LIBRO TERCERO DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y DE … · Naturaleza de las medidas cautelares. L característica a esencial de las medida cautelares ess su instrumentalidad. ... medidas

LIBRO TERCERO DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Y DE OTRAS INCIDENCIAS

TITULO I De las medidas preventivas

Capítulo I Disposiciones generales

Art. 585.— Condiciones de procedibilidad. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Art. 368 CPCD).

MEDIDAS PREVENTIVAS EN EL PROCEDIMIENTO POR INTI-

MACIÓN: ART. 6 4 6 ; EN EL JUICIO MERCANTIL: ART.

1.099 C. Co.

Art. 1930 Cód. Civil: (...) ni podrá decretarse el embargo preventivo antes de haberse propuesto la demanda sin que haya a lo menos pre-sunción grave de la obligación.

Art. 1.099 C.Com.: En los casos que requieren celeridad, el Juez podrá acordar la citación del demandado de un día para otro y aun de una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el término de distancia.

Art. 585 Libro Tercero

Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles espe-ciales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo. Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación.

Ley Aprobatoria Del Acuerdo De Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (Gaceta Oficial N" 4829 ;Ex, del 29-12-94): Sección 3a: Medidas Provisionales. Artículo 50: 1. Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adop-ción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a: a) Evitar que se produzca la infracción de cualquier de derecho de pro-piedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquéllas, inclusive las mercancías importadas, inmediatamente después del despacho de adua-na: b) Preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presuma in-fracción. 2. Las autoridades judiciales estarán facultadas para adoptar medidas provisionales, cuando ello sea conveniente, sin haber oído a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retra-so cause daño irreparable al titular de los derechos, o cuando haya un riesgo demostrable de destrucción de pruebas. 3. Las autoridades judiciales estarán facultadas para exigir al demandanrte que presente las pruebas de que razonablemente dispon-ga, con el fin de establecer a su satisfacción con un grado suficiente de certidumbre que el demandantees el titular del derecho y que su dere-cho es objeto o va ser objeto inminentemente de infracción, y para or-denar al demandante que aporte una fianza o garantía equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y evitar abusos. 4. Cuando se haya adoptado medidas provisionales sin haber oído a la otra parte, éstas se notificarán sin demora a la parte afectada a más tardar inmediatamente después de ponerlas en aplicación. A petición del demandado, en un plazo razonable contando a partir de esa notificación se procederá a' una revisión, en la que se le reconoce-rá el derecho de audiencia, con objeto de decidir si deben modificarse, revocarse o confirmarse esas medidas. 5. La autoridad encargada de la ejecución de las medidas provisiona-

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Procedimiento Cautelar Art. 585

les podrá exigir al demandante que presente cualquiera otra informa-ción necesaria para la identificación de las mercancías de que se trate. 6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4, las medidas provisiona-les adoptadas al amparo de los párrafos 1 y 2 se revocarán o quedarán de otro modo sin efecto, a petición del demandado, si el procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo del asunto no se indica en un plazo razonable que habrá de ser establecido, cuando la legislación de un Miembro lo pérmita, por determinación no será superior a 20 días hábiles o 31 días naturales, si este plazo fuera mayor. 7. En los casos en que las medidas provisionales sean revocadas o ca-duquen por acción u omisión del demandante, o en aquellos casos en que posteriormente se determine que no hubo infracción o amenaza de infracción de un derecho de propiedad intelectual, las autoridades ju-diciales estarán facultadas para ordenar al demandante, previa peti-ción del demandado, que pague a éste una indemmización adezuada por cualquier daño causado por esas medidas. 8. En la medida en que se puedan ordenarse medidas provisionales a resultas de procedimientos administrativos, esos procedimientos se aten-drán a principios sustanciales equivalentes a los anunciados en esta sección.

Art. 136 Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia: A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuen-ta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. La falta de impuso procesal adecuado, por el solicitante de la suspen-sión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio.

Art. 8o Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios: Los jue-ces agrarios, de oficio, podrán dictar las medidas que consideren nece-sarias para asegurar y proteger la producción agraria y los Recursos Naturales Revonables, cuando estén amenazados de desmejoramiento, ruina o destrucción. Art. 111 Ley sobre el Derecho de Autor: A los efectos del ejercicio de

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las acciones previstas en los artículos precedentes, el Juez podrá orde-nar inspecciones judiciales y experticias, así como cualquier otro me-dio de prueba previsto en el Código de Procedimiento Civil. El Juez podrá decretar el secuestro de todo lo que constituya violación del derecho de explotación. El Juez podrá ordenar también el embargo de los proventos que corres-pondan al titular del derecho de explotación litigioso. Las medidas de secuestro y embargo sólo se decretarán si se acompaña un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama, o si dicha presunción surge en la practica de algunas, de las pruebas indicadas en el ancabezamiento de este artículo.

Art. 112 Ley sobre el Derecho de Autor y su Exposición de Motivos: Si hubiere litigio entre las partes, las pruebas y medidas previstas en el artículo precedente serán decretadas por el Juez de la causa. Pero si la urgencia lo exigiere, podrán ser decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del jugar donde deba ejecutarlas, cualquiera que sea la cuan-tía. En tal caso, la parte contra quien obre podrá reclamar de la misma ante el Juez de la causa, sin que ello obste a la práctica de la prueba o la ejecución de la medida. Si no hubiere litigio entre las partes, dichas pruebas y medidas serán decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutárselas si su urgencia lo exigiere, sin que el propietario, posee-dor, responsable, administrador y ocupante del lugar donde deban efec-tuarse pueda oponerse a su práctica o ejecución. El mismo Juez levan-tará las medidas a solicitud de la parte quien obren, al vencimiento de treinta (30) días continuos, desde su ejecución, si no se le hubiese com-probado ¡a iniciación del juicio principal. Las pruebas y medidas serán practicadas por el Juez que las decretare, por su comisionado o por la autoridad policial a quien el Juez requiera para ello, con la intervención, si fuere necesario, de uno o más peritos designados en el decreto respectivo o por decreto del Juez comisiona-do.

Art. 54 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público: Si exis-ten fundados indicios de responsabilidad del investigado, la Contraloría General de la República podrá ordenar que se retengan preventiva-mente las remuneraciones, prestaciones o pensiones del funcionario,

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cuando la investigación se refiera a fondos de los cuales éste aparezca directamente responsable en la averiguación. Esta retención podrá ordenarse también a requerimiento del Ministerio Público o del órgano jurisdiccional competente, y podrá hacerse exten-siva, en los mismos términos, a los pagos que los institutos y entidades mencionados en el artículo 4 adeuden a contratistas, cuando éstos apa-rezcan directamente implicados en las investigaciones que se practi-quen.

Art. 211 Código Orgánico Tributario: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, intereses o recargos, determi-nados o no, no exigibles por causa de plazo pendiente o por haberse interpuesto algún recurso, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser: Io.- Embargo preventivo de bienes muebles; 2o.- Secuestro o retención de bienes muebles; 3 a.- Prohibición de enajenar o agravar bienes inmuebles. Las medidas procederán también en los casos de multas, cuando éstas hubieren sido confirmadas mediante resolución dictada en el Recurso Jerárquico o en la sentencia de primera instancia del Recurso Conten-cioso Tributario.

Art. 8o de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios: Los Jueces Agrarios, de oficio, podrán dictar en juicio las medidas que consideren necesarias para asegurar y proteger la producción agraria y los recursos naturales renovables, cuando estén amenazados de desmejoramiento, ruina o destrucción.

1. Naturaleza de las medidas cautelares. La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de crite-rio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad —declarativa o ejecutiva— de sus efectos, sino en el fin —anticipación de los efectos de una providencia principal— al que su eficacia estápreordenada. La característica esencial

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de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instru-mentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instru-mentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la pro-videncia principal, al igual —si se me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota* dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el pri-mero de ellos entraña la significación del segundo. El con-cepto de instrumentalidad de CALAMANDREI (cfr Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 33) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual, está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumen-talidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigi-das en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio

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ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sen-tencia definitiva del juicio futuro eventual, y podríamos lla-marlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas, o, como la denomina PODETTI, cautela preconstituida. El citado procesalista argentino incluye bajo ese rubro todas las garan-tías de cumplimiento que se constituyen extra-proceso, que también llama pre-procesales, como la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retención, la señal o arras, con el pro-pósito de establecer la semejanza que presentan estos dere-chos materiales con las medidas cautelares de eminente natu-raleza procesal.

Un ejemplo de estos actos provisionales lo encontramos en el ordinal 3o del segundo aparte del artículo 191 del Códi-go Civil. Según esta disposición, el juez podrá, en los juicios de divorcio y separación de cuerpos, ante la existencia de peligro que ellos suponen por las diferencias entre ambos cón-yuges, dictar medidas adecuadas para salvaguardar los bie-nes pertenecientes a la comunidad conyugal. Así, podrá or-denar inventario aforado de los bienes comunes y "dictar cualesquera otras medidas que estime conducentes para evi-tar la dilapación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes"; entre estas medidas, el artículo 551 señala expresamente el embargo. Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a las de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal; se comprende que el acto preventivo y el dispositi-vo de la sentencia de divorcio o separación, tienen la finali-dades completamente diferentes. La eventualidad del acto cautelar, no solamene depende del interés de cualquiera de

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los sujetos en proponer el juicio de liquidación futuro, sino respecto a la incertidumbre del contenido de la sentencia de divorcio, porque, si ésta desestima la demanda, quedará ce-rrada la posibilidad de proponer el juicio de liquidación. En estos casos la medida asegurativa anticipada quedaría invalidada, pues su causa final no puede actualizarse mien-tras subsista el vínculo conyugal (salvo lo que dispone el ar-tículo 190 CC).

Otra medida cautelar, dentro de este tipo, lo constituye la medida de contracautela del artículo 590, con fundamento al cual se decretan el embargo y la prohibición de enajenar y gravar. Tienen por finalidad el aseguramiento de la ejecución forzosa del juicio futuro de responsabilidad civil, que pro-pondría el actual demandado en caso que resultare victorioso en la causa donde se constituye la cautela. En tal sentido la medida tiene una instrumentalidad eventual que está supedi-tada en su operancia (tal cual la del ord. 3o art. 191 CC), a la desestimación de la demanda del juicio en curso, a la instau-ración eventual del juicio futuro por daños y perjuicios y al carácter condenatorio de la sentencia de cosa juzgada que se produzca en este juicio.

2. Características. Otras características contribuyen a limi-tar el concepto de medidas cautelares; a saber: a) Provisoriedad: La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una rela-ción que tiene lugar entre los efectos de la providencia ante-cedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera, es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia

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necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providen-cia definitiva, en virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente. b) Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de providencia principal, necesariámente están refe-ridas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Una manifestación de la judicialidad es el requsito de pendente lite para su pro-cedencia. Igualmente, permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda, etc.) que se constituyen por virtud de una conven-ción. El punto de unión entre las medidas y los derechos cautelares (garantías) es la hipoteca judicial (art. 1886 CC). c) Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran com-prendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el eual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definiti-va del procedimiento de medidas preventivas típicas: se re-ducirá o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigen-cias de la providencia definitiva. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca

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una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibili-dad eventual, es, sin embargo modificable. d) Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efec-tivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próbidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas «representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las re-posadas formas del proceso ordinario» (cfr CALAMANDREI,

PIERO: Introducción... p. 71). La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser

el peligro en el retardo de la administración de justicia, origi-nado (ese retardo) en la inexcurable tardanza de los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.

Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lo-grar la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conoci-miento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecu-ción. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es res-pondido su "santo y seña", dispara primero y averigua des-

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pués. e) De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución (cfr abajo CSJ Sent. 27-6-85). Pero tal restricción no es absoluta.

Esta nota característica de las medidas cautelas reside, hoy por hoy, fundamentalmente —dado el poder cautelar ge-neral que confiere el Código vigente— en la facultad discre-cional del Juez, a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales (cfr comentario Art. 588, Parágrafo Primero).

3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso pe-rentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa —cualquiera sea el estado o grado en que ésta se en-

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cuentre— el decreto de las medidas típicas e innominadas. Aparte de ello —y salvando algunas excepciones—, no pre-vé la ley lapso preclusivo para la deducción de la demanda, lo cual hace difícil instrumentar por la vía pretoria de juris-prudencia esta modalidad.

4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presun-ción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesi-dad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la eje-cución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

La sentencia deinitiva apelada o recurrida en casación puede ser apreciada en sede cautelar a los efectos de determi-nar si existe presunción grave del derecho que se reclama, lo cual reviste particular importancia en los juicios en los que, por no existir documento fundamental de la demanda—como los de responsabilidad civil y laborales—, la única vía para obtener el embargo sería, en principio, la de caucionamiento, bajo las condiciones rigurosas que exige el artículo 590.

La constatación judicial del derecho que se reclama que ha hecho el juez en la sentencia impugnada, es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabili-dad o verosimilitud a que se refiere este artículo 585. Así lo

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implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando se hubiere apelado del fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6o Art. 599). Lo mismo en la le-gislación argentina, el artículo 212 del Código procesal de la Nación señala que «durante el proceso podrá decretarse el embargo preventivo: (...) 3) si quien lo solicita hubiese obte-nido sentencia favorable aunque estuviere recurrida». Esta posibilidad brinda ventajas, dentro de una sana política judi-cial, para acotar el facilismo y abuso de los recursos que, hoy por hoy, es causa de dilación injustificada de la administra-ción de justicia. El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto GOLDSCHMIDT (Principios generales del proceso, p. 64-65) en su concepción del proceso como situación jurí-dica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los jugadores —que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdadades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones— pueden lograr ventajas en el curso de la partida, así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igual-dad y el derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable, aunque esté sujeta a impugnación, a los fines de obtener una medida cautelar, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela (Art. 590) u obtener de la alzada la suspensión de la medida cuan-do fuere revocado el fallo que sirvió de fundamento, aun cuan-do la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el sujeto contra quien obra la medida.

El Código procesal civil modelo para iberoamérica ha implementado, incluso, la ejecución de la sentencia impug-

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nable o impugnada, con fines satisfactivos y no meramente preventivos, fundada en el dispositivo proferido y en la pres-tación de una garantía (cfr comentario Art. 526), en un afán, seguramente, por hacer más eficaz la administración de justi-cia.

5. Motivación. La motivación del juez, en la summaria cognitio que debe hacer para constatar los requisitos de procedibilidad que indica este artículo 585, no puede llevarle a incurrir en prejuzgamiento.

Siendo de carácter provisional el decreto preventivo, en el sentido que deber ser revisado por el juez que lo dicta, no se hace menester su motivación (cfr Sent. 13-12-66 de la ex-tinta Corte Sup. Tercera, la cual cita jurisprudencia al efecto de la Corte de Casación del 19-2-1905, en Ramírez & Garay, XV, N° 245), en cuanto al cumplimiento de los dos extremos legales. Pero en los casos en los que la Ley no prevé revisión ulterior por la misma instancia, como el decreto por vía de caucionamiento y las medidas preventivas mercantiles, así como los decretos de ejecución que preceden a la fase de conocimiento (vgr., restitución o amparo in^erdictal, decreto intimatorio, interdicción civil y provisional, etc.), sea para acordarlos o para negarlos, a los fines de no incurrir el juez en prejuzgamiento (Art. 46 Ley Orgánica del Poder Judicial y ord. 15° Art. 82 CPC). La sola circunstancia de que la apre-ciación la haga el juez en sede cautelar no le exime de incu-rrir, eventualmente, en prejuzgamiento.

Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida —particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia— inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ, Sent.

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13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83).

PIETRI, al tratar el caso de si emite opinión el juez al ad-mitir la justificación prima facie del derecho, transcribe el siguiente fallo extranjero: «Como regla general el análisis del expediente hecho por el juez para decidir sobre la proceden-cia de un embargo preventivo, no autoriza para considerar que se ha incurrido en prejuzgamiento; sin embargo, procede admitir la recusación por prejuzgamiento cuando el juez ha emitido opinión sobre el fondo del litigio, en vista de que en la providencia, denegando el embargo, afirma que carece de fundamento la alegación de nulidad de una venta, alegación en que se basa la acción reivindicatoría, porque el juez consi-dera que tal alegación ha sido rechazada en otro juicio me-diante un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada» (Pietri, Alejandro: Medidas preventivas. Presunción grave del dere-cho que se reclama, p. 315; cfr también abajo Sent. 21-10-68).

El criterio jurisprudencial de que no hay prejuzgamiento cuando el juez se limita a determinar la procedencia o impro-cedencia del decreto, tiene su fundamento en la ratio legis de la misma disposición legal que declara la inhabilidad del fun-cionario por causa de prejuzgamiento: el amor propio, la di-ficultad de retractarse. En este caso la dificultad de rectificar es menor, exigua, pues el juez ha juzgado sobre la base de un procedimiento sumario, a sabiendas de no tener los elemen-tos de juicio que suministra el debate ulterior, con miras más al objeto juzgado (la presunción del derecho, en el caso de las medidas preventivas; la idoneidad del procedimiento, en

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el caso del decreto intimatorio (cfr comentario Art. 643; el adelantamiento de la ejecución, en la vía ejecutiva), sin in-tención de proferir un criterio definitorio, inconcuso, suscepti-ble de cosa juzgada, sobre lo principal del pleito.

