Licitación 21 mito y realidad

8/3/2019 Licitacin 21 mito y realidad

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Mxico D.F., a 29 de noviembre de 2010.

Diputado Javier Corral Jurado.P R E S E N T E.

REF. MEMORANDUM LICITACIN 21 SOBRE LA BANDA 1.7 GHz.

En relacin a su Memorndum relacionado con el procedimiento de licitacinpblica nmero 21 para el otorgamiento de concesiones para el uso,aprovechamiento y explotacin de la banda de frecuencias del espectroradioelctrico 1.7 GHz, de septiembre de 2010, y en relacin con los diferentesargumentos y aseveraciones contenidos en el mismo, para su informacin ymejor conocimiento, me permito hacer las siguientes aclaraciones:

Consideraciones Generales

Desde hace varias dcadas, el concesionamiento del espectro radioelctricomediante licitaciones se ha convertido en una prctica comn en el mundo. Labibliografa especializada en evaluar estas licitaciones desde una perspectivaterica y de resultados es abundante, y tiende a concluir que constituyen unprocedimiento eficiente para concesionar el espectro radioelctrico satisfaciendodos objetivos: primero, otorgarlo a quien le d una mayor valoracin y, segundootorgarlo a quien le d un uso social y econmicamente eficiente. As, seprocura maximizar simultneamente la suma del ingreso obtenido por el Estadoy el bienestar social, propiciando que los consumidores, accedan a msservicios, con mayor calidad y mejores precios, en un contexto de competenciaequitativa.

La bibliografa especializada en materia de licitaciones enfatiza que para lograrun proceso licitatorio exitoso la autoridad debe poner particular atencin enestablecer mecanismos para: (i) prevenir la colusin de los participantes; (ii)eliminar barreras a la entrada y, (iii) definir criterios de participacin

transparentes y reglas claras, que den certidumbre durante todo el procesolicitatorio.

Propiciar un contexto de competencia, demanda de una autoridad queestablezca procesos predecibles, apegados a derecho y en donde los principiosbsicos de su cumplimiento se refieran a un respeto por los precedentesestablecidos, en donde casos con caractersticas similares se decidan en elmismo sentido, salvo que las circunstancias hayan cambiado de manera radical.

Las consideraciones anteriores son relevantes, ya que desde la perspectiva depoltica pblica los objetivos de maximizar los ingresos del Estado y ampliar la

competencia en beneficio de los consumidores y la economa en su conjuntodeben compatibilizarse.


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Diversos analistas sealan que lograr una mayor competencia en el mercadofinal de servicios de telecomunicaciones pudiera demandar que el Gobiernocompense menores ingresos recaudatorios por beneficios para losconsumidores al aumentar la competencia, debido a que un nuevo participante

del mercado tiende a valorar menos el espectro por las mayores inversiones enel despliegue de su red, la adquisicin de equipos o que le tomar ms tiempoalcanzar economas de escala competitivas, con respecto a sus adversarios.

En este tenor, en Mxico los objetivos a lograr en el concesionamiento delespectro a particulares quedaron expresados claramente por la Suprema Cortede Justicia de la Nacin (SCJN), en la Sentencia de la Accin deInconstitucionalidad 26/2006, sealando que su uso, explotacin yaprovechamiento debe otorgarse con sujecin a los principios dispuestos por elartculo 134, prrafos segundo y tercero, en relacin con los artculos 28,prrafos cuarto y antepenltimo, 25, 26 y 27 de la Constitucin, puntualizando

que las concesiones no se pueden otorgar solamente bajo criterios estrictamenteeconmicos, ya que ello perjudicara la libre competencia en un rea prioritariapara el desarrollo nacional y propiciara fenmenos monoplicos y deconcentracin contrarios al inters pblico.

Como podr concluirse de la lectura del presente documento, la licitacin 21 seajust a las recomendaciones generalmente aceptadas que se derivan de labibliografa especializada y la revisin de casos de xito, tanto en Mxico comoen otros pases, as como a lo dispuesto en la Constitucin Poltica de losEstados Unidos Mexicanos (CPEUM), la Ley Federal de Telecomunicaciones(LFT) y en acatamiento de lo sealado por la SCJN al resolver la Accin deInconstitucionalidad 26/2006.

1.- Por lo que respecta al captulo denominado Resumen.

1.a) Precio irrisorio y por encima del inters nacional.

El documento en cuestin establece lo siguiente:

I. Resumen

El Gobierno Federal ha decidido entregar, a un precio irrisorio y porencima del inters nacional, un considerable segmento del espectroradioelctrico en beneficio de Televisa y su socio Nextel, a travs dela denominada Licitacin 21

Esta afirmacin carece de sustento, como demostraremos a continuacin. Dehecho, las licitaciones 20 y 21 lograron conjugar los dos objetivos antessealados: maximizar la suma de los ingresos del Estado con el beneficio socialderivado de mayor competencia.

La determinacin del valor econmico resultante de la Propuesta Econmica

ofrecida por el Consorcio Ganador de la Licitacin 21, no constituye una decisinsubjetiva del Gobierno Federal.

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El valor econmico no se determina en forma discrecional por el rganoconvocante. Al respecto, es importante sealar que la contraprestacineconmica que deben pagar los particulares para ser titular de una concesinsobre bandas de frecuencias para usos determinados est compuesta por dos

elementos, a saber, un derecho y un aprovechamiento.

Los derechos constituyen la parte fija de la contraprestacin que se debe cubriranualmente por el uso, goce, aprovechamiento o explotacin de bandas defrecuencias del espectro radioelctrico por cada megahert concesionado y, en sucaso, de la regin en la que operen. El monto de los derechos es propuesto porla Secretara de Hacienda y Crdito Pblico al Poder Legislativo quien, deconsiderarlo procedente, lo aprueba a travs de la Ley Federal de Derechos.

El otro componente lo constituye el aprovechamiento y se refiere al preciomnimo que el Estado debe recibir por el otorgamiento de la concesin.

El precio mnimo de referencia, es determinado por la Secretara de Hacienda yCrdito Pblico, a propuesta de la Comisin Federal de Telecomunicaciones. Supago se realiza una sola ocasin y es variable, dado que si bien la Secretara deHacienda y Crdito Pblico, establece el precio mnimo de referencia, son lospropios participantes en la licitacin quienes tienen la posibilidad de modificar ala alza, el monto mnimo requerido. En el caso de la licitacin 21, este preciomnimo de referencia, o guante, fue equivalente a lo que se pag en Mxico encondiciones de competencia en la licitacin de la banda de 1.9 GHz en 2005,actualizado con UDIS y un factor de riesgo.

Como se observa, de acuerdo con el sistema de atribucin de competencias dela Administracin Pblica Federal, correspondi a la Secretara de Hacienda yCrdito Pblico establecer el componente de la contraprestacin que constituyenlos precios de reserva; es decir, los mnimos que deban ser pagados por losparticipantes a fin de obtener la totalidad del valor de mercado estimado ysatisfacer el inters patrimonial del Estado.

De esta manera al recibir el precio mnimo establecido por la Secretara deHacienda se asegura el inters patrimonial del Estado. Este inters patrimonialsufrira dao si la autoridad concesionara el espectro a un precio menor al

establecido por la Secretara de Hacienda Crdito Pblico y, a la inversa, segenera un beneficio patrimonial adicional equivalente a cualquier precio porencima del precio base.

Es muy relevante asentar este hecho: una vez satisfecho dicho valor demercado, el Estado se beneficia de una cantidad adicional que los licitantes seencuentren dispuestos a pagar por la asignacin de dicho bien, lo que seinstrumenta estableciendo el valor de reserva como puja inicial por el espectro.

Como podr constarse, ningn tramo del espectro se asign a un precio inferioral establecido como base. Por lo tanto, resulta evidente que lejos de otorgar

espectro radioelctrico a un precio irrisorio, se asign espectro a precios quegeneraron beneficios patrimoniales adicionales.

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Por lo que hace a los aspectos legales, en estricto cumplimiento a lo establecidoen las disposiciones jurdicas aplicables en la materia, el uso y disposicin defrecuencias del espectro radioelctrico requiere de una concesin otorgada porel Gobierno Federal, misma que debe asignarse a travs del procedimiento de

licitacin pblica.

El citado procedimiento de licitacin pblica se conduce mediante reglas propiasque se contienen en las Bases de Licitacin y sus documentos anexos que alefecto emite la entidad convocante. El diseo y aprobacin de las citadas Basesde Licitacin tampoco es una facultad discrecional del rgano convocante. Porel contrario, las estn sujetas al cumplimiento de disposiciones jurdicas deorden pblico que establecen la observancia y atencin del inters nacional, alrequerir que las mismas sirvan a los fines que la propia Constitucin y LeyFederal de Telecomunicaciones establecen.

