5; En Internet: www.unesco.org;
11/05/07. 28 Toscano, Marcelino Frana Filho; Histria e razao do
Paradigma Vestfaliano en Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2006; KAS; Montevideo; 2006; 1469 pgs.; pgs. 1462 y
1463.
-
27
las fronteras estatales. En este contexto la facultad
generadora
de normas parece haber dejado de ser exclusiva del poder
,
internacional de Estados.
ente limitaciones a la
29 y a su despliegue normativo. Consecuentemente los
utilizan estrategias para impulsar la
y
sus necesidades.
ienden que el dinamismo
propio de la vida comercial se contrapone a los lentos
procesos
. algunos
operadores comerciales no pretenden la seguridad de un
, es basta
una norma apoyada en la confianza que pueda garantizar una
. comienzan a
emanar
son aceptadas y utilizadas por ciertos actores. De tal
manera,
la nueva lex mercatoria se presenta a los ojos del operador
29 Borja, Rodrigo; Derecho Poltico...; ob. cit.; pg. 37.
-
28
comercial como un instrumento plausible para suplir la
30.
30 Gmez Bausela, Maria Silvia; Algunas consideraciones acerca de
la nueva lex mercatoria y la globalizacin en Revista de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales Numero 3; Editorial Universidad
Nacional del Litoral; Santa Fe; 2003; 205 pgs.; pg. 10.
-
29
III - Arbitraje
A
1
,
o en instrumentos internacionales. La doctrina ensaya
,
.
... ,
,
se desp
los tribunales estatales, a quienes se inviste para ello de
facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos en
31.
Es decir que las partes otorgan a un sujeto ajeno a la
justicia
, ,
31 Caivano, Roque; Arbitraje; Ad Hoc; Buenos Aires; 1993; 410
pgs.; pgs. 49 y 50.
-
30
particular. Para ello se lo inviste de facultades similares a
las
,
laudo arbitral.
,
involucradas, de naturaleza privada, y que tiene por
objetivo
determinar los derechos y las obligaciones de las partes en
el
caso concreto32.
,
,
al.
Alvarado Velloso33
,
.
Heterocompositivo por que se vale de un tercero ajeno a las
partes para resolver, y auto compositivo por que las partes
32 Documento UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.38; International
Commercial Arbitration; Naciones Unidas; New York and Geneva; 2005;
52 pgs.; pg. 5. 33 Alvarado Velloso, Adolfo; Introduccin al Estudio
del Derecho Procesal Segunda Parte; Rubinzal Culzoni; Buenos Aires;
1997; 280 pgs.; pgs. 66 y 67.
-
31
.
larga data y desarrollo extenso34, que excede el objetivo
del
presente trabajo. Sin embargo, resulta interesante apuntar
que
voluntad de las partes. El particular tiene la potestad de
proceso arb .
Esta potestad trae normalmente aparejada la posibilidad de
,
, ,
decisorio, etc. Por tal que puede sostenerse que el arbitraje
es
voluntad35.
34 Ver en este sentido Feldstein de Cardenas, Sara y Leonardi de
Herbon, Hebe;
Arbitraje; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1998; 205 pgs.; pgs 23
y ss. 35Lorca Navarrete, Antonio; Algunas propuestas acerca de la
naturaleza jurdica del arbitraje en La Ley N 6; Editorial La Ley;
Madrid; 2002; 1842 pgs.; pgs. 1765 a 1771.
-
32
2 Modalidades
, ,
.
del presente
,
el arbitraje de equidad.
El primero es aquel en que el laudo debe ajustarse conforme
a
un derecho positivo determinado. Como consecuencia el
,
particular. Alvarado Velloso entiende, sin embargo, que
rig 36.
El arbitraje de equidad, por el contrario, resuelve el
litigio
.
vieja se decide a verdad sabida y buena fe guardada.
requiere necesariamente ser un
hombre versado en derecho, y posee un margen de
discrecionalidad amplio para decidir.
