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Danielle Vatermoli
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SumarioA. IntroducciónB. La fenomenologíaC. Tipos contractuales
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A. Introducción (1)
El estudio de los contratos de distribución desde un punto de vista jurídico no puede prescindir de un examen de la realidad fenomenológica sobre la cual se injertan los acuerdos.
Así que los diversos sistemas de distribución utilizados por las empresas en el comercio interno y internacional, antes que en base a las normas jurídicas que le regulan, deben ser apreciados desde una perspectiva económica.
Y desde esta perspectiva, podemos señalar que los distintos sistemas de distribución comparten la función de hacer llegar los produtos y servicios desde el fabricante a los consumidores.
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A. Introducción (2) ¿Pero como se puede hacer esto?el fenómeno «distribución» puede clasificarse sobre la base de dos grandes distinciones: - la que existe entre comercio directo y comercio indirecto - y la que existe entre comercio integrado y comercio independiente
desde aquí vamos a empezar
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B. La fenomenología (1)distribución directa / distribución indirecta:en función del hecho que el productor (fabricante o proveedor) distribuye él mismo sus productos o servicios o si lo hace a través de terceros empresarios indipendientes
La distribución directa «suele articularse, por lo general, a través de representantes de comercio o bien mediante la creación de sucursales o de sociedades filiales»En la distribución indirecta «la comercialización de los productos o servicios de un empresario se realiza a través de empresarios independientes que pueden estar o no integrados en una red de distribución»
(A. SOTO, Tipología de los contratos de distribución comercial, en Los contratos de distribucion, Madrid, 2010)
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B. La fenomenología (2)
distribución libre (o extensiva) / distribución integrada:
en función del hecho que el distribuidor esté o no esté integrado en la red de distibución del proveedor
La distribución libre (o extensiva) presenta como principales características- «la utilización por el fabricante de distribuidores
independientes tanto desde el punto de vista jurídico como desde el punto de vista económico, los cuales no se hallan propiamente incorporados a la red comercial del fabricante (comisionistas, agentes, terceros empresarios, etc.)»;
- «que no se limita el número de revendedores de la cadena ni se les asigna un territorio de actuación, de modo que todo comerciante que lo desee podrá obtener la distribución de los productos del fabricante para su reventa»
En la distribución integrada terceros empresarios se conforman, como parte de un canal, a la disciplina y condiciones impuestas por el productor, perdiendo (en mayor o menor grado) su propia autonomía.
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B. La fenomenología (3)Evolución de las técnicas de distribución:Primera etapa: sistema de distribución directacaracterizado por:- la gestión directa por el productor
de las tiendas;- gestión de la tiendas a través de
sucursales o de sociedades filiales;- ventas a distancia (por ejemplo:
internet)
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B. La fenomenología (3.1)Evolución de las técnicas de distribución:Primera etapa: sistema de distribución directa (sigue)
Tenemos que precisar que el sucursalismo y, más en general, las técnicas de distribución directa, permanecen desconectados del discurso relativo a los contratos de distribución, que no entran en juego cuando se tiene la intención de hacer un sistema de distribución directa.
De hecho, dado que en un sistema de distribución directa el productor gestiona directamente las tiendas o vende a distacia sus productos asì como ofrece a distancia sus servicios, los tipos contactuales de referencia serán los tradicionales y nombrados de la venta o del suministro, siendo los contractos funcionalmente destinados a la mera transferencia de bienes o servicios del productor al consumidor.