En esta virtud, la autoridad responsable y rgano competente de elaborar lasbases de la licitacin lo es la Comisin Federal de Telecomunicaciones, quienpara tal efecto debe observar lo dispuesto en el artculo 16, Fraccin I, de la LeyFederal de Telecomunicaciones, a saber:

Artculo 16.

Las bases de licitacin pblica incluirn como mnimo:

I. Los requisitos que debern cumplir los interesados para participar en lalicitacin, ;

II. Las bandas de frecuencias objeto de concesin, sus modalidades de usoy zonas geogrficas en que pueden ser utilizadas;

III. El perodo de vigencia de la concesin, yIV. Los criterios para seleccionar al ganador.

Todos los requisitos enunciados son relevantes y necesarios, de manera que silos mismos no se cumplen, no se puede llevar a cabo el proceso de licitacinpues se generara un ambiente de incertidumbre a los interesados en participar.

Es as que en las bases de la licitacin se establecen los mecanismos paragarantizar que el proceso de licitacin atienda a la satisfaccin de una necesidadsocial que se refleja en una dualidad, a saber, la de maximizar el ingreso delEstado y la de prestar ms y mejores servicios de telecomunicaciones en unambiente de sana competencia.

Ahora bien, respecto a la obligacin de incluir en las bases las bandas de

frecuencias objeto de concesin, sus modalidades de uso y zonas geogrficasque pueden ser utilizadas (que constituye en esencia el objeto especfico de

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cada Concurso); y b) Los criterios para seleccionar al ganador (en el quedestaca la propuesta econmica respecto del bien licitado), ambos elementosdeben establecerse respetando las restricciones en materia de competenciaeconmica.

Es as que no puede ofrecerse como objeto de la licitacin la totalidad de losbienes que sirven para un fin determinado, pues ello implicara que slo unapersona fuera titular de los mismos, dando lugar a la creacin de monopolios ysituaciones contrarias a la sana competencia. De la misma manera no puedeactuarse en el extremo contrario, determinando como objeto bienes insuficientespara atender un fin determinado, pues ello hace imposible la propia prestacindel servicio. Como se observa, es funcin del Estado el vigilar y procurar la sanacompetencia, lo que conlleva a la determinacin del objeto a concursar demanera que se salvaguarde este principio. Por ello la determinacin delsegmento del espectro radioelctrico objeto de la licitacin es de sumaimportancia y no queda al arbitrio irrestricto de la autoridad, quien debe atender

a los fines que debe salvaguardar.

Cabe sealar que la Comisin Federal de Telecomunicaciones est obligada aobtener de la Comisin Federal de Competencia, su opinin favorable respectode las bases de licitacin a fin de que se salvaguarden los principios de sanacompetencia y se eviten fenmenos de concentracin de bienes y recursosesenciales.

En adicin al objeto, es necesario determinar el criterio de seleccin delganador, dentro del cual uno de dichos criterios, sin ser el nico, corresponde ala propuesta econmica que contiene el precio respecto de los bienes objeto delconcurso. La determinacin del mismo constituye un inters del Estado, acotadopor los principios Constitucionales relativos al uso y explotacin de bienes deldominio pblico de la Nacin concesionados a los particulares para la prestacinde servicios pblicos. Al efecto debe establecerse que no slo el valoreconmico debe constituir el criterio rector de seleccin del particular que debegozar de la concesin, sino que como lo ha sostenido la Suprema Corte deJusticia de la Nacin, es slo uno, pero no necesariamente el determinante,como se expondr a detalle ms adelante.

De la misma manera, el despliegue de la red necesaria para la prestacin losservicios de telecomunicaciones requiere de grandes inversiones de capital, porlo que resulta necesario el equilibrio de las condiciones del concurso, a fin deque aquellos competidores que ya cuentan con la inversin del despliegue dered, no obtengan una ventaja que se convierta en barrera de entrada en perjuiciode aquel que no la ha desplegado. Este objetivo justifica tanto el limitar laacumulacin de espectro, como el reservar segmentos para nuevos operadores.Esta diferenciacin necesaria para preservar la sana competencia incidenecesariamente en el valor del espectro, por lo que no puede esperarse elmismo precio por el espectro radioelctrico a cuyo concurso concurren agenteseconmicos en circunstancias desiguales. Es trabajo de la autoridad reguladora

el disear esquemas de concurso que permitan la sana competencia y muestren

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su efectividad al lograr nuevos participantes en el mercado, como en la especiede la Licitacin 21 sucede.

Es importante subrayar que tanto los lmites de acumulacin de espectro comolos segmentos reservados a pequeos operadores o nuevos entrantes son

condiciones que tienen precedentes en anteriores licitaciones de espectrorealizadas en Mxico, y que estn acorde con las mejores prcticasinternacionales.

Por lo anterior, la afirmacin de que el espectro se entrega a precio irrisorio ypor encima del inters nacional, carece de sustento alguno. Primero,demostramos que la licitacin 21 satisface el inters nacional al procurarmejores precios y tarifas ms bajas a los usuarios finales mediante el fomentouna sana competencia, procurando la entrada de ms competidores y evitandola concentracin del espectro en los actuales operadores. Segundo,

demostramos que se salvaguard plenamente la justa contraprestacin quedebe recibir el estado por el uso de bienes del dominio pblico, pues en todoslos casos se igual o super el valor de mercado establecido en sus doscomponentes.

1.b) Algunas consideraciones regulatorias que explican la diferencia deprecios en cada uno de los concursos de la Licitacin 21.

En telefona mvil los operadores preexistentes cuentan con ventajasimportantes respecto a potenciales nuevos entrantes, entre las cuales se puedensealar las siguientes:

Infraestructura desplegada y en operacin, en tanto que las nuevasinstalaciones enfrentan creciente oposicin y exigencias urbanas.

Marca reconocida. Menores requerimientos de inversin en capital para operar la red. Menor costo financiero.

Ello crea incentivos a los operadores preexistentes para elevar los precios delespectro en una subasta y complicar el ingreso de nuevos operadores. A su vez,un nuevo operador al carecer an de clientes que le generen un flujo de

recursos financieros estable, tiene menos margen para competir con los preciosofrecidos en una subasta por los preexistentes.

Por lo anterior, y a efecto de fortalecer la competencia, los reguladores tienden aestablecer lmites a la cantidad de espectro que puede acumular un operador y/oreservan ciertos segmentos de espectro para la participacin exclusiva denuevos entrantes, concepto que desde una perspectiva regulatoria nonecesariamente se refiere a un operador que no tiene ninguna participacin enel sector de las telecomunicaciones, sino que generalmente incluye aoperadores que participan en segmentos diferentes a la telefona mvil, o tienenuna participacin marginal en el mismo. Como ejemplo se puede citar la

definicin de nuevo entrante adoptada en Canad en la licitacin de la bandade 1.7 GHz en 2008, y que se refera a una entidad, incluidas filiales y

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entidades asociadas, que posea menos del 10% del mercado inalmbriconacional basado en los ingresos.

La consecuencia inmediata de establecer un lmite a la cantidad de espectro quepuede acumular un operador y/o reservar ciertos segmentos de espectro para la

participacin exclusiva de nuevos entrantes, es doble: por una lado, eleva elprecio de los bloques competidos, con lo que satisface el inters patrimonial delEstado, y por el otro permite la entrada de operadores pequeos o nuevos conmenores precios, lo que compensa los mayores montos de inversin que eldespliegue de la red les compromete.

Dado lo anterior, lo que corresponde es analizar si el diferencial de preciosresultante entre los 30 MHz que estuvieron disponibles para los operadorespreexistentes (Telcel, Telefnica y Iusacell) y los 30 MHz obtenidos por Nexteles irrisorio o, por el contrario, est en lnea con los diferenciales de precios

realmente observados en otras licitaciones similares, realizadas previamente enMxico y en otros pases.

Como ya se ha visto, en nuestro pas el valor total del espectro se obtiene dedos componentes, las posturas econmicas de las subastas y los Derechosanuales por MHz que se pagan durante la vigencia de las concesiones.

El componente principal del valor de la concesin son los Derechos anuales porMHz, cuyas cantidades son iguales para todos los concesionarios, por lo que noes vlido evaluar los diferenciales de precios pagados entre concesionariostomando solamente las posturas econmicas presentadas en la licitacin.

