Livro DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO

PODER JUDICIRIO FEDERAL

Justia do Trabalho - 2 Regio

Serv. Distribuio e Feitos 1 Grau de So Paulo - Capital

Livro: DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO.

Autores: MARCELO ALEXANDRINO E VICENTE PAULO. 20 edio. 2012. Editora Mtodo.

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ndice: Direito administrativo descomplicado.

Captulo 1Direito Administrativo 1. Natureza jurdica e conceito 2. Objeto e abrangncia 3. Codificao e fontes do direito administrativo 4. Sistemas administrativos: sistema ingls e sistema francs 5. Sistema administrativo brasileiro 6. Regime jurdico-administrativo

Captulo 2Administrao Pblica 1. Noes de Estado 1.1. Forma de Estado 1.2. Poderes do Estado 2. Noes de governo 2.1. Sistema de governo 2.2. Forma de governo 3. Administrao pblica 3.1. Administrao pblica em sentido amplo e em sentido estrito 3.2. Administrao pblica em sentido formal, subjetivo ou orgnico 3.3. Administrao pblica em sentido material, objetivo ou funcional 4. Organizao da administrao 4.1. Entidades polticas e entidades administrativas 4.2. Noes de centralizao, descentralizao e desconcentrao 4.3. Conceito de administrao direta, administrao indireta e entidades paraestatais 4.4. Criao de entidades da administrao indireta 4.5. Criao de subsidirias e participao no capital de empresas privadas 4.6. Entidades em espcie 4.6.1. Autarquias 4.6.1.1. Conceito 4.6.1.2. Criao e extino 4.6.1.3. Natureza jurdica 4.6.1.4. Patrimnio 4.6.1.5. Atividades desenvolvidas 4.6.1.6. Atos e contratos 4.6.1.7. Oramento 4.6.1.8. Regime de pessoal 4.6.1.9. Nomeao e exonerao de dirigentes 4.6.1.10.Capacidade exclusivamente administrativa 4.6.1.11. o ente estatal instituidorRelao com 4.6.1.12.Controle de desempenho 4.6.1.13.Autarquias sob regime especial 4.6.1.14.Controle judicial 4.6.1.15.Juzo competente 4.6.1.16.Privilgios processuais 4.6.1.17.Prescrio quinquenal 4.6.1.18.Imunidade tributria 4.6.1.19.Responsabilidade civil 4.6.2. Fundaes pblicas 4.6.2.1. Conceito 4.6.2.2. Natureza jurdica 4.6.2.3. Regime jurdico 4.6.3. Empresas pblicas e sociedades de economia mista 4.6.3.1. Introduo 4.6.3.2. Conceito 4.6.3.3. Criao 4.6.3.4. Objeto 4.6.3.5. Regime jurdico 4.6.3.5.1. Sujeio ao direito privado e ao direito pblico 4.6.3.5.2. Controle 4.6.3.5.3. Estatuto das empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas 4.6.3.5.4. Prestao de servio pblico mediante outorga legal ("descentralizao por servios") 4.6.3.5.5. Benefcios fiscais 4.6.3.5.6. Imunidade tributria 4.6.3.5.7. Licitao 4.6.3.5.8. Responsabilidade civil 4.6.3.5.9. Falncia 4.6.3.5.10. Pessoal 4.6.3.5.11. Dirigentes 4.6.3.5.12. Bens 4.6.3.6. Distines entre empresa pblica e sociedade de economia mista 4.6.3.6.1. A forma jurdica 4.6.3.6.2. A composio do capital 4.6.3.6.3. O foro processual para entidades federais 4.6.4. Consrcios pblicos 4.6.4.1. Contrato de rateio 4.6.4.2. Contrato de programa

Captulo 3rgos e Agentes Pblicos 1. rgos pblicos 1.1. Teorias sobre a natureza jurdica da relao entre o Estado e os agentes por meio dos quais atua 1.1.1. Teoria do mandato 1.1.2. Teoria da representao 1.1.3. Teoria do rgo 1.2. Conceito de rgo pblico 1.3. Caractersticas dos rgos pblicos 1.4. Capacidade processual 1.5. Classificao 1.5.1. rgos simples e compostos 1.5.2. rgos singulares e colegiados 1.5.3. rgos independentes, autnomos, superiores e subalternos 2. Agentes pblicos 2.1. Classificao dos agentes pblicos 2.1.1. Agentes polticos 2.1.2. Agentes administrativos 2.1.3. Agentes honorficos 2.1.4. Agentes delegados 2.1.5. Agentes credenciados

Captulo 4Reforma Administrativa e Terceiro Setor 1. Reforma do Estado e administrao gerencial 2. Contrato de gesto 2.1. Contrato de gesto celebrado com autarquias e fundaes pblicas: as agncias executivas 2.2. Contrato de gesto e terceiro setor: as organizaes sociais 2.3. Natureza jurdica do contrato de gesto 3. Terceiro setor: as entidades paraestatais 3.1. Servios sociais autnomos 3.2. Organizaes sociais 3.2.1. Conceito 3.2.2. O contrato de gesto firmado pelas organizaes sociais 3.2.3. Fiscalizao da execuo do contrato de gesto 3.2.4. Desqualificao da entidade como organizao social 3.3. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) 3.3.1. Conceituao de entidade sem fins lucrativos para os fins de qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico 3.3.2. Pessoas que no podem ser qualificadas como organizao da sociedade civil de interesse pblico 3.3.3. reas de atuao das organizaes da sociedade civil de interesse pblico 3.3.4. Requerimento da qualificao 3.3.5. Formalizao da parceria 3.3.6. Controle 3.3.7. Desqualificao da entidade como organizao da sociedade civil de interesse pblico 3.3.8. Distines entre organizao social e organizao da sociedade civil de interesse pblico 3.4. Entidades de apoio 4. Agncias executivas 5. Agncias reguladoras 5.1. Introduo 5.2. Conceito 5.3. Forma jurdica 5.4. Caractersticas 5.4.1. Exerccio de atividade regulatria 5.4.2. Instrumentos de ampliao da autonomia administrativa 5.4.3. Poder normativo 5.5. Controle 5.6. Enumerao das agncias reguladoras federais

Captulo 5Princpios Fundamentais da Administrao Pblica 1. Introduo 2. Princpio da supremacia do interesse pblico 3. Princpio da indisponibilidade do interesse pblico 3.1. Interesses pblicos primrios e interesses pblicos secundrios 4. Princpio da legalidade 5. Princpio da moralidade 6. Princpio da impessoalidade 7. Princpio da publicidade 8. Princpio da eficincia 9. Princpios da razoabilidade e proporcionalidade 10. Princpio da autotutela 11. Princpio da continuidade dos servios pblicos

Captulo 6Deveres e Poderes administrativos 1. Noes introdutrias 2. Deveres administrativos 2.1. Poder-dever de agir 2.2. Dever de eficincia 2.3. Dever de probidade 2.4. Dever de prestar contas 3. Poderes da administrao pblica 3.1. Poder vinculado 3.2. Poder discricionrio 3.2.1. Limites ao poder discricionrio 3.3. Poder hierrquico 3.4. Poder disciplinar 3.5. Poder regulamentar 3.5.1. Aspectos gerais 3.5.2. Decretos de execuo ou regulamentares 3.5.3. Decretos autnomos 3.5.4. Regulamentos autorizados 3.5.5. Controle judicial 3.6. Poder de polcia 3.6.1. Introduo e competncia para o exerccio 3.6.2. Distino entre atividade de polcia administrativa e outras atividades estatais 3.6.3. Modalidades de exerccio 3.6.4. Sanes aplicveis e limites 3.6.5. Fases da atividade de polcia (ciclo de polcia) 3.6.6. Poder de polcia originrio e poder de polcia delegado. Exerccio de atividades de polcia administrativa por pessoas jurdicas de direito privado 3.6.7. Atributos do poder de polcia 3.6.7.1. Discricionariedade 3.6.7.2. Autoexecutoriedade 3.6.7.3. Coercibilidade 3.6.8. Prescrio 4. Abuso de poder

Captulo 7Servidores Pblicos 1. Disposies constitucionais gerais relativas aos agentes pblicos 1.1. Acesso a funes, cargos e empregos pblicos 1.1.1. Acessibilidade a brasileiros e a estrangeiros 1.1.2. Princpio da organizao legal do servio pblico 1.1.3. Requisitos para o acesso a cargos e empregos pblicos 1.1.4. Exigncia de concurso pblico 1.1.5. Prazo de validade do concurso 1.1.6. Direito nomeao 1.1.7. Prioridade na nomeao 1.1.8. Reserva de percentual de cargos e empregos aos portadores de deficincias 1.1.9. Cargos em comisso e funes de confiana 1.1.10. Contratao por tempo determinado 1.2. Direito de associao sindical dos servidores pblicos 1.3. Direito de greve dos servidores pblicos 1.4. Disposies constitucionais pertinentes remunerao dos agentes pblicos 1.4.1. Fixao da remunerao e reviso geral anual 1.4.2. Limites de remunerao dos servidores pblicos (teto constitucional) 1.4.3. Limite aos vencimentos dos servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio 1.4.4. Vedao vinculao e equiparao de remuneraes 1.4.5. Vedao incidncia cumulativa de acrscimos pecunirios 1.4.6. Irredutibilidade dos vencimentos e subsdios 1.5. Administrao tributria 1.6. Vedao acumulao de cargos, funes e empregos pblicos 2. Disposies constitucionais concernentes aos servidores em exerccio de mandatos eletivos 3. Disposies constitucionais especficas relativas aos servidores pblicos 3.1. O regime jurdico nico e a extino de sua obrigatoriedade pela EC 19/1998 3.2. O regime de emprego pblico na administrao federal direta, autrquica e fundacional 3.3. Planos de carreira e sistema remuneratrio dos servidores pblicos 3.4. Extenso aos servidores pblicos de direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores da iniciativa privada 3.5. Remunerao por subsdio 3.6. Estabilidade 4. Regime de previdncia dos servidores pblicos 5. Disposies legais aplicveis aos servidores pblicos federais (estatutrios) 5.1. Introduo 5.2. Cargos e funes pblicas 5.3. Provimento 5.3.1. Provimento originrio e provimento derivado 5.3.2. Formas de provimento dos cargos pblicos 5.3.2.1. Nomeao 5.3.2.2. Readaptao 5.3.2.3. Reintegrao 5.3.2.4. Aproveitamento 5.3.2.5. Promoo 5.3.2.6. Reverso 5.3.2.7. Reconduo 5.4. Posse 5.5. Exerccio 5.6. Estgio probatrio 5.7. Vacncia 5.8. Remoo 5.9. Redistribuio 5.10. Substituio 5.11. Direitos e vantagens dos servidores pblicos federais 5.11.1. Vencimento e remunerao 5.11.2. Vantagens 5.11.2.1. Indenizaes 5.11.2.2. Retribuies, gratificaes e adicionais 5.11.3. Frias 5.11.4. Licenas 5.11.5. Afastamentos e concesses 5.12. Regime disciplinar 5.12.1. Deveres e proibies 5.12.1.1. Deveres 5.12.1.2. Proibies 5.12.2. Penalidades 5.12.3. Prescrio 5.12.4. Responsabilidades 5.13. Sindicncia e processo administrativo disciplinar (PAD) 5.13.1. Introduo 5.13.2. Sindicncia 5.13.3. Processo administrativo disciplinar 5.13.3.1. Instaurao 5.13.3.1.1. Afastamento temporrio 5.13.3.2. Inqurito administrativo 5.13.3.2.1. Instruo 5.13.3.2.2. Defesa 5.13.3.2.3. Relatrio 5.13.3.3. Julgamento 5.13.4. Rito sumrio (acumulao, abandono de cargo, inassiduidade habitual) 5.13.5. Reviso do PAD