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B. La fenomenología (3.2)
Evolución de las técnicas de distribución:Primera etapa: sistema de distribución directa (sigue)
Consecuenciaen un sistema de distribución directa, sobre el productor van a pesar tanto los costes de la distribución como el riesgo de no vender
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B. La fenomenología (4)
Evolución de las técnicas de distribución:Segunda etapa: distribución indirecta y libre (o independiente)Sistema de ventas a través de agentes y comisionistas
El productor se libera de los costos de la distribución, pero sigue soportando todo el riesgo de no vender
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B. La fenomenología (5)Evolución de las técnicas de distribución:Terzera etapa: distribución indirecta y todavia independienteDistribución a través de operadores independientes, que compran de los fabricantes y luego proceden a la reventa en su propio nombre y por su propia cuenta
El productor, en este caso, se libera tanto de los costes de distribución como del riesgo de no vender (que pasa a los operadores independientes), pero pierde el control de la comercialización de sus productos y servicios
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B. La fenomenología (6)Evolución de las técnicas de distribución:Cuarta etapa: distribución indirecta con principio de integraciónDistribución a través de operadores independientes, que compran de los productores y luego proceden a la reventa en su propio nombre y por cuenta propia, con la obligación de promover la venta de los productos adquiridos y con limitaciones para el distribuidor o para el productor o para ambos (p.e. reserva a favor del distribuidor de una zona geográfica determinada, en la que ser suministrado en exclusividad)
Aunque este sistema esta todavia basado sobre el esquema del intercambio, presenta elementos adicionales que son funcionales a las necesidades específicas de la distribución El productor se libera de los costes de distribución y del riesgo de no
vender; El productor puede confiar en la comercialización (es decir: no
simplemente ventas, sino tambien promoción de ventas) por el distribuidor en el mercado de referencia
A pesar de que el distribuidor sigue actuando como un operador independiente, se empieza a establecer un vínculo entre él y el productor debido a la previsión de la exclusividad (que, en última instancia, es la contrapartida de la obligación de promuover las ventas, que pesa sobre el distribuidor) o de cláusolas de distribución selectiva.
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B. La fenomenología (7)Evolución de las técnicas de distribución:Quinta etapa: distribución indirecta e integradaDistribución con todas las características de la cuarta etapa, al que se añade el derecho del productor de intervenir y decidir las modalidades en las cuales el distribuidor tiene que realizar la comercialización (es decir: como promover las ventas) de los productos
El productor, mientras que no asume los costos y los riesgos de la distribución, controla la comercialización (manera de estar en el mercado: uso de los signos distintivos del productor; ubicación de las tiendas; gestión de las relaciones con los clientes)El distribuidor soporta estos costos y riesgos y, ademas, tiene una reducida autonomía en decidir las modalidades de las ventas
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B. La fenomenología (8)
Evolución de las técnicas de distribución:Sexta etapa: distribución integrada en el máximo gradoEl distribuidor está totalmente integrado en la red del productor, representandose y actúando en el mercado como si fuera el productor: con referencia a la imagen y a la organización de la tienda; y ademas con referencia a las modalidades de hacer empresa
Aquí:- el productor no soporta costos o riesgos, que recaen
sobre el distribuidor;- el productor realiza un control total sobre la
comercialización de sus productos o servicios;- el distribuidor está integrado en la red del productor,
toma ventaja de la reputación de la marca de él y para ello paga un derecho de entrada a favor del productor
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C. Tipos contractuales (1)Cada uno de los sistemas de distribución analizados hasta ahora se caracteriza, en la práctica, por el uso de un esquema contractual específico:
Distribución directa : Venta o Suministro
Distribución indirecta y libre: Agencia
Distribución indirecta y integrada: - Compraventa con pacto de exclusividad;- Concesión comercial;- Contrato de franquicia
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C. Tipos contractuales (2)¿Son todos contratos de distribución?
Aunque todos ellos realizen la función económica de permitir que los productos o servicios del productor lleguen al consumidor final, solo unos van a formar la categoría de los contratos de distribución en sentido estricto, entendiendo ésta como la categoría de contratos que cumplen con las necesidades del productor que quiere conquistar nuevos mercados de manera eficiente: excluir los costos y los riesgos de la distribución y, al mismo tiempo, controlar la comercialización de sus productos o servicios
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C. Tipos contractuales (3)
A. Venta y Suministro
Ya hemos dicho que estos contratos, en su estructura tradicional, son fuera de la categoría de los contratos de distribución, porque a través de estos el productor simplemente transfiere la propiedad de bienes u ofrece servicios al consumidor final, sin satisfacer, ni siquiera en parte, las necesidades básicas de la distribución
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C. Tipos contractuales (4)B. Agencia Una solución tan rápida no se puede dar con referencia al contrato de agencia.