Si se consideran solamente las posturas econmicas de la licitacin 21, Nextelpag por 30 MHz de cobertura nacional 96% menos que lo que pagaronconjuntamente Telcel y Telefnica por los otros 30 MHz, pero si se considera elvalor total de las concesiones, expresando a valor presente los Derechosanuales establecidos en la Ley Federal de Derechos, el diferencial de precios esde 41.4%.

Concursos de la Licitacin21

MHzPropuestasEconmicas

Derechos Total

Regionales (competidos)

(valor corriente) 30 MHz $5,067,749,000 $17,179,900,200 $22,247,649,200Nacional (Nextel)

(valor corriente)30 MHz $180,300,000 $17,179,900,200 $17,360,200,200

Total 60 MHz $5,248,049,000 $34,359,800,400 $39,607,849 ,400

Regionales (competidos)

(valor presente)30 MHz $5,067,749,000 $6,727,292,767 $11,795,041,767

Nacional (Nextel)

(valor presente)30 MHz $180,300,000 $6,727,292,767 $6,907,592,767

Total 60 MHz $5,248,049,000 $13,454,585,534 $18,702,634 ,534

Descuento %(valor corriente)

-96% 0% -22%

Descuento %(valor presente)

-96% 0% -41.4%

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A efecto de poner en contexto tal diferencial de precios, es conveniente revisarla experiencia que en otras licitaciones se ha tenido en Mxico y en el mbitointernacional. En particular, resulta relevante la revisin de la experiencianacional, ya que como se ha sealado en pginas anteriores dentro de lacertidumbre jurdica que demanda la inversin se encuentra que la autoridad

establezca procesos predecibles, apegados a derecho, en donde casos concaractersticas similares se deciden en el mismo sentido, salvo que lascircunstancias hayan cambiado de manera radical; si en esta ocasin eldiferencial de precios se encuentra en un rango similar al observado enlicitaciones previas que finalizaron con el otorgamiento de los ttulos deconcesin respectivos, cul sera la justificacin para resolver en contrario enesta ocasin?

En Mxico, en 1997 se licitaron 80 MHz en la banda de 1.9 GHz, divididos endos bloques de 30 y dos de 10 MHz. Al igual que en las licitaciones 20 y 21, enaquella ocasin correspondi a COFECO la fijacin de un tope a la acumulacin

de frecuencias, siendo ste de 35 MHz. En aquella ocasin, los operadorespreestablecidos (Telcel y Iusacell) solamente podan adquirir cada uno un bloquede 10 MHz en las regiones en que ya contaban con espectro.

En esa licitacin, el bloque de 30 MHz con cobertura nacional se adquiri 43%por debajo de los bloques de 10 MHz. Con ese diferencial de precios seotorgaron los ttulos de concesin a Unefn, que ahora forma parte del GrupoIusacell. Es decir, lo que tenemos es que en 1997, el resultado de la licitacinfue prcticamente el mismo al que tuvimos en esta ocasin: se logr la entradade por lo menos un nuevo competidor, obteniendo su espectro a un precio 43%menor que el ofrecido por los operadores preestablecidos. El proceso delicitacin de 1997, que tiene diferenciales de precio muy similares al actual,incluso ligeramente mayores, ha sido considerado muy exitoso, sobre el cualno ha recado ninguna observacin normativa, en cuanto a lmites deacumulacin de espectro y monto de la contraprestacin final ofrecida se refiere..

En el mbito internacional tambin encontramos ejemplos que se asemejanmucho a los resultados de la licitacin 21 y que se han considerado comoejemplos exitosos internacionalmente. Se trata de los casos de EUA y Canad,los principales socios comerciales de Mxico.

Canad en 2008 licit la banda de 1.7 GHz reservando 40 MHz para nuevosentrantes. El diferencial de precios promedio entre los bloques reservados y losno reservados fue de 29%. Ahora bien, no todo el espectro reservado fueadquirido por una sola empresa, por lo que si tomamos el precio por MHz delbloque restringido ms barato respecto al bloque ms caro, el descuentoalcanzado es de 37%.

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En la licitacin de la banda de 1.7 GHz realizada en EUA en 2006, el diferencialde precio por MHz entre el bloque ms barato y el ms caro fue de 46%.

En el siguiente cuadro se presentan las posturas ganadoras que pagaron enCanad dos empresas en la licitacin de la banda de 1.7 GHz por el bloque Dde 10 MHz restringido a la participacin de nuevos entrantes y se comparancon las posturas ganadoras del bloque E tambin de 10 MHz, en el cualparticiparon los operadores preestablecidos.

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BloqueD10MHz(Reservado)

Bloque D10MHz(Reservado)

Posturasganadoras Posturasganadoraspresentadaspor Bloque E 10MHz Diferencia porcentual presentadaspor Bloque E 10MHz Diferencia porcentual

readecobertura BraggComunicationInc Posturasganadoras*/ (BloqueD/BloqueE) readecobertura GlobaliveWireless Posturasganadoras*/ (BloqueD/BloqueE)

305 $599,000 $2,300,000 74% 301 $380,000 $3,340,000 89%

306 $609,000 $2,730,000 78% 302 $291,000 $1,870,000 84%

307 $976,000 $4,090,000 76% 303 $947,000 $7,240,000 87%

326 $2,640,000 $4,970,000 47% 304 $289,000 $1,970,000 85%

328 $882,000 $1,230,000 28% 315 $27,100,000 $33,200,000 18%

330 $4,360,000 $4,920,000 11% 316 $1,330,000 $1,670,000 20%

333 $739,000 $1,720,000 57% 318 $1,470,000 $1,780,000 17%

334 $544,000 $688,000 21% 319 $1,560,000 $1,660,000 6%

336 $805,000 $2,050,000 61% 320 $1,090,000 $1,710,000 36%

337 $514,000 $988,000 48% 321 $1,020,000 $1,790,000 43%

349 $239,000 $2,120,000 89% 322 $1,410,000 $1,500,000 6%

Suma $12,907,000 $27,806,000 54% 323 $905,000 $1,120,000 19%

339 $13,500,000 $15,100,000 11%359 $101,000 $291,000 65%

Suma $51,393,000 $74,241,000 31%

*/PosturasganadoraspresentadasporTelerusComunicationen20delas26reasdecoberturaquesepresentan.LasotrasseissedistribuyenentreotrastresempresasFuente:Clculospropiosconbaseenlosresultadosdelalicitacin publicadosenlapg.deInternetdel regulador

PosturasganadorasdelbloqueDreservadoparanuevosentrantesyelbloqueEabiertoatodoslosinteresadosambosde10MHz,porreadecobertura(Millonesdedlarescanadienses)

Canad:Licitacindelabandade1.7GHzrealizadaen2008

Como se puede observar del cuadro anterior, la diferencia obtenida por BreggComunication fue de 54% y la de Globalive Wireless de 31%, en tanto que enMxico Nextel logr una diferencia de precio del 41%.

La conclusin de este anlisis comparado, tanto con los precedentes nacionalescomo con los internacionales, sostiene de manera muy firme la conclusin de

que los diferenciales de precios observados en la licitacin 21 son similares a losobservados en licitaciones consideradas exitosas en licitaciones nacionales einternacionales.

1.b) Inadmisible adjudicarlo a quienes ya ocupan abundantes frecuenciasde radiodifusin.

El Memorndum que se comenta, establece lo siguiente:

I. Resumen

El espectro radioelctrico, es importante reiterarlo, es un recursonacional que resulta inadmisible sea adjudicado a precios muchsimomenores a su valor de mercado y menos an a quienes ya ocupanabundantes frecuencias de radiodifusin.

La afirmacin anterior es doblemente errnea. En primer lugar porque ya se hademostrado que el precio al que se adjudic el espectro es el valor de mercado.En segundo lugar, porque resulta confusa ya que comete el error elemental deequiparar el uso del espectro para servicios de telecomunicaciones con el quese destina a servicios de radiodifusin.

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Televisin Azteca, que forma parte del mismo grupo de inters que lasconcesionarias Iusacell y Unefon.

