LIBER AMICORUM

PIETRO RESCIGNO

LIBER AMICORUM 

PIETRO RESCIGNO

in occasione del novantesimo compleanno

VOLUME II

Editoriale Scientifica NAPOLI

L’opera è stata pubblicata grazie al contributo del Centro di eccellenza in diritto europeo “Giovanni Pugliese” dell’Università di Roma Tre.

Proprietà letteraria riservata

© Copyright 2018 Editoriale Scientifica s.r.l. Via San Biagio dei Librai, 39

Palazzo Marigliano 80138 Napoli

www.editorialescientifica.com

ISBN 978-88-9391-243-3

I N D I C E

VOLUME II

Irti Natalino, Le tre potenze e il codice civile 1053 Iudica Giovanni, Il caso Gesualdo nel teatro musicale del Novecento 1059 Jannarelli Antonio, La Drittwirkung dei diritti fondamentali e la crisi della

socialità: avvertenze per l’uso 1067 Libertini Mario, Le informazioni commerciali riservate (segreti commerciali)

come oggetto di diritti di proprietà industriale 1109 Liotta Giuseppe, Lealtà sportiva e giudizio disciplinare 1129 Lipari Nicolò, Intorno al ragionamento per principî 1147 Luminoso Angelo, Fallimento del promittente alienante e tutela del promis-

sario acquirente 1153 Macario Francesco, La “rilettura” del codice civile, l’effettività dei principi

costituzionali e il controllo del giudice sull’equilibrio contrattuale 1177 Marchio Anna Maria, Varietà dei fenomeni familiari e tutela del diritto rela-

zionale del minore con gli ascendenti 1205 Marella Maria Rosaria, Fra status e identità. L’interesse del minore e la co-

struzione della genitorialità 1213 Marini Annibale, Brevi cenni sull’ordinamento disciplinare dei magistrati 1237 Mazzamuto Salvatore, La Biblioteca di diritto privato ordinata da Pietro Re-

scigno per i tipi dell’editore Jovene 1241 Mazzarese Silvio, Persona e comunità, persona e famiglia, pluralismo delle

formazioni familiari e delle relazioni affettive 1249 Mazzoni Cosimo Marco, Andarsene. Diritto di morire e suicidio 1307 Mezzanotte Francesco, Disposizioni per la «fine della vita umana» (nell’art.

1, cc. 40 e 41, l. 76/2016) 1323 Miscione Michele, Senza tempo e senza spazio le notizie in Rete sul lavoro 1353 Moscati Enrico, Responsabilità sanitaria e teoria generale delle obbligazioni

(note minime sui cc. 1 e 3, prima frase, art. 7 l. 24/2017) 1371 Moscati Laura, Aspetti del diritto contrattuale nella civilistica romana del

primo Novecento 1393 Napolitano Giulio, Sovvenzioni pubbliche e tutela della parità di trattamen-

to: il contributo del diritto privato e le trasformazioni della disciplina am-ministrativa 1405

INDICE

VI

Nonne Luigi, Fondamento sistematico, natura giuridica e disciplina della clausola penale testamentaria 1411

Orlandi Mauro, Norme deboli 1451 Pagliantini Stefano, Usi (ed abusi) di una concezione teleologica della forma:

a proposito dei contratti bancari c.d monofirma (tra legalità del caso e creatività giurisprudenziale) 1469

Palazzo Antonio, Donazioni e liberalità tra novità normative e stasi giuri-sprudenziale 1495

Papaleoni Marco, La riforma della tutela reintegratoria 1511 Patti Francesco Paolo, «In pari causa turpitudinis», cinquant’anni dopo 1537 Patti Salvatore, Testamento della persona «vulnerabile», principio di conser-

vazione e ragionevolezza 1569 Portale Giuseppe B., Il diritto privato dell’impresa tra «fusioni» e «scissioni»

dei codici 1581 Prosperetti Marco, Uguaglianza e mercato 1595 Proto Pisani Andrea, Note minime sulla distinzione tra atto e rapporto nel

matrimonio 1605 Quadri Enrico, In margine ad una recente iniziativa parlamentare in materia

di “accordi prematrimoniali” 1609 Rescigno Francesca, L’autodeterminazione indeterminata 1629 Rescigno Matteo, Impresa e comunità (brevi note a margine di recenti inter-

venti normativi) 1663 Resta Eligio, Tra pene e delitti 1683 Resta Giorgio, I rifiuti come beni in senso giuridico 1697 Rocchio Flavio, Solennità, rinunce e dissimulazione 1725 Romeo Carmelo, Il declino dell’inderogabilità: la rinegoziazione dei contratti

di lavoro 1735 Roppo Vincenzo, Una più avanzata frontiera della responsabilità pubblica:

responsabilità per atto lecito e per atto legislativo 1753 Roselli Federico, Sull’imprenditore come autorità privata nei rapporti di lavo-

ro 1775 Rossi Giampaolo, Il diritto delle associazioni, fra “privato” e “pubblico” 1793 Rusciano Mario, Rileggendo alcuni scritti di Pietro Rescigno sul sindacato 1797 Salvi Cesare, Diritto postmoderno e regressione premoderna 1811 Santoro-Passarelli Giuseppe, Il diritto e il giudice del lavoro 1825 Scalisi Vincenzo, Per uno statuto normativo della dignità della persona 1851 Sesta Michele, La crisi genitoriale tra pluralità di modelli di coppia e di regole

processuali 1875 Sirena Pietro, Verso una ricodificazione del diritto privato italiano? Il model-

lo del nuovo Code Napoléon 1887 Stella Richter Mario jr., Gli Ascarelli prima di Tullio 1913

