gianella bardazano

literalidad y decisin

interpretacin, justificacin y estado de derecho

El Comit de Referato de la Facultad de Derecho estuvo integrado por Edith Wieder (orden docente), Mario Bianchi (orden de egresados) y Mauricio Bentancor (orden estudiantil).

gianella bardazano

literalidad y decisin

interpretacin, justificacin y estado de derechoLa publicacin de este libro fue realizada con el apoyo de la Comisin Sectorial de Investigacin Cientfica (CSIC) de la Universidad de la Repblica

Let the jury consider their verdict, the King said, for about the twentieth time that day. No, no! said the Queen. Sentence first, verdict afterwards (Lewis Carroll; Alices Adventures in Wonderland, Ch. XII: Alices Evidence) No es que nuestra opinin sea final porque seamos infalibles, sino que somos infalibles porque la nuestra es la opinin final (Brown v. Allen, 344 US 443, 540-1953: voto del juez Jackson)

Gianella Bardazano, 2008 ISBN: 978-9974-611-33-7 Diseo y diagramacin: Nair Aharonin Carlos Alvarez-Editor Tristn Narvaja 1618 Tel. 403 15 85 e-mail: caralva@hotmail.com Montevideo - Uruguay

agradecimientosa Ilda Sasiain y Paola Knuser de la Seccin Informacin y Consulta de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica; a Mara Esther Gilio; a los seores ministros de la Suprema Corte de Justicia, doctores Daniel Gutirrez y Leslie Van Rompaey; a los doctores Ricardo Marquisio, lvaro Messere, Mara del Carmen Gonzlez Piano, Laura Barbieri y Fernando Tovagliari.

I. preliminares metodolgicos

1. presentacinEn este trabajo, nos propusimos explorar desde una perspectiva terica qu papel juega la interpretacin de los materiales normativos (asignndole especial atencin a la interpretacin literal) en las decisiones judiciales, vinculando ese papel con algunos temas que integran el debate contemporneo de la teora del Derecho, tales como la caracterizacin de la interpretacin jurdica y la funcin de los jueces, o ms especficamente, la caracterizacin de la aplicacin del derecho y la justificacin de la decisin judicial. Para ello recurrimos, ms all de lo estrictamente terico, a datos extrados de la gestin temtica del discurso judicial. A partir de la teora de la interpretacin, nos propusimos continuar la reflexin en torno a los aspectos institucionales de las democracias constitucionales que se relacionan con el rol del juez como intrprete del derecho, como una de las posibles derivaciones del tema de la interpretacin jurdica, que revisten inters terico. Para ello tomamos en cuenta, especialmente, el pensamiento de Joseph Raz, uno de los tericos del derecho ms relevantes en la actualidad.

I. preliminares metodolgicos

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2. fundamentacin y antecedentesNos proponemos poner a consideracin algunos materiales producidos a partir del cruce disciplinar entre los estudios lingsticos y la teora del Derecho (especialmente la teora de la interpretacin), introduciendo un abordaje transdisciplinario de temas relevantes en la actividad jurdica, que se encuentran en el centro del debate contemporneo de la teora del derecho, en el entendido de que toda teora de la interpretacin jurdica presupone necesariamente una teora del significado. Este trabajo rene los resultados de la investigacin1 sobre la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) en el perodo 1996-2003 y la monografa final de la Aspiranta a Profesora Adscripta de Teora y Filosofa del Derecho (Facultad de Derecho, Universidad de la Repblica). Dicha investigacin consisti en el anlisis de contenidos de las sentencias, acompaado de entrevistas abiertas a informantes calificados (Ministros de la SCJ y sus asesores) como registro discursivo complementario. La complejidad de las sociedades contemporneas y la importancia de la actividad judicial en los estados constitucionales, pone en un lugar sumamente relevante la necesidad de investigar las prcticas discursivas de los tribunales, en la medida que los fallos pronunciados constituyen el soporte textual que debe permitir el contralor ciudadano de las decisiones. Un ejemplo reciente que evidencia la trascendencia del tema de la interpretacin del derecho y de la cuestin especfica de la literalidad lo encontramos en los siguientes fragmentos del discurso judicial2: ...Ms all del acierto de la solucin, tema por completo ajeno a la decisin judicial, es indiscutible que la razn y el propsito de la norma, determina que los efectos o consecuencias jurdicas sobre la situacin del Ministro (y Ex) sea similar a la vista en el caso del artculo 172 (...) Que reiteradamente se ha sostenido en estos autos que colide con el sistema democrtico la existencia de gobernantes irresponsables por cuanto se afectara el principio de igualdad ante la ley, establecido en el artculo 8 de la Constitucin. Ms all de las bondades o no de la hiptesis, cuestin que puede importar al Constituyente, al Legislador o al estudioso y crtico del Derecho, no al Juez que debe limitarse a aplicar la norma.... Ahora bien, la justificacin de la discordia en la misma sentencia tambin recurre al tpico de la literalidad en su desarrollo argumental: ...an partindose de la propia interpretacin literal1 Comisin Sectorial de Investigacin Cientfica (CSIC), Llamado 2004 a Proyectos I+D (Ejecucin 2005-2007), Proyecto La interpretacin literal de los materiales normativos en los fallos de la Suprema Corte de Justicia entre 1996 y 2003: caractersticas y funciones en la justificacin de las decisiones. TAP 2 T., N45 (14/3/01), http://www.lajusticiauruguaya.com.uyliteralidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

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del precepto, llego a la conclusin opuesta: () la expresin clave y an durante el ejercicio del cargo (...) [supone que] mientras un Ministro de Estado est en el ejercicio del cargo, no se le puede enjuiciar penalmente por hechos cometidos durante la funcin, si previamente no se aplica el mecanismo prerrogativa procesal del juicio poltico (...) En tal situacin, la Constitucin est protegiendo la normal actividad funcional del rgano respectivo, sin consagrar una patente de impunidad a favor del titular del rgano () Pero, en ningn momento pudo estar en la mente del constituyente, consagrar un estatuto de inmunidad sine die a favor de un Ministro de Estado, que lo pudiere poner, en todo tiempo, al margen de la ley penal (...) tal posibilidad resulta incompatible con principios bsicos del sistema constitucional, en un sistema democrtico y republicano (...) sostener lo contrario (...) significa lisa y llanamente ambientar una suerte de impunidad absoluta a favor de los gobernantes, en hechos de corrupcin. Por otra parte, la sentencia de la SCJ que revoc la sentencia del Tribunal de Apelaciones citada, seala: ...el principio subyacente a la tesis de ese tipo de interpretacin [la literal] in claris non fit interpretatio paradigmtico para la Escuela de la Exgesis, es puesto en tela de juicio por la moderna teora del derecho. En realidad, la claridad de la norma es el resultado de una inmediata interpretacin, que significa comprender la norma en su significado jurdico, y es propiamente la interpretacin que siempre resulta una tarea necesaria la que nos muestra que aquella norma se entiende en tal o tal otro modo, y, por lo tanto es clara (...) El tenor gramatical del texto objeto de interpretacin no es entonces, el nico elemento a tener en cuenta en la tarea interpretativa, ha de acudirse a otros criterios hermenuticos3. La tendencia de la teora desde hace ya tiempo ha sido considerar prioritaria la funcin de los jueces. Autores como Kelsen, Ross, Hart y Dworkin han sealado que los textos legales estn dirigidos, en ltima instancia, a los tribunales, lo cual hace que sea fundamental detectar cul es la ideologa jurdica de los jueces (Ross 1970: 62-71); es decir, considerar elementos que permitan detectar el paradigma en que actan. Seala Habermas (2000: 470) que aquello a que los actores realmente responden y realmente han respondido con sus decisiones y sus razones, slo se podr entender si se conoce la imagen que estos actores implcitamente se hacen de su sociedad, si se sabe qu estructuras, qu operaciones, qu resultados, qu rendimientos, qu potenciales, qu peligros y qu riesgos atribuyen a su sociedad a la luz de la tarea que esos actores se proponen, a saber, la tarea de realizar los derechos y de aplicar el derecho.

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SCJ, N174 (18/6/2002), http://lajusticiauruguaya.com.uy15

I. preliminares metodolgicos

El tema de la interpretacin del derecho en sede jurisdiccional ocupa un lugar central en el debate entre diversas corrientes tericas, como el positivismo jurdico inclusivo, el positivismo jurdico exclusivo y el neoiusnaturalismo, entre otras. En efecto, el punto de vista del formalismo dogmtico (o normativismo) ha resultado desafortunado en su aptitud descriptiva del papel del intrprete, careciendo por tanto de eficacia explicativa acerca del modo de producirse efectivamente la tarea del intrprete, especialmente si se trata del juez. Esto puede afirmarse, desde luego, aunque se tome como punto de referencia el del Code en cuanto modelo de legalidad arquetpico y el ms prximo cronolgica y tericamente a aquellas posiciones, resulta aun ms evidente cuando se consideran las transformaciones experimentadas por la forma de la ley en momentos ms prximos al nuestro y en el momento actual (Andrs 1994: 870). Sin embargo, el bajo poder explicativo del formalismo a nivel terico no ha implicado su desaparicin en la percepcin que se tiene del propio rol en un amplio sector, el ms tradicional, culturalmente y polticamente hablando, de la magistratura, que coincide con la banalizacin del momento interpretativo [que] permite a los jueces autopresentarse como bouche de la loi, condicin sta dnde para el formalista radica la garanta (Andrs 1994: 864). La cuestin de la interpretacin literal del derecho se vincula de este modo a la problematizacin del otro extremo de la experiencia jurdica discursiva, cual es la cuestin de la tcnica legislativa, en la medida que el tema propuesto supone reflexionar sobre la calidad o el tipo de aproximacin que el texto de la ley permite al juez en tanto intrprete. La mayora de los estudios realizados desde las disciplinas que se ocupan del lenguaje, acerca del significado literal, hacen referencia en trminos muy generales al derecho como especie discursiva o lenguaje en particular, y toman en cuenta las oposiciones significado literal/significado metafrico; significado del hablante/significado del enunciado, entre otras. La divergencia entre la aproximacin de los lingistas y la de los juristas al tema del significado literal, permite problematizar la nocin de literalidad que est en juego en el discurso jurdico, y en el discurso judicial, en particular. En cuanto al estudio especfico de la interpretacin literal de la Ley desde la teora del derecho se encuentran producciones puntuales de Vernengo (1994) en Argentina, de Hernndez Marn (1999) en Espaa, de Haba (2003) en Costa Rica y de Velluzzi (2000) en Italia, en tanto en nuestro medio es un tema que solamente ha recibido tratamiento desde la perspectiva dogmtica y no terica. La presencia del tpico de la literalidad en la experiencia jurdica se apoya, en parte, en la conviccin por parte de los jueces y dems operadores jurdicos de que fundan sus propias actividades (por muy diversas que sean) en una interpretacin literal del derecho, en16 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