Captulo 8Atos Administrativos 1. Introduo 2. Conceito 3. Atos privados praticados pela administrao pblica 4. Fatos administrativos 5. Classificaes 5.1. Atos vinculados e discricionrios 5.2. Atos gerais e individuais 5.3. Atos internos e externos 5.4. Ato simples, complexo e composto 5.5. Atos de imprio, de gesto e de expediente 5.6. Ato-regra, ato-condio e ato subjetivo 5.7. Ato constitutivo, extintivo, modificativo e declaratrio 5.8. Ato vlido, nulo, anulvel e inexistente 5.9. Ato perfeito, eficaz, pendente e consumado 5.9.1. Ato eficaz versus ato exequvel 6. Requisitos de validade ou elementos dos atos administrativos 6.1. Competncia 6.1.1. Delegao e avocao de competncias 6.1.2. Excesso de poder, funo de fato e usurpao de funo 6.2. Finalidade 6.2.1. Desvio de finalidade 6.3. Forma 6.3.1. Vcio de forma 6.4. Motivo 6.4.1. Vcio de motivo 6.5. Objeto 6.5.1. Vcio de objeto 7. Mrito do ato administrativo 8. Motivao 8.1. Teoria dos motivos determinantes 9. Atributos do ato administrativo 9.1. Presuno de legitimidade 9.2. Imperatividade 9.3. Autoexecutoriedade 9.4. Tipicidade 10. Espcies de atos administrativos 10.1. Atos normativos 10.2. Atos ordinatrios 10.3. Atos negociais 10.3.1. Licena 10.3.2. Autorizao 10.3.3. Permisso 10.4. Atos enunciativos 10.4.1. Certido e atestado 10.4.2. Parecer 10.4.3. Apostila 10.5. Atos punitivos 11. Extino dos atos administrativos 11.1. Anulao 11.2. Revogao 11.2.1. Atos que no podem ser revogados 11.3. Cassao 11.4. Outras formas de extino dos atos administrativos 12. Convalidao (digitar quadro p 508). 13. Converso

Captulo 9Contratos Administrativos 1. Introduo 2. Conceito de contrato administrativo e de contrato da administrao 3. Objeto e caractersticas gerais dos contratos administrativos 3.1. Formalismo 3.2. Contrato de adeso 3.3. Pessoalidade (intuitu personae) 4. Prerrogativas de direito pblico da administrao contratante ("clusulas exorbitantes") 4.1. Poder de alterao unilateral do contrato 4.1.1. Manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato 4.2. Possibilidade de resciso unilateral do contrato 4.3. Fiscalizao da execuo do contrato 4.4. Aplicao direta de sanes 4.5. Ocupao temporria 4.6. Restries oposio da exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus) 4.7. Exigncia de garantia 4.8. Exigncia de medidas de compensao 5. Prazo de durao e prorrogao dos contratos administrativos 6. Responsabilidade pela execuo do contrato e respectivos encargos 7. Recebimento do objeto do contrato 8. Extino do contrato 8.1. Anulao 8.2. Resciso 9. Teoria da impreviso 9.1. Causas que justificam a inexecuo do contrato 9.1.1. Fora maior e caso fortuito 9.1.2. Fato do prncipe 9.1.3. Fato da administrao 9.1.4. Interferncias imprevistas 10. contratos administrativosPrincipais 10.1.Contrato de obra pblica 10.2. de servioContrato 10.3.Contrato de fornecimento 10.4.Contrato de concesso 11.Convnios administrativos 11.1. mediante convnios e contratos deTransferncias de recursos da Unio repasse (Decreto 6.170/2007)

Captulo 10Licitaes Pblicas 1. Introduo 2. Conceito, finalidade e objeto das licitaes pblicas 3. Princpios orientadores das licitaes pblicas 3.1. Formalismo 3.2. Publicidade dos atos 3.3. Igualdade entre os licitantes 3.3.1. Favorecimento a produtos e servios nacionais: critrios de desempate, "margens de preferncia", licitaes com participao restrita 3.3.2. Preferncia de contratao para microempresas e empresas de pequeno porte 3.4. Sigilo na apresentao das propostas 3.5. Vinculao ao instrumento convocatrio 3.6. Julgamento objetivo 3.7. Probidade e moralidade administrativa 3.8. Adjudicao obrigatria ao vencedor 3.9. Competitividade 4. Fases do procedimento licitatrio 4.1. Introduo 4.2. Audincia pblica 4.3. Edital 4.3.1. Antecedncia mnima do edital 4.3.2. Impugnao administrativa do edital 4.4. Carta-convite 4.5. Comisso de licitao 4.6. Habilitao dos licitantes 4.6.1. Registros cadastrais 4.7. Julgamento das propostas 4.8. Homologao e adjudicao ao vencedor 5. Licitaes diferenciadas para microempresas e empresas de pequeno porte 6. Modalidades de licitao 6.1. Introduo 6.2. Concorrncia 6.3. Tomada de preos 6.4. Convite 6.5. Concurso 6.6. Leilo 6.7. Prego 6.8. Consulta 7. Tipos de licitao 8. Sistema de registro de preos 9. Alienao de bens pela administrao pblica 10.Inexigibilidade e dispensa de licitao 10.1. Inexigibilidade de licitao 10.2. Dispensa de licitao 10.2.1. Licitao dispensvel 10.2.2. Licitao dispensada 10.3. Motivao, ratificao e formalidades exigidas nos processos de inexigibilidade e de dispensa de licitao 11. Anulao e revogao da licitao 12. Normas gerais aplicveis s licitaes e s contrataes de servios de publicidade (Lei 12.232/2010) 13. Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC) para a realizao da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpadas de 2016 (Lei 12.462/2011) 14. Normas gerais aplicveis s licitaes e s contrataes de produtos e de sistemas de defesa (MP 544/2011)

Captulo 11SERVIOS PBLICOS 1. Noes introdutrias 2. Conceito de servio pblico 2.1. Servio pblico em sentido subjetivo e em sentido objetivo 2.2. Conceitos amplos e conceitos restritos de servio pblico 2.3. Critrios propostos para identificao de uma atividade como servio pblico 2.3.1. Essencialistas versus legalistas digitar incio p 681. 2.3.2. Atividades jurdicas do Estado versus atividades sociais do Estado 2.4. Definies propostas pela doutrina ptria. Conceito adotado nesta obra 3. Classificaes 4. Distribuio constitucional das competncias para a prestao de servios pblicos 5. Formas de prestao dos servios pblicos 6. Regulamentao e controle 7. Concesso e permisso de servio pblico 7.1. Definies legais e aspectos gerais 7.2. Licitao prvia celebrao dos contratos 7.3. Clusulas essenciais dos contratos 7.4. Prazo 7.5. Contratao com terceiros, subconcesso, transferncia da concesso e transferncia de controle societrio 7.6. Poltica tarifria 7.7. Direitos e obrigaes do usurio 7.8. Obrigaes da concessionria (ou permissionria) 7.8.1. Servio adequado 7.9. Prerrogativas do poder concedente 7.9.1. Interveno na concesso (ou permisso) 7.10. Extino da concesso (ou permisso) 8. Parcerias pblico-privadas 8.1. Noes introdutrias 8.2. Modalidades de parcerias pblico-privadas 8.3. Clusulas contratuais, contraprestao da administrao pblica e garantias 8.4. Sociedade de propsito especfico 8.5. Licitao prvia contratao de parcerias pblico-privadas 8.6. Regras aplicveis especificamente Unio 8.6.1. rgo gestor de parcerias pblico-privadas 8.6.2. Fundo garantidor de parcerias pblico-privadas 9. Autorizao de servio pblico