INDICE

VII

Tamponi Michele, Enti pubblici ed enti privati: l’incerto confine 1925 Tucci Giuseppe, Il principio di eguaglianza nella post modernità 1951 Vettori Giuseppe, Norme, dogmatica e sentenze: quid iuris? 1979 Visintini Giovanna, ‘Persona e comunità’ nel quadro del retroterra culturale

degli anni ’60 a Bologna 2007 Zeno-Zencovich Vincenzo, Idee per una diversa comparazione fra sistemi

giuridici 2013 Zoppini Andrea, Appunti per un’intervista sul diritto privato 2025 Per una bibliografia di Pietro Rescigno, a cura di Fausto Caggia 2041

VOLUME II

VINCENZO ZENO-ZENCOVICH

IDEE PER UNA DIVERSA COMPARAZIONE FRA SISTEMI GIURIDICI

SOMMARIO: 1. Premessa- – 2. La nozione di sistema giuridico. – 3. La perdita di centralità del diritto privato. – 4. Gli effetti della globalizzazione. – 5. Nel “cimitero monumentale” del diritto. – 6. Alcune ipotesi ricostruttive.

1. Premessa L’attuale, dominante, classificazione dei sistemi giuridici ai fini della lo-

ro comparazione segue, grosso modo, questa organizzazione: a) Innanzitutto la distinzione fra diritto pubblico e diritto privato, nel

senso che o si comparano modelli di Stato, di costituzione, di organizza-zione delle istituzioni, oppure si comparano gli istituti tipici dei rapporti fra privati. Raramente i due aspetti sono presentati assieme.

b) La sistemologia di diritto pubblico generalmente si limita a compa-rare profili che definiremmo in senso lato di diritto costituzionale. Il più delle volte il diritto amministrativo, quello tributario, quello ecclesiastico rimangono fuori. Il diritto e la procedura penale sono affidati ad autonome trattazioni. Mentre la sistemologia privatistica si concentra sugli istituti classici del diritto civile (proprietà, contratto, responsabilità civile). Scar-samente considerati sono la famiglia e la successione. Assente il diritto del lavoro. Affidato a trattazioni specialistiche lo sconfinato terreno del diritto commerciale.

c) La dimensione processuale è largamente assente nelle trattazioni sulla tradizione dei sistemi dell’Europa continentale. Mentre quella sostan-ziale è solo abbozzata in quelle sul diritto inglese e i suoi sviluppi oltre i mari.

d) Un topos immancabile è che gli ordinamenti occidentali si distin-guono fra sistemi di civil law – a base romanistica – e ordinamenti di com-mon law – nati in Inghilterra e sviluppatisi nelle sue ex-colonie. Quelli che non cadono nell’una o nell’altra categoria, sarebbero “sistemi misti”.

e) La prospettiva è prevalentemente euro-centrica: gli ordinamenti non occidentali vengono misurati tenendo conto della loro vicinanza o di-stanza dai modelli occidentali.

Ovviamente questa rappresentazione è fortemente semplificata, e non mancano eccezioni significative le quali forniscono un quadro assai più complesso e sfumato. E, tuttavia, se si esce dalla cerchia degli specialisti e si guarda a come gli altri giuristi, sia accademici che pratici, nonché gli stu-denti, si figurano il mondo dei sistemi giuridici le “pillole” che si sono of-

VINCENZO ZENO-ZENCOVICH 2014

ferte corrispondono in larga misura alla realtà. In altri termini, come per ogni istituzione giuridica, la percezione della comunità di riferimento non è profilo che possa essere sottovalutato.

La ragione di ciò non è legata a qualche arcana macchinazione, e, meno che meno, ad errori di percezione, ma al semplice fatto che questa rappre-sentazione si è formata prevalentemente nell’Ottocento e ai primi del No-vecento e si è stratificata, tramandandosi anno dopo anno, per quasi due secoli. I giuristi – per ragioni epistemologiche che qui non si possono esa-minare – sono fortemente (per usare un termine comune nell’analisi socio-logica) “path dependent”. Ciò da un lato spiega la straordinaria forza della tradizione giuridica – che da noi giustamente consente, ed anzi impone, di collegare il diritto attuale a quello romano – ma anche la sua scarsa flessibi-lità e l’innato – e autoprotettivo – conservatorismo dei giuristi.

