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LímitEs a La autocartEra En La LEy dE sociEdadEs dE capitaL1

Ignacio Hornedo Villalba. Abogado de Allen & Overy.

Una búsqueda por el término “autocartera” en Google arroja 278.000 resultados en solo 0,31 segun-dos. No todos ellos tratarán la problemática teórica en torno al concepto de las acciones y participa-ciones propias, pero resulta un indicador de que estamos ante un tema largamente estudiado, sobre todo en sus vertientes jurídica y contable. Es, asimismo, una figura de continua actualidad y aplica-ción práctica, particularmente en relación con las sociedades cotizadas que operan diariamente con acciones en autocartera. Es, por último, una materia ciertamente compleja cuya regulación resulta enrevesada y que no siempre ha sido tratada con la debida claridad. Este trabajo pretende servir, más allá de engrosar la lista de publicaciones referidas a la cuestión, como guía descriptiva inicial de los límites establecidos a la autocartera en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), aportando una cierta sistematización de dichos límites (inédita hasta el momento) en función de las consecuencias que su respeto o vulneración implican.

DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO

Con el término autocartera nos referimos aquí a títulos represen-tativos del capital social de una sociedad anónima (SA) o limitada (SL) que dicha sociedad o una fi-lial de la misma adquiere para sí en propiedad, representando dichos títulos una parte alícuota de su propio capital social o del de su sociedad do-minante.

Quedan fuera del presente aná-lisis figuras tan sumamente afines y conexas a la autocartera como las

participaciones recíprocas, la asis-tencia financiera o la aceptación en garantía de acciones propias. De otra parte, quedan igualmente excluidos los límites a la autocartera que de-rivan de la normativa del mercado de valores, aspectos relevantes de la autocartera en el régimen de trans-parencia sobre participaciones sig-nificativas en sociedades cotizadas o cuestiones como el cómputo de la autocartera a efectos de ofertas públicas de adquisición de valores obligatorias. Finalmente, tampoco podremos detenernos en analizar la figura de la adquisición de autocar-

tera a través de persona interpuesta a la que, por lo demás, se aplican idén-ticas restricciones.

Por lo tanto, nos centraremos en el grueso de los aspectos previstos bajo el Capítulo VI del Título IV de la LSC (Arts. 134 y ss.). Dicha regu-lación se extiende al ámbito subjetivo de aplicación propio de la LSC, pero también a aquellas operaciones que tienen por objeto participaciones o acciones de la sociedad dominante aun cuando la sociedad que las rea-lice no sea de nacionalidad española (Art. 158 LSC).

1 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

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¿POR QUÉ EXISTEN LÍMITES A LA AUTOCARTERA?

Muchas son las razones que justifi-can un régimen limitativo para la au-tocartera. La propiedad de títulos representativos del capital social por parte de las propias socieda-des mercantiles que lo emiten su-pone una alteración de los prin-cipios de realidad y conservación del capital y una minoración de la garantía patrimonial que el capi-tal representa para los acreedores de la sociedad. Desde un punto de vista financiero, la adquisición de autocar-tera se asemeja en sus efectos a una devolución de aportaciones sociales que, como es sabido, es una figura que goza de una especial regulación tendente a la protección del principio de igualdad de trato entre socios. Ade-más, por efecto de la adquisición de títulos en autocartera se sustituye un valor cierto, el del activo empleado en la compra, por uno incierto, el valor de las acciones o participaciones, va-riable y, de hecho, fluctuante. Por otra parte, la tenencia de autocartera colo-

caría al órgano de administración en la posición de administrado, suman-do a sus poderes de gestión aquellos otros que derivan de la propiedad, lo que podría llevar a una perversión de su deber de actuar en el mejor inte-rés social así como a una distorsión de la función fiscalizadora que la junta general realiza respecto de los admi-nistradores en el desempeño de sus funciones.

Por todas estas (así como otras) razo-nes, la legislación ha venido impo-niendo ciertos límites a la posibili-dad de mantener capital social en autocartera, de cuya ignorancia pue-den derivar consecuencias tan graves como la nulidad de pleno derecho del negocio de adquisición. Los referidos lí-mites dibujan una regulación de carác-ter restrictivo que afecta únicamente a títulos representativos del capital social y no a otros instrumentos negociables. A continuación describimos esque-máticamente los límites aplicables a la adquisición de autocartera bajo la LSC para más adelante sistematizarlos desde el punto de vista de las consecuencias

que de su respeto o vulneración, según sea el caso, derivan.

