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L’intégration des principes de la Corporate

Governance en droit tunisien

Kamel AYARI Juge, président de groupe de recherche Centre d’Études Juridiques et judiciaires

10-11 avril 2008

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1- CG : un phénomène mondial :– Les pratiques considérées indispensables.– Adoptées par les États en loi ou en code de

déontologie, – Les institutions internationales ont témoigné

de leur faveur pour un meilleur gouvernement d’entreprise. • L’OCDE a publié des « Principles of Corporate

Governance » en 1999 révisés en 2004 . • La Banque mondiale, le Fonds monétaire

international ont déclaré leur intérêt pour de telles pratiques ( les rapports).

• Le G7 au sommet de Cologne, en juin 1997, a accepté ces principes et reconnu la gouvernance d’entreprise « comme pilier majeur de l’architecture de l’économie globale du 21e siècle ».

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2- l’intégration de la corporate governance en droit tunisien : Les exigences4 raisons pour recevoir les principes de CG par le droit tunisien :

1- La Tunisie s’inscrit dans l’économie du marché depuis le début des années 90: faire de la Tunisie un grand marché attractif pour les investisseurs étrangers. Les dernières lois le traduisent (encouragement de l’initiative économique : loi sur l’initiative économique, code d’incitation aux investissement…)

2- le modèle tunisien ne correspond pas à un modèle prédéterminé. Il s’agit d’un modèle ouvert qui prend en considération les tendances mondiales.

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3- la référence à la corporate governanceconstitue une exigence de modernisation économique. La mondialisation n’est pas toujours un phénomène imposant aux droits locaux des exigences qui leur sont étrangères, elle offre plutôt des solutions à des problèmes économiques.

4- les recommandations des institutions internationales telles que l’OCDE et la Banque mondiale (rapport DB).

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3- L’intégration des principes de la corporate

governance par le législateur: l’approche

– Intégration globale : améliorer le gouvernement des entreprises (OCDE) sans que cette amélioration repose sur des fondements idéologiques précis. (ex :favoriser la protection des actionnaires- primauté de l’intérêt des actionnaires).Approche globale qui favorise l’intérêt de l’entreprise, des associés et des autres parties ( créanciers… )

– intégration progressive : La corporate governance est un processus.

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Première partie:

Une gestion transparente

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• Le gouvernement d’entreprise doit garantir la diffusion en temps opportun d’informations exactes sur tous les sujets significatifs concernant l’entreprise notamment la situation financière, les résultats, l’actionnariat et le gouvernement de cette entreprise.

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A- Les titulaires du droit à l'information

• Dans le nouveau contexte économique « le concept d’entreprise ne se limite plus aux « propriétaires », mais devrait de plus en plus prendre en considération de nouveaux acteurs ».

• l’information doit aussi être orientée pour satisfaire le besoin de toutes les parties prenantes (stakeholders) qui incluent notamment les bailleurs de fonds, les fournisseurs, les créanciers et les salariés.

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a) Les associés

• Régime général:– l’information profitera essentiellement aux minoritaires.

– Reconnu depuis 1906 à travers l’article 1295 du C.O.C et renforcé par l’article 88 du C.C, le droit à l’information a été de nouveau consacré par l’article 11 du C.S.C

– Droit « naturel » reconnu à tout associé: art 64 ( snc), art 73 ( scs), art 128 et 138 ( sarl).

• Régime de la SA:– En 2000, article 284 du C.S.C: actionnaire détenant au

moins dix pour cent du capital social.

– Donc : une régression par rapport à l’article 88 C.C qui reconnaissait ce droit à tout actionnaire quelque soit sa participation au capital social.

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• Mais l’exigence d’une part dans la capital est doublement fondée:

– Un fondement pratique: difficile pour une société dont le nombre d’actionnaires excède les milliers, de pouvoir satisfaire toutes les demandes d’information + une «popularisation » du droit à l’information : encombrer davantage les tribunaux par des affaires.

– Un fondement économique: la généralisation du droit à l’information à tout actionnaire risque de nuire à la société. Une divulgation d’informations importantes à des concurrents engendre des effets économiques néfastes.

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• Ce qui est excessif est le pourcentage de 10 %du capital.

– Première réaction: Loi 27 juillet 2005, l’article 284 permet aux minoritaires de se rassembler et d’agir en groupe.