Le ragioni per le quali qui si vogliono mettere in discussione le sintesi sopra esposte, e prospettare nuovi percorsi, non postulano affatto che esse sono “sbagliate”. Esse trovano piena ed effettiva giustificazione nel mondo del diritto come lo si conosceva e lo si organizzava tra Ottocento e Nove-cento. Esse sono però in larga parte superate dal prepotente mutare degli eventi, della storia, della società, dell’economia, della scienza, della geo-politica.

“Superate” vuol dire che nel lento percorso del diritto ad un certo pun-to taluni modi di pensarlo, costruirlo, organizzarlo, non sono più adeguati.

Qui di seguito cercherò di illustrare quelle che a me paiono le ragioni, oramai ineludibili, del superamento.

2. La nozione di sistema giuridico

Il primo fattore che va considerato è la nozione di “sistema giuridico” quale si è andata evolvendo nel corso degli ultimi (almeno) 50 anni, carat-terizzata dalla progressiva giuridificazione di tutti i rapporti umani, dei rapporti fra umani e l’ambiente che li circonda, degli spazi territoriali sia terrestri che extraterrestri. Si tratta di una mole di dimensione non calcola-bile giacchè davvero ha poco senso fare la conta (in centinaia di migliaia) degli atti normativi, giacchè ciascuno di essi può essere scomposto in deci-ne, centinaia, migliaia di disposizioni le quali, combinandosi, danno luogo ad ulteriori norme.

Quel che si vuole sottolineare, però, è che un sistema è appunto un si-stema che va visto nella sua interezza, senza artificiali – e vane – partizioni giacchè ciascun elemento condiziona ed è condizionato dagli altri.

A voler usare una metafora, sicuramente è indispensabile studiare ogni specifico organo e funzione umani, ma occorrerà ricordare sempre che cia-scuno si inserisce in un organismo vivente particolarmente complesso, e che aspetti all’apparenza molto distanti fra di loro, sono interdipendenti.

IDEE PER UNA DIVERSA COMPARAZIONE FRA SISTEMI GIURIDICI 2015

Fa parte di discorsi di un remotissimo e primitivo passato affermare la su-periorità del cervello sul cuore, o della vista sugli arti e via discorrendo.

Lo stesso può dirsi di un sistema giuridico, le cui articolazioni hanno una potente ed utilissima funzione ordinante e didattica, purchè non di-ventino la scusa per creare dei “walled gardens” dove i custodi della disci-plina si rinchiudono, alzando muri sempre più alti, apponendo offendicula e versando olio bollente su chi, invito domino, tenta di entrarvi.

La descrizione di un sistema, e dunque la comparazione di diversi si-stemi, richiede pertanto una visione d’insieme o, per usare un termine di moda, olistica. Solo per fare un esempio, per quanto al giurista accademico che non coltiva tale disciplina possa apparire volgare e casuistica la disci-plina tributaria, non v’è bisogno di un grande acume politico e sociologico per comprendere che da esso, dalle stelle del rapporto di cittadinanza e della autonomia territoriale, alle stalle dei contratti per beni (in particolare immobili) e servizi, dipendono praticamente tutte le altre aree del diritto1. E che il diritto sanzionatorio – nelle sue molteplici articolazioni (civili, amministrative e penali) – costituisce la chiave di volta che tiene in piedi l’edificio giuridico. E che la strutturazione dei procedimenti di accertamen-to, dichiarazione e condanna, nelle molteplici sedi a ciò deputate, copre tutto il sistema assicurando (o negando) ad esso effettività.

Una visione d’insieme, più che assai colte visioni di aspetti particolari, consente di comprendere meglio le reali differenze fra i sistemi giuridici, quantomeno fra quelli che appartengono alla tradizione occidentale. Solo per fare qualche esempio, il modello di repubblica presidenziale si trova in tanti Stati, come pure quello federale, ma nessuno è, francamente, assimi-labile a quello statunitense. Le ragioni dell’ “American exceptionalism” so-no ampiamente studiate e sono legate ad una irripetibile crasi fra visione socio-politica ed evoluzione giuridica. Così come il modello parlamentare, creato quasi tre secoli fa nel Regno Unito, si è riprodotto in tutto il mondo, con risultati anche assai difformi, legati a fattori anche qui socio-politici di cui il sistema elettorale è il migliore indicatore2, come pure l’atteggiamento verso il Governo e la sua dipendenza o autonomia dal Parlamento3.

Al tempo stesso nelle società democratiche evolute contemporanee vi è un inscindibile nesso fra esercizio dei poteri pubblici di governo delle atti-

 1 Ma le approfondite e arricchenti analisi sulla tassazione rimangono separate dalla vi-

sione d’insieme del sistema: v. V. THURONYI, K. BROOKS, B. KOLOZS, Comparative Tax Law (II ed.), Wolters Kluwer 2016; H.J.AULT, B.J.ARNOLD (eds.), Comparative Income Taxation. A Structural Analysis (III ed.), Wolter Kluwer, 2010; C. SACCHETTO, M. BARASSI, Introduc-tion to Comparative Tax Law, Rubbettino, 2008.