36 Alvarado Velloso, Adolfo; Introduccin al...; ob. cit.; pg.
68.
-
33
Esta ,
arbitraje de amigables componedores, o arbitraje de hecho.
Se
utiliza asimismo la , que se
.
utilizar un derecho para resolver el fondo, o decidir conforme
a
su criterio. Sin embargo esta libertad no es siempre aplicable
al
.
.
obstante es v apuntar que la total informalidad procesal no
,
debe velar por el respecto de los principios del derecho
procesal37.
37 Desarrollado en Alvarado Velloso, Adolfo; Introduccin al...;
ob. cit.; pgs. 255 y ss. Y en Devis Echandia, Fernando; Teora
General de la Prueba Judicial; Victor P. de Zavalia Editor; Buenos
Aires; 1972; 780 pgs.; pgs. 114 y ss.
-
34
3 - Desarrollo
El arbitraje comercial viene a suplir en la vida mercantil
las
.
la neutralidad, confidencialidad, flexibilidad, y libertad de
las
partes38, y estos aspectos son muy valorados por el actor
comercial. Su esencia es la libertad de las partes, que se
mani , ,
ley aplicable al proceso, derecho sustantivo, etc.
,
,
establece el arbitraje como un derecho constitucional39,
como
.
.
38 Feldstein de Crdenas, Sara L; Los beneficios del Arbitraje
Comercial Internacional; en La Ley; Tomo 1998 F; pgs. 1019 y ss. 39
Artculo 5 de la Constitucin francesa de 3 de septiembre de 1791,
que
estableca: "le droit des citoyens de terminer dfinitivement
leurs contestations
par la voie de larbitrage, ne peut recevoir aucune atteinte par
les actes du pouvoir legislatif". Ver tambin artculo 280 de la
Constitucin espaola de 1812, que declara: "no
se podr privar a ningn espaol del derecho de terminar sus
diferencias por
medio de jueces rbitros, elegidos por ambas partes".
En la actualidad la Constitucin de Honduras conserva tal
concepcin en su artculo 110. En la Constitucin de la Repblica
Argentina, el artculo 14 bis lo
recepta como un derecho gremial.
-
35
ntad que el
Estado garantiza.
En materia de inversiones se entiende que el arbitraje
significa
.
de las disputas que surjan garantiza a los inversores evitar
una
posible parcialidad de parte de .
.
Este aspecto resulta fundamental al estar involucrados los
intereses de los Estados.
De hecho, las lex
mercatoria sostienen que la finalidad real es inmunizar las
relaciones comerciales o de inversiones internacionales de
la
injerencia de los Estados40.
4 Arbitraje Internacional
La forma de determinar el c
.
40 Feldstein de Crdenas, Lidia; Contratos Internacionales...;
ob. cit.; pgs. 139 y ss.
-
36
Podemos sistematizar las posturas en tres criterios:
objetivo,
.
,
encuentre comprom .
Esta pauta ha sido sostenida en la jurisprudencia francesa y
41
.
Comercio Internacional, sostiene este criterio42
, .
En el criterio subjetivo la pauta a analizar es la nacionalidad
o
.
Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 196143, y
por el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del
41 Decreto Ley No. 81-500 del 12 de Mayo de 1981; Artculo 1492:
Un arbitraje es internacional cuando ste comprende los intereses
del comercio
internacional. 42 Andrade Cadena, Xavier; Las Ventajas del
Arbitraje Internacional: Una Perspectiva Ecuatoriana en Revista de
Derecho Internacional y del MERCOSUR N 4/2004; La Ley; Buenos
Aires; 2004; pg. 25. 43 Convencin Europea sobre Arbitraje Comercial
Internacional; Artculo 1:
La misma se aplicar a los acuerdos de arbitraje celebrados para
resolver las disputas que surjan en el comercio internacional entre
personas fsicas y jurdicas y que tengan su domicilio o residencia
habitual o su asiento en
diferentes pases contratantes.