6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retardo— concierne a la presunción de exis-tencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho exis-tiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida gené-ricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acom-pañe un medio de pruea que constituye presunción grave de esta circunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas motivas; una constante y notoria, que no necesita ser proba-da, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimien-to, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.

La forma más recurrente para acreditar los supuestos nor-mativos del peligro en la mora es el justificativo para perpe-tua memoria (Art. 936), diligenciado previamente ante una

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notaría pública. Obviamente, el solicitante de la medida tiene la carga procesal de ratificar los mismo testigos del justifica-tivo en la fase ulterior probatoria de ocho días, a fin de dar cumplimiento a las garantías del contradictorio (cfr comenta-rio Art. 395,7) y permitir el derecho de tacha y repreguntas de la contraparte. En la sentencia terminal del incidente, el juez valorará el material probatorio y confirmará o infirmará su decreto primitivo, según el mérito de las actas de examen de los testigos.

CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la provi-dencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radi-ca en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comen-tario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: «Si el titular de un rédito, que no se siente en modo alguno perjudicado por le hecho de haber de esperar largo tiempo la stisfaccióndel mis-mo, teme que durante la espera su deudor se deshaga de to-das sus stancias mobiliarias, en forma que haga prácticamen-te vana la ejecución forzada que puede intentarse contra él dentro de algún tiempo, buscará auxilio contra ese peligro, en el secuestro conservativo. Pero si el acreedor, por particu-lares razones de necesidad (porque, supongamos, ha queda-do reducido a la miseria y encuntra en el cobro de su crédito la única esperanza de sostenimiento), teme el daño acaso irre-parable que se le derivaría del hecho de deber esperar por largo tiempo la satisfacción de su derecho, no lo pretegerán

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contra este pleigro las medidas cautelares aptas para acelerar la ejecución forzada. En el primer caso el acreedor está dis-puesto a esperar, pero quiere que su espera no sea vana; en elsegundo caso, aun teniendo la seguridad de poder encon-trar en el patrimonio del deudor, después de uncierto período de espera, los medios para satisfaccierse, quiere, sobre todo, escapar a los daños que le derivarían de tal espera, al fin de la cual la privdencia principal, aun sindo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde para poderle ayudar» (Introduc-ción..., p. 72). Se comprende, sin embago, que en toda situa-ción subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su crédito.

La presunción de peligro en la mora (así como del dere-cho que se reclama) rige también para la medida preventiva mercantil prevista en el artículo 1.099 del Código de Comer-cio, por virtud de la norma de remisión del artículo 1.119 ejusdem, cuando va a ser decretada sin el otorgamiento de caución (cfr abajo CSJ, Sent. 20-3-86).

Cuando se ha decretado una medida preventiva en un juicio donde es declarada procedente la cuestión previa de condición o plazo pendientes prevista en el ordinal 7o del ar-tículo 346, el juez debe suspenderla en sola consideración a esa circunstancia, pues el plazo o condición pendiente presu-pone la falta de interés procesal, es decir, la no necesidad del proceso o de la garantía jurisdiccional (extrema ratio) para el reconocimiento o satisfacción del crédito (cfr comentario Art. 355). Ahora bien, si la medida fue decretada por la vía de causalidad, en cumplimiento a los requisitos señalados en este artículo 585, las normas sustantivas concurren a justificar la permanencia de la medida. En efecto, el artículo 1.215 del

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Código Civil establece que «si el deudor se ha hecho insol-vente, o por actos propios hubiere disminuido las segurida-des otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obliga-ción, o no le hubiere dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio del término o plazo». Aparte la signifi-cación sustantiva de esta norma, el caso es que habiéndose producido la interlocutoria firme que resuelve afirmativamente la cuestión previa, no por ello debe suspenderse la medida cuando ésta está fundamentada en una presunción «de que quede ilusoria la ejecución del fallo» por actos de insolven-cia del demandado.

7. Función del proceso cautelar. Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando él menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la penden-cia de juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de ase-gurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la fun-ción privada del proceso cautelar.

Esta norma en comento se refiere a la circunstancia de que no «quede ilusoria la ejecución del fallo», como cometi-do de la función cautelar. Empero, la frase es un tanto restrin-gida y presupone las medidas cautelares sólo en servicio de las sentencias de condena; siendo que también pueden decretarse medidas cautelares para lograr la efectividad del

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fallo en los casos de incumplimiento voluntario de las obli-gaciones de hacer o no hacer (cfr comentario Art. 529) y aun de las sentencias merodeclarativas (cfr Art. 16). Por tanto, dado en nuestra legislación el poder cautelar general que con-sagra el § Primero del artículo 588, ha de entenderse que la función privada de la jurisdicción cautelar instrumental es muy amplia y no queda circunscrita, en razón de la frase o locución aludida, a las sentencias que ameritan ejecución de entrega de una cosa determinada o liquidación, mediante re-mate, y pago de un derecho de crédito. En tal sentido la Ley de Enjuiciamiento Civil española se refiere a la efectividad del fallo en el artículo 1.428. Y el artículo 700 del Código italiano señala como propósito, también en términos más amplios, assicurare prowisoriamente gli efetti della decisione sul mérito.

La función jurisdiccional cautelar, como toda función ju-risdiccional, tiene, a la par del fin privado aludido arriba, un cometido de eminente orden público, cual es evitar que la inexcusable tardanza del proceso de conocimiento se con-vierta «en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Esta-do» (cfr CALAMANDREI, PIERO: Instituciones..., vol. I , p. 1 5 8 ) .

De allí la importancia de garantizar el resultado práctico de la ejecución a los fines de asegurar la continuidad del derecho objetivo.

7. Jurisprudencia.• a) «Las medidas preventivas constituyen una limitación del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación es de interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo que tiende a acentuar la restricción y menoscabar la garantía de la propie-

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dad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como tales de interpretación restringida y su aplicación no puede alcanzar, por analo-gía, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que las sanciona» (CSJ, Sent. 27-6-85, en Ramírez & Garay, N° 574-85-b. Ratifica Sents. 205-81 y 23—10-51, cfr Boletín CSJ, N° 2, jurisp. núm. 213-SCC).

b) «Es claro que dicho procedimiento del embargo ejecutivo anticipa-do, como ocurre también con las medidas preventivas, supone un jui-cio pendiente, o su iniciación, lo que sólo ocurre cuando se ha admitido la demanda, como lo estableció en auto del 11-10-66 este Alto Tribunal. Esto es lógico a todas luces, de que se trata de medidas en favor de una de las partes y en contra de la otra y por ello, no tendrá razón de ser si no existieran un litigio y constituirían un ataque injustificado contra el de-recho de propiedad. En otras palabras, sería absurdo que alguien, a titu-lo de futuro demandante, pudiese pedir con derecho que se despose-yese a su adversario de cosas o derechos que estuviese poseyendo. Es pues, condición indispensable en primer lugar, para que procedan tales medidas, que se haya instaurado el juicio correspondiente. Pero esta condición no estaría cumplida con la sola presentación del libelo de la demanda, pues si bien es cierto que el artículo 368 del Código de Proce-dimiento Civil expresa que "en cualquier estado y grado de la causa, desde que se presente la demanda....podrá cualquiera de las partes pedir, según los casos y el Tribunal acordar medidas preventivas", ello no puede interpretarse en el sentido de que con la simple entrega al Secretario del libelo de demanda, procede decretar la medida, sino que es necesario que el Juez haya tomado conocimiento de esa demanda, mediante su admisión, pues de no ser as¿, se estaría en el misino caso antes referida, o sea, ante un futuro demandante y un supuesto adversario, pero no ante un juicio pendiente o ya iniciado. No ora casa es lo que se desprende también del contenido del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, que supone la iniciación o instauración del procedimiento de la vía ejecutiva con su admisión.

De consiguiente, no resulta ajustado a derecho el pronunciamiento de la recurrida, denegatorio de la revocatoria de la medida de embargo ejecu-tivo dictada por el Juzgado de la causa, fundado en que "cuando se dicta una medida de embargo ejecutivo es porque con la demanda se ha pre-sentado algún instrumento que reúna los requisitos antes señalados (ins-trumento público o auténtico o vale o instrumento privado reconocido

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judicialmente por el deudor que prueba clara y ciertamente la obliga-ción del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumpli-do), razón por la cual, el hecho de que se dicte una reposición al estado de que se admita nuevamente la acción no modifica la existencia de los requisitos que dieron origen a la mencionada medida ejecutiva, máxime cuando se tramitan en cuaderno separado". De la argumentación de la recurrida se desprende que se da mucha importancia al segundo requisito para la procedencia de las medidas en cuestión (prueba del fumus bonis juris, cuando se trata de medidas pre-ventivas o los instrumentos públicos o privados reconocidos antes men-cionados, si se trata del embargo en la vía ejecutiva), cuando es lo cierto que el primer requisito, o sea, el de que se haya iniciado o instaurado un juicio es más importante todavía y, por ello, si, como ocurre en el caso de autos, se revocó el auto de admisión de la demanda, el juicio resulta no iniciado o instaurado y la medida decretada no podría mantenerse. Otra casa ocurriría si la reposición se hubiera limitado a ordenar emplezar de nuevo a los herederos desconocidos, dejando en pie la admisión de la demanda, pues en tal caso, si habría quedado también en todo su vigor la medida de embargo decretado como consecuencia de aquella admi-sión. Pero revocada ésta, la medida de embargo carece de sustentación. Afirma la recurrida que "el hecho de que dicte una reposición al estado de que se admita nuevamente la acción, no modifica la existencia de los requisitos que dieron origen a la medida ejecutiva, máxime cuando se tramita en cuaderno separado"; con lo cual parece darle completa autonomía a esta clase de incidencia, ya sean sobre medidas preventivas o ejecutivas, cuando si bien se mira, la autonomía procesal que con res-pecto al juicio principal pudiera advertirse en las mismas, puesta de manifiesto en su tramitación en cuaderno separado, como lo apunta el sentenciador, no llega al extremo de desvirtuarlas del juicio en que ocu-rren, pues una vez más es necesario repetir, que para su procedencia se exige como primer requisito que haya un juicio ya iniciado y no por iniciarse. Consecuente con ese criterio sobre la autonomía relativa de dichas incidencias, este Supremo Tribunal, en reciente fallo, declaró: "La calificación de autónomas que se ha atribuido a las incidencias so-bre medidas preventivas, en los términos expuestos, se refiere a su tra-mitación, en cuanto no suspenden el curso de la demanda principal, y también a sus efectos, en cuanto no influyen sobre el fondo de la contro-versia principal, en el sentido de que lo resuelto en las declaraciones definitivas sobre éstas, será siempre extraño al posible gravamen produ-

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cido por las interlocutorias que resuelven la incidencia de la relación procesal cautelar. Pero es indudable que tales incidencias no surgen ni tienen vigencia per ser, sino que se producen en razón y como conse-cuencia de la existencia de un juicio. En cualquier estado y grado de la causa, desde que se presente la demanda, dice el artículo 368 del Códi-go de Procedimiento Civil, podrá cualquiera de las partes pedir, según los casos y el Tribunal acordar, una medida preventiva, y es a partir de esa solicitud cuando puede surgir la incidencia sobre medidas preventi-vas. En forma absolutamente independiente de un proceso principal, el cual necesariamente deben estar referidas, no existen medidas preventi-vas en nuestro ordenamiento procesal sino a título excepcional, y por tanto, en esos casos, mediante interpretación y aplicación restrictiva, como ocurre en el supuesto contemplado en el artículo 171 del Código Civil" (Sentencia del 16-10-79). «Las anteriores consideraciones, como antes se expresó, tienen también aplicación en el caso de la medida ejecutiva de embargo dictado al ini-ciarse el procedimiento de la vía ejecutiva» (CSJ, Sent. 13-12-79, Re-pertorio Forense N° 4.795, p.p. 4-5).

c) «Como lo tiene señalado esta Corte "la existencia de una cualquiera de las circunstancias que establece el artículo 375 del Código de Proce-dimiento Civil para que pueda decretarse el embargo, no basta por sí sola para justificar la medida si no se cumple al mismo tiempo la exi-gencia de que exista presunción grave del derecho reclamado como lo rdena el artículo 368(585) del Código de Procedimiento Civil y vice-versa, porque ambas disposiciones se complementan. El artículo 368 exige como requisito general para el decreto de cualquier medida cautelar la existencia en autos de una presunción grave del dercho que se re-clame. Si no concurre este requisito genéricola medida no podrá decretarse o deberá levantarse si dicho fundamento ha desaparecido" (Sent. 7-12-71, GF N° 74,2da. E., Vol. Co„ p. 427)», cfr CSJ, Sent. 12-11-80, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., N° 3, pp. 104-105).

d) «Iniciado el juicio, está en la potestad del juez apreciar la existen-cia o no la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ám-bito de las medidas cautelares 'el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis'. Precisamente por no

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poseer la declaración que recaiga ese atributo de certeza, ínsito de la sentencia del fondo, puede el juez sin invadir esa zona pronunciarse en uno u otro sentido, decretando o negando la medida. Si la opción afir-mativa pudiera dar pie para suponer emisión de opinión lo mismo po-dría argüir el demandante cuando le fuera negada la medida y más se agudizaría el peijuicio si el juez opta por pedir ampliación de prueba y luego la decreta» (cfr Corte Sup. Primera, Sent. 21-10-68, en Ramírez & Garay, XIX, págs. 24 ss.).

e) «Todo ello demuestra, ajuicio de la Sala, que el simple examen del documento presentado, a los fines de determinar si llena los requisitos que prevé el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil para la utilización de la vía ejecutiva que comienza precisamente con el embago ejecutivo, no roza propiamente el problema de fondo de la controversia. Considera la Sala, en consecuencia, que el Juez de la recurrida al decir que el examen del documento a los fines de determinar si era o no apto para seguir la vía ejecutiva,equivalía a penetrar en el fondo de la contro-versia, y al negarse a analizar "cuidadosamente" el documento aludido como se loimponía la ley, infringió por falta de aplicación el denuncia-do artículo 523(630)» (cfr CSJ, Sent. 10-11-83, Ramírez & Garay LXXXIV, N° 759-b).

f) «Es cierto que las medidas preventivas constituyen una limitación del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación es de interpretación amplia, así como de interpretación es-tricta lo que tienda a acentuar la restricción y menoscabar la garantía de la propiedad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como tales de interpretación restringida y su aplicación no puede alcanzar, por analogía, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que las sanciona. Para Arminio Borjas, "todas las medidas preventivas deben limitarse a los bienes necesarios para responder de las resultas del pleito y es obvio que si para acceder a la doble solicitud del que aspira ser garantizado, debe el Tribunal afectar bienes muebles y cosas raíces en cantidad evi-dentemente excesivas, podría a su juicio ordenar una sola de las medi-das reclamadas, porque, aún cuando ambas procedan, no le es obligato-rio ni potestativo decretarlas". (Comentarios al Código de Procedimien-to Civil, Tomo IV, pág. 57). Por otra parte, no existe limitación procesal alguna para que con oca-

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sión de una misma demanda, se puedan decretar al mismo tiempo el embargo y el secuestro y ejecutarlos sobre bienes en posesión del mis-mo demandado, si ajuicio de los sentenciadores se cumplieron los re-quisitos legales que amparan dichas medidas. En el caso de autos, el juez de la recurrida aplicó el contenido del artículo 368(585) del Código de Procedimiento Civil, y con fundamento además en las pruebas que analizó y valoró, decretó la medida de embargo con base en el ordinal segundo (2o) del artículo 376 ejusdem y la medida de secuestro con fundamento en el ordinal primero (Io) del artículo 375(599) del Código de Procedimiento Civil. Ya la Sala ha establecido en sentencia de fecha 6-8-69, que "es cuestión de hecho y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces de fondo, la de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados". De consiguiente, cuando la recurrida concluye que en el caso de autos existe la presunción grave del derecho que se reclama, además de la prueba conducente para decretar el embargo y el secues-tro, esa declaración escapa a la censura de Casación bajo la única de-nuncia de violación de los artículos 375(599) y ordinal segundo del ar-tículo 376 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace igualmente improcedentes las denuncias de infracción de los mencionados artículos y así se establece» (CSJ, Sent. 27-6-85, en Pierre Tapia, O.: ob cit., N° 6, pp. 108-110).

g) «En nuestro derecho procesal civil el legislador ha acogido tres cla-ses de medidas preventivas, a saber: 1) prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; 2) el secuestro de bienes determinados; 3) el embar-go de bienes muebles, como lo establece el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil. El primer requisito que exige la ley, al menos im-plícitamente, para la procedibilidad de las medidas menos preventivas es que exista el juicio en el cual dichas medidas van a surtir sus efectos. Así lo tiene decidido esta Sala de Casación en sentencia dictada el 12-12-61, en la cual se estableció: "Se dictan con ocasión de un juicio, es decir, que para que proceda una medida preventiva, es necesario siquie-ra la iniciación de un juicio mediante la presentación del libelo de la demanda. Esto lo dispone el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que las medidas preventivas podrán pedirse 'en cual-quier estado y grado de la causa desde que se presente la demanda'. Es necesario afirmar que un embargo como medida preventiva alguna sin

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el presupuesto del impulso procesal incoado en estrados". Las medidas preventivas tienden a garantizar el resultado práctico de las acciones ejercidas por el acreedor contra el deudor, mediante la toma de precauciones orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, prote-giéndolo con mecanismos que permitan "colocar de improviso determi-nados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden for-zosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso". Pero, además de la indicada finalidad de orden privado, las medidas preventivas también cumplen una finalidad de eminente orden público, cual es el evitar que la demora en la sustanciación del proceso de cono-cimiento (periculum in mora) se convierta "en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado". (Calamandrei). Ha sido reiterada jurisprudencia de esta Sala, que para que proceda al-guna de las medidas cautelares en referencia debe cumplirse, además de la existencia de una demanda, un requisito de orden genérico como es la presunción grave del derecho que se reclama (fums boni iuris), y asimismo un requisito de orden especifico, o sea, que la situación de que se trate encaje en alguno de los supuestos normativos previstos en los artículos 372, 375 y 376 del Código de Procedimiento Civil. Estos ex-tremos legales que tipifican lo que la doctrina denomina vía de la causalidad para solicitar la medida, no es el único camino que debe se-guir el litigante, puesto que la ley autoriza también la vía del caucionamiento, es decir, que la prohibición de enajenar y gravar y el embargo podrán ser decretados mediante caución o garantías suficien-tes, ajuicio del tribunal, para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y peijuicios que ésta pudiera ocasionarle, como lo pautan los artículos 373 y 378 del Código de Procedimiento Civil. La vía del caucionamiento queda excluida para la medida preventiva de secuestro, pues en relación con ésta la ley no permite su decreto me-diante caución o garantía ofrecidas por el solicitante. Las consideraciones jurídicas que se han expuesto, han sido estableci-das en relación con el proceso civil, pero también son aplicables en principio al proceso mercantil, ya que "el procedimiento de los Tribu-nales ordinarios se observará en lo mercantil, siempre que no haya dis-posición especial en este Código", como lo pauta el artículo 1.097 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 1.119 ejusdem que dispone que: "En todo lo demás en que no hubiere disposición espe-

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cial en el presente Título, (se refiere la ley al título relativo al procedi-miento mercantil), se observarán las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil". (Paréntesis de la Sala). En este orden de ideas, se observa que en materia mercantil existe una disposición especial sobre las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y embargo de bienes muebles, dado que la segunda parte del artículo 1.099 del Código de Comercio estable-ce que el juez mercantil "puede también acordar embargos provisiona-les de bienes muebles y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y, según el caso, exigir que el demandante afiance o com-pruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo", la utilización por el legislador del vocablo "puede", significa, de acuer-do con el articulo 13 del Código de Procedimiento Civil, que el juez queda autorizado en esos casos "para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad". Se trata, por lo tanto, de una facultad discrecional que el funcionario judicial ejerce según su leal saber y entender, atinentes a la justicia que es el fin primordial del proceso, y al mantenimiento de la igualdad de las partes en el mismo. Ahora bien, faltaría analizar, para resolver la presente denuncia, si en el caso concreto la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar un inmueble de la demandada, la decretó el juez mercantil con funda-mento en la segunda parte del artículo 1.099 del Código de Procedi-miento Civil y, consiguiente, excluye el cumplimiento del requisito re-lativo de la celeridad que, de acuerdo con doctrina de esta Sala, estable-cida en sentencia de fecha 03 de diciembre de 1970, no rige sino al primera parte del citado artículo 1.099, pero no la segunda parte del mismo, referente a la facultad discrecional del Juez mercantil para dic-tar prohibiciones de enajenar y gravar inmuebles y embargos de bienes muebles, con o sin caucionamiento. En el supuesto de no haber sido dictada la medida preventiva en ejerci-cio de la facultad discrecional prevista en la parte final del citado artícu-lo 1.099 del Código de Comercio, es indudable que el juez para decre-tarla debe atenerse a la normativa del procedimiento ordinario, es decir, debe cumplirse el requisito genérico de presunción de buen derecho, así como también el requisito específico de estar encuadrado el caso en alguna de las situaciones previstas en el artículo 372 del Código de Pro-cedimiento Civil» (CSJ, Sent. 20-3-86, Pierre Tapia, O.: ob. cit. N° 3, pp. 67-70).

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h) «Tiene razón el recurrente. En su decisión del 15 de diciembre de 1970, si bien la Sala advierte a los jueces mercantiles la obligación de examinar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a fin de que el arbitrio establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio sea lo más prudente posible, no señaló la Sala en esa ocasión la necesidad de expresar en el auto o resolución las razones y los fundamentos en los cuales se apoyó el Juez mercantil para su decisión correspondiente. El deber que la ley impone a los jueces de expresar los fundamentos del fallo se refiere esencialmente a las sentencias definitivas de condena, constitutivas o mero declarativas. Abarca también las llamadas senten-cias definitivas formales y aquellas interlocutorias que deciden materia específica, es lógico que todo fallo judicial sobre un problema de fondo requiera de un motivación, para saber los razonamientos jurídicos que sirven de sustentación a la parte dispositiva. La sentencia de reposición dictada por la recurrida se refiere fundamentalmente a un auto o resolu-ción mediante el cual el Juez Mercantil ordenó una medida de embargo sobre bienes en posesión de la empresa demandada. Por otra parte, la exigencia de la Sala a los jueces mercantiles para que examinen los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, se relaciona con el requisito de la procedencia lógica de la medida, pues a la misma no le puede servir de fundamento racional, por ejemplo, la reclamación de una obligación de plazo no cumplido; una demanda exagerada de daños y perjuicios sin ninguna base razonable que le sirva de apoyo o el supuesto analizado por la Sala en su decisión de fecha 15 de diciembre de 1970, la de un documento fundamental "sin ningún valor", porque así lo había considerado la Sala en otra decisión. Es manifiesto, pues, que en todos estos casos, y otros similares, el aná-lisis de los elementos fundamentales acompañados al libelo de la demanda se impone como medida de precaución y para que el arbi-trio del Juez Mercantil sea lo mas equitativo y racional posible. En el caso concreto, según la recurrida, se acciona por cobro de bolíva-res con fundamento en catorce (14) letras de cambio presentadas al co-bro y no pagadas. La falta de pago oportuno de las letras de cambio hace presumir la insolvencia del deudor y en consecuencia nace el riesgo inminente de que no satisfaga oportunamente sus obligaciones. En estos supuestos adquieren singular relevancia doctrinaria las cualidades dis-tintivas del derecho mercantil como son la seguridad, la celeridad y el crédito. Ello explica, además, el por qué las medidas preventivas de

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naturaleza mercantil son más expeditas en su declaración y ejecución tratando de evitar las restricciones mercantiles. El señalado carácter está dado cuando el artículo 1.099 del Código de Procedimiento Civil, no exige que para decretar las medidas preventivas mercantiles se pruebe la presunción grave del derecho que se reclama. Dada su naturaleza y particularidad, precisamente, para garantizar la eficacia del tráfico mercantil, el resultado eventual del proceso y el he-cho de que la sentencia que se dicte no resulte burlada posteriormente, las medidas preventivas consagradas en el artículo 1099 del Código de Comercio, las cuales en su concepción y procedimiento derogan y mo-difican el régimen cautelar ordinario, regulándolo en forma excepcio-nal. En consecuencia, al agregar la recurrida el requisito de motivación a la llamada facultad discrecional del Juez Mercantil para dictar medi-das preventivas, adicionó un elemento jurídico no aceptado por al doc-trina y por la jurisprudencia de la Corte en este único aspecto específico; por consiguiente, infringió los artículos mencionados en el encabeza-miento de este Capítulo y así se establece. (Sent. 13-8-85, Ramírez & Garay, XCII, N° 827).

i) «Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses (art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fiimus boni iuris). Pues bien, en lo que respecta a la tutela cautelar en el proceso contencio-so administrativo, el fiimus boni iuris tiene dos componentes igualmen-te importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar admi-nistrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero so-bre la apariencia del buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo,

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sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa. Véa-se al efecto, Chinchilla C., La tutela cautelar en la nueva justicia admi-nistrativa, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991, pp. 46 y 47. En opinión de la autora antes citada, de poco serviría el periculum in mora y el fumus del buen derecho sin un fumus de actuación administrativa ilegal. Por eso, es necesario que quien solicita la medida cautelar funda-mente suficientemente su demanda; y se comprende, por ello, que nor-malmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesa-ria para la adopción de la medida cautelar (ob. cit, p. 46).» (cfr. CSJ, Sent. 16/1/97, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., N° 1, pp. 71).

Art. 586.— Limitación de la medida. El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sea es-trictamente necesario para garantizar las resultas del jui-cio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II del presente Título. (Art. 371 CPCD).

DECRETO DE LA MEDIDA POR CANTIDAD IGUAL O INFE-

RIR AL DOBLE DE LO RECLAMADO Y LAS COSTAS: ART.

5 7 2 ; DESEMBARGO DEL EXCEDENTE RESULTANTE DE

REMATE: ART. 5 7 4 .

1. En esta norma legal se pone de manifiesto el carácter esen-cialmente instrumental de las medidas típicas asegurativas, las cuales están preordenadas exclusivamente a garantizar el

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resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al fallo definitivamente firme. Si el justiprecio previo al remate (Art. 556) arroja un valor superior al de la tasación efectuada du-rante la práctica de la medida preventiva, en forma que los haberes embargados excedan el monto de la medida acorda-da, se procederá a desembargar los bienes excedentes, a elec-ción del ejecutado, siempre que no haya perjuicio para el eje-cutante (cfr comentario al Art. 597).

2. Los gastos y emolumentos por el depósito de los bienes embargados en exceso, así como los de traslado al sitio don-de se tomaron, y los que sean necesarios para reponer las cosas al estado en que se encontraban para el momento del embargo, serán por cuenta de la parte solicitante de la medi-da. La norma no distingue sobre la causa de embargo en ex-ceso, pero parece equitativo no imponer al embargante el pago de estas litisexpensas cuando ha sido exiguo o insuficiente el avalúo del perito presente en la traba del embargo, o cuando ha sido el embargado quien señaló los bienes que debían ser afectados, de acuerdo a la facultad que le confiere el artículo 597. En todo caso, si el solicitante de la medida cubre estos gastos, tiene derecho a repetición frente al embargado, si éste fuere condenado en costas y resultare acreditada alguna de las circunstancias anotadas.

Art. 587.— Prohibición de afectar bienes que no sean pro-piedad del sujeto pasivo. Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los

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casos previstos en el Artículo 599. (Art. 382 CPCD).

MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN SÓLO SOBRE BIENES PER-

TENECIENTES AL DEUDOR: ORD. IO ART. 5 2 7 .

Art. 1.863 Cód. Civil: El obligado personalmente está sujeto a cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y por haber.

Art. 1.882 Cód. Civil: El acreedor puede ceder su crédito hipotecario. Puede también hipotecarlo para seguridad de una deuda suya o de un tercero; pero el dueño de los bienes hipotecados no podrá pagar a uno de los acreedores, sin el consentimiento del otro, su deuda, ni la cotraída por su acreedor; a este fin le instruirá del nuevo contrato hipotecario.

Art. 1.929 Cód. Civil: Las sentencias que hayan de ejecutarse por los Tribunales de la República, se llevarán a efecto sobre los bienes mue-bles oinmuebles del deudor y sobre sus derechos y acciones que puedan enajenarse o cederse (...).

1. «Luego de un detenido estudio del asunto, se decidió aban-donar el criterio tradicional de la posesión para adoptar el de la propiedad, que fue el que presidió la reforma análoga que se introdujo en materia de oposición a la medida de embargo. En materia de oposición al embargo, el artículo 546 dispone que se suspenda cuando el opositor presente "prueba feha-ciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico váli-do"» (Exp. de Motivos).

2. El embargo y la prohibición de enajenar y gravar pueden ceñirse sobre diversidad de objetos, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, como son los derechos subjetivos mismos y las acciones (cfr. arriba Art. 1.929 y acápite del

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Art. 1.882 CC), pero en todo caso su efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el derecho de propiedad so-bre ese objeto. Y esto sucede porque el único derecho subje-tivo capaz de enajenar y gravar válidamente una cosa es el de dominio. Estas dos medidas presuponen la existencia del de-recho de propiedad del inmueble o mueble en el patrimonio del sujeto contra quien obran, sin lo cual no tendría ningún sentido su función aseguradora; sólo pueden rematarse, a los fines de liquidación y pago al acreedor, los bienes que sean propiedad del deudor ejecutado.

De allí que cuando se embargan bienes que son propie-dad de un tercero, pueda éste recuperarlos a través del inci-dente de oposición petitoria que consagra el artículo 546, sin que ello obste para que se embarguen los derechos reales al uso o disfrute que tenga el ejecutado sobre esa cosa ajena, toda vez que él es titular (propietario) de esos derechos. Asi por ejemplo, si el embargado es arrendatario de un valioso bien inmueble, por el cual paga un módico alquiler, sujeto a un plazo indeterminado o de varios años, su derecho de usufructuó, ínsito en el arrendamiento, representa un valor comercial que le pertenece, y por ende, ese derecho in rem suyo puede ser objeto de embargo, con arreglo a ese artículo 587. Situación distinta es esta a la que indican los artículo 546 in fine y ordinal 2o del artículo 370, que se refieren al caso inverso; esto es, cuando es el tercero quien tiene el dere-cho de uso o disfrute y se ve perjudicado por el embargo que se pretende contra el propietario del bien: arrendador, comodante, etc.

Cuando se decreta prohibición de enajenar y gravar so-bre el derecho de usufructo —que es de naturaleza inmuele

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por el objeto a que se refiere (Art. 530 CC)—, el efecto de la prohibición no va dirigido directamente a ese derecho, sino a la titularidad sobre el mismo; se podría decir incluso, que va dirigdo al derecho de propiedad sobre el derecho de usufruc-to, quitando al titular los atributos de disponerlo, negociarlo, gravarlo.

3. El secuestro presupone todo lo contrario; que la cosa es propiedad de quien solicita la medida, o que tiene un derecho in rem en relación a ella, en ase al cual procura asegurar su integridad física. Por tal razón este artículo bajo estudio ex-cluye los casos de secuestro del artículo 599 del ámbito de su previsión.

Art. 588.— Clases de medidas cautelares. En conformi-dad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las si-guientes medidas: Io El embargo de bienes muebles; 2o El secuestro de bienes determinados; 3o La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposicio-nes complementarias para asegurar la efectividad y re-sultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecua-das, cuando hubiere fundado temor de que una de las

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partes pueda causar lesiones graves o de difícil repara-ción al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las pro-videncias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y re-solverá conforme a lo previsto en los Artículos 602,603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere cau-ción de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dis-puesto en el único aparte del Artículo 589. (Art. 368 CPCD).

1. Medidas típicas y atípicas. Las providencias cautelares se diferencian de las acciones preventivas autónomas en la per-manencia de los efectos. En las acciones autónomas, el efec-to es definitivo y la providencia no está instrumentalizada al servicio de una sentencia subsecuente. Los interdictos prohi-bitivos (Arts. 785 y786), las acciones de declaración de mera certeza (Art. 16), las condenas de abstención mediante astricciones o injunciones (coactus sed tamen volui) compren-den en si una finalidad preventiva, aparte los efectos ejecuti-vos o declarativos que involucran a tal fin.

Las medidas preventivas, instrumentalizadas, no son una

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clasificación dentro del amplio concepto de medidas cautelares, en el sentido de que no existe un criterio de divi-sión que, con carácter exclusivo, las reúna y las separe de otros tipos de providencias cautelares; ellas constituyen un grupo que es tal en virtud de que este Libro del Código las ha establecido y reglado detalladamente. El común denomina-dor entre ellas es su efecto asegurativo que todas por igual presentan, con el fin de garantizar la ejecución forzosa del fallo principal; sea que esa ejecución consista en la entrega o devolución de una cosa determinada, sea en el logro de bie-nes del deudor y subsiguiente remate para obtener la liquidez que se requiere para cancelar el crédito del ejecutante, reco-nocido en la sentencia de cosa juzgada. Son en nuestro dere-cho el caso típico de medidas cautelares, y se les ha llamado frecuentemente en la doctrina, en oposición a las otras cautelares, medidas preventivas típicas. Este artículo las enun-cia, y los subsiguientes las regulan; por lo que, fieles al siste-ma del propio Código, reservaremos su estudio particular bajo las normas que las tutelan.

2. Oportunidad para el decreto de la medida. Expresa este artículo 588 que «el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa» las medidas preventivas. Desde el momento en que es admitida la demanda hasta el momento en que vence el plazo concedido por el juez de la ejecución, conforme al artículo 524, para el cumplimiento voluntario de la sentencia. Vencido este plazo, la medida procedente es la de carácter ejecutivo: entrega sin más del bien que manda restituir la sentencia (Art. 528) o embargo ejecutivo de mue-bles o inmuebles, a cuyos efectos se libra el mandamiento de

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ejecución (Art. 527). Como ha dicho la Corte, «desde el propio momento que

se presente la demanda que da comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decreten las medidas preventivas autorizadas en nuestra legislación. Ese derecho no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas "en cualquier estado y grado de la causa", como reza el co-mentado texto legal. El vocablo "grado" es en este caso sinó-nimo de instancia, de modo que tanto en primera como en la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho» (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83).

