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7/26/2019 Livro Celso Mello - CapituloO CONTEDO DO REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO E SEU VALOR METODOLGICO
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7/26/2019 Livro Celso Mello - CapituloO CONTEDO DO REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO E SEU VALOR METODOLGICO
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faz, ao
trat-lo
em suas expresses especficas consubstanciadas e tra
duzidas nos diferentes institutos.
4. Acredita-se
que
o progresso do
direito
administrativo e a pr
~ r i anlise global de suas futuras tendncias dependem,
em grande
parte,
da
identicao
das idias
centrais que
o
norteiam na
atuali
dade,
assim como da metdica deduo
de
todos os princpios subordi-
nados e subprincpios que descansam originriamente nas noes ca-
tegoriais
que
presidem sua organicidade.
5. O que importa sobretudo conhecer o direito
administrativo
como
um sistema coerente
e lgico, investigando liminarmente as
noes que
instrumentam sua
compreenso sob uma perspectiva
unitria.
oportuno
aqui
recordar
as
palavras de
Geraldo Ataliba:
O
carter
orgnico das realidades componentes do
mundo
que nos
cerca e o
carter
lgico do
pensamento
humano conduzem o homem
a abordar
as
realidades que pretende estudar, sob critrios unitrios,
de
alta utilidade
cientfica e convenincia pedaggica,
em tentativa de
reconhecimento
coerente
e harmnico da composio
de
diversos ele
mentos
em
um todo unitrio, integrado
em uma
realidade maior. A esta
composio de elementos, sob perspectiva unitria, se denomina
sistema. l
6. A ste sistema,
reportado
ao direito administrativo, designa
mos regime jurdico-administrativo. Feitas estas consideraes preli
minares,
importa
indicar quais so, em nosso entender, as pedras
de
toque do regime jurdico-administrativo.
Partindo
do universal
para
o particular, diramos
que
o direito
administrativo, entroncado que est no direito pblico, reproduz, no
geral, as caractersticas do
regime de
direito pblico, acrescidas que
las
que
o especificam dentro dle. Aqule resulta da caracterizao
normativa
de
determinados intersses como
pertinentes
sociedade e
no aos particulares.
Juridicamente
esta caracterizao consiste, no direito administra
tivo, segundo nosso modo
de
ver,
na
atribuio
de uma
disciplina
nor
mativa peculiar que,
fundamentalmente,
se delineia em funo da con
sagrao
de
dois princpios:
A -
Supremacia
do
intersse pblico sbre
o
privado;
B Indisponibilidade dos intersses pblicos.
7. Interessam-nos, aqui, repita-se, stes aspectos porque perti
nentes ao regime pblico especificamente
administrativo.
Concerne
funo estatal,
exercitada
tanto
atravs
do corpo de rgos
no
perso-
I
Geraldo Ataliba. istema
Constitucional Tributrio Brasileiro. 1966, p go 4.
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-
1 0 -
nalizados
que
compem a chamada Administrao
em
sentido orgnico
- coincidindo
grosso
modo com os rgos do
Poder
Executivo - quanto
atravs
das
pessoas pblicas
exclusivamente administrativas,
desig
nadas
na tcnica do
direito italiano
e
brasileiro
como
autarquias .
8. os dois princpios,
referidos
acima, so
aqui
realados no
em
si mesmos
mas
em suas repercusses no ordenamento
jurdico em
geral.
Assim, tm importncia, sem dvida, suas justificaes tericas, mas,
para o jurista, o
que interessa
mais, como dado fundamental, a
tra
duo dles no sistema.
Com isto se esclarece inexistir o propsito de
lhes conferir
valor
absoluto -
moda
do que Duguit fazia com o servio pblico, por
exemplo.
2
Atribui-se-lhes a importncia de
pontos
fundamentais do di
reito
administrativo,
no porque possuam em si mesmos a virtude de
se
imporem
como
fontes
necessrias do regime,
mas
porque, investi
gando o ordenamento
jurdico administrativo,
acredita-se que les
hajam
sido encampados por le e
nesta
condio validados como fonte
matriz do sistema.
Logo, no se lhes d um
valor
intrnseco, perene e imutvel. D
se-lhes importncia
fundamental
porque se julga que foi o ordena
mento jurdico
que
assim os qualificou.
9. Vai-se, portanto, daqui por diante,
procurar
examinar, do modo
mais
sinttico possvel,
em
que
consiste a
traduo jurdica
daqueles
dois princpios mencionados.
Todo o sistema de Direito Administrativo a nosso ver se cons-
tri sbre
os
mencionados princpios da supremacia
do
intersse p-
blico sbre
o
particular
e
indisponibilidade
do intersse
pblico.
2 Para Duguit o valor da noo de servio pblico no descansava na acolhida que lhe
desse o sistema normativo, mas, pelo
contrrio
residia em si mesmo e bem por isso tinha que
se impor aos legisladores que cedo ou
tarde ,
se veriam arrastados ou compelidos ao reconheci
mento de que tais ou Quais atividades so
por
si mesmas servio pblico enquanto outras, tambm
por
si mesmas, no o so (Leon Duguit - Trait e Droit Constitutionnell 2' ed., 1923, tomo l i ,
pgs., 54
e segs.). Note-se
Que
conceito
desta
ordem
antes
sociolgico que jurldico e serve muito
bem como fundamento politio
para
o direito administrativo, mas no se lhe
adapta
como
critrio.
elucidativa sua disputa com jeze, a propsito da questo.
Enquanto Duguit
pretendia
reconhecer o servio pblico na
prpria
realidade social,
jeze
pretendia
localiz-lo na Inteno dos governantes . Isto significa que ste ltimo buscava
UI
critrio jurdico, deduzlve1 a partir do
regime
atribuido
pela
lei;
alis, o que faz
questo
de
frisar, (vide a
propsito as pgs.
67 e 68 do
Trait
de Duguit, vol. clt. e
as pgs. 8
e seguintes
e sobretudo,
nota
de
rodap n9
35 dos
Princlpios Oenerales deI Derecho Administrativo
de jeze,
traduo argentina
da
3 '
ed.
francesa,
1949, vol.
1 .
Infelizmente, aqui no nos podemos deter neste problema que, em nosso entender, envolve duas
questes distintas, a
saber:
o problema do fundamento conveniente e adequado
para
o direito
administrativo e o problema da
prpria
realidade jurdica, servio pblico
adotada
como critrio
desta disciplina do Direito. Fica afirmado, entretanto, que preferimos a posio de
jeze.
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campados pela ordem jurdica, isto
enquanto
realidades destas pro
vncias do conhecimento humano.
II
- Contedo do Regime Jurdico-Administrativo. -
11
A Sn-
premacia
do
Intersse Pblico Sbre
o
Privado. Trata-se de verdadeiro
axioma
reconhecvel no
moderno
direito pblico.
Proclama
a supe
rioridade
do intersse
da
coletividade,
firmando
a
prevalncia
dle
sbre o do particular como condio,
at
mesmo, da sobrevivncia e
asseguramento
dste ltimo. pressuposto de uma ordem social es
tvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguar
dados.
12
No campo
da
administrao, dste princpio procedem
as
se
guintes conseqncias ou princpios subordinados:
a posio
privilegiada
do rgo
encarregado de
zelar pelo
inte
rsse pblico e de exprimi-lo, nas relaes com os
particulares;
b posio de
supremacia
do rgo nas
mesmas
relaes.
13. a
Esta
posio privilegiada encarna os benefcios que a
ordem jurdica
confere
a fim de assegurar
conveniente
proteo aos
intersses pblicos,
instrumentando
os rgos que os
representam
para
um bom, fcil, expedito e resguardado desempenho de sua misso.
Traduz-se
em
privilgios
que
lhes so
atribudos.
Os efeitos desta po
sio so de diversa ordem e manifestam-se em diferentes campos.
No cabem aqui delongas a respeito. Convm, entretanto lembrar
sem comentrios e precises maiores, alguns exemplos: a presuno de
veracidade
e legitimidade dos atos
administrativos;
o benefcio de pra
zos em dbro para interveno ao longo de processo judicial; a posio
de r, fruda pela Administrao, na maior parte dos feitos, transfe
rindo-se ao particular a situao de autor com os correlatos nus, in
clusive os de
prova;
prazos especiais para prescrio das aes
em
que
parte o
Poder
Pblico, etc.