-
37
MERCOSUR44. , ina
diversos elementos objetivos y subjetivos para establecer el
.
Modelo de Arbitraje de UNCITRAL45, que ha sido tomada
.
44 Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional MERCOSUR;
Artculo 3.
a: La convencin arbitral fuere celebrada entre personas fsicas o
jurdicas que en el momento de su celebracin, tengan ya sea su
residencia habitual, el centro principal de sus negocios, la sede,
sucursales, establecimientos o
agencias, en ms de un Estado Parte del MERCOSUR, incorporada por
la Argentina mediante Ley 25.223. 45 Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Arbitraje Comercial Internacional; Artculo 1 1): Un arbitraje es
internacional si: a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen,
al momento de la celebracin de ese acuerdo, sus
establecimientos en Estados diferentes, o b) uno de los lugares
siguientes est
situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus
establecimientos: i) el lugar del arbitraje, si ste se ha
determinado en el acuerdo de arbitraje o con
arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) el lugar del cumplimiento
de una parte
sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el
lugar con el cual el
objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha; o c) las
partes han convenido expresamente en que la cuestin objeto del
acuerdo de arbitraje est
relacionada con ms de un Estado.
-
38
-
39
IV Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional
A
El derecho del comercio internacional se despliega en la
,
estriba en los tribunales arbitrales. Se estima que el
noventa
por ciento
arbitral46.
Lex Mercatoria y el arbitraje es de
,
,
lex mercatoria .
fortalecimiento de un derecho, extendiendo sus fronteras y
,
principios. Conocido es el caso del Tribunal de las
Comunidades Europeas47.
46 Andrade Cadena, Xavier; Las Ventajas...; ob. cit.; pg. 22. 47
Stein, Torten; El papel del Tribunal Europeo de Justicia de la
Comunidad Europea en el proceso de integracin europea y la
conformacin de un orden jurdico europeo en Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano 1999; KAS CIEDLA; Buenos Aires;
1999; 611 pgs.; pg. 55 y ss.
ItaloResaltado
-
40
internacional privado, formado por actores del comercio
internacional, con sede en Paris. Su labor ha sido
fundamental
para el desarrollo del derecho comercial internacional,
siendo
sus
internacional, conocidos como INCOTERMS, o los relativos a
, .
de Arbitraje, que luego se Corte Internacional de
. ,
casos, sino que es un organismo que da el marco
administrativo
y de control para los arbitrajes que se desarrollan conforme
al
ra. El arbitraje de esta
, .
-
41
B - Lex
Mercatoria
1
de Comercio Internacional
controversia tiene especial importancia en el desarrollo de
la
lex mercatoria. Si la operatoria comercial recepta estas
normas como su fuente de derecho se fortalece su vigencia.
,
que reza textualmente:
-
1 - rdar libremente las normas
fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las
,
.
-
42
2 - En todos los casos, el Tribu
tener en cuenta las estipulaciones del contrato y
los usos comerciales pertinentes.
3 -
ex aequo et bono
, , le han
.
general la libertad de las partes para acordar el derecho
,
, ido en el derecho comercial
internacional.
En caso de que las partes no determinen un derecho
aplicable,
el inciso contin expresando que el tribunal arbitral
aplicara
.
se conoce como voie directe,
traducirse como .
,
,
estipulaciones del contrato y los usos comerciales
pertinentes.
-
43
Por .
opciones son que los contratantes determinen el derecho
aplicable en el contrato o posteriormente, o bien dejarlo a
. en
todo caso el Tribunal puede recurrir a los usos comerciales
pertinentes.
Para dar un marco de operatividad de estas reglas, vale citar
el
2002, que establece que de los setecientos contratos
sometidos a arbitraje en ,
,
dieciocho por ciento no ,
ad, y menos del
uno por ciento a reglas o principios generales48.