Al respecto se reitera que la industria de las telecomunicaciones es de capitalintensivo, y se beneficia de las sinergias y procesos afines que un determinado

servicio pueda producir en la prestacin del mismo, lo que haceeconmicamente deseable que un concesionario de servicios detelecomunicaciones busque prestar una mayor diversidad de servicios, en tantosu red y la convergencia tecnolgica se lo permita. Esta circunstancia puederesultar econmicamente conveniente para que la misma accin la lleve a caboun concesionario de servicios de radiodifusin e intente expandir sus servicios afin de prestar servicios de telecomunicaciones. Por ello, resulta relevante que elrgano encargado de vigilar el respeto a las condiciones de competencia sana,sancione la idoneidad de los participantes en la licitacin, emitiendo una opinintanto de las Bases de Licitacin a fin de que no existan ventajas competitivasadversas al proceso de concurso, como en lo individual respecto de los

participantes interesados para que se verifique si en caso de resultar ganadoresno tendrn un poder sustancial que afecte los procesos de libre y sanacompetencia y en su caso, imponiendo las condiciones que resulten relevantespara salvaguardarla. Esa circunstancia qued debidamente atendida en elproceso licitatorio, en estricta observancia de la Ley Federal de CompetenciaEconmica.

En razn de lo anterior, al no existir ningn condicionamiento por parte de laautoridad en materia de competencia, no existe razn legal que sustente elimpedir que concesionarios de servicios de radiodifusin participen en unalicitacin de espectro radioelctrico tendiente a la prestacin de servicios detelecomunicaciones.

De la misma manera, la citada autoridad en materia de competencia, sancionlas Bases de Licitacin, que incluyeron el precio mnimo, y respecto del cual noestimaron que el mismo estuviera por debajo del valor de mercado, pues de seras lo hubiesen observado.

En consecuencia, no era facultad de la Secretara de Comunicaciones yTransportes declarar, sin fundamento legal alguno, desierta la licitacin porvirtud de las causas que apunta el Memorndum relativas a una prohibicin de

participacin a concesionarios en materia de radiodifusin, ni por ofrecer elprecio mnimo aceptado por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico.

1,c) Claudicacin de los poderes Constitucionales del Estado.

I. Resumen

Esta operacin se inscribe en la dinmica de claudicacin que lospoderes Constitucionales del Estado han hecho de sus deberes,

frente a las componendas y chantajes con que los poderes fcticos,

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especficamente la empresa Televisa, han hecho avanzar susintereses particulares, por encima del inters general.

Esta es una afirmacin sin sustento y de contenido puramente demaggico. Losactos ejecutados por el Gobierno Federal, a travs de sus rganos facultados,

reflejan la accin Estatal para cumplir puntual y cabalmente con las tareas degobierno y los objetivos de la Ley Federal de Telecomunicaciones. Contrario alo manifestado en el Memorndum, precisamente los actos que cuestiona sonprueba plena de que no existe ninguna claudicacin u omisin por parte de laSecretara de Comunicaciones y Transportes respecto del ejercicio de lasfacultades que tiene encomendadas.

La Secretara de Comunicaciones y Transportes llev a cabo todo elprocedimiento requerido a fin de satisfacer los mandatos legales contenidostanto en la Ley de Planeacin, el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 y la LeyFederal de Telecomunicaciones, en observancia estricta de la legalidad.

En efecto, la Secretara de Comunicaciones y Transportes, incluyendo su rganodesconcentrado, la Comisin Federal de Telecomunicaciones, comodependencias de la Administracin Pblica Federal Centralizada, deben planeary conducir sus actividades acorde con las prioridades de la planeacin nacionalde desarrollo, de conformidad con el artculo 9o. de la Ley de Planeacin, por loque se encuentran obligadas a cumplir con el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, disposicin de carcter general expedida por el Titular del Ejecutivo.

El Segundo Eje del Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 denominadoEconoma competitiva y generadora de empleos, el cual se centra en lograrmayores niveles de competitividad en el desempeo de nuestra economa,establece en su Objetivo 14 la necesidad de garantizar el acceso y ampliar lacobertura de infraestructura y servicio de las telecomunicaciones, tanto a nivelnacional como regional, a fin de que los mexicanos puedan comunicarse demanera gil y oportuna en todo el pas, as como hacer ms eficientes lastelecomunicaciones hacia el interior y exterior del pas, y generar losmecanismos, infraestructura y solidez en competencia que permitan la inclusinde Mxico en los grandes mercados econmicos.

Que a fin de alcanzar los propsitos establecidos dentro del objetivo 14 en

comento, el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 establece diversasestrategias, entre las cuales sobresale la estrategia 14.1, la cual plantea lanecesidad de Incrementar la competencia entre concesionarios con la finalidadde aumentar la cobertura de los servicios en el pas y contribuir a que las tarifaspermitan el acceso de un mayor nmero de usuarios al servicio.

Eso es precisamente lo que logran las licitaciones 20 y 21que, como se hasealado y se prueba en este documento, se condujeron en estricto apego a lalegalidad. Por ello es improcedente el pretender descalificar la Licitacin 21 sinargumento fundado en ley, cuando a travs de la citada licitacin se ha logradoadjudicar un bien de la Nacin, por el cual se recibir el valor justo de mercado

que se fij por autoridad competente de acuerdo a los procedimientos legales, yrespecto del que se satisfacen los objetivos requeridos por el Plan Nacional de

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Desarrollo 2007-2012, dando cumplimiento a la Ley de Planeacin, y a losmismos objetivos contenidos en la Ley Federal de Telecomunicaciones.

El resultado de la licitacin 21 es prueba del cumplimiento de los deberes acargo de la Secretara de Comunicaciones y Transportes, y ms an, de la no

claudicacin de los mismos ante ningn poder, ya sea legtimo o fctico, al noceder ante la falta de argumentos legales sustentados a la presin de otrosgrupos interesados en mantener privilegios comerciales y detener la entrada denuevos competidores en el sector, que buscan la descalificacin y dejarinsubsistente la licitacin 21. Lo anterior tendra como resultado el daar losobjetivos y estrategias que en materia de telecomunicaciones debe satisfacer elGobierno Federal mediante acciones que tengan como efecto el incrementar lacompetencia entre concesionarios con la finalidad de aumentar la cobertura delos servicios en el pas y contribuir a que las tarifas permitan el acceso de unmayor nmero de usuarios a los servicios de telecomunicaciones.

Como se ha mencionado anteriormente la participacin de diferentesdependencias del Ejecutivo Federal y del Poder Legislativo, se dio en el marcode las atribuciones que a cada uno le han sido conferidas.

Correspondi al Congreso de la Unin establecer los Derechos anuales aque quedaran sujetas las concesiones que se otorgaran al concluir laslicitaciones.

La Comisin Federal de Telecomunicaciones formul la Convocatoria, lasBases de Licitacin y coordin el proceso de licitacin.

La Secretara de Hacienda y Crdito Pblico determin las posturas de inicioque aseguraran las mejores condiciones econmicas para el Estado.

La Comisin Federal de Competencia no solamente defini los topes a laacumulacin de espectro, sino que revis y se pronunci sobre el contenidode las convocatorias y Bases de licitacin, y adems opin sobre cada unode los participantes en la licitacin.

En particular, es necesario destacar el hecho de que de acuerdo a nuestromarco jurdico, la COFECO es el rgano Administrativo del Estado encargadode prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prcticas monoplicas ylas concentraciones, y goza de plena autonoma tcnica y operativa para dictar

sus resoluciones, y en ello se sustent su participacin en el diseo y desarrollode las licitaciones.

Al momento de definir los concursos (octubre de 2009) y los lmites a laacumulacin de espectro, no se conoca an el nmero de participantes en lalicitacin, por lo que era imposible que se fijaran bajo el criterio de despejar elcamino a alguien.

En el diseo de los concursos se tom en consideracin que para desplegar unared en la banda de 1.7 GHz, un nuevo operador demandaba de un mnimo de 30MHz para una operacin eficiente. Tal fue el criterio que utiliz la COFECO para

rechazar el concurso de 40 MHz que la COFETEL le propuso originalmente,sealando que dicho concurso requiere de inversiones sustanciales y obliga a la

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cobertura nacional. Ambos aspectos imponen restricciones a Interesados conplanes de negocios nacionales sustentados en menores requerimientos deespectro.

En cuanto a la integracin Nextel/Televisa, como se dijo arriba, el Pleno de la

COFECO consider que la concentracin no representa riesgos para el procesode competencia y libre concurrencia ya que implica la asociacin de dosempresas enfocadas a mercados distintos. Televisa y sus subsidiarias sededican a una gama de servicios de produccin y transmisin de seales de TVabierta y restringida, radio, revistas, pelculas, portales de internet, deportes yespectculos; el negocio principal de Nextel son los servicios deradiocomunicacin (trunking) y telefona mvil.