14. b A
posio
de
supremacia,
extremamente
importante
muitas vzes metaforicamente expressada
atravs da
afirmao de que
vigora a
verticalidade nas
relaes entre Administrao e
particulares;
ao contrrio da horizontalidade, tpica das relaes entre stes ltimos.
Significa que o
Poder Pblico
se encontra
em
situao autoritria
de comando,
relativamente
aos
particulares
como indispensvel con
dio,
para
gerir
os intersses postos em confronto, a possibilidade, em
favor
da Administrao, de
constituir
s
privados
em
obrigaes por
meio de
ato unilateral
daquela. Implica, outrossim, no
direito
de
modi
ficar,
tambm
unilateralmente, relaes j estabelecidas.
Tal
prerro
gativa
se
expressa nas diferentes
manifestaes daquilo que a doutrina
francesa chama
puissancp. publique ,
correspondendo ao
jus imperii.
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- 3
15. No Direito Pblico, em geral, esta situao se
expressa
bem,
nos excelentes comentrios
do professor Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello
que merecem
transcrio literal: A manifestao
da vontade
do Estado, internamente, se faz, de
regra,
de forma unilateral
tendo
em
vista o intersse estatal, como x p r s ~ o do intersse do todo social,
em contraposiso outra pessoa
por
ela
atingida
ou com ela relacionada.
E,
mesmo quando
as situaes
jurdicas
se
formam
acaso
por
acrdo
entre partes de posio hierrquica diferente, isto ,
entre
o Estado
e outras entidades administrativas menores e os particulares, o regime
jurdico a que
se
sujeitam de carter estatutrio. Portanto, a autono
mia da vontade s existe na formao do ato jurdico.
Porm,
os
direitos e deveres relativos situao
jurdica
dela resultante, a
sua
natureza e extenso so
regulamentados
por ato
unilateral
do Estado,
jamais
por disposies criadas pelas partes. Ocorrem, atravs de pro
cessos tcnicos de imposio
autoritria
da sua vontade,
nas
quais se
estabelecem
as
normas
adequadas
e se
conferem
os
poderes prprios
para atingir o fim estatal que a realizao do bem comum. a ordem
natural
do
direito interno,
nas relaes com outras entidades
menores
ou com os
particulares.
4
O poder de polcia administrativa uma das expressivas
emana
es desta situao outoritria. Em razo da supremacia dos intersses
pblicos sbre os privados, a Administrao, funcionando como guardi
do bem-estar coletivo, exerce o
chamado Poder
de Polcia , na confor
midade da lei.
o que bem
se
v
anotado
em Caio Tcito ao
conceituar
o poder
de polcia e expor sua convivncia com o princpio
da
legalidade. Diz
o
ilustre
mestre:
O
poder de polcia , em
suma,
o conjunto de atribui
es concedidas
Administrao para disciplinar e
restringir, em
favor
de
intersse
pblico, adequado direitos e
liberdades
individuais. Essa fa
culdade administrativa
no violenta
o princpio da legalidade porque
da
prpria essncia constitucional das garantias do indivduo a su
premacia dos intersses da coletividade. 5
Assim
tambm
princpio
do
direito
administrativo
a
pertinncia
do poder de polcia Administrao, isto , a prerrogativa de confor
mar
o
intersse
privado aos intersses pblicos, limitando ou condicio
nando o exerccio
daquele
em funo da supremacia dstes
ltimos.
No
se
deve, entretanto, perder de vista que o exerccio de tal poder
pressupe sempre uma habilitao legal expressa ou implcita.
16. Da conjugao da posio privilegiada (a) com a postao
de supremacia (b)
resulta
a exigibilidade dos atos administrativos
4 Oswaldo
Aranha Bandeira
de Mello,
Conceito
de Direito
Administrativo
in Revista da Uni-
versidade Catlica de So Pauto
1964,
vol.
XXVIJ,
pg. 36.
5 Caio Tcito, O Poder de Policia e seus Limites , in Revista de Direito Administrativo
vol. 27, pg. 18.
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- 4
- o
droit du prealable
dos franceses - e a
executoriedade
muitas vzes
at com recurso compulso material sbre a pessoa ou coisa, como
a chamada execuo de ofcio.
17. Tambm decorrem da conjugao dos preceitos mencionad03
a possibilidade
de
revogao dos prprios atos atravs
de
manifestao
unilateral
de
vontade,
bem
como decretao
de
nulidade dles,
quando
viciados. So os princpios
da
revogabilidade e anulabilidade dos atos
administrativos pela prpria
Administrao
Pblica. stes ltimos
cnones mencionados configuram a chamada autotutela.
18. Todos os
princpios
expostos e que se apresentam como de
corrncias sucessivas,
uns
dos outros,
sofrem, evidentemente, limita
es e
temperamentos
e, como bvio,
tm lugar
na
conformidade do
sistema normativo, segundo
seus limites e condies, respeitados os
direitos
adquiridos e
atendidas
as finalidades contempladas nas nor
mas
que
os
consagram.
Entretanto, o certo que existam tais cnones, reconhecveis
no
ordenamento
jurdico
e aceitos
tranqila
e pacificamente
pela
dou
trina, ao passo
que
inexistem nas relaes
que
contemplam intersses
privados, concernentes ao comrcio jurdico estabelecido
entre
par
ticulares.
19. B) Indisponibilidade dos Intersses Pblicos. A indisponi
bilidade
dos
intersses
pblicos
significa
que
sendo intersses qualifi
cados como prprios da coletividade -
internos
ao setor pblico - no
se encontram livre disposio de quem
quer
que seja,
por
inapro
priveis. O prprio rgo administrativo
que
os representa
no tem
disponibilidade
sbre
les, no sentido de
que
lhe incumbe apenas
cur-los - o
que
tambm um
dever -
na estrita
conformidade do
que
predispuser a
intentio legis.
20. sempre oportuno lembrar a
magistral
lio de Cirne
Lima,
a propsito da relao
de
administrao. Explica o ilustrado mestre
que
esta
a
relao
jurdica que
se
estrutura
ao
influxo de
uma
fina
lidade cogente .6 Nela no h apenas
um
poder
em
relao a
um
ob
jetivo, mas, sobretudo,
um
dever, cingindo o
administrador
ao cumpri
mento
da
finalidade, que lhe serve
de
parmetro.
Na administrao o dever e a finalidade so predominantes,
no
domnio, a vontade. 7
Administrao
a
atividade
do
que no
se
nhor
absoluto .
8
O mestre gacho
pondera acertadamente que
a re-
6 Ruy Cirne Lima, Principias de Direito Administrativo,
3 '
ed., 1954. pg. 63.
7 Ruy Cirne Lima, ap.
cit.
pg.
54.
8 Ruy Cirne Lima, ap. cit., pg. 21.
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5
lao de administrao
somente
se nos
depara,
no plano das relaes
jurdicas, quando a finalidade, que a atividade
de
administrao se
prope, nos aparece defendida e protegida, pela ordem jurdica, contra
o
prprio agente
e contra terceiros .
9
Em
suma, o necessrio - parece-nos -
encarar
que na adminis
trao
os
bens
e os intersses
no se acham entregues livre disposi-
o da vontade do administrador. Antes, para ste, coloca-se a obri-
gao, o dever de cur-los nos
trmos
da finalidade a
que
esto ads
tritos. a ordem legal que dispe sbre ela.
Relembre-se que a Administrao no titulariza intersses p-
blicos. O titular dles o Estado que, em certa esfera, os protege e exer-
cita atravs da funo
administrativa,
mediante o conjunto de rgos
(chamados administrao em sentido
subjetivo
ou
orgnico),
veculos
da
vontade
estatal consagrada em lei. Caio Tcito observa com pre-
ciso
exemplar
que
a
funo administrativa
ou
executiva
se realize
dentro em
normas
criadas pela funo legislativa ou normativa 10
21. As pessoas
exclusivamente
administrativas,
autarquias,
pre-
cisamente em razo do fato
de
assim se qualificarem, so entidades ser
vientes.
Isto significa
que
por serem pessoas,
podem
- ao
contrrio
da Administrao -
titularizar
intersses pblicos, mas, apenas, na
condio de servas
de
uma vontade anterior, jungidas ao
cumprimento
exato dos fins
que
aquela vontade, por lei, lhes assinalou.