– Deuxième réaction: la loi n° 69-2007 du 27 décembre 2007 relative à l’initiative économique. Réduction de la part du capital à « cinq pour cent du capital de la société anonyme qui ne fait pas appel public à l’épargne… (et à) trois pour cent pour celle qui fait appel public à l’épargne… ».

– Par ailleurs, la restriction concerne uniquement le droit de prendre copie des documents sociaux. La consultation sur place reste régie par l’art. 11.

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b) Les parties prenantes (stakeholders):élargissement du droit à l’information

la loi n° 2005-96 du 18 octobre 2005 relative au renforcement de la sécurité des relations financières: l’information doit parvenir aux institutions suivantes :– La Banque Centrale de Tunisie : l’article 13

quarter du code

– Le Conseil du Marché Financier et la Bourse des Valeurs Mobilières de Tunis :L’article 3 quinter ajouté à la loi n°94-117 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier.

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• Les autres parties prenantes: L’article 51 nouveau de la loi n° 95-44 du 2 mai 1995 relative au registre du commerce tel que modifié par la loi sur la sécurité financière: les personnes physiques soumises obligatoirement à la tenue d’une comptabilité et les personnes morales doivent :– déposer les états financiers en annexe au registre du

commerce.

– publier au bulletin officiel du conseil du marché financier et dans un quotidien paraissant à Tunis leurs états financiers annuels accompagnés de l’opinion du commissaire aux comptes ( l’article 3 bis de la loi n°94-117 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier tel qu’abrogé par la loi du 18 octobre 2005 )

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B) La portée du droit à l’information.

1- l’information de l’associé

• deux types d’information: l’information occasionnelle ( périodique: avant AGO) et l’information permanente ( au long de l’année).

• la société à responsabilité limitée, les deux types d’information sont clairement traduites dans l’article 128 C.S.C après la réforme de 2005.

• la société anonyme, l’article 280 C.S.C. qui régit l’information occasionnelle

L’information permanente des actionnaires est régie par les articles 11 et 284 C.S.C déjà cités.

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2- Limites :

• Contenu de l’information :–sociétés anonymes: l’article 284 C.S.C

réduit le droit à l’information de l’actionnaire à certains documents sociaux. le rapport du commissaire aux comptes ne figure pas.

–Solutions:• l’article 275 déclare la nullité de toute

assemblée générale ordinaire AGO non précédée par la présentation des rapports des CAC. Consultation possible ( art 11).

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• l’article 51 de la loi du 2 mai 1995 relative au registre du commerce comble indirectement cette lacune: Le ministre de la Justice et des droit de l’homme peut ajouter d’autres documents qu’il considère utiles.

• article 13 de l’arrêté du ministre pris en 22 février 1996 dispose qu’en plus des documents comptables, le dépôt au registre du commerce doit comprendre « le bilan, les engagements hors bilan et les rapports des commissaires aux comptes ou rapport du conseil de surveillance.

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• les conventions entre les sociétés et leurs dirigeants:

L’article 200 CSC a été révisé 27 juill. 2005. Il est actuellement en cours de révision.

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2- L’information adressée aux parties prenantes

• Banque Centrale: se limite au rapport du commissaire aux comptes

• Conseil du marché financier et la Bourse des valeurs mobilières de Tunis: – Les documents comptables: les états financiers, l’état

d’évolution des capitaux propres (articles 3 nouveau et 3 bis de la loi du 14 novembre 1994 relative au marché financier).

– Les documents sociaux: les projets de résolutions, les résolutions prises, les rapports des commissaires aux comptes, la liste des différents actionnaires, rapport du directoire (articles 3 ter, 3 quarter et 3 quinter… de ladite loi).

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C) La transparence de l’information: les garanties

• La rotation des commissaires aux comptes (loi 2005)

• Le co-commissariat aux comptes (établissements de crédits…)

• L’indépendance des commissaires aux comptes (CSC)

• Les comités d’audit

• Le comité du marché financier

• Le conseil de surveillance (stés de type nouveau)

• Les AGO annuelles

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Deuxième partie:

une gestion efficace

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contrôle sur la gestion: corollaire des pouvoirs accordés aux dirigeants

• Contrôle classique: exercé par l’associé

• Contrôle développé: l’institutionnalisation

du contrôle (des organes).

–Deux types de contrôle: interne et externe.

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1- Contrôle interne:

a) Le dualisme: séparation des pouvoirs:

• La société anonyme dualiste (2000). la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance (art 224s cscs ). séparation entre le pouvoir et le contrôle.