El contrato de agencia, que cuenta con una regulación especifica tanto a nivel de Union europea (Directiva 86/653/CEE) como, y en consequencia, a nivel de estados miembros, se define:O si miramos al derecho italiano, como aquel
contrato por el que «una persona se obliga, de manera estable, a promover, por cuenta ajena y en cambio de una remuneración, la conclusión de contratos en una zona determinada» (art. 1742 codigo civil)
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C. Tipos contractuales (4.1)B. Agencia Aunque en cierto modo a fin a los contratos de distribución (cumple una de las exigencias del productor, ya que elimina los costos de la distribución), el contrato de agencia tiene que ser exluido de la correspondiente categoría.En facto:- El agente opera por cuenta del principal
representándole en el tráfico, pero sin adquisición y reventa de las mercancías y, en consecuencia, sin asumir los riesgos derivados de las operaciones en las que interviene;
- El agente no es un emprendedor y, aunque formalmente independiente, se califica como un colaborador externo del productor, y juega un papel no muy diferente de lo que juegan algunos empleados del productor
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C. Tipos contractuales (5)
O Dicho esto sobre el contrato de agencia, debemos ahora mirar a las figuras de contratos que no sólo se colocan en diferentes niveles de la cadena de distribución, sino que se caracterizan por el hecho de que la actividad de distribución se lleva a cabo por operadores que actúan en nombre propio y por cuenta propia.
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C. Tipos contractuales (6)
Las principales figuras prácticas conocidas se pueden ordenar según cuatro esquemas contractuales, que en la mayoria de los paises son contratos atipicos:Compraventa con pacto de exclusividad; Contrato de distribución selectiva;Concesion comercial;Franquicia.
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C. Tipos contractuales (7)C. Compraventa con pacto de exclusividad Contrato entre empresarios que se ponen a distintos niveles de la cadena de distribucion de un producto o servicio, con objeto la compra o la venta de este producto o servicio.Se carateriza para la presencia de una cláusula de exclusividad en favor del suministrante (productor o mayorista) o en favor del suministrado (mayorista o minorista) o en favor de ambos.
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C. Tipos contractuales (7.1)C. Compraventa con pacto de exclusividad
Compra con pacto de exclusividad: el distribuidor se compromete a adquirir determinados productos o servicios solamente del fabricante o proveedor.Esto supone el beneficio para el productor de poder razionalizar la producción, pero tambien hay un beneficio para el distribuidor que se garantiza un abastecimiento permanente, además de otras compensaciones (mejor precio; asistencia técnica o la posibilidad de utilizar los signos distintivos del proveedor).
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C. Tipos contractuales (7.2)C. Compraventa con exclusividad
En la Venta con exclusividad es el proveedor o fabricante el que asume el compromiso de no vender el producto a otro distribuidor dentro del territorio objeto de la exclusividad . Con la consecuencia de que en esa área territorial el producto o servicio de que se trate sólo se puede adquirir del distribuidor, que de este modo se encuentra en una especie de mercado reservado.La reserva de mercado tiene aquí a menudo una contrapartida en la obligacion por el distribuidor no sólo de adquirir los productos o servicios, sino tambien de promover las ventas en el territorio pactado. Es decir: el productor decide de no suministrar a otros distribuidores en un territorio determinado, para concentrar las ventas en un solo distribuidor, pidiendo a él de asumir la obligación de promover las ventas para compensar las que se han perdido con la concesión de exclusividad.
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C. Tipos contractuales (7.3)
C. Compraventa con exclusividad Lo que caracteriza a este contrato con respecto a la agencia no es la promoción de ventas, que encontramos también en la agencia, sino el hecho que el distribuidor actúa en nombre propio nombre y por cueta propia, asumiendo el riesgo de la distribución.En este contrato el esquema contractual sigue centrandose sobre el intercambio, que prevalece sobre la comercialización.