Sendo
pessoas
administrativas,
sua
provncia a
da
relao
de
ad
ministrao e por isso mesmo, esto
adstritas
ao cumprimento de uma
finalidade. Ainda a, o dever, a finalidade e no a vontade, que co
mandam sua ao. No dispem a seu talante sbre os
intersses
p-
blicos;
no
os comandam com
sua
vontade; apenas
cumprem,
ainda
quando o fazem discricionriamente, em muitos casos, a
vontade da lei.
Esta, em tda e qualquer hiptese, lhes serve
de
norte,
de parmetro
e
de legitimao.
As pessoas administrativas no tm portanto disponibilidade
sbre os intersses pblicos confiados a sua guarda
e
realizao.
Esta
disponibilidade est
permanentemente
retida nas mos do Estado (e de
outras pessoas polticas, cada
qual na
prpria esfera) em sua manifes
tao legislativa.
Por
isso a Administrao e a pessoa administrativa,
autarquia, tm
carter
meramente instrumental.
22. Exposto o contedo e significado da indisponibilidade do
-
tersse pblico, podem-se extrair as conseqncias dste princpio,
que
se vazam no regime dito administrativo, caracterizador tambm
da
pessoa pblica
administrativa, autarquia.
9 Ruy Cirne Lima,
op
cit. pg. 54.
10 Caio Tcito, O Abuso do
Poder
Administrativo no Brasil , in Revista de Direito Admi-
nistrativo vol.
56,
pg. 1.
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- 6
Uma vez que a atividade administrativa subordinada lei, e
fir
mado
que a
Administrao,
assim como
ao
pessoas administrativas
(autarquias),
no tm disponibilidade sbre os intersses pblicos,
mas
apenas
o dever de
cur-los
nos
trmos
das finalidades predeterminadas
legalmente, compreende-se que estejam submetidas aos seguintes prin
cpios: a) da legalidade; b) da obrigatoriedade do desempenho de ati
vidade
pblica; c) do contrle administrativo ou tutela; d)
da
iso
nomia,
ou
igualdade dos administrados
em face da
administrao;
e) da
inalienabilidade
dos direitos
concernentes
a
intersses
pblicos.
23. a) O princpio da legalidade
explcita
a
subordinao
da
ati
vidade
administrativa lei 11 e surge
como decorrncia
natural da
in
disponibilidade do intersse pblico, noo esta que, conforme foi visto,
informa
o
carter da relao de administrao. No Brasil
o 2.
do
artigo 15 da
Carta
Constitucional
de 1967 dispe: Ningum ser
obrigado
a
fazer ou
deixar de
fazer
alguma
coisa
seno
em virtude de
lei.
Hely Meirelles ensina que
A
legalidade, como princpio de admi
nistrao,
significa
que
o
administrador pblico est,
em
tda sua ati
vidade funcional, sujeito
aos
mandamentos
da lei, e s
exigncias do
bem comum
e dles
no se pode
afastar
ou desviar, sob pena de
pra
ticar
ato
invlido e expor-se
responsabilidade
disciplinar, civil
e cri
minal, conforme o caso . 12
O
autor
citado
no quis,
certamente, restringir
o
princpio
da
le
galidade
ao agente, isto , ao
administrador,
embora haja
se referido
expressamente
a le. O
princpio, que formulou com tanta clareza,
diz
respeito
Administrao
em si,
atividade
administrativa como um
todo,
englobando,
certo, seus agentes.
Tanto
isto
verdade que o
mesmo
doutrinador
com preciso assinalou: A eficcia e a
validade
de
tda
atividade
administrativa esto condicionadas ao atendimento
da
lei.
Na
Administrao Pblica, no
h liberdade pessoal. Enquanto na
administrao
particular
lcito
fazer tudo que a lei no probe, na
Administrao Pblica s
permitido fazer o que a lei autoriza. 1:\
11
Fritz Fleiner esclareceu o sentido de Administrao legal. afirmando: Administrao legal
significa ento: administrao posta em movimento
pela
lei e exercida nos limites de suas dispo
sies. Principes Onraux
e
Droit Administratif Allemand 1933, pg. 87.
Forsthoff encarece as relaes entre o principio da legalidade e liberdade individual ao consi
derar
Que
na lei se
assenta
a garantia
da
liberdade individual o
Que
se verifica por uma dupla
maneira: por um lado atravs do expresso reconhecimento de liberdades determinadas, tanto pela
prpria
Constituio Quanto
atravs da
legislao
ordinria; por
outro lado
graas ao
princpio
da
legalidade da Administrao
Que no admite maiores intervenes na liberdade e propriedade alm
das Que se acham legalmente permitidas. este principio se baseia na diviso de podres e pressupe
Que
a Administrao age
embasada
na
lei . . .
Tratado de Derecho Administrativo
pgs. 252 e 253.
12 Hely Lopes Meirelles.
Direito Administrativo Brasileiro
1964, pg. 56.
13
Hely Lopes Meirelles, O . cit. pg. 57.
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-
1 7 -
Esta
ltima
frase
sintetiza, excelentemente, o contedo do princpio
da
legalidade.
A
atividade
administrativa deve no apenas ser exercida sem con
traste
com a lei, mas, inclusive, s po e ser exercida nos trmos de au
torizao contida no sistema legal. A legalidade na Administrao no
se
resume
ausncia de oposio lei, mas pressupe autorizao dela,
como condio de
sua
ao. Administrar
aplicar
a lei, de ofcio. 14
Em suma, a lei ou mais precisamente o sistema legal o funda
mento
jurdico
de
tda
e
qualquer
ao
administrativa.
15 A expresso
legalidade deve, pois,
ser entendida
como conformidade ao direito , 1
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- 8
mentar a finalidade legal a que est jungida
pelo
princlplO da legali
dade.
Entretanto, o
fim
legal
sempre
o trmo a ser atingido pela lei.
Vtor Nunes Leal, sempre seguro e
oportuno,
comenta: Se
Administrao no a t e n d e ao fim legal a
que
est obrigada
entende-se que abusou de seu
poder.
. . O fim legal , sem dvida,
um
limite
ao
poder
discricionrio. Portanto, se a ao
administrativa
desa
tende
a essa finalidade, deve-se
concluir
que
extralimitou
de
sua zona
livre, violando uma prescrio jurdica
expressa
ou implcita, o que a
transpe,
por
definio, para a zona vinculada. lS
25. Do princpio
da
legalidade so deduzveis importantes conse
qncias. Os atos praticados
em
seu desconhecimento so viciados,
qualquer que
seja
o defeito que
apresentem
em face da legalidade.
Inclui-se
na
hiptese,
por
conseguinte,
o caso de excesso ou desvio de
poder
19
que no seno um subprincpio
decorrente
do princpio
da
legalidade. Ensina
Caio
Tcito que: A
discrio
administrativa
tem,
portanto, como teto a finalidade legal da competncia 20
sendo
o abuso
de poder da
autoridade
administrativa o reverso do princpio da lega
lidade da Administrao Pblica 21
26 Procede, ainda, da
mesma
matriz, a contrapartida
da
legali
dade, isto , o princpio
da
ampla responsabilidade do Estado,
atravs
do qual,
se transgredi-la, incorre nas
sanes
previstas.
Destarte
ficam
assegurados os direitos dos particulares perante a ao
administrativa.
Com
efeito,
no
teria
sentido ou alcance jurdico algum
o
princpic
da legalidade
se
a responsabilidade
do Estado,
em matria de atos ad
ministrativos, no fsse o
seu
reverso.
O art. 105
da
Carta Constitu
cional
brasileira
dispe:
Art. 105 As pessoas jurdicas de direito
pblico
respondem pelos
danos
que os
seus
funcionrios.
nessa
qualidade.
causem
a terceiros.
Pargrafo nico -
Caber
ao regressiva contra o funcionrio
responsvel, nos casos de
culpa ou
dolo.
18
Vitor Nunes Leal, Problemas e Direito Pblico, 1960, pago 285.
19
Jos Cretella Junior, in Desvio de Poder, 1964, pg. 36, expende excelente lio a
prop
sito: Ao
contrrio
de que julgam
muitos
tratadistas, a
legalidade no
formada
apenas
de -
mentos
externos,
relacionados com a
competncia, objeto
e
forma.