Este criterio jurisprudencial es aplicable al caso en el que el juez de alzada conozca como juez de única instancia en el juicio preventivo —caso de solicitarse por ante él la medida, luego de recibir el expediente principal en apelación—. Pero, ¿qué decir cuando la solicitud de medida preventiva es negada por el juez de primera instancia y, subido en apela-ción el cuaderno correspondiente, la segunda instancia con-sidera procedente el decreto? ¿Debe en este caso el Superior, en la misma interlocutoria de la apelación decretar el embar-go y disponer su inmediata ejecución —por sí o por comisio-nado—, o por el contrario, debe aguardar a que quede firme su decisión y remitir desde luego la pieza de medida al tribu-nal de origen para que ;este cumpla con lo dispuesto por la alzada y decrete y ejecute en cumplimiento la resolución? La alzada no es tribunal de derecho; el Superior es igualmente juez de mérito con potestad legal —consignada por el legis-lador en este artículo 588—para ejecutar medidas cautelares.

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La nota de celeridad propia de toda medida cautelar, autoriza sin más el decreto y ejecución de la medida. De lo contrario se correría el riesgo de hacer totalmente nugatorio el decreto que se ha considerado procedente, pues el sujeto contra quien obra la decisión, avisado ya, podría maliciosamente retrasar la remisión del expediente interponiendo recurso de hecho contra la negativa del de casación y servirse de esta inexcu-sable tardanza para disipar o traspasar sus bienes.

Por la misma razón, la pendencia del plazo de treinta días de la interlocutoria (Art. 521) por la cual decreta la me-dida el juez de alzada (sea de Municipio, Primera Instancia o Superior, según la cuantía), no es óbice para la urgente ejecu-ción del decreto preventivo. Dicho plazo lo concede la ley sólo a los efectos del trámite del juicio de conocimiento, sea cautelar o principal, mas no a los efectos de la ejecución.

La Corte ha decidido —tanto en Sala Político Adminis-trativa como en Pleno (cfr abajo CSJ, Sent. 4-6-96)— que no pueden decretarse las medidas cautelares innominadas —que de seguidas estudiaremos— sin antes haber sido citado para la contestación a la demanda el sujeto contra quien obra, adu-ciendo al efecto que este artículo 588, en el § correspondien-te, alude a las partes, y éstas propiamente se constituyen tales con la integración de la relación procesal, la cual ocurre con dicha citación. La interpretación estrictamente gramatical que asigna la Corte no tiene asidero en la doctrina procesal; el reo es, propiamente, parte contraria de la pretensión la cual que-da postulada con la sola deducción de la demanda, por lo que el demandado viene a tener la cualidad de parte por el solo hecho de ser sujeto pasivo de la pretensión admitida, aunque no haya sido citado. Además, la mencionada doctrina judi-

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cial tiende a una solución opuesta a la tendencia del ordena-miento procesal moderno que autoriza el decreto de las me-didas cautelares, inclusive las innominadas, antes de la in-coación del juicio, según hemos visto (cfr comentario Art. 585). Tampoco produce el efecto indirecto de que las innominadas no puedan decretarse inaudita parte: bastaría reservar la solicitud para un estado ulterior a la citación y obtener incontinente, en la misma fecha —sin que se entere el reo aunque esté a derecho (Art. 26)—, la medida atípica, cuyos únicos requisitos reales son los que señala el artículo" 585. No es, pues, útil ni conveniente esta interpretación gra-matical restrictiva.

3. Plena potestad de la ejecución. Expresa este artículo 588 que «podrá también el Juez acordar cualesquiera disposicio-nes complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado». Igualmente, el artículo 591 concerniente al embargo, establece que «podrá ordenar la apertura de puertas y de cualesquiera depósitos o recipien-tes, y solicitar, cuanto fuere necesario, el auxilio de la fuerza pública». Las medidas complementarias indicadas en este ar-tículo se refieren, bien sea a la traba o práctica de la medida (como fractura de candados, puertas, recipientes; notificacio-nes a las autoridades o personeros de empresas privadas rela-cionadas con el embargado o con lo embargado), como a su permanencia o efectividad en el tiempo: así por ejemplo, si el juez decreta la intervención judicial de una empresa o nom-bra administrador judicial de una finca productiva, la ley le otorga la facultad necesaria para ejercer plenamente el con-trol del auxiliar de justicia encargado de supervisar, controlar

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o administrar, introducir los correctivos, ampliaciones o res-tricciones de la medida, requerir cuentas al depositario o sus-tituirlo.

4. Poder cautelar general. Los casos que había presentado la práctica forense de situaciones de peligro evidente y cierto en la mora, no contemplados en ninguna disposición legal del ordenamiento jurídico, así como los escasos ejemplos de Derecho comparado, originaron en la doctrina, e incipiente-mente en la jurisprudencia, la figura del poder cautelar gene-ral, como una tentativa insegura y novedosa por conseguir el modus operandi para eliminar esas situaciones de verdadero peligro; una tentativa que ha surgido como respuesta a una necesidad: ¿debemos reconocer al juez un poder cautelar ge-neral, fuera de los institutos singulares ya consagrados por la ley, en virtud del cual pueda, siempre que haya la inminencia de un daño derivado del retardo, dar una providencia en vía preventiva para soslayar el peligro en la forma y con los me-dios que considere oportunos y apropiados al caso?.

Recordemos la anécdota de CALAMANDREI (Introduc-ción..., p. 65) sobre la actriz agraviada por la invectiva deco-rativa de un pintos parisién. Tratábase del propietario de un centro de recreo nocturno de París que había encomendado a un pintor decorar la sala de baile con frescos que representa-ran danzas de sátiras y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el interés de la decoración mural, pensó que podría presentar los personales, que en la coreografía figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomías, fácil-mente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los círculos mundanos. Una de las actrices invitadas la noche

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de la inauguración, sintióse ofendida al reconocerse en una ninfa que danzaba en ropas extremadamente ligeras, por lo que inició un juicio civil contra el propietario del local, para que se le condenara a borrar la figura ultrajante y el resarci-miento de los daños; y de momento pidió que, ante la demora del juicio, se ordenara cubrir provisionalmente el trozo de fresco que reproducía su imagen. No ha tenido el autor noti-cias de cómo se resolvió el caso en los tribunales franceses, pero lo cierto es que, evidentemente existía la seguridad de que el daño ocasionado continuaría, mientras no se tomaran las medidas al menos provisionales para evitarlo.

CHIOVENDA (.Instituciones... primera parte, págs. 305 ss) admitió la posibilidad de instaurar por la vía jurisprudencial en el derecho italiano, el poder cautelar general, basado en disposiciones legales ya existentes que se refieren de un modo general a resoluciones de conservación interinas, urgentes o provisionales, sin dejar de abogar por la instauración de una disciplina general sobre la materia. El resultado legislativo de su escuela, en este respecto, es el artículo 700 del nuovo codici que prevé los provvedimenti d'urgenza: «Fuera de los casos previstos en las anteriores secciones de este Capítulo, quien tenga fundados motivos para temer que durante el tiem-po necesario para hacer valer su derecho por vía ordinaria, el mismo se vea amenazado por un perjuicio inminente o irre-parable, puede solicitarle al juez que dicte las providencias de urgencia que sean, según las circunstancias, más idóneas para asegurar provisoriamente los efectos de la decisión so-bre el mérito».

PODETTI (cfr Tratado de medidas cautelares, p. 1 9 1 ) , al iniciar el comentario de la doctrina de GOLDSCHMIDT sobre las

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medidas precautorias, hace referencia a la Ordenanza proce-sal civil de Alemania (Z.P.O.) de 1877, con reformas en 1934 que reglamenta en 29 artículos las medidas precautorias, en el Libro VIII, Ejecución forzosa, Sección quinta «embargo preventivo y medidas provisionales de seguridad». En dicho articulado se autoriza al tribunal a determinar «a su arbitrio, las medidas que estime necesarias para el objeto de que se trate» en caso que exista una situación que pueda frustrar o dificultar notablemente la efectividad del derecho de una parte o para regular provisionalmente un estado jurídico a fin de «evitar perjuicio de consideración o actos de fuerza que ame-nacen o por otros motivos».

La Ley de Enjuiciamiento Civil española introdujo en la Reformas urgentes (6 de agosto de 1984) un nuevo conteni-do en el artículo 1.428: «Cuando se presente enjuicio un prin-cipio de prueba por escrito del que aparezca con claridad una obligación de hacer o no hacer, o de entregar cosas determi-nadas o específicas, el Juez podrá adoptar, a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de éste, las medidas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegu-rar \di efectividad de la sentencia que en el juicio recayere,,,». No es general este poder cautelar que prevé la Lee española, desde que el supuesto normativo queda circunscrito al asegu-ramiento de obligaciones de hacer o no hacer o de dar; exclu-yendo, por tanto, las medidas de perpetuación de legitima-ciones a la causa y de carácter no patrimonial, de efectos cons-titutivos; pero sí engloba todas las medidas patrimoniales dis-tintas del aseguramiento de un derecho de crédito. Prevé igual-mente en el artículo 1.419 que «el que, presentando los docu-mentos justificativos de su derecho, demandare en juicio la

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propiedad de minas, la de montes, cuya principal riqueza con-sista en arbolado, la de plantaciones, o de establecimientos industriales y fabriles, podrá pedir que se intervenga judicial-mente la administración de las cosas litigiosas».

