Los argumentos intencionales y los argumentos teleológicos

Juan A. Cruz Parcero Los argumentos intencionales y los argumentos teleolgicos

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Captulo 4

Los argumentos intencionales y los argumentos teleolgicos

1. Intenciones del legislador y propsitos de las normas: una distincin fundamental

Conviene empezar aclarando algunas cuestiones que dan lugar a no pocas confusiones.

Tanto en las discusiones tericas como en la prctica es comn confundir los argumentos

intencionales con los argumentos teleolgicos.1 Robert Alexy (1989: 227), por ejemplo,

nos dice que tenemos un argumento gentico cuando se justifica la interpretacin de una

norma aludiendo a que tal interpretacin se corresponde con la voluntad del legislador.

Pero l mismo presenta dos variantes de este argumento,2 una de ellas se corresponde con

el argumento teleolgico.

Reservaremos la denominacin de argumentos intencionales, genticos o

psicolgicos para los argumentos que intentan justificar una interpretacin de una norma

en la voluntad o intencin del legislador histrico, es decir, de un legislador real. La

denominacin de argumentos teleolgicos, por su parte, la reservaremos para los

argumentos que pretenden justificar una interpretacin apelando a los fines o funciones

(propsitos) de la ley o de una o varias normas. Algunos autores hablan tambin de

argumentos funcionales para referirse a un tipo especfico de esta categora de

argumentos. La confusin que puede surgir por ende en las discusiones es grande, pues

incluso, como ya vimos anteriormente (en la tercera parte de este trabajo) los

1 En el mbito anglosajn el problema es mayor porque se suele usar las expresiones purposive interpretation o purposive argumentation (tambin se usa la expresin intentional interpretation) para aludir a ambos argumentos; de forma que se ha hecho ya comn distinguirlos refirindose a los

propsitos (o intenciones) subjetivos del legislador real y a los propsitos objetivos de la ley. La

confusin tambin suele presentarse en el mbito del derecho continental, pero al menos aqu es

frecuente distinguir entre argumentos intencionales (psicolgicos o genticos) y argumentos teleolgicos

(o funcionales). 2 Since both forms of genetic argument are based on different argument schemes, different critical questions should be asked to determine whether the arguments meet the criteria of soundness. If the

argumentation is pragmatic, it could be relevant to ask whether the consequences mentioned in the

argumentation are indeed unfavorable or whether the consequences actually occur as result of the

proposed course of action Cfr., H. Jos Plug, Reconstructing and Evaluating Genetic Arguments in Judicial Decisions, en Argumentation, Vol. 19, No. 4, 2005, pp. 447-458, p. 451.

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textualistas aceptan tambin apelar a cierto tipo de propsitos o intenciones del autor de

la norma.

La confusin posiblemente deriva precisamente de adoptar el modelo

comunicativo que presupone la existencia de un hablante, de forma que el intrprete se

hace la pregunta de cul fue la intencin del autor de la norma (o conjunto de normas)

que se estn interpretando. Tambin podra formularse as la pregunta de manera

diferente: cul fue el propsito, fin o meta que tena el legislador? Sin embargo, hay

cierta diferencia si la pregunta que se hace el intrprete es simplemente sobre cul es el

propsito o fin de una norma, sin aludir a intenciones o la voluntad del legislador. Como

sea que se formule la pregunta el tipo de respuesta que se d condicionar la nocin

misma de propsito, intencin, fin, etc., que se est usando, aunque muchas veces el

matiz pasa desapercibido por los intrpretes. La gran divisin en estos argumentos

obedece a si la respuesta busca las intenciones o propsitos del autor real de la norma, el

legislador histrico, por un lado, o si se apela a un propsito o fin ya no subjetivo, sino

como suele decirse objetivo: el propsito de la ley (o la norma), el propsito de un

legislador racional (ideal), etc.

Para Ricardo Guastini hay dos variantes de este argumento (que l llama lgico,

psicolgico o teleolgico), (e)n una primera variante la intencin del legislador se

identifica con la voluntad del legislador histrico, por decirlo as, de carne y hueso,

esto es, con la voluntad de los hombres que histricamente han participado activamente

en la redaccin y aprobacin del documento normativo (Guastini, 1999: 218-219). Esta

voluntad no puede encontrarse sino en los llamados trabajos preparatorios (por ejemplo,

los debates parlamentarios). En una segunda variante este argumento se identifica con

una ms impalpable voluntad de la ley, la ratio legis, considerada en forma abstracta

(Ibid: 219). Para determinar tal voluntad de la ley hay que tomar en cuenta

exclusivamente texto mismo de la ley y las circunstancias sociales que la han ocasionado

y no los trabajos preparatorios. Esta estrategia argumentativa tiene como funcin

principal nos dice Guastini- desacreditar como irrelevantes los trabajos preparatorios

para darle significado al texto normativo (Idem).

Vamos a ver ms adelante cmo este punto de vista no es del todo correcto en

cuanto a que los argumentos teleolgicos tengan tal propsito, pero por ahora nos

quedamos con la idea de que es necesario distinguir lo argumentos intencionales de los

argumentos teleolgicos.

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2. Las intenciones del legislador y los argumentos genticos o psicolgicos

En casi todos los sistemas jurdicos se suele aceptar y usar los argumentos intencionales,

genticos o psicolgicos. Summers y Taruffo (1991) refieren que si bien se trata de

argumentos muy aceptados en varios pases, no obstante suelen usarse junto con otros

argumentos, especialmente con los argumentos lingsticos (tanto los que apelan al

lenguaje ordinario, como los que apelan al lenguaje tcnico). Algunas cortes asumen que

el lenguaje de la norma por s mismo es el mejor indicador de las verdaderas intenciones

del legislador (Summers-Taruffo, 1991: 470). Tambin se usa este tipo de argumentos

basando la intencin del legislador en los trabajos preparatorios (travaux prparatories).

Igualmente en las observaciones de estos dos autores se da cuenta de los dos usos de este

argumento al que ya nos referimos (intenciones subjetivas y objetivas), sealando que

suele recurrirse ms a las intenciones objetivas. Tambin detectan que suelen invocarse

ciertas presunciones como las intenciones del legislador. Estas presunciones son: (1) que

el legislador conoce la lengua nacional y usa el lenguaje ordinario y el tcnico de manera

correcta (accordingly); (2) que el legislador intenta que las normas que promulga sean

constitucionalmente vlidas; (3) que el legislador no intenta resultados absurdos o

manifiestamente injustos; (4) que la legislatura no intenta que las leyes tengan efectos

retroactivos; (5) que las normas que establecen delitos requieren de la culpabilidad del

agente (mens rea); y (6) que los tratados no deben infringirse. Estas presunciones pueden

rebatirse cuando el lenguaje de las normas es lo suficientemente claro (Summers-Taruffo,

1991: 470-1).

En otro tiempo estos argumentos gozaron de mucho apoyo doctrinal, hoy

francamente se ven como obsoletos y sus defensores hacen grandes esfuerzos por

justificar su uso.3 El intencionalismo (subjetivismo) entendido como una corriente

interpretativa en el derecho se apoya en la idea de que si los textos normativos son

resultado de una accin intencional (la del legislador), entonces para interpretar los textos

normativos habr que conocer las intenciones de su autor o autores. Esta idea bsica se

basa en el modelo comunicativo que parte de la existencia de un hablante, un mensaje

3 En el derecho ingls hasta hace poco ms de una dcada se prohiba a los jueces interpretar basndose

en la historia parlamentaria. Esto cambi con el caso Pepper vs. Hart (1993), pero la resistencia al

cambio es an grande (ver J. Steyen (2001), Pepper v. Hart. A Re-examination, Oxford Journal of Legal Studies, No. 59. (citado por Barak, 2005: 125 y 142). En los Estados Unidos, desde 1987 en que el

juez Antonin Scalia, defensor del textualismo, se integr a la Corte Suprema la alusin a la intencin del

legislador y el uso de los travaux prparatories ha disminuido significativamente (Summers-Taruffo,

1991: 477-8). Sera interesante estudiar cmo se usa categora argumentativa en Mxico, aunque mi

impresin es que, a diferencia de estos pases que acabamos de referir, suele usarse y abusarse con

bastante frecuencia de estos argumentos.