2 V D.M. FARRELL, Electoral Systems: A Comparative Introduction (II ed.), Palgrave Macmillan, 2011.

3 Tutte tematiche affrontate con grande ampiezza di analisi e di vedute nel volume di M. ROSENFELD, A. SAJÓ (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford U.P., 2012.

VINCENZO ZENO-ZENCOVICH 2016

vità d’impresa4, politiche fiscali5, interventi normativi sui sistemi previden-ziali6, disciplina dei rapporti di lavoro7, modelli di struttura societaria8.

È questo intreccio che – ben più della ormai secolare analisi e compa-razione del diritto dei contratti – che ci fornisce la cifra di ciascun sistema con riguardo al governo dei processi economici e alla loro conformazione giuridica.

Tutto ciò richiede che la presentazione dei vari modelli sia decisamente più ampia dell’attuale, coprendo settori del diritto in genere messi in om-bra nelle trattazioni tradizionali. Ovviamente non si riuscirà – e non sarà neanche necessario – coprire tutto, dal diritto minerario a quello aerospa-ziale, dalla urbanistica alla tutela dei minori, ma i pilastri su cui si fonda lo Stato contemporaneo e che lo caratterizzano non possono più essere tra-scurati. 3. La perdita di centralità del diritto privato

Vi è un ulteriore e connesso fattore che impone una rivisitazione della

corrente sistemologia, ovverosia la perdita di centralità del diritto privato in gran parte dei sistemi giuridici occidentali. È opportuno ricordare che la comparazione giuridica – e con essa la sistemologia – si è sviluppata, a par-tire dalla seconda metà dell’Ottocento, ponendo al suo centro – e non po-teva essere diversamente – il diritto privato. Non solo l’autonomia privata – soprattutto nella sua dimensione proprietaria e nelle relazioni contrattuali – era una delle ragioni e dei risultati del passaggio, anche rivoluzionario, dall’ancien regime all’economia liberista, ma era anche il cuore della codifi-cazione, prima francese, poi di gran parte del mondo occidentalizzato.

Al Codice civile veniva attribuita una valenza che non a torto si è quali-ficata come “costituzionale”. Attorno al diritto privato si raccoglieva il me-glio della cultura giuridica, tenuta assieme anche da potenti teorizzazioni dogmatiche. Forse – anzi quasi certamente – la società era ben più com-

 4 V. F. BIGNAMI, D. ZARING (eds.), Comparative Law and Regulation. Understanding

the Global Regulatory Process, Elgar 2016; R.D. KELEMEN, Eurolegalism. The Transfor-mation of Law and Regulation in the European Union, Harvard U.P., 2011.

5 Anche qui si nota la separatezza degli approfonditi studi: v. F.L. MORRISON (ed.), The Fiscal Rules - Limits on Governmental Deficits and Debt, Springer, 2016.

6 V. M. COUSINS, European Welfare States: Comparative Perspectives, Sage, 2005. 7 V. M.W. FINKIN, G. MUNDLAK, Comparative Labor Law, Elgar 2015; R. BLANPAIN

(ed.), Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies, Wolter Kluwers, 2010.

8 V. R. KRAAKMAN et al., The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Function-al Approach (III ed.), Oxford U.P. 2017; M. VENTORUZZO (ed.), Corporations: A Compara-tive Perspective, West Academic 2017; M.ANDENAS, F. WOOLDRIDGE, European Compara-tive Company Law, Cambridge U.P., 2009.

IDEE PER UNA DIVERSA COMPARAZIONE FRA SISTEMI GIURIDICI 2017

plessa, ma di ciò poco ci si curava. E questo è l’essenziale nella prospettiva storica, che non è chiamata a distribuire lodi e biasimi.

A partire dal secondo dopoguerra, tuttavia, tale primazia è stata gra-dualmente persa. Per un verso i compiti dello Stato si sono progressiva-mente allargati verso campi fino ad allora lasciati all’autonomia dei privati. Per altro verso gli interessi generali e collettivi sono emersi prepotentemen-te chiedendo tutela giuridica: lavoratori dipendenti, conduttori di immobi-li, consumatori, la salute, l’ambiente, gli animali, i soggetti svantaggiati, la concorrenza, il patrimonio culturale e via discorrendo. Ciò ha comportato una progressiva occupazione regolamentare9. Un processo che ha subito un incremento esponenziale, in Europa, attraverso l’appartenenza all’Unione Europea e la creazione delle sue agenzie decentrate, le c.d. autorità ammi-nistrative indipendenti10.