Captulo 12Responsabilidade Civil Da Administrao Pblica 1. Conceito 2. Evoluo 2.1. Irresponsabilidade do Estado 2.2. Responsabilidade com culpa civil comum do Estado 2.3. Teoria da culpa administrativa 2.4. Teoria do risco administrativo 2.5. Teoria do risco integral 3. Fundamentos justificadores da responsabilidade objetiva do Estado 4. O art. 37, 6., da Constituio: responsabilidade objetiva 5. A responsabilidade subjetiva da administrao 6. Fora maior e caso fortuito 7. Danos de obra pblica 8. Atos legislativos 9. Atos jurisdicionais 10. A ao de reparao do dano: particular x administrao 11. A ao regressiva: administrao x agente pblico 12. As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente pblico Captulo 13Controle da administrao Pblica 1. Introduo 2. Conceito 3. Classificao das formas de controle 3.1. Conforme a origem 3.1.1. Controle interno 3.1.2. Controle externo 3.1.3. Controle popular 3.2. Conforme o momento de exerccio 3.2.1. Controle prvio ou preventivo (a priori) 3.2.2. Controle concomitante 3.2.3. Controle subsequente ou corretivo 3.3. Quanto ao aspecto controlado 3.3.1. Controle de legalidade ou legitimidade 3.3.2. Controle de mrito 3.4. Quanto amplitude 3.4.1. Controle hierrquico 3.4.2. Controle finalstico 4. Controle exercido pela administrao sobre seus prprios atos (controle administrativo) 4.1. Introduo 4.2. Processos administrativos 4.2.1. Noes gerais 4.2.2. Recursos administrativos 4.2.2.1. Recurso hierrquico e recurso hierrquico imprprio 4.2.3. Princpios 4.2.3.1. Oficialidade 4.2.3.2. Informalismo 4.2.3.3. Instrumentalidade das formas 4.2.3.4. Verdade material 4.2.3.5. Gratuidade 4.2.3.6. Contraditrio e ampla defesa 4.3. Prescrio administrativa 5. Controle legislativo 5.1. Introduo 5.2. Hipteses constitucionais de controle parlamentar direto 5.2.1. Controles exercidos pelo Congresso Nacional 5.2.2. Controles especficos exercidos pelo Senado Federal 5.2.3. Controle exercido por meio de comisses 5.3. A fiscalizao contbil, financeira e oramentria na Constituio de 1988 5.3.1. Atribuies dos tribunais de contas 5.3.2. Os tribunais de contas e as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (Smula Vinculante 3) 6. Controle judicirio 6.1. Introduo 6.2. Controle judicial em espcie 6.2.1. Mandado de segurana 6.2.1.1. Introduo 6.2.1.2. Bem jurdico tutelado 6.2.1.3. Objeto 6.2.1.4. Restries 6.2.1.5. Sujeitos 6.2.1.6. Liminar 6.2.1.7. Aspectos processuais, sentena e coisa julgada 6.2.1.8. Prazo 6.2.1.9. Mandado de segurana coletivo 6.2.1.9.1. Introduo 6.2.1.9.2. Objeto e sujeitos 6.2.1.9.3. Aspectos processuais e coisa julgada 6.2.1.9.4. Distino entre mandado de segurana coletivo e ao popular 6.2.2. Ao popular 6.2.2.1. Introduo 6.2.2.2. Bens jurdicos tutelados 6.2.2.3. Objeto 6.2.2.4. Sujeitos 6.2.2.5. Aspectos processuais, deciso judicial e execuo da sentena 6.2.3. Ao civil pblica 6.2.3.1. Introduo 6.2.3.2. Bens jurdicos tutelados 6.2.3.3. Objeto 6.2.3.4. Sujeitos 6.2.3.5. Aspectos processuais, deciso judicial e execuo da sentena 6.2.3.6. Diferenas entre ao civil pblica e ao popular 7. Improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) 7.1. Aspectos gerais 7.1.1. Base constitucional e regulamentao legal 7.1.2. Sujeitos passivos 7.1.3. Sujeitos ativos 7.1.4. Natureza das sanes cominadas e cumulao de instncias 7.2. Descrio legal dos atos de improbidade administrativa e sanes aplicveis 7.3. Procedimentos administrativos e aes judiciais 7.4. Juzo competente 7.5. Prescrio

Captulo 14O PROCESSO ADMINISTRATIVO NO MBITO DA ADMINISTRAO FEDERAL (Lei 9.784/1999) 1. Introduo 2. Abrangncia e aplicao 3. Princpios 4. Direitos e deveres dos administrados 4.1. Direito a regime de tramitao prioritria 5. Incio do processo e legitimados a sua instaurao 6. Impedimento e suspeio 7. Forma, tempo e lugar dos atos do processo 8. Intimao do interessado 9. Instruo e deciso 10. processoDesistncia e extino do 11.Recurso administrativo 12.Contagem de prazos Captulo 15Bens Pblicos 1. Conceito 2. Classificao 2.1. Quanto titularidade 2.2. Quanto destinao 2.3. Quanto disponibilidade 3. Caractersticas 3.1. Inalienabilidade 3.2. Impenhorabilidade 3.3. Imprescritibilidade 3.4. No onerabilidade 4. Afetao e desafetao 5. Principais espcies de bens pblicos 5.1. Terras devolutas 5.2. Terrenos de marinha 5.3. Terrenos acrescidos 5.4. Terrenos reservados 5.5. Terras ocupadas pelos ndios 5.6. Plataforma continental 5.7. Ilhas 5.8. Faixa de fronteiras 5.9. guas pblicas 6. Uso privativo de bens pblicos por particulares mediante autorizao, permisso e concesso (texto p 966)

Captulo 16Interveno do Estado na Propriedade e no Domnio Econmico 1. Introduo 2. Autorizao constitucional 3. Fundamentos da interveno 4. Competncia 5. Modos de interveno 5.1. Servido administrativa 5.1.1. Instituio da servido 5.1.2. Indenizao 5.1.3. Extino 5.1.4. Principais caractersticas 5.2. Requisio 5.2.1. Objeto e indenizao 5.2.2. Instituio e extino 5.2.3. Principais caractersticas 5.3. Ocupao temporria 5.3.1. Instituio, extino e indenizao 5.3.2. Caractersticas 5.4. Limitaes administrativas 5.4.1. Distines de outros institutos 5.4.2. Instituio e indenizao 5.4.3. Caractersticas 5.5. Tombamento 5.5.1. Espcies 5.5.2. Instituio 5.5.3. Processo do tombamento 5.5.4. Efeitos do tombamento 5.6. Desapropriao 5.6.1. Pressupostos 5.6.2. Autorizao constitucional 5.6.3. Bens desapropriveis 5.6.4. Competncia 5.6.5. Destinao dos bens 5.6.6. Procedimento de desapropriao 5.6.6.1. Fase declaratria 5.6.6.2. Fase executria 5.7. Ao de desapropriao 5.7.1. Contestao 5.7.2. Imisso provisria na posse 5.7.3. Sentena e transferncia do bem 5.7.4. Indenizao 5.7.5. Desistncia da desapropriao 5.7.6. Desapropriao indireta 5.7.7. Direito de extenso 5.7.8. Tredestinao 5.7.9. Retrocesso 5.7.10. Desapropriao rural 5.7.10.1. Indenizao 5.7.10.2. Procedimento 5.7.11. Desapropriao confiscatria 5.8. Formas de interveno previstas no Estatuto da Cidade 5.8.1. Parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios 5.8.2. Aplicao do IPTU progressivo no tempo 5.8.3. A desapropriao no Estatuto da Cidade 5.8.4. Direito de preempo 6. Atuao do Estado no domnio econmico 6.1. Modalidades de atuao no domnio econmico 6.1.1. Monoplio 6.1.2. Represso ao abuso do poder econmico 6.1.3. Controle de abastecimento 6.1.4. Tabelamento de preos 6.1.5. Criao de empresas estatais

Captulo 1. DIREITO ADMINISTRATIVO.

1. Natureza jurdica e conceito.

O direito tradicionalmente dividido em dois grandes ramos: direito pblico e direito privado.

O direito pblico tem por objeto principal a regulao dos interesses da sociedade como um todo, a disciplina das relaes entre esta e o Estado, e das relaes das entidades e rgos estatais entre si. Tutela ele o interesse pblico, s alcanando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa.

caracterstica marcante do direito pblico a desigualdade nas relaes jurdicas por ele regidas, tendo em conta a prevalncia do interesse pblico sobre os interesses privados. O fundamento da existncia dessa desigualdade, portanto, a noo de que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre interesses privados. Assim, quando o Estado atua na defesa do interesse pblico, goza de certas prerrogativas que o situam em posio jurdica de superioridade ante o particular, evidentemente, em conformidade com a lei, e respeitadas as garantias individuais consagradas pelo ordenamento jurdico.

Por esse motivo, so possveis medidas como a desapropriao de um imvel privado para a construo de uma estrada. A Constituio assegura o direito de propriedade, mas faculta ao poder pblico efetuar desapropriaes, desde que o proprietrio receba justa e prvia indenizao. Dessa forma, se for necessria, tendo em vista o interesse pblico, a construo de uma estrada em cujo trajeto esteja um imvel particular, o Estado promover a desapropriao, independentemente do interesse do proprietrio. Os direitos deste, como a indenizao justa e prvia, sero evidentemente respeitados, mas a desapropriao, por ser fundada no interesse pblico, ocorrer mesmo que seja contrria vontade do particular, aos seus interesses.

Em suma, nas relaes jurdicas de direito pblico o Estado encontra-se em posio de desigualdade jurdica relativamente ao particular, subordinando os interesses deste aos interesses da coletividade, ao interesse pblico, representados pelo Estado na relao jurdica.

Integram esse ramo o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributrio, o direito penal etc.

O direito privado tem como escopo principal a regulao dos interesses particulares, como forma de possibilitar o convvio das pessoas em sociedade e uma harmoniosa fruio de seus bens.

A nota caracterstica do direito privado a existncia de igualdade jurdica entre os poios das relaes por ele regidas. Como os interesses tutelados so interesses particulares, no h motivo para que se estabelea, a priori, qualquer relao de subordinao entre as partes. Mesmo quando o Estado integra um dos polos de uma relao regida pelo direito privado, h igualdade jurdica entre as partes. Nessas hipteses, de que so exemplos a venda no mercado de produtos fabricados por uma sociedade de economia mista, ou a celebrao de um contrato de abertura de conta corrente entre um particular e a Caixa Econmica Federal S/A, o Estado no est, precipuamente, tutelando interesses coletivos, descabendo cogitar o uso de seu poder de imprio; deve, por isso, colocar-se em p de igualdade com o polo oposto da relao jurdica.

O direito comercial e o direito civil so os integrantes tpicos do direito privado. Cabe observar, todavia, que no h ramo do direito em que todas as relaes jurdicas sejam integralmente regidas pelo direito privado. H determinadas relaes, mesmo travadas exclusivamente entre particulares, que podem ter repercusso nos interesses da coletividade como um todo. Em casos assim, comum o ordenamento estabelecer regras de direito pblico, impositivas, derrogatrias do direito privado, excluindo a possibilidade de as partes livremente fazerem valer sua vontade, afastando a incidncia dos princpios basilares do direito privado: autonomia da vontade e liberdade negocial.

Por outro lado, tambm no mbito dos ramos do direito classificados como ramos do direito pblico, inmeras relaes jurdicas sujeitam-se aplicao subsidiria do direito privado, ou, at mesmo, so regidas predominantemente pelo direito privado.

O que no possvel alguma atuao do Estado, em qualquer campo, ser regida exclusivamente pelo direito privado, com total afastamento de normas de direito pblico. O Estado pode integrar relaes jurdicas regidas exclusiva ou predominantemente pelo direito pblico, o que ocorre na maioria das situaes, e pode integrar relaes jurdicas regidas predominantemente pelo direito privado, o que se verifica, por exemplo, quando atua no domnio econmico, como agente produtivo (Estado-empresrio).

Conforme antes afirmado, o direito administrativo um dos ramos do direito pblico, uma vez que rege a organizao e o exerccio de atividades do Estado voltadas para a satisfao de interesses pblicos.

So vrios os conceitos apresentados pela doutrina para o direito administrativo, especialmente porque h autores que adotam critrios distintos para a demarcao do campo de atuao desse ramo do direito.

O Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello aduz um conceito sinttico de direito administrativo, definindo-o como o ramo do Direito Pblico que disciplina a funo administrativa e os rgos que a exercem. , ,

Para o Prof. Hely Lopes Meirelles, o direito administrativo consiste no conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

A Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o direito administrativo como o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica.