Ni la COFECO, que evalu las condiciones de competencia equitativa, ni laSHCP, que determin las posturas econmicas de inicio de la licitacin,consideraron que el hecho de que no se presentara competencia por alguno de

los bloques de espectro concursados era un elemento que minara los objetivosperseguidos por el Estado de maximizar el bienestar de la sociedad, propiciandoque los consumidores, accedan a ms servicios, con mayor calidad y mejoresprecios, en un contexto de competencia equitativa. Por el contrario, como ya seha establecido, negar a cualquiera de esas empresas la adjudicacin de unbloque de espectro por el cual ofrecan el precio base que garantiza el interspatrimonial del Estado hubiese causado un dao patrimonial al impedir que elEstado se allegase de esos recursos y hubiese constituido una violacin a lasBases de licitacin y al marco normativo.

Finalmente, la afirmacin de que la conformacin de dos bloques de 30 MHzimplic que el Estado dejara de percibir el valor real de las bandas licitadas, esun error de apreciacin. Al contrario, si se considera que solamente hubo cuatroparticipantes en la licitacin, que las bandas de 1.7 y 1.9 GHz tienden a serperfectamente sustitutas, y que 30 MHz quedaron desiertos, se concluye quehubo un exceso de oferta de espectro; en este contexto, si solamente sehubieran concursado bloques de 10 MHz en las dos bandas, se tendra que losprecios finales se hubieran mantenido igual o cercanos al precio de inicio, tal ycomo ocurri en la licitacin de 2005 de la banda de 1.9 GHz.

Por lo anterior, es absurdo que se pretenda acusar a los funcionarios

involucrados de que no contribuyeron a mejorar las condiciones econmicaspara el Estado, cuando el mecanismo de la licitacin (que redujo muyapreciablemente las frecuencias disponibles en donde s se registr una puja),aument los ingresos totales de las licitaciones en su conjunto.

1.d) Entrega de los ttulos de concesin.

I. Resumen

dado que est por consumarse la entrega irregular de franjas delespectro radioelctrico a consorcios de reconocido poder

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comunicacional a ttulo de ganga poltica y no a su valor real losservidores pblicos han declarado pblicamente que se entregar el

ttulo de concesin, el reproche legal debe ser contundente, puesse trata de una ilegalidad que bien pudiera constituir responsabilidadpoltica, administrativa y penal.

Tal y como se desarrolla en el presente documento, no existi ninguna ilegalidaden el procedimiento licitatorio, por lo que resulta ajustado a derecho lacontinuacin del procedimiento a fin de permitir a los particulares ganadores eldar inicio a los proyectos de inversin que requiere el pas y que motivaron lalicitacin.

Con fecha 1 de octubre de 2010, la Secretara de Comunicaciones y Transportesfirm y entreg los ttulos de concesin correspondientes a la licitacin 21,consistente en un paquete de 90 MHz de la banda de 1.7 GHz, dentro de loscuales se encuentra el ttulo de concesin otorgado al consorcio Nextel-Televisa

al que hace referencia en su memorndum.

La entrega del ttulo de concesin no fue un acto unilateral o espontneo, dichaentrega obedece a la obligacin que tena la Secretara a mi cargo de entregar elttulo de concesin con base en el numeral 21.2 de las Bases de Licitacin que ala letra dice:

21.2 Una vez cubierto el monto total de la primera parte de lacontraprestacin por el otorgamiento del ttulo de concesin a la quese refieren los numerales 19.2.1, 19.3, 19.5 y 19.6 y si no existecondicin pendiente de cumplir, la Comisin, en un plazo no mayor a30 das naturales posteriores a la recepcin del pago antes sealado,enviar a la Secretara la opinin y el expediente respectivo, para laelaboracin y el otorgamiento, en su caso, del ttulo correspondiente,mismo que ser entregado por la propia Secretara al Participanteque segn el Fallo sea el ganador o a su representante legal,debidamente acreditado

Como usted podr observar, no queda al arbitrio de la Secretara el otorgar o noel Ttulo de concesin, ni tampoco el tiempo y forma de entrega, las bases de la

licitacin establecan lo obligacin de esta Secretara de entregar en un plazodeterminado el Ttulo de Concesin al participante ganador, en este caso, alconsorcio Nextel-Televisa.

2. Justificacin legal de la entrega de los ttulos de concesin.

La entrega del ttulo de concesin a Nextel-Televisa correspondiente a la bandade 1.7 GHZ fue realizada con fecha 1 de octubre de 2010, y no en otra fecha,

en virtud de que en ese momento no exista impedimento legal alguno,

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suspensin, medida cautelar u orden judicial que obstaculizar la entrega delreferido ttulo.

Efectivamente, durante el procedimiento de licitacin nmero 21 y hasta suconclusin mediante la entrega del Ttulo de Concesin correspondiente, se han

promovido 73 juicios, dentro de los cuales fueron otorgadas tres medidascautelares que pretendan impedir el actuar de la autoridad. La primera de ellaspor un Juez de Distrito Mixto en Matamoros, Tamaulipas, la segunda por el JuezTercero de Distrito en el Estado de Guerrero, y la tercera por el Juez VigsimoNoveno de lo Civil en el Distrito Federal.

En el primero de los procedimientos el Juez se declar incompetente pordeclinatoria mediante sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010, respecto alsegundo de los procedimientos el Juez de Guerrero tambin se declarincompetente por declinatoria mediante sentencia 1 de septiembre de 2010, y el juez al que le correspondi conocer ese asunto por razn de territorio, Juez

Dcimo Tercero de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal,resolvi mediante sentencia de fecha 8 de septiembre de 2010, desechar dichoasunto.

Dichos juicios fueron precedidos por otro con el mismo fin, el expediente 5/2009radicado ante el Juzgado Decimoquinto de Distrito en Materia Administrativa.Este juicio fue desechado desde su inicio, dada su notoria improcedencia.

Por otro lado, respecto a la medida cautelar otorgada por el Juzgado VigsimoNoveno Civil del Distrito Federal, la misma qued sin ejecucin alguna porresolucin de fecha 30 de septiembre de 2010, emitida por el Juez Quinto deDistrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, dictada en el juicio deamparo nmero 808/2010, promovido por Comunicaciones Nextel de MxicoS.A. de C.V., por virtud de la cual el referido juzgador federal resolvi:

se concede la suspensin provisional solicitada par al nico efectode que no se ejecuten las medidas provisionales dictadas en el JuicioOrdinario Mercantil 1246/2010

Estas medidas cautelares fueron dejadas sin efectos principalmente porque suotorgamiento contravena disposiciones de orden pblico y afectaba el inters

social, porque el espectro radioelctrico constituye una va general decomunicacin cuyo uso, aprovechamiento y explotacin es de inters pblico,porque a travs de su concesin se busca promover un desarrollo eficiente delas telecomunicaciones, y mejores precios, diversidad, cobertura social y calidaden beneficio de los usuarios.

Como usted podr apreciar, esta Secretara procedi a dar cumplimiento a lasBases de Licitacin y a entregar el ttulo de concesin una vez que dej deexistir impedimento legal para ello, es decir, una vez que el Juez Quinto deDistrito en Materia Administrativa dej sin efectos la medida cautelar otorgadapor el Juez Vigsimo Noveno Civil del Distrito Federal.

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Por lo anterior, en relacin con el numeral VIII, del Memorndum, denominadoMedidas cautelares impuestas por la autoridad judicial, me permito hacer lassiguientes aclaraciones:

i) Es falso que esta Secretara haya perdido el derecho para participar en el juicio tramitado ante el Juez Tercero de Distrito de Guerrero, como fuereferido anteriormente, el referido juez declin su competencia a favor delJuzgado Dcimo Tercero de Distrito en Materia Administrativa en el DistritoFederal, quien a su vez desech la demanda interpuesta por elconcesionario Iusacell S.A. de C.V., por notoriamente improcedente

ii) Ni esta Secretara ni COFETEL incumplieron con ninguna medida cautelarque les hubiere sido legalmente notificada. La realidad es que al momentode la sesin de 16 de agosto de 2010 la COFETEL no haba sido annotificada por conducto de un funcionario del juzgado, tal cual lo prev la

ley, de alguna medida cautelar que les impidiera continuar el procedimientolicitatorio. Hubiere sido irresponsable suspender un procedimiento licitatorioen violacin a las Bases de Licitacin con base en publicaciones deperidicos y sin haber recibido una notificacin legalmente efectuada, tal ycomo lo ordena la Ley.