Allo schema dei rapporti paritari e, in fin dei conti, interscambiabili (si è al tempo stesso creditori e debitori), si sostituisce quello dell’autorità del soggetto pubblico nei confronti dei privati, ovvero l’intervento della legge per riequilibrare diseguaglianze sostanziali generate dalla “neutralità” del contratto. I sistemi giuridici frutto di tale visione venivano rappresentati, dunque, come dicotomici, nel lato pubblico, la forma di stato e di governo e la struttura costituzionale; in quello privato, i rapporti in cui la libertà e l’autonomia dei singoli meglio si esprimevano: la proprietà e il contratto.

Ma ora? Occorre prendere atto, con ciglio asciutto, che le cose sono cambiate anche per effetto del processo di decodificazione che ha portato gruppi di interesse a chiedere e ad ottenere una disciplina speciale, contrat-tata con governo e Parlamento. D’altra parte il compito di chi voglia rap-presentare un sistema giuridico non è quello di ricostruirlo attorno alle proprie personali preferenze e inclinazioni, bensì di cercare di fornire un quadro quanto più attendibile. Riprendendo la metafora anatomica, ha po-co senso affermare la superiorità di organo o di una funzione su tutte le al-tre. 4. Gli effetti della globalizzazione

Il termine “globalizzazione” è abusato ed ha assunto una molteplicità

di significati anche distonici fra loro. Viene utilizzato qui in funzione evocativa per indicare l’allargamento

degli orizzonti geografici del giurista verso aree che fino ad un trentennio fa erano nella sostanza precluse ad un dialogo giuridico. La rivoluzione del 1989 la quale ha messo fine all’isolamento del c.d. blocco sovietico e aperto  

9 S. ROSE-ACKERMAN, P.L. LINDSETH, O. S. IOFFE (eds.), Comparative Administrative Law, Elgar, 2011.

10 R. CARANTA, M. ANDENAS, D. FAIRGRIEVE, Independent Administrative Authorities, BIICL, 2004.

VINCENZO ZENO-ZENCOVICH 2018

un’area vastissima – in termini economici, demografici, culturali – che dalle porte di casa nostra arriva alle coste del Pacifico, è il primo elemento. Il se-condo è rappresentato dall’inarrestabile dinamismo della Cina, la quale ha trainato l’economia mondiale per un ventennio con tassi di crescita impen-sabili nel mondo occidentale, ed il cui punto di svolta è rappresentato dalla adesione alla Organizzazione Mondiale del Commercio nel 2001. Lo svi-luppo cinese ha poi innestato analoghi processi di mondializzazione in In-dia, nel Sud-Est asiatico (che ha ora la sua capitale finanziaria a Singapore), e in Indonesia: milioni di chilometri quadrati e un miliardo e mezzo di po-polazione.

Questi dati, a tutti noti, hanno dei riflessi significativi sulla sistemologia comparata.

a) In primo luogo non è possibile ignorare, quando si costruiscono i sistemi, le relazioni internazionali consolidate in strumenti giuridici mon-diali o regionali. In fondo, le convenzioni internazionali disegnano gli spazi e le tematiche giuridiche nelle quali una pluralità di sistemi trovano una convergenza. Dunque evidenziano una consonanza. Quel che sta fuori so-no le aree di perdurante divergenza.

b) In un’area così vasta la circolazione di modelli ed i trapianti si mol-tiplicano. Interessa il sistemologo quel che si potrebbe definire l’import-export, la bilancia dei pagamenti giuridici, il consumo dei prodotti autoc-toni o importati. Si tratta di imitazione puramente nominalistica? Di con-vergenza? Di elaborazione di nuovi modelli? Ovviamente il comparatista senza preconcetti osserva e cerca di fornire letture attendibili.

c) La globalizzazione è in primo luogo economica. Dà impulso a mo-derne forme di lex mercatoria, nelle persone giuridiche, nei modelli con-trattuali, nella dominanza dei procedimenti arbitrali e delle garanzie finan-ziarie per la esecuzione dei lodi. Il diritto privato, scacciato dagli Stati na-zionali, si rifugia in un territorio giuridico a-statuale in cui gli attori sono un numero relativamente ristretto di grandi imprese che interloquiscono fra di loro. Nella misura in cui tali classificazioni hanno una loro pregnanza è un diritto tutto commerciale nel quale concorrono e competono numero-si modelli. Sistemi che vorrebbero essere auto-sufficienti e che dunque ri-chiedono una analisi specifica11.

d) Si è evidenziato come la sistemologia tradizionale è – e le sue origi-ni storiche non potevano condurre altrove – prevalentemente euro-centrica. Da un lato i giuristi che l’hanno costruita erano e sono giuristi oc-cidentali e dunque questo punto di vista era ineludibile. Fino a quando non nascerà un comparatista marziano, lo studio ed il confronto non po-tranno non essere influenzati dall’esperienza all’interno della quale il giuri-  

11 V. S. PICCIOTTO, Regulating Global Corporate Capitalism, Cambridge U.P., 2011; S. FAZIO, The Harmonization of International Commercial Law, Kluwer, 2007; B. LOMFELD, A. SOMMA, P. ZUMBANSEN (eds.), Reshaping Markets: Economic Governance, the Global Fi-nancial Crisis and Liberal Utopia, Cambridge U.P., 2016.