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(enunciado) y un oyente. Pero si esto es parte de una teora semntica, no es tan sencillo

como a algunos les parece trasladar este modelo a la interpretacin en el Derecho.

2.1. Los problemas de intencionalismo con la voluntad del legislador

Los debates en torno al intencionalismo han sido y son hasta hoy intensos. Podramos

decir que el resultado de estos debates es que el intencionalismo est en jaque. Los

trabajos tericos ms importantes que se han hecho para defenderlo apenas logran

sembrar algunas dudas sobre ciertos argumentos que se han esgrimido en su contra, pero

con pocos argumentos que resulten contundentes para defenderlo. Entre el textualismo y

el teleologismo el intencionalismo parece estar acorralado.

Parecera obvio que si queremos interpretar un texto normativo qu mejor que

conocer las intenciones de sus autores, los legisladores; sin embargo esta idea que parece

obvia basada como dijimos en un modelo comunicativo- deja de serlo cuando vemos

todos los problemas que una teora intencionalista tiene que afrontar para dar una

respuesta satisfactoria a la cuestin de si estas intenciones deben jugar o no algn tipo de

rol en la interpretacin (Ver Marmor, 2005: 119).

Comencemos entonces por ver las dudas que se han presentado. Utilizar aqu de

manera resumida y sin entrar en mayores detalles la forma en que Ronald Dworkin

(1986) presenta las objeciones contra el intencionalismo (aunque no es ni el primero ni el

nico que ha usado este tipo de argumentos). Las preguntas son las siguientes: a) Qu

personas histricamente hablando cuentan como el legislador?, b) cmo deben

descubrirse sus intenciones?, y c) si estas intenciones difieren en algo entre s, cmo han

de combinarse para llegar a formar parte de unas intenciones institucionales? (Dworkin,

1986: 315-6).

La primera cuestin es quines son los autores del texto normativo que se quiere

interpretar. Y si hablamos de intenciones de personas reales entonces debemos

preguntarnos por los estados mentales de las personas, de modo que la pregunta por la

intencin del legislador es la pregunta por los estados mentales que deben contar.4 Y aqu

tenemos diversos candidatos: los estados mentales de todos los miembros de un Congreso

(Parlamento), los de quienes votaron a favor solamente, los de quienes se pronunciaron

explcitamente a favor, algunos de los ms relevantes de los que se expresaron, los de

quienes redactaron los borradores del texto, los del Ejecutivo (que enva el proyecto de

4 Esto supone desde luego rechazar la idea de que exista algo as como una voluntad o intencin

colectiva.


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ley), los de los ciudadanos y grupos de inters que cabildearon para la aprobacin de una

ley, etc. El proceso legislativo puede ser muy complejo, y una visin realista del mismo

nos llevara a que alrededor de la promulgacin de una ley especfica hay muchas

intenciones que pueden contar (Dworkin, 1986: 318). El intencionalismo (o la teora de

significado del hablante como la llama Dworkin) no puede por s misma decidir qu

intenciones cuentan (Ibid: 319).

La segunda cuestin se presenta una vez que se ha superado la cuestin de qu

estados mentales cuentan. Suponiendo que se responde que son los de los legisladores

que votaron a favor de la norma en cuestin, surge el problema de cmo combinar las

intenciones si resultan que fueron diferentes (el problema de la pluralidad de

intenciones). El intrprete tiene que combinar las diferentes intenciones para hablar de las

intenciones de un grupo. El intrprete se pregunta Dworkin- tendra que usar una

aproximacin desde la intencin mayoritaria de algn grupo que haya votado a favor?, o

tendra que tomar una intencin representativa que se parezca a la de algunos de los

legisladores que la votaron pero que no coincida con la de ninguno en lo particular?

Cmo habra que construir este mtico legislador promedio? (Ibid: 321).5 Nuevamente,

ante las muchas formas en que se podra hacer esto, el intrprete no puede tener una

respuesta en la misma teora intencionalista, sino que tendra que apoyarse en su juicio

poltico-moral (Idem).

El tercer problema es determinar qu estado mental es el que cuenta. Suponiendo

que hemos acotado ya quienes son las personas cuyos estados mentales contarn como la

intencin de un grupo, el problema siguiente es el de determinar cules de sus deseos,

expectativas, actitudes, creencias, razones, etc., han de contar como su intencin (Ibid:

321). Los legisladores, nos dice Dworkin, no son como un hablante normal que elige qu

palabras decir, en su caso tienen que asumir un rol de compromiso. Un diputado, por

ejemplo, podra tener intereses encontrados, unos para satisfacer a sus representados y

otros para satisfacer a sus amistades econmicamente poderosas, siendo as podra votar

una ley que afecta intereses de ciertas corporaciones, pero a su vez querer que fuese tan

vaga para que se pueda aplicar a favor de sus amistades al mismo tiempo que le permita

quedar bien con sus representados por haber votado una ley de ese tipo. El problema con

esto es que las intenciones auto-interesadas de los legisladores no tienen cabida en una

teora de la interpretacin (Ibid: 324).

5 Para una explicacin de los modelos mayoritario y el modelo de la agencia vase MacCallum, (1966).


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Algunos piensan -nos dice Dworkin- que otra alternativa es hacerse una pregunta

contrafctica: cmo habra pensado tal legislador sobre este problema? Pero hay varios

problemas con las preguntas contrafcticas, uno de ellos es por qu habra que interpretar

una norma de acuerdo a unas intenciones contrafcticas de algn(os) legislador(es). El

otro problema es ver cmo formulamos la pregunta pues no tendramos quiz la misma

respuesta si especificamos tiempo y circunstancias diferentes, como preguntarse: cules

habran sido las intenciones del legislador en el tiempo T1 si se le hiciera la pregunta

sobre cmo interpretar la norma N en las circunstancias C1? Cualquier especificacin al

respecto podra darnos resultados distintos. Y eso es algo que las teoras intencionales

tampoco pueden resolver por s mismas (Ibid: 325-26).

El intrprete podra entonces buscar otra solucin como pensar que las intenciones

recaen en las convicciones sobre la justicia, la equidad y las polticas pblicas del

legislador. Esto sera ya algo muy distinto y distante de sus deseos o expectativas y de

hacerse una pregunta contrafctica. Aqu la pregunta sera: qu interpretacin ha de

seguirse de las convicciones polticas que detenta el legislador (en la medida en que

podamos conocerlas)? (Dworkin, 1986: 328). En este punto el intrprete se topa con

nuevos problemas como el que las personas (los legisladores) suelen tener convicciones

que no son del todo coherentes, pueden tener ciertas formas de jerarquizar y sistematizar

sus valores polticos, y variedad de criterios sobre lo justo y lo injusto. La opinin de los

legisladores sobre un problema especfico si se atiende a sus convicciones polticas

podran ser variadas e incluso entrar en conflicto entre ellas. Si fuera as se tendra que

tener una visin coherente de ellas, incluso tomar en cuenta cmo el legislador habra

considerado otros problemas similares y si habra dado respuestas semejantes o no (Ibid:

331-3). El intrprete tendr entonces que elegir a qu convicciones del legislador darles

preferencia y no puede ya acudir a la idea de qu habra preferido el legislador, pues

caera en un crculo vicioso (Ibid: 334).