cumplimiento de lo que les es requerido por las directivas interpretativas del legislador (Mazzarese 2000). A modo de ilustracin introductoria acerca de la presencia de la interpretacin literal en la justificacin de las decisiones, entendemos oportuno agregar a los ya citados, algunos fragmentos del discurso de la SCJ, que permiten apreciar la pertinencia del estudio del manejo del tpico de la literalidad: I) la Corte4 cita, por compartirla, la opinin de Mara Luisa Balaguer en Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico: La interpretacin del derecho ha de entenderse conectada ntimamente al modelo de Estado, y por tanto, en el Estado constitucional la interpretacin de las normas ha de hacerse desde la Constitucin y en relacin con los presupuestos de ese modelo de Estado (...) la interpretacin ha de hacerse conforme a lo que dice el texto, iluminado por la filosofa jusnaturalista que inspir la normativa superior.... Agrega la Corte: El constituyente se refiri expresamente a la delincuencia infantil, y delincuencia es calidad de delincuente, esto es, el que delinque y delinquir significa cometer delitos (Diccionario de la Lengua Espaola, 1956), imputable penalmente (...) Resulta clara la redaccin. La misma no puede provocar ninguna hesitacin ni puede, tampoco, permitir atribuir a las palabras un sentido diverso al natural y obvio que, ms all de estar explicitado en un texto de orden legal (CC, art. 18), consagra una norma interpretativa de carcter general o con vocacin universal; la Corte sostiene: Es que, si toda interpretacin jurdica debe ser razonable y tener en cuenta el contexto normativo a considerar y no meramente un texto aislado, se podra decir, en todo caso, que ello es ms necesario en lo que concierne a la inteligencia de la propia Constitucin. Y fundamentalmente, se debe considerar el sentido o finalidad que se tuvo al consagrar determinados textos (...) Se puede afirmar que conforme a la naturaleza de las cosas, tal como se ha estatuido en la Carta Fundamental, no es acorde a la misma que el Estado y esos organismos que lo integran y dems entes menores que se mencionan, abonen impuestos () No son slo, se cree, razones de conveniencia o de oportunidad, sino que, por el contrario, este es el sistema que se extrae de una interpretacin contextual nica vlida de la normativa superior5; en otra oportunidad6, la Corte manifiesta: Ahora bien; de acuerdo a las palabras de la ley (a las que debe estarse inicialmente en la tarea interpretativa, conformeSCJ, sent. N400/97, 8/12/1997, en Lex, Ao II, N4, 1998. SCJ, sent. N146/97, 5/5/1997, en Lex, Ao I, N2, 1997. SCJ, sent. N740/96, 27/7/96, en LJU, c. 13.165, http://www.lajusticiauruguaya.com.uy17

II)

III)4 5 6

I. preliminares metodolgicos

al art. 5 del CPP), el error de la acusacin debe ser manifiesto; es decir, claro, patente, descubierto como sealara la Corte invocando al efecto el significado que al vocablo le atribuye el Diccionario de la Lengua Espaola (Sent. N316/88). Dicho en otros trminos, el error manifiesto de la acusacin ha de ser claro e incontestable; grosero, grave y ajeno a toda posible disquisicin polmica o controversia jurdica; tan indiscutiblemente desacertado que, puesto de manifiesto al mismo magistrado que lo cometi, lo reconocera sin vacilar, y si dispusiera de opcin legal, lo enmendara o rectificara espontneamente (...) Y en el presente caso es claro para la Corporacin que no se conf|igura un error con los caracteres indicados precedentemente y que pueda reputarse por tanto habilitante de la regla excepcional del principio rector contenida en el inc. 2 del art. 246 CPP. En otro de sus fallos7, la Corporacin ha advertido que aplicando los criterios expuestos al caso, el anlisis gramatical no arroja claridad suficiente sobre el concepto jurdico que se pretende desentraar. En efecto, distribuir significa dividir una cosa entre varios, designando lo que a cada uno corresponde, segn voluntad, conveniencia, regla o derecho; o bien, dar a cada cosa su oportuna colocacin o el destino conveniente; por su parte distribucin es accin o efecto de distribuir o distribuirse (Enciclopedia del Idioma de Martn Alonso, t. II, p. 1585).

3. delimitacin del corpus de la investigacinEl corpus de la investigacin estuvo conformado por sentencias de la SCJ dictadas en el perodo 1996-2003, seleccionadas a partir del siguiente conjunto de indicadores discursivos.

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SCJ, sent. N680/96, 19/7/96, en LJU, c. 13.168, http://www.lajusticiauruguaya.com.uyliteralidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

interpretacin literal sentido literal significado literal literalidad significado natural sentido natural y obvio letra de la ley palabras de la ley in claris non fit interpretatio sintaxis de la ley sintaxis normativa orden de las palabras

canon literal canon gramatical anlisis gramatical anlisis lingstico lenguaje normativo lenguaje de la ley lenguaje del texto oscuridad significado oscuro esclavo de la ley esclavo del texto dura lex sed lex

voluntad de la ley interpretacin piedeletrista interpretacin creadora inteligencia de la norma inteligencia de la ley inteligencia del texto espritu de la ley finalidad de la ley intencin del legislador ratio legis mens legis voluntad del legislador

significado inmediato interpretacin inmediata interpretacin contextual interpretacin declarativa interpretacin correctiva interpretacin extensiva interpretacin restrictiva significado jurdico texto claro texto oscuro tenor gramatical tenor literal

Ao 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 1996 1996 1996 1996 1996 1996 1996 1996 1996 1996 1996 1996 1996 1997 1997 1997 1997 1997 1997 1997 1997 1997 1998 1998

Sentencia fecha 5/96 482/96 680/96 740/96 756/96 790/96 805/96 809/96 881/96 907/96 933/96 993/96 1003/96 66/97 77/97 146/97 258/97 335/97 371/97 396/97 400/97 423/97 164/98 168/98 5/2 7/6 19/7 27/7 2/8 7/8 15/8 16/8 25/9 9/10 23/10 11/12 20/12 2/4 9/4 5/5 29/8 20/10 17/11 26/11 8/12 24/12 16/8 17/8

Materia comercial tributario penal penal civil laboral civil laboral procesal civil civil civil contencioso administrativo civil civil financiero laboral pblico penal militar civil penal juvenil penal penal juvenil penal

Proceso casacin accin de inconstitucionalidad casacin casacin casacin casacin casacin casacin queja por denegacin de apelacin casacin casacin casacin casacin casacin casacin accin de inconstitucionalidad casacin accin de inconstitucionalidad contienda de jurisdiccin casacin excepcin de inconstitucionalidad casacin casacin casacin

Redactor Cairoli Torello Alonso Alonso Mario Alonso Marabotto Torello Sin datos Marabotto Marabotto Torello Marabotto Alonso Torello Marabotto Cairoli Marabotto Cairoli Alonso Marabotto Mario Cairoli Guillot 19

I. preliminares metodolgicos

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1998 1998 1998 1998 1999 1999 1999 1999 1999 2000 2000 2000 2000 2000 2000 2001 2001 2001 2001 2001 2001 2001 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2002

200/98 211/98 241/98 242/98 82/99 90/99 277/99 294/99 360/99 75/00 77/02 193/00 342/00 492/00 530/00 27/01 74/01 79/01 102/01 186/01 202/01 240/01 74/02 464/02 162/02 172/02 174/02 181/02 196/02 201/02 202/02 223/02 226/02 231/02 238/02 260/02 276/02 287/02 298/02

30/9 30/9 16/11 16/9 21/4 21/4 27/10 3/11 8/12 28/2 28/2 20/3 2/8 24/11 20/12 21/3 28/5 28/5 22/6 29/8 28/9 26/10 22/3 15/5 22/5 22/5 18/6 24/6 19/7 26/7 26/7 23/8 26/8 2/9 4/9 18/9 18/9 18/9 18/9

administrativo seguridad social civil civil arrendamientos pblico tributario civil laboral civil civil constitucional/tributario civil civil tributario familia civil laboral tributario civil contencioso administrativo civil penal procesal laboral civil penal contencioso administrativo concursal familia laboral laboral laboral seguridad social civil civil comercial constitucional/tributario civil

casacin accin de inconstitucionalidad casacin casacin casacin casacin accin de inconstitucionalidad casacin casacin casacin casacin accin de inconstitucionalidad casacin casacin accin de inconstitucionalidad casacin casacin casacin accin de inconstitucionalidad casacin casacin casacin casacin/ excepcin inconstitucionalidad revisin excepcin de inconstitucionalidad casacin casacin excepcin de inconstitucionalidad casacin casacin casacin casacin casacin accin de inconstitucionalidad casacin casacin casacin accin de inconstitucionalidad casacin

Mario Marabotto Marabotto Guillot/Cairoli Guillot Marabotto Cairoli Marabotto Marabotto Guillot Marabotto Alonso Alonso Cairoli Guillot Guillot Parga Guillot Guillot Alonso Parga Parga Van Rompaey Sin datos Alonso Van Rompaey Alonso Alonso Alonso Van Rompaey Alonso Alonso Van Rompaey Parga Parga Van Rompaey Alonso Alonso Van Rompaey

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arrendamientos procesal civil civil civil

excepcin de inconstitucionalidad contienda de competencia excepcin de inconstitucionalidad excepcin de inconstitucionalidad excepcin de inconstitucionalidad contienda de competencia casacin casacin casacin revisin denuncia art. 132/6 c. penal recurso accin de inconstitucionalidad casacin accin de inconstitucionalidad revisin lesin de autonoma casacin casacin revisin

Gutirrez Guillot Gutirrez Van Rompaey Cairoli Guillot Van Rompaey Van Rompaey Gutirrez Sin datos Van Rompaey Van Rompaey Gutirrez Rodrguez Caorsi Parga Sin datos Gutirrez Troise Rodrguez Caorsi Sin datos

recurso aclaracin y ampliacin Sin datos

civil civil laboral procesal penal penal pblico administrativo pblico procesal tributario/constitucional laboral civil procesal