IDEE PER UNA DIVERSA COMPARAZIONE FRA SISTEMI GIURIDICI 2019

sta si è formato. Ma nel mutato scenario è possibile ancora concentrarsi sul confronto fra differenze e similitudini?12 La globalizzazione rende assai po-co fruttuosa una ripartizione del globo giuridico fondata sul maggiore o minore tasso di vicinanza con la costruzione occidentale del diritto13, asso-lutamente unica per i valori di cui è espressione, generati dalla tradizione etico-religiosa giudaico-cristiana e dalla filosofia greco-romana, i quali pongono l’individuo, il suo essere, il suo volere, il suo pensiero al centro della scena.

e) La dimensione globale dei rapporti giuridici pone poi come ulte-riore filtro di valutazione comparativa quello dei diritti umani. Per lungo tempo dalla loro affermazione in atti giuridici con valore internazionale approvati dopo la II guerra mondiale, si è molto insistito sulla loro “uni-versalità”, termine contenuto anche nella intitolazione di tali atti. Una ana-lisi comparatistica, che non sia schiava di clichés e di ideologie, mostra che in larga misura le violazioni dei diritti umani sono dovute al fatto che essi sono – al di fuori del mondo occidentale che li ha costruiti faticosamente attraverso secoli di violenze, persecuzioni, repressioni – dei trapianti giuri-dici non riusciti. Lo studio dei sistemi porta dunque a cercare di individua-re se esista un “common core” dei diritti umani e quale esso sia14. Solo per toccare temi “scomodi”, chiedersi se il diniego della parità uomo/donna sia solo il frutto di malvagità e arretratezza; oppure se l’anteposizione di inte-ressi collettivi ai diritti individuali sia solo espressione di uno stato totalita-rio. Cogliere e descrivere differenze e cercare di spiegarle non significa giu-stificarle, ma, al contrario, indicare come talune visioni “universalistiche” siano viziate dalla pregiudiziale scissione fra diritto e società di cui sono, o dovrebbero essere, espressione.

5. Nel “cimitero monumentale” del diritto

Gran parte delle idee – e con esse le idee giuridiche – nascono, si svi-luppano e ad un certo momento muoiono. Il dono della immortalità è un privilegio riservato a poche di esse.

Non vi è dunque nulla di iconoclastico nell’affermare che il cimitero monumentale del diritto è arricchito da cappelle riccamente affrescate e da bellissime statue che ci raccontano il passato. Quando ammiriamo i mo-

 12 Per un tentativo di diversa ricostruzione v. W.F. MENSKI, Comparative Law in a Glo-

bal Context. The Legal Systems of Asia and Africa (II ed.), Cambridge U.P., 2006. 13 Ma già spostandosi un po’ più a Est in Europa le prospettive possono cambiare: si v.

come si rappresenta il diritto comparato dalla Russia in W. E. BUTLER, O. V. KRESIN, I. S. SHEMSHUCHENKO (eds.), Foundations of Comparative Law: Methods and Typologies, Wildy, 2011.

14 V. J. CHURCH, C. SCHULZE, H. STRYDOM, Human Rights from a Comparative and In-ternational Law Perspective, Unisa Press, 2007.

VINCENZO ZENO-ZENCOVICH 2020

numenti del “diritto soggettivo” o del “negozio giuridico” comprendiamo quanto siano stati importanti i giuristi che hanno dedicato la loro intelli-genza ed anni del loro lavoro a rendere tali istituti così importanti nella sto-ria del diritto.

È giunto, peraltro, il momento di mettere a riposo alcune idee del dirit-to comparato che erano pienamente giustificate ed hanno svolto un ruolo di guida in passato ma che oggi appaiono inadeguate a spiegare la realtà e addirittura fuorvianti.

a) La prima è la summa divisio, che si ripete tralatiziamente, fra sistemi di civil law e sistemi di common law.

Come ben sappiamo, i primi possono essere rappresentati come un ele-gante tempio classico il cui pedimento è rappresentato dal diritto romano, sul quale si ergono le colonne della dottrina giuridica che, per secoli, nelle università ha plasmato le menti dei giovani giuristi; della filosofia logica e gius-naturalistica; della legge intesa come comando promanante dalla auto-rità con una portata generale. Il tutto sormontato, a partire dall’Ottocento, dal maestoso timpano della codificazione.

I secondi invece, simili – per proseguire nella metafora architettonica – a quei castelli medievali, disordinati e irregolari, creati da professionisti pratici, privi di qualsivoglia afflato teorico e sistematico e digiuni di ogni studio universitario; da giudici della medesima estrazione professionale; e dal lentissimo stratificarsi della casistica giurisprudenziale che attraverso un processo induttivo fa ritenere probabile che casi fattualmente simili ver-ranno risolti in modo simile.

