L’Organismo di Vigilanza 231: attività, rapporti con le funzioni di

controllo e gli organi apicali

Enrico Maria Bignami

FOCUS D.Lgs 231/01 - Sistema dei controlli interni, esternalizzazione di funzioni e reati presupposto

20 aprile 2016

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1. ATTIVITA’ E RAPPORTI CON LE FUNZIONI OPERATIVE E DI SUPPORTO

2. RAPPORTI E REPORTISTICA CON GLI ORGANI SOCIALI Rapporti con gli Organi sociali e Relazione semestrale al CdA Incontri e rapporti con l’Organo di controllo

3. ASSUNZIONE DELLE FUNZIONI DI OdV DIRETTAMENTE DA PARTE DEL COLLEGIO SINDACALE

Modalità di verbalizzazione delle riunioni

4. APPENDICE Decreto Legislativo (D.Lgs) 8 giugno 2001, n.231 4b.Art. 6.

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1. ATTIVITÀ RAPPORTI CON LE FUNZIONI OPERATIVE E DI SUPPORTO

L’attività dell’Organismo di vigilanza è sintetizzabile in due punti rilevanti:

verifica dell’effettivo (ed efficace) funzionamento del modello 231, in sintesi:

presa d’atto dell’ambiente interno e di controllo formazione impatto ed efficacia organizzativa del modello verifica flussi informativi verifica applicazione sanzioni rapporti e reportistica agli organi apicali

cura dell’aggiornamento del modello organizzativo

la norma: il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo

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Modalità di funzionamento

L’Organismo di Vigilanza è dotato per norma di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.

Anche se il Consiglio di Amministrazione ritiene di definire linee guida sulle modalità di svolgimento delle attività devolute, l’OdV mantiene la libertà di regolare il proprio operato, nel rispetto dei compiti e delle prerogative stabilite dalla legge.

Ha totale discrezione di incaricare esperti e consulenti esterni qualora lo ritenga necessario, nei limiti del budget attribuito.

L’OdV organizza le proprie attività di controllo: ove presente la funzione di Internal Audit effettua test di assurance principalmente attraverso questa.

Ci deve essere “continuità di azione” dell’Odv: anche per non cadere nella trappola dell’ art. 6 di “omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b)”: in tal senso – a seconda della costruzione del modello e delle caratteristiche della società, l’attività dell’Odv è periodica e ricorrente (e almeno su base trimestrale).

L’Organismo di Vigilanza si organizza autonomamente e opera in “continuità di azione”

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Ambiente interno e di controllo

L’ambiente interno, non solo perché è la base del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, è il fondamento per il funzionamento di un’impresa secondo i principi etici definiti.

Il ruolo e il comportamento degli organi di Amministrazione e Controllo e del Vertice (“Tone at the Top”) sono altrettanto fondamentali per l’effettiva applicazione del principi definiti. Il buon esempio viene dall’alto.

Il Codice Etico è l’espressione fondamentale dei principi applicabili all’ambiente interno: è augurabilmente sintetico e facilmente intellegibile, in modo da poter esprimere efficacemente le basi del comportamento nell’esercizio dell’Impresa.

Il buon esempio viene dall’alto

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Formazione

L’organismo di vigilanza 231 ha come funzione di verificare l'effettivo funzionamento del modello. Verificare l'effettivo funzionamento significa, prima di tutto, fare in modo che ci sia un'adeguata formazione a tutte

le persone interessate. Ove le persone dell’organizzazione siano poche, può provvedere direttamente l’Odv. Nelle organizzazioni più complesse l’ODV monitora lo svolgimento e l’approfondimento e la diffusione dei pian i di

formazione e la loro efficacia.

un’adeguata formazione è la base imprescindibile per il buon funzionamento del Modello

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Impatto ed efficacia organizzativa del modello

L’Organismo di Vigilanza deve verificare che il modello, in concreto funzioni: questo significa che il modello sia ben costruito e integrato all'interno delle procedure esistenti in modo tale che il suo funzionamento rappresenti un “di cui” dell'operatività quotidiana senza creare intoppi burocratici contrari all'efficienza e all'efficacia del sistema organizzativo.

Inoltre l’Odv deve verificare la struttura organizzativa del modello organizzativo, con particolare riferimento all’attività delle persone Referenti all’interno della struttura.