• séparation des fonctions du président du conseil et du directeur général.(loi 1985 et art 215s csc)

• Les administrateurs indépendants: art 189 csc: la qualité d’actionnaire n’est pas requise pour être membre du CA.

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b) Les comités1- le comité permanent d’audit• L’article 256 bis CSC: leur création est

obligatoire pour :– les sociétés faisant appel public à l’épargne à

l’exception des sociétés classées comme telles du fait de l’émission d’obligations,

– Les sociétés mères lorsque le total de leur bilan au titre des états financiers consolidés dépasse un montant fixé par décret,

– Les sociétés qui remplissent les limites chiffrées fixées par décret relatives au total du bilan et au total de leurs engagements auprès des établissements de crédit et de l’encours de leurs émissions obligatoires,

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• Le comité permanent d’audit :– veille au respect par la société de la mise en

place de système de contrôle interne.

– veille au respect des dispositions légales et règlementaires.

– assure le suivi des travaux des organes de contrôle de la société,

– propose la nomination du ou des commissaires aux comptes.

2- les autres comités: de rémunération, de sélection: critiqués : absence de pouvoir de décision, ralentir le processus décisionnel.

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c) Les commissaires aux comptes

• Obligatoire pour les sociétés par actions

• Nommé selon des critères pour les autres sociétés. Au moins 2 critères sur trois relatifs au:– total du bilan ( 100 MD)

– total des produits hors taxes (300MD)

– nombre moyen des employés (10 employés)

(décret 6 juin 2006)

• Expert comptable ou technicien en comptabilité (selon critères relatifs à la taille de l’entreprise).

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2-le contrôle externe :

a) L’expertise de gestion

• Domaine

– En 2000: art 139 csc: seulement dans les SARL

– En 2007: loi initiative économique: art 290 bis: SA.

• Conditions de nomination:

• Détention du dixième du capital social

• Individuellement ou conjointement

• Juge des référés

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• Mission– Contrôle de régularité et d’opportunité d’une

ou plusieurs opérations précises.– objectif double:

• informer les associés• constituer un support probatoire à toute action civile ou

pénale intentée contre les dirigeants sociaux • Diffusion du contenu du rapport de l’expert:

– demandeur– ministère public,– conseil d’administration ou au directoire– conseil de surveillance, – commissaire aux comptes,– comité permanent d’audit, – conseil du marché financier pour les sociétés faisant appel

public à l’épargne.

• Ce rapport doit être annexé au rapport du commissaire aux comptes et mis à la disposition des actionnaires au siège social en vue de la prochaine assemblée générale ordinaire ou extraordinaire.

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b) Le contrôle judiciaire

1- action en annulation

• Les actionnaires détenant au moins dix pour cent du capital social (réforme de 2007, en 2000: 20%)

• décisions contraires aux statuts ou portant atteinte aux intérêts de la société, et prises dans l’intérêt d’un ou de quelques actionnaires ou au profit d’un tiers.

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2- Action en responsabilité civile

• Action sociale

– SA: art 220 csc

• Action intentée par la société contre les membres du CA (l’assemblée générale peut transiger sauf opposition des actionnaires détenant 15%) ( art 220 csc)

• Action intentée par les actionnaires détenant 15% (sans désistement de l’AG)

– SARL: art 117 à 119 csc

• Action intentée par la société contre les gérants.

• Action intentée par les associés détenant 25% (sans désistement de l’AG)

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• Action individuelle:

– SA: texte général: coc.

– SARL: art 118 csc

• Action en comblement du passif

– SA: art 214:

• en cas de faillite

• une insuffisance d'actif,

• le tribunal peut décider que les dettes de la société seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité et jusqu'à la limite du montant désigné, par le président directeur général, le ou les directeurs généraux adjoints, ou les membres du conseil d'administration, ou par tout autre dirigeant de fait.

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• SARL: art 121 csc:

– redressement judiciaire ou faillite– Dirigeants de fait (quid du gérant de droit?)

3- Action en déclaration de la faillite commune/ extension de la faillite sociale aux dirigeants: art 596 cc.– Toute personne – Faire des acte de commerce ou disposer des

biens sociaux comme des biens propres– Intérêt personnel– Sous la couverture de la société.

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4- action en responsabilité pénale

• Infractions économiques

• Infractions de droit commun

• Sanctions pénales

• Ministère publique exerce l’action publique (art 20 CPP) suite à des plaintes ou dénonciations (associés, commissaires aux comptes, créanciers, autorités publiques tel CMF…)

Merci

de votre attention