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C. Tipos contractuales (8)Contrato de concesión comercialEn la compraventa con pacto de exclusividad la venta de los productos al distribuidor, asì pues el momento del intercambio, representa todavía el eje de la figura contractual, y el momento de la venta a los consumidores es solo acesorio.
La perspectiva se invierte en la concesión comercial, donde el intercambio es instrumento para la comercialización, situándose en el eje de la figura contractual los perfiles cooperativos del contrato
La concesión comercial es el contrato por el cual «el distribuidor pone su establecimiento al servicio de un proveedor para comercializar, en régimen de exclusividad y bajo directrices y supervisión de éste, bienes y servicios en una zona geográfica determinada»
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C. Tipos contractuales (8.1)
Contrato de concesión comercialPor un lado, el distribuidor no sólo se compromete a adquirir una cierta cantidad de productos y a revenderla en el mercado, sino que además se compromete a cumplir con las indicaciones del productor sobre el «cómo» de la comercialización: a) obligación de utilización de signos distintivos; b) obligación de decorar la tiendas en conformidad a específicos estandares; c) obligación de ofrecer asistencia pre y post venta a la clientela.
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C. Tipos contractuales (8.2)Contrato de concesión comercial
Por otro lado, el productor concede al distribuidor derechos (sobre signos distintivos; compartir la campaña publicitaria;…) que pueden condicionar en positivo la comercialización de los productos y de los servicios, así que el distribuidor puede presentarse al mercado como un operador estrictamente conexo con el concedente.
Contrapartida de esto es el control del productor sobre la comercialización.
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C. Tipos contractuales (9)Contrato de franquicia
O La franquicia es un contrato en el cual una parte llamada FRANQUICIADOR le permite a la otra denominada FRANQUICIADO, realizar el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre o bajo su marca, contra el pago de un derecho o regalía. En consecuencia, el franquiciado usa el nombre, los colores, el sistema de publicidad y los conocimientos del franquiciador, beneficiándose así el primero, de los beneficios de una clientela potencial ya establecida y estructurada.
O El franquiciado es independiente y no crea vínculos de subordinación con el franquiciador, sin embargo tiene la obligación de mantener los estándares y procedimientos del franquiciador para mantener la imagen del sistema, de lo contrario perjudicará tanto al franquiciador como a los demás franquiciados, puesto que la clientela identifica al sistema como único.
O En resumen la franquicia es un sistema de distribución de bienes y servicios de un negocio a través de establecimientos de comercio que proyectan la misma imagen corporativa pero son de propiedad de personas distintas e independientes.
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C. Tipos contractuales (9.1)Contrato franquiciaLey italiana n. 129/2004
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C. Tipos contractuales (9.2)
Contrato franquiciaLa franquicia o franchising es el sistema de distribución en el que existe un mayor grado de integración entre sus miembros.
Dos elementos juridicamente caracteristicos:
1) la existencia de una «formula comercial», derarrollada por el productor, definida y organica (signos distintivos; know-how; asistencia tecnica; etc.), que tenemos que entender como «manera de hacer empresa»;
2) El derecho (y al mismo tiempo la obligación) por el distribuidor de utilizar la formula comercial del franquiciador pagando un precio, en la forma de derecho de entrada en la red de los franquiciados
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C. Tipos contractuales (9.3)Contrato franquiciaEl riesgo que supone la actividad de distribución es a cargo al distribuidor (franquiciado) y la compresión de la autonomía empresarial del distribuidor es máxima.
Aquí, no se trata de recibir y actuar directrices o controles establecidos por el productor, sino de realizar, como dicho, una «manera de hacer empresa», es decir una específica fórmula comercial estudiada y desarrollada por el productor, así que el distribuidor se anula en la imagen y en la manera de hacer y organizar su actividad del productor
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C. Tipos contractuales (9.4)Contrato franquiciaTodo esto hace surgir una exigencia de protección del distribuidor.
La Ley italiana sobre franchising (L. n. 129/2004):- Informaciones precontractuales- Necesidad de la forma escrita del
contrato;- Duración mínima del contrato.
