LIVRE FAUTE 001 876 - concurrences.com

ConcurrencesREVUE DES DROITS DE LA CONCURRENCE | COMPETITION LAW REVIEW

Godefroy de Moncuit de Boiscuillé

Lauréat du prix Jacques Lassier

La faute lucrative en droit de la concurrence

Avant-propos de Laurence Idot Préface de Muriel Chagny

Godefroy de Moncuit de Boiscuillé – La faute lucrative en droit de la concurrence III

AVANT-PROPOS

Le renouvellement permanent des questions auxquelles est confronté le droit de la concurrence se traduit également dans le choix des sujets de thèse. Le développement des actions privées en droit des pratiques anticoncurrentielles et la réflexion sur l’adé-quation de la sanction optimale ont, par exemple, fait l’objet de multiples débats ces dernières années en lien avec l’efficacité du droit de la concurrence, qui paraît quelque peu malmenée par ailleurs du fait de l’invasion du numérique. La seule lecture du titre de l’ouvrage ne permet peut-être pas de le deviner, mais tous ces thèmes, ainsi que d’autres, plus classiques, comme le parasitisme, sont abordés dans la thèse de M. Godefroy de Moncuit sur « Faute lucrative et droit de la concurrence » soutenue enoctobre 2018 à l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines sous la directiondu professeur Muriel Chagny.

Cette thèse a été récompensée par le prix Concurrences 2019 par un jury com-posé des professeurs Emmanuel Combe (Université Paris I Panthéon-Sorbonne et Autorité de la concurrence), Damien Neven (The Graduate Institute for Internatio-nal and Development Studies, Genève), Emmanuelle Claudel (Université Paris �II Panthéon-Assas), Wouter Wils (King’s College London et Commission européenne) et que j’ai eu l’honneur de présider. Qu’ils soient ici à nouveau remerciés pour leur précieux concours.

En dehors des qualités formelles indéniables de l’ouvrage, qui reste toujours agréable à lire, de la richesse de ses sources, le jury a été séduit par l’approche originale de l’auteur, qui a utilisé sa double culture juridique et économique pour nous proposer une véritable thèse. La notion de « faute lucrative » permet à l’auteur de revisiter le droit des pratiques anticoncurrentielles à la lumière de la théorie de l’agent rationnel, le « bad man », qui fait un calcul coût-avantage de la violation du droit et élabore des stratégies juridiques pour limiter le coût économique de l’infraction. Il démontre dans une première partie comment les fautes lucratives sont favorisées par les limites que connaissent tant l’action publique que l’action privée, ce qui le conduit à proposer ensuite des solutions pour renforcer l’effectivité du droit de la concurrence tant sur le plan substantiel que procédural (deuxième partie), mais également son efficacité en mettant en place un système de sanctions plus adapté à la nature de la faute lucrative (troisième partie). Des questions très variées sont ainsi abordées, comme les cartels algorithmiques, les pratiques prédatrices des entreprises en position domi-nante, l’utilité des procédures de clémence et de transaction, les actions de groupe, l’intérêt de sanctions confiscatoires pour les dirigeants d’entreprise. L’ouvrage se termine par un résumé de synthèse fort utile dans lequel M. de Moncuit reprend et explicite les quatorze recommandations qu’il a été amené à formuler tout au long des développements.

IV Godefroy de Moncuit de Boiscuillé – La faute lucrative en droit de la concurrence

Avant-propos

-F�DIPJY�EV�KVSZ�EF�$PODVSSFODFT�B�QBS�MB�TVJUF�ÏUÏ�DPOGPSUÏ�QBS�VO�BVUSF�KVSZ�FODPSF�QMVT�JOUFSOBUJPOBM�RVF�MF�QSÏDÏEFOU��-B�UIÒTF�EF�.ڀ�EF�.PODVJU�B�ÏUÏ �FO�FGGFU �ÏHBMFNFOU�SÏDPNQFOTÏF�QBS�MF�QSJY�+BDRVFT�-BTTJFS�EÏMJWSÏ�TPVT�M�ÏHJEF�EF�MB�-JHVF��JOUFSOBUJPOBMF�du droit de la concurrence, lors de son congrès annuel, qui s’est tenu à Paris en novembre 2019.

L’équipe de Concurrences est heureuse et fière d’accueillir ce nouvel ouvrage, doublement primé, dans sa collection.

Laurence IDOTProfesseur émérite, Université Paris II Panthéon-AssasPrésidente, Comité scientifique de Concurrences

Godefroy de Moncuit de Boiscuillé – La faute lucrative en droit de la concurrence V

PRÉFACE

Il est toujours agréable pour un directeur de thèse de rédiger la préface de l’ouvrage d’un docteur dont il a supervisé le travail. La publication du résultat des recherches doctorales concrétise assurément de la plus heureuse des façons une œuvre entreprise avec l’en-thousiasme de la jeunesse et achevée grâce à l’opiniâtreté de son auteur. Le plaisir est d’autant plus grand, en l’occurrence, que la thèse de M. Godefroy de Moncuit consacrée à la faute lucrative en droit de la concurrence est de celles que l’on remarque, et ce, pour plusieurs raisons.