A legalidade
penetra at
S
motivos e,
principalmente, at
o fim do ato.
ilegal o ato em Que o fim viciado. Sendo o desvio
de poder o uso indevido
ou
vicioso
que
de
suas atribuies
faz a autoridade, tudo se resolve.
afinal,
num problema de excesso ou abuso de
poder
e ste, por sua vez, conduz incompetncia.
Dai, dizer-se que o
juiz do
ato administrativo no sai
do exame
da
legalidade quando
pronuncia
a nulidade do procedimento inquinado
daquele
vicio
que
se define por uma incompetncia, no
formal, mas material.
20 Caio
Tcito, A Administrao
e o
Contrle
da
Legalidade .
in Revista de Direito
dmi-
nistratil'o, vol. 37, pg.
5.
21 Caio Tcito, O Abuso do Poder AJministrativo no Brasil . in Rel'ista de Direito Admi-
nistrativo,
vol.
56, pg. I.
7/26/2019 Livro Celso Mello - CapituloO CONTEDO DO REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO E SEU VALOR METODOLGICO
12/26
- 9
27. b) O princtpw da obrigatoriedade do desempenho
d
ativi-
dade pblica
traduz
a
situao de dever em que
se
encontra
a
Admi
nistrao
- direta
ou
indireta -
em
face da lei.
intersse
pblico
fixado por
via legal no est disposio da
vontade do administrador, sujeito vontade dste; pelo contrrio, apre
senta-se
para
le sob a
forma de
um
comando.
Por
isso
mesmo
a
pros
secusso
das finalidades
assinaladas longe
de ser
um
problema pesoal
da
Administrao,
impe-se como obrigao indiscutvel.
Como a atividade
administrativa
de
carter
serviente,
coloca-se
uma situao coativa: o intersse pblico tal como foi fixado tem que
ser prosseguido uma vez que a lei assim determinou.
Da
a obrigao
das
pessoas administrativas prosseguirem o prprio escopo
caracte
rstica to realada
pelos
autores.
28.
Dste princpio advm,
como conseqncia o
carter compul-
srio da filiao dos mem ros
s
entidades pblicas
de
substrato cor-
porativo.
Com
efeito uma vez
caracterizado legalmente
como pblico
determinado
intersse e
sendo fixado
que seu
prosseguimento
se far
atravs
de entidade
corporativa cujos filiados so definidos pela lei
ipso facto os
indivduos
designados
convertem-se
em
membros
da enti
dade
corporativa,
na forma do que
houver
sido estabelecido pelo di
ploma
normativo
responsvel.
Realmente, se a
persecuo
do intersse pblico obrigatria para
as
pessoas administrativas, impe-se a adscrio
compulsria de seus
membros a fim de que aquelas possam
desenvolver
a atividade pre
vista cujo cumprimento, na forma predeterminada pela lei obriga
o indeclinvel.
29.
As
entidades
no-corporativas
tambm
so
de
constituio
obrigatria, isto no se formam em decorrncia de
um
ato de von
tade
dos
particulares, ou da prpria Administrao,
mas
contrria
mente, procedem de
uma
determinao legal. Eis porque se
fala
na
peculiaridade
que tm
as pessoas
administrativas
de
serem constitudas
coativamente.
Nas
pessoas corporativas nem
sempre
a obrigatoriedade
de
filiao
se apresenta
com igual
cunho
de
compulsoriedade. Em alguns casos
esta nota
menos flagrante
que em
outros. Tomemos
como exemplo
as corporaes profissionais. Nestes casos a lei entende
que
tal ativi
dade verbi gratia o exerccio
da
profisso
liberal da
medicina de
pende
de inscrio em entidade
pblica
encarregada de sua fiscali
zao e disciplina. Em decorrncia para os profissionais dste ramo
no
se coloca o
problema de
querer
ou no
se
inserir
no
crculo
de
membros da
corporao.
A lei quer e o quanto basta. A entidade
se constitui desta forma, ficando compelidos a se filiar todos os que
exercem
0lJ querem exercer a profisso assim
regulada. Sem embargo,
7/26/2019 Livro Celso Mello - CapituloO CONTEDO DO REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO E SEU VALOR METODOLGICO
13/26
- 2
os formados
em
medicina que no desejam exercer
tal
atividade no
esto obrigados a se inscrever
na corporao,
e se subordinar
sua
dis
ciplina.
Se, entretanto, pretenderem
praticar
a medicina so compe
lidos a se filiar, o
que
condio para o exerccio da atividade em
apro.
Em
outras
corporaes pblicas
a
compulsoriedade
mais
evi
dente, porque no deixa
nenhuma margem
opo.
o que
sucede
nas
corporaes
territoriais.
J
se nasce dentro delas, como membro
do grupo. A filiao, neste caso,
prescinde
de qualquer escolha. Na
Europa, por exemplo, em que as pessoas locais tm, tdas elas, carter
administrativo,
o indivduo est
necessriamente
definido como
mem
bro de uma ou outra corporao pblica territorial.
membro de al
guma Comuna, isto , filiado
compulsoriamente
a alguma delas. Por
conseguinte,
sem
oportunidade
de concordar ou
discordar, dentro do
plano
nacional, o indivduo qualifieado compulsoriamente como fi
liado a uma autarquia
corporativa.
30. Outrossim, em face do princpio da
obrigatoriedade
do de
sempenho da atividade pblica, tpico do regime administrativo, como
vimos vendo, a Administrao sujeita-se ao dever de continuidade
no
desempenho de
sua ao.
O princpio d continuid de do servio p-
blico
um
sub princpio ou
se
~
quiser,
princpio derivado, que de
corre da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa.
Esta
ltima, na
conformidade do que
se
vem expondo , por sua vez,
oriunda
do princpio
fundamental da
indisponibilidade,
para
a
Admi
nistrao,
dos
intersses
pblicos , noo
que bem
se aclara ao se ter
presente o significado fundamental j exposto,
da
relao
de
Admi
nistrao .
Com efeito, uma vez que a Administrao curadora de deter
minados
intersses
que a lei define como pblicos e considerando u ~
a defesa e
prosseguimento
dles , para ela, obrigatria, verdadeiro
dever,
a continuidade da
atividade administrativa
princpio
que
se
impe e
prevalece
em
quaisquer circunstncias.
por isso mesmo
que
Jeze
esclarecia
que
a
Administrao
tem
o
dever, mesmo no curso
de
uma
concesso de
servio
pblico, de assumir o
servio
provisria ou
definitivamente, no caso de o concessionrio, com
culpa
ou sem culpa,
deixar de
prossegui-lo
convenientemente.
O
intersse
pblico que
Administrao
incumbe zelar encon
tra-se acima
de quaisquer
outros
e, para ela, tem o sentido de dever, de
obrigao. Tambm por isso
no podem
as pessoas administrativas
deixar
de cumprir o prprio escopo, noo
muito encarecida
pelos au
tores. So obrigadas a desenvolver atividade contnua, compelidas a
perseguir
suas finalidades
pblicas.
31.
Desta
obrigatoriedade, logicamente, procede outro princpio,
mero
desdobramento
do
anterior
- e
tambm muito
realado pela dou-
Ijlo;h.:; ;: l:CA MAHIU
I1t:NHIUUE S MUNstrt
FUND O GETULW V RG S
7/26/2019 Livro Celso Mello - CapituloO CONTEDO DO REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO E SEU VALOR METODOLGICO
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- 2
trina conforme
j
se
viu
- qual seja a impossibilidade de dissoluo
sponte propria das
pessoas administrativas.
Por
idntica razo e den
tro
da mesma linha de raciocnio, os rgos administrativos, mesmo no
personalizados, no podem ser
extintos
seno
por
lei, assim como,
tam-
bm,
sem ela
no podem
ser
criados. A razo bvia e
sempre
a mes
ma; a Administrao desempenha atividade serviente,
cumpre
a lei,
na
forma
do
que
foi estabelecido.
A relao administrativa desenvolve-se debaixo de
uma
finalidade
cogente. A Administrao no dispe dos intersses pblicos e
seu ta-
lante: antes, obrigada a zelar por les ao influxo do princpio da le
galidade,
j
referido.
Fritz Fleiner
ao conceber administrao legal como aquela posta
em movimento pela lei e exercida dentro de seus limites, projetou em
frmula
feliz a noo
de que
a lei
que
d
todo o impulso
atividade
administrativa.
22
32 c O princpio do contrZe administrativo ou tutela, vincula-
se tambm
aQ princpio
da
disponibilidade dos intersses pblicos.