En el anlisis de las estrategias argumentales de las decisiones judiciales se tom especialmente en cuenta la aparicin de estndares o tpicos recurrentes, acompaando la recepcin de la literalidad o implicando su descarte en la justificacin. Asimismo, a partir de indicadores discursivos se intent reconstruir alguna teora de la interpretacin que pudiese sostenerse como presupuesta por los decisores, realizando una lectura desde la concepcin del Estado de Derecho, de la cual se sigue la racionalizacin de las decisiones en orden a permitir el control pblico de las mismas. Se realizaron entrevistas a Ministros de la SCJ en su actual integracin y a sus asesores letrados. Ello permiti un acercamiento a las concepciones tericas que permean a la institucin a travs de un registro discursivo distinto al de las sentencias, posibilitando el contraste entre ambos tipos de discurso y la obtencin de datos que pudieron enriquecer la lectura crtica de los fallos.I. preliminares metodolgicos 21

II. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional

1. aproximacin al tema1.1. planteo general acerca de la funcin judicialSe ha sealado por autores y magistrados que, en las escuelas de derecho, la enseanza de grado falla, en tanto suele ocuparse de la transmisin de una masa de conocimientos amortizados (la expresin es de Crcova). En todo caso, puede sealarse que las respuestas a los problemas y a la complejidad epocal para el mundo del derecho, si es que est en algn lugar, lo est en los postgrados y en la investigacin bsica y aplicada, entre otros factores. Esta cuestin es relevante en la reflexin acerca del perfil del juez en la sociedad uruguaya, ya que no siempre la formacin que tuvieron quienes estn en actividad se ha calificado con postgrados universitarios o en la escuela judicial. Sostiene Crcova que si imaginamos una encuesta acerca del perfil de los jueces, frente al interrogante concreto acerca de qu actividad es la que realizan, nos diran que reconocen un caso concreto queII. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional 25

se presenta ante sus estrados y que subsumen las caractersticas del caso en una premisa general que est prevista en una norma. Siguiendo a Crcova (1996) creemos que este es un mecanismo absolutamente ingenuo que no da cuenta de lo que efectivamente hacen los jueces, aunque ellos crean que hacen eso y aunque resulte ms tranquilizador creer que eso es lo que hacen. En ese sentido, es oportuno recordar el postulado del movimiento Critical Legal Studies acerca de que la conservacin de la imagen del juez neutral supone la preservacin de una instancia simblica. Sin recurrir a la teora es poco factible, o quizs poco productivo, generar insumos que contribuyan a la discusin acerca del perfil del juez o, ms en general, de la funcin del Poder Judicial en una democracia como la uruguaya, cuestin que, explcita o tcitamente, est presente en la agenda del pas. A su vez, es relevante considerar la velocidad excepcional con que los dispositivos cognitivos que estn a nuestra disposicin pierden utilidad y pertinencia. Lo mismo ocurre con los materiales normativos que los complementan, que en la actualidad se modifican constantemente. Seala Crcova (1996: 52 y ss.) que, en contraposicin a una formacin casi exclusivamente dogmtica, es menester atender a las categoras que permiten ordenar y procesar la novedad legislativa o de poltica institucional, a partir de contar con esquemas conceptuales suficientemente enriquecidos como para adaptarse rpidamente a nuevas situaciones y enfoques. La importancia estratgica de la funcin judicial no es slo la de resolver un conflicto entre particulares sino la de ejemplarizar y hacer trascender una receta social a partir de la resolucin de ese conflicto entre particulares, esto es, la resolucin de los conflictos entre particulares incide en la implementacin de ciertas polticas pblicas. Admitir lo anterior supone, obviamente, admitir que los jueces hacen poltica, en tanto dirigen, de alguna manera, la eleccin y consecucin de finalidades sociales, y ello, a su vez, pone en primer plano la importancia de la responsabilidad que debe reclamarse a quien ejerce la funcin jurisdiccional. Esta cuestin, asimismo, se relaciona con lo que ms adelante trataremos como la funcin expresiva del derecho.

1.2. acerca del razonamiento judicialEntre los motivos por los cuales la cuestin del razonamiento judicial, materializado en la justificacin de las decisiones de los tribunales, es una de las cuestiones ms discutidas en el campo de la teora y la filosofa del derecho pueden detectarse los vinculados a la dificultad (especialmente social) de aceptar explicaciones del proceso de la aplicacin26 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

judicial del derecho en los trminos extremos que han ofrecido, respectivamente, el formalismo o normativismo, por un lado y, el realismo radical, por otro. Extremos que, para nombrarlos en los elocuentes trminos de H. L. A. Hart (1977: 972-975) son experimentados tanto por los juristas como por los legos como el noble sueo y la pesadilla, respectivamente, esto es: por un lado, una explicacin que postula que para todo caso hay una nica solucin correcta que precede y precisamente por ello, vincula al juez, quien, como consecuencia de lo anterior, tiene limitada su actividad al descubrimiento de dicha solucin en los materiales normativos; y, por otro lado, una explicacin que postula que en la aplicacin del derecho los materiales normativos no son los determinantes de las decisiones concretas, sino que, por el contrario, la actividad de creacin de los tribunales lleva a que lo determinante sean los jueces.

1.3. el campo de aplicacin de las reglasLo anterior alude a la ya clsica dicotoma entre casos fciles y casos difciles, en la medida que, en los trminos normativistas, la explicacin del funcionamiento de las prcticas de aplicacin muestra a todos los casos como si fuesen casos fciles, en tanto, la explicacin ms realista, los muestra como si todos fuesen casos difciles. Antes de profundizar en los trminos de la dicotoma, adelantamos que Hart, postulaba, sirvindose del concepto de textura abierta del derecho, tomado de Waismann (1976), que en la aplicacin del derecho la descripcin correcta de la actividad judicial de aplicacin no es la del normativismo ni la del realismo radical, ya que en los casos fciles los jueces se comportan a la manera normativista y en los casos difciles lo hacen a la manera realista. Ahora bien, la clasificacin de los casos en fciles y difciles tiene, en el pensamiento de Hart, dos momentos. El primero8, atribuye el criterio de la distincin a la cuestin de la vaguedad de los trminos de las reglas o ms concretamente, a problemas de orden semntico vinculados a la indeterminacin del campo de aplicacin de las reglas. Ello permite distinguir una zona de certeza en dicho campo de aplicacin (casos fciles) y una zona de penumbra o incertidumbre (casos difciles). En los casos ubicables en la zona de certeza, la tarea del juez se desarrollar en los trminos postulados por el normativismo. En los casos ubicados en la zona de penumbra, nos enfrentamos al problema de los lmites del derecho y con ello, a la cuestin de la discrecionalidad del decisor quien, tiene la facultad de optar entre incluir el caso dentro del campo de aplicabilidad de la regla o excluirlo del mismo, en la medida que la indeterminacin semntica exige la introduccin de nuevos8 Asociado a El positivismo jurdico y la separacin entre el derecho y la moral (1958) y El concepto de derecho (1961).27

II. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional

criterios para la decisin, lo cual nos enfrenta a la descripcin de las prcticas de aplicacin formulada por el realismo. En un segundo momento del pensamiento de Hart9, la distincin entre casos fciles y difciles adopta como criterio la presencia de acuerdo en la comunidad jurdica en relacin al alcance de la regla. Retomaremos este tema ms adelante; simplemente dejamos anotado que el criterio propuesto puede entenderse como un acercamiento al criterio que propone Dworkin (1988) para explicar la misma distincin, o bien, como una profundizacin de la influencia wittgensteiniana en el pensamiento de Hart, en tanto, la presencia o no de acuerdos en la comunidad jurdica, puede interpretarse como una aplicacin de la teora del significado como uso. De acuerdo con esto, esos dos momentos suponen una distincin asociada al problema del significado de los materiales normativos, pero, en la ltima etapa, la perspectiva pragmtica surge con ms claridad.

2. concepciones de la interpetacin del derecho2.1. el paradigma dogmtico2.1.1. caracterizacinEs oportuno caracterizar mnimamente el paradigma que funge como marco conceptual desde el cual son articuladas las justificaciones de las decisiones judiciales que apelan a la interpretacin literal del derecho. La dogmtica suministra criterios para la aplicacin del derecho vigente y para el cambio del derecho en las diferentes instancias y, tambin928

A partir de Problemas de filosofa del derecho (1967).literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

cuenta entre sus funciones, la de elaborar un sistema conceptual con vistas a alcanzar las dos tareas sealadas en primer trmino. La imagen que de su actividad tienen los doctrinos se identifica con la idea de cientficos del Derecho, esto es, en la auto-imagen de la dogmtica, ella se identifica con la idea de Ciencia del Derecho, cuyo objeto es el derecho positivo vigente en un lugar y tiempo determinados, consistiendo su tarea metdica en la construccin de un sistema de conceptos elaborados a partir de la interpretacin de los materiales normativos, siguiendo procedimientos intelectuales (lgico-formales) de coherencia interna, que sean de utilidad para la aplicacin del derecho (Pereira de Andrade 1996: 18)10. Esa imagen tambin incluye la nota de neutralidad valorativa: se trata de una ciencia normativa, sistemtica, descriptiva, prctica y axiolgicamente neutra. A partir de estos rasgos o notas caracterizantes, puede sostenerse que la ciencia jurdica tal como se la conoce hoy en da coincide con la dogmtica jurdica, cuyo surgimiento puede situarse en el siglo XIX en Francia con la Exgesis, en Alemania con la Escuela Histrica del Derecho y en Inglaterra con la Jurisprudencia analtica. Seala Zuleta Puceiro (1981:11-12) que la dogmtica es vista como un saber esencialmente descriptivo, basado en un conjunto de procedimientos abstractivos, capaces de obtener, a partir de los materiales del derecho positivo, una red de instituciones que, reagrupadas y reordenadas segn criterios de coherencia interna, se constituyen en sistema (...) El origen de esta concepcin debe verse en las ideas de Ihering en torno al problema del mtodo en la jurisprudencia romana.... En efecto, la teora de la tcnica formulada en el volumen III del Espritu del Derecho Romano pretende ser una descripcin del mtodo universal del derecho, aplicable, como consecuencia, a cualquier ordenamiento jurdico11. Las teoras jurdicas obedecen a un cierto modo de concebir el derecho, que opera como presuposicin implcita, aunque no siempre evidente (Zuleta Puceiro 1981:13); y por ello, la dogmtica puede ser entendida como un concepto histrico, como una tradicin de pensamiento que se constituye en un determinado tiempo, como un discurso histricamente constituido (con componentes tericos, ideolgicos y prescriptivos). En suma, se trata de estructuras o esquemas conceptuales que se constituyen histricamente. En ese sentido, seala Zuleta Puceiro que la dogmtica, como forma de configuracin del saber cientfico jurdico se refiere de modo concreto a una cierta actitud metodolgica,10 Una caracterstica propia que el paradigma dogmtico no reconoce se vincula al carcter prescriptivo de sus enunciados o la naturaleza ideolgica de determinados postulados, lo cual problematiza el estatuto cientfico o, al menos, la autopercepcin como ciencia avalorativa y descriptiva. 11 Sostiene Ihering: El mtodo jurdico no es una regla exterior, arbitrariamente aplicada al derecho; es el nico medio, construido por el derecho mismo, en virtud de reglar de una manera segura la marcha del derecho en el dominio de la prctica (citado por Zuleta Puceiro 1981:12).II. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional 29