L’objet de la recherche, tout d’abord, est de ceux qui retiennent l’attention des praticiens comme des universitaires. M. de Moncuit s’est attaché à l’étude de la faute lucrative, laquelle s’inscrit dans des débats très actuels, en France comme en Europe, mais en se focalisant, pour ce faire, sur la matière concurrentielle. De surcroît, il a fait le choix d’embrasser la matière de façon ample, en intégrant à son champ d’investigation, non seulement le droit des pratiques anticoncurrentielles, et le droit des pratiques restrictives de concurrence, mais encore le droit de la concurrence déloyale et du parasitisme, trop fréquemment délaissé par les spécialistes de la matière. Bien plus, l’auteur s’intéresse aussi bien à l’action publique qu’à l’action privée en réparation du dommage concurrentiel. En d’autres termes, c’est tout le droit comportemental de la concurrence qui est abordé dans l’ouvrage.

Ensuite et surtout, s’il ne s’agit pas de la première étude dédiée à la faute lucrative, la recherche menée par M. de Moncuit se distingue par l’innovation dont elle est porteuse, tant par sa méthodologie que par ses résultats et son apport.

La méthodologie adoptée est novatrice en ce que M. de Moncuit, dont la thèse se situe au carrefour du droit de la concurrence et de la responsabilité civile, a construit son raisonnement en proposant à l’appui de sa démonstration une étude empirique qui a conduit à une importante collecte de données jurisprudentielles. Un travail de ce type est plutôt rare et renforce, sur le plan juridique, la pertinence des idées défendues. L’auteur s’est appuyé sur des travaux doctrinaux, juridiques et économiques, dans une mesure remarquable tant les sources et les études citées sont nombreuses. L’approche de droit comparé est en outre souvent sollicitée au soutien des solutions proposées, ce qui permet d’enrichir constamment les raisonnements. Plus largement, l’approche pluridisciplinaire permet à l’auteur de combiner plusieurs disciplines scientifiques pour mener sa démonstration.

L’auteur a en effet construit son raisonnement en combinant, de façon audacieuse, l’analyse économique, l’analyse comportementale et managériale, et la théorie du droit. Ayant acquis, au cours de ses années de doctorat, de réelles connaissances en ces domaines, l’auteur a su faire preuve d’une polyvalence remarquable dans sa démonstration. Si M. de Moncuit s’aide des outils des économistes pour appuyer son propos, il offre à ses lecteurs une véritable thèse de droit. Du point de vue de la théorie du droit, l’ouvrage marque le retour d’une forme de morale à la Georges Ripert et s’inscrit dans un courant récent visant à conférer à la responsabilité civile une véritable fonction de peine privée. En outre, l’étude se place

Préface

dans le cadre de la théorie de la prédiction de Holmes, qui consiste à analyser l’incitation à enfreindre la loi à travers le modèle du « bad man ». L’auteur assume sa préférence pour l’approche réaliste et reconnaît l’influence de Holmes et de Posner dans la construction de son modèle de dissuasion. Ce faisant, il voit dans la règle de concurrence, non pas seulement un guide de conduite, mais un « prix » à payer qui pèse sur le choix d’enfreindre le droit. La discussion préliminaire présentée dans l’ouvrage ouvre à ce titre un débat important entre les partisans d’une analyse rationnelle de la règle de droit, qui comparent la faute lucrative à une faute « cynique », fruit d’un calcul coût-avantage, et les partisans d’une rationalité limitée, qui invoquent les biais cognitifs des individus pour expliquer les infractions.

Ensuite, les résultats auxquels le travail doctoral a abouti méritent de retenir l’attention. Il ressort de l’étude empirique menée que les amendes imposées par l’Autorité de la concurrence sont généralement non confiscatoires des profits illicites. De même, le strict respect du principe de réparation intégrale conduit à une situation « paradoxale » dans laquelle le bénéfice retiré de la faute concurrentielle est plus important que la perte liée au versement de dommages et intérêts. De son côté, l’action de groupe n’a pour l’instant aucune portée confiscatoire, car le « mécanisme » français ne prévoit pas la restitution collective des profits illicites par l’affectation à un organisme des sommes non réclamées par les consommateurs. Les résultats issus de ce travail doctoral traduisent méthodiquement les limites de l’effet dissuasif de l’action publique et de l’action privée en réparation du dommage concurrentiel.

Sur l’apport de l’ouvrage enfin, l’auteur a le mérite de présenter une véritable thèse en faisant œuvre de proposition. Loin de se contenter de décrire le droit positif, il a formulé de nom-breuses recommandations destinées à combattre les fautes lucratives. Le rapport de synthèse présenté à la fin de la recherche est riche de quatorze préconisations. Ainsi, l’auteur prône notamment le retour à une définition objective de la faute lucrative, se distinguant des autres travaux consacrés à cette question. Plus largement, cet ouvrage offre une méthode de dissua-sion en proposant la consécration d’une amende administrative véritablement confiscatoire, la rénovation du principe de réparation intégrale à travers l’introduction d’une action restitutoire des profits illicites, la réformation de l’action de groupe par la création d’un mécanisme de restitution collective des profits illicites, l’utilisation d’un test de légitimité pour encadrer la pénalisation du droit de la concurrence. En somme, étape par étape, l’auteur dresse, de façon pédagogique, la construction d’un régime dissuasif appliqué aux infractions de concurrence.