No queda entonces, sostiene Dworkin, ms remedio que analizar las convicciones

del legislador desde un punto de vista interpretativo ms general para ver qu decisin se

sigue de ellas entendidas como un sistema de convicciones (Idem). Esto puede generar

que se tengan que descartar las opiniones especficas sobre el punto para privilegiar una

opinin ms coherente. Pero todo esto que hace el intrprete, como observa Dworkin, lo

alejan demasiado de la idea bsica con que inici de querer dar cuenta de cul es la

intencin del legislador para resolver un problema interpretativo. El intrprete ha tenido

que abandonar la idea de dar cuenta de las opiniones de cada uno de los legisladores, de


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dar cuenta de sus motivos y deseos, de hacer aglutinar tales opiniones en una, etc., para al

final hacer lo que hacen otros intrpretes hacen sin recurrir a la idea de rastrear cules son

las intenciones del legislador.

2.2. La defensa de Marmor del intencionalismo

Un ejemplo de cmo se intenta defender el intencionalismo de este tipo de crticas es el

del filsofos del derecho Andrei Marmor, quien intenta hacer una defensa de una tesis

plausible del intencionalismo con base en dos tesis generales: a) Las leyes (en ciertos

casos) son promulgadas con alguna intencin especfica y, en la medida en que esto es

una cuestin de hecho, puede ser comprendido a travs de un proceso ordinario de

investigacin emprica, y b) el que en algunos casos las leyes sean promulgadas con

ciertas intenciones en torno a ellas es una razn para que los jueces decidan una disputa

jurdica de conformidad con las intenciones del legislador (Marmor, 2005: 120). Para

Marmor el intencionalismo tiene que afrontar el tipo de crticas que acabamos de ver y de

hecho l intenta una respuesta a Dworkin. Para Marmor los intencionalistas tambin

tienen que afrontar otras preguntas como: por qu las intenciones del legislador cuentan

como una razn para una decisin, en qu casos pueden contar y qu fuerza tienen?

(Idem).

De acuerdo con Marmor el intencionalismo no puede ser una doctrina que

pretenda ser empleada en todos los casos de aplicacin del derecho como algunos lo han

entendido-, sino una que sea relevante en casos difciles donde sea requerida la

interpretacin del texto normativo (Marmor, 2005: 121). Pero habra que aadir que el

mismo Marmor acota an ms el alcance del intencionalismo, pues aunque suene obvio

slo funcionara para los casos donde las intenciones pueden conocerse o donde haya una

intencin mayoritaria (Ibid: 125).

El primer problema que intenta resolver es el de a quin se le pueden atribuir las

intenciones. Tener una intencin, reconoce Marmor, es un predicado mental y slo

aquellos que poseen ciertas capacidades mentales pueden tener intenciones. Un grupo de

personas en este sentido no tiene una mente (colectiva), y por ende, en tanto grupo no

tiene intenciones. Pero de ah, sostiene, no se sigue que no se le puedan atribuir

intenciones a un grupo y que los cuerpos legislativos no tengan por ende intenciones

(Ibid: 123-4). Los crticos del intencionalismo rechazan la idea de intencin del grupo,

pero la idea relevante para Marmor es la de intenciones compartidas (Ibid: 124). La idea

de intenciones compartidas no debera causarles problemas a los escpticos, pues no se


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puede negar que haya gente que tiene intenciones muy similares. Un elemento adicional

de estas intenciones compartidas es que no haya entre ellas una conexin meramente

accidental (meramente cuantitativa), como por ejemplo comer muchas fresas,6 sino que

debe haber una conexin entre el tipo de intencin y la naturaleza del grupo que sea

relevante, como el que una nacin desee ser independiente (Idem). En el mbito

legislativo entonces ser natural decir que hay una intencin del legislador cuando la

mayora de los legisladores compartan una particular intencin hacia la ley que han

promulgado (Ibid: 125).

Sin embargo, Marmor no puede pasar por alto los problemas sealados respecto

del modelo mayoritario que ya apuntamos, aunque parece no tener una respuesta. Ms

an seala otro problema de las intenciones mayoritarias, el de la ambigedad. Este

problema que para l es ms relevante consiste en que muchas veces la intencin

mayoritaria no necesariamente coincide con la opinin de quienes mayoritariamente

votaron a favor.7 Pero por complejo que sea el proceso legislativo, parece que sera una

gran distorsin afirmar que no hay intenciones mayoritariamente compartidas por los

legisladores, si no las hubiera sera muy difcil entender en qu consiste la actividad de

legislar (Ibid: 126).

El segundo problema es qu intenciones son relevantes y si algunas son ms

importantes que otras. Marmor distingue entre intenciones ulteriores (aims and further

intentions) para alcanzar por medio de la promulgacin de una ley, y las intenciones o

expectativas sobre su aplicacin (Ibid: 127). Sobre las intenciones ulteriores, Marmor no

ve muchos problemas en reconocer que casi todos los actos legislativos (salvo algunos

casos raros donde nadie sabe qu se vota) se hacen con algunas intenciones ulteriores;

tampoco ve problemas en que algunas de esas intenciones se reducen a cierto tipo de

motivaciones ocultas que nadie tomara en cuenta para hacer una interpretacin. Lo que

es importante es cules de estas intenciones son relevantes jurdicamente y cules no. Un

criterio parcialmente independiente sera que aquellas que no se pueden expresar porque

6 En este ejemplo alude a los ingleses que tradicionalmente suelen comer muchas fresas. 7 El ejemplo que pone para mostrar este caso es e siguiente: Supngase que la Corte considera el caso de

si la norma R debe aplicarse al caso x. Si asumimos que de los 100 miembros de un Congreso 60 votaron

a favor de la norma y 40 en contra y sabemos que de los 60 que votaron a favor 30 lo hicieron

precisamente porque R se aplicara al caso x (los otros 30 no votaron con esa intencin), y de los que se

opusieron 35 votaron porque R no se aplicara al caso x (traduccin???). Esta ltima sera la intencin

mayoritaria, pero claramente no es la que apoy la creacin de la norma. En estos casos, Marmor

considera que el modelo mayoritario tendra problemas y que no hay un solo criterio que pueda resolver

este tipo de problemas de ambigedad (Marmor, 2005: 125).


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haran fracasar el acto mismo (intenciones inconfesables) no deberan ser tomadas en

cuenta (Ibid: 128-9).

Las intenciones aplicativas por su parte se refieren a intenciones de cmo aplicar

una norma en determinadas circunstancias que se corresponden con el caso a decidir por

el tribunal. En casos donde el legislador no hace explcitas estas intenciones aplicativas se

suele recurrir a las intenciones hipotticas tratando de responder una pregunta

contrafctica, pero en este caso Marmor coincide con los crticos del intencionalismo, en

especial con Dworkin, en que es intil este recurso. Otra opcin es que el intrprete, el

juez, se ponga en el lugar del legislador, pero este recurso prescinde ya de las intenciones

reales del legislador. Las intenciones aplicativas son nicamente relevantes cuando, como

una cuestin de hecho, el legislador haya tenido una intencin sobre la cuestin a

resolverse en la instancia judicial (Marmor, 2005: 130). Las intenciones aplicativas deben

considerarse solamente en la medida en que sirvan para la realizacin las intenciones

ulteriores (Ibid: 131-2).