condicionada por factores de ndole cientfica, histrica, cultural y poltica que es necesario poner de manifiesto(1981: 14). A partir del historicismo, la actividad de interpretar supone, bsicamente, reconstruir el pensamiento contenido en la ley. Mediante una serie de procedimientos, el intrprete se dirige a un objeto de conocimiento preconstituido (el conjunto de normas jurdicas) buscando desentraar o determinar su sentido. El intrprete y su circunstancia desaparecen de la actividad interpretativa y se entiende dicha actividad como una lectura ahistrica de contenidos objetivos. La ley es () espritu objetivado y, en cuanto tal, su sentido se desprende de las opciones ideolgicas y polticas, de las estimaciones de intereses y juicios axiolgicos que operaron sobre la voluntad del legislador histrico. El juristaintrprete es y debe ser indiferente a tales contenidos estimativos originarios, puesto que una asuncin personal de los mismos lo situara ante la necesidad de opciones personales que lo llevaran a invadir, mediante sus decisiones, el terreno propio del legislador (Zuleta Puceiro 1981:20). El sujeto es excluido de la teora, lo cual remite a la concepcin positivista de la ciencia12. Seala Bobbio, que el paradigma dogmtico se estructura sobre la base de dos concepciones de la ciencia (...): por un lado, la concepcin racionalista, propia del siglo XVII, abstractizante y elaborada segn el modelo de la matemtica; por otro, la concepcin cientificista o positivista en sentido estricto del siglo XIX, de tendencia bsicamente experimental y adversa a la inclusin de todo residuo metafsico dentro de la construccin cientfica (1950: 290-296). Con la Escuela Histrica se instala una actitud metdica orientada a determinar en su objeto de estudio todos los elementos de conceptualizacin abstracta. El fenmeno jurdico ser visualizado como una yuxtaposicin de un elemento contingente (los contenidos normativos) y otro permanente (la estructura formal). El derecho es entendido como producto del espritu del pueblo, siendo las fuentes consideradas la costumbre, la ley y el derecho de los juristas (Zuleta Puceiro 1981: 27). Bobbio, Zuleta Puceiro, Nino y Carri proponen los siguientes postulados para caracterizar el paradigma cientfico de la dogmtica: a) b) Derecho entendido como sistema de normas promulgadas por los rganos competentes del Estado y garantizadas en su observancia por la coaccin; la definicin de norma como mandato;

12 Sin perjuicio de estas afirmaciones, podra sostenerse que la dogmtica se distancia del positivismo cientfico, en la medida en que ella no construye su objeto. Si bien las tres corrientes sealadas en oportunidad del surgimiento en el siglo XIX comparten la admisin del derecho positivo (puesto), no necesariamente implica que ese positivismo jurdico se refleje en un positivismo cientfico, en tanto, puede sostenerse, como ya se dijo, que la ciencia del derecho (en tanto dogmtica) no construye su objeto.30 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

c)

monismo legislativo en materia de fuentes, con la determinacin de un esquema rgido y jerarquizado en el que la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho o la actividad cientfica pasan a cumplir un papel subsidiario o subalterno a la ley; consideracin del ordenamiento como un sistema hermtico, completo y autosuficiente; consideracin de la actividad del jurista o del juez como meramente cognoscitiva o descriptiva; reduccin del papel de la interpretacin al momento exegtico, con la consiguiente separacin entre las fases interpretativa y aplicativa del derecho.

d) e) f)

Estos axiomas, a partir de los cuales se construye el esquema conceptual del modelo dogmtico, se complementan con el concurso de algunas hiptesis generales de valor operacional, que tambin son elevadas a axiomas. La principal de ellas es, tal vez, la racionalidad del legislador, entendida como una presuncin apriorstica destinada a hacer posible la idea del ordenamiento jurdico como sistema hermtico, completo y autosuficiente. Tiende a proponer un modelo de razonamiento y operacin prctica del derecho basada en la idea de que el derecho ha sido creado por un sujeto nico, ideal, orientado hacia objetivos perfectamente racionales, que obra de acuerdo con conocimientos y valoraciones conscientes, omniscientes, precisas, omnicomprensivas y siempre justas (Zuleta Puceiro 1981: 38). La exclusin del intrprete y su circunstancia de la actividad interpretativa, hacen que la pregunta por el sentido actual de una norma carezca, para el dogmtico, de otro contenido que el de una referencia a la intencin originaria del mandato histrico subyacente y objetivado por la construccin cientfica (Zuleta Puceiro 1981: 51). En la medida que las pretensiones de este trabajo no alcanzan una mayor profundizacin acerca de la caracterizacin de la ciencia jurdica, en cuanto a si satisface o no las exigencias epistmicas para ser considerada una ciencia, slo sealaremos que, en principio, consideramos adecuado concebir a la ciencia jurdica como ciencia, en tanto puede describir, sistematizar y clasificar los contenidos del Derecho positivo, y tambin en tanto puede solucionar problemas ajustndose a las exigencias que rigen aquellas actividades consideradas como constitutivas de la prctica cientfica en la comunidad jurdica. Como seala Santiago Sastre (2001: 601), ir ms all supone que la ciencia jurdica aparece como una tcnica y en este sentido () su principal funcin debera consistir en orientar la actuacin de los rganos encargados de interpretar, aplicar o elaborar el Derecho. Este autor considera que a la discusin en torno a la factibilidad de la ciencia jurdica subyace una cuestin que tiene que ver con la idea del prestigio que implica para los juristas contar su actividad dentro del elenco de las ciencias. Aparentemente, ese prestigio tiende a aumentar si la ciencia jurdica se dedica a resolver problemas prcticos o,II. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional 31

en definitiva, si desempea funciones normativas, y no slo se limita a describir el derecho. El prestigio se asocia, entonces, a una nocin de ciencia diferente de la que acota la labor de los juristas a la descripcin, clasificacin y sistematizacin y, por el contrario, supone presentar a la ciencia jurdica como una tcnica. De acuerdo con esto, Sastre opina, que no es adecuado contraponer la visin de la ciencia jurdica como ciencia a la visin de la misma como tcnica, como si fuesen dos aspectos contradictorios; y ello por dos razones: en primer lugar, porque lo que se considera ciencia parece aproximarse en realidad a la tcnica y; en segundo lugar, porque el desempeo como tcnica proporciona a la ciencia jurdica el prestigio del cual carece si se limita a describir. En ese sentido, recoge la opinin de Atienza, en cuanto a que un sistema jurdico que no contara con elaboracin dogmtica estara en condiciones de resolver menos problemas o, en todo caso, los resolvera cualitativamente peor que el mismo sistema dotado de una dogmtica adecuada. En otras palabras, la finalidad de la dogmtica es la de controlar o contribuir a controlar los procesos de interpretacin, aplicacin, desarrollo y cambio del Derecho, para lo cual, naturalmente, el dogmtico construye, adopta o reformula conceptos, mtodos y teoras. Provisto de tales instrumentos, el dogmtico realiza una labor de sistematizacin y descripcin del Derecho vigente que, sin embargo, no () puede entenderse como un objetivo ltimo de la dogmtica (aunque el hbito de contemplar al dogmtico del Derecho en cuanto docente pudiera hacerlo creer); la transmisin de conocimientos y la descripcin ordenada de un cierto sector del ordenamiento jurdico son funciones subordinadas o () constituyen el punto de partida o una meta intermedia de la elaboracin dogmtica, pero no su punto de llegada, su objetivo final (1986: 305). Por otro lado, desde la tradicin hermenutica de la filosofa se atribuye a la corriente principal de la dogmtica jurdica la ilusin de que existe una separacin real entre el derecho y su interpretacin, lo cual se califica como una auto-comprensin falaz sobre la que reposa la dogmtica: es precisamente la relacin intrnseca y dialctica entre interpretacin y tradicin lo que constituye el status ontolgico del derecho (Tontii 2002: 120). Seala el citado autor que existen cinco modos de transmisin de la tradicin en el derecho y que los cinco son inherentemente actividades interpretativas, a saber: la dogmtica jurdica, los precedentes, las prcticas jurdicas, la legislacin y la educacin jurdica. En cuanto a la actividad interpretativa, los sujetos de interpretacin los diferentes actores del mundo jurdico no pueden ser claramente separados de los objetos de interpretacin, ya que, en tanto creadores y transmisores de la tradicin, ellos no son diferentes de ella, sino que la constituyen parcialmente, circunstancia sta que es constitutiva de la situacin hermenutica (Gadamer 2001: 372).32 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

2.2. concepciones contemporneas de la interpretacin jurdicaEl problema de la interpretacin jurdica, en el contexto metodolgico contemporneo, ha experimentado (o est experimentando) un cambio radical, en la medida que dej de ser abordado exclusivamente como interpretacin de las leyes y pas a serlo como acto de realizacin del derecho (como momento metodolgico-normativo de la realizacin del derecho). Desde una perspectiva terica general, adems, la descripcin del proceso de aplicacin del derecho aparece ntimamente relacionada con una determinada concepcin de la interpretacin del derecho, distinguindose, bsicamente, tres tipos de concepciones13 de la interpretacin jurdica: la cognoscitiva, la no cognoscitiva y la mixta (Mendonca 2000: 151-157, Guastini 1997: passim y 2001a: 143-144). Interpretar consistir en determinar el sentido o significado de una formulacin normativa, desentraando o atribuyendo ese significado, produciendo un enunciado interpretativo que tendr la forma F significa S, donde F14 representa una formulacin normativa concreta y la variable S un significado definido15. Vemos entonces que las concepciones de la interpretacin tambin nos llevan a la consideracin de los extremos formalista y realista antes mencionados.

2.2.1. concepcin cognoscitivistaLa concepcin cognoscitiva o cognoscitivista supone que la interpretacin es conocimiento o descubrimiento del significado propio de los textos normativos o de la intencin de la autoridad que ha formulado dicho texto. Interpretar F es detectar el significado de F, informando que la misma13 Cada teora de la interpretacin o cada concepcin del fenmeno interpretativo del derecho implica o presupone, a su vez, una teora del significado y una concepcin de la verdad. En efecto, la interpretacin es una actividad compleja que puede concebirse de diversas formas, segn se ponga el nfasis en el signo, en el significado, o segn se conciba el vnculo sujeto-objeto en la tarea interpretativa. 14 La variable F est entrecomillada porque se trata de una expresin lingstica. 15 Seguimos para esta descripcin de la interpretacin la propuesta de Mendonca (2000: 151-157).II. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional 33

tiene el significado S. La interpretacin tiene como resultado o producto, enunciados interpretativos proposicionales, susceptibles de verdad o falsedad. Esta teora supone asumir que las palabras tienen un significado propio, intrnseco y objetivamente comprobable; y supone tambin, asumir que la autoridad legislativa, por ejemplo, tiene una voluntad o intencin unvoca y reconocible. Se sigue de lo anterior, que si la interpretacin persigue descubrir el significado propio de los textos o la intencin del legislador, ambos preexistentes a la labor del intrprete e incorporados a los materiales normativos, por tanto, para cada enunciado normativo debe haber siempre una interpretacin verdadera. Los enunciados de los intrpretes pertenecen al discurso descriptivo y, por tanto, tienen valor veritativo. La teora cognoscitiva, asimismo, implica predicar la completitud y la coherencia de los sistemas jurdicos, esto es, la inexistencia de lagunas y antinomias, de forma que la resolucin de cada conflicto importa la aplicacin de una solucin normativa: la nica respuesta correcta. Como las decisiones judiciales estn determinadas por una norma preexistente, los jueces carecen por completo de discrecionalidad. El modelo de la funcin judicial recogido por Dworkin presupone una concepcin cognoscitivista de la interpretacin, en la medida en que el juez carece de discrecin y siempre encuentra soluciones en el derecho preestablecido. La verdadera respuesta o la nica respuesta corresponde a la teora que es capaz de justificar del mejor modo los materiales jurdicos vigentes16, en tanto Dworkin desarrolla una teora del derecho como fenmeno interpretativo17. De acuerdo con este autor, en definitiva, los jueces que se adaptan al ideal interpretativo de integridad deciden los casos difciles tratando de hallar, en un grupo de principios coherentes sobre los derechos y deberes de las personas, la mejor interpretacin constructiva de la estructura poltica y la doctrina legal de su comunidad (Dworkin, 1988: 184). Ahora bien, el paradigma de la aplicacin del derecho es el modelo deductivo representado por el llamado silogismo judicial (Iturralde 2003:17) que supone que, por ser las normas elementos externos y objetivos, la decisin se impone por fuerza lgica. La motivacin o justificacin se estructura como un algoritmo, como una sucesin de pasos necesarios, lo que hace que se entienda ms como una demostracin y menos como una justificacin. En ese sentido, el control de la decisin constituye un control de la coherencia de tipo lgico formal, relativa al procedimiento deductivo articulado por el juez aplicador.16 Prlogo de A. Calsamiglia a Los derechos en serio (2002: 21). 17 En el prefacio de El imperio de la justicia, afirma: Este libro establece en toda su extensin la respuesta que he estado desarrollando, paso a paso, durante varios aos: que el razonamiento jurdico es un ejercicio de interpretacin constructiva, que nuestro derecho consiste en la mejor justificacin de nuestras prcticas jurdicas como un todo, que consiste en la mejor historia narrativa que convierte a estas prcticas en lo mejor que puedan ser (1988: 11).34 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

2.2.2. concepcin escpticaLa concepcin no cognoscitiva o escptica supone entender a la interpretacin como una actividad decisoria y valorativa. Interpretar F es adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene el significado S. Ello importa que la interpretacin del derecho tiene como resultado enunciados interpretativos no proposicionales, de los cuales no puede predicarse verdad o falsedad, ya que, en todo caso, puede sostenerse que confieren un significado con preferencia a otros, pero sin univocidad. En tanto los textos normativos son susceptibles de interpretaciones contrapuestas en la perspectiva sincrnica, y de interpretaciones mutables en la perspectiva diacrnica, la norma no puede ser sino el resultado de la actividad interpretativa. Esta teora sostiene que las palabras no poseen un significado propio y que el uso es una variable de fundamental relevancia en el significado. En consecuencia, las normas no preexisten a la labor decisorioestipulativa del intrprete. La voluntad del legislador o la intencin del legislador como ya sealamos no son ms que tpicos consensuados por la comunidad de usuarios de cada sistema jurdico y, en ese sentido, funcionales al sistema, desde y a partir de los cuales pueden construirse y justificarse discursivamente algunas soluciones normativas a partir de los materiales a disposicin de los intrpretes, pero no son entidades pasibles de ser descubiertas en una actividad cognoscitiva. Esta concepcin escptica, que implica postular la inexistencia de significados anteriores a la actividad del intrprete, no debe entenderse en el sentido de que antes de la interpretacin los materiales normativos (los textos) estn desprovistos de todo significado, sino en el sentido de que todo texto expresa potencialmente ms de un significado. El carcter decisorio de la interpretacin, por oposicin a la interpretacin cognitiva, supone precisamente la eleccin de un significado entre varios posibles (Guastini 2002: 32). Las concepciones escpticas suelen negar la existencia de mtodos o criterios que garanticen la racionalidad de las decisiones judiciales.

2.2.3. concepcin intermediaLa concepcin mixta o intermedia sostiene que en algunos casos la interpretacin es el resultado de un proceso de descubrimiento (casos fciles) y, en otros, es el producto de una decisin discrecional (casos difciles). Interpretar F es detectar el significado de F, informando que F significa S, o adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene elII. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional 35

significado S. Consecuentemente, algunos enunciados interpretativos son susceptibles de verdad o falsedad y otros no.

2.2.3.1. la dicotoma certeza / penumbraDe esta tercera concepcin existen podra decirse dos versiones. La primera de ellas enfatiza la indeterminacin o textura abierta de los textos normativos, en tanto formulados en lenguaje natural y mediante trminos clasificatorios generales. En ese sentido, distingue, como ya sealamos, en el campo de aplicacin de cada disposicin, un ncleo de certeza y una zona de penumbra. En los casos fciles, tiene lugar una actividad cognoscitiva o descriptiva, en tanto son abarcados por el ncleo de certeza de la expresin lingstica normativa y, en los casos difciles, por el contrario, hay actividad discrecional ya que la aplicacin de la norma es discutible. Los jueces no usan sus poderes discrecionales cuando deciden un caso fcil, pero en los casos difciles las circunstancias exigen una eleccin entre posibles soluciones diversas. Es la posicin de Hart (1977: 989): He retratado la teora del derecho como acosada por dos extremos, la Pesadilla y el Noble Sueo: el punto de vista de que los jueces siempre crean y nunca encuentran el Derecho que imponen a las partes en el proceso, y el punto de vista opuesto segn el cual los jueces nunca crean Derecho. Como otras pesadillas y otros sueos, los dos son, en mi opinin, ilusiones, aunque tienen mucho que ensear a los juristas en sus horas de vigilia. La verdad, tal vez trivial, es que a veces los jueces hacen una cosa y otras veces otra. 2.2.3.1.1. cuasi cognitivismo semntico y contextualismo Esta concepcin de la interpretacin legal es denominada por Chiassoni (2005: 116) cuasi cognitivismo semntico. La interpretacin legal consiste, del mismo modo que la interpretacin en general, en adscribir a palabras y oraciones su significado lingstico. Los problemas de interpretacin se relacionan directamente con la indeterminacin lingstica, debido a la actual o potencial vaguedad de los trminos descriptivos que forman parte de las formulaciones normativas. En aquellos casos en los que la formulacin normativa presente dicha indeterminacin, la tarea del intrprete consiste en estipular un significado que, necesariamente estar ms all del significado literal de la formulacin y, por tanto, ser exteriorizacin de un juicio discrecional. En los casos en que las formulaciones normativas estn determinadas, por el contrario, la tarea del intrprete consistir en aplicarlas de conformidad a su significado literal (de acuerdo al significado que el intrprete encuentra o descubre en las convenciones lingsticas, tal como lo registran gramticas y diccionarios del lenguaje natural empleado por la autoridad normativa. Pero en la mayora de los casos, las formulaciones normativas emplean expresiones esen36 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

cialmente vagas, incluyendo los llamados conceptos evaluativos presentes en disposiciones constitucionales. El intrprete sigue, en estos casos, desempeando una actividad que es bsicamente de descubrimiento, con la necesaria distincin entre los conceptos evaluativos densos o tick (que estn provistos de un ncleo o centro (core) de significado convencional y referencias paradigmticas) y los conceptos dbiles o thin (cuyo significado no tiene en absoluto las mencionadas caractersticas). A esta concepcin, denominada cuasi cognitivismo semntico, Chiassoni opone la concepcin denominada contextualismo, entendido como una manifestacin de minimalismo semntico. En ese sentido, seala el autor que el significado literal, sobre el cual el cuasi cognitivismo semntico construye (a partir de la solidez de las convenciones lingsiticas) la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser, constituye una ilusin. Las convenciones lingsticas no son suficientes para determinar el significado de una expresin en un contexto. Siempre requieren ser ledas (y complementadas) tomando en cuenta un set de cuestiones que incluye las visiones del mundo (del cual las mismas forman parte), la tradicin jurdica e institucional y la experiencia legal, el rol del legislador que se entiende apropiado, el rol del intrprete que se entiende apropiado, entre otras (Chiassoni 2005: 125). Si seguimos al contextualismo, lo que los juristas suelen llamar significado literal de las formulaciones normativas debe ser mirado como una cuestin pragmtica (no semntica, como lo hace el cuasi cognitivismo). El uso y la identificacin del significado literal no disfrutan de ningn estatus axiolgico o epistmico privilegiados. La apelacin al significado literal, por un lado, necesariamente depende de una opcin metodolgica, al interior de un contexto extralingstico. Por otro lado, la identificacin del significado literal de una expresin requiere consideraciones pragmticas, de lo que se sigue la denominacin de no cognitivismo pragmtico, que le adjudica Chiassoni (2005: 126).

2.2.3.2. la dicotoma claridad / oscuridadUna segunda versin de la teora mixta distingue entre textos normativos claros y oscuros. La interpretacin como actividad implica discrecionalidad, o bien, se identifica con la discrecionalidad. Pero, en virtud de su definicin como actividad discrecional, la interpretacin no es una actividad ineludible o necesaria; en tanto que la misma ocurra o no depende exclusivamente de la formulacin del texto normativo del que se trata. Si los textos son claros, no existirn dudas acerca del significado y, por tanto, la interpretacin no ser necesaria. Veremos que este es el sentido que contemporneamente suele atribursele al brocardo latino in claris non fit interpretatio. Por el contrario, si el textoII. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional 37

normativo es oscuro, ello supondr dudas acerca de su significado y, por tanto, ser necesario interpretar. Como corolario, las decisiones judiciales no tienen carcter discrecional cuando aplican un texto claro, pero son el producto de una actividad discrecional cuando aplican un texto oscuro o ambiguo. Asimismo, se seala (Castanheira Neves 2003: 14) que el carcter normativamente constitutivo de la interpretacin (lo que nos permite comprender la suspicacia poltica con la que siempre se mir la actividad jurdica interpretativa) exige confrontar la doctrina in claris. Dicho carcter constitutivo explica la superacin de la tesis de la exclusin de la interpretacin ante textos claros. En efecto, Castanheira Neves sostiene que el uso por los juristas medievales del borcardo estaba inspirado en una proposicin de Paulo: Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio. Fundamenta la impertinencia del brocardo en la actualidad, por razones normativas, pero tambin por razones lingsticas. Sostiene que para que la doctrina in claris fuese posible a nivel semntico deberan verificarse necesariamente tres presupuestos: que los trminos de las fuentes sean (exclusivamente) trminos del lenguaje comn (no tcnicos); que dichos trminos tuviesen un sentido habitual y slo uno; que la utilizacin de esos trminos en un contexto jurdico dejase intacto o incambiado dicho sentido comn o habitual. El valor semntico no es solamente una funcin sintctica, seala, sino que su aplicacin a un uso concreto es siempre tambin una funcin pragmtica. Un trmino o expresin lingstica es o no claro siempre para alguien, en una determinada situacin y en orden a un cierto objetivo de comprensin. La importancia atribuida a la referencia situacional de la interpretacin nos remite a la teorizacin hermenutica en cuanto a la nocin de horizonte de sentido: Todo presente finito tiene sus lmites. Al concepto de la situacin le pertenece esencialmente el concepto de horizonte [que consiste] en el mbito de visin que abarca y encierra todo lo que es visible desde determinado punto (Gadamer 2001: 372), lo que explica el carcter efectual o de aplicacin de la interpretacin. Es decir, que desde la perspectiva hermenutica gadameriana, la aplicacin constituye un momento integrante del proceso de la comprensin. El primero de los presupuestos exigidos por Castanheira, sealado supra, puede reconstruirse considerando la idea de que un texto normativo no constituye una entidad puramente textual, sino que es un texto que comunica un sentido jurdico, de manera que la distancia hermenutica entre el sentido y el texto permite visualizar el hecho de que el legislador histrico no profiere enunciados y emplea trminos, para comunicar ese sentido comn, sino que lo que pretende es prescribir una intencin jurdica a travs de esos trminos y enunciados. La doctrina in claris resulta entonces inadecuada precisamente porque implica atribuir al legislador una intencin comunicativa comn y un uso comn de los trminos y enunciados, pero no un uso jurdico (al que correspon38 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

de un sentido jurdico). Esta cuestin es la que parece subyacer como fundamento del apartamiento por la SCJ del argumento de la literalidad en la sentencia 174/02, a cuyo anlisis dedicaremos infra varios apartados.

2.3. evaluacinAhora bien, entender los postulados del formalismo y el escepticismo como enunciados antitticos no parece una actitud adecuada desde el punto de vista de la metateora, en tanto ello supone confundir enunciados de orden normativo con enunciados de orden descriptivo y, por tanto, suponer que aceptar unos implica negar los otros. En ese sentido, puede considerarse que el escepticismo se propone fundamentalmente dar cuenta de las diferentes cuestiones que se plantean en la actividad de aplicacin del derecho por los tribunales y que el formalismo tiene un mayor componente normativo. Una cuestin previa o preliminar a cualquier anlisis sobre la interpretacin del derecho, la aplicacin del derecho y el razonamiento jurdico consiste, entonces, en distinguir las diferentes aproximaciones al tema. Luego, la actividad podr orientarse a establecer o construir un modelo o representacin del proceso de aplicacin del derecho o, por el contrario, orientarse a establecer cules son los requisitos que debe cumplir la actividad de aplicacin para que pueda considerarse tal. En trminos generales, puede decirse que las teoras tradicionales de la interpretacin y la aplicacin han sido insuficientes desde el punto de vista normativo (como modelo prescriptivo) por limitarse a repetir los enunciados contenidos en los ordenamientos jurdicos (en el caso uruguayo, los enunciados del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil), sin servirse de una teora de la justificacin de la decisin judicial que determine las condiciones bajo las cuales una conclusin o decisin puede considerarse vlida (Iturralde 2003: 24). Finalmente, los datos proporcionados por la representacin del proceso de aplicacin, ponen en evidencia cules son las principales cuestiones que la misma supone y cules son los problemas filosficos presentes (cuestiones semnticas, problemas de validez, de contradicciones y vacos, entre otros). Teniendo en cuenta esa evidencia, desde la dimensin normativa pueden ofrecerse criterios para la solucin o el manejo de los problemas detectados. En ese sentido, el factum de la discrecionalidad judicial es reconocido como una consecuencia inherente a los ordenamientos jurdicos pero, normativamente hablando, la discrecionalidad no debe identificarse con arbitrariedad, con lo cual se confiere relevancia a las razones dadas en apoyo de una determinada decisin, dando entrada a las teoras de la argumentacin como modelos normativos acerca de la justificacinII. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional 39

racional. Ahora bien, la relacin entre el modelo representativo y el modelo normativo (y los modelos mismos) est conformada, asimismo, por elecciones en la dimensin de la metateora (que son, a su vez, epistemolgicas, prcticas y polticas), que tienen que ver con la funcin del derecho, su vinculacin con un tipo particular de Estado, con una eleccin de filosofa poltica, etc. Siguiendo a Aarnio (1991: 14), la actividad judicial es ejercicio de poder y la funcin del derecho en esa instancia es respaldar las decisiones adoptadas en el ejercicio del poder. Los materiales normativos constituyen la base dotada de autoridad para la decisin judicial. La discrecionalidad judicial tiene lugar, conforme Ferrajoli, en el marco de la sujecin del juez a la ley y en relacin a la actividad interpretativa de los materiales normativos que han de aplicarse al caso concreto, de lo cual se sigue que su legitimacin sea legal y no poltico-representativa (2006: 95). Las controversias en punto al significado y alcance de los materiales normativos, esto es, sobre la interpretacin del derecho estn confiadas, en el paradigma del estado de derecho, no al legislador sino a jueces independientes. La discrecionalidad judicial, en tanto opera en relacin a la interpretacin y aplicacin de la ley o la Constitucin, encuentra su fuente de legitimacin en el valor garantista de la separacin de poderes (Ferrajoli 2006: 96) y en la sujecin del juez a la ley.

2.4. caracterizacin constructivistaDesde tiendas constructivistas, se critica la falta de atencin a la nocin de significado por parte de las teoras de la interpretacin tradicionales, las cuales son presentadas dicotmicamente. En ese sentido, el constructivismo agrupa las teoras sealadas en dos categoras: las teoras formalistas y las teoras antiformalistas, y seala que ambos grupos aceptan implcitamente la dicotoma fundamental entre descubrir un significado y crear un significado, en el entendido de que es posible la actividad de describir significados. En el caso de las teoras formalistas, dicha actividad es considerada como propia de la experiencia jurdica, en tanto los antiformalistas aceptan la premisa epistemolgica descriptivista en un plano ms general, pero no entienden que sea aplicable a la interpretacin jurdica (Villa 1999: 300-301). El enfoque constructivista de la interpretacin supone inclinarse por una teora de la interpretacin pragmticamente orientada, donde el contexto de recepcin del mensaje es un elemento determinante para la formacin del significado, pero siempre sobre el fondo de elementos semnticos previos () que preexisten a las diversas situaciones concretas40 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

en que los mensajes normativos son interpretados (Villa 1999: 301). La dicotoma alternativa en sede de teoras de la interpretacin que propone el constructivismo opone interpretacin en funcin cognoscitiva (que, aunque en modo constructivo, se refiere claramente al Derecho preexistente, al Derecho del que hay que tomar los significados) a interpretacin en funcin creativa (que quiere intervenir sobre el Derecho preexistente, atribuyndole nuevos significados y produciendo por tanto nuevas normas que son coherentes con la mejor interpretacin completa posible del Derecho existente) (Villa 1999: 301-302). Estas consideraciones ponen en relieve las interacciones complejas que ocurren entre objeto y mtodo en una perspectiva constructivista.