Tutto verissimo, ma forse oggi poco utile per ripartire il mondo giuri-dico. In primo luogo perché la bipartizione si giustifica essenzialmente nel-la visione del diritto privato. Ha veramente ben poco senso nel campo del diritto pubblico, e nelle sue varie articolazioni. Poi, una volta cessata la centralità del diritto privato, e una volta che sono stati dedicati centinaia di libri e centinaia di migliaia di pagine alle distinzioni fra proprietà e proper-ty, fra causa e consideration, fra illecito civile e tort, coprendo con acume e precisione tutte le aree del diritto privato, si deve cercare, oggi, di com-prendere perché i rapporti di lavoro subordinato siano così diversi nei si-stemi ascrivibili alla medesima tradizione di “common law”; perché in uno vi è un sistema costituzionale presidenziale e in un altro uno parlamentare; perché al di qua e al di là della Manica si esalta la funzione toti-normativa della amministrazione, e infinite altre apparenti asimmetrie che la dicoto-mia civil law/common law non può spiegare.

Assieme a tale bipartizione perde senso quella dei c.d. sistemi misti che a mo’ di una classificazione zoologica erano come la trasposizione giuridica dei mammiferi marini, dei rettili anfibi o dell’ornitorinco, e la cui affermata diversità appare oggi fortemente diluita nella mutata realtà dei sistemi giu-ridici contemporanei.

IDEE PER UNA DIVERSA COMPARAZIONE FRA SISTEMI GIURIDICI 2021

Come pure si può accantonare, quale supposto carattere distintivo, quello della codificazione, minata dal duplice movimento verso legislazioni speciali in tutti e cinque i settori dell’originaria e grandiosa – per l’epoca – codificazione napoleonica; e dalla banalizzazione del termine “codice” or-mai in uso, al di qua e al di là dell’Atlantico, per testi normativi del più sva-riato contenuto e dalla più diversa struttura.

b) L’altra grande cappella nel camposanto comparatistico è quella de-dicata alle “famiglie giuridiche”, per le quali, nel corso dei decenni, si sono proposte le più svariate classificazioni fondate su elementi distintivi storici, culturali, religiosi, geo-politici. Francamente, a parte l’evidenza di una grande fantasia, non pare che tali partizioni abbiano un effettivo valore. Esse appaiono piuttosto come tanti letti di Procuste sui quali i vari sistemi vengono scorciati o allungati15. A voler continuare nella metafora familiare, sembra d’obbligo arrendersi alla constatazione che quelle giuridiche hanno fatto la stessa fine di quelle tradizionali. Con secondi e terzi matrimoni; ma-trimoni fra persone dello stesso sesso; famiglie ricomposte; fecondazioni artificiali; maternità surrogata; adozioni speciali c’è ben poco che tenga in-sieme i diversi componenti di questo variegato gruppo sociale se non, for-se, le tasse di successione. 6. Alcune ipotesi ricostruttive

Non ha molto senso partecipare, con dolore, al funerale di idee che

hanno segnato il proprio e l’altrui formarsi intellettuale, se non ci si fa cari-co di proporre percorsi alternativi. L’indispensabile acribia del comparati-sta, il cui compito è in primo luogo quello di rimuovere veli per mostrare le cose come stanno, è sterile se poi – come è nel DNA di ogni giurista – non si sforza di articolare una pars construens per disegnare una diversa ed at-tuale sistemologia.

In primo luogo, dal punto di vista del metodo, quello funzionale appa-re tutt’oggi insuperato, consentendo di scavare a fondo negli istituti, met-tendoli a confronto, prescindendo da denominazioni, collocazioni e teoriz-zazioni16.

Ad esso deve però aggiungersi un metodo olistico: ogni elemento di un sistema giuridico è in connessione con gli altri, li influenza e ne è influenza-to. Il compito del comparatista è proprio quello di comprendere come e perché, posti di fronte ad elementi apparentemente analoghi, i sistemi si

 15 La critica alle “famiglie giuridiche” la si trova già in M. LUPOI, Sistemi giuridici com-

parati, ESI, 2001, p. 116 s. 16 Il manuale di K. ZWEIGERT, H. KÖTZ, An Introduction to Comparative Law (III ed.),

OUP, 1999 continua ad essere la più coerente e ampia esposizione ed applicazione di tale metodo.

VINCENZO ZENO-ZENCOVICH 2022

articolano in modo diverso, hanno diversi “rendimenti”, prendono strade non previste.