El tercer problema es el de por qu han de contar las intenciones del legislador,

esto es, el problema de su justificacin. Marmor no cree que la apelacin tradicional a los

principios democrticos y al principio de mayora puedan dar una buena justificacin de

por qu interpretar las normas de acuerdo a las intenciones del legislador, y no son

buenos recursos porque los principios democrticos pueden ir en contra de una

interpretacin intencionalista y si de consultar a las mayoras se tratara habra otros

medios ms eficientes de hacerlo sin recurrir a las intenciones del legislador (Ibid: 133).

Marmor por ello se inclina a favor de una justificacin que derive de razones para

reconocer la autoridad de otro. Apoyndose en la teora de la autoridad de Joseph Raz

donde una autoridad es legtima si, y en la medida en que, sus sbditos tiendan a cumplir

mejor con las razones para la accin que le sean aplicables siguiendo las directivas de la

autoridad, en vez de tratar de averiguar cules son esas razones por s mismos (Ibid: 134).

Esta tesis puede tener dos tipos de apoyo, por una parte se puede considerar que la

autoridad tiene mejores conocimientos para saber qu se debe hacer, esta es la tesis de la

pericia o experiencia. Por otro lado, se puede considerar que la autoridad est mejor

situada que sus sbditos para hacer la decisin correcta en problemas de coordinacin

colectivos, esta la llama la tesis de la accin colectiva (Ibid: 134). La razn para hacer la

distincin es que hay razones ms fuertes nos dice Marmor- para interpretar tomando en

cuenta las intenciones de los legisladores, cuando stas derivan de la tesis de la pericia

que cuando derivan de la tesis de la accin colectiva.


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Cuando una disposicin normativa deriva de un problema de coordinacin los

jueces no tienen razn en hacer una deferencia hacia las intenciones del legislador,

determinar el sentido de la disposicin puede hacerse igual de bien por ellos mismos

ejerciendo su discrecin como autoridades (Ibid: 136). Tampoco resulta justificable

apelar a las intenciones del legislador cuando estn basadas en consideraciones morales,

debido a que no hay expertos en moral. La pericia (expertise) requiere de procedimientos

de verificacin, y en la moral no los hay (Ibid: 137). Algo similar podra decirse con

leyes muy antiguas, dado que la pericia es algo que cambia con el tiempo y con el avance

de las ciencias y tcnicas, la conclusin natural nos dice Marmor- es que respecto de las

leyes antiguas es ms sospechoso apoyarse en la intencin del legislador para su

interpretacin (Ibid: 138).

La conclusin de Marmor la formula de manera condicional:

S, y slo s, una determinada ley est justificada sobre la base de la tesis de la

pericia de la justificacin de la autoridad, podra tener sentido prestar atencin

hacia las intenciones del legislador al interpretar dicha ley, esto es, en la medida

en que, de hecho, exista tal intencin y sta pueda clarificar algo que necesite ser

aclarado. No es parte de mi argumento insistir en que esto es algo que ocurre con

mucha frecuencia (Marmor, 2005: 139).

La sofisticada defensa de Marmor lo lleva a una justificacin del intencionalismo

muy acotada, y an con eso no libre de problemas. Isabel Lifante (1999) ha sealado

algunos problemas del intencionalismo de Marmor. Vemos en breve en qu consiste su

crtica.

Lifante parte de aclarar que la tesis de la autoridad de Raz, que Marmor usa en su

argumento, parte de afirmar que para reconocer una norma como jurdica necesitamos

hacer referencia a intenciones. Lo que equivale a decir que la legislacin es una fuente

del derecho que depende de la voluntad de ciertos agentes (es una fuente-acto) (Lifante,

1999: 188). El tipo de intencin que se requiere para esto es lo que Raz llama una

intencin en sentido mnimo. La actividad legislativa puede verse como una actividad

intencional en el sentido que al parlamento se le atribuye (colectivamente) votar las leyes

para que se conviertan (o no) en derecho (Ibid: 186). Este tipo de intencin en sentido

mnimo es algo que un diputado aislado no puede tener, en cambio s puede tener

intenciones ulteriores y aplicativas de las que habla Marmor (Idem). Lo importante de

esto es que an cuando veamos que el derecho legislado es producto de las intenciones

(en sentido mnimo) de un congreso o parlamento, eso no compromete en nada para que

lo interpretemos de conformidad con las intenciones ulteriores o aplicativas de los


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congresistas. El que el derecho sea intencional en el primer sentido (mnimo) explica por

qu hay que interpretarlo, pero nada tiene que ver con cmo habr que interpretarlo (Ibid,

188).8

Lo que Marmor defiende nos dice Lifante- es que si un legislador es realmente

experto en la materia que ha legislado, entonces sus intenciones son relevantes a la hora

de interpretar la norma (si existen tales intenciones, si resultan identificables y legtimas).

Pero si surge la menor duda sobre su pericia dichas intenciones deben ser dejadas de lado.

De este modo, lo que la tesis de Marmor parece implicar es que, para apoyar una

determinada interpretacin en el Derecho, puede acudirse a las intenciones de los

legisladores, siempre y cuando existan argumentos independientes a favor de la

correccin del contenido de dichas intenciones. Y esto es muy distinto que

considerar que el criterio de correccin de la interpretacin jurdica viene dado

por la adecuacin del significado atribuido a las normas, a las intenciones de sus

creadores, que sera lo que un modelo intencionalista de la interpretacin

parecera exigir (Lifante, 1999: 189).9

Lifante concluye sosteniendo que el modelo de Marmor, que como vimos fracasa

como modelo intencionalista, al final descansa en la idea de que las intenciones ulteriores

de los legisladores que sean jurdicamente relevantes sern las que cuentan a la hora de

interpretar las normas, pero esta idea lo acerca al modelo constructivo o dependiente de

valores de Dworkin del cual precisamente se quiere alejar. Pues qu otra cosa pueden ser

esas intenciones jurdicamente relevantes si no se reconoce al Derecho como una empresa

basada en valores y principios (Lifante, 1999: 191-2).

Pero dejemos hasta aqu los problemas del intencionalismo y conscientes de ellos

veamos cmo es que los juristas usan y construyen los argumentos basados en las

intenciones o la voluntad del legislador.

2.3. Ejemplos de argumentos intencionales, genticos o piscolgicos

En la jurisprudencia siguiente podemos ver un buen ejemplo de este tipo de

argumentos:

CONTRATO DE CRDITO. IRRETROACTIVIDAD DE LAS REFORMAS

AL CDIGO DE COMERCIO PUBLICADAS EN EL DIARIO OFICIAL DE

LA FEDERACIN EL VEINTICUATRO DE MAYO DE MIL

8 En la primera parte de este trabajo vimos ya la distincin entre las razones para interpretar el derecho y

las razones sobre cmo interpretarlo. 9 Este argumento, como veremos ms adelante, sirve tambin en contra de otros argumentos

interpretativos. Se podra decir que dichos argumentos carecen de independencia, pues siempre su

justificacin recae en otras razones para justificar su correccin. Un caso semejante es el del argumento

histrico.


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NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS. En el artculo primero transitorio del

decreto respectivo, se enfatiz que dichas reformas "no sern aplicables a persona

alguna que tenga contratados crditos con anterioridad a la entrada en vigor del

presente decreto", de lo que se sigue que en la interpretacin de esa norma, no

basta con atender a su sentido literal sino a la intencin del legislador, que no fue

otra que la de dejar a salvo los derechos de esos deudores, sin importar que

estuviesen sujetos o no a procedimiento judicial y aun contra el consentimiento

de los demandados en cuanto a su aplicacin; y tan fue esa la voluntad del

legislador, que en el Diario de los Debates del Senado de la Repblica, del

veintitrs de abril de ese mismo ao, indicaron en su dictamen que bajo ninguna

circunstancia deban de aplicarse de modo retroactivo en razn de la garanta de

audiencia contenida en el artculo 14 constitucional, destacando en el captulo

denominado "Valoracin de la iniciativa" del propio dictamen, el propsito de

"Dejar a salvo los derechos de todos los deudores actuales" y en el punto IV del

captulo "De las Modificaciones a la Iniciativa", que "bajo ninguna circunstancia,

ni ningn criterio de interpretacin, aquellas personas que hayan contrado

crditos con anterioridad a la entrada en vigor de este decreto, en caso de

aprobarse, estn o no sujetos a procedimiento judicial, no se les aplicarn las

disposiciones previstas en los artculos 1o. y 3o. del decreto de iniciativa ...

tampoco la voluntad de las partes podr considerarse como mecanismo para la

aplicacin de las reformas ..."; en tales condiciones, si stas entraron en vigor

sesenta das despus de su publicacin, es claro que slo son aplicables en

tratndose de crditos contrados a partir del veinticuatro de julio de mil

novecientos noventa y seis.10

En este caso se acudi al Diario de Debates del Senado de la Repblica (23 abril

de 1996), donde se puede apreciar que el legislador en este caso fueron los miembros

de cuatro comisiones legislativas (de Comercio, de Instituciones de Crdito, de Justicia y

de Estudios Legislativos).

Veamos ahora cmo representar el argumento:

10 Registro No. 198478. Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta V, Junio de 1997. Pgina: 602 Tesis: XI.2o. J/9

Jurisprudencia Materia(s): Civil.


13

Las reformas al Cdigo de

Comercio publicadas en el DOF

el 24 de mayo de 2006, slo son

aplicables a crditos a partir del

24 de julio de 1996

Porque no basta atender al significado

literal, sino a la intencin del legislador

que fue dejar a salvo los derechos de los

deudores de crditos contrados con

anterioridad a la reforma, sin importar que

estuviesen o no sujetos a procedimiento

judicial y an en contra del consentimiento

de los demandados.

(El legislador estableci que) bajo ninguna circunstancia

deban de aplicarse de modo retroactivo (las reformas)

en razn de la garanta de audiencia contenida en el

artculo 14 constitucional, destacando en el captulo

denominado "Valoracin de la iniciativa" del propio

dictamen, el propsito de "Dejar a salvo los derechos de

todos los deudores actuales" y en el punto IV del

captulo "De las Modificaciones a la Iniciativa", que

"bajo ninguna circunstancia, ni ningn criterio de

interpretacin, aquellas personas que hayan contrado

crditos con anterioridad a la entrada en vigor de este decreto, en caso de aprobarse, estn o no sujetos a

procedimiento judicial, no se les aplicarn las

disposiciones previstas en los artculos 1o. y 3o. del decreto de iniciativa ... tampoco la voluntad de las

partes podr considerarse como mecanismo para la

aplicacin de las reformas ..."

Diario de los Debates del Senado de la

Repblica, del veintitrs de abril de ese

mismo ao, las Comisiones Unidas de

Comercio, de Instituciones de Crdito, de Justicia y de Estudios Legislativos


14

Veamos ahora la siguiente jurisprudencia:

TRFICO DE INDOCUMENTADOS. EL ELEMENTO SUBJETIVO

RELATIVO AL "PROPSITO DE TRFICO" PREVISTO EN EL SEGUNDO

PRRAFO DEL ARTCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIN,

SE REFIERE NICAMENTE A LAS CONDUCTAS DE ALBERGAR O

TRANSPORTAR EXTRANJEROS A CAMBIO DE UN BENEFICIO

ECONMICO. De la interpretacin integral y sistemtica del proceso legislativo

que origin el Decreto de reformas y adiciones del citado precepto legal,

publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 8 de noviembre de 1996, se

advierte que la voluntad del legislador federal al sancionar "a quien por s o por

medio de otro u otros introduzca, sin la documentacin correspondiente expedida

por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con

propsito de trfico, los albergue o transporte por el territorio nacional con el fin

de ocultarlos para evadir la revisin migratoria", fue dejar a salvo los actos

humanitarios de personas o agrupaciones cuya intencin es asistir a los

extranjeros indocumentados sin obtener para s provecho alguno, y castigar

nicamente a quienes los lesionan y ponen en peligro al realizar actividades

ilcitas con la pretensin de obtener un beneficio lucrativo cierto, actual o

inminente. En ese sentido, se concluye que el "propsito de trfico" a que alude

el segundo prrafo del artculo 138 de la Ley General de Poblacin es un

elemento subjetivo referido nicamente a las conductas de albergar o transportar

extranjeros en el territorio nacional, con fines de ocultamiento a cambio de un

beneficio econmico.11

Es claro que en el texto de la jurisprudencia no puede muchas veces introducirse

la garanta completa, esto es, los fragmentos precisos que se citan y que son usados para

atribuirle al legislador cierta voluntad o intencin. Pero en el sistema de consultas de tesis

y jurisprudencia12 se puede (en muchos) consultar la ejecutoria donde se pueden ver con

detalle los elementos usados como garanta. En este caso por ejemplo se puede consultar

lo que el Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito (en sesin del 19 de mayo de

2006), que resolvi en el amparo directo penal 632/2005 expuso y me permito citar slo

una parte que me interesa (en realidad el argumento es muy extenso). Puede advertirse en

este fragmento la manera como los jueces reconstruyeron la intencin del legislador es

por medio de la historia del proceso legislativo, donde las opiniones de algunos diputados

juegan un rol importante para explicar que haya surgido en el debate parlamentario la

expresin propsito de trfico que no se encontraba en la iniciativa de ley turnada por

el Ejecutivo Federal.

11 Registro No. 169170. Localizacin: Novena poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario

Judicial de la Federacin y su Gaceta XXVIII, Julio de 2008. Pgina: 389. Tesis: 1a./J. 33/2008.

Jurisprudencia Materia(s): Penal. 12 http://www.scjn.gob.mx/2010/Paginas/PrincipalV2010.aspx


15

...Por ello, en las Comisiones Unidas de Gobernacin y Puntos Constitucionales y

de Poblacin y Desarrollo, de la Cmara de Diputados, que fue la de origen, a

quienes les fue turnada la referida iniciativa de reforma, al formular el dictamen

correspondiente, hicieron suyas, en general, las consideraciones expresadas en la

propuesta de reformas, en especial las relativas al aumento de las penas, y

adems, la adicin del actual ltimo prrafo del citado precepto, proponiendo

otras modificaciones con la finalidad de que dicho precepto quedara de la

siguiente manera: (se transcribe). De lo anterior se advierte que las Comisiones

Unidas de Gobernacin y Puntos Constitucionales y de Poblacin y Desarrollo,

de la Cmara de Diputados, en el aludido dictamen y en la propuesta formulada

de cmo debera quedar redactado el dispositivo legal en comento, no

contemplaron que en las conductas que ste prev como ilcitas, debiera mediar

el propsito de trfico; y en ese tpico, el dictamen fue presentado a la Cmara para su discusin, donde en lo general, tuvo intervencin, entre otros, el diputado

Emilio Solrzano Ruiz, quien en lo que interesa, seal: (se transcribe). Por su

parte, el diputado Cuauhtmoc Sandoval Ramrez, expuso: (se transcribe). En ese

mismo sentido, el diputado Jorge Enrique Dvila y Jurez, precis: (se

transcribe). EI diputado Adolfo Miguel Aguilar Zinser, expres: (se transcribe).

Adems, el diputado Emilio Solrzano Sols, dijo: (se transcribe). En otra

intervencin, el diputado Adolfo Aguilar Zinser dijo: (se transcribe). Igualmente,

en otra exposicin el diputado Cuauhtmoc Sandoval Ramrez, seal: (se

transcribe). Asimismo, el diputado Sal Gonzlez Herrera, seal: (se transcribe).

De lo antes reseado se advierte claramente que fue en la discusin del dictamen

presentado por las Comisiones Unidas de Gobernacin y Puntos Constitucionales

y de Poblacin y Desarrollo de la Cmara de Diputados, donde tuvo nacimiento

la expresin con propsito de trfico, siendo su principal consideracin la de que no se castigue con el delito a personas o agrupaciones que por cuestiones

humanitarias y siguiendo la tradicin mexicana de asistencia, apoyo y ayuda al

necesitado, desvalido o que se encuentre en una situacin de desventaja,

alberguen o den transporte a extranjero indocumentado lo que supone en todo

caso la buena fe de dichas acciones, contexto que evidentemente se refiere a que

los traficantes o los que tengan propsito de trfico, necesariamente lo hacen a

travs de un lucro actual o presente, e incluso inminente, o sea, por dinero

recibido en el momento de contactar al extranjero, o con la seguridad de un cobro

por llevar a cabo, pero mediante un acuerdo concreto en el que se especifique la

cantidad que se entregara a cambio del traslado. As, es claro que la intencin de

los diputados al integrar al texto del precepto legal que aqu se estudia el trmino

de propsito de trfico, lo es sin duda alguna para determinar que aquellos actos de llevar o pretender llevar a mexicanos o extranjeros a internarse a otro pas, o

bien de transportacin o albergue de extranjeros en territorio mexicano, slo

implicar delito cuando estn vinculados con comerciar, lucrar o negociar de una

manera irregular, ilcita o clandestina (mediante la obtencin de un lucro presente

o inminente), pues se insiste, dichos legisladores as lo consideraron. Una vez

aprobado el proyecto de decreto por la Cmara de Origen, pas al Senado de la

Repblica, en donde las comisiones correspondientes emitieron su dictamen en el

que lo aprobaron favorablemente, haciendo suyas las razones expuestas en la

exposicin de motivos, en el dictamen de su colegisladora y en las discusiones

que el mismo gener en la Cmara de Origen. Al pasar a discusin el dictamen de

las Comisiones del Senado de la Repblica, la legisladora Mara Elena Chapa

Hernndez, adujo: (se transcribe). Conforme con lo anterior, es evidente que la

Cmara de Senadores, reiter la disposicin de la Cmara de Origen, en el

sentido de que deba dejarse a salvo la cuestin humanitaria que el pueblo

mexicano tiene con los extranjeros indocumentados, sin la intencin de obtener

beneficio alguno, con el fin de castigar nicamente a aquellos sujetos que son

delincuentes comunes, bandas organizadas y autoridades deshonestas, que


16

convierten a los indocumentados en vctimas de asaltos, robos, violaciones y

extorsiones, o que con ellos pretenden obtener un beneficio lucrativo cierto actual

o inminente ()13

Tratemos ahora de reconstruir el argumento de la tesis jurisprudencial

completndolo con los datos complementarios de la ejecutoria:

13 Registro No. 21052. Localizacin: Novena poca Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial

de la Federacin y su Gaceta. Tomo: XXVIII, Julio de 2008. Pgina: 390

Porque la voluntad del legislador, derivada

del proceso legislativo que reform dicho

artculo se desprende que fue dejar a salvo los

actos humanitarios de personas o

agrupaciones cuya intencin es asistir a los

extranjeros indocumentados sin obtener para

s provecho alguno, y castigar nicamente a

quienes los lesionan y ponen en peligro al

realizar actividades ilcitas con la pretensin

de obtener un beneficio lucrativo cierto, actual o inminente.

Opiniones de los diputados transcritas en la

ejecutoria: Emilio Solrzano Ruiz, Cuauhtmoc

Sandoval Ramrez, Jorge Enrique Dvila y Jurez

Adolfo Aguilar Zinser

Dictamen de las Comisiones

Unidas de Gobernacin y

Puntos Constitucionales y de

Poblacin y Desarrollo, de la

Cmara de Diputados

La expresin propsito de trfico del art. 138 LGP se refiere

nicamente a las conductas de

albergar o transportar extranjeros a

territorio nacional con fines de lucro.


17

En Mxico este tipo de argumentos son muy comunes, la misma Suprema Corte

se ha pronunciado respecto de ellos:

EXPOSICIN DE MOTIVOS Y DETERMINACIN DE LA VOLUNTAD

DEL LEGISLADOR: FUNCIONES QUE CUMPLEN EN EL ANLISIS DE

CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS. Aunque la exposicin de motivos

puede ser un elemento coadyuvante en el ejercicio de reconstruccin de la

voluntad del legislador y sta, a su vez, uno de los factores a tener en cuenta a la

hora de determinar el contenido de una norma jurdica, no es por s sola

parmetro y medida de la constitucionalidad de lo establecido en la parte

dispositiva de la ley. La parte dispositiva es en principio el lugar del que debe

partirse para determinar la voluntad del legislador.14

En la anterior tesis se sostiene que el recurrir a la exposicin de motivos no puede

servir por s mismo para determinar la voluntad del legislador y con ello la

constitucionalidad de una disposicin, que se trata slo de un parmetro a tomar en

cuenta para reconstruir dicha voluntad. Se sostiene que es el contenido mismo de las

normas (parte dispositiva) de donde se debe extraer la voluntad del legislador. En este

criterio se est confundiendo el argumento intencional con el teleolgico, pues esa

voluntad de las normas, no puede ser otra cosa, por lo general, que pasar a otro tipo de

argumentos, especialmente el teleolgico. Hay excepciones pues algunas leyes incluyen

disposiciones que especifican las intenciones del legislador.

Aqu conviene recordar la observacin de MacCormick que sostena que esta

categora de argumentos, los intencionales, no es demasiado til (l deca que se trataba

de una categora transversal) porque en cierto sentido todos los argumentos pueden ser

vistos como argumentos intencionales (MacCormick, ------). Pero esta afirmacin a mi

parecer supone una nocin especfica de intencin semejante a la intencin mnima de

Raz que vimos antes; slo en este sentido se puede decir que todos los argumentos

pueden presentarse como argumentos intencionales. En el sentido de intenciones

ulteriores o aplicativas, sera falso que todos los argumentos interpretativos puedan verse

como argumentos intencionales. La construccin de un argumento intencional en este

sentido supone la operacin de encontrar en la historia legislativa la voluntad especfica

de algunos legisladores.

El acudir a los trabajos preparatorios puede ser entonces un recurso utilizado en

varios argumentos y no slo en los intencionales o los histricos. Lo importante para no

incurrir en confusiones es ver con qu propsito se acude a ellos, si para encontrar o

14 Registro No. 162371. Localizacin: Novena poca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario

Judicial de la Federacin y su Gaceta XXXIII, Abril de 2011 Pgina: 308 Tesis: 1a. LX/2011 Tesis

Aislada Materia(s): Constitucional


18

reconstruir la presunta voluntad del legislador, para la documentacin histrica, o para

encontrar algn otro tipo de indicio sobre los fines u objetivos de las normas que ayuden

al intrprete.

En una accin de inconstitucionalidad reciente sobre la constitucionalidad de la

reforma que reconoce el derecho a la vida desde la concepcin en la constitucin del

estado de Baja California (11/2009), el proyecto que present el ministro ponente

Fernando Franco contena una interpretacin del artculo 4 de la Constitucin Federal

que cito a continuacin:

El artculo 4, prrafo segundo, constitucional establece, en forma expresa, uno

de los derechos bsicos que constituye o fundamenta los derechos reproductivos,

al disponer que: Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y esparcimiento de sus hijos.

Este artculo no siempre ha tenido la misma redaccin. En mil novecientos

setenta y cuatro se modificaron los dos primeros prrafos, para quedar con el

texto actual. Esa reforma constitucional al artculo cuarto tuvo como eje rector la

ampliacin de los derechos de las mujeres.

Tanto la exposicin de motivos como los dictmenes de las Cmaras del

Congreso de la Unin, coinciden sobre cules son los principales objetivos de la

reforma constitucional: la igualdad jurdica entre el hombre y la mujer; la

proteccin de la organizacin y el desarrollo de la familia; y el derecho a decidir

libre, responsable e informadamente sobre el nmero y espaciamiento de sus

hijos. Con estos fines en mente, no slo se reform el artculo 4 constitucional,

sino que tambin se modificaron los artculos 30 y 123, apartados A y B de la

norma fundamental; el primero para establecer estricta igualdad entre varones y mujeres para adquirir los beneficios de la naturalizacin mexicana y el segundo con objeto de equiparar los derechos laborales de las mujeres con los de los

hombres.

A partir de las consideraciones de la exposicin de motivos y de los dictmenes

de las Cmaras del Congreso de la Unin (95) se desprende lo siguiente:

- Los primeros dos prrafos del artculo cuarto constitucional tienen como origen una reforma cuyo objetivo era resaltar diversos derechos de las

mujeres.

- El derecho a la procreacin se entiende como una garanta personal de raigambre solidaria.

En el texto aparece una nota a pie (95) que remite tanto a la exposicin de motivos

como al Dictamen de la Cmara de origen (Diputados), citando ampliamente extractos de

dichos documentos. As se puede ver, por ejemplo, en la exposicin de motivos que se

menciona explcitamente que:


19

() el segundo prrafo del artculo cuarto que se propone entiende el derecho a

la procreacin como una garanta personal de raigambre solidaria, tal y como lo

asienta la declaracin de la Organizacin de Naciones Unidas suscrita en Tehern

en 1968; este derecho fundamental implica libertad, responsabilidad e

informacin compartidas entre hombres y mujeres. La procreacin libre apareja

un derecho a la informacin y un compromiso de solidaridad.

Algo muy similar se menciona en el Dictamen de la Cmara de Diputados (que

para no extender demasiado la cita ya no reproduzco). Como puede advertirse aqu no se

alude expresamente a la intencin o voluntad del legislador, sino que el intrprete lo que

hizo fue buscar los objetivos de la reforma. Esto acerca el ejemplo al de los argumentos

teleolgicos ms que al de los genticos o intencionales.

En el siguiente caso la voluntad se identifica con la del Ejecutivo Federal que

enva la propuesta de Ley:

AGRAVANTE. LA PREVISTA EN EL ARTCULO 371, PRRAFO

TERCERO, DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, SE

ACREDITA AUN CUANDO UNO DE LOS AGENTES ACTIVOS SEA

MENOR DE EDAD. La interpretacin armnica del artculo 371, en su prrafo

tercero, del Cdigo Penal, permite considerar que la intencin del legislador al

crear la agravante ah prevista, fue la de sancionar con mayor severidad la

comisin del delito de robo cometido por dos o ms sujetos a travs de la

violencia, sin que se advierta que haya hecho excepcin de los casos en que entre

los autores del delito se encuentre un sujeto inimputable; lo cual se desprende de

la iniciativa del Ejecutivo Federal de dieciocho de marzo de mil novecientos

noventa y seis, en la que se afirma que el delito de robo representa un setenta por

ciento de los hechos delictivos denunciados en el Distrito Federal y de ese

porcentaje, poco ms de la mitad se comete con violencia, y cerca de la tercera

parte comprende robos cuya cuanta es menor de cinco mil pesos, ilcitos que se

cometen principalmente contra transentes, y en relacin con camiones

repartidores y de autopartes; pero adems, no rebasan el monto de cien veces el

salario mnimo vigente en el Distrito Federal, o bien no es posible determinar su

cuanta; lo que ocasiona que los inculpados obtengan su libertad bajo caucin, ya

que tales ilcitos no son considerados como graves por la ley, a pesar de la

violencia con que se llevan a cabo en la mayora de los casos. Por ende, se debe

concluir que cuando el delito de robo sea perpetrado por dos o ms sujetos en las

condiciones que refiere el artculo y prrafo aludidos, basta con que uno de ellos

sea imputable, para que al mismo le sea aplicable la penalidad establecida en el

prrafo adicionado en comento, con independencia de que al menor o menores de

edad participantes se les aplique diverso rgimen legal.

2.4. La estructura de los argumentos intencionales, genticos o piscolgicos

La estructura de este tipo de argumentos presenta una complicacin que en

seguida veremos. Comencemos por guiarnos por las consideraciones de Robert Alexy.

Para Alexy la forma del argumento gentico es relativamente sencilla (Alexy, 1997: 228):


20

(1) R(= IRW) es querida por el legislador

(2) Por tanto, R

Este argumento se puede leer as: la interpretacin de la norma (R) -que se hace a

travs de un enunciado interpretativo a partir de otra norma (IRW)- es querida por el

legislador, por tanto, R.

Sin embargo, esta aparente sencillez es engaosa. Alexy se percata que

lgicamente no se puede seguir (2) a partir de (1), sino que es necesario introducir una

premisa que est presupuesta y que se puede formular as: El que el legislador desee que

R se interprete mediante W (IRW =R) es una razn para la validez de R (Idem). De este

modo la estructura sera esta:

(1) R(= IRW) es querida por el legislador

(1 bis) El que el legislador desee IRW es una razn para la validez de R

(2) Por tanto, R

Basndonos en esta reconstruccin, pero con el modelo que hemos usado en este

trabajo el esquema que resulta se puede presentar as:

(Trabajos preparatorios)

Exposicin de motivos

Prembulos

Debates legislativos

Dictmenes de comisiones

(La garanta consiste en citar cul es la

voluntad del legislador)

En la exposicin de motivos E se menciona que con R se quiere v. Los diputados a, b, c, expresaron que con R se quiere v.

1. Porque R coincide (representa) la

voluntad del legislador v (lo que el legislador

quiso o lo que el legislador interpret)

2. Porque R coincide con el espritu de la

ley.

R significa R


21

(Se especifica a continuacin, como

respaldo, los datos precisos de la

fuente que permitan su localizacin)

Trabajos preparatorios, Exposicin

de motivos, Prembulos, debate

legislativo, etc.

(Se menciona cul es la supuesta voluntad

del legislador) Por ejemplo: En la exposicin de motivos E, el legislador La

mencion que con R se quiere p.

1. Porque R coincide (representa) la

voluntad del legislador L (lo que el

legislador quiso o lo que el legislador

interpret)

2. Porque R coincide con el espritu de la

ley

R significa R

Interpretar R a travs de la

voluntad del legislador es una

(buena) razn para ello.

La voluntad de La representa la

voluntad de L


22

2.5. Los criterios de correccin

Las crticas al intencionalismo como ya vimos son fuertes y difciles de superar. Sin

embargo, el hecho de que se recurra a este tipo de argumentos parte del consenso que

existe en algunas culturas jurdicas de hacer uso de los trabajos preparatorios de una ley

para su interpretacin. En sistemas como el continental (no as en los sistemas

anglosajones), la tradicin de tener un proceso legislativo que exige que las leyes

contengan las llamadas exposiciones de motivos, permite en buena medida el referido

consenso en que en tal documento se encuentra o plasma la voluntad del legislador.