3. interpretacin y aplicacin3.1. introduccinLa actividad interpretativa se constituye para la Escuela de la Exgesis en el marco de la exposicin del significado y alcance de los enunciados legislativos, en tanto, el Derecho es idntico a la Ley. La idealizacin del Prncipe provoca la necesaria idealizacin de la voluntad soberana y, consecuentemente, de su cristalizacin normativa en la ley. La que es simplemente la voz del poder consigue encontrar un lugar seguro en el ms recndito sagrario de la conciencia laica, perfilndose una escrupulosa mstica de la ley (Grossi 2003: 75). Agrega describiendo al monismo en lo relativo a las fuentes que la ley es la nica fuente capaz de expresar la voluntad general y en virtud de ello impone su primaca en un sistema de fuentes que se cierra en un organizacin jerrquica (Grossi 2003: 75). Para determinar la voluntad legislativa18, debe ocurrirse a la indagacin gramatical o semntica, la cual puede ser complementada con una indagacin de los antecedentes parlamentarios.18 Hay en la construccin terica de la Exgesis una marcada influencia del pensamiento de Rousseau y las categoras de ese pensamiento, a saber: el contrato social y la voluntad general subyacen a la reconstruccin de la metodologa propuesta por la Escuela francesa.II. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional 41

Cuando el Cdigo Civil francs de 1804 comenz a ser aplicado, se fueron constatando insuficiencias de las formulaciones textuales que se tradujeron en la falta de enunciados legislativos concretos que dieran solucin al caso concreto que deba resolverse. A partir de esas circunstancias de la prctica, se consider que la voluntad legislativa explicitada para ciertos casos era extensible a casos similares. Esto supuso reconocer el recurso a la analoga como procedimiento de integracin. Aludiendo a estas cuestiones, seala Rivacoba y Rivacoba19 refirindose al Discurso de Portalis: Por otra parte, contribuye a dar la medida del pensamiento y de la obra de Portalis el que, habiendo de surgir justamente de la codificacin, en gran porcin a l debida, la Escuela de la exgesis, con tan recortada comprensin del Derecho y su notoria sumisin a los textos legales, salte aqul con tal agilidad sobre ellos y perfile ya con sorprendente exactitud los procedimientos para salvar su insuficiencia, anticipndose en mucho, en el orden del tiempo, pero diferencindose en poco, en cuanto a las ideas, de las doctrinas de la libre investigacin cientfica. En efecto, seala Portalis que por completo que pueda parecer un cdigo, no bien queda concluido, mil cuestiones en l no previstas asaltan al magistrado. Pues las leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escritas; los hombres, al contrario, no reposan jams; viven en constante actividad, y ese movimiento que nunca se detiene, y cuyos efectos son diversamente modificados por las circunstancias, a cada instante produce alguna combinacin nueva, algn hecho nuevo, algn resultado nuevo. Multitud de cosas, por consiguiente, han de quedar libradas al imperio de los usos, a la discusin de los hombres instruidos, al arbitrio de los jueces (Portalis 1978: 36). Para la Escuela Histrica, las reglas producidas por el espritu del pueblo a lo largo de su evolucin histrica van a ser formuladas de forma clara por la clase de los juristas, quienes tenan a su cargo una elaboracin cientfica que consista en la unificacin de lo mltiple en dos niveles: sincrnico y diacrnico. La metodologa que se propone en el Discurso sobre la metodologa jurdica se articula con tres actividades complementarias entre s: una actividad gramatical, una investigacin lgica y una investigacin histrica. En Sistema de Derecho Romano Actual, se agrega un cuarto mtodo: la investigacin sistemtica. En cuanto a la interpretacin, seala Kelsen (1986: 351-352) que si por tal se entiende la determinacin en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretacin jurdica slo puede determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco.19 En oportunidad de prologar la edicin del discurso de Portalis: RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel; Prlogo a Portalis; Discurso preliminar del Proyecto de Cdigo Civil francs, p. 22.42 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

Por lo tanto, la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a una decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales tienen el mismo valor, aunque slo una de ellas se convertir en derecho positivo en el acto del rgano de aplicacin, cuya funcin es fijar el sentido del texto normativo. Que una sentencia est fundada en la ley no significa, en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley despliega; es una de las normas individuales (no la norma individual) que pueden ser producidas dentro del marco ofrecido por la norma general. Esta concepcin terica importa una ruptura con la concepcin tradicional, que supone que la ley, aplicada al caso concreto, siempre implica una nica decisin correcta, y que la correccin jurdico-positiva de esa decisin tiene su fundamento en la ley misma. Concibe la interpretacin hecha por el juez como un mero acto intelectual de esclarecimiento, como si el rgano aplicador slo pusiera en movimiento su entendimiento o intelecto, y no su voluntad.

3.1.1. definicionesLa actividad de interpretacin, cuyo objeto consiste en actividades humanas o productos de las mismas, consiste en la adscripcin a dichos objetos de un significado, un sentido o un valor sobre la base de determinados cdigos culturales. Constituye la actividad central de las ciencias humanas (Iturralde 2003: 28). En la medida que el objeto se va constituyendo ms especficamente, nos encontraremos con actividades interpretativas de adscripcin o atribucin de significado a expresiones lingsticas en el marco de un lenguaje determinado y de conformidad con las reglas de aqul. La interpretacin jurdica o del derecho tiene por objeto los enunciados jurdicos de los materiales normativos, esto es, supone la atribucin de significado a enunciados dotados de autoridad en tanto pertenecientes al discurso de las fuentes del derecho. Esta tarea, entre otras, constituye el ncleo de la actividad de los llamados cientficos del derecho (o doctrinarios)20, a los cuales ya nos hemos referido. Ahora bien, puede decirse que la interpretacin del derecho es un proceso o una actividad sometida a reglas, circunstancia que la distingue de otros tipos de interpretacin lingstica, lo cual importa la existencia de reglas de interpretacin (Haba 2003: 65). Esta afirmacin hace visibles numerosos problemas. Los mismos se vinculan, por un lado, a la complejidad que implica la determinacin de dichas reglas: es discutido, por ejemplo,20 Dejamos planteada la importancia de profundizar el estudio acerca de las caractersticas de la ciencia jurdica que d cuenta de su situacin actual, en tanto no contamos en nuestro medio con desarrollos tericos de envergadura acerca del punto.II. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional 43

si la interpretacin exige ubicarse en el momento de la creacin del objeto interpretado, si exige reconstruir el sentido querido por el autor del mismo o bien, si hay que atenerse al uso vigente en la comunidad relevante (la de los juristas) al momento de la aplicacin. Asimismo, se discute si la asignacin de significado a los trminos y expresiones de los materiales normativos debe hacerse conforme su significado ordinario o cotidiano o si debe remitirse a nociones de carcter tcnico-jurdico (Haba 2003: 65). Estas discusiones alcanzan a la interpretacin de todos los materiales normativos, lo cual incluye, en un nivel metanormativo, a las llamadas reglas de interpretacin, identificadas en el orden jurdico uruguayo con las disposiciones del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

3.1.2. acerca de la concepcin de la funcin judicial y la comprensin de la propia actividadDe las entrevistas realizadas en oportunidad de la ejecucin de la investigacin sobre la jurisprudencia de la SCJ, surge la tematizacin de los problemas reseados en el apartado anterior, lo cual se complementa con el lugar atribuido a la seguridad jurdica como valor, con la cuestin de la atribucin de claridad a los textos normativos y con el lugar de los principios en la decisin judicial. En efecto, se sostuvo en esa oportunidad21 que se entiende pacficamente que el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es aplicable en todas las materias, no solamente a la materia civil; que en cuanto a las reglas que la ley establece en relacin a la interpretacin, lo primero que hay que atender es al tenor literal; que la ley tambin prev los procedimientos para llenar las lagunas de la ley. En primer lugar, el contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de sus partes, pero tambin puede acudirse a lo que prev el Cdigo Civil (art. 16) que, para los casos de lagunas, establece que habr de acudirse a los fundamentos de las leyes anlogas, a los principios generales del derecho y a las doctrinas ms recibidas, consideradas las circunstancias del caso. De acuerdo con ello, se afirm que el texto establece claramente un orden de prioridad para la integracin en caso de lagunas. Asimismo, acerca de las circunstancias en que es posible atribuir la claridad a un texto normativo, se seal, descartando que la interpretacin sea procedente slo en casos de oscuridad, que es muy difcil que no haya que interpretar; siempre hay que interpretar. Los trminos de la ley no siempre estn definidos. El lenguaje humano es muy impreciso. Muchas veces hay expresiones en la ley que dependen de otros conceptos que tampoco estn definidos por la ley. Entonces, la labor de interpretacin se da casi en forma permanente. Ahora, tambin la ley nos dice cmo entender las palabras de la ley: segn el sentido natural y obvio (una casa es una casa, un21 Entrevista al Dr. Daniel Gutirrez (25/11/2005).44 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

ropero es un ropero, no hay dudas acerca de eso). Cuando hay un uso especial de un trmino, hay que estar a lo que haya definido el legislador. Cuando utiliza palabras tcnicas, de cualquier ciencia o arte, se toma el sentido que le dan los que profesan la ciencia o arte en cuestin. En definitiva, hay todo un sistema legal que, en principio, cubre todos los pasos de la interpretacin y la integracin. Ahora, siempre hay conceptos vagos, incluso en las pautas de interpretacin que da la propia ley. Por ejemplo: cules son los principios generales del derecho? Cules son las doctrinas ms recibidas? Y ah est la labor del intrprete: determinar cules son los principios generales del derecho, que son los que derivan de nuestra Constitucin, bsicamente. Lo que entiende la SCJ en forma pacfica es que lo que se debe perseguir es una interpretacin de la ley en funcin de los principios recogidos en la Constitucin. Con relacin a la denominada clusula de derechos implcitos se seal que el art. 72 de la Constitucin es la manifestacin de un iusnaturalismo extremo, que se complementa con el art. 332.22 Con respecto al lugar de la seguridad jurdica en la funcin jurisdiccional sostuvo que la misma es un valor constitucional a tutelar (art. 7) y que, por tanto, la interpretacin de la ley debe inspirarse tambin en ese valor. Otro de los Ministros entrevistados se refiri a la distancia del paradigma dogmtico con la actividad real de los jueces: A nosotros en la Facultad nos ensearon el derecho con un criterio frreamente positivista. La panacea era Kelsen. Se pagaba tributo a una concepcin decimonnica del rol del juez, con un rol muy secundario, muy poco creativo, que tiene que encontrar en el ordenamiento jurdico la solucin del caso, haciendo un silogismo. Lo cual es una falsificacin ideolgica brutal de la actividad del juez. A mi se me ha atribuido errneamente que yo propicio una suerte de autorizacin a los jueces de fallar contra legem, y no es as () Las soluciones legislativas se vuelven obsoletas con el paso del tiempo, especialmente teniendo en cuenta cuestiones relativas al avance tecnolgico, etc. Es cada vez ms difcil que una norma solucione todos los conflictos, como crean los revolucionarios franceses. Entonces, si no tenemos a los jueces capacitados en principios y valores, difcilmente puedan llegar a soluciones de justicia buscando desesperadamente una norma que tenga la solucin para el caso. Adems, no es as la tarea intelectual del juez. El juez siempre busca la fundamentacin jurdica. El Cdigo General del Proceso (CGP) prev que se pueda decidir y postergar los fundamentos. Eso no es porque el juez lleg a la justicia del caso haciendo una argumentacin jurdica impecable en forma silogstica, sino porque sabe quin tiene razn y entonces falla y difiere la fundamentacin. Lo que prev el CGP es la situacin real en la conciencia del juez. Adems, la libertad de eleccin que tiene el juez respecto de la premisa normativa y la libertad de eleccin de los hechos relevantes, tambin nos llevan a la conclusin de que el silogismo fracasa como22 Idem.II. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional 45

explicacin. () Los principios se encuentran bsicamente en la Constitucin. El juez es, cada vez ms, un juez constitucional. Quizs tengamos que repensar el sistema jurdico y dejar de entender que el derecho y la moral son dos rdenes normativos separados. La moral est en la base de toda norma jurdica y los principios generales son moral positivada o, como nosotros, los iusnaturalistas modernos, entendemos: son derecho natural positivado. Eso es lo que entendemos nosotros, y lo aplicamos permanentemente. A los que nos adjudican que con esto perjudicamos la seguridad jurdica o la predictibilidad de la seguridad jurdica o judicial, ms concretamente, les dira que es absurdo; que no existe la predictibilidad o previsibilidad y prueba de ello es la existencia de pronunciamientos contradictorios, incluso en las mismas salas con diferentes integraciones. Adems, en la puja entre dos valores superiores como son la seguridad y la justicia, para m claramente el balance debe dar prioridad a la justicia, sin la cual, en definitiva, no hay seguridad. No hay ningn iuspublicista que no diga que los artculos 72 y 332 de la Constitucin son la recepcin del iusnaturalismo humanista. Entoncescmo se puede sostener hoy todava en Uruguay una posicin positivista a ultranza y una interpretacin literalista o exegetista de las normas? Es absurdo. La revolucin francesa no pudo tener su cuerpo propio de magistrados y tuvo que someter a los jueces a cuerpos normativos exhaustivos, para asegurarse de que el juez estuviera sujeto a la ley. La ley era omnipotente porque era la expresin de la voluntad popular. () Pero ahora por qu la desconfianza hacia el juez?23 Acerca de la atribucin de claridad a los textos normativos, seal que no existe eso de in claris, siempre es necesario interpretar. Surge de las entrevistas, evidencia de la presencia en el mximo rgano jurisprudencial de al menos dos concepciones de la interpretacin jurdica y, en consecuencia, de concepciones correlativas del juez como intrprete del derecho. Estos elementos confirman la pertinencia de la investigacin orientada a dar cuenta de las caractersticas de la teora de la interpretacin que mejor permita reconstruir las prcticas discursivas analizadas, correlacionando lo anterior con el modelo de juez-intrprete consistente con dicha teora. Sin perjuicio de los diversos trasfondos tericos, esa divergencia no se presenta como problemtica en la toma de las decisiones ni en la justificacin de las mismas, teniendo en cuenta que las discordias constatadas en el corpus de sentencias controlado, no evidencian que lo que condujo a la discordia haya sido la divergencia terica a la que nos referimos. A su vez, la concordancia de los entrevistados en cuanto a la cuestin de la atribucin de claridad a los materiales normativos y en cuanto a la identificacin de los principios de conformidad al texto constitucional, disuelve el problema terico (relevante precisamente en este mbito) en el discurso del ejercicio cotidiano de la jurisdiccin y fortalece la hiptesis que postula el carcter de tpicos argumentales respecto de los cnones de la interpretacin.23 Entrevista al Dr. Van Rompaey (14/11/2005)46 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

Cuando Dworkin (1988: 16-19) distingue los diferentes tipos de desacuerdo sobre el derecho hace referencia a que los mismos versen sobre cuestiones de hecho, cuestiones de derecho y cuestiones entrelazadas de moralidad y fidelidad polticas. El debate sobre si los jueces hacen o encuentran la ley es parte del desacuerdo terico sobre los fundamentos del derecho, pero ello no contribuye en nada a su resolucin porque la verdadera cuestin nunca sale a la superficie. Las teoras interpretativas de cada juez se basan en sus convicciones personales acerca del sentido o propsito que justifica la prctica legal como un todo. Dworkin afirma que, a pesar de ello, toda comunidad posee paradigmas de derecho que mitigan las diferencias y conducen a la convergencia. Creemos que esa convergencia se refleja en el ejercicio cotidiano de la jurisdiccin, en tanto, forma parte de dichos paradigmas compartidos lo aconsejable de no incluir, en la medida de los posible, la discusin terica en la justificacin de la decisin. Seala Dworkin que el conservatismo inevitable de la educacin legal formal y del proceso de seleccionar abogados como funcionarios judiciales y administrativos agrega una mayor presin centrpeta (1988: 73). Parece oportuno recordar la nocin de acuerdos teorizados en forma incompleta, propuesta por Sunstein (2006: 145): A menudo es posible resolver espinosos asuntos de legislacin y de polticas sin resolver cuestiones profundamente polmicas acerca de la justicia, la democracia y los fines del Estado. Con frecuencia le resulta posible a gente que difiere en cuanto a muchos temas ponerse de acuerdo respecto de una prctica social. En muchas reas de la legislacin y de las polticas pblicas, la gente puede llegar a una conclusin acerca de lo que debe hacer a pesar de sus desacuerdos o incertidumbre respecto de por qu, exactamente, debera hacerlo.

3.2. sentido amplio y sentido estricto de interpretacinEn la teora del derecho contempornea no hay unanimidad en cuanto a la caracterizacin de la interpretacin, situacin cuya relevancia epistemolgica no debe desatenderse, en tanto nos encontramos, precisamente, caracterizando en la metateora a las principales producciones de la ciencia del derecho. En trminos generales, suelen distinguirse un sentido estricto y un sentido amplio de interpretacin (Guastini 1993, Wrblweski 1985, entre otros). En sentido estricto, refiere a la atribucin de significado a un enunciado normativo en casos de duda o controversia acerca del campo de aplicacin del mismo. En sentido amplio, refiere a la atribucin de significado a los enunciados normativos sin tener enII. aplicacin del derecho y exigencias institucionales de la democracia constitucional 47

cuenta la existencia de dudas o controversias, esto es, sin calificar contextualmente la pertinencia o la oportunidad de la actividad interpretativa, lo cual implica que el significado es una variable dependiente de la interpretacin y, en consecuencia, la interpretacin es un presupuesto necesario de la aplicacin. Wrblewski (1985) propone reservar el trmino interpretacin para la actividad de atribucin de significado en casos de duda o discusin (sentido estricto) y emplear comprensin para la atribucin de significado en los casos de claridad. Ahora bien, autores como Guastini (1998) y Hernndez Marn (1999) prefieren emplear el concepto amplio de interpretacin. Conforme esta opcin, podemos definir a la interpretacin como la atribucin de sentido a un texto normativo. La aplicacin24 del derecho, en consecuencia, consiste en las actividades (entre ellas, la interpretacin) implicadas en el proceso por el cual un tribunal (en sentido amplio25) determina, en base al derecho, las consecuencias jurdicas de ciertos hechos (Iturralde 2003: 31). Son rasgos caracterizadores de la aplicacin (que la diferencian de la interpretacin), siguiendo a Iturralde, su carcter institucional (ocurre en el marco del proceso), los sujetos competentes (potestad), su finalidad (dar solucin a un caso individual), sus consecuencias (carcter vinculantes respecto de las partes en el proceso) y su carcter definitivo26 (cosa juzgada). En ese sentido, lo que define a la interpretacin judicial como operativa es el hecho de que las actividades que comprende procuran obtener una regla de decisin para un caso concreto (Zuleta 2003: 38), distinguiendo en dicha actividad institucional la actividad interpretativa y la argumentacin interpretativa. Con la primera actividad se alude al conjunto de operaciones intelectuales dirigidas a la atribucin de significado a un enunciado normativo, y, con la segunda, se hace referencia a la exteriorizacin de las razones de la decisin, esto es, al desarrollo de las razones que justifican la decisin adoptada: La actividad interpretativa es una actividad mental del juez. La argumentacin es () discurso escrito y pblico, desarrollada en funcin de directivas, cnones y24 Seala Tarello (1980: 40) la cuestin de la ambigedad proceso/producto del trmino interpretacin (consecuencia sintctica y semntica de su carcter de derivado deverbal o nominalizacin del verbo transitivo interpretar), en la medida que designa la actividad o el proceso de atribucin de significado y tambin el resultado o producto de dicha actividad o proceso. Lo mismo puede decirse con relacin a aplicacin. 25 Nos remitimos al uso del trmino tribunal propuesto por Alf Ross (1970). 26 Es interesante en este punto recordar la distincin que hace Hart entre definitividad e inefabilidad de las decisiones judiciales. La definitividad, obviamente, supone la inmodificabilidad de la decisin, pero no supone que la misma haya sido la respuesta correcta para el caso individual. La apelacin de las decisiones recurriendo a una autoridad superior supone atribuirle, en alguna instancia, el carcter de decisin con autoridad definitiva, lo que no elimina la posibilidad de error, abuso o violacin de determinadas reglas, pero, en tanto las reglas secundarias establecen la institucin de una autoridad cuyas decisiones son finales, para los fines del juego, el resultado del mismo es lo que el rbitro dice que es (Hart 1998: 142, apud Iturralde 2003: 33).48 literalidad y decisin | interpretacin, justificacin y estado de derecho

esquemas de razonamiento afianzados a lo largo de una tradicin determinada. La argumentacin desenvuelve estrategias validadas por la tradicin y reconocidas como fuentes autoritativas de razones para la decisin. La actividad interpretativa tiene por objeto un texto normativo. La justificacin versa, en cambio, sobre una tesis acerca del significado en definitiva atribuido a ese texto (Zuleta 2003: 39).

3.3. objeto de la interpretacinLas discrepancias en el campo