Usted lo sabe bien, Mxico es un pas de leyes y sus autoridades ajustansu actuacin al marco legal, no pueden ni deben guiarse por dichos odifundidos.

iii) Cabe aadir, que tal cual fue explicado por el Titular de la Unidad de

Asuntos Jurdicos, cuando se recibi la notificacin formal del JuzgadoTercero de Distrito de Guerrero, el acto materia de la medida cautelar ya sehaba consumado, es decir, ya se haba emitido el fallo sobre la licitacin21.

iv) El ttulo de concesin fue otorgado al consorcio Nextel-Televisa cuandodejaron de surtir efectos las medidas provisionales otorgadas por el JuezVigsimo Noveno Civil del Distrito Federal por virtud de la suspensinotorgada por el Juez Quinto de Distrito en Materia Civil a favor de laempresa Comunicaciones Nextel S.A. de C.V.

Como podr usted observar de la informacin que le ha sido proporcionada,ningn funcionario de la Secretara de Comunicaciones y Transportes,incluyendo a la COFETEL, ha violado o incumplido una orden judicial.

3. Justificacin de la exencin en el pago de derechos (art. 244 E de la LeyFederal de Derechos) aprobada por el Congreso de la Unin en 2009.

La adopcin de medidas para incentivar la prestacin de servicios mviles detercera generacin, incluido el internet mvil de banda ancha, no es una poltica

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exclusiva de Mxico. Nuestros dos principales socios comerciales adoptaron ensu momento medidas, que aunque no son iguales a las adoptadas en nuestropas, se orientan al mismo propsito. En este sentido, la vacatio legis queaprob el Congreso de la Unin en 2009 en el pago de Derechos de la banda de1.7 GHz tuvo como propsito incentivar la adquisicin de las concesiones, as

como promover la pronta y debida inversin en el desarrollo de la infraestructura.

Licitaciones de la banda de 1.7 GHz en Amrica del Norte

Polticas adoptadas para incentivar la adquisicin del espectro y el despliegue de las redes */

EUA (2006) Canad (2008)

Mayor plazo de vigencia de las concesiones(de 10 aos que generalmente se otorgan a 15

aos) Requisitos ms flexibles para la prestacin de

los servicios, que permitieron a losconcesionarios mantener el espectro hasta quehubiera equipos

Flexibilidad en los trminos de cobertura

Crditos a empresas pequeas para lalicitacin

Reserva de 40 MHz para nuevosentrantes

Obligacin de comparticin de radiobasespara todos los operadores de serviciosmviles

Obligaciones de roaming (usuariovisitante)

Requisitos de construccin de red conbase en criterios de poblacin y dentro deun lapso de cinco aos

Fuente: Momento propicio para el crecimiento en la banda AWS, Global View Partners (Asociacin GSM), mayode 2009: y, Regulatory Policy Goals and Spectrum, Auction Design Lessons from the Canadian AWSAuction, Nera Consulting, 14 de julio de 2009

4. Declaracin de desierto del segundo bloque de 30 MHz

Por lo que respecta al bloque de 30 MHz que se declar desierto, se reitera quela banda 1.7 presenta una situacin particular relativa tanto al despliegue de lared, as como al equipamiento de usuarios finales para su explotacin, muydistinta a la que actualmente presenta la banda 1.9.

Como se ha expuesto, los montos de inversin para desplegar una red detelecomunicaciones son altos, siendo esta industria de capital intensivo, raznpor la cual los costos de instalacin y operacin son significativamente distintos,an cuando se preste el mismo servicio, cuando esto acontece en distintasbandas y con diversas plataformas tecnolgicas.

De esta manera, ser ms baja la inversin en la medida en que sea unatecnologa ms desarrollada y madura en el mercado, y ser mucho ms altaaquella que apenas se despliega y que todava no tiene altos ndices depenetracin en el mercado.

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Por virtud de esta diferencia, los interesados en invertir y desplegar una red detelecomunicaciones para servicios mviles en la banda 1.7, enfrentan mayorescostos de inversin y operacin de su red, al igual que en los equipos necesariospara los usuarios finales.

En la banda 1.9 existe gran variedad de equipos terminales con preciosaccesibles para los consumidores, lo anterior indica que para poder utilizareficientemente y maximizar el uso de la banda 1.7 se requieren mayoresinversiones que las requeridas en la banda 1.9, ya desarrollada.

Estas consideraciones apuntadas se reflejan en el mercado, particularmentecuando el nmero de participantes para desplegar servicios detelecomunicaciones en dichas condiciones es reducido. Por ello no es deextraar que existan pocos interesados en desplegar dichas redes y que inclusose presente el supuesto en que no existan tales interesados. La declaracin delicitacin desierta tuvo su sustento en lo establecido en las Bases de Licitacin.

5. Limitacin artificial de la disponibilidad de espectro.

El Memorndum en comento afirma, en su apartado X. Conclusin, c), segundoprrafo, que hubo una reserva adicional de 30 MHz en la parte alta de la bandade AWS (1.7/2.1 GHz) para futuras asignaciones. Esto significa que hubo unalimitacin artificial de la disponibilidad de espectro y de la competencia en lasubasta, por medio del establecimiento del tope de 80 MHz, sin fundamentostcnico-econmicos sostenibles, daando el desarrollo eficiente del sector

La administracin eficiente de bienes escasos no implica ni requiere suagotamiento en un solo instante. Por el contrario, la administracin eficiente delrecurso escaso requiere la planeacin de uso en el mejor inters del Estado parala prestacin de servicios pblicos que son de inters pblico.

De esta manera, las justificaciones de naturaleza econmica y tcnicas paracrear una reserva, atienden a la posibilidad de asignar dichos recursos en formams eficiente, a aqullos interesados que satisfagan los requisitos de ley y querequieran de dicha expansin de sus servicios, como aconteci en la licitacin

19. Es decir, el Estado debe estar atento a prevenir situaciones deacaparamiento del espectro con fines ociosos. Por ello, es conveniente alinters nacional, reservar espectro que sea susceptible de licitacin pblica, unavez que la tecnologa y el mercado del servicio en la banda 1.7 haya sidodesarrollado y madurado, lo que permite al Estado efectuar asignacioneseficientes y no generar especulacin entre particulares por la posesin y uso delespectro.

6. Legalidad del procedimiento licitatorio tramitado por COFETEL.

El procedimiento licitatorio llevado a cabo por COFETEL se tramit con estrictoapego a las Bases de Licitacin, a lo dispuesto por los artculos 25, 28 y 134 de

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la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 17 y 36 fracciones I,III, y XXVII de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal; 29 de la LeyFederal de Procedimiento Administrativo; 1,2,3,4,6,7,8,9_A fraccin V, 9-B, 10fraccin II, 11 fracciones I y II, 12, 14,15, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la LeyFederal de Telecomunicaciones, 40 del Reglamento Interior de la SCT, 1,2,4, 8,

9 fraccin XV y 16 fraccin II del Reglamento Interno de la COFETEL.

6.a) Deliberacin del Pleno de COFETEL.

En relacin con la deliberacin del Pleno de COFETEL es importante hacernotar que segn lo dispuesto por el artculo 9-B de la Ley Federal deTelecomunicaciones las deliberaciones del Pleno se toman por la mayora desus miembros presentes, teniendo que estar presentes al menos tres de ellos,siendo el caso de que en ausencia de dos Comisionados, la mayora de votos seconfigura con el voto de slo dos Comisionados, como en la especie sucedi.

Es importante hacer notar que contrario a la afirmacin que contiene el punto IXde su atento memorndum, los Comisionados Ernesto Gil Elorduy y Jos LuisPeralta Higuera no emitieron voto en contra, ni fue su intencin hacerlo, dichoscomisionados, por razones vlidas o no, se excusaron de participar en elprocedimiento de deliberacin y en consecuencia de la votacin del asunto.

Los pronunciamientos que refiere realizaron esos dos Comisionados no puedende forma alguna interpretarse como la emisin de algn voto en ningn sentido ymucho menos tomarlos como argumentos de deliberacin respecto del fallo dela licitacin.

El Comisionado Ernesto Gil Elorduy se excus argumentando tenerconocimiento por informacin recibida directamente del apoderado legal de TVAzteca y de un comunicado de la Direccin General de Defensora Jurdica,respecto de la existencia de una medida cautelar dictada por el Juzgado deDistrito en Materia de Amparo y Juicios Federales en el Estado de Tamaulipas el21 de junio de 2010. En consecuencia dicho Comisionado manifest queasuma la eficacia de la medida cautelar y en consecuencia comunic que seabstendra de realizar cualquier acto. La propia declaracin del emitente refierea su abstencin de realizar cualquier acto, y ello incluy no solo la votacinrespecto del fallo de la licitacin, sino tambin la deliberacin respecto de dicho

fallo. El propio comunicado del Comisionado, no hace ninguna referencia acausa fundada en ley o en las Bases de la Licitacin, por la cual la misma debadeclararse desierta o bien adjudicarse, es completamente omisa al respecto,quedando de manifiesto la ausencia de dicho Comisionado en la sesin delPleno de la Comisin Federal de Telecomunicaciones en que se cit adeliberacin y resolucin de dicho asunto.