Efetivamente, o Estado, atravs da chamada funo administrativa,
procede persecuo
de
intersses
que
consagrou como pertinentes a
si prprio. A implementao dles feita pelo prprio Estado, me
diante os rgos da Administrao. A atividade desta
tem
como agente
o prprio Estado,
enquanto
submetido ao regime
que se
especifica
atravs
da
relao
de
administrao, nos trmos retro-assinalados.
Subjugase, portanto, ao princpio da indisponibilidade dos intersses
pblicos, cujo sentido se esclareceu previamente.
Verifica-se, pois,
que
a funo administrativa se qualifica como
atividade do prprio Estado, por le mesmo desenvolvida,
tendo em
vista a gesto de intersses pblicos, assim definidos atravs de outra
de suas manifestaes, e
que
se
lhe apresentam
como indisponveis ao
nvel
de sua
manifestao administrativa, isto , daquela que o Estado
explicita atravs do conjunto de rgos convencionalmente chamados
de Administrao.
A gesto dstes intersses indispensveis, em princpio, reali
zar-se-ia, tda ela,
atravs
do prprio Estado, diretamente, isto , me
diante
o conjunto
de
rgos designados,
em sua
inteireza, como Admi
nistrao.
Sem
embargo, criando o Estado pessoas administrativas, portanto,
entes submetidos ao mesmo regime
de
indisponibilidade
de
intersses
pblicos, fracciona a unidade de
sua
manifestao admnistrativa.
Exclui
de si prprio a responsabilidade
imediata
por
um
conjunto
de
intersses indisponveis que, em tese, estariam concentrados em uma
22
Fritz
F1einer, Les
Prncipes
Gnraux du Drit dmlnlslratif AlIemand 1933, p ~ 87.
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15/26
-
nica
pessoa e prosseguidos pela Administrao. A
fim de manter
a
coerncia harmnica
do todo
administrativo
e reter
sua
integridade,
psto
que
a
funo
das pessoas
autrquicas
idntica
que
exercita
em sua manifestao administrativa, mantm-nas
sob contrle. Com
isto
reconstitui,
de
certa
forma a
unidade que quebrou
- e
que nunca
poderia
romper
totalmente,
sob
pena
de
mutao
qualitativa
em
a
na
tureza de tais
pessoas.
Horcio Heredia define o contrle
administrativo
sbre as pessoas
autrquicas como o juzo que realiza um rgo
da
Administrao
ativa sbre o comportamento positivo ou negativo de uma entidade
autrquica ou de um agente seu com o fim de estabelecer se se con
forma ou
no
com
as
normas
e princpios
que
o regulam e
cuja
de
ciso se concretiza
em um
ato administrativo.
3
o
contrle
administrativo ou
tutela
o
poder de que
dispe o Es
tado exercitvel atravs dos rgos
da
Administrao
de
conformar o
comportamento das pessoas autrquicas aos fins que lhe foram legal
mente
atribudos. As implicaes dste contrle e sua extenso variam
de pas
para pas
dependem
do
tipo de entidade autrquica
e
apre
sentam-se
diversamente,
em
vista da
legislao
peculiar
a
cada enti
dade. Algumas
so
submetidas
a
regime muito estrito de tutela,
a
outras
atribui-se
liberdade maior
e conseqentemente, afrouxam-se as
relaes
entre
controlador e controlados.
Em
tese ste poder
de adequar
as autarquias aos genricos obje
tivos estatais
tendo em vista
confin-las ao
exato cumprimento
de seus
fins envolve tanto juzos e decises
da
Administrao concernentes
legitimidade quanto
relativos ao
mrito
dos atos praticados.
Pode
abrigar a prerrogativa
de
exame prvio
ou a posteriori
dos atos das
autarquias e chega inclusive
em
certos casos a
compreender
a fa
culdade de
revog-los
uma
vez expedidos.
O contrle compreende ainda o poder
de
manter-se a Adminis
trao
informada
sbre
o
comportamento
das
autarquias,
autorizando
investigaes e
freqentemente,
manifesta-se
tambm,
sob a
forma de
nomeao e demisso
de administradores autrquicos.
As formas
de
contrle
so variveis e
dependem
do
direito
positivo.
33.
d)
O
princpio da isonomia ou igualdade dos administra-
dores em face da dministrao firma
a
tese de que esta no
pode de
senvolver
qualquer
espcie de favoritismo ou desvalia
em
proveito
ou
detrimento
de
algum.
Com
efeito sendo
encarregada
de
gerir
intersses
de
tda
a cole
tividade a Administrao
no
tem sbre stes
bens
disponibilidades
23
Horrio Heredia, ContraIor
Admi. istrativo so re los
Entes Autarquicos,
1942 pg. 29.
7/26/2019 Livro Celso Mello - CapituloO CONTEDO DO REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO E SEU VALOR METODOLGICO
16/26
2 3
-
que lhe confira o direito de tratar desigualmente queles cujos inte
rsses representa.
No sendo o intersse pblico algo sbre
que
a Administrao dispe
a seu talante, mas, pelo contrrio, bem de todos e de cada um,
j
assim
consagrado pelos mandamentos legais que o erigiram categoria de
intersse desta classe, impe-se, como conseqncia, o
tratamento
im
pessoal, igualitrio ou isonmico que deve o
Poder
Pblico dispensar
a todos os administrados.
Uma vez que os intersses que lhe incumbe prosseguir so perti
nentes Sociedade como um todo, quaisquer atos
que
os rgos admi
nistrativos pratiquem devem, necessriamente, refletir, na medida do
possvel, a igualdade de oportunidades
para
todos os administrados.
Todos so iguais perante a lei . . . , proclama o 1.0 do art. 150
da
Constituio federal.
ortiori
todos so iguais
perante
a Administra
o e seus atos,
uma
vez
que esta nada
mais faz seno agir
na
confor
midade das leis.
34. Vrios institutos
de
direito administrativo refletem clara
mente a importncia dste princpio. Aplicao dle encontra-se,
por
exemplo, nos institutos da concorrncia pblica e do provimento de
cargo pblico mediante concurso.
A Administrao no pode distribuir como prebenda os benefcios
econmicos dos negcios em que
tenha
de
intervir
ou os empregos em
seus vrios rgos.
Justamente
porque
nenhum
dstes bens tem o cunho
de
propriedade particular utilizvel ao alvedrio do
titular
a Adminis
trao,
que
gere negcios de terceiro,
da
coletividade, compelida a
dispensar
tratamento
competitivo e eqitativo a todo administrado.
A exigncia de concorrncia pblica
para
a realizao de negcios
com os particulares no traduz apenas o desejo estatal de obter o me
lhor
produto ou servio com menores nus. Implica, tambm, na obri
gao de oferecer aos particulares,
que
se dispem a fornecer o bem ou
o servio, a oportunidade de
disputar em
igualdade de condies. Assim,
o instituto
da
concorrncia pblica no
tem em
mira, apenas, os c
modos do Estado, mas, tambm, encarece intersses dos particulares em
face dle.
No basta, portanto, que a Administrao possa
demonstrar que
realizou operao,
em
tese, vantajosa
para
o Estado.
Importa
que de
mostre, ainda, ter oferecido oportunidades iguais a todos os parti-
culares. S assim se evidenciar o
tratamento
isonmico a que fazem
jus e a ausncia de favoritismo na utilizao de podres ou na dispensa
de
benefcios dos quais a Administrao depositria e curadora,
em
nome de terceiro, por se tratar de intersses pblicos.
tste o princpio, a
regra
bsica, que, evidentemente, comporta
temperamentos e excees, sempre determinados, todavia, pelo prprio
7/26/2019 Livro Celso Mello - CapituloO CONTEDO DO REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO E SEU VALOR METODOLGICO
17/26
- 4
intersse
pblico - nunca por intersse de algum particular eventual-
mente beneficirio - sob pena de vcio do ato praticado.
35. O princpio da isonomia na Administrao no necessita,
para
seu fundamento,
da
invocao de cnones de
ordem moral.
Juridica-
mente se estriba na convincente razo
de
que os
bens
manipulados pelos
rgos administrativos e os benefcios
que
os servios pblicos
podem
propiciar so bens de tda comunidade, embora,
por
ela geridos, e bene
fcios a
que
todos
igualmente
fazem jus
uma
vez
que
os podres pbli
cos, no Estado de Direito, so simples rgos
representantes
de todos os
cidados
(
1. do art. 1.
da
Carta de 67) .
No Brasil o art. 95
da
Carta Constitucional
de
1967 dispe: Os
cargos pblicos so acessveis a todos os brasileiros, preenchidos os
re-
quisitos
que
a lei
estabelecer.
Consagra, portanto, a igualdade
de
todos
em
face do preenchi
mento
de cargos na Administrao.
Esta no
pode distribu-los entre
apaniguados ou protegidos. Porque esto disposio dos adminis
trados que preencham
as
condies compatveis com o intersse p-
blico e concernentes
natureza do cargo: A nomeao para cargo
pblico exige aprovao
prvia
em concurso pblico de provas ou de
provas
e ttulos
( 1.0
do art.
95
da Carta) .
Outrossim, para
que
se
no
se crie, em favor
de
alguns poucos,
monoplio dos cargos pblicos:
vedada
a acumulao
remune-
rada,
exceto:
I a de juiz e um cargo de professor;
a de dois cargos de professor;
IH
- a de um cargo de professor com
outro
tcnico
ou
cientfico
(art. 97), desde
que
haja
correlao de matrias e compatibili
dade de horrios, conforme estabelece o 1.0 do citado artigo
da
Lei Magna.
36. Com relao ao gzo ou fruio dos servios pblicos, a Ad
ministrao est, igualmente, obrigada,
sempre
pelo mesmo
funda-
mento, a prest-lo a todos os cidados, sem discriminaes. Jeze faz
expressa meno a ste princpio.
24
24
lis, talvez
haja
sido Gaston Jeze quem mais se preocupou em determinar as coorde
nadas do direito administrativo, destacando certos princpios como fundamentais. Adepto que era
da escola do servio pblico
reporta
stes cinones bsicos noo que lhe
parecia
central Ile te
ramo do Direito.
Cumpre notar que
diferena de Duguit, - e Isto Importantssimo - Jze Identlflcava
servio pblico como aqule exercido sob um regIme determinado , o
processo
de direito
pblico . Caracterizava-o precisamente pela existncia de
regras
juridlcas especiais, de teorIas
jurldlcas especlals .
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-
6
cernentes prpria atividade. Pode por isso mesmo
ser
avocada a
qualquer instante
pelo Poder Pblico como
podem tambm
ser modi
ficadas as condies de
sua
prestao por ato
unilateral
da Adminis
trao sempre que lhe
parea
conveniente respeitados apenas os tr-
mos da
equao econmica avenada.
IH
-
Valor Metodolgico
da
Noo
de
Regime Administrativo.
40. No se
pretende seja
exaustiva a enumerao feita dos princpios
peculiares ao direito
administrativo que formam em sua unidade
sis
temtica
o
regime administrativo.
A exposio dles sbre mais foi
como no poderia deixar de ser extremamente sucinta pois seu desen
volvimento o
prprio
objeto do direito administrativo.
Intentou-se simplesmente esboar uma rpida caracterizao da-
quilo que
informa
e tipifica um
conjunto de normas cujas
peculiari
dades conferem autonomia
a determinado ramo do Direito permitindo
se
lhe
reconhea
uma
identidade
prpria.
O esfro empreendido
mera tentativa
de localizar as linhas-mes
tras que presidem ste setor do conhecimento jurdico imps-se como
indispensvel ao
preenchimento de uma lacuna
inadmissvel e
sur-
preendente
por todos os ttulos na literatura especializada.
Com efeito
se
o objeto do jurista um
sistema de normas
e o
tema especfico do administrativista so as regras e princpios que per-
fazem
em
sua unidade o direito
administrativo,
a
primeira
tarefa que
se
lhe
impe como
patamar para
a compreenso dos vrios institutos
a identificao das noes radicais que os embasam.
Tal
procedimento sbre oferecer maior rentabilidade cientfica
que a simples anlise
compartimentada
dos vrios institutos repre-
senta outrossim condicionamento importantssimo
para
compreenso
cabal
das
vrias figuras
do
direito
administrativo. Nota-se alm disto
que afinal ste
definitivamente,
o nico suporte para uma viso
pu-
rificada dos institutos de direito administrativo. S ste procedimento
elimina vestibularmente
a imiso entre os fatres jurdicos e extraju-
rdicos.
41. A perspectiva formal - nica
compatvel
com o
exame
orto-
doxo da Cincia do Direito - depende em suas aplicaes concretas
por inteiro da identificao do regime administrativo.
De outro
modo
como
surpreender
noes tcnicas como a personalidade
administrativa,
por
exemplo?
Sem
remisso ao
regime norteador
delas cair-se-ia ine
xorvelmente,
no
plano instvel
dos conceitos
extrajurdicos.
Se o que importa ao jurista determinar em tdas as hipteses
concretas o
sistema
de princpios e regras aplicveis - quer
seja
a
lei
clara obscura
ou
omissa - todos os conceitos e categorias
que formule
se
justificam to-s na medida em que atravs dles aprisione logica
mente uma determinada unidade orgnica sistemtica de normas e
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20/26
- 7
princIpIos. A razo de
ser
dstes conceitos precisamente
captar
uma
parcela de regras jurdicas e postulados que se articulam de maneira a
formar uma
individualidade.
O trabalho terico do jurista construdo, como , vista de apli
caes prticas, resume-se e explica-se na
tentativa de
descobrir a
r tion le
que
congrega e unifica um complexo
de
cnones e normas.
As consideraes acima realam a importncia e a necessidade
ine
xorvel
de
fixar o contedo do regime administrativo. Demonstram
tambm, saciedade,
que
a compreenso
da
pessoa pblica exclusiva
mente
administrativa, por exemplo, pressupe, quando menos,
um
es
fro para
determinar
suas correlaes com sse regime. A mesma
observao vale para todo e qualquer instituto
de
direito administra
tivo.
42. No h como
formular adquadamente um
conceito jurdico
fora dste
rigor
metodolgico. Com efeito, se o conceito formulado no
se cinge rigorosamente ao propsito de
captar um
determinado regime
-
cuja
composio admite apenas as normas editadas pelo direito po
sitivo e os princpios acolhidos
na
sistemtica dle -
ser
desconforme
com
sua prpria
razo de
ser
identificao da disciplina
que
preside
um dado instituto) .
Esta deformao sucede sempre que se agreguem ao conceito traos
metajurdicos, isto , quaisquer ingredientes ou conotaes
que
no
sejam imediatamente
derivados das prprias normas
ou
dos princpios
por
ela
encampados. Eis
porque
noes como finalidade pblica, uti
ldade pblica, intersse pblico, servio pblico, bem pblico, pessoa
pblica, ato administrativo, autarquias, auto-administrao e quaisquer
outros conceitos s
tm
sentido
para
o
jurista
como sujeitos ou obje
tos submetidos a
um
dado sistema de
normas
e princpios;
em outras
~ a l a v r a s
a um regime.
43. Em face do Direito as noes citadas
nada
mais contm em
si alm do significado de entidades lgicas identificveis por seus re-
gimes. Entende-se, vista disto, que pouco importa, ento, se
uma
ati
vidade
relevante
ou
irrelevante
para
a coletividade. No
isto
que
lhe definir a natureza de atividade pblica ou privada, mas o regime
que lhe houver sido atribudo pelo sistema normativo.
Um intersse no se afirma como pblico ou
particular
pelo fato de
repercutir
intensa ou secundriamente sbre a Sociedade. Perante o
Direito ser pblico ou privado, na exclusiva dependncia do que
houver decidido a lei; portanto, unicamente em funo do regime que
o disciplina.
Um
servio prestado pelo Estado no se
torna
pblico pelo fato
de
interessar a todos e
estar em
suas mos, ou
em
mos de pessoa sua,
mas, pela circunstncia de se
reger
conformem
ente
ao regime
de
direito
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8
administrativo tanto que se disciplinado pelas
regras
de direito privado
- e o legislador livre
para
assim decidir - descaber reput-lo servio
pblico.
Parece-nos
ser
esta a nica compreenso possvel em trno do pro
blema. A entender-se
de
outro modo os conceitos jurdicos
perderiam
tda sua operatividade. foroso por conseguinte estabelecer cabal
dissociao
entre
as noes substanciais
que em nvel
pr-jurdico in
formam o legislador. e as que correspondem a realidades prprias do
Direito. Estas definem-se como regimes jurdicos complexos de
prin-
cpios e normas.