Les qualités de la thèse lui ont valu d’être déjà récompensée à deux reprises en 2019, d’abord par le prix Concurrences, décerné par d’éminents spécialistes de droit et d’économie de la concurrence, puis par le prix Jacques Lassier, décerné par un jury international réuni par la Ligue internationale du droit de la concurrence.

Il reste à souhaiter à M. de Moncuit que son travail doctoral et ses qualités de chercheur lui permettent d’aller aussi loin qu’il le souhaite dans sa carrière professionnelle.

Muriel CHAGNYAgrégée des facultés de droitProfesseur, Université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines (Paris-Saclay)�Présidente, AFEC

VI Godefroy de Moncuit de Boiscuillé – La faute lucrative en droit de la concurrence

Godefroy de Moncuit de Boiscuillé – La faute lucrative en droit de la concurrence 861

Table des matières

Sommaire ................................................................................................................. IAvant-propos ........................................................................................................... IIIPréface ..................................................................................................................... VRemerciements ......................................................................................................... VIITable des abréviations ............................................................................................ VIII

Introduction générale ............................................................... 1I. Propos généraux ............................................................................................... 1II. Apport et portée de la thèse dans le contexte actuel .................................... 10

A. Le risque de faute lucrative concurrentielle .................................. 11B. Une approche pluridisciplinaire ..................................................... 13C. Les stratégies juridiques des entreprises face au droit .................. 17

1. Le droit en tant qu’instrument stratégique ................................ 182. Les failles de l’action publique et de l’action privée ................ 183. L’imprécision des normes .......................................................... 21

D. L’incitation des dirigeants à enfreindre le droit de la concurrence ...... 22III. Méthodologie ................................................................................................. 23

A. Angle choisi .................................................................................... 23B. Délimitation du sujet ...................................................................... 24C. Traitement du sujet : examen de l’efficacitéet de l’effectivité du droit de la concurrence .................................... 26

IV. Plan ................................................................................................................ 28

Partie I - Les fautes lucratives favorisées par les limites du droit de la concurrence ...................................................... 31

Discussion préliminaire : La théorie de l’agent rationnel en question ........... 32Section 1 La contestation de l’agent rationnel par l’économie comportementale ............................................................................................ 33

§ 1. L’effet incitatif de la norme sur les comportements ........................ 33§ 2. Le rôle des heuristiques et biais comportementauxdans le choix d’enfreindre la loi ............................................................... 36

Section 2 L’application aux normes juridiques de la théorie de l’agent rationnel .................................................................. 43

§ 1. La théorie comportementale complémentaire de la théoriede l’agent rationnel ................................................................................... 43§ 2. Les malentendus affectant la théorie de l’agent rationnel ............... 44

Table des matières

862 Godefroy de Moncuit de Boiscuillé – La faute lucrative en droit de la concurrence

§ 3. L’agent rationnel confronté à la règle de droit ................................ 47A. L’évolution de l’analyse économique du droit .............................. 47B. La théorie de l’agent rationnel au servicede la clarification du droit ................................................................... 50

1. La clarté du modèle de l’agent rationnel ................................... 502. La construction d’une hiérarchie des normes incitativesà la violation du droit ..................................................................... 52

C. Les limites de la théorie comportementale .................................... 541. La théorie comportementale source de confusion du droit ....... 542. Les propositions insuffisantes de la théorie comportementale ....... 59

Conclusion discussion préliminaire .............................................................. 64

Titre I - Les limites de l’action publique ............................................................. 67Chapitre 1 : L’effectivité limitée de l’action publique ...................................... 69

Section 1 La difficile détection des cartels .................................................. 69§ 1. Les facteurs favorisant la stabilité des cartels .................................. 69§ 2. Les calculs empiriques sur la faible probabilité de détection .......... 71

A. Les études empiriques .................................................................... 71B. La probabilité de détection perçue par l’agent rationnel .............. 73

Section 2 La difficile détection des pratiques anticoncurrentielles à l’ère du numérique ..................................................................................... 75

A. La gratuité sur les marchés bifaces ............................................... 76B. L’innovation prédatrice sur le marché du numérique ................... 80C. Les ententes algorithmiques ........................................................... 82

Conclusion Chapitre 1 .................................................................................. 87Chapitre 2 : L’efficacité limitée de l’action publique ........................................ 89

Section 1 La prise en compte inégale du surprofit tiré de l’infraction ....... 90§ 1. L’indifférence du droit des pratiques anticoncurrentiellesà l’égard des gains illicites ....................................................................... 90§ 2. Le critère déterminant du surprofit illicite en droitdes pratiques restrictives de concurrence ................................................. 93

Section 2 Le surprofit tiré de l’infraction..................................................... 97§ 1. La « sur-dissuasion » pratiquée par l’Autorité de la concurrence ? 97§ 2. Les études empiriques sur la faute lucrative concurrentielle ........... 99

A. En Europe ....................................................................................... 100B. En France ........................................................................................ 104C. Le paradoxe français ...................................................................... 109D. La probabilité de voir l’amende limitée à un certain seuil .......... 111

1. Le plafonnement de l’amende : les limitesà l’imprévisibilité de la sanction .................................................... 1112. L’ineffectivité des plafonds « dissuasifs » en droitdes pratiques restrictives ................................................................. 115

Table des matières


§ 3. Les effets collatéraux à la condamnation ......................................... 118A. La faible portée dissuasive de la publication de la décision ........ 118B. Le faible risque pénal ..................................................................... 122

Conclusion Chapitre 2 .................................................................................. 125Chapitre 3 : Les stratégies du bad man pour affaiblir l’effet dissuasif de l’action publique ............................................................................................ 127

Section 1 La stratégie du fusible .................................................................. 131§ 1. L’utilisation stratégique d’une organisation professionnellepour contourner le droit de la concurrence .............................................. 131§ 2. L’utilisation stratégique d’une organisation professionnellepour renforcer l’efficacité de l’entente ..................................................... 134

Section 2 Les stratégies de défense efficaces devant l’Autorité de la concurrence ............................................................. 137

§ 1. Le recours stratégique aux procédures négociées ............................ 137A. L’effet procollusif de la procédure de clémence .......................... 140

1. Le profit tiré de la dénonciation ................................................ 141a. L’économie du coût de l’infraction ....................................... 141b. La prévisibilité de la clémence : le calcul coût-bénéficede la dénonciation ....................................................................... 144c. La clémence opportuniste ....................................................... 149d. La clémence concertée ........................................................... 152

2. La clémence comme arme concurrentielle au servicedu bad man ..................................................................................... 155

a. La « clémence éviction » ........................................................ 155b. La « clémence diversion » ...................................................... 157c. La clémence comme instrument de chantage ........................ 158

B. L’effet sous-dissuasif de la transaction .......................................... 1581. Les avantages retirés du recours à la transaction ...................... 159

a. La réduction de l’imprévisibilité ............................................ 159b. La délicate évaluation du risque ? ......................................... 160

2. La minoration de l’amende et la préservationde la valeur boursière ..................................................................... 162

§ 2. L’instrumentalisation stratégique du contexte de crise .................... 166A. L’insensibilité apparente de l’Autorité de la concurrenceau contexte de crise ............................................................................. 167B. La prise en compte du contexte de crise par l’Autoritéde la concurrence ................................................................................. 170

§ 3. L’exercice parasitaire des voies de recours ...................................... 174Section 3 La stratégie de capture normative ................................................ 179

§ 1. Le lobbying en amont du procès de concurrence ............................ 180§ 2. Le lobbying en aval du procès de concurrence ................................ 182

Conclusion Chapitre 3 .................................................................................. 184Conclusion Titre I ............................................................................................... 188

Table des matières

Titre II - Les limites de l’action privée en réparation ....................................... 191Chapitre 1 : Les limites de l’action en réparation menée individuellement ..... 193

Section 1 L’indifférence du droit de la réparation à l’égard du résultat lucratif de la faute concurrentielle ............................................. 193

§ 1. L’indifférence « paradoxale » du droit de la concurrence déloyaleet du parasitisme ....................................................................................... 194

A. La référence aux gains illicites au momentde la détermination de la faute ........................................................... 194B. L’indifférence aux gains illicites au momentde la quantification des dommages et intérêts .................................... 196

§ 2. L’indifférence assumée du droit des pratiques anticoncurrentielles ...... 201Section 2 L’inefficacité du droit de la réparation face au préjudice concurrentiel .................................................................................................. 205

§ 1. La spécificité du préjudice concurrentiel .......................................... 207A. Un « préjudice économique pur » .................................................. 207B. Un « préjudice progressif » ............................................................ 209

§ 2. Les obstacles traditionnels à l’évaluationdu préjudice concurrentiel ......................................................................... 211

A. L’écoulement du temps défavorable aux victimes ........................ 2111. Les effets collatéraux néfastes de l’écoulement du temps ........ 2122. L’inefficacité des mesures de cessation de l’illicitepour neutraliser l’effet du temps .................................................... 215

B. Le difficile accès aux preuves ........................................................ 218C. La technicité des méthodes de calcul du préjudice ....................... 222

1. Les différentes méthodes d’évaluation du préjudice ................. 2222. Les différents types de préjudices .............................................. 2233. Les illustrations jurisprudentielles .............................................. 228

a. Affaire Numericable ............................................................... 229b. Affaire EDF ............................................................................ 230c. Affaire Lectiel ......................................................................... 232

§ 3. Les obstacles spécifiques à l’évaluation du préjudicecausé par une pratique de concurrence déloyale ..................................... 234

A. La concurrence déloyale avec déplacement de clientèle .............. 235B. La concurrence déloyale sans déplacement de clientèle ............... 239

Conclusion Chapitre 1 .................................................................................. 242Chapitre 2 : Les limites de l’action en réparation menée collectivement......... 245

Section 1 L’ineffectivité de l’action de groupe ........................................... 246§ 1. Les conditions restrictives à la formation de l’action de groupe .... 246§ 2. Les moyens limités du porteur de l’action ....................................... 249

Section 2 L’inefficacité de l’action de groupe ............................................. 250§ 1. L’apathie rationnelle des victimes .................................................... 250§ 2. Une action de groupe non confiscatoire des profits illicites ............ 253

Conclusion Chapitre 2 ..................................................................................


255

Table des matières


Chapitre 3 : Les stratégies du bad man pour affaiblir l’effet dissuasif de l’action privée ................................................................................................ 257

Section 1 La stratégie de rétention de preuve .............................................. 258§ 1. La rétention encouragée par l’inefficacité de la procédured’injonction de produire ............................................................................ 259§ 2. La rétention encouragée par l’inefficacitédes mesures d’instruction .......................................................................... 262

A. La tactique du bad man vaincue par l’effet de surprisede la requête ? ...................................................................................... 262B. L’instrumentalisation du secret des affaires .................................. 265

Section 2 Les stratégies de défense procédurales « efficaces » ................... 267§ 1. L’efficacité du moyen de défense de la répercussion des surcoûts ...... 269

A. L’apathie rationnelle des victimes découragées d’agiren réparation ........................................................................................ 271B. L’actualité des critiques doctrinales au regardde l’ordonnance « Dommages » .......................................................... 272

§ 2. Le rejet de l’imputabilité de l’infraction sur la filiale ..................... 275Conclusion Chapitre 3 .................................................................................. 279

Chapitre 4 : Les stratégies du bad man pour instrumentaliser l’action privée ....... 281Section 1 L’incitation à former une action parasite ..................................... 282

§ 1. Le calcul coût-avantage de l’action parasite .................................... 282A. Le coût de l’action parasite ............................................................ 283B. Les avantages retirés de l’action parasite ...................................... 285

§ 2. L’évaluation des chances de succès de l’action parasite ................. 288Section 2 Les scénarios possibles d’une instrumentalisation de l’action privée ........................................................................................... 291

§ 1. La théorie du passager clandestin appliquée aux actions parasites . 292§ 2. Le risque d’instrumentalisation de la théorie du parasitisme ? ....... 297

Conclusion Chapitre 4 .................................................................................. 299Conclusion Titre II .............................................................................................. 300

Conclusion partie I ................................................................................................... 301

Partie II - Renforcer l’effectivité du droit de la concurrence ...................................................................... 303

Titre I - Clarifier la faute concurrentielle ............................................................ 305Chapitre 1 : La qualification de l’abus de position dominante source d’erreurs juridiques ................................................................................. 309

Section 1 Les tests proposés pour qualifier l’abus de position dominante ....... 309§ 1. Une analyse critique des tests de preuvede l’abus de position dominante ............................................................... 310

A. Le risque double de faute lucrative et de condamnation indue .... 310B. L’analyse des tests et de leurs conséquences au regarddes erreurs de type 1 et 2 .................................................................... 311

1. Le test du concurrent aussi efficace ........................................... 311

Table des matières

2. Le test du bien-être du consommateur ...................................... 3143. Le test du profit sacrifié ............................................................. 3164. Le test de l’absence de sens économique .................................. 319

§ 2. Un choix idéologique entre sous-dissuader et sur-dissuader ........... 322A. Les arguments doctrinaux en faveur de la luttecontre les erreurs de type 1 ................................................................. 322B. Les arguments doctrinaux en faveur de la lutte contre les erreursde type 2 .................................................................................................. 324C. La gravité des erreurs de type 2 au regardde ses effets collatéraux ...................................................................... 327

Section 2 Les solutions possibles pour limiter les erreurs de type 1 et 2 ..... 329§ 1. La variabilité du choix du test .......................................................... 329

A. Le choix du test selon le type de marché ..................................... 329B. Le choix du test selon le modèle dissuasif .................................... 332

§ 2. Pour une nouvelle qualification de l’abus de position dominante ... 334A. Les parts de marché : un critère « trompeur »pour analyser la position dominante ................................................... 334B. La requalification de l’abus de position dominanteen abus de puissance économique ...................................................... 336

Conclusion Chapitre 1 .................................................................................. 340Chapitre 2 : La clarification de la théorie du parasitisme ................................. 343

Section 1 La perte de spécificité de la théorie du parasitisme .................... 343§ 1. La dénaturation du parasitisme ......................................................... 343§ 2. Le parasitisme « rentable » ................................................................ 349

Section 2 Les voies possibles pour restaurer l’effectivité des actions en parasitisme ............................................................................. 351

§ 1. La suppression de l’exigence du risque de confusion ..................... 351§ 2. Le déplacement des actes déloyaux dans la catégoriedu parasitisme ............................................................................................ 352§ 3. La nécessité d’une consécration législative ...................................... 355

Conclusion Chapitre 2 .................................................................................. 357Conclusion Titre I ............................................................................................... 359

Titre II - Faciliter l’action privée en réparation ................................................. 361Chapitre 1 : Faciliter l’accès aux preuves .......................................................... 363

Section 1 Le rapprochement du régime français de production de preuve avec la procédure de discovery ..................................................................... 363

§ 1. Les points communs entre le régime de production forcéeet la discovery ........................................................................................... 364

A. La divulgation catégorielle des preuves pertinentes ..................... 364B. Les obstacles à la divulgation des preuves .................................... 365

§ 2. La survivance de la destruction et de la dissimulation des preuves ..... 367Section 2 L’emprunt possible des solutions de droit américain .................. 369

§ 1. Les sanctions prévues en cas d’inexécution de la discovery ...........


369

Table des matières


§ 2. La méthode dissuasive du jugement Holmes ................................... 372Conclusion Chapitre 1 .................................................................................. 377

Chapitre 2 : Faciliter la réparation du préjudice ................................................ 379Section 1 L’assouplissement du critère de certitude du dommage ............. 379

§ 1. L’élargissement du régime de la présomption au-delà du droitde la concurrence déloyale ....................................................................... 379§ 2. La théorie de la causalité « pertinente » pour renforcer l’effectivitéde l’action privée........................................................................................... 382

A. La pertinence inégale des théories causales .................................. 382B. L’obligation de minimiser son préjudice ....................................... 387

Section 2 L’amélioration des techniques d’évaluation du préjudice concurrentiel .................................................................................................. 395

§ 1. La nécessaire consécration législative du principe d’estimationdu dommage .............................................................................................. 396§ 2. Le renforcement de la prévisibilité dans le calcul du préjudice ...... 398

A. Les approches comparatives .......................................................... 399B. Les autres méthodes de quantification du préjudice ..................... 400

1. La méthode de simulation .......................................................... 4012. La méthode financière ................................................................ 4013. La méthode fondée sur les coûts ............................................... 402

§ 3. L’incidence variable des méthodes de calcul du préjudicesur le succès des actions privées .............................................................. 404

Conclusion Chapitre 2 .................................................................................. 407Conclusion Titre II ........................................................................................ 409

Conclusion partie II ................................................................................................. 410

Partie III - Renforcer l’efficacité du droit de la concurrence ...................................................................... 411

Titre I - Les sanctions confiscatoires des profits illicites .................................... 415Chapitre 1 : L’action publique confiscatoire des profits illicites....................... 417

Section 1 Intérêt et limites de la théorie delasanction optimale ................. 417§ 1. L’intérêt de la théorie de la sanction optimale ................................ 418§ 2. Le calcul du montant de l’amende optimale .................................... 420

A. L’estimation des gains illicites ...................................................... 420B. L’estimation controversée des gains illicites ................................. 424

1. Critiques ...................................................................................... 4242. Contre-critique ............................................................................ 424

§ 3. Les limites de la théorie de la sanction optimale ............................ 429A. Le principe de proportionnalité des peines ................................... 429B. Le coût économique et social de l’amende optimale .................... 431

Section 2 Repenser l’amende optimale ........................................................ 432§ 1. Améliorer l’évaluation du dommage à l’économie .......................... 433

A. Le rôle dissuasif néfaste du dommage à l’économiedans le calcul de la sanction ............................................................... 433

Table des matières


B. La nécessité de réserver une place centrale au surprofitdans le calcul du dommage à l’économie .......................................... 437

§ 2. Repenser l’assiette et le taux de sanction applicable ....................... 441§ 3. Modifier la méthode de calcul de l’amende optimaleen cas de crise économique ? ................................................................... 447

Section 3 Assurer le déclenchement de l’amende optimale ........................ 452§ 1. Le mécanisme du « lanceur d’alerte » :un nouvel outil de détection ..................................................................... 453§ 2. L’encouragement des lanceurs d’alerte à dénoncer l’infraction ...... 454

Conclusion Chapitre 1 .................................................................................. 459Chapitre 2 : L’action privée confiscatoire desprofits illicites ............................ 461

Section 1 L’action de groupe confiscatoire desprofits illicites .................... 461§ 1. La nature confiscatoire de l’action degroupe ................................... 462§ 2. La construction par étapes d’une action de groupeen restitution des profits illicites ............................................................... 464

A. La mise en œuvre de l’action de groupe confiscatoire ................. 4651. Vaincre les arguments « lobbyistes » ......................................... 4652. Encourager l’adhésion à l’action de groupe .............................. 468

a. Élargir le domaine de l’action de groupe .............................. 468b. Améliorer la publicité ............................................................ 469c. Consacrer un mécanisme d’opt-out ........................................ 469

3. Faciliter l’introduction de l’action de groupe ............................ 470a. Ouvrir l’action aux recours autonomes .................................. 470b. Encourager l’action de l’association ...................................... 471i) Améliorer le mode de financement de l’action de groupe .... 472ii) Encourager une nouvelle forme de financement privépar le rachat de créance ? ........................................................... 473iii) Droit prospectif : le potentiel dissuasifde la « plateformisation » des actions ........................................ 477

B. La portée dissuasive de l’action de groupe confiscatoire ............. 4791. La restitution collective des profits illicites ............................... 4802. L’application de l’action de groupe en restitutiondes profits illicites ........................................................................... 481

a. Les principales difficultés ....................................................... 481i) L’identification complexe des victimes passives ................... 481ii) L’adoption d’un mécanisme de restitution fluidedes profits illicites ....................................................................... 482b. Une illustration du mécanisme de restitution à traversune hypothèse pratique ............................................................... 483c. La condamnation du contrevenant au paiementd’une amende civile ? ................................................................. 486

C. L’incidence néfaste des règlements consensuels des litigessur l’effet dissuasif de l’action de groupe .......................................... 488

Table des matières


Section 2 L’action individuelle confiscatoire des profits illicites ................ 495§ 1. Avantages et inconvénients de l’amende civile confiscatoireprévue dans le projet de réforme du droit de la responsabilité civile .... 495

A. Les avantages de l’amende civile confiscatoiredu projet de réforme ............................................................................ 496B. Les inconvénients propres à l’amende civile confiscatoire ........... 499

1. La non-restitution des profits à la victime ................................. 4992. Les recommandations pour encourager l’actionen restitution des profits illicites .................................................... 502

a. Le libre choix du juge de restituer les profits à la victime ..... 502b. Le libre choix de la victime d’exercer une actionen réparation ou une action en restitution des profits illicites ....... 504

C. Les incohérences du projet de réforme sur l’encadrementde l’amende civile confiscatoire .......................................................... 508

§ 2. Assurer le déclenchement de l’amende civile confiscatoiredu projet de réforme ................................................................................. 510

A. La prévalence de la détermination d’une faute lucrativedans sa définition subjective ............................................................... 513B. La nécessaire restauration d’une définition objectivede la faute lucrative ............................................................................. 514C. La faute concurrentielle en tant que faute lucrative ? ................... 518

1. La faute concurrentielle objective .............................................. 5192. L’assimilation possible de la faute concurrentielleà une faute lucrative ....................................................................... 521

a. La faute lucrative tirée d’un acte de concurrence déloyaleet parasitaire ................................................................................ 522b. La faute lucrative tirée d’une pratique restrictivede concurrence ............................................................................ 523c. La faute lucrative tirée d’une entente .................................... 525d. La faute lucrative tirée d’un abus de position dominante .... 528

i) Le résultat lucratif de l’abus d’éviction ............................. 529ii) Le résultat lucratif de l’abus d’exploitation ..................... 533

D. L’incidence sur l’action privée en réparation ................................ 534a. L’unité de la faute civile lucrative et concurrentielle ........... 534b. La détermination d’un gain, d’une économieou d’un avantage indu ................................................................ 535c. L’évaluation des gains illicites ............................................... 540d. La détermination d’un lien de causalité entre la fauteet le profit illicite ........................................................................ 542

Conclusion Chapitre 2 .................................................................................... 544Conclusion Titre I ............................................................................................... 547

Table des matières


Titre II - La sanction optimale des dirigeants d’entreprise responsables d’infractions de concurrence ......................................................... 549

Chapitre 1 : La faute lucrative des dirigeants d’entreprise ............................... 551Section 1 Le calcul coût-bénéfice des dirigeants ......................................... 551

§ 1. Le gain illicite retiré par le dirigeant d’entreprise ........................... 552§ 2. Le coût de la pratique illicite ............................................................ 557

Section 2 Le calcul coût-bénéfice remis en cause par l’incidence des biais comportementaux sur le choix de l’agent ..................................... 560

§ 1. La responsabilité des facteurs comportementaux dans le choixd’enfreindre la loi ...................................................................................... 560

A. Les facteurs comportementaux dissuadant la pratique illicite ...... 561B. Les facteurs comportementaux favorisant la pratique illicite ....... 563

§ 2. Vers une remise en cause des sanctions individuellesdissuasives ? .............................................................................................. 566

A. Le paradoxe des arguments comportementalistes ......................... 566B. Le caractère sous-dissuasif des solutions proposées : les nudges ...... 567

Conclusion Chapitre 1 .................................................................................. 570Chapitre 2 : Les sanctions pénales applicables aux dirigeants d’entreprise ..... 573

Section 1 La mise en œuvre d’un test de légitimité .................................... 574§ 1. La création d’un test de légitimité .................................................... 575§ 2. L’application du test à chaque type d’infraction de concurrence .... 577

A. L’application du test au droit des pratiques restrictivesde concurrence ..................................................................................... 577

1. Sur la gravité des pratiques restrictives ..................................... 5772. L’évaluation du risque d’erreur de type 1 ................................. 579