De nossa parte, baseados nas definies propostas por alguns dos mais importantes administrativistas ptrios, conceituamos o direito administrativo como o conjunto de regras e princpios aplicveis estruturao e ao funcionamento das pessoas e rgos integrantes da administrao pblica, s relaes entre esta e seus agentes, ao exerccio da funo administrativa, especialmente s relaes com os administrados, e gesto dos bens pblicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse pblico.

2. OBJETO E ABRANGNCIA.

Dizer que o direito administrativo um ramo do direito pblico no significa que seu objeto esteja restrito a relaes jurdicas regidas pelo direito pblico. Em um Estado democrtico-social, como o brasileiro, a administrao pblica atua nos mais diversos setores - at mesmo como agente econmico -, sendo freqentes as situaes em que ela deve figurar nas relaes jurdicas despida de prerrogativas pblicas.

Nesses casos, quando a administrao comparece sem revestir a qualidade de poder pblico - por exemplo, celebrando um contrato de locao, na condio de locatria -, as relaes jurdicas de que participe so regidas, predominantemente, pelo direito privado, estando ausentes as prerrogativas especiais tpicas do direito pblico. No obstante, tais relaes jurdicas so objeto do direito administrativo, estando sempre sujeitas, em varivel medida, a regras e princpios prprios desse ramo do direito, tais quais o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, o princpio da publicidade, o princpio da probidade.

Merece meno, tambm, a situao dos agentes pblicos que mantm vnculo funcional permanente de natureza contratual com a administrao pblica, sujeitos Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (ressalvadas algumas derrogaes de direito pblico, impostas pela prpria Constituio). As relaes entre eles - os empregados pblicos em sentido prprio - e a administrao pblica, de natureza trabalhista (celetista), so regidas predominantemente pelo direito privado, mas, no obstante, constituem objeto do direito administrativo, pela mesma razo acima apontada - sujeio a princpios como a indisponibilidade do interesse pblico.

Ainda, so objeto do direito administrativo atividades de administrao pblica em sentido material que, embora exercidas por particulares, o so sob regime de direito pblico. o que ocorre com as delegatrias de servios pblicos, pessoas privadas, no integrantes da administrao pblica, mas que, na prestao dos servios pblicos delegados, sujeitam-se a regras de direito pblico, pertinentes ao direito administrativo.

Em sntese, o objeto do direito administrativo abrange todas as relaes internas administrao pblica - entre os rgos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administrao e seus agentes, estatutrios e celetistas -, todas as relaes entre a administrao e os administrados, regidas predominantemente pelo direito pblico ou pelo direito privado, bem como atividades de administrao pblica em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito pblico, a exemplo da prestao de servios pblicos mediante contratos de concesso ou de permisso.

importante frisar que, embora a atividade de administrao pblica seja funo tpica do Poder Executivo, os outros Poderes (Legislativo e Judicirio) tambm praticam atos que, pela sua natureza, so objeto do direito administrativo. Assim, quando os rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio esto atuando como administradores de seus servios, de seus bens ou de seu pessoal, esto praticando atos administrativos, sujeitos ao regramento do direito administrativo. A nomeao de um servidor, a aplicao de uma penalidade disciplinar, o remanejamento de pessoal ou a realizao de uma licitao pblica sero sempre atividades abrangidas pelo direito administrativo, quer se realizem no mbito do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judicirio.

O entendimento que restringe o objeto do direito administrativo exclusivamente s atividades exercidas pelo Poder Executivo no admissvel, porquanto os demais Poderes tambm exercem atividades administrativas. De outra parte, devemos ressaltar que o Poder Executivo exerce, alm de funo administrativa, a chamada funo de governo, de cunho poltico, traduzida na atividade de elaborao de polticas pblicas, de determinao das diretrizes de atuao da administrao pblica, e no de mera execuo dessas diretrizes e polticas. A funo poltica de governo no constitui objeto de estudo do direito administrativo.

3. CODIFICAO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO.

O direito administrativo no Brasil no se encontra codificado, isto , os textos administrativos no esto reunidos em um s corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso direito (Cdigo Penal, Cdigo Civil). As normas administrativas esto espraiadas no texto da Constituio, em diversas leis, ordinrias e complementares, e ainda em muitos outros diplomas normativos, a exemplo de decretos-leis, medidas provisrias, regulamentos e decretos do Poder Executivo, circunstncia que muito dificulta a obteno de um conhecimento abrangente, bem como a formao de uma viso sistemtica, orgnica, desse importante ramo do direito.

So exemplos de leis administrativas relevantes: Lei 8.112/1990 - regime jurdico dos servidores pblicos federais estatutrios; Lei 8.666/1993 - normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos; Lei 8.987/1995 - lei geral das concesses e permisses de servios pblicos; Lei 9.784/1999 - normas gerais aplicveis aos processos administrativos federais; Lei 11.079/2004 - lei geral das parcerias pblico-privadas; Lei 11.107/2005 - lei geral dos consrcios pblicos.

O direito administrativo tem sua formao norteada por quatro fontes principais: a lei, a jurisprudncia, a doutrina e os costumes.

A lei a fonte primordial do direito administrativo brasileiro, em razo da rigidez que nosso ordenamento empresta ao princpio da legalidade nesse ramo jurdico. Embora o vocbulo lei abranja, como fonte principal do direito administrativo, a Constituio - sobretudo as regras e princpios administrativos nela vazados - e os atos normativos primrios (leis complementares, ordinrias, delegadas, medidas provisrias), devem ser includos, secundariamente, tambm os atos normativos infralegais, expedidos pela administrao pblica, nos termos e limites das leis, os quais so de observncia obrigatria pela prpria administrao.

A jurisprudncia, representada pelas reiteradas decises judiciais em um mesmo sentido, fonte secundria do direito administrativo, influenciando marcadamente a construo e a consolidao desse ramo do direito.

Embora as decises judiciais, como regra, no tenham aplicao geral (eficcia erga omnes), nem efeito vinculante, portanto, somente se imponham s partes que integraram o respectivo processo, h que se ressaltar que nosso ordenamento constitucional estabelece que as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas aes integrantes do controle abstrato de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, 1 e 2).

Ademais, foi introduzida no direito brasileiro a figura da smula vinculante, que poder ser aprovada pelo Supremo Tribunal Federal aps reiteradas decises sobre matria constitucional, com o fim de outorgar fora obrigatria s suas decises proferidas em casos concretos submetidos sua apreciao, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 103-A, introduzido pela EC 45/2004).

Essas decises judiciais com efeitos vinculantes ou com eficcia erga omnes no podem ser consideradas meras fontes secundrias de direito administrativo, e sim fontes principais, uma vez que alteram diretamente nosso ordenamento jurdico positivo, estabelecendo condutas de observncia obrigatria para toda a administrao pblica (e para o prprio Poder Judicirio).

A doutrina, entendida como conjunto de teses, construes tericas e formulaes descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito, constitui fonte secundria do direito administrativo, influenciando no s a elaborao de novas leis como tambm o julgamento das lides de cunho administrativo.

Os costumes sociais - conjunto de regras no escritas, porm observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatrias - s tm importncia como fonte do direito administrativo quando de alguma forma influenciam a produo legislativa ou a jurisprudncia, ou seja, menos que uma fonte secundria, so, quando muito, uma fonte indireta. Um pouco diferente a situao dos costumes administrativos (praxe administrativa), isto , as prticas reiteradamente observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situao. A praxe administrativa, nos casos de lacuna normativa, funciona efetivamente como fonte secundria de direito administrativo, podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razo dos princpios da lealdade, da boa-f, da moralidade administrativa, entre outros.

4. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMA INGLS E SISTEMA FRANCS.

Sistema administrativo vem a ser o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegtimos praticados pelo poder pblico nas diversas esferas e em todos os Poderes. So dois os sistemas existentes: sistema ingls e sistema francs.

O sistema ingls, ou de unicidade de jurisdio, aquele em que todos os litgios - administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados - podem ser levados ao Poder Judicirio, nico que dispe de competncia para dizer o direito aplicvel aos casos litigiosos, de forma definitiva, com fora da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judicirio tem jurisdio, em sentido prprio.

Deve-se observar que a adoo do sistema de jurisdio nica no implica a vedao existncia de soluo de litgios em mbito administrativo. O que se assegura nesse sistema que qualquer litgio, de qualquer natureza, ainda que j tenha sido iniciado (ou j esteja concludo) na esfera administrativa, pode, sem restries, ser levado apreciao do Poder Judicirio. Assim, mesmo que uma questo entre um particular e a administrao j tenha sido apreciada em um processo administrativo, o particular, se no satisfeito com a deciso proferida nessa esfera, poder discutir a matria perante o Poder Judicirio, o qual detm a competncia exclusiva para dizer o direito aplicvel ao caso concreto em carter definitivo.

Cabe, ademais, anotar que o sistema de unicidade de jurisdio no impede a realizao do controle de legalidade dos atos administrativos pela prpria administrao pblica que os tenha editado. Deveras, sem prejuzo da sujeio de todo e qualquer ato administrativo a controle judicial de legalidade, dispe tambm a prpria administrao pblica que tenha praticado o ato de competncia para anul-lo, caso constate a existncia de vcio. Essa competncia, a rigor, no traduz uma faculdade, mas um verdadeiro dever da administrao pblica, o denominado poder-dever de autotutela administrativa.

O sistema francs, ou de dualidade de jurisdio, ou sistema do contencioso administrativo aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judicirio de atos da administrao pblica, ficando estes sujeitos chamada jurisdio especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de ndole administrativa. Nesse sistema h, portanto, uma dualidade de jurisdio: a jurisdio administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdio em matria administrativa) e a jurisdio comum (formada pelos rgos do Poder Judicirio, com a competncia de resolver os demais litgios).

5. SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO.

O Brasil adotou o chamado sistema ingls, sistema de jurisdio nica ou sistema de controle judicial, em que todos os litgios - administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados - podem ser resolvidos pelo Poder Judicirio, ao qual atribuda a funo de dizer, em carter definitivo, o direito aplicvel aos casos submetidos a sua apreciao. O princpio da inafastabilidade de jurisdio ou da unicidade de jurisdio encontra-se expresso como garantia individual, ostentando status de clusula ptrea constitucional, no inciso XXXV do art. 5 da Carta Poltica de 1988. Por fora desse dispositivo, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

Entretanto, conforme antes explicado, afirmar que no Brasil o controle da legalidade da atividade administrativa efetivado pelo Poder Judicirio no significa retirar da administrao pblica o poder de controlar os seus prprios atos. evidente que no. No Brasil, temos rgos de ndole administrativa, com competncia especfica, que decidem litgios da mesma natureza. A diferena que, no sistema de jurisdio nica, como o nosso, as decises dos rgos administrativos no so dotadas da fora e da definitividade que caracterizam as decises do Poder Judicirio. Os rgos administrativos solucionam litgios dessa natureza, mas suas decises no fazem coisa julgada em sentido prprio, ficando sujeitas reviso pelo Poder Judicirio, sempre mediante provocao, em regra, do particular que no concorde com a deciso proferida no litgio administrativo em que ele foi parte.

Por exemplo, se uma autoridade da administrao tributria, em procedimento de fiscalizao, aplica uma multa a uma empresa comercial, o representante da pessoa jurdica poder recorrer ao Poder Judicirio, se entender que a multa dele cobrada no devida, ou seja, que est havendo uma leso a um direito seu.

Entretanto, no Brasil, esse mesmo comerciante pode, se desejar, impugnar a exigncia administrativa perante o prprio rgo que o autuou (ou perante algum rgo administrativo especializado, se existente), contestando a multa e apresentando as razes de fato e de direito que entenda comprovarem a legitimidade de sua irresignao. Essa atitude do contribuinte provocar a instaurao de um processo administrativo, ao trmino do qual a administrao pblica, exercendo o controle da legalidade e da legitimidade do ato administrativo de imposio da multa, decidir se houve alguma irregularidade na aplicao desta ou se as alegaes do contribuinte so infundadas.

Decidindo em favor do contribuinte, ele, evidentemente, no ter mais interesse em discutir o assunto seja l onde for. Diferentemente, se a administrao decidir pela manuteno da multa, o contribuinte pode, ainda, propor ao judicial apresentando as provas que entender cabveis, a fim de tentar afastar aquilo que ele considera uma leso ao seu direito.

Somente a deciso final proferida pelo Poder Judicirio terminar definitivamente a questo, fazendo a denominada coisa julgada e impedindo que esse mesmo assunto seja discutido outra vez no mbito de qualquer Poder.

Deve, ainda, ficar claro que, mesmo aps o incio do processo administrativo, por iniciativa do administrado, esse pode abandon-lo em qualquer etapa e recorrer ao Poder Judicirio, a fim de ver decidida nessa esfera sua questo.

Portanto, no Brasil, o administrado tem a opo de resolver seus conflitos com a administrao pblica instaurando processos perante ela. O administrado, mesmo aps instaurado um processo administrativo, pode abandon-lo em qualquer etapa e recorrer ao Poder Judicirio para ver resolvido seu litgio. O administrado pode, ainda, em qualquer hiptese, recorrer diretamente ao Poder Judicirio quando entender que se perpetrou alguma leso ou ameaa a direito seu.

Em sntese, embora no Brasil sejam comuns processos, procedimentos, e mesmo litgios, instaurados e solucionados em mbito administrativo, sempre que o administrado entender que houve leso a direito seu, poder recorrer ao Poder Judicirio, antes ou depois de esgotada a via administrativa. O Poder Judicirio, uma vez provocado, poder confirmar o entendimento esposado pela administrao ou modific-lo. De qualquer forma, somente aps esgotada a via judicial pelo particular a questo suscitada estar definitivamente solucionada.

oportuno anotar a existncia de pelo menos trs hipteses em nosso ordenamento jurdico nas quais se exige o exaurimento, ou a utilizao inicial da via administrativa, como condio para acesso ao Poder Judicirio, a saber: a) s so admitidas pelo Poder Judicirio aes relativas disciplina e s competies desportivas depois de esgotadas as instncias da justia desportiva (CF, art 217, 1); apesar do nome justia desportiva, trata-se de rgos de natureza administrativa; b) o ato administrativo, ou a omisso da administrao pblica, que contrarie smula vinculante s pode ser alvo de reclamao ao Supremo Tribunal Federal depois de esgotadas as vias administrativas (Lei 11 417/2006, art 7, 1) c) indispensvel para caracterizar o interesse de agir no habeas data a prova do anterior indeferimento do pedido de informao de dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, sem que se configure situao prvia de pretenso, h carncia da ao constitucional do habeas data (STF, HD 22/DF, rei. Min Celso de Mello, 19.09.1991).

Cumpre, por fim, abrir um parntese para registrar que, embora seja certo que todos os atos administrativos podem ser submetidos a controle de legalidade pelo Poder Judicirio, existem outros atos ou decises - no enquadrados como atos administrativos em sentido prprio - que no se sujeitam a apreciao judicial. So exemplos os denominados atos polticos, tais como a sano ou veto a um projeto de lei pelo Chefe do Poder Executivo e o estabelecimento das denominadas polticas pblicas (fixao das diretrizes gerais de atuao governamental). Tambm ilustrativa a previso constitucional de julgamento do processo de impeachment do Presidente da Repblica, o qual compete ao Senado Federal (CF, art. 52, I), sem possibilidade de reviso judicial do mrito da deciso por este proferida.

6. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO.

O denominado regime jurdico-administrativo um regime de direito pblico, aplicvel aos rgos e entidades que compem a administrao pblica e atuao dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na ideia de existncia de poderes especiais passveis de serem exercidos pela administrao pblica, contrabalanados pela imposio de restries especiais atuao dessa mesma administrao, no existentes - nem os poderes nem as restries - nas relaes tpicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitaes traduzem-se, respectivamente, nos princpios da supremacia do interesse pblico e da indisponibilidade do interesse pblico.

O princpio da supremacia do interesse pblico fundamenta a existncia das prerrogativas ou dos poderes especiais da administrao pblica, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relaes administrao-particular. Toda atuao administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigaes para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exerccio de atividades ou de direitos dos particulares respaldada pelo princpio da supremacia do interesse pblico.

O fundamento para a existncia desse princpio o seguinte: o Estado, atualmente, tem obrigao de atingir uma srie de finalidades, que a Constituio e as leis lhe indicam. Para atingir esses objetivos, muitas vezes necessrio que o Estado disponha de poderes no cogitados para os particulares em geral, no existentes no direito privado, o qual caracterizado pela horizontalidade nas relaes jurdicas, pela igualdade jurdica entre as partes. As prerrogativas que o ordenamento jurdico confere ao Estado, ento, que so tpicas do direito pblico, justificam-se to somente na estrita medida em que so necessrias para que o Estado logre atingir os fins que lhe so impostos por esse mesmo ordenamento jurdico. Frise-se que no a administrao pblica que determina a finalidade de sua prpria atuao, mas sim a Constituio e as leis. A administrao atua estritamente subordinada lei, como simples gestora da coisa pblica, e possui poderes especiais unicamente como meios, como instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente obrigada a perseguir.

Exemplos de manifestaes do princpio da supremacia do interesse pblico temos no exerccio do poder de polcia, nas chamadas clusulas exorbitantes dos contratos administrativos, que possibilitam administrao, dentre outras prerrogativas, modificar unilateralmente o pactuado, nas hipteses de interveno na propriedade privada, como a desapropriao, na presuno de legitimidade dos atos administrativos, na autoexecutoriedade de atos administrativos etc.

A noo central desse princpio : havendo conflito entre o interesse pblico e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer. Impende, todavia, ressaltar enfaticamente a exigncia de respeito aos direitos e s garantias fundamentais e a necessidade de que a atuao da administrao ocorra sempre nos termos e nos limites da lei e do direito, observado o devido processo legal.

O segundo princpio, o da indisponibilidade do interesse pblico, faz contraponto ao primeiro. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantes do direito comum, a administrao sofre restries em sua atuao que no existem para os particulares. Essas limitaes decorrem do fato de que a administrao no proprietria da coisa pblica, no proprietria do patrimnio pblico, no titular do interesse pblico, mas sim o povo. Em linguagem jurdica, dispor de alguma coisa , simplificadamente, poder fazer o que se queira com ela, sem dar satisfaes a ningum. A disponibilidade caracterstica do direito de propriedade.

Em decorrncia do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, a administrao somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuao, e nos limites estipulados por essa lei. No existe, a rigor, a idia de vontade autnoma da administrao, mas sim de vontade da lei, que o instrumento que legitimamente traduz a vontade geral, vontade do povo, manifestada pelos seus representantes no Poder Legislativo. Alm disso, toda a atuao da administrao deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por meio de rgos com essa funo de controle.

Desse modo, so decorrncias tpicas do princpio da indisponibilidade do interesse pblico a necessidade de realizar concurso pblico para admisso de pessoal permanente (empregados e servidores pblicos efetivos), a necessidade, em regra, de realizar licitao prvia para celebrao de contratos administrativos, a exigncia de motivao dos atos administrativos (tambm regra geral), as restries alienao de bens pblicos etc.

Em suma, ao tratarem do regime jurdico-administrativo, nossos mais importantes autores acentuam a existncia, de um lado, de prerrogativas especiais da administrao, de poderes no existentes no direito privado, e, de outro, de restries ou limitaes na atuao administrativa que no se verificam entre os particulares

A Constituio de 1988, ao tratar da administrao pblica, no traz expressos os princpios da supremacia do interesse pblico e da indisponibilidade do interesse pblico. Entretanto, no caput de seu art 37, enumera alguns dos mais importantes princpios administrativos que diretamente deles decorrem: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Esses princpios expressos sero estudados, ao lado de outros igualmente relevantes, em captulo especfico desta obra.

Captulo 2. ADMINISTRAO PBLICA.

1. NOES DE ESTADO.

O Estado pessoa jurdica territorial soberana, formada pelos elementos povo, territrio e governo soberano. Esses trs elementos so indissociveis e indispensveis para a noo de um Estado independente: o povo, em um dado territrio, organizado segundo sua livre e soberana vontade.

O Estado um ente personalizado (pessoa jurdica de direito pblico, nos termos dos arts. 40 e 41 do nosso Cdigo Civil), apresentando-se - tanto nas relaes internacionais, no convvio com outros Estados soberanos, quanto internamente - como sujeito capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes de ordem jurdica.

A organizao do Estado matria de cunho constitucional, especialmente no tocante diviso poltica do seu territrio, organizao de seus Poderes, forma de governo adotada e ao modo de aquisio do poder pelos governantes.

1.1. Forma de Estado.

A partir da organizao poltica do territrio, surge a noo de Estado unitrio e de Estado federado (complexo ou composto). Caso no territrio haja um s poder poltico central, teremos o chamado Estado unitrio; caso no mesmo territrio coexistam poderes polticos distintos, estaremos diante do chamado Estado federado (complexo ou composto).

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O Estado unitrio marcado pela centralizao poltica, em que um s poder poltico central irradia sua competncia, de modo exclusivo, por todo o territrio nacional e sobre toda a populao, e controla todas as coletividades regionais e locais (o Uruguai, por exemplo, um Estado unitrio; existe em seu territrio um s poder poltico central).