44. Advirta-se outrossim que
as
normas justamente
por
serem
regrQ. expressas encontram-se imediata disposio do intrprete
e
em
por isso no apresentam qualquer dificuldade
em
serem locali
zadas.
De
extrema importncia isto sim
desvendar os princpios
acolhidos no sistema; isto
os
que se encontram vazados nas diversas
normas administrativas informando suas disposies
embora
no
se
achem formal ou categoricamente expressos.
~ s t e s
genericamente aco
lhidos no sistema presidem tda sua organicidade e obviamente podem
ter generalidade maior ou menor aplicando-se ento totalidade dos
institutos ou apenas a alguns dles. So stes princpios que compem
o equilbrio do sistema e determinam a unidade e racionalidade interna
do regime administrativo.
45. Formulemos por comodidade didtica uma analogia. No
mundo
fsico o sistema planetrio se
rege
por leis ou princpios
da
mais ampla generalidade como a lei
da
gravitao dos corpos.
Outras
leis mais especicas e particularizadas mas
sempre em
conexo com
as anteriores explicam diversas espcies de fenmenos
que
se arti
culam
em um complexo.
Tambm na Cincia do Direito em geral e no direito administra
tivo em particular se reconhece situao anloga. Algumas noes ou
princpios so categorias em relao a outros de significado mais res
trito porque
abrangentes
de alguns institutos apenas.
~ s t e s
a seu
turno
desempenham funo categorial relativamente a outros mais
particularizados que os anteriores. Assim se processa uma cadeia des
cendente de princpios e categorias at os nveis mais especicos. Al
guns aliceram todo o sistema; outros dstes derivados dizem respeito
ora a uns ora a outros institutos interligando-se todos no s em
plano vertical como horizontal formando uma unidade
um
complexo
lgico a
que
chamamos regime; no caso em tela regime administrativo.
Obviamente cada um dos vrios institutos de uma disciplina
jur-
dica guarda suas caractersticas prprias concernentes gama de sub
princpios
que
o regulam sem prejuzo de receber
automtica
influn
cia e aplicao dos princpios mais genricos que o envolvem e inter-
penetram pois dentro dles se acha imerso.
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9
46. O sistema de uma disciplina jurdica, seu regime. portanto,
constitui-se do conjunto de princpios
que lhe
do especicidade
em
re-
lao ao regime de
outras
disciplinas.
Por
conseguinte. todos os insti
tutos que abarca - moda do sistema solar dentro do planetrio -
articulam-se, gravitam, equilibram-se,
em
funo
da
racionalidade pr
pria
dste sistema especfico. segundo as peculiaridades
que
delineiam
ri
regime (no caso, o administrativo) dando-lhe tipicidade
em
relao
a outros.
47. Derentemente dos princpios que regem o mundo fsico, no
campo do Direito. so livremente determinados pelos homens. O legis
lador acolhe. no sistema normativo
que
constri, os princpios
que
de
spja vigorantes. So bem
por
isso mutveis.
Ao ser, pouco a pouco. delineado
um
dado sistema, pode o
e g i ~
lativo
fixar
inconscientemente
um
conjunto de princpios que, deseje
ou no, estaro informando o sistema, desde
que
as normas postas
tra-
duzam sua acolhida.
Ao
jurista
interessam portanto. os
princpios consagrados haja
ou
no o legislador pretendido conscientemente instaur-los. :stes cno
nes.
entretanto
esto sempre disposio
da
autoridade legislativa.
pelo que, podem ser. a qualquer tempo. modificados, derrogados, seja
pela substituio dos princpios bsicos, seja pela alterao dles nos
vrios institutos particulares de uma dada disciplina. exatamente
por
isso que o jurista, o intrprete - a quem cabe simplesmente reconhecer
os princpios encampados e
identicar
as
derentes
aplicaes
em
face
das diversas hipteses - deve
centrar
sua
investigao, raciocinio e
construo terica.
nica
e
exclusivamente no regime.
Ao jurisperito no interessam as realidades substanciais ou infra
-estruturais que determinaram.
em
nvel pr-jurdico, a opo do legis
lador.
est
porque gravssimo o equvoco de firmar conceitos
ju-
rdicos sbre noes como intersse social, atividade que beneficiar
tda a sociedade, finalidade de intersse coletivo e quejandas.
As
noes
que importam
ao
jurista
so aquelas qualificadas pelo
sistema normativo, isto , definidas
em
funo de
um
regime.
Por
isso
mesmo.
de nada lhe adianta recorrer
aos conceitos anteriores sbre os
quais
j
incidiu o juzo do legislador. Como ste ltimo
quem d
entidade, perante o Direito, s noes que lhe
serviram de
estribo. o in
trprete recebe conceitos novos, jurdicos, psto que os anteriores se
desvanecem, cedendo lugar ao produto
da
qualificao legislativa.
25
;ta UlOvannl Mlele, m notvel lio nos ensina: Nada existe para o ordenamento
jurl-
dico se no tem vida nle e por le, e, tOda figura, instituto ou relao com que nos encontramos,
percorrendo as
suas
vrias manifestaes. tem uma realidade
prpria
que
nlo
menos real que
qualquer outro produto do esprito humano m outros campos e drees. A realidade do
ordenamento jurldlco no tem outro trmo de confronto seno le mesmo: donde
ser
Imprpria
a comparao com
outra
realidade, com o fito de verificar se, porventura,
as
manifestaes
do
primeiro conferem com
a q u ~ l e
ou
se se
afastam
das
manifestaes do mundo
natural
histrico
ou metaffslco - Glovannl Mlele, Princ/pl di Diritto Amminlstratlvo vaI. I, reimpresso da
edl.lo, 1960, pg. 81.
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48.
De
todo o exposto se verifica a grande importncia
da
noo
de regime administrativo cujo desenvolvimento pormenorizado o pr
prio objeto dste
ramo
de Direito. a noo referida
que
explica cada
um
dos institutos de
direito
administrativo e permite fixar-lhes a iden
tidade, pela compreenso das respectivas disciplinas.
J se ressaltou, mas no demais repetir
que
cada instituto apre
senta peculiaridade no
que
concerne aos princpios
que
o norteiam. Obe
dece a
regras
particulares havendo
certa
refrangncia nos princpios
genricos ao se encontrarem com os princpios especficos
de cada
ins
tituto. Estes so tradues particularizadas dos princpios genricos, ten
do
em
vista as peculiaridades de cada
figura
jurdico-administrativa.
49. Outrossim, ao ser conhecido como de
direito
administrativo
um dado instituto no
h
necessidade de enumerar e explicar pormeno
rizadamente
o complexo
total de regras que
lhe so
pertinentes uma
vez que,
de antemo
se sabe, receber,
n
principio.
e
em
bloco, o con
junto de princpios genricos, convindo, apenas agregar-lhe as peculia
ridades, o sentido, a direo e a intensidade que a aplicao dos princ
pios genricos
tem
em cada caso, assim como
eventuais
derrogaes
provocadas pelos subprincpios ligados natureza particular do insti
tuto examinado. Vale, ainda aqui, a analogia dantes invocada:
quando
se faz meno a qualquer planta do sistema solar no h necessidade
de explicar minuciosamente o conjunto de leis que
regem
seu equil
brio e entrosamento no sistema. Sabe-se, desde logo, que
est
subme
tido quele complexo de leis, liminarmente considerado, isto , as do
sistema solar e planetrio,
em
geral.
50.
Infelizmente
a
doutrina
especializada
tem
despendido pouco
esfro no sentido de desvendar, arrolar e organizar os princpios b
sicos do
regime administrativo embora
sejam
indiretamente
estudados
pelos mesmos mestres, ao
tratarem
dos vrios tpicos do direito admi
nistrativo. No exame concreto das figuras jurdicas, manejam os men
cionados cnones, pelo menos enquanto informaes subjacentes ao
tema, sem contudo elev-los a um nvel categorial, aps indispensvel
reconhecimento explcito dles. Com isto,
h
verdadeira
atomizao
de
noes, que ficam subutilizadas. Cumpre ento, recolh-las, reduzindo
as a seus denominadores comuns, articul-las para afinal, faz-las re
fluir
sbre todos e cada um dos institutos, o que
permite lanar
sbre
les, de imediato,
uma
luz esclarecedora apta a instrumentar com pro
veito considervel, uma viso
coerente
e ordenada de cada qual.