De manera que mayoritariamente las partes deciden el derecho
aplicable, y lo someten a un derecho nacional. Quedando la
voie directe solo al dieciocho por
ciento de los casos. Y los restantes, aproximadamente el uno
48 Gmez Gene, Miguel; Lex Mercatoria...; ob. cit.; pg. 144.
-
44
como parte de la lex mercatoria: principios UNIDROIT, y
reglas o principios generales.
2
Como se ha expresado, la a
determinar el derecho aplicable al fondo de la controversia
no
.
.
a)
En primer lugar se debe determinar si las partes deben
elegir
necesariamente un derecho estatal o les permitido
, , ,
integran la lex mercatoria. Cabe decir que es un debate que
se
sentido.
La ante
, ,
ley aplicable a la
,
-
45
.
doctrina y la jurisprudencia arbitral.
.
,
, lex
mercatoria
partes. Frente a este se interpone recurso, y la Corte de
Apelaciones de Paris establece que los principios rectores de
la
lex mercatoria .
cual se a ,
.
,
debate en materia de arbit
Internacional, y permite que las partes incorporen
formalmente
la lex mercatoria como norma aplicable al fondo de la
controversia. Similar postura posee la Ley Modelo de la
I 49. Sin embargo la postura
49 Parra Aranguren, Gonzalo; La determinacin del derecho
aplicable a la controversia en las recientes leyes sobre arbitraje
comercial internacional en
-
46
restringida , ,
del Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las
,
de 1991 del Instituto de Derecho Internacional50.
b) Posibilidad de Coexistencia Normativa o
En segundo lugar cabe analizar la posibilidad que poseen las
. o es
conocido como coexistencia normativa, o , un
que puede ser traducido como
despedazamiento o desmembramiento, y que permite dividir la
unidad contractual en diferentes aspectos y regir cada uno
de
ellos conforme a un conjunto normativo diferente.
,
lex mercatoria al contrato, permitiendo
Ley de Derecho Internacional Privado de 6 de Agosto de 1998
Volumen III; Tribunal Supremo de Justicia; Caracas; 711 pgs.; pg.
236. 50 Instituto de Derecho Internacional; The Autonomy of the
Parties in International Contracts betwen private persons or
entities; Basilea; 1991; En Internet:
http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1991_bal_02_en.PDF;
07/07/07.
-
47
aplicarla en aquellos aspectos que un derecho nacional no
resulte .
Este recurso permitido en diversas normas relativas a la
, Convenio
de Roma sobre la Ley aplicable a las Obligaciones
Contractuales de 198051.
Reglamento de Arbitraje no da mayores precisiones en este
,
concepto de normas, en forma plural, pero esto no puede ser
tomado como determinante52.
c) Potestad del
La au
derecho aplicable al fondo de la controversia es un
principio
51 Informe Giuliano / Lagarde; En Internet:
http://www.rome-convention.org/instruments/i_rep_lagarde_en.htm;
07/07/07;
y Fernndez Armesto, Juan; El Arbitraje Internacional en la ley
de Arbitraje espaola en Revista de Derecho Mercantil N 258;
Editorial Revista de Derecho Mercantil; Madrid; 1674 pgs.; pgs.
1469 a 1532. 52 Para un mayor anlisis del fenmeno ver: Carrazcosa
Gonzales, Javier;
Eleccin mltiple y eleccin parcial de la ley aplicable al
contrato internacional en Anales de Derecho N 18; Universidad de
Murcia; Murcia; 2000; 325 pgs.; pgs. 7 a 40.
-
48
. ,
pia en este aspecto. Y en lo que nos
interesa, cabe lex
mercatoria
partes contratantes.
aplicar la lex mercatoria de manera supletoria, excepto que
las
53.
La lex mercatoria ofrece numerosas ventajas como derecho
, la ley
,
recurso interpretativo de la ley nacional, dado que
representa
fielmente las costumbres comerciales internacionales. En
este
entiende a la lex mercatoria como un recurso interpretativo
en
,
54.
53 Fernndez Rozas, Jos Carlos; Lex Mercatoria y autonoma
conflictual en la contratacin transnacional en Anuario Espaol de
Derecho Internacional Privado Tomo IV; Iprolex; Madrid; 2004; pgs.
40 y 41. 54 Gmez Gene, Miguel; Lex Mercatoria...; ob. cit; pg. 139.
Y Fernndez Rozas, Jos Carlos; Lex Mercatoria...; ob. cit.; pg.
42.
-
49
Asimismo la lex mercatoria evitar
disposiciones no esperadas por las partes en las leyes
.
7375 del 5 de junio de 199655 que
lex mercatoria permite al
que las partes
desconozcan, o que resulten inadecuadas en el contexto del
comercio internacional.
3 - Principio Voei Directe
Internacional contempla el supuesto de la falta de
.
,
, voie directe,
determinar una norma de fondo para la controversia, y la
otra
55 Cmara de Comercio Internacional; Laudo n 7375; 5 de Junio de
1996; En
Internet: http://www.unilex.info; 05/05/07.
-
50
debe establecer que norma de conflicto se utilizara para
determinar el derecho aplicable.
,
, todo conflictualista. Pero el fallo
produce un
,
del asunto56. Esta postura se impone en la
,
. Igual
American
Arbitration Association el
Reglamento de 1998 del Tribunal Internacional de Arbitraje
de
.
de forma directa la lex mercatoria. Las razones que pueden
.
, .
56 Para un mayor anlisis ver: Boggiano, Antonio; Los mtodos de
determinacin del derecho aplicable segn el Reglamento de Arbitraje
de la
CCI; El Derecho; Tomo 141; pgs. 977 y ss.
-
51
constituyen la expectativa de las partes al contratar.
, ,
ninguno de estos57.
a)
ica que se extendiendo
.
.
para el fondo del asunto, y los derechos estatales en debate
presentaban la particularidad de dar soluciones opuestas,
dado
que en uno el caso estaba prescripto, y en el otro no. Los
lex mercatoria representaba la
de
generales y normas de derecho aplicables a las obligaciones
contractuales internacionales que califican como normas de
57 Fernndez Rozas, Jos Carlos; Lex Mercatoria...; ob. cit.; pg.
46.
-
52
internacional en la comunidad de negocios, incluyendo
conceptos que forman parte de la lex mercatoria, tomando
,
ser los principios UNIDROIT, tanto como ellos puedan ser
considerados un reflejo fiel de principios y normas
58.
, , Resolution on
Transnational Rules
, ransnacionales por parte
.
,
lex mercatoria al proceso, se debe
apuntar que . Existen tanto
laudos que la habilitan como un derecho valido ante la
ausencia
59
,
58 Cmara de Comercio Internacional; Laudo n 7375; ob. cit.
Traduccin del
autor, el original en ingls. 59 Cmara de Comercio Internacional;
Laudo n 7375 de 1996; Laudo n 9875 de 1999; Laudo n 117 de 1999;
Laudo n 3131 de 2000; En Internet:
http://www.unilex.info; 07/07/07.
-
53
sustancial60.
b)
determinar en ,
, .
que no pueda ser congeniado se aplicara un tercer derecho,
pudiendo ser la lex mercatoria61.
.
,
gusto normas conocidas y que los diferentes ordenamientos
. ,
.
Vemos que el silencio de las partes contempla dos
presunciones. La primera que aceptan las normas comunes, y
60 Cmara de Comercio Internacional; Laudo n 4650 de 1987; Laudo
n 5835 de 1996; Laudo 9419 de 1998; En Internet:
http://www.unilex.info; 07/07/07. 61 Fernndez Rozas, Jos Carlos;
Lex Mercatoria...; ob. cit.; pg. 50.
-
54
la se .
,
la lex mercatoria.
los contratantes. Nada obsta que esta modalidad se estipule
al
redactar el contrato.
4 Arbitraje de Equidad
17 de su reglamento. En el caso . . .. ,
, del 3 de noviembre de 1977, la lex
mercatoria fue en auxilio del arbitraje de equidad. Las
partes
como el aplicable al procedimiento. Pero en el momento del
litigio, la ley elegida no contemplaba la posibilidad del
arbitraje
.
uso habitual del arbitraje comercial internacional y por tal
partes, con el auxilio de la
lex mercatoria en lo que fuera necesario.
-
55
5- Limites a la Potestad del
,
especialmente cuando debe tomar decisiones ante la ausencia
.
,
.
a)
En el arbitraje la interve
, ,
argumentos. Puede surgir por un conflicto de jurisdicciones,
o
,
un recurso contra el laudo, o para su reconocimiento y
.
,
62.
Venezuela constituye un caso excepcional de interferencia.
La
62 Nos guiamos en este apartado por las nociones de: Rivera,
Julio Cesar; Interferencias Judiciales en el arbitraje; La Ley;
Tomo 2006 F; pgs. 1463 y ss.
-
56
habitualmente desestima el principio competence -
competence,
decidir respecto de su propia competencia. El Tribunal ha
confirmado sentencias inferiores que facultaban al juez para
revisar la competencia arbitral63.
En otra oportunidad el mismo Tribunal, en su Sala
Constitucional64,
a sede en
Estados Unidos y que se desarrollaba bajo las reglas de la
American Arbitration Association.
principios constitucionales venezolanos, porque la parte
demandada era una ,
.
Habilitando de esta manera la posibilidad de que los
procesos
63 Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Poltico
Administrativa;
Fallo: Shell Venezuela Productos c. Antonio Maria Claret
Gonzales; de fecha 10 de junio de 2004; En Internet:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Junio/00646-100604-2004-0228.htm;
05/06/07. 64 Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala
Constitucional; Fallo:
Consocio Barr S.A. c. Four Seasons; de fecha 26 de Agosto de
2003; En Internet:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/2346-260803-03-0995.htm;
05/06/07.
-
57
amparo en el foro local.
Casos e
una de las partes involucradas es una empresa estatal. En
Brasil la empresa Copel, propied ,
arbitraje que se estaba desarrollando conforme a las reglas
de
,
empresa del Estado, y por tal no era materia arbitrable. El
fallo
de primera instancia dio lugar a estos fundamentos, pero la
65.
En la Argentina el diferendo sobre la represa
66.
Transitoria de Empresas, denominada ERIDAY, ante un
65 Rivera, Julio Cesar; Interferencias Judiciales...; ob. cit.;
pg. 1467. 66 Parodi, Vctor Gustavo; El Caso Yacyreta (o como
retroceder 80 aos) Anlisis y Comentarios en Revista de Derecho
Comparado n 11; Buenos Aires; 2005; pgs. 187 y ss.
-
58
de .
,
argumentando que no contemplaba aspectos por ella
.
, .
.
demandas y dispuso una medida cautelar de no innovar,
dictara una sentencia definitiva. Posteriormente ERIDAY
,
cual es interpretado por el tribunal argentino como un
incumplimiento de la medida cautelar e intima a la UTE a
retirar la propuesta, so pena
.
b)
Extranjeros
-
59
En su etapa final el arbitraje internacional requiere el
.
,
que hoy posee una vigencia muy amplia, estando rubricada por
67.
por parte de la autoridad judicial nacional competente. La
ferencia a la
,
...
procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo
celebrado entre las partes o, en defecto de tal
,
procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del
...
67 Ver Estado en:
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_sta
tus.html 05/05/07.
-
60
extra
petita) se insertan las ci
determina el derecho de fondo para la controversia,
especialmente cuando se decide sobre la base de la lex
mercatoria
partes68.
c)
comercial internacional y orden
,
separaron absolutamente de un foro de referencia69.
relatividad
.
, .
realidad ineludible, que posee facetas nacionales e
68 Feuillade, Milton; Exequtur de sentencias arbtrales en la
Convencin de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de
laudos arbtrales
extranjeros; en Zeus; 8 de Junio de 2007; N 8204; T. 104; pg. 4.
69 Ver en este sentido: Gonzalo Quiroga, Marta; Las normas
imperativas y el orden pblico en el arbitraje privado
internacional; Tesis de Doctorado Universidad Complutense de
Madrid; 2001; En Internet:
www.ucm.es/eprints/4807; 05/05/07.
-
61
internacionales, que el debe contemplar para garantizar
efectiva del laudo.
de Derecho Internacional70,
expresa:
uier Estado
incluye:
(i) los principios fundamentales de justicia o moralidad
que un Estado desea proteger;
,
de ese Estado, que se conocen como reglas de orden
(iii) el deber de un Estado de respetar sus obligaciones
para con otros Estados u organizaciones
70Lpez, Alvaro y De Benito, Marcos; El Orden Pblico como causa
de denegacin del reconocimiento de un laudo arbitral extranjero:
criterios para su aplicacin prctica en Actualidad Jurdica Uria
Menndez n 11; Uria Menndez; Madrid; 2005; 231 pgs.; pg. 122.
-
62
, ada,
,
, ,
arbitraje; o
El texto nos brinda las dos posibilidades que pueden
present .
primer lugar las normas nacionales pueden pretender que
algunas cuestiones no sean susceptibles de someterse a
,
. dictar laudos que
.
-
63
, lex
mercatoria, .
.
analiza bajo la tesis de que la lex mercatoria
,
l
.
internacional.
.
una suerte de abuso del lenguaje. Pero no es menos real
que se evidencia la necesidad del reconocimiento de un
nacionales que tenga la finalidad de dar seguridad a las
relaciones comerciales internacionales71.
,
inderogables debe ser garantizado por los tribunales
, .
71Gonzalo Quiroga, Marta; Las normas imperativas...; ob. cit.;
pg.133.
ItaloResaltado
-
64
-
65
V Conclusiones
El derecho comercial internacional vive un proceso de gran
.
. partes construyan,
porque su finalidad es ser eminentemente .
Es cierto que la existencia de un conjunto de normas que
constituyan una nueva lex mercatoria ,
cons
,
normas como ser los INCOTERM.
lex
mercatoria . ece
de carencias fundamentales para ser entendido como un
conjunto normativo integral, pero es una realidad
insoslayable
el hecho de que los operadores del comercio internacional
co tradicional. Mientras el comercio
-
66
,
la lex mercatoria .
Asimismo el arbitraje se pr
acabado para dirimir los conflictos del comercio
internacional,
.
La nueva lex mercatoria posee numerosas posibilidades para
ser incorporada al arbitraje, sea como norma principal o
complementaria. Y funda su utilidad en la capacidad de
reflejar
.
, y
responsable.
-
67
VI - Fuentes Consultadas
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Constitucin de Honduras.
Constitucin de la Repblica Argentina
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Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa
Internacional de Mercaderas de Viena de 1982
-
68
Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias
Arbtrales
Extranjeras de Nueva York de 1958
Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional MERCOSUR
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional
Decreto Ley No. 81-500 del 12 de Mayo de 1981, Repblica de
Francia.
Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales
Internacionales
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Comercio
Internacional
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la Cmara
de Comercio Internacional, Publicacin N 500
Reglas y Usos uniformes sobre Cobranzas Documentarias de la
Cmara de
Comercio Internacional, Publicacin N 552
Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
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73
ndice
I-
Introducci........................................................
II - La Lex Mercatoria
............................................
A - .............................................
B - Nueva Lex
Mercatoria........................................
C - ..................................
III
Arbitraje.........................................................
IV - Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial
Internacional..........................................................
A .....................................................
B - Derecho Aplicable: posibilidad de incorpor
la Lex
Mercatoria...................................................
V ......................................................
VI - Fuentes
Consultadas........................................
5
7
7
15
26
29
39
39
41
65
67