B. L’application du test au droit de la concurrence déloyaleet du parasitisme .................................................................................. 580

1. Sur la gravité des pratiques déloyales et parasitaires ................ 5812. L’évaluation du risque d’erreur de type 1 ................................. 583

C. L’application du test au droit des pratiques anticoncurrentielles ....... 5841. Sur la gravité du droit des pratiques anticoncurrentielles ......... 5842. L’évaluation du risque d’erreur de type 1 ................................. 5853. L’évaluation du consensus social ............................................... 586

Section 2 Les avantages et les risques de l’emprisonnement des dirigeants .... 589§ 1. Les avantages dissuasifs de la peine de prison ................................ 591

A. Les bienfaits de l’effet de stigmatisationdu dirigeant d’entreprise ...................................................................... 591B. Les avantages de la peine de prison comparésà l’amende pécuniaire .......................................................................... 594

§ 2. L’incidence négative du risque d’emprisonnement sur la procédurede clémence ............................................................................................... 595§ 3. La justification normative de la peine de prison .............................. 597§ 4. L’utilité des sanctions para-pénales .................................................. 600

A. L’effet dissuasif de la procédure de « disqualification » .............. 601

Table des matières


B. Les mesures de publicité stigmatisant les dirigeants .................... 604C. L’amende confiscatoire à l’égard du dirigeant .............................. 605

Conclusion Chapitre 2 .................................................................................. 607Conclusion Titre II .............................................................................................. 609

Conclusion partie II ................................................................................................. 610

Rapport de synthèse ................................................................................................. 611

Annexes .....................................................................................�� 699

Index thématique alphabétique ................................................................................ 855

Cet ouvrage est un incontournable pour tous les spécialistes du droit de la concurrence intéressés par l’effet dissuasif des sanctions. La faute lucrative est une notion essentielle pour réfléchir à la dissuasion en droit de la concurrence. L’auteur propose la construction d’un régime dissuasif pour lutter contre un problème juridique encore irrésolu : la faute lucrative concurrentielle. La démonstration exposée impressionne par la qualité de son écriture, la fluidité des raisonnements, la richesse et le caractère novateur des recommandations proposées. Adrien de Hautecloque, Tribunal de l’Union Européenne

La thèse de monsieur de Moncuit de Boiscuillé porte sur un sujet difficile qui suscite de multiples débats juridiques. Il apporte une analyse efficiente de la rencontre du droit de la responsabilité et des règles de concurrence. Tout d’abord, l’auteur soutient que les limites du droit de la concurrence favorisent les fautes lucratives. Ensuite, il propose, de clarifier la faute concurrentielle et d’améliorer le régime de l’action en réparation. Enfin, monsieur de Moncuit de Boiscuillé soutient que la conformité au droit de la concurrence n’est possible qu’en assurant le développement des sanctions confiscatoires des profits illicites et en aggravant les sanctions infligées aux dirigeants des entreprises responsables d’infractions de concurrence. C’est un travail d’une très grande clarté qui suscite de nombreuses interrogations et réflexions.

Georges Decocq, Université Paris-Dauphine

Dans cet ouvrage stimulant et plein de bon sens juridique et économique, l’auteur bouscule le droit de la concurrence en nous guidant vers des questionnements originaux et fondamentaux de la notion de faute lucrative. L’éclairage apporté par la description et l’analyse du droit positif constitue à n’en pas douter un apport majeur à la réflexion juridique à propos des règles concurrentielles dont l’appréhension pratique, la conceptualisation économique par une analyse de type coûts/bénéfices et le traitement juridique sont loin d’être évidents.

Bruno Deffains, Université Paris II Panthéon-Assas

Godefroy de Moncuit de BoiscuilléGodefroy de Moncuit de Boiscuillé est docteur en droit de l’Université Paris Saclay/Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines. Il est enseignant à Centrale Supelec et chercheur associé au Laboratoire de recherche D@NTE – Droit des Affaires et Nouvelles Technologies —.

Cette étude montre pourquoi les agents économiques sont incités à enfreindre le droit de la concurrence. Le choix de l’infraction dépend de l’avantage retiré du manquement comparé au coût subi. La notion de « faute lucrative » illustre parfaitement l’espoir d’un lucre tiré du manquement à la loi. L’auteur propose la construction d’un régime dissuasif par étapes, visant à renforcer à la fois l’effectivité et l’efficacité des règles de concurrence. Considérant que l’agent économique opère des prédictions sur le droit applicable, il faut non seulement faire en sorte que le droit de la concurrence s’applique effectivement, c’est-à-dire que le contrevenant soit confronté aux coûts de sa violation, mais efficacement, ce qui signifie que le coût du manquement doit être supérieur à son éventuel bénéfice.L’ouvrage a été récompensé par le prix de thèse Concurrences ainsi que par le prix Jacques Lassier de la LIDC.

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DETAILSReliéPrix : 65 € - 75 $ - 60 £ISBN : 979-10-94201-29-9

Avant-propos de Laurence Idot Préface de Muriel Chagny

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