O Estado federado tem como caracterstica a descentralizao poltica, marcada pela convivncia, em um mesmo territrio, de diferentes entidades polticas autnomas, distribudas regionalmente (no Brasil, por exemplo, temos a coexistncia, no mesmo territrio, de esferas polticas distintas e autnomas - a Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios).

A Constituio Federal de 1988 adotou como forma de Estado o federado, integrado por diferentes centros de poder poltico. Assim, temos um poder poltico central (Unio), poderes polticos regionais (estados) e poderes polticos locais (municpios), alm do Distrito Federal, que, em virtude da vedao constitucional sua diviso em municpios, acumula os poderes regionais e locais (CF, art. 32, 1). No Brasil, a forma federativa de Estado constitui clusula ptrea, insuscetvel de abolio por meio de reforma constitucional (CF, art. 60, 4, I).

No existe subordinao, isto , no h hierarquia entre os diversos entes federados no Brasil. A relao entre eles caracterizada pela coordenao, tendo, cada um, autonomia poltica, financeira e administrativa. Em decorrncia dessa forma de organizao, verificamos a existncia de administraes pblicas autnomas em cada uma das esferas da Federao.

Temos, portanto, uma administrao pblica federal, uma administrao distrital, administraes estaduais e administraes municipais.

Todas essas administraes pblicas, em sua atuao, esto adstritas s regras e princpios orientadores do direito administrativo como um todo. Alm da sujeio de todas as administraes s normas de direito administrativo constantes da Constituio Federal, existem determinadas matrias, especialmente as concernentes a normas gerais, que devem ser disciplinadas por meio de leis de carter nacional, editadas pelo Congresso Nacional, de observncia obrigatria por parte de todas as esferas da Federao. o caso, por exemplo, da Lei 8.666/1993, editada no uso da competncia prevista no art. 22, XXVII, da Carta Poltica. Essa lei veicula normas gerais, de carter nacional, sobre licitaes e contratos administrativos - regulamentando o art. 37, XXI, do Texto Magno -, as quais devem ser observadas pela Unio, pelo Distrito Federal, pelos estados e pelos municpios.

1.2. Poderes do Estado.

Integram a organizao poltica do Estado os denominados Poderes, que representam uma diviso estrutural interna, visando ao mesmo tempo especializao no exerccio das funes estatais e a impedir a concentrao de todo o poder do Estado nas mos de uma nica pessoa ou rgo. No clssico modelo de tripartio, concebido em 1748 por Charles de Montesquieu, esses Poderes do Estado so o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

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Seguindo a tradicional doutrina, a Carta de 1988 estabelece, expressamente, que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (CF, art. 2); veda, ademais, proposta de emenda constitucional tendente a abolir a separao dos Poderes (CF, art. 60, 4, III), significa dizer, confere natureza de clusula ptrea ao princpio da separao dos Poderes, ou princpio da diviso orgnica das funes do Estado.

Na histria do constitucionalismo, a ideia inicial de uma rgida separao entre os Poderes foi sendo substituda pela proposta de uma maior interpenetrao, coordenao e harmonia entre eles. Com isso, cada Poder passou a desempenhar no s as suas funes prprias, mas tambm, de modo acessrio, funes que, em princpio, seriam caractersticas de outros Poderes. A separao rgida, aos poucos, deu lugar a uma diviso flexvel das funes estatais, na qual cada Poder termina por exercer, em certa medida, as trs funes do Estado: uma em carter predominante (por isso denominada tpica), e outras de natureza acessria, denominadas atpicas (porque, em princpio, so prprias de outros Poderes).

Esse modelo - separao de Poderes flexvel - foi o adotado pela Constituio Federal de 1988, de sorte que cada um dos Poderes no se limita a exercer as funes estatais que lhe so tpicas, mas tambm desempenha funes denominadas atpicas, isto , assemelhadas s funes tpicas de outros Poderes. Assim, tanto o Judicirio quanto o Legislativo desempenham, alm de suas funes prprias ou tpicas (jurisdicional e legislativa, respectivamente), funes atpicas administrativas, quando, por exemplo, exercem a gesto de seus bens, pessoal e servios. Por outro lado, o Executivo e o Judicirio desempenham, tambm, funo atpica legislativa (este, na elaborao dos regimentos dos tribunais; aquele, quando expede, por exemplo, medidas provisrias e leis delegadas). Finalmente, o Executivo e o Legislativo tambm exercem, alm de suas funes prprias, a funo atpica de julgamento (o Executivo, quando profere decises nos processos administrativos; o Legislativo, quando julga autoridades nos crimes de responsabilidade, na forma do art. 52, I, II, e pargrafo nico, da Constituio).

O Poder Legislativo, a rigor, o nico ao qual a Constituio atribui duas funes tpicas, de igual relevncia: a funo de elaborar atos normativos primrios (funo legislativa) e a funo de fiscalizar o Poder Executivo, sobretudo o exerccio da atividade administrativa desse Poder (vide, por exemplo, o art. 49, X, o art. 70, o art. 58, 3, todos da Carta da Repblica).

Como se v, a funo administrativa predominantemente exercida pelo Poder Executivo; mas, como nossa Constituio no adota um modelo de rgida separao, os demais Poderes do Estado tambm exercem, alm de suas atribuies tpicas (legislativa e jurisdicional), algumas funes materialmente administrativas. O desempenho dessas funes administrativas, seja qual for o Poder que as esteja exercendo, dever sempre observar as normas e princpios pertinentes ao direito administrativo.

Em suma, o ponto a ressaltar, tendo em conta o objeto desta obra, a existncia, no Brasil, de exerccio de atividades de natureza administrativa em todos os Poderes da Repblica. H rgos administrativos no Poder Legislativo (denominados mesas, tais como a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa do Senado Federal, as mesas das assemblias legislativas) e no Poder Judicirio (so as secretarias dos tribunais em geral). Por outras palavras, a administrao pblica brasileira no se restringe ao Poder Executivo; temos administrao pblica em cada um dos entes federados, em todos os Poderes do Estado. Seja qual for o rgo que a exera, a atividade administrativa est sempre sujeita s regras e princpios norteadores do direito administrativo.

2. NOES DE GOVERNO.

No mbito do direito administrativo, a expresso governo usualmente empregada para designar o conjunto de rgos constitucionais responsveis pela funo poltica do Estado. O governo tem a incumbncia de exercer a direo suprema e geral do Estado, determinar a forma de realizao de seus objetivos, estabelecer as diretrizes que pautaro sua atuao, os planos governamentais, sempre visando a conferir unidade soberania estatal. Essa funo poltica, prpria do governo, abrange atribuies que decorrem diretamente da Constituio e por esta se regulam.

Conforme se constata, a noo de governo est relacionada com a funo poltica de comando, de coordenao, de direo e de fixao de planos e diretrizes de atuao do Estado (as denominadas polticas pblicas). No se confunde com o conceito de administrao pblica em sentido estrito, que vem a ser, conforme veremos adiante, o aparelhamento de que dispe o Estado para a mera execuo das polticas do governo, das polticas pblicas, estabelecidas no exerccio da atividade poltica.

2.1. Sistema de governo.

O modo como se d a relao entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no exerccio das funes governamentais representa outro importante aspecto da organizao estatal. A depender das caractersticas desse relacionamento, da maior independncia ou maior colaborao entre eles, teremos dois sistemas de governo: o sistema presidencialista e o sistema parlamentarista.

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No presidencialismo, predomina o princpio da diviso dos Poderes, que devem ser independentes e harmnicos entre si. O Presidente da Repblica exerce a chefia do Poder Executivo em toda a sua inteireza, acumulando as funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo, e cumpre mandato fixo, no dependendo da confiana do Poder Legislativo para sua investidura, tampouco para o exerccio do cargo. Por sua vez, o Poder Legislativo no est sujeito a dissoluo pelo Executivo, uma vez que seus membros so eleitos para um perodo certo de tempo.

O parlamentarismo o sistema de governo em que h, predominantemente, uma colaborao entre os Poderes Executivo e Legislativo. Nele, o Poder Executivo dividido em duas frentes: uma chefia de Estado, exercida pelo Presidente da Repblica ou pelo Monarca; uma chefia de governo, exercida pelo Primeiro Ministro ou pelo Conselho de Ministros. O Primeiro Ministro normalmente indicado pelo Presidente da Repblica, mas sua permanncia no cargo depende da confiana do Parlamento. Se o Parlamento retirar a confiana do governo, ele cai, exonera-se, dando lugar formao de um novo governo, porque os membros do governo no possuem mandato, tampouco investidura a prazo certo, mas apenas investidura de confiana. Por outro lado, se o governo entender que o Parlamento perdeu a confiana do povo, poder optar pela dissoluo do Parlamento, convocando novas eleies extraordinrias para a formao de outro Parlamento que lhe d sustentao.

No Brasil, optou-se pelo sistema presidencialista de governo. O Presidente da Repblica o Chefe do Poder Executivo federal e exerce, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao pblica federal, cabendo a ele sua organizao e estruturao, nos termos dos arts. 61 e 84 da Constituio. Em decorrncia da forma federativa de Estado e do princpio da simetria das esferas polticas, os Chefes dos Poderes Executivos e das administraes pblicas do Distrito Federal e dos estados sero, respectivamente, o Governador do Distrito Federal e os Governadores dos estados; pela mesma razo, os Chefes dos Poderes Executivos municipais, bem como das administraes pblicas dos municpios, sero os seus Prefeitos.

2.2. Forma de governo.

O conceito de forma de governo est relacionado com a maneira como se d a instituio e a transmisso do poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados.

A repblica a forma de governo caracterizada pela eletividade e pela temporalidade dos mandatos do Chefe do Poder Executivo, com o dever de prestao de contas (responsabilidade do governante).

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Diferentemente, a monarquia caracterizada pela hereditariedade e vitaliciedade, com ausncia de prestao de contas (irresponsabilidade do monarca).

No Brasil, a forma de governo adotada a republicana.

3. ADMINISTRAO PBLICA.

3.1. Administrao pblica em sentido amplo e em sentido estrito.

Administrao pblica em sentido amplo abrange os rgos de governo, que exercem funo poltica, e tambm os rgos e pessoas jurdicas que exercem funo meramente administrativa. Deve-se entender por funo poltica, neste contexto, o estabelecimento das diretrizes e programas de ao governamental, dos planos de atuao do governo, a fixao das denominadas polticas pblicas. De outra parte, funo meramente administrativa resume-se execuo das polticas pblicas formuladas no exerccio da referida atividade poltica.