Por su parte, el Comisionado Jos Luis Peralta no atendi a la cita de sesin dePleno de COFETEL en la que se discutira la resolucin relativa al fallo de laLicitacin 21, argumentando nicamente que se encontraba impedido enmanifestar alguna posicin en cualquier sentido, dado que haba emitido voto

particular en contra de las Bases de Licitacin. Como se aprecia del propiodicho del Comisionado Peralta, no tuvo ni siquiera la intencin de deliberar y

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mucho menos de emitir un voto en ningn sentido respecto del fallo de laLicitacin.

Como se aprecia, de los documentos que se citan en el Memorndum, de losmismos se aprecia que no existi deliberacin ni voto de los seores

Comisionados Jos Luis Peralta y Ernesto Gil Elorduy en relacin con el fallo dela Licitacin 21. Al respecto es claro que si su intencin hubiera sido emitir unvoto en contra, simplemente hubieran asistido a la sesin del Pleno, y sinnecesidad de deliberar, al momento de la votacin as lo hubieran hecho,circunstancia que no aconteci. Las comunicaciones a que hace referencia elMemorndum no pueden entenderse como un voto en un sentido u otro, sinoque de las mismas se desprende claramente la excusa de los seoresComisionados para deliberar respecto del fallo de la Licitacin 21.

6.b) Punto de Acuerdo emitido por la Comisin Permanente.

En lo referente al punto de acuerdo emitido por la Comisin Permanente delCongreso de la Unin en que, con fecha 11 de agosto de 2010, solicit sedeclarara desierta la licitacin o respecto a las voces que cita que opinabandeba suspenderse la licitacin al haber quedado un solo competidor; es deaclararle que los procedimientos licitatorios no pueden suspenderse o declararsedesiertos si no es por una causa justificada previamente prevista en la ley o enlas bases de licitacin.

De haberse suspendido o declarado desierto este proceso de licitacin pblica,se hubieren violado derechos adquiridos de la hoy concesionaria, sin contar losdaos que indirectamente hubieren sufrido los usuarios de los servicios detelecomunicaciones quienes se hubieren visto privados de la entrada de unnuevo competidor.

La sugerencia de la Comisin Permanente se encuentra limitada a los principiosde legalidad que rigen nuestro pas. No es factible, sin sustento en ningn ordennormativo, violentar la legalidad de un procedimiento licitatorio declarndolodesierto cuando se han satisfecho todos los requisitos de ley y de las Bases deLicitacin.

7. Operadores participantes en la Licitacin.

7.a) Descalificacin de Avantel Infraestructura, S.A. de C.V.Respecto al argumento contenido en el Memorndum, numeral VI. Losoperadores participantes en la Licitacin, en dnde se manifiesta que sedescalific mediante un criterio intrascendente a la empresa AvantelInfraestructura S.A. de C.V., por no haber cumplido con requisitos que calificacomo no esenciales, y de los cuales estima que pudieron haber sido aclaradosen una junta de aclaraciones, me permito hacerle notar lo siguiente:

i) El Dictamen Desfavorable emitido por la COFETEL respecto de la empresaAvantel Infraestructura S.A. de C.V, al que usted hace referencia, se realiz

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con fundamento en el numeral 15 de las Bases de Licitacin, que contenala obligacin de los participantes a presentar su proyecto con lasespecificaciones establecidas en el Anexo 11 de las bases de la licitacin.Siendo que en el numeral 15.4 de las referidas bases se previ que si elproyecto del participante no satisfaca los requisitos del Anexo 11 no podra

participar en la etapa de las propuestas econmicas.

ii) Como se desprende del Dictamen Desfavorable, el referido participante nopresent una compulsa de los estatutos vigentes de la sociedad y su escriturade cambio de denominacin no estaba inscrita en el Registro Pblico de laPropiedad y del Comercio, dos situaciones trascendentes ya que no se puedeverificar la totalidad de las modificaciones realizadas a la empresa, ni culeseran sus estatutos vigentes. Avantel no acredit que dentro de sus estatutossociales se estableciera el objeto social de instalar, explotar y operar una redpblica de telecomunicaciones y/o usar y aprovechar bandas de frecuencia delespectro radioelctrico. Tampoco acredit cual era el procedimiento a seguir en

el supuesto de suscripcin y enajenacin de acciones, ni la certificacin delSecretario de los titulares del 5% o ms, lo que impidi conocer si el participantetena capital social suscrito por inversionistas extranjeros, o capital social neutro,y el porcentaje de los mismos, incumpliendo as con los puntos 1.2.1, 1.2.6 delAnexo 11 de las Bases de Licitacin.

Usted como legislador sabe, y sabe bien, que para estar en posibilidad jurdicade explotar una va general de comunicacin como lo es el espectroradioelctrico- es menester que la empresa interesada cumpla, cuando menos,con esos requisitos, atento a lo dispuesto por los artculos 12 y 86 de la Ley deVas Generales de Comunicacin, de aplicacin supletoria a la Ley Federal deTelecomunicaciones.

Como usted podr observar los incumplimientos al Anexo 11 de las Bases deLicitacin no son menores. Cabe agregar que si en la descalificacin de AvantelInfraestructura, se hubiera violado algn precepto o ley en su perjuicio, estahubiera hecho valer algn medio de defensa efectivo en contra del dictamenantes mencionado, sin embargo, el recurso interpuesto (juicio de amparo) le fuenegado en ambas instancias.

En sntesis, en este aspecto de su Memorndum tampoco le asiste la razn.

7.b) Consorcio Televisa-Nextel.

En el Memorndum se expresa: que la COFECO tambin contribuy alfavorecimiento de los intereses particulares de Televisa al aprobar la integracinde un consorcio con la unin de Televisa y Nextel, poltica contraria a losobjetivos que debe perseguir una entidad antimonopolio como la Comisin, conlo cual, en lugar de fortalecer el proceso, despej el camino para una mayor

competencia; en lugar de que ambas empresas pujaran en forma separada por

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la asignacin de espectro, se prefiri aceptar la integracin del consorcio comoun solo competidor.

La anterior afirmacin ignora la circunstancia del mercado de servicios detelecomunicaciones, en particular respecto de aquellos servicios que pueden ser

servidos haciendo uso de la banda 1.7 GHz del espectro radioelctrico, su costode instalacin, operacin y del equipamiento de los usuarios finales.

Esta misma afirmacin explica el por qu equvocamente se pretende sealarcomo una omisin de la Secretara de Comunicaciones y Transportes, el nohaber excluido de la participacin de la licitacin a operadores que cuentan conconcesin para prestar servicios de radiodifusin. Al respecto se ha sealado ladiferencia entre los servicios de radiodifusin y los servicios detelecomunicaciones. De esta manera, nuestra legislacin no establece ningunaprohibicin para llevar a cabo inversiones en servicios de telecomunicacionespor el simple hecho de ser prestador de servicios de radiodifusin. Tal exclusin

carece de sentido y es contrario a las reglas de una sana y libre competencia enla que cualquier agente econmico pueda concurrir a competir en un mercadoen el que estime viabilidad de negocio.

La integracin de consorcios corresponde a una decisin de negocios que ataeexclusivamente a los particulares. El Estado no puede imponer un socioespecfico, como tampoco en forma subjetiva restringir la unin de voluntadesempresariales para emprender una inversin. Tales facultades son contrarias alas polticas pblicas de promocin de inversin, empleo y fomento a la sanacompetencia.

Solamente cuando existe un bien superior que tutelar, como lo puede ser la sanay libre competencia, puede el Estado intervenir para regular o condicionar laparticipacin de un agente econmico en determinado mercado o limitarlo ensus acciones. Sin la existencia de las condiciones determinantes que requieranla intervencin del Estado, es imposible legalmente establecer prohibiciones dela ndole que se sugieren.

Para tal fin existe la Comisin Federal de Competencia, quien en uso de susatribuciones califica a los interesados y en caso de estimarlo procedente imponelas condiciones o limitaciones a su inversin o participacin en el concurso, con

fundamento en la ley de la materia. Situacin que es revisada en dos ocasionespor dicha Comisin, ya que opina respecto del contenido de las Bases deLicitacin, y asimismo respecto de la capacidad de cada uno de los participantesen la licitacin.

Por el contrario a lo afirmado en el Memorndum, el resultado de la licitacin 21es consistente con el fomento de inversin, el de una sana competencia, lacreacin de empleos, aumento de servicios, y su prestacin a mejores precios,diversidad y calidad en beneficio de los usuarios.