51. Geraldo Ataliba com muita preciso observa que: . . . o estu
do de
qualquer
realidade - seja
natural
seja cultural - quer em
nvel
cientfico, quer didtico
ser mais
proveitoso e seguro, se o agente
capaz
de perceber
e
definir
o
sistema formado pelo objeto
e
aqule
maior no qual ste se insere. Se se
trata
de
produto eultural ainda que
o esfro humano
que
o produziu no
tenha
sido consciente de elal:>orar
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3 1 -
um
sistema,
previamente
deliberado neste sentido, deve procur-lo e
apreend-lo o observador ou intrprete.
Como se disse, poucos foram os princpios expressamente arrecada
dos e coligidos
para figurarem como ttes de chapitres, dos vrios ins
titutos. Sem embargo, valiosssimo o esfro j produzido.
Tm sido erigidos ao
nvel de
princpios bsicos alguns poucos,
como o princpio
da
legalidade, o da prevalncia do intersse pblico
sbre o privado, o princpio da continuidade do servio pblico,
o princpio da igualdade de todos perante o servio pblico,27 o princ
pio da dualidade de jurisdio (comum e administrativa) - inexisten
te em nosso Direito - o princpio da responsabilidade do Estado e mais
alguns poucos, esparsos e desconexos
entre
si e raras vzes apresenta
mos expressamente como noes que tipificam o regime administrativo.
52.
Entre
ns, Cirne Lima,
em
pginas de inexcedvel valor, fixa
a noo de relao de Administrao como a . . . base ltima na cons
truo sistemtica de nossa disciplina . . . 28 Com efeito, confere a esta
noo o
carter
de princpio fundamental, pea matriz
de
todo o direito
administrativo e o faz com indisputvel razo. Sobretudo na
Introdu
o , pargrafo segundo, e
na Parte
Geral , pargrafo sexto, de seus
Princpios . .. , nunca assaz louvados, traa com inabalvel segurana e
clareza notvel o sentido dste conceito, encarecendo-lhe a funo de
alicerce do direito administrativo.
53.
Hely
Meirelles
enumera trs
princpios:
da
legalidade,
da
mo
ralidade e
da
finalidade, como ditames bsicos
da
Administrao P
blica.
29
O segundo dles, desejvel por todos os ttulos, como mdulo
de comportamento administrativo, parece-nos, todavia, deslocado, no
servindo como critrio cientfico
para
o Direito,
em
geral, e
para
o
administrativo, em particular. So, a nosso ver, impugnveis os atos
praticados em desafio moralidade, apenas quando passveis de ful
minao por contraditrios aos dois outros princpios
que
mencionou:
da legalidade e da finalidade.
Entendemos que a doutrina - certamente absorvida
na
anlise
de outros'temas relevantes - tratou vo d oiseau ste importantssimo
problema da fixao dos princpios fundamentais do direito adminis-
26 Geraldo Ataliba, op. cit., pgs. 4 e 5.
27
Gaston
Jeze
formula
nos
seguintes
trmos o
citado
prinCipIO:
Todos
os Indlviduos
que
renem determinadas condies, estabelecidas de maneira geral e impessoal pela lei orgnica
dos servios (lei, regulamento, instrues
gerais),
tm o poder juridlco de exigir a
prestao
que
o
objeto
do servio pblico: trata-se do principio da
igualdade
dos individuos
ante
os servios
pblicos
(Principios Oenerales dei Derecho Administrativo,
1949,
Buenos
Aires, vol.
111
pg.
24,
traduo
direta da 3- edio francesa de 1930).
28 Ruy Clrne Lima, Principios
de
Direito Administrativo Brasileiro, 3 ' ed., 1954, pg. 57.
29 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 1964,
pg.
56.
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-
3
trativo.
Por
isso mesmo,
ainda est por ser convenientemente
delineado
o
regime
administrativo, sem embargo
de ser
le, afinal, o ponto me
dular
desta disciplina jurdica.
54. H, na matria, verdadeira lacuna reclamando
preenchimento
urgente. Eis porque, no havendo a
doutrina
atribudo ao
regime
admi
nistrativo funo categorial, poucos so os princpios diretamente qua
lificados pela
doutrina
como noes articuladoras do direito adminis
trativo. Falase
em
regime
de
direito pblico ,
em
processo
de
direito
pblico ,
em
regime administrativo ,
mas
no
se lhes
expe as
coordenadas.
A
espera
de fras mais robustas
que tratem
da matria, aponta
mos os princpios
que
nos parecem formar,
em
seu
conjunto, a tipici
dade do regime administrativo e, portanto, do prprio direito admi
nistrativo.
55. Resumindo o que se exps e j agora sem agregar comentrios
ou estabelecer sucessivos encadeamentos
entre
os vrios princpios para
determinar-lhes a filiao, vo relacionados abaixo todos os
que
pro
manam dos dois cnones fundamentais: supremacia do intersse p
blico sbre o privado e indisponibilidade dos intersses pblicos.
1
Princpio
da
posio privilegiada dos rgos
da
Administrao
Pblica nas relaes jurdicas;
2
Princpio
da
supremacia
dos rgos
da
Administrao
Pblica
(expressado sobretudo atravs dos seus desdobramentos contidos nos
princpios imediatamente seguintes);
3) Princpio do estabelecimento unilateral de obrigaes aos par
ticulares (Poder
de
Polcia e atos que traduzem o imprio
em geral);
4) Princpio
da
presuno
de
veracidade dos atos administrativos;
5
Princpio da presuno de legitimidade dos atos adminis-
trativos;
6 Princpio da exigibilidade dos atos administrativos;
7
Princpio
da
auto-executoriedade dos atos administrativos;
8
Princpio da revocabilidade, pela Administrao, dos atos admi
nistrativos;
9 Princpio da declarao e nulidade dos atos administrativos,
pela Administrao;
10
Princpio
da
modificao e resoluo
unilateral
das relaes
jurdico-administrativas;
11
Princpio da legalidade;
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-
12) Princpio da responsabilidade do Estado;
13) Princpio da obrigatoriedade do desempenho da ativdade p-
blica;
14) Princpio da discricionariedade;
15) Princpio da continuidade
da
atividade pblica;
16) Princpio do contrle administrativo;
17, Princpio da isonomia;
18) Princpio da inalienabilidade dos direitos concernentes a inte
rsses pblicos.
A stes, deve-se acrescer, ainda,
um princpio tcnico de organiza
o dos rgos administrativos: o princpio
da
hierarquia.
Compreende-se
que
o desenvolvimento, desdobramento e explicao
dstes vrios princpios. assim como suas aplicaes concretas vista
de cada instituto, sejam o prprio objeto do direito administrativo.
Ento, descabe. evidentemente. neste trabalho, precises ou comentrios
alm
dos
que
se fz.
56. No se pretende que a relao exposta seja exauriente ou que
a articulao dos vrios princpios tenha sido exposta com suficiente
sedimentao capaz
de
resguard-la de
uma
spera, contnua e sucessi
va reelaborao crtica. Entretanto a audaciosa, porque singela, expo
sio dstes princpios, assim como o tmido e incipiente resultado
obtido no esfro de encade-los nesta abordagem, foi impsto pela ne
cessidade de
procurar
uma
trilha simultneamente nova e urgente e, por
isso mesmo, pouco resguardada. Sua justificativa a prpria necessi
dade de deslocar o eixo metodolgico de apreciao do direito admi
nistrativo e seus institutos.
57. Compreende-se. outrossim, que a afirmao dos vrios cnones
que
compem o regime administrativo estabelece ditames genricos
para
o entendimento e interpretao do direito administrativo. Todos
stes princpios vigoram segundo
determinadas
condies, regulamen
tao e limites, admitindo variantes, temperamentos e qualificaes
particulares vista do significado singular que assumem em funo da
legislao concernente aos diversos institutos do direito administrativo.
Sem
embargo, desempenham o
papel
de guia; norte que
orienta
a com
preenso
desta
disciplina e radical
que
a unifica e
lhe d
organicidade
e coeso.
B stes
princpios genricos so o direito comum do direito admi
nistrativo , admitindo apenas, como foi frisado
retro
certas refraes
e particularidades ao encontrarem
n concreto
cada
um
dos institutos
em suas conformaes peculiares especificamente ditadas pelos fins a
que tendem.