Le ragioni sono molteplici, e prevalentemente, fuori dall’abituale oriz-zonte del giurista.

a) In primo luogo non ci si può mai dimenticare che la storia plasma le vicende dei popoli e dei territori, unendoli o frammentandoli, innalzandoli o marginalizzandoli. Gli effetti sul diritto sono ovvi. Il che non vuole indi-rizzare verso il comodo rifugio intellettuale della “forza delle cose”, bensì ricordare che vi sono eventi che sommergono le ordinate costruzioni del giurista accademico, dando vita a nuovi sistemi e modelli.

b) In secondo luogo occorre sottolineare con particolare enfasi che il diritto, in quanto convenzione linguistica, dalla parola è tenuto assieme e con le parole si caratterizza17. Il che porta a prospettare che quel che unisce assieme gli ordinamenti c.d. di common law non è il supposto legame con le medievali inns of court e con coeve astruse azioni processuali, bensì la comune lingua inglese che consente, al di là dei confini nazionali, ed oggi con la immediatezza delle reti telematiche, di conoscersi, dialogare, con-frontarsi. Che quel che unisce Madrid con la bassa California e la Patago-nia non sono i ricordi di un impero crollato due secoli fa, ma la forza dello spagnolo come prima – in numero di persone – lingua madre del mondo occidentale. E ad ipotizzare – se non sembra una eresia – che la grandezza del diritto romano poggia in larga misura sul fatto che per mille anni il lati-no fu la lingua del potere secolare e religioso, e che senza tale veicolo co-municativo probabilmente sarebbe stato un oggetto di studio e riscoperta archeologici.

c) Un terzo profilo classificatorio è legato alla dominanza di talune cor-renti di pensiero filosofiche di lunga durata che marcano significativamente la struttura mentale del giurista, il quale non vive affatto in una atmosfera neutrale. Beninteso, classificare gli orientamenti filosofici è operazione di per sé complessa, e tuttavia non si può non rilevare come taluni pensatori ed idee sono particolarmente presenti nella cultura – e dunque nel diritto – di alcune grandi aree geografiche, mentre sono assenti in altre. Solo per esemplificare, è un caso che Hume, Mill, Peirce e Dewey siano poco fre-quentati se non ignoti nell’Europa continentale dove invece risulta domi-nante quella lunga teoria idealista che da Hegel conduce fino ad Heideg-ger? Si tratta di uno fra i tanti indici caratteristici, ma certamente non può essere trascurato.

d) Ancora appare indispensabile superare la fossilizzazione della con-trapposizione fra law in the books e law in action, dove la prima consiste-rebbe nell’enunciato letterale, mentre la seconda si concretizzerebbe, es-

 17 Nella molteplicità di scritti in materia si indica quale recente e più ampia esposizione

H.E.S. MATTILA, Comparative Legal Linguistics: Language of Law, Latin and Modern Lingua Francas (II ed.), Routledge, 2016.

IDEE PER UNA DIVERSA COMPARAZIONE FRA SISTEMI GIURIDICI 2023

senzialmente, nell’approfondito studio della giurisprudenza o di altre for-me dinamiche e vitali di esplicazione della prima. La distinzione è certa-mente utile, ma è solo parziale, non potendo più il comparatista rinunciare ad una analisi anche quantitativa dei fenomeni giuridici. Senza in alcun modo voler trasformare il giurista in sociologo del diritto, è tuttavia diffici-le pensare che si possano comparare istituti che hanno una dimensione so-ciale significativamente diversa. Pur con tutte le cautele sulle modalità della raccolta dei dati statistici, e dunque sulla loro attendibilità, quel che inte-ressa è non solo la diffusione, ma anche il tasso di compliance. Dati che in genere sono, storicamente, misurati dai criminologi in termini di devianza, ma che in società fortemente regolamentate meritano di essere considerati nella valutazione d’impatto di altre discipline non penalistiche. Volendo fornire un esempio banale, i dati sulla osservanza di una regola pressoché universale come quella delle tre luci semaforiche ci dicono molto su come una società recepisce la stessa norma. Il comparatista formalista finisce per guardare solo alla disposizione e alle sanzioni connesse; quello indagatore si chiede se una significativa discrepanza nei tassi di osservanza non rilevi caratteri specifici del sistema e del rapporto ermeneutico che ciascun membro della comunità instaura con la norma.

In conclusione: la sistemologia giuridica comparata è un campo aperto e dai confini mutevoli18. Non vi sono formule né certe né certificate per su-perare quel che appaiono dei gravi limiti delle teorie tradizionali. Come sempre soluzioni nuove potranno emergere solo da un confronto dialettico fra idee, alcune delle quali si è tentato di presentare in queste poche pagi-ne19.

 18 I punti di partenza per una diversa e rinnovata costruzione si possono trovare in M.

SIEMS, Comparative Law, CUP, 2014 (che contiene una appendica bibliografica di ottanta pagine con centinaia di preziose indicazioni di letture di approfondimento); nonché in J. HUSA, A New Introduction to Comparative Law, Hart, 2015.

19 Ho cercato esporre in maniera più articolata e mettendo in pratica queste indicazioni nel manualetto Comparative Legal Systems. A Short Introduction, Roma TrE-Press, 2017 (di-sponibile in open access alla pagina http://romatrepress.uniroma3.it/ojs/index.php/CLS).