Cumpre enfatizar que elaborar polticas pblicas ou planos de governo no significa atuar ao arrepio da lei. Deveras, a administrao pblica, mesmo tomada em sentido amplo, tem toda sua atuao subordinada lei (isto , Constituio, s leis propriamente ditas e a outros atos de natureza legislativa, enfim, ao direito como um todo). Entretanto, no que toca aos fins do Estado, o ordenamento jurdico estabelece normas genricas, amplas, muitas vezes traduzidas em normas programticas, indicando objetivos gerais a serem perseguidos pelo Poder Pblico. O como fazer, o estabelecimento das prioridades na execuo, o detalhamento dos programas de ao, tudo isso atividade administrativa em sentido amplo, vale dizer, atividade poltica, para o exerccio da qual o Poder Pblico, embora subordinado lei e ao direito, dispe de ampla discricionariedade.

Administrao pblica em sentido estrito s inclui os rgos e pessoas jurdicas que exercem funo meramente administrativa, de execuo dos programas de governo. Ficam excludos os rgos polticos e as funes polticas, de elaborao das polticas pblicas.

Neste livro, a expresso administrao pblica ser empregada no seu sentido estrito, prprio, limitado s funes meramente administrativas e aos rgos e entidades que as desempenham.

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3.2. Administrao pblica em sentido formal, subjetivo ou orgnico.

Administrao pblica em sentido formal, subjetivo ou orgnico o conjunto de rgos, pessoas jurdicas e agentes que o nosso ordenamento jurdico identifica como administrao pblica, no importa a atividade que exeram (como regra, evidentemente, esses rgos, entidades e agentes desempenham funo administrativa).

O Brasil adota o critrio formal de administrao pblica. Portanto, somente administrao pblica, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, no importa a atividade que exera. A administrao pblica, segundo nosso ordenamento jurdico, integrada exclusivamente: (a) pelos rgos integrantes da denominada administrao direta (so os rgos integrantes da estrutura de uma pessoa poltica que exercem funo administrativa); e (b) pelas entidades da administrao indireta.

Somente so entidades da administrao indireta estas, e nenhuma outra, no importa a atividade que exeram:

a) autarquias; , ,

b) fundaes pblicas (FP);

c) empresas pblicas (EP);

d) sociedades de economia mista (SEM).

Dessa forma, temos entidades formalmente integrantes da administrao pblica brasileira que no desempenham funo administrativa, e sim atividade econmica, como ocorre com a maioria das empresas pblicas e sociedades de economia mista (CF, art. 173).

Por outro lado, h entidades privadas, no integrantes da administrao pblica formal, que exercem atividades identificadas como prprias da funo administrativa, a exemplo das concessionrias de servios pblicos (que atuam por delegao) e das organizaes sociais (que exercem atividades de utilidade pblica, previstas em contrato de gesto celebrado com o Poder Pblico, mas que no so formalmente administrao pblica); apesar da atividade exercida, essas entidades privadas, cabe repetir, no integram a administrao pblica brasileira, justamente porque no Brasil adotado o critrio formal.

Uma observao faz-se oportuna.

Embora seja certo que a acepo formal ou subjetiva de administrao pblica no deva levar em conta a atividade realizada, freqente os autores a esta se referirem. Esses autores costumam identificar administrao pblica, em sentido subjetivo, como a totalidade do aparelhamento de que dispe o Estado para a execuo das atividades compreendidas na funo administrativa. Citamos como exemplo a definio proposta pela Profa Maria Sylvia Di Pietro:

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Desse modo, pode-se definir Administrao Pblica, em sentido subjetivo, como o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do Estado.

interessante que tais autores, depois de apresentarem definies similares supratranscrita, afirmam que a administrao pblica formal, no Brasil, compreende a administrao direta e a administrao indireta, apontando como componentes desta ltima as quatro categorias de entidades enumeradas acima.

Ora, no h celeuma quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista, inclusive as exploradoras de atividades econmicas, integrarem a administrao indireta, que, por sua vez, parte da administrao pblica formal. Logo, no rigorosamente correto afirmar que administrao pblica, em sentido subjetivo, corresponda ao aparelhamento do Estado destinado ao exerccio de funo administrativa, porque h entidades incontroversamente integrantes da administrao pblica formal que exercem atividade econmica em sentido estrito.

Em sntese, como estamos tratando de uma acepo formal, subjetiva, deve-se perquirir to somente quem o ordenamento jurdico considera administrao pblica, e no o que (critrio objetivo, material) realizado. Assim, inadequada a meno atividade quando se prope uma definio formal, subjetiva, de administrao pblica. A referncia atividade, conquanto seja corriqueira, torna o conceito intrinsecamente contraditrio, ou leva a excluir indevidamente da administrao pblica formal as empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas.

Por fim, cabe lembrar que temos administrao pblica formal em todos os entes federados e em todos os Poderes do Estado. Embora a quase totalidade da administrao pblica esteja concentrada no Poder Executivo, os Poderes Legislativo e Judicirio contm, em sua estrutura, rgos administrativos. Ademais, possvel, ao menos em tese, existirem entidades da administrao indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio.

3.3. Administrao pblica em sentido material, objetivo ou funcional.

Administrao pblica em sentido material, objetivo ou funcional representa o conjunto de atividades que costumam ser consideradas prprias da funo administrativa. O conceito adota como referncia a atividade (o que realizado), no obrigatoriamente quem a exerce.

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So usualmente apontadas como prprias da administrao pblica em sentido material as seguintes atividades:

1) servio pblico (prestaes concretas que representem, em si mesmas, diretamente, utilidades ou comodidades materiais para a populao em geral, oferecidas pela administrao pblica formal ou por particulares delegatrios, sob regime jurdico de direito pblico);

2) polcia administrativa (restries ou condicionamentos impostos ao exerccio de atividades privadas em benefcio do interesse pblico; exemplo tpico so as atividades de fiscalizao);

3) fomento (incentivo iniciativa privada de utilidade pblica, por exemplo, mediante a concesso de benefcios ou incentivos fiscais);

4) interveno (abrangendo toda interveno do Estado no setor privado, exceto a sua atuao direta como agente econmico; est includa a interveno na propriedade privada, a exemplo da desapropriao e do tombamento, e a interveno no domnio econmico como agente normativo e regulador, por exemplo, mediante a atuao das agncias reguladoras, a adoo de medidas de represso a prticas tendentes eliminao da concorrncia, a formao de estoques reguladores etc).

Assim, sociedades de economia mista que exercem atividade econmica em sentido estrito, como o Banco do Brasil S/A, ou a Petrobras S/A, no so consideradas administrao pblica em sentido material. Por outro lado, as delegatrias de servios pblicos - pessoas privadas que prestam servios pblicos por delegao do Poder Pblico, como as concessionrias e permissionrias - so consideradas administrao pblica em sentido material.

Abrimos um parntese para registrar que alguns autores incluem a atuao direta do Estado na economia (Estado-empresrio), exercida nos termos do art. 173 da Constituio, tambm como atividade de administrao pblica em sentido material. Para esses autores, a atuao do Estado como agente econmico estaria includa no grupo de atividades de administrao em sentido material descrito como interveno.

No adotamos essa posio. Somente consideramos atividades administrativas - e, portanto, atividades de administrao pblica em sentido material - as atividades exercidas sob regime predominante de direito pblico. Quando o Estado atua como agente econmico, est sujeito predominantemente ao regime de direito privado, exercendo atividade econmica em sentido estrito. Se inclussemos essas atividades econmicas em sentido estrito no conceito de atividades de administrao pblica em sentido material, estaramos, na verdade, adotando uma concepo subjetiva, atribuindo relevncia pessoa que exerce a atividade (o Estado, geralmente por meio de empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas) e no atividade em si mesma considerada.

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Em suma, incluir exerccio de atividades econmicas em sentido estrito no conceito de administrao pblica em sentido material implica uma contradio incontornvel, porque se estar abandonando o critrio objetivo (o que realizado) e conferindo primazia ao critrio subjetivo (quem realiza), justamente em uma acepo que, por definio, deveria ser objetiva.

4. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO.

4.1. Entidades polticas e entidades administrativas.

Entidades polticas, pessoas polticas, ou entes federados so os integrantes da Federao brasileira, caracterizados por possurem autonomia poltica. Simplificadamente, pode-se dizer que a autonomia poltica traduzida pela capacidade de auto-organizao (elaborao das prprias Constituies ou Leis Orgnicas) e, sobretudo, pela possibilidade de legislar, mais precisamente, de editar leis com fundamento em competncias prprias, diretamente atribudas pela Constituio da Repblica.

As entidades polticas so pessoas jurdicas de direito pblico interno, dotadas de diversas competncias de natureza poltica, legislativa e administrativa, todas elas, mister repetir, conferidas diretamente pela Constituio Federal.

No Brasil, so pessoas polticas a Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios.

Entidades administrativas so as pessoas jurdicas que integram a administrao pblica formal brasileira, sem dispor de autonomia poltica. Mais especificamente, entidades administrativas so as pessoas jurdicas que compem a administrao indireta, a saber, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista.

Essas pessoas jurdicas meramente administrativas no detm competncias legislativas. Deve-se frisar este ponto: a fundamental distino entre pessoas polticas e pessoas administrativas reside no fato de aquelas legislarem, possurem competncia para editar leis, ao passo que estas em nenhuma hiptese legislam, limitando-se a exercer competncias de execuo das leis editadas pelas pessoas polticas.

Em resumo, as entidades polticas tm competncias legislativas e administrativas, recebidas diretamente da Constituio Federal, enquanto as entidades administrativas s possuem competncias administrativas, isto , de mera execuo de leis. Uma entidade administrativa recebe suas competncias da lei que a cria ou autoriza sua criao, editada pela pessoa poltica que originalmente recebeu da Constituio Federal essas competncias.

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Com efeito, as entidades administrativas so criadas pelas pessoas polticas, quando estas entendem ser conveniente que determinada competncia originalmente sua passe a ser exercida descentralizadamente. A pessoa poltica, ento, edita uma lei que diretamente cria, ou autoriza a criao da entidade administrativa, outorgando-lhe na lei as competncias que entendeu por bem descentralizar.

Embora as entidades administrativas no tenham autonomia poltica, possuem autonomia administrativa, capacidade de autoadministrao, significa dizer, no so hierarquicamente subordinadas pessoa poltica instituidora e tm capacidade para editar regimentos internos dispondo acerca de sua organizao e funcionamento, gesto de pessoas, gesto financeira, gesto de seus servios, sempre nos termos e limites estabelecidos na lei que criou ou autorizou a criao da entidade administrativa. Essas entidades so vinculadas (sem hierarquia) pessoa poltica instituidora, que exerce sobre elas controle administrativo denominado tutela ou superviso, exercido nos termos da lei, voltado essencialmente verificao do atingimento de resultados, tendo em conta as finalidades para cuja consecuo a entidade administrativa foi criada.

4.2. Noes de centralizao, descentralizao e desconcentrao.

O Estado exerce a funo administrativa por meio de rgos, pessoas jurdicas e seus respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuies, o Estado adota duas formas bsicas de organizao e atuao administrativas: centralizao e descentralizao.

Ocorre a chamada centralizao administrativa quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos rgos e agentes integrantes da denominada administrao direta. Nesse caso, os servios so prestados diretamente pelos rgos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa poltica (Unio, Distrito Federal, estados ou municpios).

Ocorre a chamada descentralizao administrativa quando o Estado desempenha algumas de suas atribuies por meio de outras pessoas, e no pela sua administrao direta. A descentralizao pressupe duas pessoas distintas: o Estado (a Unio, o Distrito Federal, um estado ou um municpio) e a pessoa que executar o servio, por ter recebido do Estado essa atribuio.

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A descentralizao pode ocorrer por outorga (tambm denominada descentralizao por servios) ou por delegao (tambm chamada descentralizao por colaborao).

Cumpre ressaltar que a denominao empregada no uniforme na doutrina. Alguns autores utilizam as expresses delegao legal e delegao negocial para se referirem, respectivamente, ao que denominamos outorga e delegao. Outros reservam o vocbulo outorga para a transferncia de competncias a pessoas jurdicas de direito pblico e empregam a expresso delegao legal quando o destinatrio da transferncia de atribuio uma pessoa jurdica de direito privado integrante da Administrao Pblica. Qualquer que seja a expresso escolhida, importante reconhecer, conforme se ver adiante, que a outorga, pelo fato de decorrer de lei, transfere a prpria titularidade do servio pblico entidade administrativa, entendimento que defendemos e pensamos ser majoritrio na doutrina, embora existam respeitveis divergncias.

A descentralizao ser efetivada mediante outorga quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurdica) e a ela transfere determinado servio pblico. A outorga pressupe obrigatoriamente a edio de uma lei que institua a entidade, ou autorize a sua criao, e normalmente seu prazo indeterminado.

o que ocorre na criao das entidades da administrao indireta: o Estado descentraliza a prestao dos servios, outorgando-os a outras pessoas jurdicas (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas).

A descentralizao efetivada mediante delegao quando o Estado transfere, por contrato (concesso ou permisso de servios pblicos) ou ato unilateral (autorizao de servios pblicos), unicamente a execuo do servio, para que a pessoa delegada o preste populao, em seu prprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalizao do Estado.

A delegao por contrato sempre efetivada por prazo determinado. Na delegao por ato administrativo (autorizao de servios pblicos), como regra, no h prazo certo, em razo da precariedade tpica da autorizao (possibilidade de revogao a qualquer tempo, em regra sem indenizao). A concesso s possvel para pessoas jurdicas, ao passo que pode haver permisso e autorizao de servios pblicos tanto para pessoas jurdicas quanto para pessoas fsicas.

Embora no haja consenso na doutrina, perfilhamos a corrente que entende que a outorga legal transfere a prpria titularidade do servio pblico, e no sua mera execuo, como ocorre na delegao.

A fim de evitar confuso termmolgica, utilizaremos, por vezes, a expresso outorga legal, atentos ao fato de que a palavra outorga empregada, em linguagem corrente, com o sentido genrico de entregar ou atribuir, tal qual ocorre em frases como a concesso de servio pblico foi outorgada empresa vencedora da licitao (note-se que concesso de servio pblico justamente modalidade de delegao ou de descentralizao por colaborao, e no de descentralizao por servios ou de outorga legal).

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A nosso ver, assim porque a outorga sempre exige lei, e na prpria lei que institui a entidade, ou que autoriza a sua instituio, que so estabelecidas as competncias a ela outorgadas.

Ademais, no pode o poder pblico simplesmente encampar, ou decretar a caducidade de um servio outorgado; a retomada do servio pela pessoa poltica sempre exige lei e, se for total, implica a extino da pessoa jurdica da administrao indireta.

Por essa razo ainda - a outorga transferir a titularidade do servio e a delegao transferir sua mera execuo - os controles exercidos no caso de delegao so muito mais limitadores, os poderes do concedente, tais como a prerrogativa de alterao unilateral das condies de execuo do servio concedido e os poderes relativos sua fiscalizao, inclusive com a possibilidade de interveno imediata para ulterior apurao de irregularidades, so muito mais abrangentes do que se verifica no mbito do controle finalstico ou de tutela, que a administrao direta exerce sobre a indireta.

Em nenhuma forma de descentralizao h hierarquia.

Na relao entre a administrao direta e a indireta, diz-se que h vinculao (e no subordinao). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalstico ou tutela administrativa ou superviso. Para exerccio do controle finalstico exigida expressa previso legal, que determinar os limites e instrumentos de controle (atos de tutela).

O controle exercido pelo poder delegante, como dito acima, muito mais amplo do que o exercido nos casos de outorga legal (por exemplo, possibilidade de alterao unilateral das condies de prestao do servio, interveno, decretao de caducidade, aplicao direta de sanes e at mesmo encampao). Contudo, tampouco nesse caso h hierarquia entre o poder pblico delegante e a delegatria do servio pblico. Tem-se controle rgido, poderes especiais atribudos ao concedente, mas no hierarquia.

Abrimos um parntese para registrar que a doutrina aponta uma terceira modalidade de descentralizao embora, a nosso ver, ela s desperte, atualmente, interesse acadmico. Trata-se da denominada descentralizao territorial ou geogrfica, que pode ocorrer, no Brasil, na hiptese terica de vir a ser criado algum Territrio Federal. CF, art. 18, 2: Os Territrios Federais integram a Unio, e sua criao, transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero reguladas em lei complementar.

Nessa forma de descentralizao, a Unio cria uma pessoa jurdica de direito pblico com limites territoriais determinados e competncias administrativas genricas. Os Territrios Federais so s vezes chamados, pela doutrina, autarquias territoriais ou geogrficas, em razo de sua personalidade jurdica de direito pblico. Diferem os Territrios, entretanto, das autarquias assim como de todas as entidades da administrao indireta -, sobretudo, pelo fato de estas terem capacidade administrativa especfica, receberem da lei competncia para atuar numa rea determinada, ao passo que os Territrios possuem capacidade administrativa genrica, para atuao em diversas reas.

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Passemos ao estudo da denominada desconcentrao administrativa.

Diferentemente da descentralizao, que envolve sempre mais de uma pessoa, a desconcentrao ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurdica. Trata-se, a desconcentrao, de mera tcnica administrativa de distribuio interna de competncias de uma pessoa jurdica.

Ocorre desconcentrao administrativa quando uma pessoa poltica ou uma entidade da administrao indireta distribui competncias no mbito de sua prpria estrutura a fim de tornar mais gil e eficiente a prestao dos servios. Vale repetir, desconcentrao envolve, obrigatoriamente, uma s pessoa jurdica.

Exemplificando, ocorre desconcentrao no mbito da administrao direta federal quando a Unio distribui competncias entre diversos rgos de sua prpria estrutura, tais quais os ministrios (Ministrio da Educao, Ministrio dos Transportes etc); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma universidade pblica, estabelece uma diviso interna de funes, criando, na sua prpria estrutura, diversos departamentos (departamento de graduao, departamento de ps-graduao, departamento de direito, departamento de Filosofia, departamento de Economia etc).

Impende frisar que a desconcentrao, mera tcnica administrativa de distribuio interna de atribuies, ocorre tanto no exerccio de competncias pela administrao direta quanto pela indireta. muito mais comum falar-se em desconcentrao na administrao direta pelo simples fato de as pessoas que constituem as administraes diretas (Unio, estados, Distrito Federal e municpios) possurem um conjunto de competncias mais amplo e uma estrutura sobremaneira mais complexa do que os de qualquer entidade das administraes indiretas. De qualquer forma, temos desconcentrao tanto em um municpio que se divide internamente em rgos, cada qual com atribuies definidas, como em uma sociedade de economia mista de um estado-membro, um banco estadual, por exemplo, que organiza sua estrutura interna em superintendncias, departamentos ou sees, com atribuies prprias e distintas, a fim de melhor desempenhar suas funes institucionais.

Como resultado da desconcentrao temos o surgimento dos denominados rgos pblicos. Um rgo pblico, no sentido aqui empregado, uma simples abstrao, o nome que se d a um determinado conjunto de competncias, localizado na estrutura interna de uma pessoa jurdica, seja ela da administrao direta, seja da administrao indireta. Sempre que na estrutura de uma pessoa administrativa houver organizao de competncias, atribuies pblicas reunidas em unidades de atuao (rgos), podemos afirmar que se adotou a tcnica de organizao do servio pblico denominada desconcentrao administrativa.

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Porque a desconcentrao ocorre no mbito de uma mesma pessoa jurdica, surge relao de hierarquia, de subordinao, entre os rgos dela resultantes. No mbito das entidades desconcentradas temos controle hierrquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalizao, reviso, punio, soluo de conflitos de competncia, delegao e avocao.

A doutrina costuma classificar a desconcentrao, tomando por base o critrio utilizado pela administrao para sua adoo, em: (a) desconcentrao em razo da matria (Ministrio da Sade, da Educao etc); (b) desconcentrao em razo do grau ou da hierarquia (ministrios, secretarias, superintendncias, delegacias etc); (c) desconcentrao pelo critrio territorial (Superintendncia Regional da Receita Federal do Brasil em So Paulo, no Rio Grande do Sul etc).

oportuno mencionar que alguns autores utilizam a expresso concentrao administrativa para descrever o fenmeno inverso: a situao em que uma determinada pessoa jurdica integrante da administrao pblica extingue rgos antes existentes em sua estrutura, reunindo em um nmero menor de unidades as respectivas competncias. Imagine-se, como exemplo, que a secretaria da fazenda de um municpio tivesse em sua estrutura superintendncias, delegacias, agncias e postos de atendimento, cada um desses rgos incumbidos de desempenhar especficas competncias da referida secretaria. Caso a administrao pblica municipal decidisse, em face de restries oramentrias, extinguir os postos de atendimento, atribuindo s agncias as competncias que aqueles exerciam, teria ocorrido concentrao administrativa.

Finalizando, vale notar que um servio pode ser prestado centralizadamente mediante desconcentrao, se o for por um rgo da administrao direta, ou pode ser prestado descentralizadamente mediante desconcentrao, se o for por uma unidade - superintendncia, diviso, departamento, seo etc, - integrante da estrutura de uma mesma pessoa jurdica da administrao indireta (autarquia, fundao pblica, empresa pblica ou sociedade de economia mista).

4.3. Conceito de administrao direta, administrao indireta e entidades paraestatais.

Administrao direta o conjunto de rgos que integram as