Institucionalmente hablando, ah se suele reconocer la existencia de dicha voluntad. No

se trata pues de indagar sobre hechos mentales (psicolgicos), sino simplemente de ver

(leer) lo que all se dice. Claro que el problema no es tan sencillo como parece, pues la

misma exposicin de motivos puede requerir interpretacin y entonces este atajo deja de

servir para el intencionalista. Tambin ocurre que la exposicin de motivos suele

provenir de otra autoridad, como el Ejecutivo, y a lo largo del proceso legislativo puede

variar el contenido del proyecto de ley sin que se discuta y cambie lo expresado en la

exposicin de motivos, pues finalmente lo que votan los legisladores es la ley y no la

exposicin de motivos. Si esto ocurre no es raro encontrar exposiciones de motivos que

sean contrarias a lo que de hecho se voto. Con todo, podemos aceptar que en ciertos casos

no se puede soslayar la importancia de este tipo de material para guiar la interpretacin,

pero precisamente por los problemas de fondo que tiene el intencionalismo conviene

usarlos como indicios (un tipo de razn a favor o en contra), sin pretender llegar a afirmar

que se ha encontrado o descubierto la voluntad o intencin del legislador.

2.5.1. La historia legislativa

Una herramienta fundamental para los intencionalistas es la historia legislativa, de aqu

que este los argumentos intencionales tambin suelen confundirse o solaparse con los

llamados argumentos histricos. Pero existen muchos problemas con la historia

legislativa y los documentos que el proceso legislativo genera, dejando de lado claro est

las mismas leyes.

En los Estados Unidos el juez conservador por cierto- de la Suprema Corte

Antonin Scalia ha sobresalido en su lucha en contra del intencionalismo y del uso de la

historia legislativa. Como observa Sunstein al respecto (1989), este juez suele afirmar que

la historia legislativa no es algo que se haya promulgado por el Congreso, de modo que

no habra por qu atender a ella, mxime cuando la historia puede escribirse por grupos


23

de inters que nada tuvieron que ver con el proceso legislativo (Sunstein, 1989: 429-30).

Pero el punto de Scalia contra el uso de la historia legislativa parece exagerado y de esto

nos ocuparemos ms adelante cuando tratemos los argumentos histricos.

De cualquier forma habra que prestar atencin a cmo se construye la historia del

proceso legislativo, como se usa, cmo se cita y qu relacin puede tener con la

construccin de la intencin del legislador si tomamos en cuenta los problemas que

conlleva esta idea y que ya vimos al iniciar con este tema.

La historia legislativa provee de valiosos elementos contextuales para interpretar

una disposicin (ver Sunstein, ---: 431) y eso es lo que se pude rescatar de este tipo de

tcnicas de interpretacin. No que se llegue a la un construccin artificiosa de una

intencin ficticia, sino que los elementos y datos histricos del proceso legislativo puedan

informarnos sobre aspectos relevantes (causas, fines, propsitos, principios) que fueron

considerados en su momento para emitir la disposicin que se est interpretando.

2.5.2. La necesidad de citar correctamente los documentos parlamentarios

En un caso famoso en Mxico, el caso del poeta Witz -quien fue procesado por escribir

un poema donde se consider por el Ministerio Pblico que caa bajo el supuesto del

delito de ultrajes a las insignias nacionales (Art. 191 del Cdigo Penal Federal) y que

este poeta recurri en amparo alegando la inconstitucionalidad de dicho delito por

oponerse a su libertad de expresin-, la mayora de la Segunda Sala de la SCJN tena que

hacer a su vez, como parte de su argumento, una interpretacin del artculo 73, f, XXIX-

B Constitucional, que simplemente faculta al Congreso a legislar sobre las caractersticas

y uso de la bandera, escudo e himno nacionales. En ese momento la Segunda Sala

argument que fue la voluntad del legislador (la Cmara de Senadores) -en 1964 cuando

se present la iniciativa de reforma a la Constitucin- elevar los smbolos patrios a rango

constitucional y darles una proteccin de la misma ndole frente a usos irreverentes. En

apoyo de la interpretacin de la Sala se cit parte de un discurso de un Senador y profesor

de derecho, y se dijo que la voluntad del legislador consisti en dicha opinin.

Sin embargo, una revisin cuidadosa del discurso de dicho legislador evidenci

que as como algunos fragmentos de su discurso podan apoyar tal interpretacin otros

fragmentos apoyaban interpretaciones diferentes, incluso contradictorias. Lo anterior nos

muestra un problema muy extendido con este tipo de argumentos: los jueces suelen

seleccionar (arbitrariamente) slo aquellos fragmentos de los trabajos preparatorios que


24

ayudan a la interpretacin que quieren hacer del precepto y suelen omitir o descartar, sin

razones, otros fragmentos que apoyan otras interpretaciones.

Por ello algunos autores tratando de evitar esto hablan de la necesidad

(obligacin) de mencionar los contra-argumentos que se plantearon en el proceso

legislativo, o los argumentos que fueron presentados para respaldar otras alternativas, de

modo que pueda mostrarse explcitamente el balance que el intrprete hizo entre dichos

argumentos (ver Plug, 454).

La importancia de citar correctamente simple y sencillamente tiene que ver con el

criterio de la verificabilidad, es decir, para poder comprobar si la interpretacin que se

est sugiriendo con base en los trabajos preparatorios se sigue o no de tal documentacin.

Como seala Plug:

Las citas deben reproducirse correctamente y las adaptaciones, tales como

resmenes, no deben influir en la naturaleza y la finalidad del material citado.

Las citas seleccionadas deben adems ser representativas del material

parlamentario. Ms an, debe haber una relacin plausible entre la cita y la

intencin que pretende fundar. Estos criterios coinciden con las siguientes

preguntas crticas, relacionadas con el carcter sintomtico del esquema de

argumento que subyace en el uso argumentativo de las citas. Es correcta la cita?,

es la cita de la discusin parlamentaria tpica de la intencin seguida por

legislador?, es tal vez la cita tambin tpica de otras intenciones del legislador?,

hay otras citas que indican la intencin del legislador? (Plug: 45)

En una tesis de la SCJN encontramos el requisito de unidad en el criterio o de no

contradiccin:

PROCESO LEGISLATIVO. ES VLIDO REMITIRSE A STE PARA

IDENTIFICAR LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR CUANDO EL

JUZGADOR NO APRECIE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIONES A

LO LARGO DEL MISMO. Cuando hay oscuridad en el significado de una

disposicin, se puede remitir el intrprete a la llamada "voluntad del legislador"

para esclarecer el sentido de aqulla, toda vez que los rganos que participaron en

el proceso legislativo que dio lugar a la norma en cuestin, en ocasiones

manifiestan, a travs de los actos que conforman dicho proceso, el sentido de

sta. Ahora bien, a fin de que el rgano jurisdiccional revisor pueda vlidamente

remitirse a los actos del proceso legislativo para extraer de stos la "voluntad del

legislador", en el transcurso del referido proceso deben concurrir las voluntades

de quienes participaron en ste durante las etapas de iniciativa, discusin,

aprobacin y sancin o, al menos, no debe existir contradiccin entre las razones

aducidas por cada uno de ellos para la creacin, modificacin o derogacin de

una norma. Cuando de las constancias del proceso legislativo ello sea posible, el

rgano jurisdiccional debe poner en evidencia la existencia de una razn nica y

explcita que justifique la modificacin al ordenamiento jurdico. As, slo en los

casos en que se aprecie que hay unidad en el criterio o, cuando menos, ausencia

de contradicciones, podr el intrprete remitirse a la "voluntad del legislador" con

el fin de descubrir el significado de la norma y pronunciarse sobre la

constitucionalidad de sta.

Documents

Los argumentos intencionales y los argumentos teleológicos