Il modello funziona se è integrato nell’organizzazione

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Verifica flussi informativi

Il Modello deve prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’OdV. Non sono previste regole specifiche in tema di flussi informativi, lasciando ampio spazio all’autonomia privata.

La tempistica dell’informativa è rilevante: la segnalazione di eventi particolarmente significativi deve essere immediata, mentre le informazioni ordinarie possono essere trasmesse periodicamente.

Verifica applicazione sanzioni

In caso di ricorrenza dei presupposti, l’Organismo di Vigilanza deve monitorare l’effettiva applicazione delle sanzioni previste.

i flussi informativi devono fornire un’informativa adeguata e di sintesi

le sanzioni devono essere applicate

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2. RAPPORTI E REPORTISTICA CON GLI ORGANI SOCIALI

Rapporti con gli Organi sociali e Relazione semestrale al CdA

L’Organismo di vigilanza è tenuto a riferire su base “continuativa” agli Amministratori delegati sul funzionamento e

sull'attuazione del modello.

Il rapporto dell’Odv con gli Organi Sociali è quello informativo e di segnalazione: è ricorrente nelle relazioni periodiche

(normalmente semestrali), e deve essere intensificato nei momenti più rilevanti in modo da rendere edotti gli organi

di amministrazione di controllo delle necessità migliorative o riparative necessarie.

Dal funzionamento del modello 231, gli organi sociali attingono informazioni anche per la loro valutazione sulla

funzionalità dell'intero sistema di controllo interno.

Gli organi sociali possono convocare l’Odv ogni qualvolta lo reputino necessario per riferire in merito al funzionamento del modello o su situazioni specifiche; allo stesso modo l’Odv può richiedere audizioni, se reputato necessario.

Il rapporto dell’Odv con gli Organi Sociali è informativo e di segnalazione

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Incontri e rapporti con l’Organo di controllo

L’Organo di controllo è uno degli interlocutori principali dell'Organismo di vigilanza: i due Organi si scambiano

informazioni ogni qualvolta ritenuto necessario e almeno si incontrano su base annuale.

Nel modello tradizionale, il Collegio Sindacale per la sua posizione di vertice sulla vigilanza dell'intero sistema di

controllo interno è in grado di fornire all'Odv alcune informazioni di più ampio respiro sulla società.

In particolare, la posizione e la visione del Collegio Sindacale sull'ambiente interno e sull'ambiente di controllo della

Società sono elementi fondamentali per la valutazione del funzionamento del modello.

Dall'altra parte l'Odv, in presenza di situazioni patologiche del modello, potrà riferire al Collegio Sindacale affinché

questo si attivi secondo quanto previsto dalle sue funzioni proprie e dalla legge.

Il rapporto dell’Odv con il Collegio Sindacale è importante per la vigilanza su sistema di controllo interno e per il funzionamento del modello

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Cura dell’aggiornamento del modello organizzativo

La cura dell’aggiornamento del modello organizzativo è l’altra attività su base continuativa dell’Organismo di Vigilanza.

L’Odv deve tenere sotto controllo, sia attraverso adeguate strutture operative dell’impresa, ove esistano, sia in proprio ove sussistano le competenze necessarie, oppure attraverso l’utilizzo di consulenti esterni:

novità normative

cambiamenti nella mappa dei rischi rilevanti

cambiamenti organizzativi

miglioramenti in continuità

In relazione alle modifiche intervenute all’esterno o all'interno della Società, l’Odv valuta quali modifiche al modello proporre all’ Organo di amministrazione della Società.

l’Odv valuta le modifiche intervenute e la necessità di proporre aggiornamenti al Modello

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3. ASSUNZIONE DELLE FUNZIONI DI OdV DIRETTAMENTE DA PARTE DEL COLLEGIO SINDACALE

Razionale dell’attribuzione all’Organo di controllo dei compiti dell’Organismo di Vigilanza

In un caso concreto, ho potuto esaminare con attenzione la tematica dell’attribuzione all’Organo di controllo dei compiti dell’Organismo

di Vigilanza.

L’attribuzione all’organo di controllo dei compiti dell’OdV è espressamente prevista dal legislatore, il quale assume che questa misura

porti semplificazione di processi e strutture; in proposito si è anche pronunciato favorevolmente il Codice di Autodisciplina.