7.c) Criterio de adjudicacin Regla de igualacin de precios.

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El Memorndum que se comenta cita la opinin del Sr. Fernando Butler, uneconomista a quien atribuye experiencia en materia de telecomunicaciones. Alrespecto en el Memorndum se da crdito a la opinin del citado economista, yse considera como adecuada su opinin al sostener lo siguiente:

siguiendo el ejemplo de otros pases, se pudo haberestablecido en las Bases de Licitacin una regla de igualacin deprecio a la reserva de espectro para nuevos entrantes, misma quebusca garantizar el acceso al espectro a nuevos competidores,pero fijando el valor resultante a pagar por el bloque protegido paranuevos competidores, con base en lo que resulte del procesocompetitivo para otros bloques al final de la subasta.

Lo anteriormente expresado carece de todo sustento jurdico en nuestralegislacin. Debe recordarse que la regla de igualacin de precios, responde auna asignacin econmica para bienes perfectamente iguales, en los que no

exista diferencia para su uso, administracin y explotacin. En su caso, la citadaregla es conveniente para segmentos en licitacin pertenecientes a la mismabanda del espectro radioelctrico idnticas, pero resulta ineficienteeconmicamente para determinar la seleccin de un ganador cuando secompara con segmentos pertenecientes a distintas bandas de frecuencias delespectro radioelctrico.

Tal es el caso que el costo de invertir y desplegar, administrar y operar una redpblica de telecomunicaciones en la banda 1.7 GHz, en la actualidad no es elmismo que se requiere en la banda 1.9 GHz. Precisamente porque la banda 1.7GHz no se encuentra plenamente desarrollada para los servicios mviles a quese destinar, en tanto que la banda 1.9 GHz guarda una situacincompletamente opuesta.

De la misma manera, no es factible aplicar la regla de igualacin de precios paranuevos competidores, a fin de que eroguen el mismo precio que concesionariosactuales que ya han consolidado su inversin y requieren mayor ancho de bandadebido al grado de penetracin con el que cuentan en el mercado, o bien a laexpansin de su red. Esto es as porque mientras que los nuevos competidoresdeben invertir en la construccin de su infraestructura, ello no acontece con losoperadores ya establecidos, quienes a fin de proteger su penetracin y mercado

incrementaran el costo de entrada al inflar la postura de adquisicin de susbloques de bandas, con el fin de hacer ms caro y sacar de mercado al nuevocompetidor.

Como se observa, la regla de igualacin de precio es un criterio de asignacineconmica que slo privilegia la maximizacin en la obtencin de recursos deforma inicial o anticipada, pero que pugna en contra de los objetivos relativos aevitar barreras de entradas a nuevos competidores, ofrecer mejores servicios enprecio, calidad y diversidad en beneficio de los usuarios.

Esta discrepancia en finalidades pblicas que determinan los criterios de

asignacin de una concesin de red pblica de telecomunicaciones que requierefrecuencias del espectro radioelctrico, ha sido resuelta por la Suprema Corte de

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Justicia de la Nacin, precisamente en lo que respecta a los procedimientos deotorgamiento de concesiones del espectro radioelctrico, en donde ha sostenidoque el factor determinante para definir un ganador en una licitacin no puede serel meramente econmico, ya que esto privilegiara al concursante con mayoresrecursos econmicos, en este caso, privilegiara a los participantes que ya

participan en el mercado y que ya cuentan con la infraestructura, lo queimpedira el acceso a nuevos competidores, en perjuicio de los usuarios de losservicios de telecomunicaciones, lo que de s sera violatorio de la garanta deigualdad contemplada en el artculo 1 de la Constitucin Poltica de los EstadosUnidos Mexicanos.

La consideracin jurdica emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,hace imposible la aplicacin de la regla de igualacin de precios en el caso encuestin, contrario a lo que sugiere el economista que cita el Memorndum. Esde entenderse la afirmacin del seor economista en mbito de experiencia,pero a su vez ello explica que su sugerencia sea ilegal dentro del marco jurdico

mexicano, ya que contraviene los fines prescritos por la ley e interpretados por laSuprema Corte de Justicia de la Nacin.

La regla de igualacin de precios es inaplicable en el caso de la Licitacin 21, yde suyo sera ilegal el pretender aplicarla. El Estado est obligado a privilegiarel desarrollo eficiente de las telecomunicaciones y la sana competencia, encumplimiento de los principios establecidos por los artculos 25, 26, 27 y 28 de laConstitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y el artculo 7 de la LeyFederal de Telecomunicaciones, a efecto de que los usuarios finales sean losbeneficiados a travs de mejores precios, diversidad y calidad de los servicios.De nada servira que el Estado adjudicar las concesiones sobre elaprovechamiento de bandas de frecuencias a quienes ofrecieran ms dinero siesto provocara un acaparamiento del espectro en perjuicio de los usuariosquienes se podran ver perjudicados con precios altos y servicios de bajacalidad.

No obstante lo inatendible de la manifestacin en comento por sus propiosefectos econmicos y adversos a las directrices de poltica pblica contenidas ennuestro marco jurdico vigente, su mera instrumentacin resulta ilegal y contrarioa los lineamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin emitidos en laejecutoria que recay a la accin de inconstitucionalidad 26/2006. Por lo

anterior se hace evidente que las Bases de Licitacin estuvieron apegadas aderecho y salvaguardaron el inters de la Nacin aplicando las polticas pblicasadecuadas para la asignacin del espectro.

8. Conclusin.

Conforme a la informacin y aclaraciones que le hago llegar en respuesta a suatento Memorndum sobre la licitacin 21, debe usted concluir lo siguiente:

8.1.- La contraprestacin inicial pagada por el consorcio Nextel-Televisa en la

Licitacin 21 es justa y atiende al valor del bien del dominio pblico

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concesionado, consistente en la banda de frecuencia del espectroradioelctrico.

8.2.- Las diferencias entre lo pagado por otros concesionarios por la mismacantidad y caractersticas de espectro atiende a un principio de igualdad,

ya que como resolvi la Suprema Corte de Justicia de la Nacin laslicitaciones de espectro radioelctrico no pueden basarse slo enprincipios econmicos, el Estado debe velar por otros derechosfundamentales ms importantes, como son el desarrollo eficiente de lastelecomunicaciones y la sana competencia en el sector, por esta razn aefecto de que nuevos concesionarios pudieran entrar al mercado, laCOFECO limit la posible acumulacin de espectro a 80 MHz, yconsider deba licitarse un ancho de banda de 30 MHz, respecto del cualnuevos competidores tendran que realizar una inversin sustancial eninfraestructura, para iniciar operaciones de manera viable y pronta.

8.3.- Ms an, esas diferencias constituyen un beneficio patrimonial adicionalpara el Estado, pues el inters econmico Estatal lo garantizaba el preciobase fijado para ese preciso propsito por la Secretara de Hacienda yCrdito Pblico. Dao patrimonial hubiese existido si la autoridad hubieseaceptado una oferta por debajo de ese valor base, o si rechazase unaoferta igual o superior al mismo.

8.4.- La exencin en el pago de derechos se otorg por el Congreso de la Uninpara incentivar la entrada de nuevos competidores al sector, lo quedemuestra una consistencia entre lo resuelto por sta Secretara, laSecretara de Hacienda, la COFECO, la COFETEL y el Poder Legislativo.

8.5.- El que se haya declarado desierto el concurso respecto del bloqueidntico de 30 MHz de la banda 1.7 GHz con mismo precio mnimo dereferencia establecido, indica que no se trataba de ningn regalo, por elcontrario, el nivel y riesgo de inversiones requerido para iniciaroperaciones en esta banda para nuevos competidores es muy alto.

8.6.- No existe responsabilidad administrativa, ni mucho menos penal por partedel suscrito, ya que he actuado apegado a la normatividad aplicable y alos criterios establecidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,

con el objetivo de primeramente lograr un desarrollo eficiente de lastelecomunicaciones y una sana competencia en el sector en beneficio delos usuarios de los servicios de telecomunicaciones, y buscando a su vezlas mejores condiciones econmicas para el Estado. Toda vez que elproceso licitatorio fue apegado a la Constitucin, a la ley y a las Bases deLicitacin, proced a realizar la entrega del ttulo de concesincorrespondiente al participante ganador el consorcio Nextel-Televisa.

Sin ms por el momento, quedo a sus apreciables rdenes para cualquieraclaracin adicional que requiera al respecto.

Atentamente.

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Licitación 21 mito y realidad