El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica se-ñala en el artículo 279 que «el Tribunal podrá disponer las medidas que estime indispensables, entre otras, la prohibi-ción de innovar, la anotación preventiva de la litis, los em-bargos o secuestros, la designación de veedor o auditor, la de interventor o cualquiera otra idónea que tienda a cumplir la finalidad cautelar». Y el artículo 280: «Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el Tribunal adop-tar las medidas provisionales y anticipativas que juzgue ade-cuadas para evitar que se cause a la parte, antes de la senten-cia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo». El principio rector del poder o jurisdicción cautelar lo con-signa el artículo 275: «Podrán adoptarse las medidas cautelares cuando el Tribunal estime que son indispensables para la pro-tección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso. La exis-tencia del derecho y el peligro de lesión o frustración debe-rán justificarse sumariamente».

5. Medidas cautelares abiertas. Queda patentizado que, como consecuencia del desarrollo doctrinal, la legislación venezo-lana ha incluido en el nuevo Código las medidas cautelares en forma genérica, de tipicidad o tatbestand abierto. El Pa-rágrafo Primero de este artículo no establece ningún condicionamiento específico para las medidas cautelares

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atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, luego de referirse al peligro en la mora. Expresa que tiene el tribunal la potestad judicial (el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias qué tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, «hacer cesar la continuidad de la lesión»; frase esta genérica muy vasta en su contenido semántico. Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la medida a la medida de la pretensión deduci-da; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia es, al menos, presumible. La ido-neidad de la medida cautelar abierta propende a evitar los excesos. ¿Qué causa más daño: el embargo general del patri-monio de una empresa que paraliza su giro ordinario o el nombramiento de un Administrador Judicial Supervisado? Evidentemente que el embargo produce perjuicios más seve-ros, y no obstante es la medida típica; de donde se colige que el carácter innominado de una medida no la hace más ruinosa o inmoderada.

La medida cautelar innominada es discrecional —con-forme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acor-dar, interpretada a la luz del artículo 23—, pero esa discrecionalidad «no es para conceder o denegar la medida —si así fuera sobrarían los presupuestos—, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracteri-zación necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia» (CALDERÓN CUADRADO, M A PÍA:

Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil

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Valencia, p. 185). Sirve de pauta, para la elaboración de la medida y la de-

limitación de sus efectos, el artículo 276 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica: «En todo caso correspon-derá al Tribunal: 1) apreciar la necesidad de la medida, pu-diendo disponer una menos rigurosa a la solicitada, si la estimare suficiente; 2) establecer su alcance; 3) determinar el término de su duración; 4) disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada, siguiéndose en el caso de la petición y para su sustanciación, el procedimiento de los incidentes; 5) exigir la prestación de la contracautela, salvo el caso excepcional de que existan motivos fundados para eximir de ella al peticio-nario».

Con todo, la potestad del órgano judicial queda limitada en orden a tres elementos inexcusables: a) La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585 al cual remite este Parágrafo Primero en estudio. b) La previsión de la cautela en la medida típica o en proce-sos sumarios. Si la providencia cautelar solicitada por el ac-tor bajo una denominación atípica se adecúa al supuesto nor-mativo y a la finalidad asegurativa de las medidas preventi-vas típicas, no hay razón para decretar como innominado lo que ya está nominado y regulado por la ley. La doctrina seña-la que «la flexibilidad no es absoluta. Estará siempre limita-da por esa regulación de las medias típicas que impedirá el acceso al artículo 1.428 Lee cuando por los mismos mismos presupuestos se solicita la cautela específica (carácter resi-dual del precepto» (CALDERÓN CUADRADO, M A PÍA: ob. cit. p.

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120). Por ello, el Parágrafo Primero deja a salvo las tres medidas típicas, cuando en su parte inicial expresa: «además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas...». Las medidas innominadas podrán decretarse «cuando el legisla-dor no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica, porque existiendo esta última para un supuesto particular debe negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse presente que la concreta regulación de los presupuestos cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utiliza-ción de las medidas indeterminadas. Es decir, la exclusión operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cu-piera una medida cautelar específica» (JoVÉ, Ma ANGELES: Medidas cautelares innominadas en el proceso civil, Barce-lona, Bosch, p. 107).

Tampoco procede la medida innominada para cautelar un resultado que ya está garantizado en las formas específi-cas de ciertos procedimientos especiales, como por ej., devo-lución interina de lo despojado (Art. 699), la delimitación de linderos entre vecinos (Art. 723), asistencia o tutela del pre-sunto capitisdisminuido (Art. 734), entrega provisional del bien expropiado (Art. 51 Ley de Expropiación...), etc. En es-tos casos, la fabricación de una medida cautelar ad hoc en lugar de la prevista por la Ley, significaría subvertir el orden procedimental especial.

No es correcta la tesis sostenida por la casación (cfr aba-jo CSJ, Sent. 29-10-93) de que la tipicidad de la medida de secuestro preventivo excluye el decreto de medidas atípicas igualmente preventivas; valga decir, que no pueden decretarse secuestros mimetizados o disfrazados con denominaciones distintas, porque las medidas cautelares son de derecho es-

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tricto y están implícita o indirectamente desautorizadas por la Ley al no encajar en lo que podríamos llamar, parafraseando, la ortopedia de los ordinales de secuestro previstos en el artí-culo 599. El carácter restrictivo de las medidas cautelares (cfr abajo CSJ, Sent. 27-6-85) debe ser entendido a la luz del po-der cautelar amplio que confiere el Parágrafo Primero de este artículo 588. Tal tesis judicial no es aceptable porque, por una parte, la potestad cautelar amplia que otorga el Pará-grafo Primero en estudio —según se ha visto de su texto— reduce y aún anula la restricción cautelar; y por la otra, la imprevisión típica de la medida indeterminada, o, lo que es lo mismo, su falta de subsunción a la causal de secuestro, no impide que tenga base legal en el poder cautelar general del Parágrafo Primero. De lo contrario, si hubiéramos de enten-der la frase «además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas...», en el sentido de que lo que no encaje en las medidas típicas están desautorizado por in-subsunción, eli-minaríamos de un todo la potestad genérica de las medidas cautelares innominadas. c) También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que —por esencia del mismo con-cepto de cautela (cfr comentario Art. 585)— deben tener res-pecto a las resultas del juicio. Esa instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautelar innominada y la factibilidad de la pretensión del actor, determina la necesaria homogenidad de la medida. GUTIÉRREZ DE CABIEDES (Elemen-tos esenciales para un sistema de medidas cautelares, en El Sistema de Medidas Cautelares AA VV, p. 16, 19 y 31) ha puesto de manifiesto la relación de homogenidad y no de ab-soluta identidad que debe existir entre la medida cautelar y el

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derecho sustantivo tutelado: falta esa homogeneidad cuando se pretende asegurar un derecho de crédito mediante un se-cuestro preventivo, por ejemplo; pero, por lo mismo, no se podría negar el aseguramiento de una obligación de hacer o no hacer mediante el embargo, so pretexto de no haber iden-tidad entre la medida y el derecho tutelado, pues entonces se estaría asimilando la cautela a la ejecución de sentencia. Fal-ta también la instrumentalidad cuando la medida se ejecuta sobre bienes ajenos o cuando pretende precaver un derecho del actor no postulado en su pretensión (inidoneidad de la cautela), como cuando se pide la resolución de un contrato de servicios y se pretende intervenir o auditar la administración de la demandada que ha incumplido tal contrato.

El interviniente adhesivo (Ord. 3o Art. 370) es sujeto le-gitimado para solicitar medidas cautelares; aunque no tiene pretensión propia que precaver, desde que no es demandante autónomo, sí tiene un interés jurídico actual en sostener las razones del demandante y ayudarle a vencer en el proceso, y por tanto, con fundamento en la autonomía de acción que tiene en el proceso, puede pedir, en favor de la pretensión del coadyuvado, una medida cautelar innominada o típica.

6. Clases de medidas innominadas. Las medidas cautelares innominadas pueden ser reunidas en tres clases, según la na-turaleza de su finalidad cautelar: a) Asegurativas. Son aquellas que —al igual que las típi-cas— garantizan la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determi-nada (secuestro), o referida a un derecho de crédito (embar-go, prohibición de enajenar y gravar). Son innominadas si se

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LIBRO TERCERO DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y DE … · Naturaleza de las medidas cautelares. L característica a esencial de las medida cautelares ess su instrumentalidad. ... medidas