LÍMITES A LA AUTOCARTERA - DESCRIPCIÓN

Adquisiciones originarias

El Art. 134 LSC prohíbe taxa-tivamente la adquisición origina-ria de acciones o participaciones propias o de la sociedad dominan-te, esto es, la suscripción o asunción de dichas acciones o participaciones en el momento de su emisión.

Adquisiciones derivativas

Se establecen distintos límites para la adquisición de acciones o participa-ciones ya emitidas para las SLs y las SAs. Dichos límites pueden resumir-se como sigue:

a. SLs: solo se permite la adquisi-ción de participaciones socia-les propias o de acciones o par-ticipaciones de su dominante (Art. 140 LSC) cuando dichas acciones o participaciones:

- Formen parte de un patri-monio adquirido a título universal o sean adquiridas a título gratuito, o como consecuencia de una adju-dicación judicial para sa-tisfacer un crédito de la so-ciedad contra el titular de las mismas.

- Se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general.

- Se adquieran por virtud de un derecho de adquisición preferente estatutario de la propia sociedad antes de que el remate o adjudicación al acree-dor devenga firme.

legislación

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• Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. (Legislación General. Marginal: 109184). Arts.; 134,135, 140, 141,142, 144, 145, 146, 148,157, 158, 509.

“Con el término autocartera nos referimos a títulos representativos del capital social de una sociedad anónima (SA) o limitada (SL) que dicha sociedad o una filial de la misma adquiere para sí en propiedad”

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- Sean de un socio separado o excluido de la sociedad, se adquieran como conse-cuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mis-mas, o sean participaciones transmitidas mortis causa y la adquisición haya sido au-torizada por la junta general y se efectúe con cargo a be-neficios o reservas de libre disposición.

b. SAs: la LSC establece un abani-co de límites, condiciones y prohibiciones aplicables a la adquisición derivativa de au-tocartera por parte de una SA. Esquemáticamente:

- La adquisición es libre (qui-zá “lícita” sería más afortunado) de conformidad con el Art. 144 LSC, cuando: ∙ las acciones propias se

adquieran en ejecución de un acuerdo de reduc-ción del capital adoptado por la junta general de la sociedad;

∙ las participaciones o ac-ciones formen parte de un patrimonio adquirido a tí-tulo universal;

∙ las participaciones o las acciones que estén ínte-gramente liberadas sean adquiridas a título gra-tuito; y cuando

∙ las participaciones o las ac-ciones íntegramente libe-radas se adquieran como consecuencia de una ad-judicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titu-lar.

- Por otro lado, el Art. 146 LSC establece adquisiciones que también puede llevar a cabo una SA, siempre y cuando

se cumplan una serie de condiciones, según se descri-ben a continuación: ∙ Que la adquisición haya

sido autorizada mediante acuerdo de la junta gene-ral. Esta es, probablemente, la regla más conocida relativa a la autocartera por ser punto casi obligado en el orden del día de las juntas generales ordinarias de cualquier so-ciedad cotizada. El acuerdo debe establecer las modali-dades de la adquisición, el

número máximo de partici-paciones o de acciones a ad-quirir, el contravalor mínimo y máximo cuando la adquisi-ción sea onerosa y la duración de la autorización, que no po-drá exceder de cinco años, así como una mención expresa a la entrega de las acciones a adquirir a los trabajadores o administradores de la so-ciedad directamente o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquéllos sean titulares, cuan-

Jurisprudencia

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• Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2012, núm. 79/2012, Nº Rec. 434/2009 (Marginal: 2383400).

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 11 de Octubre de 2010, núm. 592/2010, Nº Rec. 551/2010 (Marginal: 2413287).

• Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 2009, núm. 538/2009, Nº Rec. 727/2005 (Marginal: 330477).

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de Junio de 2008, núm. 358/2008, Nº Rec. 199/2007 (Marginal: 321317).

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de Julio de 2008, núm. 437/2008, Nº Rec. 288/2008 (Marginal: 2413288).

• Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2004, núm. 889/2004, Nº Rec. 2366/1998 (Marginal: 178449).

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de Abril de 1998, Nº Rec. 158/1996 (Marginal: 2413289).

“La responsabilidad por estas infracciones recaerá sobre los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción”

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do ésa sea la finalidad de la adquisición. Deberá añadir-se la aprobación de la junta general de la sociedad domi-nante cuando la adquisición tenga por objeto participacio-nes o acciones de la misma; y

∙ Que la adquisición, sumada a la autocartera existente, no produzca el efecto de que el patrimonio neto2 resul-te inferior al importe del capital social más las re-servas legal o estatutaria-mente indisponibles.

- El valor nominal de las ac-ciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la socie-dad adquirente y sus filiales, y, en su caso, la sociedad domi-nante y sus filiales, no podrá ser superior al 20% del total para sociedades no cotiza-das (10% para las cotizadas, conforme al Art. 509 LSC).

- Por último, queda prohibida la adquisición por la so-ciedad de acciones propias parcialmente desembolsa-das (lo contrario equivaldría a

una condonación de los divi-dendos pasivos), salvo que la adquisición sea a título gratui-to, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar presta-ciones accesorias.

CONSECUENCIAS DEL RESPETO O LA VULNERACIÓN DE LOS DISTINTOS LÍMITES Y CONDICIONES

Podemos sistematizar las conse-cuencias derivadas de la existencia de los límites a la autocartera en la LSC en torno a tres conceptos: nulidad del negocio jurídico de la adquisición, obligaciones de enajenación de la autocartera y un específico régimen sancionador. Analizaremos brevemen-te cada una de dichas áreas a conti-nuación:

– Nulidad de pleno derecho del negocio jurídico

Tal es la consecuencia en los si-guientes supuestos:

- adquisición originaria por parte de una SL (Art. 135 LSC);

- adquisición derivativa por par-te de una SL, fuera de los ca-

sos permitidos bajo el Art.140 LSC; y

- adquisición derivativa por parte de una SA vulnerando la prohi-bición del Art. 146.4 LSC (pro-hibición de adquirir acciones parcialmente desembolsadas, salvo a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obliga-ción de realizar prestaciones accesorias).

– Obligación de enajenar la au-tocartera.

Las sociedades adquirentes de au-tocartera están obligadas a su ena-jenación en los siguientes casos, plazos y condiciones:

- Enajenación en el plazo máximo de un (1) año: ∙ en el caso de adquisi-

ción derivativa por parte de una SL de acciones o participaciones de su sociedad dominante, no pudiendo efectuarse dicha enajenación a un precio in-ferior al valor razonable de las participaciones (Art. 141 LSC);

∙ en el caso de una adquisi-ción derivativa por parte de una SA sin respetar las condiciones estable-cidas en el artículo 146 LSC (salvo las de su apar-tado 4 que, como ya se ha mencionado anteriormente, derivan en nulidad de pleno derecho); y

∙ en el caso de adquisición originaria por parte de una SA.

“La sanción puede ascender a una multa por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas o acciones suscritas o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas”

2 Se considera a estos efectos – Art. 146.1(b) LSC- que el patrimonio neto es el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, minorado en el importe de los beneficios imputados directamente al mismo, e incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión del capital social suscrito que esté registrado con-tablemente como pasivo.

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Para este supuesto, por más que la propiedad de las acciones indebi-damente suscritas será de la propia sociedad infractora, se establece un específico régimen de respon-sabilidad por el desembolso de la autocartera suscrita en contraven-ción de la prohibición del Art. 134 LSC: en caso de acciones propias, responsabilidad de los accionistas fundadores o de los promotores y, en caso de aumento de capital, de los administradores; en caso de ac-ciones o participaciones de la socie-dad dominante, responsabilidad de los administradores de la sociedad adquirente y de la dominante, con carácter solidario. Cabe no obstan-te, exención de la referida respon-sabilidad para quienes demuestren no haber incurrido en culpa (culpa que, por lo tanto, se presume, re-cayendo la carga de la prueba en el presuntamente responsable).

- Enajenación en el plazo máximo de tres (3) años: ∙ adquisición derivativa por

parte de una SL de acciones o participaciones propias (Art 141 LSC);

∙ adquisición derivativa por parte de una SA de partici-paciones o acciones que for-men parte de un patrimonio adquirido a título universal o que estando íntegramen-te liberadas sean adquiridas a título gratuito, salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante re-ducción del capital social o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adqui-rente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social (Art. 145 LSC).

En todos estos supuestos, la falta de enajenación en plazo obliga a la

sociedad adquirente a la amortización de la autocartera mediante reducción de capital. En este sentido, recae so-bre los administradores la obligación de convocar inmediatamente junta general que decida sobre la precepti-va reducción de capital y se establece expresamente la posibilidad u obliga-ción de que cualquier interesado o los propios administradores, respec-tivamente, soliciten la reducción de capital al juez de lo mercantil del do-micilio social.

ESTATUTO JURÍDICO DE LA AUTOCARTERA

Fuera de los casos en que la adqui-sición de autocartera queda sancionada con nulidad de pleno derecho, además de las consecuencias descritas anterior-mente, las acciones y participaciones mantenidas en autocartera son objeto de un especial régimen de derechos previsto en los Arts. 142 y 148 LSC para SLs y SAs, respectivamente, que se ha venido en denominar como el estatuto

“La falta de enajenación en plazo obliga a la sociedad adquirente a la amortización de la autocartera mediante reducción de capital”

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jurídico de la autocartera. Sumaria-mente, dicho estatuto específico se ca-racteriza por las siguientes notas:

– Suspenso del ejercicio del de-recho de voto y demás dere-chos políticos, en el caso de las SAs, y de todos los derechos, en el caso de las SLs;

– Derechos económicos inheren-tes a las acciones propias atri-buidos proporcionalmente al resto de las acciones, excepción hecha del derecho a la asignación gratuita de nuevas acciones; y

– Las acciones propias se compu-tarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta.

Desde el punto de vista contable, se ha de establecer en el patrimonio neto una reserva indisponible equiva-lente al importe de las participaciones o acciones de la sociedad dominante computado en el activo, que ha de mantenerse en tanto la autocartera no sea enajenada.

Por último, la autocartera obliga a incluir menciones específicas en el in-

forme de gestión de la sociedad adqui-rente y, en su caso, en el de la sociedad dominante, en relación con los motivos de las adquisiciones y enajenaciones de la autocartera, número y porcentaje del capital, la contraprestación y acla-ración sobre la tenencia directa o a tra-vés de persona interpuesta.

RÉGIMEN SANCIONADOR

El Art. 157 LSC establece un es-pecífico régimen sancionador que ti-pifica como infracción tanto la vulne-ración de las prohibiciones, límites y condiciones como el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capitulo VI del Titulo IV de la LSC.

La responsabilidad por estas infracciones recaerá sobre los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Se considerarán como administrado-res no sólo a los miembros del consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de re-presentación de la sociedad infractora.

La sanción puede ascender a una multa por importe de hasta

el valor nominal de las partici-paciones asumidas o acciones suscritas o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas. El in-cumplimiento del deber de enajenar o amortizar será considerado como infracción independiente atendien-do para la graduación de la multa a la entidad de la infracción, así como a los perjuicios ocasionados a la so-ciedad, a los socios de la misma, y a terceros. Tanto las infracciones como las sanciones previstas prescriben en el plazo de tres (3) años, computados desde la fecha de la comisión de la infracción o desde el día siguiente al de la firmeza de la sanción, según co-rresponda.

En cuanto a la autoridad compe-tente, las infracciones por parte de SLs se sancionarán previa instruc-ción del procedimiento por el Mi-nisterio de Economía y Hacienda, con audiencia de los interesados y conforme al Reglamento del procedi-miento para el ejercicio de la potes-tad sancionadora. En SAs, la compe-tencia para la iniciación, instrucción y resolución de los expedientes san-cionadores resultantes se atribuye a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

BiBliografía

www.bdifusion.es

BIBLIOTECA:

• BARRACHINA, EDUARDO. Derecho del Mercado de Valores. Madrid. Ed. Difusión Jurídica. 2011.

ARTÍCULOS JURÍDICOS:

• FERNÁNDEZ ELORZA, IDOYA Y FERNÁNDEZ, PEDRO. Nuevo Código de Sociedades. Economist & Jurist Nº 143. Septiembre 2010.

• FERNÁNDEZ ELORZA, IDOYA Y FERNÁNDEZ-RAÑADA, CORO. La nueva reforma de la Ley de Sociedades de Capital. Economist & Jurist Nº 155. Noviembre 2011.

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