La semplificazione, in sé, non rappresenta un vantaggio, se non è accompagnata da razionalizzazione, efficienza e, nel caso di

semplificazione sui controlli, da non-deterioramento dell’efficacia dei controlli.

Il Collegio Sindacale, come noto, rappresenta il vertice della vigilanza e non deve essere coinvolto in processi operativi.

Se il Collegio assume l’incarico di OdV in una realtà nella quale sono presenti specifiche articolazioni organizzative dedicate a seguire la

concreta attuazione della disciplina 231 e il costante aggiornamento del modello organizzativo (i.e. Compliance, Legal Affairs, Internal

Auditing), ritengo che al Collegio nella propria attività quale OdV sia richiesta sostanzialmente non un’attività di natura operativa, ma

principalmente una focalizzazione su quelle attività di vigilanza e di “supervisione”, che sono attività tipiche del Collegio Sindacale: questo

è il principale razionale per l’attribuzione al Collegio delle funzioni dell’OdV.

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L’accorpamento dei compiti dell’OdV in capo al Collegio Sindacale consente di portare direttamente a conoscenza di quest’ultimo

eventuali situazioni emerse dalle attività di controllo proprie dell’Organismo di Vigilanza (senza dunque dover attendere i tempi del

report periodico di tale Organismo o lasciare a quest’ultimo la scelta dei tempi di comunicazione).

L’organo competente ad attribuire al Collegio Sindacale le funzioni dell’Organismo di Vigilanza, nel silenzio del legislatore e tenuto conto

che alle società per azioni trova applicazione il principio del numero chiuso delle delibere di competenza assembleare, la sottoposizione

della materia ai soci appare problematico; la natura organizzativa/gestoria dell’intervento fa propendere per una competenza del

Consiglio di Amministrazione. Spetterà invece all’assemblea deliberare in merito alla determinazione del compenso da attribuirsi ai

Sindaci anche per tali attività.

In tema di verbalizzazioni ritengo che all’interno di un’unica verbalizzazione della riunione, l’attività quale Odv sia adeguatamente

evidenziate e segregata in appositi punti; alternativamente sui può optare per verbali separati.

l’attribuzione al Collegio Sindacale dei compiti dell’OdV ha senso se non modifica l’essenza dell’attività propria del Collegio e – al contempo – permette di ottemperare a tutte le previsioni della norma e quindi sia fattibile in società nelle quali li Collegio si possa concentrare sull’attività di vigilanza e supervisione, potendo beneficiare del supporto di apposite strutture organizzative dedicate a seguire la concreta attuazione della disciplina 231

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Attribuzione al Collegio Sindacale dei compiti dell’odv: il caso Telecom Italia

Nello svolgimento dei propri compiti il Collegio Sindacale è assistito dal Group Compliance Officer (GCO) e dalla funzione

Compliance 231, operante nell’ambito della Direzione Compliance della Società; il GCO – per norma di autodisciplina -

dipende gerarchicamente dal Consiglio di Amministrazione.

Compliance 231 fa da raccordo tra la struttura organizzativa e l’OdV, fornendo le attività continuative di presidio

normativo e aggiornamento del modello, supporto al deployment, formazione/comunicazione, raccolta e analisi dei

flussi informativi rispetto al piano dei controlli definito. La funzione Legal Affairs fornisce, per quanto di competenza, il

necessario supporto legale alla struttura di Compliance 231 e, ove ritenuto opportuno, allo stesso Collegio Sindacale.

Infine, la funzione di Internal Audit svolge sistematicamente azioni di monitoraggio del funzionamento del modello e -

periodicamente - assessment sulla struttura, efficacia ed efficienza dello stesso.

Il Collegio Sindacale ha budget illimitato per l’attribuzione di incarichi di consulenza e di supporto all’esterno.

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4. APPENDICE

4a. Decreto Legislativo (D.Lgs) 8 giugno 2001, n. 231

4b. Art. 6. Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell'ente

1. Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se

prova che:

a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di

organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;

b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato

affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;

d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).

2. In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del

comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze:

a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;

b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in

relazione ai reati da prevenire;

c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;

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d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e

l'osservanza dei modelli;

e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

3. I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di cui al comma 2, sulla

base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero

della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, può formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla

idoneità dei modelli a prevenire i reati.

4. Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente

dall'organo dirigente.

5. E' comunque disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente.