ltj Az JOS E CASTAN TOBE~AS

C~~Catedraacutetico y Acadeacutemico Ex-Presidente del Tribunal Supremo

BIBLIOTECA UCM

IIIIIIIIIIIII~I11111IIIII111111miexcl 11111 111111111111111 5306540834

LOS DERECHOS DEL HOMBRE

CUARTA EDICION

revisada y actualizada por

M_a LUISA MARIN CASTAN Profesora Titular de Filosofiacutea del Derecho Moral y Poliacutetica

de la Universidad Complutense de Madrid

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION

LUIS LEGAZ y LACAMBRA

PROLOGO DE LA CUARTA EDICION

JOSE MARIA CAST AN V AZQUEZ

REUS S A VMADRID

INDICE GENERAL

P4g11lll8

PROacuteLOGO DE LA SEGUNDA EDICIOacuteN bullbull bullbull bull bull

PROacuteLOGO DE LA CUARTA EDICIOacuteN bullbull bull bull XXI

PREAMBULO MOTIVOS y PROpOacuteSITOS DE ESTE ENSAYO bullbullbull Disentildeo portada Carlos Bravo

I l CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAshyLES HUMANOS bullbull bullbull bull bullbullbull bullbullbull o bullbullbull bull bullbull 7

1 TERMINOLOGiacuteA bullbull bull bull bull bull bullbull 7

2 NOCIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE 13

A) Nocioacuten teoacuterica 14 B) Nocioacuten positiva o legal 15

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS bullbull 17

4 CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE 20

A) Apreciaciones doctrinales 20 B) iquestPueden ser conceptuados como absolutos algunos de los

derechos fundamentales del hombre 23

11 LOS DERECHOS HUMANOS EN SU RELACION CON FIGURAS JURIDICAS AFINES bull bull bull 26

1 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS SUBJETIVOS bullbull 26 2 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS PUacuteBLICOS SUBJETIVOS 28

3 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 30

Editorial Reus S A Preciados 23 28013 Madrid 1992 111 SISTEMATICA DE LOS DERECHOS HUMANOS bullbull 32 ISBN 84-290-1331-8 l CLASIFICACIONES DOCTRINALES Y LEGALES bull bull bullbull 32Dep6sito legal M 33087-1992 Impreso en Espantildea A) Distinciones claacutesicas 32

Printed in Spain B) La moderna categoriacutea de los derechos espirituales o morales 33 o bullbullbullC) La categoriacutea de los derechos de tipo social 38Selecciones Graacuteficas

Carretera de Irun km 11500 D) Cuadro general sistemaacutetico de los derechos humanos en las Madrid (1992) doctrinas actuales 39

VII

xv

Paacuteginas paacuteglruu

E) Clasificaciones inferibles de las actuales Declaraciones de deshyrechos a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los

derechos

42

42

43

b) e) d) en)

Idea general y aspectos del bien comuacuten Aspectos y caracteres Justicia y bien comuacuten Funcioacuten del bien comuacuten en su relacioacuten con los derechos humanos

96 97 99

100 F) Las diversas generaciones de los derechos humanos 44

2 iquestEs POSIBLE UNA CATALOOACIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMANOS bullbull 46 V LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA GENESIS HISTORImiddot

3 iquestEs POSIBLE UNA TERARQUIZACIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY CA DE SUS FORMULACIONES POSITIVAS 104 UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA DE BASE A TODOS LOS DEMAacuteS bull 50

l SENTIDO GENERAL DE LA EVOLUCiOacuteN DE ESTAS FORMULACIONES 104

IV LOS DERECHOS HUMANOS EN SU CONSIDERACION FILOSOshy 2 FORMAS ANTIGUAS DE RECONOCIMIENTO Y GARANTIacuteA DE j LOS DEmiddot

FICO-JURIDICA 52 RECHOS 105

1 LA FUNDAMENTACIOacuteN DE LOS

EVOLUCIOacuteN DEL PENSAMIENTO

DERECHOS HUMANOS A TRAVeacutes

FILOSOacuteFICO Y JURIacuteDICO bull

DE LA

52

A)

B)

Fisonomiacutea general de las antiguas formulaciones de derechos y de los procedimientos de garantta de los mismos Formulaciones e instituciones inglesas patrocinadoras de los

105

A) B)

Origen del concepto de Teoriacutea de los derechos

persona y naturales

sus derechos llamados tambieacuten innatos

52 59 C)

derechos nobiliarios y del pueblo Formulaciones e instituciones poliacuteticas espantildeolas orientadas

108

C) Teoriacutea de los derechos humanos bao el racionalismo indivishy a la protecci6n de los derechos humanos 110 dualista de los siglos XVII y XVIII 62 a) Indicaciones generales 110

D) Debilitamiento del concepto de los derechos humanos en las b) Pactos e instituciones en los reinos de Leoacuten y Castilla 111 teoriacuteas positivistas del siglo XIX 65 e) Pactos e instituciones aragonesas 112

E) La restauraci6n chos humanos el personalismo

del concepto filos6fico y eacutetico de Teoriacuteas actuales del iusnaturalismo y el humanismo juriacutedico

los dereshyrenacido

65

a) b )

Caracteriacutesticas de la Constitucioacuten poliacutetica aragonesa Pactos en que estaacuten contenidas las formulaciones de derechos

112

113 a) Consideracioacuten general 65 e) Los derechos individuales y sus garantiacuteas a traveacutes b) El iusnaturalismo actual 67 de los derechos forales 114 e) El personalismo 69 d) La institucioacuten del Justicia Mayor 115 d) El humanismo 71

F) El hulanism en el magisterio de la Iglesia cat6lica durante los ultlmos anos

2 Los PRINCIPIOS BAacuteSICOS NORMATIVOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

73

75

VI EVOLUCION DE LAS DECLARACIONES EN SU SENTIDO MOshyDERNO 1 118

A) Indicacioacuten general 75 t CARACTERIacuteSTICAS GENERALES DE LAS MODERNAS DECLARAeacuteiexcl(gtNES DE H) Los postulados de libertad e igualdad 77 DERECHOS ~ ~ 118

C)

a) La libertad sus acepciones significacioacuten y liacutemites b) La igualdad juriacutedica sus aspectos sus contradicciones y

la foacutermula de superacioacuten de las mismas e) Conexiones teoacutericas y rutas histoacutericas separadas de las

ideas de libertad e igualdad Los principios normativos superiores de los derechos humashynos Valores eacutetieo-juriacutedieos personales y sociales a) Indicacioacuten preliminar b) Los valores personales primarios Valor y dignidad del

hombre

77

80

84

ss 88

89

2 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN LOS ESTADOS DE AMtRIC DEL

NORTE ~(

3 LA DECLARACI6N FRANCESA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL

CIUDADANO bull 1 iexcl

A) Su significacioacuten en la evolucioacuten de laslJecIacutearaciimJs deacute reehos ~ t bull

B) Fuentes C) Apreciacioacuten crttiacuteca

4 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS DURANTE CURSbDEL SIGt6 XIX

119

1121

121 122 123

126 e) Los valores sociales Justicia y bien comuacuten 91 5 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN NUEilTROSIGiexclP 127

a)

b) e)

Referencia general a la teoriacutea de los dicos La justicia El bien comuacuten a) Importancia de esta nocioacuten

valores j uriacuteshy91 91 94

94

A) B)

Notas generales----- Las Declaraciones constitucionales de alcance y tipo social a) Razones y punto de partida del Corrstitucionalismo social b) La formulacioacuten de los derecholLhumanos en loS periacuteodos

que siguieron a las dos guerrasmundialesLa Constitushy

127 129 129

III IX

PdglnasPdginas

a) El tipo plenamente judicial norteamericano Papel desemshycioacuten alemana de Weimar y su influjo sobre los posterioshypentildeado por el Tribunal Supremo federal 182res textos constitucionales 130

b) El tipo judiciaHsta de la Alemania occidental Funcioacutene) Tendencias uacuteltimas ltlel Derecho constitucional en orden del Tribunal Constitucional federal 184oo oo oo oo oo ooa los derechos humanos y sus garantiacuteas 133

e) Los tipos ibero-americanos Consideracioacuten especial del re-C) Las Declaraciones universales o multinacionales de los dereshy curso de amparo 185oo oo oo oo bullbull oo oo oo oo oo oo

chos humanos 139 1) El laquoHabeas corpus~ oo 186oo oo oo oo

a) Razones y punto de partida de este nuevo tipo de Deshyoo oo oo2) El laquomandamiento de seguridadraquo 186

claraciones oo 139oo 3) La accioacuten o recurso de inconstitucionalidad 187 b) Contenido y caracteriacutesticas de la Declaracioacuten Universal

oo

4) La accioacuten recurso o juicio de amparo 187oo oo

formulada por las Naciones Unidas en 1948 142oo

3 CONCLUSIONES CRiTICAS 188oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo ooe) Juicio que merece la Declaracioacuten Universal 145oo

D) Pactos y Convenciones de las Naciones Unidas Pactos del antildeo 1966 oo oo 148oo oo IX LA DECLARACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS

E) Convenios a nivel regional europeo oo oo 15too oo oo GARANTIAS JURIDICAS EN EL ACTUAL ORDENAMIENTO ES-a) El Convenio Europeo para la proteccioacuten de los derechos PAlIOL 190oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo bullbull oo oo oo oo

humanos y las libertades fundamentales bull bullbull oo 151oo

b) El sistema europeo de proteccioacuten de los derechos hu- 1 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN WS ANTIGUOS TEXTOS CONSTIshy

oo oo oo oomanos Su importancia y sus principales caracteriacutesticas 154 TUCIONALES oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo 190 e) La proteccioacuten de los Derechos Humanos en las Comushy 2 SIGNIFICADO y CARACTERiacuteSTICAS GENERALES DE LA REGULACIOacuteN DE

nidades Europeas oo bullbullbullbull oo 157oo bullbullbullbull oo bullbull WS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIOacuteN DE 1978 192oo

d) La Carta Social Europea oo 159oo bullbull oo

3 CLASIFICACIOacuteN DE WS DERECHOS HUMANOS Y SISTEMAacuteTICA UTILIZADAF) La Convencioacuten americana sobre derechos humanos 161

EN EL TiTUW I DE LA CONSTITUCIOacuteN oo oo oo oo oo 201oo oo

G) Otros textos internacionales importantes en materia de dereshychos humanos 162 4 LAS GARANTiacuteAS DE WS DERECHOS FUNDAMENTALES PREVISTAS EN LAoo oo oo oo oo oo

H) Las Declaraciones de derechos como labor de las Comisiones CONSTITUCIOacuteN y DESARROLLADAS POR LEGISLACIOacuteN POSTERIOR 206 de Turistas ffiZ 41 La vinculacioacuten inmediata de todos los poderes puacuteblicos 208oo oo oo oo oo oo oo oo

42 La reserva de la potl6tad normativa en materia de derechos fundamentales 211oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo

VII EL PROBLEMA ESTIMATIVO DE LAS DECLARACIONES DE DEshyA) La proteccioacuten de los derechos fundamentales frente aRECHOS oo oo oo oo oo oo oo oo oo 164

la Ley El respeto a su contenido esencial El principio oo oo oo oo oo oo oo oo1 ASPECTOS NEGATIVO Y POSITIVO DE ESTE PROBLEMA bullbull 164 de reserva de ley orgaacutenica 211

B) La reforma constitucional oo oo bullbullbull 217oo oo oo2 VAWRACIOacuteN HISTOacuteRICA DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS 165 43 Los instrumentos jurisdiccionales para la proteccioacuten de los

3 VAWRACIOacuteNEacuteTICA y JURIacuteDICA oo oo 166oo derechos fundamentales 217oo oo oo oo oo oo oo oo oo bullbull oo

4 CONDICIONES NECESARIAS PARA EL LOGRO DE LAS FINALIDADES DE LAS A) La proteccioacuten de los derechos fundamentales por la jushyDECLARACIONES DE DERECHOS oo oo bullbullbull oo oo oo oo 168oo bullbull oo bullbull oo risdiccioacuten ordinaria la claacuteusula general del amparo jushy

dicial 217oo oo oo OO oo oo oo bullbull oo oo oo oo oo oo

oo oo oo oo oo oo oo oo ooB) El laquoHabeas corpusraquo 220VlII LAS GARANTIAS JURISDICCIONALES y DE ORDEN PROCEshyC) La justicia constitucional en la tutela de los derechosSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE 174oo oo oo oo oo oo

fundamentales El recurso de inconstitucionalidad Espeshyoo oo1 PRECEDENTES HISTOacuteRICOS oo OO bullbullbull oo 174 cial referencia al recurso de amparo constitucional 221

2 LAS GARANTiacuteAS JURISDICCIONALES EN LA EacutePOCA MODERNA 175 44 El Defensor del Pueblo como institucioacuten de garanda de los derechos fundamentales 227oo bull oo bull bull oo oo bull oo oo ooA) Notas generales oo oo 175oo oo _ bullbullbull

B) Sistemas posibles _oo _oo oo oo 176oo oo oo oo oo

a) Sistemas de control poliacutetico o parlamentario La nueva X LA CUESTION DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE EL PRO-institucioacuten del laquoOmbudsmanraquo 171 BLEMA GENERAL DEL MUNDO DE HOY 231oo oo oo oo

b) Sistemas judiciales oo bullbullbull oo 179oo oo oO oo

oo e) Sistemas mixtos oo bullbull oo oO oO oo oo 180 1 REALIDADES DEL MOMENTO PRESENTE oo bull 231 C) Tipos maacutes destacados de control judicial en los ordenamientos

A) Los derechos humanos en su escasa efectividad actual 231positivos actuales Oo oo oo bullbullbull 182oo

XIx

_shy

Pdlllnas

B) Esperanzas Perspectivas favorables para la progresiva escashylada de los derechos humanos 232

C) La Ley del Progreso 232 D) El renacimiento actual de las ideas eacutetico-juriacutedicas favorables

a la afirmacioacuten de la personalidad y sus atributos 233 E) Los siacutentomas de avance progresivo en la conciencia moral de

los derechos y en la comprensoacuten y realizacioacuten de los derechos humanos oo bull bull bull oo bull bull bull bull bull bull bull bull oo 234

2 REALIZACIONES NECESARIAS BASES DE SUPERACIOacuteN DE LA ACTUAL CRISIS DEL MUNDO Y DE LOS DERECHOS HUMANOS oo 237

A) Papel de las ideas y las ideologiacuteas en el momento actual 237 B) El ideal de la paz por el Derecho 239 RELACION DE SIGLAS MAS FRECUENTEMENTEC) La reforma de las estructuras juriacutedicas 240 D) La gradual organizaciaacuten e integracioacuten mundial 242 UTILIZADAS E) Hacia una nueva sociedad por la rehabilitacioacuten del hombre 243 F) Revalorizacioacuten del papel de la familia en la formacioacuten de

la personalidad 244 ACFS Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez

3 POSIBLE APORTACiOacuteN DE ESPANtildeA A LA EMPRESA MUNDIAL DE REAFIRshyMACIOacuteN DE LOS DERECHOS Y DEBERES HUMANOS 245 ADC Anuario de Derecho Civil

oo

ADH Anuario de Derechos Humanos

APENDICE SELECCION DE TEXTOS BASICOS DE DERECHOS HUmiddot AFD Anuario de Filosofiacutea del Derecho MANOS oo 249oo

BJC Boletfn de Jurisprudencia Constitucional 1 TfTlJLoI PELA COIISTITlJCIOacuteN ESPANtildeOLA DE 6 DE DICIEMBRE DE 1978 251

BOC Boletfn Oficial de las Cortes 2 DECLARAcIOacuteN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS DE 10 DE DICIEMBRE

BOE Boletfn Oficial del Estado DE 1948 ~ oo oo oo bullbullbull bullbullbull 260

3 PACTOINTERNACIONAacuteLDE DERECHOS CIVILES y POLiacuteTICOS DE 16 DE DImiddot PyD Persona y Derecho CIEMBRE DE 1966 oo bull bull bull bull bullbull bull bull bull bullbullbull oo bull oo oo 265

PJ Poder Judicial 4 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOacuteMICOS SocIALES y CuLTIJshy

RAlES DE 16 DEacute DiciEMBRE DE 1966 bullbullbull bullbullbull bullbullbull 286 RAP Revista de Administracioacuten Puacuteblica -

5 CoNVENIO EUROPEO PARA LA PRQlECCiOacuteN DE LOS HUMANOS Y DE LAS LImiddot RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales BERTADES UNDAlIrJENTALESDE4QE NOVIEMBRE DE 1950 295

RCG Revista de las Cortes Generales 6 CARTA SocIAL EUROPEA DE 18 DE OCTUBlm DE 1961 bullbull 323

RDP Revista de Derecho Poliacutetico (UNED) 7 CARTA COMUrUacuteTARIA DE DERlitHOS5OCIALES FUNDAMENTALES DE LOS TRAshy

B~JAJgtORE5 DE 9DE DUIEMBREDE 1989 346 RDPr Revista de Derecho Procesal 8 DECLARACiOacuteN EUROPEA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES REDA Revista Espantildeola de Derecho Administrativo

DE 16 DE MAYO DE 1989 351

REDC Revista Espantildeola de Derecho Constitucional

INDICE ONOMAacuteSTICO oo bull ~~ ~ 357 REP Revista de Estudios Poliacuteticos

RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense

RGD Revista General de Derecho

RGLJ Revista Gen~al de Legislacioacuten y Jurisprudencia

RIFD Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto

xn XI((

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION

La amplia y fecunda actividad intelectual de D Joseacute Castaacuten Tobentildeas se desarrolloacute a lo largo de maacutes de cincuenta antildeos y su culminacioacuten fue precisamente este magniacutefico estudio sobre Los derechos del hombre uacutelshytima de sus publicaciones aparecida en el mismo antildeo de su muerte Conshysidero inuacutetil sentildealar lo que la obra de Castaacuten ha significado en y para la ciencia juriacutedica espantildeola de la que ha constituido una de las figuras maacutes preclaras y sentildeeras ello es obvio y consabido y todo el mundo admishyte sin discusioacuten que no soacutelo ha sido Uno de los maacuteximos civilistas espantildeoshyles sino un cientiacutefico del Derecho del maacutes alto rango e incluso un auteacutenshytico filoacutesofo del Derecho en el que como dice Hernaacutendez Gil hay un pensamiento con un cierto unitarismo de base y con un claro pluralismo orientador atraiacutedo por la simetriacutea y las correlaciones en el que juegan dialeacutecticamente parejas de conceptos y problemas tales como los de nashyturaleza e historia tradicioacuten y progreso personalismo y comunitarismo derecho natural y positivo derecho y justicia justicia y equidad libertad y autoridad norma valor y realidad social unidad del orden normativo con diferenciacioacuten de los preceptos morales y juriacutedicos teoriacutea y praacutectishyca filosofia sociologiacutea y ciencia del derecho etc

Para miacute es un honor que D Joseacute Ma Castaacuten Vaacutezquez haya puesto especial empentildeo en que fuesen miacuteas unas liacuteneas de proacutelogo a la segunda edicioacuten de esta obra de su ilustre padre No es soacutelo la amistad personal que con eacutel me une lo que me obliga a aceptar tan amable y honrosa invishytacioacutenmiddot es tambieacuten el recuerdo afectuoso que conservo de aquel hombre sabio y bueno que citoacute profundamente mis escritos porque siempre practicoacute con humildad la caridad intelectual de expresar sus propios puntos de vista adhiriendo a lo dicho por cualquier otro cuya opinioacuten le pareciese digna de~r mencionada por modesta que fuese Quiero reshycordar como aneacutecdot~ que una vez hace ya muchos antildeos encontraacutendoshyme yo accidentalmente en Madrid vi anunciada una conferencia de D Joseacute Castaacuten en la Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten Creo

xv

que versaba sobre los derechos subjetivos laquoDe seguro que me nombrashyraacuteraquo penseacute para mi Fui a la conferencia pero llegue un poco tarde En el momento de entrar en la sala las palabras que estaba pronunciando el conferenciante eran exactamente eacutestas laquopero el ilustrado Rector de la Universidad de Santiago parece olvidar raquo me estaba pues dirigiendo suaviter in modo et in re una pequentildea criacutetica unas ligeras observacioshynes a algo que yo habiacutea escrito sobre el tema pero esta critica por emanar de eacutel me enorgulleciacutea porque haciacutea de mi opinioacuten algo digno de su atencioacuten aunque en ese punto concreto su criterio -por supuesto maacutes autorizado- apareciese como levemente discrepante del miacuteo

El autor declara que en esta obra aspira soacutelo a presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juridico e histoacuterico-poliacutetico de la compleja gama de los derechos humanos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que ya no pudo llevar a cabo porque la muerte que no le alcanzoacute joven cortoacute esa incesante aspiracioacuten de saber que siempre le caracterizoacute y que responde a la idea que Goethe se haciacutea del estudiante wer immer strebend sich bemuumlht el que realiza un esfuerzo incesante y el esfuerzo del estudio incesante hizo de Castaacuten en el mejor sentido de la palabra un eterno estudiante

En todo caso la siacutentesis que el autor lleva a cabo en esta obra es magniacutefica y el esquema puede considerarse exhaustivo Como corresponshyde a su formacioacuten de jurista integral el tema de los derechos del homshybre queda incardinado en Castaacuten en el aacutembito de la filosofiacutea del Derecho y en una concepcioacuten claramente iusnaturalista de signo personalista y humanista en el sentido del humanismo cristiano fundado en la consishyderacioacuten de la naturaleza humana entendida en su realidad plena y asiacute al ser integral y armoacutenico este humanismo busca el desarrollo del homshybre en todas sus dimensiones y por consiguiente tambieacuten en las espishyrituales y dentro de ellas en la conexioacuten con Dios y al ser tambieacuten un humanismo social acierta a conjugar las ideas de personalidad y comushynidad

Aquiacute tiene su entronque el reconocimiento de la libertad y el del vashylor del hombre y de la dignidad humana y la exigencia de una igualdad de todos ante la ley con reconocirtriexcliento de los mismos derechos fundashymentales civiles y poliacuteticos y la igualdad de la responsabilidad y en la toma de decisiones en la administracioacuten de la comunidad con supresioacuten de privilegios arbitrarios y el establecimiento de condiciones favorables

Para miacute es indiscutible que los derechos humanos son derechos natushyrales y que en la existencia de eacutestos consiste la realidad del Derecho nashy tural En este sentido podriacutea decirse que nuestra eacutepoca de universal aceptacioacuten de los derechos humanos es la eacutepoca de maacutexima realizacioacuten de los postulados iusnaturalistas (que ciertamente son tambieacuten objeto de toda suerte de desconocimientos y violaciones pero se sabe que se los desconoce y se los viola lo cual ya es un modo de reconocer su existenshycia) Sin embargo tambieacuten es verdad que la filosofiacutea hoy dominante no es la del iusnaturalismo y se da la paradoja de que la universalizacioacuten de la creencia en los derechos humanos va acompantildeada de una creciente relativizacioacuten en la filosofiacutea de los que los propugnan de las razones que justificariacutean esa extensioacuten En todo caso parece que hay un consensus en los postulados baacutesicos o en las consecuencias inmediatas del iusnatushyralismo desde todas las filosofiacutea exitentes es decir se cree universalshymente que deben ser reconocidos y protegidos los derechos humanos

aunque no se comparte con la misma unanimidad ninguacuten sistema filosoacuteshyfico que los fundamente O lo que es lo mismo no hay ninguna doctrishyna iusnaturalista ninguacuten sistema filosoacutefico de Derecho natural que sea universalmente aceptado pero se da una aceptacioacuten praacutectica de la reashylidad a la que intencionalmente se refieren aquellas doctrinas es decir la esfera de la libertad y la dignidad de las personas cristalizada en deshyrechos humanos derechos naturales que se positivizan y se institucionashylizan teacutecnicamente por los ordenamientos positivos Esto ciertamente es lo que en definitiva importa y lo que a su vez puede convertirse en motivo de desintereacutes hacia las fundamentaciones iusnaturalistas que pueshyden quedar en el marco de las declaraciones retoacutericas exentas de opeshyratividad y funcionalidad sobre la sociedad Acaso en Espantildea hemos experimentado una inflacioacuten iusnaturalista que socioloacutegicamente ha sershyvido para legitimar una legislacioacuten que ha recortado con exceso los deshyrechos de la persona proclamados en otras normas y declaraciones proshygramaacuteticas y en definitiva se ha favorecido asiacute un positivismo legalista que ha sido la expresioacuten de la mentalidad juriacutedica realmente dominante en los sectores maacutes oficializados del paiacutes

Frente a esto se percibe claramente un desviacuteo del iusnaturalismo pero tambieacuten la radicalizacioacuten del mismo en oposicioacuten a las posturas conservadoras y conformistas que tan frecuentemente han sido sus inseshyparables compantildeeras de viaje D Joseacute Castaacuten emite su juicio favorable a la Declaracioacuten Universal de derechos humanos estimando que es muy certera en el fondo su fundamentacioacuten filosoacutefica porque responde a ideales de Justicia y paz e incluso impliacutecitamente laquoa incitaciones de un latente y pbr ahora nunca extinguido iusnatwalismoraquo y lo que considera

para que no se cierren a nadie las viacuteas de acceso a las funciones directishy crticable en su vinculacioacuten a una determinada y riacutegida ideologiacutea poliacutetica vas y a las culturales que dificulta su aceptacioacuten univers(lI y su eficacia praacutectica Tampoco le

XVI XVII

parece aceptable la profusioacuten con que se enumeran los derechos los cuales como deciacutea Peacuterez Serrano antes eran unos pocos pero esenciashyles seleccionados y de rango primario ahora son muchos aglomerados en tropel sin seria discriminacioacuten de calidades no pocas veces sin relieshyve sustancial y perdurable Lo cierto dice es que no favorece nada al respeto que merecen los derechos humanos una excesiva ampliacioacuten de su concepto que lo haga completamente impreciso separaacutendolo de la nocioacuten tradicional tan juriacutedica de los que se llamaban derechos nashyturales

Bien es verdad diriacutea yo que aquiacute se presenta una manifestacioacuten de lo que es el Derecho natural como normatividad concreta Es ciertashymente un riesgo de todo iusnaturalismo elevar lo contingente a norma de valor permanente y universal pues soacutelo puede tener este caraacutecter aquello que realmente puede permanecer a traveacutes y maacutes allaacute de cualquier contingencia Ppro eso en cierto modo tendraacute siempre una dimensioacuten formal Por ejemplo puede formularse como un precepto iusnaturalista -de la laquoley naturalraquo diriacutea yo- de caraacutecter permanente y universal que la persona humana debe poder vivir siempre en condiciones que responshydan a las exigencias de la dignidad que como tal persona posee Este principio no es radicalmente formal -no es la expresioacuten de un laquovaciacuteo formalismoraquo- porque afirma un valor muy concreto que es el de la dignidad del hombre pero es de alguacuten modo formal en el sentido de que las exigencias de la dignidad del hombre se patentizan histoacutericashymente con el cambio de las situaciones culturales poliacuteticas y socioecoshynoacutemicas y con el despliegue de la conciencia iusnaturalista Entonces si preceptos como el citado son el contenido de lo que podriacutea llamarse una laquoley naturalraquo eterna e inmutable con eso soacutelo no se dice demasiashydo aunque se diga lo laquofundamentalraquo pero ese marco ha de integrarse con la normatividad concreta de un sistema iusnaturalista para expreshysar el contenido concreto a la vista de cada situacioacuten real histoacuterica de lo que son las exigencias de la dignidad del hombre Y es evidente que los derechos humanos asiacute formulados pueden auacuten ser considerados laquodeshyrechos naturalesraquo pero en funcioacuten de la naturaleza histoacuterica del hombre y que el sistema iusnaturalista a que responde esa formulacioacuten estaacute transhysido de historicidad y por lo mismo no parece adecuado asignarle una universalidad que no responde a la variedad de situaciones humano soshyciales que se dan incluso en un mismo momento de la historia

Especial atencioacuten dedica D Joseacute Castaacuten al estudio de la geacutenesis hisshytoacuterica de las declaraciones de derechos particularmente en los reinos de Leoacuten y Castilla y en la constitucioacuten poliacutetica de Aragoacuten y al de las gashyrantiacuteas jurisdiccionales y de orden procesal de los derechos del hombre en el Derecho comparado y en el Ordenamiento juriacutedico espantildeol inclishynaacutendose a favor de que la tutela de los derechos enumerados en la Deshy

claracioacuten universal sea ejercida en todos los niveles nacionales e intershynacionales por el poder judicial no sujeto a presiones de orden politico y ajeno a todo patrocinio de fuerzas poliacuteticas Asiacute lo propugna tambieacuten para Espantildea Su opinioacuten cauta y prudentemente expresada es sin emshybargo inequiacutevoca laquono es claro en nuestro Ordenamiento juriacutedico que la jurisdiccioacuten ordinaria no tenga misioacuten alguna que cumplir en la esfera de interpretacioacuteIJ y aplicacioacuten de las leyes que estaacute a su cargo con relashycioacuten a la observancia de las normas fundamentales que garantizan el libre ejercicio de los derechos fundamentales tanto personales como poshyliacuteticos y socialesraquo pero todaviacutea queda un laquocierto espacio por cubrirraquo y la proteccioacuten de los derechos proclamados en el Fuero de los Espantildeoles laquono ha alcanzado todaviacutea sus uacuteltimas expresionesraquo como dice con palashybras del Fiscal del Tribunal Supremo en la Memoria elevada al Gobierno en el antildeo 1967

Es de esperar que ese espacio se cubra desde ahora con menos pausa y algo maacutes de prisa que las que han sido usuales Pero importa ademIacuteS adecuar la legislacioacuten ordinaria a las normas fundamentales lo que imshyplica una importante labor de revisioacuten que ya parece iniciarse y cuya necesidad es generalmente reconocida Llevarla a cabo es ademaacutes una exigencia de coherencia por parte de un sistema que al poner como una de sus bases una afirmacioacuten iusnaturalista cual la del respeto a la libershytad y los valores de la persona precisa que su legislacioacuten -que es tanto como creacioacuten normativa interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas consshytitucionales como puso de relieve la doctrina de Kelsen- no signifique una restriccioacuten que praacutecticamente sea una negacioacuten de lo teoacutericamente afirmado transmutando en cicatera concesioacuten positivista lo que en prinshycipio se afirmoacute como postulado iusnaturalista

Con lo que no queremos decir naturalmente que esos derechos cashyrezcan en todos sus niveles de alguna posibilidad de regulacioacuten y aun r limitacioacuten ni que la idea de los derechos no deba a su vez ser compleshy

- tada con la de los deberes del hombre y ello no soacutelo en el sentido geneacuterishycamente socializan te que hoy suele destacarse sino en el de reaccioacuten contra un laquoclimaraquo en el que se desenvuelve la vida de la persona que al pensar sobre todo en sus derechos estaacute contribuyendo a crear un amshybiente de agresividad irrespetuosidad y desamor entre las gentes Pero esto es cuestioacuten distinta que no afecta a la necesaria promocioacuten y gashyrantiacutea de los derechos que les competen Asiacute lo creiacutea tambieacuten D Joseacute Castaacuten cuya obra termina con unas nobles palabras que daraacuten asimismo fin a este proacutelogo laquoEs obligada y puede ser eficiente la aportacioacuten de Espantildea a la tarea mundial de reafirmacioacuten de los derechos unida a la de les valores humanos Alejada de las tensiones y luchas internacionashyles y constantemente inclinada a cooperar en toda obra de paz de culshy

1 tura y de justicia ha de asociarse con entusiasmo a la defensa de los

XVIII XIX

derechos del hombre Apto tal vez el genio espantildeol para la realizacioacuten de las grandes siacutentesis -el individualismo y el universalismo el realisshymo y el idealismo- hemos de hacer votos porque pueda ahora ofrecer al mundo el ejemplo de un desarrollo material social y econoacutemico (neceshysario hoy no soacutelo para procurar el bienestar colectivo sino tambieacuten para promover y establecer la justicia social) presidido -ello es fundamenshytal- por un sentido plenamente humano de la vida por esa primada de los valores del espiacuteritu sobre los meramente materiales y utilitarios que constituye el fundamento y el esencial legado de la civilizacioacuten occishydental y cristianaraquo

LUIS LEGAZ y LACAMBRA

~

PROLOGO DE LA CUARTA EDICION

La primera edicioacuten de este libro -como tuve ya ocasioacuten de sentildealar en el proacutelogo de la tercera- vio la luz en el otontildeo de 1969 algunas seshymanas despueacutes del fallecimiento del autor quien habiacutea corregido ya las pruebas de imprenta El tema de la obra estaba en la linea de una vieja preocupacioacuten suya -la proteccioacuten juriacutedica de la persona humana- que desde distintas vertientes y a lo largo de casi medio siglo le llevoacute a divershysos estudios e inspiroacute varias de sus ideas en el campo del Derecho civil

Ya en el antildeo 1933 en efecto el profesor Castaacuten Tobentildeas entonces todaviacutea joven civilista recieacuten llevado desde su caacutetedra valenciana al Trishybunal Supremo de Justicia (al que por tanto tiempo habriacutea de quedar vinculado como Magistrado primeramente y como Presidente despueacutes) defendiacutea en su libro Hacia un nuevo Derecho civil la conveniencia de ir preparando una reforma total del Coacutedigo civil que lo adaptara a las exigencias de los cambios sociales del siglo presente Al desarrollar la idea y al sugerir las instituciones que debieran incorporarse al nuevo articulado incluiacutea entre ellas la materia -olvidada por el legisladorshyde los derechos de la personalidad y solicitaba una tutela juriacutedica adeshycuada para la integridad corporal el honor el creacutedito la imagen y el nombre

Algunos antildeos maacutes tarde en 1952 en su estudio Los derechos de la perstgtnalidad publicado en la laquoRevista General de Legislacioacuten y Jurisshyprudenciaraquo esbozaba una doctrina general acerca de esos derechos yenshysayaba una sistematizacioacuten de los mismos en el marco de la legislacioacuten espantildeola incitando a nuestros juristas a profundizar en el tema para laquoconstruir una teoria de los derechos de la personalidad fundada en conshycepciones art1zoacutenicas que logren la compenetracioacuten de las ideas de coshymunidad y de persona en un orden de valores morales donde ha de tener mucho juego el principio del bien comuacuten y que dejando a salvo la autonomiacutea del hombre como ser de fines sepa integrar al individuo dentro de organismos sociales que sin anularlo lo protejanraquo

xx XXI

Con esa inquietud enlazaban de alguacuten modo los trabajos que en 1968 ya jubilado y en la uacuteltima etapa de su vida emprendiacutea Castaacuten Toshybentildeas en torno a los derechos del hombre Sus frutos primeros fueron dos estudios que dio a conocer desde las dos Reales Academias a que perteneciacutea la de Jurisprudencia y Legislacioacuten y la de Ciencias Morales y Poliacuteticas En la primera pronuncioacute el 16 de diciembre de aquel antildeo el discurso de apertura de curso (uacuteltimo suyo) sobre Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) que fue editado por la Corporacioacuten en la segunda desarrolloacute una intervenshycioacuten ya en 1969 sobre El problema estimativo de las Declaraciones de Derechos que se publicoacute en los laquoAnalesraquo de la Academia Seguacuten en alguno de aquellos estudios sentildealoacute veiacutea el tema de los derechos del hombre laquolleno de arduos interrogantesraquo y aspiraba a ofrecer laquoun maacutes cabal esshytudioraquo de su extensa problemaacutetica Con este fin continuoacute trabajando a lo largo del semestre de 1969 y en el mes de mayo semanas antes de su muerte concluiacutea el texto inicial de este libro que aun no coincidiendo totalmente en tema y enfoque con sus anteriores estudios sobre los deshyrechos de la personalidad los continuacutea en cierto modo y se inscribe en una misma liacutenea de preocupaciones y aspiraciones

El eacutexito de la primera edicioacuten de Los derechos del hombre que el autor no pudo contemplar fue considerable El libro obtuvo el Premio March para la Conmemoracioacuten del Antildeo de los Derechos Humanos El maestro Federico de Castro sentildealoacute en solemne sesioacuten acadeacutemica la relashycioacuten entre este estudio y los anteriores de Castaacuten Tobentildeas sobre los deshyrechos de la personalidad y la equidad laquolo que parece pueda explicarse por su alto concepto del respeto debido a la persona y a sus intereses a los que piensa hay que defender frente a todos incluso respecto de las mismas leyesraquo (1) El Presidente de la Seccioacuten de Derecho Civil de la Comisioacuten General de Codificacioacuten don Francisco Bonet en sesioacuten pleshynaria de la Comisioacuten afirmoacute por su parte que Castaacuten en la monografiacutea Los derechos del hombre laquotras un estudio exhaustivo desde el punto de vista doctrinal y de Derecho comparado con sentido constructivo ofrece la aportacioacuten de Espantildea a la empresa mundial de reafirmacioacuten de los derechos y deberes humanosraquo (2) y diversos comentaristas pusieron de relieve a raiacutez de la aparicioacuten del libro o durante los antildeos siguientes su significacioacuten en el contexto de la obra del autor (3)

(1) F DE CASTRO laquoDon Joseacute Castaacuten y el Derecho comparado y el internacionalraquo en el vol Real Academia de Jurisprudencia Sesioacuten necroloacutegica en honor de su ex Presidente Excmo Sr D Joseacute Castaacuten Tobentildeas Madrid 1969 paacuteg 8

(2) F BONET RAM6N laquoDiscursoraquo en el vol Acto en memoria del Excmo Sr don Joseacute Castaacuten Tobentildeas Comisioacuten General de Codificacioacuten Madrid 1969 paacuteg 15

(3) Cabe recordar por su amplitud entre los primeros comentarios del libro el de Joseacute Mariacutea CHICO ORTIZ en la Revista de Derecho Notarial el de Joseacute Mashyriacutea NIN DE CARDONA en la Revista de Derecho Espantildeol y Americano y el de Jorge USCATESCU en el diario ABC El profesor Leo VAllADARES en su monografiacutea algo

Al preparar la Editorial Reus un lustro mds tarde la segunda edicioacuten de Los derechos del hombre rogueacute a don Luiz Legaz Lacambra que la prologara Don Luis que por entonces se hallaba en los momentos esteshylares de su fecunda vida y en la plenitud de su magisterio ocupando un puesto relevante en la primera liacutenea de los filoacutesofos del Derecho de lenshygua espantildeola accedioacute a mi ruego sin vacilacioacuten No puede ello sorprenshyder a quien haya conocido su generosidad y su bondad Con razoacuten nos las ha recordado recientemente Ruiz-Gimeacutenez ya fallecido Legaz al hashyblarnos de la laquohermosa leccioacuten -teoacuterica y prdctica- de humanismo y humanidad que don Luis nos ha dadoraquo (4)

Legaz Lacambra y Castdn Tobentildeas habiacutean estado unidos por una vieshyja y sincera amistad Ambos eran aragoneses (y laquoejerciacuteanraquo como tales en el Colegio de Aragoacuten desde el que colaboraban en todas las iniciatishyvas que pudieran favorecer la vida intelectual o el desarrollo material de la regioacuten aragonesa) y coincidiacutean en la vocacioacuten en el estilo de vida e incluso en la personalidad (ambos conservaron siempre la sencillez y una cierta timidez) En su Proacutelogo para la segunda edicioacuten de Los dereshychos del hombre el maestro Legaz dio testimonio de aquella amistad y acertoacute a destacar los aspectos maacutes interesantes del libro pero ademaacutes esbozoacute su propia concepcioacuten de los derechos humanos como derechos naturales El Proacutelogo vino asiacute a constituir una valiosa aportacioacuten al tema y por ello se reprodujo en la tercera edicioacuten y se conserva tambieacuten iacutentegro e inalterado en la presente

Al ocuparme como hijo del autor de la tercera edicioacuten advertiacute la conveniencia de ampliarla Los antildeos transcurridos desde la primera sin ser muchos habiacutean presenciado un aumento notable de la bibliografiacutea sobre los derechos humanos (que era relativamente escasa todaviacutea en 1969) y una proliferacioacuten considerable de documentos supranacionales acerca de ellos En el Ordenamiento juriacutedico espantildeol por otra parte se habiacutean producido como es notorio cambios importantes algunos de los cuales afectaban a la materia Se imponiacutea pues incorporar al libro

posterior sobre Las ideas juriacutedicas de Castaacuten (Editorial Revista de DerechoPrishyvado Madrid 1975) dedicoacute un capiacutetulo a resumir y analizar el libro Los derechos del hombre y maacutes recientemente ha vuelto sobre el tema en su artiacuteculo laquoCastaacuten y los derechos humanosraquo en Revista Critica de Derecho Inmobiliario sept-OCt 1989 Un estudio ha dedicado tambieacuten Ignacio Mariacutea SANUY en Castaacuten Tobentildeas y los Derechos Humanosraquo aportacioacuten al libro colectivo El pensamiento juriacutedico de Casshytaacuten Tobentildeas Universidad Pontificia Comillas 1991 Y muy recientemente Mashynuel Loacutelllz-MEDET y BASCONES en su libro Derechos y libertades en la Europa Coshymunitaria (Sociedad Espantildeola para los Derechos Humanos Madrid 1992) se ha adherido expresamente desde la perspectiva de los derechos humanos a la corriente filosoacutefico-juriacutedica representada por Castaacuten Tobentildeas y Legaz Lacambra

(4) J RllIZ-GIMEacuteNEZ CORTEacuteS laquoLa doble y permanente leccioacuten del profesor Luis Legaz y Lacambraraquo en la obra colectiva Estudios de Filosofiacutea del Derecho y Cienciacutea Juriacutedica en memoria y homenaje al catedraacutetico D Luis Legaz y Lacambra Mashydrid 1983 t 1 paacuteg IX

XXIII XXII

lo esencial de ese material aunque sin alterar el texto ni mutilar el penshysamiento del autor

La tarea no pequentildea ni faacutecil fue asumida por una profesora especiashylizada en el tema de los derechos humanos Maria Luisa Mariacuten Castaacuten Su personalidad es ya pese a su juventud suficientemente conocida Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (grado que alcanzoacute con Premio Extraordinario al defender su tesis sobre la equity en el Derecho ingleacutes) imparte actualmente ensentildeanza en la misshyma Universidad como Profesora titular de Derecho natural y Filosofiacutea del Derecho siendo autora de varias publicaciones entre ellas la recienshyte traduccioacuten del libro Humanismo de la libertad y filosofiacutea de la jusshyticia de lean-Marc Trigeaud promovida y prologada por el profesor Angel Saacutenchez de la TlJrre Atraiacuteda como el tema de su tesis doctoral revela por los estudios de Derecho extranjero Mariacutea Luisa Mariacuten ha seguido los cursos de la laquoFaculteacute Internationale pour lEnseigneacutement de Droit Compareacute de Estrasburgo obteniendo en ellos el Diploma de Deshyrecho comparado tanto en la especialidad de Derecho puacuteblico como en la de Derecho privado Dotada de especial sensibilidad hacia los temas que estaacuten en la actualidad juriacutedica de nuestro tiempo dedica desde hace antildeos especial atencioacuten al de los derechos humanos en cuyo estudio ha profundizado a traveacutes de cursos y estancias de trabajo en varios de los maacutes prestigiosos centros europeos consagrados a la investigacioacuten en la materia posee asiacute los diplomas del laquoCentre International de Formation et de Recyclage des Enseignants des Droits de lHomme (del laquoInstitut International de Droits de lHomme de Estrasburgo) y del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Comshyplutense de Madrid y es miembro fundador de la laquoAssociation Internashytionale des Enseignants et Chercheurs de Droits de IHommeraquo

Esa especialidad en los temas que son objeto de este libro unida al afecto que a la memoria del autor y como miembro de su familia conshy +r

serva la profesora Mariacuten permitiacutea prever una acertada labor Creo que la previsioacuten por fortuna se cumplioacute Legitimada y preparada para este trabajo Mariacutea Luisa Mariacuten aplicoacute a eacutel su extensa documentacioacuten autoshylimitaacutendose al propio tiempo por respeto al texto original y en consideshyracioacuten a la posible utilidad didaacutectica del libro que impide darle una amshyplitud excesiva Su labor no faacutecil fue bien acogida criacuteticos prestigiosos como el Profesor Garciacutea Cantero en Espantildea y la Profesora Ferreira Rushybio en Argentina elogiaron la actualizacioacuten efectuada el escritor Ignashycio Mariacutea Sanuy al observar la incorporacioacuten al libro por Mariacutea Luisa Mariacuten de nuevos textos legales y documentos internacionales advirtioacute que la obra ha crecido y se ha enriquecido pero sus elementos sustanshy

ciales permanecen (5) Y el ilustre Magistrado Enrique Ruiz Vadillo ha escrito que laquocuando se lee la obra del Profesor Castaacuten sobre los Dereshychos Humanos actualizada con extraordinaria fidelidad y con especial inteligencia por su sobrina la ilustre profesora Mariacutea Luisa Mariacuten Casshytaacuten existe la sensacioacuten de estar examinando algo escrito hoy misshymo (6)

La presente cuarta edicioacuten actualizada por Mariacutea Luisa Mariacuten apashyrece a los siete antildeos de la tercera En ellos se ha mantenido e incluso aumentado el intereacutes hacia el tema de los Derechos Humanos materialishyzado ya en una amplia bibliografiacutea que -en la medida de lo posibleshyha sido recogida por la actualizadora quien detecta la amplia gama de contribuciones a la teoriacutea espantildeola de los Derechos Humanos desde dishyversas perspectivas metodoloacutegicas recogiendo tambieacuten las uacuteltimas orienshytaciones del Tribunal Constitucional como inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten en su tarea de precisar y dotar de contenido a los derechos fundamentales asiacute como de garantizar la defensa objetiva del texto consshytitucional considerado como un laquoorden de valoresraquo Cabe observar adeshymaacutes que en el cuadro clasificatorio de los Derechos Humanos la presenshyte edicioacuten incluye un nuevo epiacutegrafe alusivo a la dimensioacuten generacional de tales derechos dedicaacutendose especial atencioacuten a los laquoderechos de la tercera generacioacutenraquo que en la anterior edicioacuten soacutelo se mencionaban

Aunque la profesora Mariacuten haya manejado baacutesicamente la bibliografiacutea espantildeola no ha dejado de recoger recientes aportaciones extranjeras que consideroacute relevantes En el aacutembito ademaacutes de la proteccioacuten intershynacional de los Derechos Humanos ha tenido en cuenta el significado y alcance de la integracioacuten de Espantildea en la CEE y la incorporacioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico al nuevo sistema de proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En esa esfera Mariacutea Luisa Mariacuten ha antildeadido al Apeacutenshydice de textos internacionales algunos documentos firmados o ratificashydos recientemente por nuestro paiacutes

Indicadas asiacute las novedades principales de la presente edicioacuten deseo como en la anterior dar testimonio de gratitud a quienes la han hecho posible la profesora Mariacutea Luisa Mariacuten y su maestro el profesor loseacute Iturmendi Morales Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que dio ya en 1985 impulso a la actualizacioacuten de este libro y viene proporcionando con generosidad a la actualizadora orientaciones valiosas para la labor

JOSEacute Ma CASTAacuteN VAacuteZQUEZ

(5) 1 SANUY Castaacuten Tobentildeas y los derechos humanosraquo en Boletiacuten del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid enero-febrero 1990

(6) E RUIZ VADILLO Los discursos de Castaacuten Tobentildeasraquo en el vol El pensashymiento juriacutedico de Caslaacuten Tobentildeas cit

XXIV XXV

PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

1

aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

2 3

publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

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una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

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A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

16

que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

17

En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

18

ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

19

en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

INDICE GENERAL

P4g11lll8

PROacuteLOGO DE LA SEGUNDA EDICIOacuteN bullbull bullbull bull bull

PROacuteLOGO DE LA CUARTA EDICIOacuteN bullbull bull bull XXI

PREAMBULO MOTIVOS y PROpOacuteSITOS DE ESTE ENSAYO bullbullbull Disentildeo portada Carlos Bravo

I l CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAshyLES HUMANOS bullbull bullbull bull bullbullbull bullbullbull o bullbullbull bull bullbull 7

1 TERMINOLOGiacuteA bullbull bull bull bull bull bullbull 7

2 NOCIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE 13

A) Nocioacuten teoacuterica 14 B) Nocioacuten positiva o legal 15

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS bullbull 17

4 CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE 20

A) Apreciaciones doctrinales 20 B) iquestPueden ser conceptuados como absolutos algunos de los

derechos fundamentales del hombre 23

11 LOS DERECHOS HUMANOS EN SU RELACION CON FIGURAS JURIDICAS AFINES bull bull bull 26

1 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS SUBJETIVOS bullbull 26 2 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS PUacuteBLICOS SUBJETIVOS 28

3 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 30

Editorial Reus S A Preciados 23 28013 Madrid 1992 111 SISTEMATICA DE LOS DERECHOS HUMANOS bullbull 32 ISBN 84-290-1331-8 l CLASIFICACIONES DOCTRINALES Y LEGALES bull bull bullbull 32Dep6sito legal M 33087-1992 Impreso en Espantildea A) Distinciones claacutesicas 32

Printed in Spain B) La moderna categoriacutea de los derechos espirituales o morales 33 o bullbullbullC) La categoriacutea de los derechos de tipo social 38Selecciones Graacuteficas

Carretera de Irun km 11500 D) Cuadro general sistemaacutetico de los derechos humanos en las Madrid (1992) doctrinas actuales 39

VII

xv

Paacuteginas paacuteglruu

E) Clasificaciones inferibles de las actuales Declaraciones de deshyrechos a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los

derechos

42

42

43

b) e) d) en)

Idea general y aspectos del bien comuacuten Aspectos y caracteres Justicia y bien comuacuten Funcioacuten del bien comuacuten en su relacioacuten con los derechos humanos

96 97 99

100 F) Las diversas generaciones de los derechos humanos 44

2 iquestEs POSIBLE UNA CATALOOACIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMANOS bullbull 46 V LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA GENESIS HISTORImiddot

3 iquestEs POSIBLE UNA TERARQUIZACIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY CA DE SUS FORMULACIONES POSITIVAS 104 UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA DE BASE A TODOS LOS DEMAacuteS bull 50

l SENTIDO GENERAL DE LA EVOLUCiOacuteN DE ESTAS FORMULACIONES 104

IV LOS DERECHOS HUMANOS EN SU CONSIDERACION FILOSOshy 2 FORMAS ANTIGUAS DE RECONOCIMIENTO Y GARANTIacuteA DE j LOS DEmiddot

FICO-JURIDICA 52 RECHOS 105

1 LA FUNDAMENTACIOacuteN DE LOS

EVOLUCIOacuteN DEL PENSAMIENTO

DERECHOS HUMANOS A TRAVeacutes

FILOSOacuteFICO Y JURIacuteDICO bull

DE LA

52

A)

B)

Fisonomiacutea general de las antiguas formulaciones de derechos y de los procedimientos de garantta de los mismos Formulaciones e instituciones inglesas patrocinadoras de los

105

A) B)

Origen del concepto de Teoriacutea de los derechos

persona y naturales

sus derechos llamados tambieacuten innatos

52 59 C)

derechos nobiliarios y del pueblo Formulaciones e instituciones poliacuteticas espantildeolas orientadas

108

C) Teoriacutea de los derechos humanos bao el racionalismo indivishy a la protecci6n de los derechos humanos 110 dualista de los siglos XVII y XVIII 62 a) Indicaciones generales 110

D) Debilitamiento del concepto de los derechos humanos en las b) Pactos e instituciones en los reinos de Leoacuten y Castilla 111 teoriacuteas positivistas del siglo XIX 65 e) Pactos e instituciones aragonesas 112

E) La restauraci6n chos humanos el personalismo

del concepto filos6fico y eacutetico de Teoriacuteas actuales del iusnaturalismo y el humanismo juriacutedico

los dereshyrenacido

65

a) b )

Caracteriacutesticas de la Constitucioacuten poliacutetica aragonesa Pactos en que estaacuten contenidas las formulaciones de derechos

112

113 a) Consideracioacuten general 65 e) Los derechos individuales y sus garantiacuteas a traveacutes b) El iusnaturalismo actual 67 de los derechos forales 114 e) El personalismo 69 d) La institucioacuten del Justicia Mayor 115 d) El humanismo 71

F) El hulanism en el magisterio de la Iglesia cat6lica durante los ultlmos anos

2 Los PRINCIPIOS BAacuteSICOS NORMATIVOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

73

75

VI EVOLUCION DE LAS DECLARACIONES EN SU SENTIDO MOshyDERNO 1 118

A) Indicacioacuten general 75 t CARACTERIacuteSTICAS GENERALES DE LAS MODERNAS DECLARAeacuteiexcl(gtNES DE H) Los postulados de libertad e igualdad 77 DERECHOS ~ ~ 118

C)

a) La libertad sus acepciones significacioacuten y liacutemites b) La igualdad juriacutedica sus aspectos sus contradicciones y

la foacutermula de superacioacuten de las mismas e) Conexiones teoacutericas y rutas histoacutericas separadas de las

ideas de libertad e igualdad Los principios normativos superiores de los derechos humashynos Valores eacutetieo-juriacutedieos personales y sociales a) Indicacioacuten preliminar b) Los valores personales primarios Valor y dignidad del

hombre

77

80

84

ss 88

89

2 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN LOS ESTADOS DE AMtRIC DEL

NORTE ~(

3 LA DECLARACI6N FRANCESA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL

CIUDADANO bull 1 iexcl

A) Su significacioacuten en la evolucioacuten de laslJecIacutearaciimJs deacute reehos ~ t bull

B) Fuentes C) Apreciacioacuten crttiacuteca

4 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS DURANTE CURSbDEL SIGt6 XIX

119

1121

121 122 123

126 e) Los valores sociales Justicia y bien comuacuten 91 5 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN NUEilTROSIGiexclP 127

a)

b) e)

Referencia general a la teoriacutea de los dicos La justicia El bien comuacuten a) Importancia de esta nocioacuten

valores j uriacuteshy91 91 94

94

A) B)

Notas generales----- Las Declaraciones constitucionales de alcance y tipo social a) Razones y punto de partida del Corrstitucionalismo social b) La formulacioacuten de los derecholLhumanos en loS periacuteodos

que siguieron a las dos guerrasmundialesLa Constitushy

127 129 129

III IX

PdglnasPdginas

a) El tipo plenamente judicial norteamericano Papel desemshycioacuten alemana de Weimar y su influjo sobre los posterioshypentildeado por el Tribunal Supremo federal 182res textos constitucionales 130

b) El tipo judiciaHsta de la Alemania occidental Funcioacutene) Tendencias uacuteltimas ltlel Derecho constitucional en orden del Tribunal Constitucional federal 184oo oo oo oo oo ooa los derechos humanos y sus garantiacuteas 133

e) Los tipos ibero-americanos Consideracioacuten especial del re-C) Las Declaraciones universales o multinacionales de los dereshy curso de amparo 185oo oo oo oo bullbull oo oo oo oo oo oo

chos humanos 139 1) El laquoHabeas corpus~ oo 186oo oo oo oo

a) Razones y punto de partida de este nuevo tipo de Deshyoo oo oo2) El laquomandamiento de seguridadraquo 186

claraciones oo 139oo 3) La accioacuten o recurso de inconstitucionalidad 187 b) Contenido y caracteriacutesticas de la Declaracioacuten Universal

oo

4) La accioacuten recurso o juicio de amparo 187oo oo

formulada por las Naciones Unidas en 1948 142oo

3 CONCLUSIONES CRiTICAS 188oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo ooe) Juicio que merece la Declaracioacuten Universal 145oo

D) Pactos y Convenciones de las Naciones Unidas Pactos del antildeo 1966 oo oo 148oo oo IX LA DECLARACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS

E) Convenios a nivel regional europeo oo oo 15too oo oo GARANTIAS JURIDICAS EN EL ACTUAL ORDENAMIENTO ES-a) El Convenio Europeo para la proteccioacuten de los derechos PAlIOL 190oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo bullbull oo oo oo oo

humanos y las libertades fundamentales bull bullbull oo 151oo

b) El sistema europeo de proteccioacuten de los derechos hu- 1 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN WS ANTIGUOS TEXTOS CONSTIshy

oo oo oo oomanos Su importancia y sus principales caracteriacutesticas 154 TUCIONALES oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo 190 e) La proteccioacuten de los Derechos Humanos en las Comushy 2 SIGNIFICADO y CARACTERiacuteSTICAS GENERALES DE LA REGULACIOacuteN DE

nidades Europeas oo bullbullbullbull oo 157oo bullbullbullbull oo bullbull WS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIOacuteN DE 1978 192oo

d) La Carta Social Europea oo 159oo bullbull oo

3 CLASIFICACIOacuteN DE WS DERECHOS HUMANOS Y SISTEMAacuteTICA UTILIZADAF) La Convencioacuten americana sobre derechos humanos 161

EN EL TiTUW I DE LA CONSTITUCIOacuteN oo oo oo oo oo 201oo oo

G) Otros textos internacionales importantes en materia de dereshychos humanos 162 4 LAS GARANTiacuteAS DE WS DERECHOS FUNDAMENTALES PREVISTAS EN LAoo oo oo oo oo oo

H) Las Declaraciones de derechos como labor de las Comisiones CONSTITUCIOacuteN y DESARROLLADAS POR LEGISLACIOacuteN POSTERIOR 206 de Turistas ffiZ 41 La vinculacioacuten inmediata de todos los poderes puacuteblicos 208oo oo oo oo oo oo oo oo

42 La reserva de la potl6tad normativa en materia de derechos fundamentales 211oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo

VII EL PROBLEMA ESTIMATIVO DE LAS DECLARACIONES DE DEshyA) La proteccioacuten de los derechos fundamentales frente aRECHOS oo oo oo oo oo oo oo oo oo 164

la Ley El respeto a su contenido esencial El principio oo oo oo oo oo oo oo oo1 ASPECTOS NEGATIVO Y POSITIVO DE ESTE PROBLEMA bullbull 164 de reserva de ley orgaacutenica 211

B) La reforma constitucional oo oo bullbullbull 217oo oo oo2 VAWRACIOacuteN HISTOacuteRICA DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS 165 43 Los instrumentos jurisdiccionales para la proteccioacuten de los

3 VAWRACIOacuteNEacuteTICA y JURIacuteDICA oo oo 166oo derechos fundamentales 217oo oo oo oo oo oo oo oo oo bullbull oo

4 CONDICIONES NECESARIAS PARA EL LOGRO DE LAS FINALIDADES DE LAS A) La proteccioacuten de los derechos fundamentales por la jushyDECLARACIONES DE DERECHOS oo oo bullbullbull oo oo oo oo 168oo bullbull oo bullbull oo risdiccioacuten ordinaria la claacuteusula general del amparo jushy

dicial 217oo oo oo OO oo oo oo bullbull oo oo oo oo oo oo

oo oo oo oo oo oo oo oo ooB) El laquoHabeas corpusraquo 220VlII LAS GARANTIAS JURISDICCIONALES y DE ORDEN PROCEshyC) La justicia constitucional en la tutela de los derechosSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE 174oo oo oo oo oo oo

fundamentales El recurso de inconstitucionalidad Espeshyoo oo1 PRECEDENTES HISTOacuteRICOS oo OO bullbullbull oo 174 cial referencia al recurso de amparo constitucional 221

2 LAS GARANTiacuteAS JURISDICCIONALES EN LA EacutePOCA MODERNA 175 44 El Defensor del Pueblo como institucioacuten de garanda de los derechos fundamentales 227oo bull oo bull bull oo oo bull oo oo ooA) Notas generales oo oo 175oo oo _ bullbullbull

B) Sistemas posibles _oo _oo oo oo 176oo oo oo oo oo

a) Sistemas de control poliacutetico o parlamentario La nueva X LA CUESTION DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE EL PRO-institucioacuten del laquoOmbudsmanraquo 171 BLEMA GENERAL DEL MUNDO DE HOY 231oo oo oo oo

b) Sistemas judiciales oo bullbullbull oo 179oo oo oO oo

oo e) Sistemas mixtos oo bullbull oo oO oO oo oo 180 1 REALIDADES DEL MOMENTO PRESENTE oo bull 231 C) Tipos maacutes destacados de control judicial en los ordenamientos

A) Los derechos humanos en su escasa efectividad actual 231positivos actuales Oo oo oo bullbullbull 182oo

XIx

_shy

Pdlllnas

B) Esperanzas Perspectivas favorables para la progresiva escashylada de los derechos humanos 232

C) La Ley del Progreso 232 D) El renacimiento actual de las ideas eacutetico-juriacutedicas favorables

a la afirmacioacuten de la personalidad y sus atributos 233 E) Los siacutentomas de avance progresivo en la conciencia moral de

los derechos y en la comprensoacuten y realizacioacuten de los derechos humanos oo bull bull bull oo bull bull bull bull bull bull bull bull oo 234

2 REALIZACIONES NECESARIAS BASES DE SUPERACIOacuteN DE LA ACTUAL CRISIS DEL MUNDO Y DE LOS DERECHOS HUMANOS oo 237

A) Papel de las ideas y las ideologiacuteas en el momento actual 237 B) El ideal de la paz por el Derecho 239 RELACION DE SIGLAS MAS FRECUENTEMENTEC) La reforma de las estructuras juriacutedicas 240 D) La gradual organizaciaacuten e integracioacuten mundial 242 UTILIZADAS E) Hacia una nueva sociedad por la rehabilitacioacuten del hombre 243 F) Revalorizacioacuten del papel de la familia en la formacioacuten de

la personalidad 244 ACFS Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez

3 POSIBLE APORTACiOacuteN DE ESPANtildeA A LA EMPRESA MUNDIAL DE REAFIRshyMACIOacuteN DE LOS DERECHOS Y DEBERES HUMANOS 245 ADC Anuario de Derecho Civil

oo

ADH Anuario de Derechos Humanos

APENDICE SELECCION DE TEXTOS BASICOS DE DERECHOS HUmiddot AFD Anuario de Filosofiacutea del Derecho MANOS oo 249oo

BJC Boletfn de Jurisprudencia Constitucional 1 TfTlJLoI PELA COIISTITlJCIOacuteN ESPANtildeOLA DE 6 DE DICIEMBRE DE 1978 251

BOC Boletfn Oficial de las Cortes 2 DECLARAcIOacuteN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS DE 10 DE DICIEMBRE

BOE Boletfn Oficial del Estado DE 1948 ~ oo oo oo bullbullbull bullbullbull 260

3 PACTOINTERNACIONAacuteLDE DERECHOS CIVILES y POLiacuteTICOS DE 16 DE DImiddot PyD Persona y Derecho CIEMBRE DE 1966 oo bull bull bull bull bullbull bull bull bull bullbullbull oo bull oo oo 265

PJ Poder Judicial 4 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOacuteMICOS SocIALES y CuLTIJshy

RAlES DE 16 DEacute DiciEMBRE DE 1966 bullbullbull bullbullbull bullbullbull 286 RAP Revista de Administracioacuten Puacuteblica -

5 CoNVENIO EUROPEO PARA LA PRQlECCiOacuteN DE LOS HUMANOS Y DE LAS LImiddot RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales BERTADES UNDAlIrJENTALESDE4QE NOVIEMBRE DE 1950 295

RCG Revista de las Cortes Generales 6 CARTA SocIAL EUROPEA DE 18 DE OCTUBlm DE 1961 bullbull 323

RDP Revista de Derecho Poliacutetico (UNED) 7 CARTA COMUrUacuteTARIA DE DERlitHOS5OCIALES FUNDAMENTALES DE LOS TRAshy

B~JAJgtORE5 DE 9DE DUIEMBREDE 1989 346 RDPr Revista de Derecho Procesal 8 DECLARACiOacuteN EUROPEA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES REDA Revista Espantildeola de Derecho Administrativo

DE 16 DE MAYO DE 1989 351

REDC Revista Espantildeola de Derecho Constitucional

INDICE ONOMAacuteSTICO oo bull ~~ ~ 357 REP Revista de Estudios Poliacuteticos

RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense

RGD Revista General de Derecho

RGLJ Revista Gen~al de Legislacioacuten y Jurisprudencia

RIFD Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto

xn XI((

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION

La amplia y fecunda actividad intelectual de D Joseacute Castaacuten Tobentildeas se desarrolloacute a lo largo de maacutes de cincuenta antildeos y su culminacioacuten fue precisamente este magniacutefico estudio sobre Los derechos del hombre uacutelshytima de sus publicaciones aparecida en el mismo antildeo de su muerte Conshysidero inuacutetil sentildealar lo que la obra de Castaacuten ha significado en y para la ciencia juriacutedica espantildeola de la que ha constituido una de las figuras maacutes preclaras y sentildeeras ello es obvio y consabido y todo el mundo admishyte sin discusioacuten que no soacutelo ha sido Uno de los maacuteximos civilistas espantildeoshyles sino un cientiacutefico del Derecho del maacutes alto rango e incluso un auteacutenshytico filoacutesofo del Derecho en el que como dice Hernaacutendez Gil hay un pensamiento con un cierto unitarismo de base y con un claro pluralismo orientador atraiacutedo por la simetriacutea y las correlaciones en el que juegan dialeacutecticamente parejas de conceptos y problemas tales como los de nashyturaleza e historia tradicioacuten y progreso personalismo y comunitarismo derecho natural y positivo derecho y justicia justicia y equidad libertad y autoridad norma valor y realidad social unidad del orden normativo con diferenciacioacuten de los preceptos morales y juriacutedicos teoriacutea y praacutectishyca filosofia sociologiacutea y ciencia del derecho etc

Para miacute es un honor que D Joseacute Ma Castaacuten Vaacutezquez haya puesto especial empentildeo en que fuesen miacuteas unas liacuteneas de proacutelogo a la segunda edicioacuten de esta obra de su ilustre padre No es soacutelo la amistad personal que con eacutel me une lo que me obliga a aceptar tan amable y honrosa invishytacioacutenmiddot es tambieacuten el recuerdo afectuoso que conservo de aquel hombre sabio y bueno que citoacute profundamente mis escritos porque siempre practicoacute con humildad la caridad intelectual de expresar sus propios puntos de vista adhiriendo a lo dicho por cualquier otro cuya opinioacuten le pareciese digna de~r mencionada por modesta que fuese Quiero reshycordar como aneacutecdot~ que una vez hace ya muchos antildeos encontraacutendoshyme yo accidentalmente en Madrid vi anunciada una conferencia de D Joseacute Castaacuten en la Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten Creo

xv

que versaba sobre los derechos subjetivos laquoDe seguro que me nombrashyraacuteraquo penseacute para mi Fui a la conferencia pero llegue un poco tarde En el momento de entrar en la sala las palabras que estaba pronunciando el conferenciante eran exactamente eacutestas laquopero el ilustrado Rector de la Universidad de Santiago parece olvidar raquo me estaba pues dirigiendo suaviter in modo et in re una pequentildea criacutetica unas ligeras observacioshynes a algo que yo habiacutea escrito sobre el tema pero esta critica por emanar de eacutel me enorgulleciacutea porque haciacutea de mi opinioacuten algo digno de su atencioacuten aunque en ese punto concreto su criterio -por supuesto maacutes autorizado- apareciese como levemente discrepante del miacuteo

El autor declara que en esta obra aspira soacutelo a presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juridico e histoacuterico-poliacutetico de la compleja gama de los derechos humanos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que ya no pudo llevar a cabo porque la muerte que no le alcanzoacute joven cortoacute esa incesante aspiracioacuten de saber que siempre le caracterizoacute y que responde a la idea que Goethe se haciacutea del estudiante wer immer strebend sich bemuumlht el que realiza un esfuerzo incesante y el esfuerzo del estudio incesante hizo de Castaacuten en el mejor sentido de la palabra un eterno estudiante

En todo caso la siacutentesis que el autor lleva a cabo en esta obra es magniacutefica y el esquema puede considerarse exhaustivo Como corresponshyde a su formacioacuten de jurista integral el tema de los derechos del homshybre queda incardinado en Castaacuten en el aacutembito de la filosofiacutea del Derecho y en una concepcioacuten claramente iusnaturalista de signo personalista y humanista en el sentido del humanismo cristiano fundado en la consishyderacioacuten de la naturaleza humana entendida en su realidad plena y asiacute al ser integral y armoacutenico este humanismo busca el desarrollo del homshybre en todas sus dimensiones y por consiguiente tambieacuten en las espishyrituales y dentro de ellas en la conexioacuten con Dios y al ser tambieacuten un humanismo social acierta a conjugar las ideas de personalidad y comushynidad

Aquiacute tiene su entronque el reconocimiento de la libertad y el del vashylor del hombre y de la dignidad humana y la exigencia de una igualdad de todos ante la ley con reconocirtriexcliento de los mismos derechos fundashymentales civiles y poliacuteticos y la igualdad de la responsabilidad y en la toma de decisiones en la administracioacuten de la comunidad con supresioacuten de privilegios arbitrarios y el establecimiento de condiciones favorables

Para miacute es indiscutible que los derechos humanos son derechos natushyrales y que en la existencia de eacutestos consiste la realidad del Derecho nashy tural En este sentido podriacutea decirse que nuestra eacutepoca de universal aceptacioacuten de los derechos humanos es la eacutepoca de maacutexima realizacioacuten de los postulados iusnaturalistas (que ciertamente son tambieacuten objeto de toda suerte de desconocimientos y violaciones pero se sabe que se los desconoce y se los viola lo cual ya es un modo de reconocer su existenshycia) Sin embargo tambieacuten es verdad que la filosofiacutea hoy dominante no es la del iusnaturalismo y se da la paradoja de que la universalizacioacuten de la creencia en los derechos humanos va acompantildeada de una creciente relativizacioacuten en la filosofiacutea de los que los propugnan de las razones que justificariacutean esa extensioacuten En todo caso parece que hay un consensus en los postulados baacutesicos o en las consecuencias inmediatas del iusnatushyralismo desde todas las filosofiacutea exitentes es decir se cree universalshymente que deben ser reconocidos y protegidos los derechos humanos

aunque no se comparte con la misma unanimidad ninguacuten sistema filosoacuteshyfico que los fundamente O lo que es lo mismo no hay ninguna doctrishyna iusnaturalista ninguacuten sistema filosoacutefico de Derecho natural que sea universalmente aceptado pero se da una aceptacioacuten praacutectica de la reashylidad a la que intencionalmente se refieren aquellas doctrinas es decir la esfera de la libertad y la dignidad de las personas cristalizada en deshyrechos humanos derechos naturales que se positivizan y se institucionashylizan teacutecnicamente por los ordenamientos positivos Esto ciertamente es lo que en definitiva importa y lo que a su vez puede convertirse en motivo de desintereacutes hacia las fundamentaciones iusnaturalistas que pueshyden quedar en el marco de las declaraciones retoacutericas exentas de opeshyratividad y funcionalidad sobre la sociedad Acaso en Espantildea hemos experimentado una inflacioacuten iusnaturalista que socioloacutegicamente ha sershyvido para legitimar una legislacioacuten que ha recortado con exceso los deshyrechos de la persona proclamados en otras normas y declaraciones proshygramaacuteticas y en definitiva se ha favorecido asiacute un positivismo legalista que ha sido la expresioacuten de la mentalidad juriacutedica realmente dominante en los sectores maacutes oficializados del paiacutes

Frente a esto se percibe claramente un desviacuteo del iusnaturalismo pero tambieacuten la radicalizacioacuten del mismo en oposicioacuten a las posturas conservadoras y conformistas que tan frecuentemente han sido sus inseshyparables compantildeeras de viaje D Joseacute Castaacuten emite su juicio favorable a la Declaracioacuten Universal de derechos humanos estimando que es muy certera en el fondo su fundamentacioacuten filosoacutefica porque responde a ideales de Justicia y paz e incluso impliacutecitamente laquoa incitaciones de un latente y pbr ahora nunca extinguido iusnatwalismoraquo y lo que considera

para que no se cierren a nadie las viacuteas de acceso a las funciones directishy crticable en su vinculacioacuten a una determinada y riacutegida ideologiacutea poliacutetica vas y a las culturales que dificulta su aceptacioacuten univers(lI y su eficacia praacutectica Tampoco le

XVI XVII

parece aceptable la profusioacuten con que se enumeran los derechos los cuales como deciacutea Peacuterez Serrano antes eran unos pocos pero esenciashyles seleccionados y de rango primario ahora son muchos aglomerados en tropel sin seria discriminacioacuten de calidades no pocas veces sin relieshyve sustancial y perdurable Lo cierto dice es que no favorece nada al respeto que merecen los derechos humanos una excesiva ampliacioacuten de su concepto que lo haga completamente impreciso separaacutendolo de la nocioacuten tradicional tan juriacutedica de los que se llamaban derechos nashyturales

Bien es verdad diriacutea yo que aquiacute se presenta una manifestacioacuten de lo que es el Derecho natural como normatividad concreta Es ciertashymente un riesgo de todo iusnaturalismo elevar lo contingente a norma de valor permanente y universal pues soacutelo puede tener este caraacutecter aquello que realmente puede permanecer a traveacutes y maacutes allaacute de cualquier contingencia Ppro eso en cierto modo tendraacute siempre una dimensioacuten formal Por ejemplo puede formularse como un precepto iusnaturalista -de la laquoley naturalraquo diriacutea yo- de caraacutecter permanente y universal que la persona humana debe poder vivir siempre en condiciones que responshydan a las exigencias de la dignidad que como tal persona posee Este principio no es radicalmente formal -no es la expresioacuten de un laquovaciacuteo formalismoraquo- porque afirma un valor muy concreto que es el de la dignidad del hombre pero es de alguacuten modo formal en el sentido de que las exigencias de la dignidad del hombre se patentizan histoacutericashymente con el cambio de las situaciones culturales poliacuteticas y socioecoshynoacutemicas y con el despliegue de la conciencia iusnaturalista Entonces si preceptos como el citado son el contenido de lo que podriacutea llamarse una laquoley naturalraquo eterna e inmutable con eso soacutelo no se dice demasiashydo aunque se diga lo laquofundamentalraquo pero ese marco ha de integrarse con la normatividad concreta de un sistema iusnaturalista para expreshysar el contenido concreto a la vista de cada situacioacuten real histoacuterica de lo que son las exigencias de la dignidad del hombre Y es evidente que los derechos humanos asiacute formulados pueden auacuten ser considerados laquodeshyrechos naturalesraquo pero en funcioacuten de la naturaleza histoacuterica del hombre y que el sistema iusnaturalista a que responde esa formulacioacuten estaacute transhysido de historicidad y por lo mismo no parece adecuado asignarle una universalidad que no responde a la variedad de situaciones humano soshyciales que se dan incluso en un mismo momento de la historia

Especial atencioacuten dedica D Joseacute Castaacuten al estudio de la geacutenesis hisshytoacuterica de las declaraciones de derechos particularmente en los reinos de Leoacuten y Castilla y en la constitucioacuten poliacutetica de Aragoacuten y al de las gashyrantiacuteas jurisdiccionales y de orden procesal de los derechos del hombre en el Derecho comparado y en el Ordenamiento juriacutedico espantildeol inclishynaacutendose a favor de que la tutela de los derechos enumerados en la Deshy

claracioacuten universal sea ejercida en todos los niveles nacionales e intershynacionales por el poder judicial no sujeto a presiones de orden politico y ajeno a todo patrocinio de fuerzas poliacuteticas Asiacute lo propugna tambieacuten para Espantildea Su opinioacuten cauta y prudentemente expresada es sin emshybargo inequiacutevoca laquono es claro en nuestro Ordenamiento juriacutedico que la jurisdiccioacuten ordinaria no tenga misioacuten alguna que cumplir en la esfera de interpretacioacuteIJ y aplicacioacuten de las leyes que estaacute a su cargo con relashycioacuten a la observancia de las normas fundamentales que garantizan el libre ejercicio de los derechos fundamentales tanto personales como poshyliacuteticos y socialesraquo pero todaviacutea queda un laquocierto espacio por cubrirraquo y la proteccioacuten de los derechos proclamados en el Fuero de los Espantildeoles laquono ha alcanzado todaviacutea sus uacuteltimas expresionesraquo como dice con palashybras del Fiscal del Tribunal Supremo en la Memoria elevada al Gobierno en el antildeo 1967

Es de esperar que ese espacio se cubra desde ahora con menos pausa y algo maacutes de prisa que las que han sido usuales Pero importa ademIacuteS adecuar la legislacioacuten ordinaria a las normas fundamentales lo que imshyplica una importante labor de revisioacuten que ya parece iniciarse y cuya necesidad es generalmente reconocida Llevarla a cabo es ademaacutes una exigencia de coherencia por parte de un sistema que al poner como una de sus bases una afirmacioacuten iusnaturalista cual la del respeto a la libershytad y los valores de la persona precisa que su legislacioacuten -que es tanto como creacioacuten normativa interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas consshytitucionales como puso de relieve la doctrina de Kelsen- no signifique una restriccioacuten que praacutecticamente sea una negacioacuten de lo teoacutericamente afirmado transmutando en cicatera concesioacuten positivista lo que en prinshycipio se afirmoacute como postulado iusnaturalista

Con lo que no queremos decir naturalmente que esos derechos cashyrezcan en todos sus niveles de alguna posibilidad de regulacioacuten y aun r limitacioacuten ni que la idea de los derechos no deba a su vez ser compleshy

- tada con la de los deberes del hombre y ello no soacutelo en el sentido geneacuterishycamente socializan te que hoy suele destacarse sino en el de reaccioacuten contra un laquoclimaraquo en el que se desenvuelve la vida de la persona que al pensar sobre todo en sus derechos estaacute contribuyendo a crear un amshybiente de agresividad irrespetuosidad y desamor entre las gentes Pero esto es cuestioacuten distinta que no afecta a la necesaria promocioacuten y gashyrantiacutea de los derechos que les competen Asiacute lo creiacutea tambieacuten D Joseacute Castaacuten cuya obra termina con unas nobles palabras que daraacuten asimismo fin a este proacutelogo laquoEs obligada y puede ser eficiente la aportacioacuten de Espantildea a la tarea mundial de reafirmacioacuten de los derechos unida a la de les valores humanos Alejada de las tensiones y luchas internacionashyles y constantemente inclinada a cooperar en toda obra de paz de culshy

1 tura y de justicia ha de asociarse con entusiasmo a la defensa de los

XVIII XIX

derechos del hombre Apto tal vez el genio espantildeol para la realizacioacuten de las grandes siacutentesis -el individualismo y el universalismo el realisshymo y el idealismo- hemos de hacer votos porque pueda ahora ofrecer al mundo el ejemplo de un desarrollo material social y econoacutemico (neceshysario hoy no soacutelo para procurar el bienestar colectivo sino tambieacuten para promover y establecer la justicia social) presidido -ello es fundamenshytal- por un sentido plenamente humano de la vida por esa primada de los valores del espiacuteritu sobre los meramente materiales y utilitarios que constituye el fundamento y el esencial legado de la civilizacioacuten occishydental y cristianaraquo

LUIS LEGAZ y LACAMBRA

~

PROLOGO DE LA CUARTA EDICION

La primera edicioacuten de este libro -como tuve ya ocasioacuten de sentildealar en el proacutelogo de la tercera- vio la luz en el otontildeo de 1969 algunas seshymanas despueacutes del fallecimiento del autor quien habiacutea corregido ya las pruebas de imprenta El tema de la obra estaba en la linea de una vieja preocupacioacuten suya -la proteccioacuten juriacutedica de la persona humana- que desde distintas vertientes y a lo largo de casi medio siglo le llevoacute a divershysos estudios e inspiroacute varias de sus ideas en el campo del Derecho civil

Ya en el antildeo 1933 en efecto el profesor Castaacuten Tobentildeas entonces todaviacutea joven civilista recieacuten llevado desde su caacutetedra valenciana al Trishybunal Supremo de Justicia (al que por tanto tiempo habriacutea de quedar vinculado como Magistrado primeramente y como Presidente despueacutes) defendiacutea en su libro Hacia un nuevo Derecho civil la conveniencia de ir preparando una reforma total del Coacutedigo civil que lo adaptara a las exigencias de los cambios sociales del siglo presente Al desarrollar la idea y al sugerir las instituciones que debieran incorporarse al nuevo articulado incluiacutea entre ellas la materia -olvidada por el legisladorshyde los derechos de la personalidad y solicitaba una tutela juriacutedica adeshycuada para la integridad corporal el honor el creacutedito la imagen y el nombre

Algunos antildeos maacutes tarde en 1952 en su estudio Los derechos de la perstgtnalidad publicado en la laquoRevista General de Legislacioacuten y Jurisshyprudenciaraquo esbozaba una doctrina general acerca de esos derechos yenshysayaba una sistematizacioacuten de los mismos en el marco de la legislacioacuten espantildeola incitando a nuestros juristas a profundizar en el tema para laquoconstruir una teoria de los derechos de la personalidad fundada en conshycepciones art1zoacutenicas que logren la compenetracioacuten de las ideas de coshymunidad y de persona en un orden de valores morales donde ha de tener mucho juego el principio del bien comuacuten y que dejando a salvo la autonomiacutea del hombre como ser de fines sepa integrar al individuo dentro de organismos sociales que sin anularlo lo protejanraquo

xx XXI

Con esa inquietud enlazaban de alguacuten modo los trabajos que en 1968 ya jubilado y en la uacuteltima etapa de su vida emprendiacutea Castaacuten Toshybentildeas en torno a los derechos del hombre Sus frutos primeros fueron dos estudios que dio a conocer desde las dos Reales Academias a que perteneciacutea la de Jurisprudencia y Legislacioacuten y la de Ciencias Morales y Poliacuteticas En la primera pronuncioacute el 16 de diciembre de aquel antildeo el discurso de apertura de curso (uacuteltimo suyo) sobre Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) que fue editado por la Corporacioacuten en la segunda desarrolloacute una intervenshycioacuten ya en 1969 sobre El problema estimativo de las Declaraciones de Derechos que se publicoacute en los laquoAnalesraquo de la Academia Seguacuten en alguno de aquellos estudios sentildealoacute veiacutea el tema de los derechos del hombre laquolleno de arduos interrogantesraquo y aspiraba a ofrecer laquoun maacutes cabal esshytudioraquo de su extensa problemaacutetica Con este fin continuoacute trabajando a lo largo del semestre de 1969 y en el mes de mayo semanas antes de su muerte concluiacutea el texto inicial de este libro que aun no coincidiendo totalmente en tema y enfoque con sus anteriores estudios sobre los deshyrechos de la personalidad los continuacutea en cierto modo y se inscribe en una misma liacutenea de preocupaciones y aspiraciones

El eacutexito de la primera edicioacuten de Los derechos del hombre que el autor no pudo contemplar fue considerable El libro obtuvo el Premio March para la Conmemoracioacuten del Antildeo de los Derechos Humanos El maestro Federico de Castro sentildealoacute en solemne sesioacuten acadeacutemica la relashycioacuten entre este estudio y los anteriores de Castaacuten Tobentildeas sobre los deshyrechos de la personalidad y la equidad laquolo que parece pueda explicarse por su alto concepto del respeto debido a la persona y a sus intereses a los que piensa hay que defender frente a todos incluso respecto de las mismas leyesraquo (1) El Presidente de la Seccioacuten de Derecho Civil de la Comisioacuten General de Codificacioacuten don Francisco Bonet en sesioacuten pleshynaria de la Comisioacuten afirmoacute por su parte que Castaacuten en la monografiacutea Los derechos del hombre laquotras un estudio exhaustivo desde el punto de vista doctrinal y de Derecho comparado con sentido constructivo ofrece la aportacioacuten de Espantildea a la empresa mundial de reafirmacioacuten de los derechos y deberes humanosraquo (2) y diversos comentaristas pusieron de relieve a raiacutez de la aparicioacuten del libro o durante los antildeos siguientes su significacioacuten en el contexto de la obra del autor (3)

(1) F DE CASTRO laquoDon Joseacute Castaacuten y el Derecho comparado y el internacionalraquo en el vol Real Academia de Jurisprudencia Sesioacuten necroloacutegica en honor de su ex Presidente Excmo Sr D Joseacute Castaacuten Tobentildeas Madrid 1969 paacuteg 8

(2) F BONET RAM6N laquoDiscursoraquo en el vol Acto en memoria del Excmo Sr don Joseacute Castaacuten Tobentildeas Comisioacuten General de Codificacioacuten Madrid 1969 paacuteg 15

(3) Cabe recordar por su amplitud entre los primeros comentarios del libro el de Joseacute Mariacutea CHICO ORTIZ en la Revista de Derecho Notarial el de Joseacute Mashyriacutea NIN DE CARDONA en la Revista de Derecho Espantildeol y Americano y el de Jorge USCATESCU en el diario ABC El profesor Leo VAllADARES en su monografiacutea algo

Al preparar la Editorial Reus un lustro mds tarde la segunda edicioacuten de Los derechos del hombre rogueacute a don Luiz Legaz Lacambra que la prologara Don Luis que por entonces se hallaba en los momentos esteshylares de su fecunda vida y en la plenitud de su magisterio ocupando un puesto relevante en la primera liacutenea de los filoacutesofos del Derecho de lenshygua espantildeola accedioacute a mi ruego sin vacilacioacuten No puede ello sorprenshyder a quien haya conocido su generosidad y su bondad Con razoacuten nos las ha recordado recientemente Ruiz-Gimeacutenez ya fallecido Legaz al hashyblarnos de la laquohermosa leccioacuten -teoacuterica y prdctica- de humanismo y humanidad que don Luis nos ha dadoraquo (4)

Legaz Lacambra y Castdn Tobentildeas habiacutean estado unidos por una vieshyja y sincera amistad Ambos eran aragoneses (y laquoejerciacuteanraquo como tales en el Colegio de Aragoacuten desde el que colaboraban en todas las iniciatishyvas que pudieran favorecer la vida intelectual o el desarrollo material de la regioacuten aragonesa) y coincidiacutean en la vocacioacuten en el estilo de vida e incluso en la personalidad (ambos conservaron siempre la sencillez y una cierta timidez) En su Proacutelogo para la segunda edicioacuten de Los dereshychos del hombre el maestro Legaz dio testimonio de aquella amistad y acertoacute a destacar los aspectos maacutes interesantes del libro pero ademaacutes esbozoacute su propia concepcioacuten de los derechos humanos como derechos naturales El Proacutelogo vino asiacute a constituir una valiosa aportacioacuten al tema y por ello se reprodujo en la tercera edicioacuten y se conserva tambieacuten iacutentegro e inalterado en la presente

Al ocuparme como hijo del autor de la tercera edicioacuten advertiacute la conveniencia de ampliarla Los antildeos transcurridos desde la primera sin ser muchos habiacutean presenciado un aumento notable de la bibliografiacutea sobre los derechos humanos (que era relativamente escasa todaviacutea en 1969) y una proliferacioacuten considerable de documentos supranacionales acerca de ellos En el Ordenamiento juriacutedico espantildeol por otra parte se habiacutean producido como es notorio cambios importantes algunos de los cuales afectaban a la materia Se imponiacutea pues incorporar al libro

posterior sobre Las ideas juriacutedicas de Castaacuten (Editorial Revista de DerechoPrishyvado Madrid 1975) dedicoacute un capiacutetulo a resumir y analizar el libro Los derechos del hombre y maacutes recientemente ha vuelto sobre el tema en su artiacuteculo laquoCastaacuten y los derechos humanosraquo en Revista Critica de Derecho Inmobiliario sept-OCt 1989 Un estudio ha dedicado tambieacuten Ignacio Mariacutea SANUY en Castaacuten Tobentildeas y los Derechos Humanosraquo aportacioacuten al libro colectivo El pensamiento juriacutedico de Casshytaacuten Tobentildeas Universidad Pontificia Comillas 1991 Y muy recientemente Mashynuel Loacutelllz-MEDET y BASCONES en su libro Derechos y libertades en la Europa Coshymunitaria (Sociedad Espantildeola para los Derechos Humanos Madrid 1992) se ha adherido expresamente desde la perspectiva de los derechos humanos a la corriente filosoacutefico-juriacutedica representada por Castaacuten Tobentildeas y Legaz Lacambra

(4) J RllIZ-GIMEacuteNEZ CORTEacuteS laquoLa doble y permanente leccioacuten del profesor Luis Legaz y Lacambraraquo en la obra colectiva Estudios de Filosofiacutea del Derecho y Cienciacutea Juriacutedica en memoria y homenaje al catedraacutetico D Luis Legaz y Lacambra Mashydrid 1983 t 1 paacuteg IX

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lo esencial de ese material aunque sin alterar el texto ni mutilar el penshysamiento del autor

La tarea no pequentildea ni faacutecil fue asumida por una profesora especiashylizada en el tema de los derechos humanos Maria Luisa Mariacuten Castaacuten Su personalidad es ya pese a su juventud suficientemente conocida Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (grado que alcanzoacute con Premio Extraordinario al defender su tesis sobre la equity en el Derecho ingleacutes) imparte actualmente ensentildeanza en la misshyma Universidad como Profesora titular de Derecho natural y Filosofiacutea del Derecho siendo autora de varias publicaciones entre ellas la recienshyte traduccioacuten del libro Humanismo de la libertad y filosofiacutea de la jusshyticia de lean-Marc Trigeaud promovida y prologada por el profesor Angel Saacutenchez de la TlJrre Atraiacuteda como el tema de su tesis doctoral revela por los estudios de Derecho extranjero Mariacutea Luisa Mariacuten ha seguido los cursos de la laquoFaculteacute Internationale pour lEnseigneacutement de Droit Compareacute de Estrasburgo obteniendo en ellos el Diploma de Deshyrecho comparado tanto en la especialidad de Derecho puacuteblico como en la de Derecho privado Dotada de especial sensibilidad hacia los temas que estaacuten en la actualidad juriacutedica de nuestro tiempo dedica desde hace antildeos especial atencioacuten al de los derechos humanos en cuyo estudio ha profundizado a traveacutes de cursos y estancias de trabajo en varios de los maacutes prestigiosos centros europeos consagrados a la investigacioacuten en la materia posee asiacute los diplomas del laquoCentre International de Formation et de Recyclage des Enseignants des Droits de lHomme (del laquoInstitut International de Droits de lHomme de Estrasburgo) y del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Comshyplutense de Madrid y es miembro fundador de la laquoAssociation Internashytionale des Enseignants et Chercheurs de Droits de IHommeraquo

Esa especialidad en los temas que son objeto de este libro unida al afecto que a la memoria del autor y como miembro de su familia conshy +r

serva la profesora Mariacuten permitiacutea prever una acertada labor Creo que la previsioacuten por fortuna se cumplioacute Legitimada y preparada para este trabajo Mariacutea Luisa Mariacuten aplicoacute a eacutel su extensa documentacioacuten autoshylimitaacutendose al propio tiempo por respeto al texto original y en consideshyracioacuten a la posible utilidad didaacutectica del libro que impide darle una amshyplitud excesiva Su labor no faacutecil fue bien acogida criacuteticos prestigiosos como el Profesor Garciacutea Cantero en Espantildea y la Profesora Ferreira Rushybio en Argentina elogiaron la actualizacioacuten efectuada el escritor Ignashycio Mariacutea Sanuy al observar la incorporacioacuten al libro por Mariacutea Luisa Mariacuten de nuevos textos legales y documentos internacionales advirtioacute que la obra ha crecido y se ha enriquecido pero sus elementos sustanshy

ciales permanecen (5) Y el ilustre Magistrado Enrique Ruiz Vadillo ha escrito que laquocuando se lee la obra del Profesor Castaacuten sobre los Dereshychos Humanos actualizada con extraordinaria fidelidad y con especial inteligencia por su sobrina la ilustre profesora Mariacutea Luisa Mariacuten Casshytaacuten existe la sensacioacuten de estar examinando algo escrito hoy misshymo (6)

La presente cuarta edicioacuten actualizada por Mariacutea Luisa Mariacuten apashyrece a los siete antildeos de la tercera En ellos se ha mantenido e incluso aumentado el intereacutes hacia el tema de los Derechos Humanos materialishyzado ya en una amplia bibliografiacutea que -en la medida de lo posibleshyha sido recogida por la actualizadora quien detecta la amplia gama de contribuciones a la teoriacutea espantildeola de los Derechos Humanos desde dishyversas perspectivas metodoloacutegicas recogiendo tambieacuten las uacuteltimas orienshytaciones del Tribunal Constitucional como inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten en su tarea de precisar y dotar de contenido a los derechos fundamentales asiacute como de garantizar la defensa objetiva del texto consshytitucional considerado como un laquoorden de valoresraquo Cabe observar adeshymaacutes que en el cuadro clasificatorio de los Derechos Humanos la presenshyte edicioacuten incluye un nuevo epiacutegrafe alusivo a la dimensioacuten generacional de tales derechos dedicaacutendose especial atencioacuten a los laquoderechos de la tercera generacioacutenraquo que en la anterior edicioacuten soacutelo se mencionaban

Aunque la profesora Mariacuten haya manejado baacutesicamente la bibliografiacutea espantildeola no ha dejado de recoger recientes aportaciones extranjeras que consideroacute relevantes En el aacutembito ademaacutes de la proteccioacuten intershynacional de los Derechos Humanos ha tenido en cuenta el significado y alcance de la integracioacuten de Espantildea en la CEE y la incorporacioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico al nuevo sistema de proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En esa esfera Mariacutea Luisa Mariacuten ha antildeadido al Apeacutenshydice de textos internacionales algunos documentos firmados o ratificashydos recientemente por nuestro paiacutes

Indicadas asiacute las novedades principales de la presente edicioacuten deseo como en la anterior dar testimonio de gratitud a quienes la han hecho posible la profesora Mariacutea Luisa Mariacuten y su maestro el profesor loseacute Iturmendi Morales Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que dio ya en 1985 impulso a la actualizacioacuten de este libro y viene proporcionando con generosidad a la actualizadora orientaciones valiosas para la labor

JOSEacute Ma CASTAacuteN VAacuteZQUEZ

(5) 1 SANUY Castaacuten Tobentildeas y los derechos humanosraquo en Boletiacuten del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid enero-febrero 1990

(6) E RUIZ VADILLO Los discursos de Castaacuten Tobentildeasraquo en el vol El pensashymiento juriacutedico de Caslaacuten Tobentildeas cit

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PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

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aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

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publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

8 9

una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

18

ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

19

en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

Paacuteginas paacuteglruu

E) Clasificaciones inferibles de las actuales Declaraciones de deshyrechos a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los

derechos

42

42

43

b) e) d) en)

Idea general y aspectos del bien comuacuten Aspectos y caracteres Justicia y bien comuacuten Funcioacuten del bien comuacuten en su relacioacuten con los derechos humanos

96 97 99

100 F) Las diversas generaciones de los derechos humanos 44

2 iquestEs POSIBLE UNA CATALOOACIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMANOS bullbull 46 V LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA GENESIS HISTORImiddot

3 iquestEs POSIBLE UNA TERARQUIZACIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY CA DE SUS FORMULACIONES POSITIVAS 104 UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA DE BASE A TODOS LOS DEMAacuteS bull 50

l SENTIDO GENERAL DE LA EVOLUCiOacuteN DE ESTAS FORMULACIONES 104

IV LOS DERECHOS HUMANOS EN SU CONSIDERACION FILOSOshy 2 FORMAS ANTIGUAS DE RECONOCIMIENTO Y GARANTIacuteA DE j LOS DEmiddot

FICO-JURIDICA 52 RECHOS 105

1 LA FUNDAMENTACIOacuteN DE LOS

EVOLUCIOacuteN DEL PENSAMIENTO

DERECHOS HUMANOS A TRAVeacutes

FILOSOacuteFICO Y JURIacuteDICO bull

DE LA

52

A)

B)

Fisonomiacutea general de las antiguas formulaciones de derechos y de los procedimientos de garantta de los mismos Formulaciones e instituciones inglesas patrocinadoras de los

105

A) B)

Origen del concepto de Teoriacutea de los derechos

persona y naturales

sus derechos llamados tambieacuten innatos

52 59 C)

derechos nobiliarios y del pueblo Formulaciones e instituciones poliacuteticas espantildeolas orientadas

108

C) Teoriacutea de los derechos humanos bao el racionalismo indivishy a la protecci6n de los derechos humanos 110 dualista de los siglos XVII y XVIII 62 a) Indicaciones generales 110

D) Debilitamiento del concepto de los derechos humanos en las b) Pactos e instituciones en los reinos de Leoacuten y Castilla 111 teoriacuteas positivistas del siglo XIX 65 e) Pactos e instituciones aragonesas 112

E) La restauraci6n chos humanos el personalismo

del concepto filos6fico y eacutetico de Teoriacuteas actuales del iusnaturalismo y el humanismo juriacutedico

los dereshyrenacido

65

a) b )

Caracteriacutesticas de la Constitucioacuten poliacutetica aragonesa Pactos en que estaacuten contenidas las formulaciones de derechos

112

113 a) Consideracioacuten general 65 e) Los derechos individuales y sus garantiacuteas a traveacutes b) El iusnaturalismo actual 67 de los derechos forales 114 e) El personalismo 69 d) La institucioacuten del Justicia Mayor 115 d) El humanismo 71

F) El hulanism en el magisterio de la Iglesia cat6lica durante los ultlmos anos

2 Los PRINCIPIOS BAacuteSICOS NORMATIVOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

73

75

VI EVOLUCION DE LAS DECLARACIONES EN SU SENTIDO MOshyDERNO 1 118

A) Indicacioacuten general 75 t CARACTERIacuteSTICAS GENERALES DE LAS MODERNAS DECLARAeacuteiexcl(gtNES DE H) Los postulados de libertad e igualdad 77 DERECHOS ~ ~ 118

C)

a) La libertad sus acepciones significacioacuten y liacutemites b) La igualdad juriacutedica sus aspectos sus contradicciones y

la foacutermula de superacioacuten de las mismas e) Conexiones teoacutericas y rutas histoacutericas separadas de las

ideas de libertad e igualdad Los principios normativos superiores de los derechos humashynos Valores eacutetieo-juriacutedieos personales y sociales a) Indicacioacuten preliminar b) Los valores personales primarios Valor y dignidad del

hombre

77

80

84

ss 88

89

2 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN LOS ESTADOS DE AMtRIC DEL

NORTE ~(

3 LA DECLARACI6N FRANCESA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL

CIUDADANO bull 1 iexcl

A) Su significacioacuten en la evolucioacuten de laslJecIacutearaciimJs deacute reehos ~ t bull

B) Fuentes C) Apreciacioacuten crttiacuteca

4 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS DURANTE CURSbDEL SIGt6 XIX

119

1121

121 122 123

126 e) Los valores sociales Justicia y bien comuacuten 91 5 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN NUEilTROSIGiexclP 127

a)

b) e)

Referencia general a la teoriacutea de los dicos La justicia El bien comuacuten a) Importancia de esta nocioacuten

valores j uriacuteshy91 91 94

94

A) B)

Notas generales----- Las Declaraciones constitucionales de alcance y tipo social a) Razones y punto de partida del Corrstitucionalismo social b) La formulacioacuten de los derecholLhumanos en loS periacuteodos

que siguieron a las dos guerrasmundialesLa Constitushy

127 129 129

III IX

PdglnasPdginas

a) El tipo plenamente judicial norteamericano Papel desemshycioacuten alemana de Weimar y su influjo sobre los posterioshypentildeado por el Tribunal Supremo federal 182res textos constitucionales 130

b) El tipo judiciaHsta de la Alemania occidental Funcioacutene) Tendencias uacuteltimas ltlel Derecho constitucional en orden del Tribunal Constitucional federal 184oo oo oo oo oo ooa los derechos humanos y sus garantiacuteas 133

e) Los tipos ibero-americanos Consideracioacuten especial del re-C) Las Declaraciones universales o multinacionales de los dereshy curso de amparo 185oo oo oo oo bullbull oo oo oo oo oo oo

chos humanos 139 1) El laquoHabeas corpus~ oo 186oo oo oo oo

a) Razones y punto de partida de este nuevo tipo de Deshyoo oo oo2) El laquomandamiento de seguridadraquo 186

claraciones oo 139oo 3) La accioacuten o recurso de inconstitucionalidad 187 b) Contenido y caracteriacutesticas de la Declaracioacuten Universal

oo

4) La accioacuten recurso o juicio de amparo 187oo oo

formulada por las Naciones Unidas en 1948 142oo

3 CONCLUSIONES CRiTICAS 188oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo ooe) Juicio que merece la Declaracioacuten Universal 145oo

D) Pactos y Convenciones de las Naciones Unidas Pactos del antildeo 1966 oo oo 148oo oo IX LA DECLARACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS

E) Convenios a nivel regional europeo oo oo 15too oo oo GARANTIAS JURIDICAS EN EL ACTUAL ORDENAMIENTO ES-a) El Convenio Europeo para la proteccioacuten de los derechos PAlIOL 190oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo bullbull oo oo oo oo

humanos y las libertades fundamentales bull bullbull oo 151oo

b) El sistema europeo de proteccioacuten de los derechos hu- 1 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN WS ANTIGUOS TEXTOS CONSTIshy

oo oo oo oomanos Su importancia y sus principales caracteriacutesticas 154 TUCIONALES oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo 190 e) La proteccioacuten de los Derechos Humanos en las Comushy 2 SIGNIFICADO y CARACTERiacuteSTICAS GENERALES DE LA REGULACIOacuteN DE

nidades Europeas oo bullbullbullbull oo 157oo bullbullbullbull oo bullbull WS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIOacuteN DE 1978 192oo

d) La Carta Social Europea oo 159oo bullbull oo

3 CLASIFICACIOacuteN DE WS DERECHOS HUMANOS Y SISTEMAacuteTICA UTILIZADAF) La Convencioacuten americana sobre derechos humanos 161

EN EL TiTUW I DE LA CONSTITUCIOacuteN oo oo oo oo oo 201oo oo

G) Otros textos internacionales importantes en materia de dereshychos humanos 162 4 LAS GARANTiacuteAS DE WS DERECHOS FUNDAMENTALES PREVISTAS EN LAoo oo oo oo oo oo

H) Las Declaraciones de derechos como labor de las Comisiones CONSTITUCIOacuteN y DESARROLLADAS POR LEGISLACIOacuteN POSTERIOR 206 de Turistas ffiZ 41 La vinculacioacuten inmediata de todos los poderes puacuteblicos 208oo oo oo oo oo oo oo oo

42 La reserva de la potl6tad normativa en materia de derechos fundamentales 211oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo

VII EL PROBLEMA ESTIMATIVO DE LAS DECLARACIONES DE DEshyA) La proteccioacuten de los derechos fundamentales frente aRECHOS oo oo oo oo oo oo oo oo oo 164

la Ley El respeto a su contenido esencial El principio oo oo oo oo oo oo oo oo1 ASPECTOS NEGATIVO Y POSITIVO DE ESTE PROBLEMA bullbull 164 de reserva de ley orgaacutenica 211

B) La reforma constitucional oo oo bullbullbull 217oo oo oo2 VAWRACIOacuteN HISTOacuteRICA DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS 165 43 Los instrumentos jurisdiccionales para la proteccioacuten de los

3 VAWRACIOacuteNEacuteTICA y JURIacuteDICA oo oo 166oo derechos fundamentales 217oo oo oo oo oo oo oo oo oo bullbull oo

4 CONDICIONES NECESARIAS PARA EL LOGRO DE LAS FINALIDADES DE LAS A) La proteccioacuten de los derechos fundamentales por la jushyDECLARACIONES DE DERECHOS oo oo bullbullbull oo oo oo oo 168oo bullbull oo bullbull oo risdiccioacuten ordinaria la claacuteusula general del amparo jushy

dicial 217oo oo oo OO oo oo oo bullbull oo oo oo oo oo oo

oo oo oo oo oo oo oo oo ooB) El laquoHabeas corpusraquo 220VlII LAS GARANTIAS JURISDICCIONALES y DE ORDEN PROCEshyC) La justicia constitucional en la tutela de los derechosSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE 174oo oo oo oo oo oo

fundamentales El recurso de inconstitucionalidad Espeshyoo oo1 PRECEDENTES HISTOacuteRICOS oo OO bullbullbull oo 174 cial referencia al recurso de amparo constitucional 221

2 LAS GARANTiacuteAS JURISDICCIONALES EN LA EacutePOCA MODERNA 175 44 El Defensor del Pueblo como institucioacuten de garanda de los derechos fundamentales 227oo bull oo bull bull oo oo bull oo oo ooA) Notas generales oo oo 175oo oo _ bullbullbull

B) Sistemas posibles _oo _oo oo oo 176oo oo oo oo oo

a) Sistemas de control poliacutetico o parlamentario La nueva X LA CUESTION DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE EL PRO-institucioacuten del laquoOmbudsmanraquo 171 BLEMA GENERAL DEL MUNDO DE HOY 231oo oo oo oo

b) Sistemas judiciales oo bullbullbull oo 179oo oo oO oo

oo e) Sistemas mixtos oo bullbull oo oO oO oo oo 180 1 REALIDADES DEL MOMENTO PRESENTE oo bull 231 C) Tipos maacutes destacados de control judicial en los ordenamientos

A) Los derechos humanos en su escasa efectividad actual 231positivos actuales Oo oo oo bullbullbull 182oo

XIx

_shy

Pdlllnas

B) Esperanzas Perspectivas favorables para la progresiva escashylada de los derechos humanos 232

C) La Ley del Progreso 232 D) El renacimiento actual de las ideas eacutetico-juriacutedicas favorables

a la afirmacioacuten de la personalidad y sus atributos 233 E) Los siacutentomas de avance progresivo en la conciencia moral de

los derechos y en la comprensoacuten y realizacioacuten de los derechos humanos oo bull bull bull oo bull bull bull bull bull bull bull bull oo 234

2 REALIZACIONES NECESARIAS BASES DE SUPERACIOacuteN DE LA ACTUAL CRISIS DEL MUNDO Y DE LOS DERECHOS HUMANOS oo 237

A) Papel de las ideas y las ideologiacuteas en el momento actual 237 B) El ideal de la paz por el Derecho 239 RELACION DE SIGLAS MAS FRECUENTEMENTEC) La reforma de las estructuras juriacutedicas 240 D) La gradual organizaciaacuten e integracioacuten mundial 242 UTILIZADAS E) Hacia una nueva sociedad por la rehabilitacioacuten del hombre 243 F) Revalorizacioacuten del papel de la familia en la formacioacuten de

la personalidad 244 ACFS Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez

3 POSIBLE APORTACiOacuteN DE ESPANtildeA A LA EMPRESA MUNDIAL DE REAFIRshyMACIOacuteN DE LOS DERECHOS Y DEBERES HUMANOS 245 ADC Anuario de Derecho Civil

oo

ADH Anuario de Derechos Humanos

APENDICE SELECCION DE TEXTOS BASICOS DE DERECHOS HUmiddot AFD Anuario de Filosofiacutea del Derecho MANOS oo 249oo

BJC Boletfn de Jurisprudencia Constitucional 1 TfTlJLoI PELA COIISTITlJCIOacuteN ESPANtildeOLA DE 6 DE DICIEMBRE DE 1978 251

BOC Boletfn Oficial de las Cortes 2 DECLARAcIOacuteN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS DE 10 DE DICIEMBRE

BOE Boletfn Oficial del Estado DE 1948 ~ oo oo oo bullbullbull bullbullbull 260

3 PACTOINTERNACIONAacuteLDE DERECHOS CIVILES y POLiacuteTICOS DE 16 DE DImiddot PyD Persona y Derecho CIEMBRE DE 1966 oo bull bull bull bull bullbull bull bull bull bullbullbull oo bull oo oo 265

PJ Poder Judicial 4 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOacuteMICOS SocIALES y CuLTIJshy

RAlES DE 16 DEacute DiciEMBRE DE 1966 bullbullbull bullbullbull bullbullbull 286 RAP Revista de Administracioacuten Puacuteblica -

5 CoNVENIO EUROPEO PARA LA PRQlECCiOacuteN DE LOS HUMANOS Y DE LAS LImiddot RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales BERTADES UNDAlIrJENTALESDE4QE NOVIEMBRE DE 1950 295

RCG Revista de las Cortes Generales 6 CARTA SocIAL EUROPEA DE 18 DE OCTUBlm DE 1961 bullbull 323

RDP Revista de Derecho Poliacutetico (UNED) 7 CARTA COMUrUacuteTARIA DE DERlitHOS5OCIALES FUNDAMENTALES DE LOS TRAshy

B~JAJgtORE5 DE 9DE DUIEMBREDE 1989 346 RDPr Revista de Derecho Procesal 8 DECLARACiOacuteN EUROPEA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES REDA Revista Espantildeola de Derecho Administrativo

DE 16 DE MAYO DE 1989 351

REDC Revista Espantildeola de Derecho Constitucional

INDICE ONOMAacuteSTICO oo bull ~~ ~ 357 REP Revista de Estudios Poliacuteticos

RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense

RGD Revista General de Derecho

RGLJ Revista Gen~al de Legislacioacuten y Jurisprudencia

RIFD Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto

xn XI((

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION

La amplia y fecunda actividad intelectual de D Joseacute Castaacuten Tobentildeas se desarrolloacute a lo largo de maacutes de cincuenta antildeos y su culminacioacuten fue precisamente este magniacutefico estudio sobre Los derechos del hombre uacutelshytima de sus publicaciones aparecida en el mismo antildeo de su muerte Conshysidero inuacutetil sentildealar lo que la obra de Castaacuten ha significado en y para la ciencia juriacutedica espantildeola de la que ha constituido una de las figuras maacutes preclaras y sentildeeras ello es obvio y consabido y todo el mundo admishyte sin discusioacuten que no soacutelo ha sido Uno de los maacuteximos civilistas espantildeoshyles sino un cientiacutefico del Derecho del maacutes alto rango e incluso un auteacutenshytico filoacutesofo del Derecho en el que como dice Hernaacutendez Gil hay un pensamiento con un cierto unitarismo de base y con un claro pluralismo orientador atraiacutedo por la simetriacutea y las correlaciones en el que juegan dialeacutecticamente parejas de conceptos y problemas tales como los de nashyturaleza e historia tradicioacuten y progreso personalismo y comunitarismo derecho natural y positivo derecho y justicia justicia y equidad libertad y autoridad norma valor y realidad social unidad del orden normativo con diferenciacioacuten de los preceptos morales y juriacutedicos teoriacutea y praacutectishyca filosofia sociologiacutea y ciencia del derecho etc

Para miacute es un honor que D Joseacute Ma Castaacuten Vaacutezquez haya puesto especial empentildeo en que fuesen miacuteas unas liacuteneas de proacutelogo a la segunda edicioacuten de esta obra de su ilustre padre No es soacutelo la amistad personal que con eacutel me une lo que me obliga a aceptar tan amable y honrosa invishytacioacutenmiddot es tambieacuten el recuerdo afectuoso que conservo de aquel hombre sabio y bueno que citoacute profundamente mis escritos porque siempre practicoacute con humildad la caridad intelectual de expresar sus propios puntos de vista adhiriendo a lo dicho por cualquier otro cuya opinioacuten le pareciese digna de~r mencionada por modesta que fuese Quiero reshycordar como aneacutecdot~ que una vez hace ya muchos antildeos encontraacutendoshyme yo accidentalmente en Madrid vi anunciada una conferencia de D Joseacute Castaacuten en la Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten Creo

xv

que versaba sobre los derechos subjetivos laquoDe seguro que me nombrashyraacuteraquo penseacute para mi Fui a la conferencia pero llegue un poco tarde En el momento de entrar en la sala las palabras que estaba pronunciando el conferenciante eran exactamente eacutestas laquopero el ilustrado Rector de la Universidad de Santiago parece olvidar raquo me estaba pues dirigiendo suaviter in modo et in re una pequentildea criacutetica unas ligeras observacioshynes a algo que yo habiacutea escrito sobre el tema pero esta critica por emanar de eacutel me enorgulleciacutea porque haciacutea de mi opinioacuten algo digno de su atencioacuten aunque en ese punto concreto su criterio -por supuesto maacutes autorizado- apareciese como levemente discrepante del miacuteo

El autor declara que en esta obra aspira soacutelo a presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juridico e histoacuterico-poliacutetico de la compleja gama de los derechos humanos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que ya no pudo llevar a cabo porque la muerte que no le alcanzoacute joven cortoacute esa incesante aspiracioacuten de saber que siempre le caracterizoacute y que responde a la idea que Goethe se haciacutea del estudiante wer immer strebend sich bemuumlht el que realiza un esfuerzo incesante y el esfuerzo del estudio incesante hizo de Castaacuten en el mejor sentido de la palabra un eterno estudiante

En todo caso la siacutentesis que el autor lleva a cabo en esta obra es magniacutefica y el esquema puede considerarse exhaustivo Como corresponshyde a su formacioacuten de jurista integral el tema de los derechos del homshybre queda incardinado en Castaacuten en el aacutembito de la filosofiacutea del Derecho y en una concepcioacuten claramente iusnaturalista de signo personalista y humanista en el sentido del humanismo cristiano fundado en la consishyderacioacuten de la naturaleza humana entendida en su realidad plena y asiacute al ser integral y armoacutenico este humanismo busca el desarrollo del homshybre en todas sus dimensiones y por consiguiente tambieacuten en las espishyrituales y dentro de ellas en la conexioacuten con Dios y al ser tambieacuten un humanismo social acierta a conjugar las ideas de personalidad y comushynidad

Aquiacute tiene su entronque el reconocimiento de la libertad y el del vashylor del hombre y de la dignidad humana y la exigencia de una igualdad de todos ante la ley con reconocirtriexcliento de los mismos derechos fundashymentales civiles y poliacuteticos y la igualdad de la responsabilidad y en la toma de decisiones en la administracioacuten de la comunidad con supresioacuten de privilegios arbitrarios y el establecimiento de condiciones favorables

Para miacute es indiscutible que los derechos humanos son derechos natushyrales y que en la existencia de eacutestos consiste la realidad del Derecho nashy tural En este sentido podriacutea decirse que nuestra eacutepoca de universal aceptacioacuten de los derechos humanos es la eacutepoca de maacutexima realizacioacuten de los postulados iusnaturalistas (que ciertamente son tambieacuten objeto de toda suerte de desconocimientos y violaciones pero se sabe que se los desconoce y se los viola lo cual ya es un modo de reconocer su existenshycia) Sin embargo tambieacuten es verdad que la filosofiacutea hoy dominante no es la del iusnaturalismo y se da la paradoja de que la universalizacioacuten de la creencia en los derechos humanos va acompantildeada de una creciente relativizacioacuten en la filosofiacutea de los que los propugnan de las razones que justificariacutean esa extensioacuten En todo caso parece que hay un consensus en los postulados baacutesicos o en las consecuencias inmediatas del iusnatushyralismo desde todas las filosofiacutea exitentes es decir se cree universalshymente que deben ser reconocidos y protegidos los derechos humanos

aunque no se comparte con la misma unanimidad ninguacuten sistema filosoacuteshyfico que los fundamente O lo que es lo mismo no hay ninguna doctrishyna iusnaturalista ninguacuten sistema filosoacutefico de Derecho natural que sea universalmente aceptado pero se da una aceptacioacuten praacutectica de la reashylidad a la que intencionalmente se refieren aquellas doctrinas es decir la esfera de la libertad y la dignidad de las personas cristalizada en deshyrechos humanos derechos naturales que se positivizan y se institucionashylizan teacutecnicamente por los ordenamientos positivos Esto ciertamente es lo que en definitiva importa y lo que a su vez puede convertirse en motivo de desintereacutes hacia las fundamentaciones iusnaturalistas que pueshyden quedar en el marco de las declaraciones retoacutericas exentas de opeshyratividad y funcionalidad sobre la sociedad Acaso en Espantildea hemos experimentado una inflacioacuten iusnaturalista que socioloacutegicamente ha sershyvido para legitimar una legislacioacuten que ha recortado con exceso los deshyrechos de la persona proclamados en otras normas y declaraciones proshygramaacuteticas y en definitiva se ha favorecido asiacute un positivismo legalista que ha sido la expresioacuten de la mentalidad juriacutedica realmente dominante en los sectores maacutes oficializados del paiacutes

Frente a esto se percibe claramente un desviacuteo del iusnaturalismo pero tambieacuten la radicalizacioacuten del mismo en oposicioacuten a las posturas conservadoras y conformistas que tan frecuentemente han sido sus inseshyparables compantildeeras de viaje D Joseacute Castaacuten emite su juicio favorable a la Declaracioacuten Universal de derechos humanos estimando que es muy certera en el fondo su fundamentacioacuten filosoacutefica porque responde a ideales de Justicia y paz e incluso impliacutecitamente laquoa incitaciones de un latente y pbr ahora nunca extinguido iusnatwalismoraquo y lo que considera

para que no se cierren a nadie las viacuteas de acceso a las funciones directishy crticable en su vinculacioacuten a una determinada y riacutegida ideologiacutea poliacutetica vas y a las culturales que dificulta su aceptacioacuten univers(lI y su eficacia praacutectica Tampoco le

XVI XVII

parece aceptable la profusioacuten con que se enumeran los derechos los cuales como deciacutea Peacuterez Serrano antes eran unos pocos pero esenciashyles seleccionados y de rango primario ahora son muchos aglomerados en tropel sin seria discriminacioacuten de calidades no pocas veces sin relieshyve sustancial y perdurable Lo cierto dice es que no favorece nada al respeto que merecen los derechos humanos una excesiva ampliacioacuten de su concepto que lo haga completamente impreciso separaacutendolo de la nocioacuten tradicional tan juriacutedica de los que se llamaban derechos nashyturales

Bien es verdad diriacutea yo que aquiacute se presenta una manifestacioacuten de lo que es el Derecho natural como normatividad concreta Es ciertashymente un riesgo de todo iusnaturalismo elevar lo contingente a norma de valor permanente y universal pues soacutelo puede tener este caraacutecter aquello que realmente puede permanecer a traveacutes y maacutes allaacute de cualquier contingencia Ppro eso en cierto modo tendraacute siempre una dimensioacuten formal Por ejemplo puede formularse como un precepto iusnaturalista -de la laquoley naturalraquo diriacutea yo- de caraacutecter permanente y universal que la persona humana debe poder vivir siempre en condiciones que responshydan a las exigencias de la dignidad que como tal persona posee Este principio no es radicalmente formal -no es la expresioacuten de un laquovaciacuteo formalismoraquo- porque afirma un valor muy concreto que es el de la dignidad del hombre pero es de alguacuten modo formal en el sentido de que las exigencias de la dignidad del hombre se patentizan histoacutericashymente con el cambio de las situaciones culturales poliacuteticas y socioecoshynoacutemicas y con el despliegue de la conciencia iusnaturalista Entonces si preceptos como el citado son el contenido de lo que podriacutea llamarse una laquoley naturalraquo eterna e inmutable con eso soacutelo no se dice demasiashydo aunque se diga lo laquofundamentalraquo pero ese marco ha de integrarse con la normatividad concreta de un sistema iusnaturalista para expreshysar el contenido concreto a la vista de cada situacioacuten real histoacuterica de lo que son las exigencias de la dignidad del hombre Y es evidente que los derechos humanos asiacute formulados pueden auacuten ser considerados laquodeshyrechos naturalesraquo pero en funcioacuten de la naturaleza histoacuterica del hombre y que el sistema iusnaturalista a que responde esa formulacioacuten estaacute transhysido de historicidad y por lo mismo no parece adecuado asignarle una universalidad que no responde a la variedad de situaciones humano soshyciales que se dan incluso en un mismo momento de la historia

Especial atencioacuten dedica D Joseacute Castaacuten al estudio de la geacutenesis hisshytoacuterica de las declaraciones de derechos particularmente en los reinos de Leoacuten y Castilla y en la constitucioacuten poliacutetica de Aragoacuten y al de las gashyrantiacuteas jurisdiccionales y de orden procesal de los derechos del hombre en el Derecho comparado y en el Ordenamiento juriacutedico espantildeol inclishynaacutendose a favor de que la tutela de los derechos enumerados en la Deshy

claracioacuten universal sea ejercida en todos los niveles nacionales e intershynacionales por el poder judicial no sujeto a presiones de orden politico y ajeno a todo patrocinio de fuerzas poliacuteticas Asiacute lo propugna tambieacuten para Espantildea Su opinioacuten cauta y prudentemente expresada es sin emshybargo inequiacutevoca laquono es claro en nuestro Ordenamiento juriacutedico que la jurisdiccioacuten ordinaria no tenga misioacuten alguna que cumplir en la esfera de interpretacioacuteIJ y aplicacioacuten de las leyes que estaacute a su cargo con relashycioacuten a la observancia de las normas fundamentales que garantizan el libre ejercicio de los derechos fundamentales tanto personales como poshyliacuteticos y socialesraquo pero todaviacutea queda un laquocierto espacio por cubrirraquo y la proteccioacuten de los derechos proclamados en el Fuero de los Espantildeoles laquono ha alcanzado todaviacutea sus uacuteltimas expresionesraquo como dice con palashybras del Fiscal del Tribunal Supremo en la Memoria elevada al Gobierno en el antildeo 1967

Es de esperar que ese espacio se cubra desde ahora con menos pausa y algo maacutes de prisa que las que han sido usuales Pero importa ademIacuteS adecuar la legislacioacuten ordinaria a las normas fundamentales lo que imshyplica una importante labor de revisioacuten que ya parece iniciarse y cuya necesidad es generalmente reconocida Llevarla a cabo es ademaacutes una exigencia de coherencia por parte de un sistema que al poner como una de sus bases una afirmacioacuten iusnaturalista cual la del respeto a la libershytad y los valores de la persona precisa que su legislacioacuten -que es tanto como creacioacuten normativa interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas consshytitucionales como puso de relieve la doctrina de Kelsen- no signifique una restriccioacuten que praacutecticamente sea una negacioacuten de lo teoacutericamente afirmado transmutando en cicatera concesioacuten positivista lo que en prinshycipio se afirmoacute como postulado iusnaturalista

Con lo que no queremos decir naturalmente que esos derechos cashyrezcan en todos sus niveles de alguna posibilidad de regulacioacuten y aun r limitacioacuten ni que la idea de los derechos no deba a su vez ser compleshy

- tada con la de los deberes del hombre y ello no soacutelo en el sentido geneacuterishycamente socializan te que hoy suele destacarse sino en el de reaccioacuten contra un laquoclimaraquo en el que se desenvuelve la vida de la persona que al pensar sobre todo en sus derechos estaacute contribuyendo a crear un amshybiente de agresividad irrespetuosidad y desamor entre las gentes Pero esto es cuestioacuten distinta que no afecta a la necesaria promocioacuten y gashyrantiacutea de los derechos que les competen Asiacute lo creiacutea tambieacuten D Joseacute Castaacuten cuya obra termina con unas nobles palabras que daraacuten asimismo fin a este proacutelogo laquoEs obligada y puede ser eficiente la aportacioacuten de Espantildea a la tarea mundial de reafirmacioacuten de los derechos unida a la de les valores humanos Alejada de las tensiones y luchas internacionashyles y constantemente inclinada a cooperar en toda obra de paz de culshy

1 tura y de justicia ha de asociarse con entusiasmo a la defensa de los

XVIII XIX

derechos del hombre Apto tal vez el genio espantildeol para la realizacioacuten de las grandes siacutentesis -el individualismo y el universalismo el realisshymo y el idealismo- hemos de hacer votos porque pueda ahora ofrecer al mundo el ejemplo de un desarrollo material social y econoacutemico (neceshysario hoy no soacutelo para procurar el bienestar colectivo sino tambieacuten para promover y establecer la justicia social) presidido -ello es fundamenshytal- por un sentido plenamente humano de la vida por esa primada de los valores del espiacuteritu sobre los meramente materiales y utilitarios que constituye el fundamento y el esencial legado de la civilizacioacuten occishydental y cristianaraquo

LUIS LEGAZ y LACAMBRA

~

PROLOGO DE LA CUARTA EDICION

La primera edicioacuten de este libro -como tuve ya ocasioacuten de sentildealar en el proacutelogo de la tercera- vio la luz en el otontildeo de 1969 algunas seshymanas despueacutes del fallecimiento del autor quien habiacutea corregido ya las pruebas de imprenta El tema de la obra estaba en la linea de una vieja preocupacioacuten suya -la proteccioacuten juriacutedica de la persona humana- que desde distintas vertientes y a lo largo de casi medio siglo le llevoacute a divershysos estudios e inspiroacute varias de sus ideas en el campo del Derecho civil

Ya en el antildeo 1933 en efecto el profesor Castaacuten Tobentildeas entonces todaviacutea joven civilista recieacuten llevado desde su caacutetedra valenciana al Trishybunal Supremo de Justicia (al que por tanto tiempo habriacutea de quedar vinculado como Magistrado primeramente y como Presidente despueacutes) defendiacutea en su libro Hacia un nuevo Derecho civil la conveniencia de ir preparando una reforma total del Coacutedigo civil que lo adaptara a las exigencias de los cambios sociales del siglo presente Al desarrollar la idea y al sugerir las instituciones que debieran incorporarse al nuevo articulado incluiacutea entre ellas la materia -olvidada por el legisladorshyde los derechos de la personalidad y solicitaba una tutela juriacutedica adeshycuada para la integridad corporal el honor el creacutedito la imagen y el nombre

Algunos antildeos maacutes tarde en 1952 en su estudio Los derechos de la perstgtnalidad publicado en la laquoRevista General de Legislacioacuten y Jurisshyprudenciaraquo esbozaba una doctrina general acerca de esos derechos yenshysayaba una sistematizacioacuten de los mismos en el marco de la legislacioacuten espantildeola incitando a nuestros juristas a profundizar en el tema para laquoconstruir una teoria de los derechos de la personalidad fundada en conshycepciones art1zoacutenicas que logren la compenetracioacuten de las ideas de coshymunidad y de persona en un orden de valores morales donde ha de tener mucho juego el principio del bien comuacuten y que dejando a salvo la autonomiacutea del hombre como ser de fines sepa integrar al individuo dentro de organismos sociales que sin anularlo lo protejanraquo

xx XXI

Con esa inquietud enlazaban de alguacuten modo los trabajos que en 1968 ya jubilado y en la uacuteltima etapa de su vida emprendiacutea Castaacuten Toshybentildeas en torno a los derechos del hombre Sus frutos primeros fueron dos estudios que dio a conocer desde las dos Reales Academias a que perteneciacutea la de Jurisprudencia y Legislacioacuten y la de Ciencias Morales y Poliacuteticas En la primera pronuncioacute el 16 de diciembre de aquel antildeo el discurso de apertura de curso (uacuteltimo suyo) sobre Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) que fue editado por la Corporacioacuten en la segunda desarrolloacute una intervenshycioacuten ya en 1969 sobre El problema estimativo de las Declaraciones de Derechos que se publicoacute en los laquoAnalesraquo de la Academia Seguacuten en alguno de aquellos estudios sentildealoacute veiacutea el tema de los derechos del hombre laquolleno de arduos interrogantesraquo y aspiraba a ofrecer laquoun maacutes cabal esshytudioraquo de su extensa problemaacutetica Con este fin continuoacute trabajando a lo largo del semestre de 1969 y en el mes de mayo semanas antes de su muerte concluiacutea el texto inicial de este libro que aun no coincidiendo totalmente en tema y enfoque con sus anteriores estudios sobre los deshyrechos de la personalidad los continuacutea en cierto modo y se inscribe en una misma liacutenea de preocupaciones y aspiraciones

El eacutexito de la primera edicioacuten de Los derechos del hombre que el autor no pudo contemplar fue considerable El libro obtuvo el Premio March para la Conmemoracioacuten del Antildeo de los Derechos Humanos El maestro Federico de Castro sentildealoacute en solemne sesioacuten acadeacutemica la relashycioacuten entre este estudio y los anteriores de Castaacuten Tobentildeas sobre los deshyrechos de la personalidad y la equidad laquolo que parece pueda explicarse por su alto concepto del respeto debido a la persona y a sus intereses a los que piensa hay que defender frente a todos incluso respecto de las mismas leyesraquo (1) El Presidente de la Seccioacuten de Derecho Civil de la Comisioacuten General de Codificacioacuten don Francisco Bonet en sesioacuten pleshynaria de la Comisioacuten afirmoacute por su parte que Castaacuten en la monografiacutea Los derechos del hombre laquotras un estudio exhaustivo desde el punto de vista doctrinal y de Derecho comparado con sentido constructivo ofrece la aportacioacuten de Espantildea a la empresa mundial de reafirmacioacuten de los derechos y deberes humanosraquo (2) y diversos comentaristas pusieron de relieve a raiacutez de la aparicioacuten del libro o durante los antildeos siguientes su significacioacuten en el contexto de la obra del autor (3)

(1) F DE CASTRO laquoDon Joseacute Castaacuten y el Derecho comparado y el internacionalraquo en el vol Real Academia de Jurisprudencia Sesioacuten necroloacutegica en honor de su ex Presidente Excmo Sr D Joseacute Castaacuten Tobentildeas Madrid 1969 paacuteg 8

(2) F BONET RAM6N laquoDiscursoraquo en el vol Acto en memoria del Excmo Sr don Joseacute Castaacuten Tobentildeas Comisioacuten General de Codificacioacuten Madrid 1969 paacuteg 15

(3) Cabe recordar por su amplitud entre los primeros comentarios del libro el de Joseacute Mariacutea CHICO ORTIZ en la Revista de Derecho Notarial el de Joseacute Mashyriacutea NIN DE CARDONA en la Revista de Derecho Espantildeol y Americano y el de Jorge USCATESCU en el diario ABC El profesor Leo VAllADARES en su monografiacutea algo

Al preparar la Editorial Reus un lustro mds tarde la segunda edicioacuten de Los derechos del hombre rogueacute a don Luiz Legaz Lacambra que la prologara Don Luis que por entonces se hallaba en los momentos esteshylares de su fecunda vida y en la plenitud de su magisterio ocupando un puesto relevante en la primera liacutenea de los filoacutesofos del Derecho de lenshygua espantildeola accedioacute a mi ruego sin vacilacioacuten No puede ello sorprenshyder a quien haya conocido su generosidad y su bondad Con razoacuten nos las ha recordado recientemente Ruiz-Gimeacutenez ya fallecido Legaz al hashyblarnos de la laquohermosa leccioacuten -teoacuterica y prdctica- de humanismo y humanidad que don Luis nos ha dadoraquo (4)

Legaz Lacambra y Castdn Tobentildeas habiacutean estado unidos por una vieshyja y sincera amistad Ambos eran aragoneses (y laquoejerciacuteanraquo como tales en el Colegio de Aragoacuten desde el que colaboraban en todas las iniciatishyvas que pudieran favorecer la vida intelectual o el desarrollo material de la regioacuten aragonesa) y coincidiacutean en la vocacioacuten en el estilo de vida e incluso en la personalidad (ambos conservaron siempre la sencillez y una cierta timidez) En su Proacutelogo para la segunda edicioacuten de Los dereshychos del hombre el maestro Legaz dio testimonio de aquella amistad y acertoacute a destacar los aspectos maacutes interesantes del libro pero ademaacutes esbozoacute su propia concepcioacuten de los derechos humanos como derechos naturales El Proacutelogo vino asiacute a constituir una valiosa aportacioacuten al tema y por ello se reprodujo en la tercera edicioacuten y se conserva tambieacuten iacutentegro e inalterado en la presente

Al ocuparme como hijo del autor de la tercera edicioacuten advertiacute la conveniencia de ampliarla Los antildeos transcurridos desde la primera sin ser muchos habiacutean presenciado un aumento notable de la bibliografiacutea sobre los derechos humanos (que era relativamente escasa todaviacutea en 1969) y una proliferacioacuten considerable de documentos supranacionales acerca de ellos En el Ordenamiento juriacutedico espantildeol por otra parte se habiacutean producido como es notorio cambios importantes algunos de los cuales afectaban a la materia Se imponiacutea pues incorporar al libro

posterior sobre Las ideas juriacutedicas de Castaacuten (Editorial Revista de DerechoPrishyvado Madrid 1975) dedicoacute un capiacutetulo a resumir y analizar el libro Los derechos del hombre y maacutes recientemente ha vuelto sobre el tema en su artiacuteculo laquoCastaacuten y los derechos humanosraquo en Revista Critica de Derecho Inmobiliario sept-OCt 1989 Un estudio ha dedicado tambieacuten Ignacio Mariacutea SANUY en Castaacuten Tobentildeas y los Derechos Humanosraquo aportacioacuten al libro colectivo El pensamiento juriacutedico de Casshytaacuten Tobentildeas Universidad Pontificia Comillas 1991 Y muy recientemente Mashynuel Loacutelllz-MEDET y BASCONES en su libro Derechos y libertades en la Europa Coshymunitaria (Sociedad Espantildeola para los Derechos Humanos Madrid 1992) se ha adherido expresamente desde la perspectiva de los derechos humanos a la corriente filosoacutefico-juriacutedica representada por Castaacuten Tobentildeas y Legaz Lacambra

(4) J RllIZ-GIMEacuteNEZ CORTEacuteS laquoLa doble y permanente leccioacuten del profesor Luis Legaz y Lacambraraquo en la obra colectiva Estudios de Filosofiacutea del Derecho y Cienciacutea Juriacutedica en memoria y homenaje al catedraacutetico D Luis Legaz y Lacambra Mashydrid 1983 t 1 paacuteg IX

XXIII XXII

lo esencial de ese material aunque sin alterar el texto ni mutilar el penshysamiento del autor

La tarea no pequentildea ni faacutecil fue asumida por una profesora especiashylizada en el tema de los derechos humanos Maria Luisa Mariacuten Castaacuten Su personalidad es ya pese a su juventud suficientemente conocida Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (grado que alcanzoacute con Premio Extraordinario al defender su tesis sobre la equity en el Derecho ingleacutes) imparte actualmente ensentildeanza en la misshyma Universidad como Profesora titular de Derecho natural y Filosofiacutea del Derecho siendo autora de varias publicaciones entre ellas la recienshyte traduccioacuten del libro Humanismo de la libertad y filosofiacutea de la jusshyticia de lean-Marc Trigeaud promovida y prologada por el profesor Angel Saacutenchez de la TlJrre Atraiacuteda como el tema de su tesis doctoral revela por los estudios de Derecho extranjero Mariacutea Luisa Mariacuten ha seguido los cursos de la laquoFaculteacute Internationale pour lEnseigneacutement de Droit Compareacute de Estrasburgo obteniendo en ellos el Diploma de Deshyrecho comparado tanto en la especialidad de Derecho puacuteblico como en la de Derecho privado Dotada de especial sensibilidad hacia los temas que estaacuten en la actualidad juriacutedica de nuestro tiempo dedica desde hace antildeos especial atencioacuten al de los derechos humanos en cuyo estudio ha profundizado a traveacutes de cursos y estancias de trabajo en varios de los maacutes prestigiosos centros europeos consagrados a la investigacioacuten en la materia posee asiacute los diplomas del laquoCentre International de Formation et de Recyclage des Enseignants des Droits de lHomme (del laquoInstitut International de Droits de lHomme de Estrasburgo) y del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Comshyplutense de Madrid y es miembro fundador de la laquoAssociation Internashytionale des Enseignants et Chercheurs de Droits de IHommeraquo

Esa especialidad en los temas que son objeto de este libro unida al afecto que a la memoria del autor y como miembro de su familia conshy +r

serva la profesora Mariacuten permitiacutea prever una acertada labor Creo que la previsioacuten por fortuna se cumplioacute Legitimada y preparada para este trabajo Mariacutea Luisa Mariacuten aplicoacute a eacutel su extensa documentacioacuten autoshylimitaacutendose al propio tiempo por respeto al texto original y en consideshyracioacuten a la posible utilidad didaacutectica del libro que impide darle una amshyplitud excesiva Su labor no faacutecil fue bien acogida criacuteticos prestigiosos como el Profesor Garciacutea Cantero en Espantildea y la Profesora Ferreira Rushybio en Argentina elogiaron la actualizacioacuten efectuada el escritor Ignashycio Mariacutea Sanuy al observar la incorporacioacuten al libro por Mariacutea Luisa Mariacuten de nuevos textos legales y documentos internacionales advirtioacute que la obra ha crecido y se ha enriquecido pero sus elementos sustanshy

ciales permanecen (5) Y el ilustre Magistrado Enrique Ruiz Vadillo ha escrito que laquocuando se lee la obra del Profesor Castaacuten sobre los Dereshychos Humanos actualizada con extraordinaria fidelidad y con especial inteligencia por su sobrina la ilustre profesora Mariacutea Luisa Mariacuten Casshytaacuten existe la sensacioacuten de estar examinando algo escrito hoy misshymo (6)

La presente cuarta edicioacuten actualizada por Mariacutea Luisa Mariacuten apashyrece a los siete antildeos de la tercera En ellos se ha mantenido e incluso aumentado el intereacutes hacia el tema de los Derechos Humanos materialishyzado ya en una amplia bibliografiacutea que -en la medida de lo posibleshyha sido recogida por la actualizadora quien detecta la amplia gama de contribuciones a la teoriacutea espantildeola de los Derechos Humanos desde dishyversas perspectivas metodoloacutegicas recogiendo tambieacuten las uacuteltimas orienshytaciones del Tribunal Constitucional como inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten en su tarea de precisar y dotar de contenido a los derechos fundamentales asiacute como de garantizar la defensa objetiva del texto consshytitucional considerado como un laquoorden de valoresraquo Cabe observar adeshymaacutes que en el cuadro clasificatorio de los Derechos Humanos la presenshyte edicioacuten incluye un nuevo epiacutegrafe alusivo a la dimensioacuten generacional de tales derechos dedicaacutendose especial atencioacuten a los laquoderechos de la tercera generacioacutenraquo que en la anterior edicioacuten soacutelo se mencionaban

Aunque la profesora Mariacuten haya manejado baacutesicamente la bibliografiacutea espantildeola no ha dejado de recoger recientes aportaciones extranjeras que consideroacute relevantes En el aacutembito ademaacutes de la proteccioacuten intershynacional de los Derechos Humanos ha tenido en cuenta el significado y alcance de la integracioacuten de Espantildea en la CEE y la incorporacioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico al nuevo sistema de proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En esa esfera Mariacutea Luisa Mariacuten ha antildeadido al Apeacutenshydice de textos internacionales algunos documentos firmados o ratificashydos recientemente por nuestro paiacutes

Indicadas asiacute las novedades principales de la presente edicioacuten deseo como en la anterior dar testimonio de gratitud a quienes la han hecho posible la profesora Mariacutea Luisa Mariacuten y su maestro el profesor loseacute Iturmendi Morales Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que dio ya en 1985 impulso a la actualizacioacuten de este libro y viene proporcionando con generosidad a la actualizadora orientaciones valiosas para la labor

JOSEacute Ma CASTAacuteN VAacuteZQUEZ

(5) 1 SANUY Castaacuten Tobentildeas y los derechos humanosraquo en Boletiacuten del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid enero-febrero 1990

(6) E RUIZ VADILLO Los discursos de Castaacuten Tobentildeasraquo en el vol El pensashymiento juriacutedico de Caslaacuten Tobentildeas cit

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PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

1

aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

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publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

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una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

PdglnasPdginas

a) El tipo plenamente judicial norteamericano Papel desemshycioacuten alemana de Weimar y su influjo sobre los posterioshypentildeado por el Tribunal Supremo federal 182res textos constitucionales 130

b) El tipo judiciaHsta de la Alemania occidental Funcioacutene) Tendencias uacuteltimas ltlel Derecho constitucional en orden del Tribunal Constitucional federal 184oo oo oo oo oo ooa los derechos humanos y sus garantiacuteas 133

e) Los tipos ibero-americanos Consideracioacuten especial del re-C) Las Declaraciones universales o multinacionales de los dereshy curso de amparo 185oo oo oo oo bullbull oo oo oo oo oo oo

chos humanos 139 1) El laquoHabeas corpus~ oo 186oo oo oo oo

a) Razones y punto de partida de este nuevo tipo de Deshyoo oo oo2) El laquomandamiento de seguridadraquo 186

claraciones oo 139oo 3) La accioacuten o recurso de inconstitucionalidad 187 b) Contenido y caracteriacutesticas de la Declaracioacuten Universal

oo

4) La accioacuten recurso o juicio de amparo 187oo oo

formulada por las Naciones Unidas en 1948 142oo

3 CONCLUSIONES CRiTICAS 188oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo ooe) Juicio que merece la Declaracioacuten Universal 145oo

D) Pactos y Convenciones de las Naciones Unidas Pactos del antildeo 1966 oo oo 148oo oo IX LA DECLARACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS

E) Convenios a nivel regional europeo oo oo 15too oo oo GARANTIAS JURIDICAS EN EL ACTUAL ORDENAMIENTO ES-a) El Convenio Europeo para la proteccioacuten de los derechos PAlIOL 190oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo bullbull oo oo oo oo

humanos y las libertades fundamentales bull bullbull oo 151oo

b) El sistema europeo de proteccioacuten de los derechos hu- 1 LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN WS ANTIGUOS TEXTOS CONSTIshy

oo oo oo oomanos Su importancia y sus principales caracteriacutesticas 154 TUCIONALES oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo 190 e) La proteccioacuten de los Derechos Humanos en las Comushy 2 SIGNIFICADO y CARACTERiacuteSTICAS GENERALES DE LA REGULACIOacuteN DE

nidades Europeas oo bullbullbullbull oo 157oo bullbullbullbull oo bullbull WS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIOacuteN DE 1978 192oo

d) La Carta Social Europea oo 159oo bullbull oo

3 CLASIFICACIOacuteN DE WS DERECHOS HUMANOS Y SISTEMAacuteTICA UTILIZADAF) La Convencioacuten americana sobre derechos humanos 161

EN EL TiTUW I DE LA CONSTITUCIOacuteN oo oo oo oo oo 201oo oo

G) Otros textos internacionales importantes en materia de dereshychos humanos 162 4 LAS GARANTiacuteAS DE WS DERECHOS FUNDAMENTALES PREVISTAS EN LAoo oo oo oo oo oo

H) Las Declaraciones de derechos como labor de las Comisiones CONSTITUCIOacuteN y DESARROLLADAS POR LEGISLACIOacuteN POSTERIOR 206 de Turistas ffiZ 41 La vinculacioacuten inmediata de todos los poderes puacuteblicos 208oo oo oo oo oo oo oo oo

42 La reserva de la potl6tad normativa en materia de derechos fundamentales 211oo oo oo oo oo oo oo oo oo oo

VII EL PROBLEMA ESTIMATIVO DE LAS DECLARACIONES DE DEshyA) La proteccioacuten de los derechos fundamentales frente aRECHOS oo oo oo oo oo oo oo oo oo 164

la Ley El respeto a su contenido esencial El principio oo oo oo oo oo oo oo oo1 ASPECTOS NEGATIVO Y POSITIVO DE ESTE PROBLEMA bullbull 164 de reserva de ley orgaacutenica 211

B) La reforma constitucional oo oo bullbullbull 217oo oo oo2 VAWRACIOacuteN HISTOacuteRICA DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS 165 43 Los instrumentos jurisdiccionales para la proteccioacuten de los

3 VAWRACIOacuteNEacuteTICA y JURIacuteDICA oo oo 166oo derechos fundamentales 217oo oo oo oo oo oo oo oo oo bullbull oo

4 CONDICIONES NECESARIAS PARA EL LOGRO DE LAS FINALIDADES DE LAS A) La proteccioacuten de los derechos fundamentales por la jushyDECLARACIONES DE DERECHOS oo oo bullbullbull oo oo oo oo 168oo bullbull oo bullbull oo risdiccioacuten ordinaria la claacuteusula general del amparo jushy

dicial 217oo oo oo OO oo oo oo bullbull oo oo oo oo oo oo

oo oo oo oo oo oo oo oo ooB) El laquoHabeas corpusraquo 220VlII LAS GARANTIAS JURISDICCIONALES y DE ORDEN PROCEshyC) La justicia constitucional en la tutela de los derechosSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE 174oo oo oo oo oo oo

fundamentales El recurso de inconstitucionalidad Espeshyoo oo1 PRECEDENTES HISTOacuteRICOS oo OO bullbullbull oo 174 cial referencia al recurso de amparo constitucional 221

2 LAS GARANTiacuteAS JURISDICCIONALES EN LA EacutePOCA MODERNA 175 44 El Defensor del Pueblo como institucioacuten de garanda de los derechos fundamentales 227oo bull oo bull bull oo oo bull oo oo ooA) Notas generales oo oo 175oo oo _ bullbullbull

B) Sistemas posibles _oo _oo oo oo 176oo oo oo oo oo

a) Sistemas de control poliacutetico o parlamentario La nueva X LA CUESTION DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE EL PRO-institucioacuten del laquoOmbudsmanraquo 171 BLEMA GENERAL DEL MUNDO DE HOY 231oo oo oo oo

b) Sistemas judiciales oo bullbullbull oo 179oo oo oO oo

oo e) Sistemas mixtos oo bullbull oo oO oO oo oo 180 1 REALIDADES DEL MOMENTO PRESENTE oo bull 231 C) Tipos maacutes destacados de control judicial en los ordenamientos

A) Los derechos humanos en su escasa efectividad actual 231positivos actuales Oo oo oo bullbullbull 182oo

XIx

_shy

Pdlllnas

B) Esperanzas Perspectivas favorables para la progresiva escashylada de los derechos humanos 232

C) La Ley del Progreso 232 D) El renacimiento actual de las ideas eacutetico-juriacutedicas favorables

a la afirmacioacuten de la personalidad y sus atributos 233 E) Los siacutentomas de avance progresivo en la conciencia moral de

los derechos y en la comprensoacuten y realizacioacuten de los derechos humanos oo bull bull bull oo bull bull bull bull bull bull bull bull oo 234

2 REALIZACIONES NECESARIAS BASES DE SUPERACIOacuteN DE LA ACTUAL CRISIS DEL MUNDO Y DE LOS DERECHOS HUMANOS oo 237

A) Papel de las ideas y las ideologiacuteas en el momento actual 237 B) El ideal de la paz por el Derecho 239 RELACION DE SIGLAS MAS FRECUENTEMENTEC) La reforma de las estructuras juriacutedicas 240 D) La gradual organizaciaacuten e integracioacuten mundial 242 UTILIZADAS E) Hacia una nueva sociedad por la rehabilitacioacuten del hombre 243 F) Revalorizacioacuten del papel de la familia en la formacioacuten de

la personalidad 244 ACFS Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez

3 POSIBLE APORTACiOacuteN DE ESPANtildeA A LA EMPRESA MUNDIAL DE REAFIRshyMACIOacuteN DE LOS DERECHOS Y DEBERES HUMANOS 245 ADC Anuario de Derecho Civil

oo

ADH Anuario de Derechos Humanos

APENDICE SELECCION DE TEXTOS BASICOS DE DERECHOS HUmiddot AFD Anuario de Filosofiacutea del Derecho MANOS oo 249oo

BJC Boletfn de Jurisprudencia Constitucional 1 TfTlJLoI PELA COIISTITlJCIOacuteN ESPANtildeOLA DE 6 DE DICIEMBRE DE 1978 251

BOC Boletfn Oficial de las Cortes 2 DECLARAcIOacuteN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS DE 10 DE DICIEMBRE

BOE Boletfn Oficial del Estado DE 1948 ~ oo oo oo bullbullbull bullbullbull 260

3 PACTOINTERNACIONAacuteLDE DERECHOS CIVILES y POLiacuteTICOS DE 16 DE DImiddot PyD Persona y Derecho CIEMBRE DE 1966 oo bull bull bull bull bullbull bull bull bull bullbullbull oo bull oo oo 265

PJ Poder Judicial 4 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOacuteMICOS SocIALES y CuLTIJshy

RAlES DE 16 DEacute DiciEMBRE DE 1966 bullbullbull bullbullbull bullbullbull 286 RAP Revista de Administracioacuten Puacuteblica -

5 CoNVENIO EUROPEO PARA LA PRQlECCiOacuteN DE LOS HUMANOS Y DE LAS LImiddot RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales BERTADES UNDAlIrJENTALESDE4QE NOVIEMBRE DE 1950 295

RCG Revista de las Cortes Generales 6 CARTA SocIAL EUROPEA DE 18 DE OCTUBlm DE 1961 bullbull 323

RDP Revista de Derecho Poliacutetico (UNED) 7 CARTA COMUrUacuteTARIA DE DERlitHOS5OCIALES FUNDAMENTALES DE LOS TRAshy

B~JAJgtORE5 DE 9DE DUIEMBREDE 1989 346 RDPr Revista de Derecho Procesal 8 DECLARACiOacuteN EUROPEA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES REDA Revista Espantildeola de Derecho Administrativo

DE 16 DE MAYO DE 1989 351

REDC Revista Espantildeola de Derecho Constitucional

INDICE ONOMAacuteSTICO oo bull ~~ ~ 357 REP Revista de Estudios Poliacuteticos

RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense

RGD Revista General de Derecho

RGLJ Revista Gen~al de Legislacioacuten y Jurisprudencia

RIFD Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto

xn XI((

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION

La amplia y fecunda actividad intelectual de D Joseacute Castaacuten Tobentildeas se desarrolloacute a lo largo de maacutes de cincuenta antildeos y su culminacioacuten fue precisamente este magniacutefico estudio sobre Los derechos del hombre uacutelshytima de sus publicaciones aparecida en el mismo antildeo de su muerte Conshysidero inuacutetil sentildealar lo que la obra de Castaacuten ha significado en y para la ciencia juriacutedica espantildeola de la que ha constituido una de las figuras maacutes preclaras y sentildeeras ello es obvio y consabido y todo el mundo admishyte sin discusioacuten que no soacutelo ha sido Uno de los maacuteximos civilistas espantildeoshyles sino un cientiacutefico del Derecho del maacutes alto rango e incluso un auteacutenshytico filoacutesofo del Derecho en el que como dice Hernaacutendez Gil hay un pensamiento con un cierto unitarismo de base y con un claro pluralismo orientador atraiacutedo por la simetriacutea y las correlaciones en el que juegan dialeacutecticamente parejas de conceptos y problemas tales como los de nashyturaleza e historia tradicioacuten y progreso personalismo y comunitarismo derecho natural y positivo derecho y justicia justicia y equidad libertad y autoridad norma valor y realidad social unidad del orden normativo con diferenciacioacuten de los preceptos morales y juriacutedicos teoriacutea y praacutectishyca filosofia sociologiacutea y ciencia del derecho etc

Para miacute es un honor que D Joseacute Ma Castaacuten Vaacutezquez haya puesto especial empentildeo en que fuesen miacuteas unas liacuteneas de proacutelogo a la segunda edicioacuten de esta obra de su ilustre padre No es soacutelo la amistad personal que con eacutel me une lo que me obliga a aceptar tan amable y honrosa invishytacioacutenmiddot es tambieacuten el recuerdo afectuoso que conservo de aquel hombre sabio y bueno que citoacute profundamente mis escritos porque siempre practicoacute con humildad la caridad intelectual de expresar sus propios puntos de vista adhiriendo a lo dicho por cualquier otro cuya opinioacuten le pareciese digna de~r mencionada por modesta que fuese Quiero reshycordar como aneacutecdot~ que una vez hace ya muchos antildeos encontraacutendoshyme yo accidentalmente en Madrid vi anunciada una conferencia de D Joseacute Castaacuten en la Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten Creo

xv

que versaba sobre los derechos subjetivos laquoDe seguro que me nombrashyraacuteraquo penseacute para mi Fui a la conferencia pero llegue un poco tarde En el momento de entrar en la sala las palabras que estaba pronunciando el conferenciante eran exactamente eacutestas laquopero el ilustrado Rector de la Universidad de Santiago parece olvidar raquo me estaba pues dirigiendo suaviter in modo et in re una pequentildea criacutetica unas ligeras observacioshynes a algo que yo habiacutea escrito sobre el tema pero esta critica por emanar de eacutel me enorgulleciacutea porque haciacutea de mi opinioacuten algo digno de su atencioacuten aunque en ese punto concreto su criterio -por supuesto maacutes autorizado- apareciese como levemente discrepante del miacuteo

El autor declara que en esta obra aspira soacutelo a presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juridico e histoacuterico-poliacutetico de la compleja gama de los derechos humanos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que ya no pudo llevar a cabo porque la muerte que no le alcanzoacute joven cortoacute esa incesante aspiracioacuten de saber que siempre le caracterizoacute y que responde a la idea que Goethe se haciacutea del estudiante wer immer strebend sich bemuumlht el que realiza un esfuerzo incesante y el esfuerzo del estudio incesante hizo de Castaacuten en el mejor sentido de la palabra un eterno estudiante

En todo caso la siacutentesis que el autor lleva a cabo en esta obra es magniacutefica y el esquema puede considerarse exhaustivo Como corresponshyde a su formacioacuten de jurista integral el tema de los derechos del homshybre queda incardinado en Castaacuten en el aacutembito de la filosofiacutea del Derecho y en una concepcioacuten claramente iusnaturalista de signo personalista y humanista en el sentido del humanismo cristiano fundado en la consishyderacioacuten de la naturaleza humana entendida en su realidad plena y asiacute al ser integral y armoacutenico este humanismo busca el desarrollo del homshybre en todas sus dimensiones y por consiguiente tambieacuten en las espishyrituales y dentro de ellas en la conexioacuten con Dios y al ser tambieacuten un humanismo social acierta a conjugar las ideas de personalidad y comushynidad

Aquiacute tiene su entronque el reconocimiento de la libertad y el del vashylor del hombre y de la dignidad humana y la exigencia de una igualdad de todos ante la ley con reconocirtriexcliento de los mismos derechos fundashymentales civiles y poliacuteticos y la igualdad de la responsabilidad y en la toma de decisiones en la administracioacuten de la comunidad con supresioacuten de privilegios arbitrarios y el establecimiento de condiciones favorables

Para miacute es indiscutible que los derechos humanos son derechos natushyrales y que en la existencia de eacutestos consiste la realidad del Derecho nashy tural En este sentido podriacutea decirse que nuestra eacutepoca de universal aceptacioacuten de los derechos humanos es la eacutepoca de maacutexima realizacioacuten de los postulados iusnaturalistas (que ciertamente son tambieacuten objeto de toda suerte de desconocimientos y violaciones pero se sabe que se los desconoce y se los viola lo cual ya es un modo de reconocer su existenshycia) Sin embargo tambieacuten es verdad que la filosofiacutea hoy dominante no es la del iusnaturalismo y se da la paradoja de que la universalizacioacuten de la creencia en los derechos humanos va acompantildeada de una creciente relativizacioacuten en la filosofiacutea de los que los propugnan de las razones que justificariacutean esa extensioacuten En todo caso parece que hay un consensus en los postulados baacutesicos o en las consecuencias inmediatas del iusnatushyralismo desde todas las filosofiacutea exitentes es decir se cree universalshymente que deben ser reconocidos y protegidos los derechos humanos

aunque no se comparte con la misma unanimidad ninguacuten sistema filosoacuteshyfico que los fundamente O lo que es lo mismo no hay ninguna doctrishyna iusnaturalista ninguacuten sistema filosoacutefico de Derecho natural que sea universalmente aceptado pero se da una aceptacioacuten praacutectica de la reashylidad a la que intencionalmente se refieren aquellas doctrinas es decir la esfera de la libertad y la dignidad de las personas cristalizada en deshyrechos humanos derechos naturales que se positivizan y se institucionashylizan teacutecnicamente por los ordenamientos positivos Esto ciertamente es lo que en definitiva importa y lo que a su vez puede convertirse en motivo de desintereacutes hacia las fundamentaciones iusnaturalistas que pueshyden quedar en el marco de las declaraciones retoacutericas exentas de opeshyratividad y funcionalidad sobre la sociedad Acaso en Espantildea hemos experimentado una inflacioacuten iusnaturalista que socioloacutegicamente ha sershyvido para legitimar una legislacioacuten que ha recortado con exceso los deshyrechos de la persona proclamados en otras normas y declaraciones proshygramaacuteticas y en definitiva se ha favorecido asiacute un positivismo legalista que ha sido la expresioacuten de la mentalidad juriacutedica realmente dominante en los sectores maacutes oficializados del paiacutes

Frente a esto se percibe claramente un desviacuteo del iusnaturalismo pero tambieacuten la radicalizacioacuten del mismo en oposicioacuten a las posturas conservadoras y conformistas que tan frecuentemente han sido sus inseshyparables compantildeeras de viaje D Joseacute Castaacuten emite su juicio favorable a la Declaracioacuten Universal de derechos humanos estimando que es muy certera en el fondo su fundamentacioacuten filosoacutefica porque responde a ideales de Justicia y paz e incluso impliacutecitamente laquoa incitaciones de un latente y pbr ahora nunca extinguido iusnatwalismoraquo y lo que considera

para que no se cierren a nadie las viacuteas de acceso a las funciones directishy crticable en su vinculacioacuten a una determinada y riacutegida ideologiacutea poliacutetica vas y a las culturales que dificulta su aceptacioacuten univers(lI y su eficacia praacutectica Tampoco le

XVI XVII

parece aceptable la profusioacuten con que se enumeran los derechos los cuales como deciacutea Peacuterez Serrano antes eran unos pocos pero esenciashyles seleccionados y de rango primario ahora son muchos aglomerados en tropel sin seria discriminacioacuten de calidades no pocas veces sin relieshyve sustancial y perdurable Lo cierto dice es que no favorece nada al respeto que merecen los derechos humanos una excesiva ampliacioacuten de su concepto que lo haga completamente impreciso separaacutendolo de la nocioacuten tradicional tan juriacutedica de los que se llamaban derechos nashyturales

Bien es verdad diriacutea yo que aquiacute se presenta una manifestacioacuten de lo que es el Derecho natural como normatividad concreta Es ciertashymente un riesgo de todo iusnaturalismo elevar lo contingente a norma de valor permanente y universal pues soacutelo puede tener este caraacutecter aquello que realmente puede permanecer a traveacutes y maacutes allaacute de cualquier contingencia Ppro eso en cierto modo tendraacute siempre una dimensioacuten formal Por ejemplo puede formularse como un precepto iusnaturalista -de la laquoley naturalraquo diriacutea yo- de caraacutecter permanente y universal que la persona humana debe poder vivir siempre en condiciones que responshydan a las exigencias de la dignidad que como tal persona posee Este principio no es radicalmente formal -no es la expresioacuten de un laquovaciacuteo formalismoraquo- porque afirma un valor muy concreto que es el de la dignidad del hombre pero es de alguacuten modo formal en el sentido de que las exigencias de la dignidad del hombre se patentizan histoacutericashymente con el cambio de las situaciones culturales poliacuteticas y socioecoshynoacutemicas y con el despliegue de la conciencia iusnaturalista Entonces si preceptos como el citado son el contenido de lo que podriacutea llamarse una laquoley naturalraquo eterna e inmutable con eso soacutelo no se dice demasiashydo aunque se diga lo laquofundamentalraquo pero ese marco ha de integrarse con la normatividad concreta de un sistema iusnaturalista para expreshysar el contenido concreto a la vista de cada situacioacuten real histoacuterica de lo que son las exigencias de la dignidad del hombre Y es evidente que los derechos humanos asiacute formulados pueden auacuten ser considerados laquodeshyrechos naturalesraquo pero en funcioacuten de la naturaleza histoacuterica del hombre y que el sistema iusnaturalista a que responde esa formulacioacuten estaacute transhysido de historicidad y por lo mismo no parece adecuado asignarle una universalidad que no responde a la variedad de situaciones humano soshyciales que se dan incluso en un mismo momento de la historia

Especial atencioacuten dedica D Joseacute Castaacuten al estudio de la geacutenesis hisshytoacuterica de las declaraciones de derechos particularmente en los reinos de Leoacuten y Castilla y en la constitucioacuten poliacutetica de Aragoacuten y al de las gashyrantiacuteas jurisdiccionales y de orden procesal de los derechos del hombre en el Derecho comparado y en el Ordenamiento juriacutedico espantildeol inclishynaacutendose a favor de que la tutela de los derechos enumerados en la Deshy

claracioacuten universal sea ejercida en todos los niveles nacionales e intershynacionales por el poder judicial no sujeto a presiones de orden politico y ajeno a todo patrocinio de fuerzas poliacuteticas Asiacute lo propugna tambieacuten para Espantildea Su opinioacuten cauta y prudentemente expresada es sin emshybargo inequiacutevoca laquono es claro en nuestro Ordenamiento juriacutedico que la jurisdiccioacuten ordinaria no tenga misioacuten alguna que cumplir en la esfera de interpretacioacuteIJ y aplicacioacuten de las leyes que estaacute a su cargo con relashycioacuten a la observancia de las normas fundamentales que garantizan el libre ejercicio de los derechos fundamentales tanto personales como poshyliacuteticos y socialesraquo pero todaviacutea queda un laquocierto espacio por cubrirraquo y la proteccioacuten de los derechos proclamados en el Fuero de los Espantildeoles laquono ha alcanzado todaviacutea sus uacuteltimas expresionesraquo como dice con palashybras del Fiscal del Tribunal Supremo en la Memoria elevada al Gobierno en el antildeo 1967

Es de esperar que ese espacio se cubra desde ahora con menos pausa y algo maacutes de prisa que las que han sido usuales Pero importa ademIacuteS adecuar la legislacioacuten ordinaria a las normas fundamentales lo que imshyplica una importante labor de revisioacuten que ya parece iniciarse y cuya necesidad es generalmente reconocida Llevarla a cabo es ademaacutes una exigencia de coherencia por parte de un sistema que al poner como una de sus bases una afirmacioacuten iusnaturalista cual la del respeto a la libershytad y los valores de la persona precisa que su legislacioacuten -que es tanto como creacioacuten normativa interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas consshytitucionales como puso de relieve la doctrina de Kelsen- no signifique una restriccioacuten que praacutecticamente sea una negacioacuten de lo teoacutericamente afirmado transmutando en cicatera concesioacuten positivista lo que en prinshycipio se afirmoacute como postulado iusnaturalista

Con lo que no queremos decir naturalmente que esos derechos cashyrezcan en todos sus niveles de alguna posibilidad de regulacioacuten y aun r limitacioacuten ni que la idea de los derechos no deba a su vez ser compleshy

- tada con la de los deberes del hombre y ello no soacutelo en el sentido geneacuterishycamente socializan te que hoy suele destacarse sino en el de reaccioacuten contra un laquoclimaraquo en el que se desenvuelve la vida de la persona que al pensar sobre todo en sus derechos estaacute contribuyendo a crear un amshybiente de agresividad irrespetuosidad y desamor entre las gentes Pero esto es cuestioacuten distinta que no afecta a la necesaria promocioacuten y gashyrantiacutea de los derechos que les competen Asiacute lo creiacutea tambieacuten D Joseacute Castaacuten cuya obra termina con unas nobles palabras que daraacuten asimismo fin a este proacutelogo laquoEs obligada y puede ser eficiente la aportacioacuten de Espantildea a la tarea mundial de reafirmacioacuten de los derechos unida a la de les valores humanos Alejada de las tensiones y luchas internacionashyles y constantemente inclinada a cooperar en toda obra de paz de culshy

1 tura y de justicia ha de asociarse con entusiasmo a la defensa de los

XVIII XIX

derechos del hombre Apto tal vez el genio espantildeol para la realizacioacuten de las grandes siacutentesis -el individualismo y el universalismo el realisshymo y el idealismo- hemos de hacer votos porque pueda ahora ofrecer al mundo el ejemplo de un desarrollo material social y econoacutemico (neceshysario hoy no soacutelo para procurar el bienestar colectivo sino tambieacuten para promover y establecer la justicia social) presidido -ello es fundamenshytal- por un sentido plenamente humano de la vida por esa primada de los valores del espiacuteritu sobre los meramente materiales y utilitarios que constituye el fundamento y el esencial legado de la civilizacioacuten occishydental y cristianaraquo

LUIS LEGAZ y LACAMBRA

~

PROLOGO DE LA CUARTA EDICION

La primera edicioacuten de este libro -como tuve ya ocasioacuten de sentildealar en el proacutelogo de la tercera- vio la luz en el otontildeo de 1969 algunas seshymanas despueacutes del fallecimiento del autor quien habiacutea corregido ya las pruebas de imprenta El tema de la obra estaba en la linea de una vieja preocupacioacuten suya -la proteccioacuten juriacutedica de la persona humana- que desde distintas vertientes y a lo largo de casi medio siglo le llevoacute a divershysos estudios e inspiroacute varias de sus ideas en el campo del Derecho civil

Ya en el antildeo 1933 en efecto el profesor Castaacuten Tobentildeas entonces todaviacutea joven civilista recieacuten llevado desde su caacutetedra valenciana al Trishybunal Supremo de Justicia (al que por tanto tiempo habriacutea de quedar vinculado como Magistrado primeramente y como Presidente despueacutes) defendiacutea en su libro Hacia un nuevo Derecho civil la conveniencia de ir preparando una reforma total del Coacutedigo civil que lo adaptara a las exigencias de los cambios sociales del siglo presente Al desarrollar la idea y al sugerir las instituciones que debieran incorporarse al nuevo articulado incluiacutea entre ellas la materia -olvidada por el legisladorshyde los derechos de la personalidad y solicitaba una tutela juriacutedica adeshycuada para la integridad corporal el honor el creacutedito la imagen y el nombre

Algunos antildeos maacutes tarde en 1952 en su estudio Los derechos de la perstgtnalidad publicado en la laquoRevista General de Legislacioacuten y Jurisshyprudenciaraquo esbozaba una doctrina general acerca de esos derechos yenshysayaba una sistematizacioacuten de los mismos en el marco de la legislacioacuten espantildeola incitando a nuestros juristas a profundizar en el tema para laquoconstruir una teoria de los derechos de la personalidad fundada en conshycepciones art1zoacutenicas que logren la compenetracioacuten de las ideas de coshymunidad y de persona en un orden de valores morales donde ha de tener mucho juego el principio del bien comuacuten y que dejando a salvo la autonomiacutea del hombre como ser de fines sepa integrar al individuo dentro de organismos sociales que sin anularlo lo protejanraquo

xx XXI

Con esa inquietud enlazaban de alguacuten modo los trabajos que en 1968 ya jubilado y en la uacuteltima etapa de su vida emprendiacutea Castaacuten Toshybentildeas en torno a los derechos del hombre Sus frutos primeros fueron dos estudios que dio a conocer desde las dos Reales Academias a que perteneciacutea la de Jurisprudencia y Legislacioacuten y la de Ciencias Morales y Poliacuteticas En la primera pronuncioacute el 16 de diciembre de aquel antildeo el discurso de apertura de curso (uacuteltimo suyo) sobre Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) que fue editado por la Corporacioacuten en la segunda desarrolloacute una intervenshycioacuten ya en 1969 sobre El problema estimativo de las Declaraciones de Derechos que se publicoacute en los laquoAnalesraquo de la Academia Seguacuten en alguno de aquellos estudios sentildealoacute veiacutea el tema de los derechos del hombre laquolleno de arduos interrogantesraquo y aspiraba a ofrecer laquoun maacutes cabal esshytudioraquo de su extensa problemaacutetica Con este fin continuoacute trabajando a lo largo del semestre de 1969 y en el mes de mayo semanas antes de su muerte concluiacutea el texto inicial de este libro que aun no coincidiendo totalmente en tema y enfoque con sus anteriores estudios sobre los deshyrechos de la personalidad los continuacutea en cierto modo y se inscribe en una misma liacutenea de preocupaciones y aspiraciones

El eacutexito de la primera edicioacuten de Los derechos del hombre que el autor no pudo contemplar fue considerable El libro obtuvo el Premio March para la Conmemoracioacuten del Antildeo de los Derechos Humanos El maestro Federico de Castro sentildealoacute en solemne sesioacuten acadeacutemica la relashycioacuten entre este estudio y los anteriores de Castaacuten Tobentildeas sobre los deshyrechos de la personalidad y la equidad laquolo que parece pueda explicarse por su alto concepto del respeto debido a la persona y a sus intereses a los que piensa hay que defender frente a todos incluso respecto de las mismas leyesraquo (1) El Presidente de la Seccioacuten de Derecho Civil de la Comisioacuten General de Codificacioacuten don Francisco Bonet en sesioacuten pleshynaria de la Comisioacuten afirmoacute por su parte que Castaacuten en la monografiacutea Los derechos del hombre laquotras un estudio exhaustivo desde el punto de vista doctrinal y de Derecho comparado con sentido constructivo ofrece la aportacioacuten de Espantildea a la empresa mundial de reafirmacioacuten de los derechos y deberes humanosraquo (2) y diversos comentaristas pusieron de relieve a raiacutez de la aparicioacuten del libro o durante los antildeos siguientes su significacioacuten en el contexto de la obra del autor (3)

(1) F DE CASTRO laquoDon Joseacute Castaacuten y el Derecho comparado y el internacionalraquo en el vol Real Academia de Jurisprudencia Sesioacuten necroloacutegica en honor de su ex Presidente Excmo Sr D Joseacute Castaacuten Tobentildeas Madrid 1969 paacuteg 8

(2) F BONET RAM6N laquoDiscursoraquo en el vol Acto en memoria del Excmo Sr don Joseacute Castaacuten Tobentildeas Comisioacuten General de Codificacioacuten Madrid 1969 paacuteg 15

(3) Cabe recordar por su amplitud entre los primeros comentarios del libro el de Joseacute Mariacutea CHICO ORTIZ en la Revista de Derecho Notarial el de Joseacute Mashyriacutea NIN DE CARDONA en la Revista de Derecho Espantildeol y Americano y el de Jorge USCATESCU en el diario ABC El profesor Leo VAllADARES en su monografiacutea algo

Al preparar la Editorial Reus un lustro mds tarde la segunda edicioacuten de Los derechos del hombre rogueacute a don Luiz Legaz Lacambra que la prologara Don Luis que por entonces se hallaba en los momentos esteshylares de su fecunda vida y en la plenitud de su magisterio ocupando un puesto relevante en la primera liacutenea de los filoacutesofos del Derecho de lenshygua espantildeola accedioacute a mi ruego sin vacilacioacuten No puede ello sorprenshyder a quien haya conocido su generosidad y su bondad Con razoacuten nos las ha recordado recientemente Ruiz-Gimeacutenez ya fallecido Legaz al hashyblarnos de la laquohermosa leccioacuten -teoacuterica y prdctica- de humanismo y humanidad que don Luis nos ha dadoraquo (4)

Legaz Lacambra y Castdn Tobentildeas habiacutean estado unidos por una vieshyja y sincera amistad Ambos eran aragoneses (y laquoejerciacuteanraquo como tales en el Colegio de Aragoacuten desde el que colaboraban en todas las iniciatishyvas que pudieran favorecer la vida intelectual o el desarrollo material de la regioacuten aragonesa) y coincidiacutean en la vocacioacuten en el estilo de vida e incluso en la personalidad (ambos conservaron siempre la sencillez y una cierta timidez) En su Proacutelogo para la segunda edicioacuten de Los dereshychos del hombre el maestro Legaz dio testimonio de aquella amistad y acertoacute a destacar los aspectos maacutes interesantes del libro pero ademaacutes esbozoacute su propia concepcioacuten de los derechos humanos como derechos naturales El Proacutelogo vino asiacute a constituir una valiosa aportacioacuten al tema y por ello se reprodujo en la tercera edicioacuten y se conserva tambieacuten iacutentegro e inalterado en la presente

Al ocuparme como hijo del autor de la tercera edicioacuten advertiacute la conveniencia de ampliarla Los antildeos transcurridos desde la primera sin ser muchos habiacutean presenciado un aumento notable de la bibliografiacutea sobre los derechos humanos (que era relativamente escasa todaviacutea en 1969) y una proliferacioacuten considerable de documentos supranacionales acerca de ellos En el Ordenamiento juriacutedico espantildeol por otra parte se habiacutean producido como es notorio cambios importantes algunos de los cuales afectaban a la materia Se imponiacutea pues incorporar al libro

posterior sobre Las ideas juriacutedicas de Castaacuten (Editorial Revista de DerechoPrishyvado Madrid 1975) dedicoacute un capiacutetulo a resumir y analizar el libro Los derechos del hombre y maacutes recientemente ha vuelto sobre el tema en su artiacuteculo laquoCastaacuten y los derechos humanosraquo en Revista Critica de Derecho Inmobiliario sept-OCt 1989 Un estudio ha dedicado tambieacuten Ignacio Mariacutea SANUY en Castaacuten Tobentildeas y los Derechos Humanosraquo aportacioacuten al libro colectivo El pensamiento juriacutedico de Casshytaacuten Tobentildeas Universidad Pontificia Comillas 1991 Y muy recientemente Mashynuel Loacutelllz-MEDET y BASCONES en su libro Derechos y libertades en la Europa Coshymunitaria (Sociedad Espantildeola para los Derechos Humanos Madrid 1992) se ha adherido expresamente desde la perspectiva de los derechos humanos a la corriente filosoacutefico-juriacutedica representada por Castaacuten Tobentildeas y Legaz Lacambra

(4) J RllIZ-GIMEacuteNEZ CORTEacuteS laquoLa doble y permanente leccioacuten del profesor Luis Legaz y Lacambraraquo en la obra colectiva Estudios de Filosofiacutea del Derecho y Cienciacutea Juriacutedica en memoria y homenaje al catedraacutetico D Luis Legaz y Lacambra Mashydrid 1983 t 1 paacuteg IX

XXIII XXII

lo esencial de ese material aunque sin alterar el texto ni mutilar el penshysamiento del autor

La tarea no pequentildea ni faacutecil fue asumida por una profesora especiashylizada en el tema de los derechos humanos Maria Luisa Mariacuten Castaacuten Su personalidad es ya pese a su juventud suficientemente conocida Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (grado que alcanzoacute con Premio Extraordinario al defender su tesis sobre la equity en el Derecho ingleacutes) imparte actualmente ensentildeanza en la misshyma Universidad como Profesora titular de Derecho natural y Filosofiacutea del Derecho siendo autora de varias publicaciones entre ellas la recienshyte traduccioacuten del libro Humanismo de la libertad y filosofiacutea de la jusshyticia de lean-Marc Trigeaud promovida y prologada por el profesor Angel Saacutenchez de la TlJrre Atraiacuteda como el tema de su tesis doctoral revela por los estudios de Derecho extranjero Mariacutea Luisa Mariacuten ha seguido los cursos de la laquoFaculteacute Internationale pour lEnseigneacutement de Droit Compareacute de Estrasburgo obteniendo en ellos el Diploma de Deshyrecho comparado tanto en la especialidad de Derecho puacuteblico como en la de Derecho privado Dotada de especial sensibilidad hacia los temas que estaacuten en la actualidad juriacutedica de nuestro tiempo dedica desde hace antildeos especial atencioacuten al de los derechos humanos en cuyo estudio ha profundizado a traveacutes de cursos y estancias de trabajo en varios de los maacutes prestigiosos centros europeos consagrados a la investigacioacuten en la materia posee asiacute los diplomas del laquoCentre International de Formation et de Recyclage des Enseignants des Droits de lHomme (del laquoInstitut International de Droits de lHomme de Estrasburgo) y del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Comshyplutense de Madrid y es miembro fundador de la laquoAssociation Internashytionale des Enseignants et Chercheurs de Droits de IHommeraquo

Esa especialidad en los temas que son objeto de este libro unida al afecto que a la memoria del autor y como miembro de su familia conshy +r

serva la profesora Mariacuten permitiacutea prever una acertada labor Creo que la previsioacuten por fortuna se cumplioacute Legitimada y preparada para este trabajo Mariacutea Luisa Mariacuten aplicoacute a eacutel su extensa documentacioacuten autoshylimitaacutendose al propio tiempo por respeto al texto original y en consideshyracioacuten a la posible utilidad didaacutectica del libro que impide darle una amshyplitud excesiva Su labor no faacutecil fue bien acogida criacuteticos prestigiosos como el Profesor Garciacutea Cantero en Espantildea y la Profesora Ferreira Rushybio en Argentina elogiaron la actualizacioacuten efectuada el escritor Ignashycio Mariacutea Sanuy al observar la incorporacioacuten al libro por Mariacutea Luisa Mariacuten de nuevos textos legales y documentos internacionales advirtioacute que la obra ha crecido y se ha enriquecido pero sus elementos sustanshy

ciales permanecen (5) Y el ilustre Magistrado Enrique Ruiz Vadillo ha escrito que laquocuando se lee la obra del Profesor Castaacuten sobre los Dereshychos Humanos actualizada con extraordinaria fidelidad y con especial inteligencia por su sobrina la ilustre profesora Mariacutea Luisa Mariacuten Casshytaacuten existe la sensacioacuten de estar examinando algo escrito hoy misshymo (6)

La presente cuarta edicioacuten actualizada por Mariacutea Luisa Mariacuten apashyrece a los siete antildeos de la tercera En ellos se ha mantenido e incluso aumentado el intereacutes hacia el tema de los Derechos Humanos materialishyzado ya en una amplia bibliografiacutea que -en la medida de lo posibleshyha sido recogida por la actualizadora quien detecta la amplia gama de contribuciones a la teoriacutea espantildeola de los Derechos Humanos desde dishyversas perspectivas metodoloacutegicas recogiendo tambieacuten las uacuteltimas orienshytaciones del Tribunal Constitucional como inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten en su tarea de precisar y dotar de contenido a los derechos fundamentales asiacute como de garantizar la defensa objetiva del texto consshytitucional considerado como un laquoorden de valoresraquo Cabe observar adeshymaacutes que en el cuadro clasificatorio de los Derechos Humanos la presenshyte edicioacuten incluye un nuevo epiacutegrafe alusivo a la dimensioacuten generacional de tales derechos dedicaacutendose especial atencioacuten a los laquoderechos de la tercera generacioacutenraquo que en la anterior edicioacuten soacutelo se mencionaban

Aunque la profesora Mariacuten haya manejado baacutesicamente la bibliografiacutea espantildeola no ha dejado de recoger recientes aportaciones extranjeras que consideroacute relevantes En el aacutembito ademaacutes de la proteccioacuten intershynacional de los Derechos Humanos ha tenido en cuenta el significado y alcance de la integracioacuten de Espantildea en la CEE y la incorporacioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico al nuevo sistema de proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En esa esfera Mariacutea Luisa Mariacuten ha antildeadido al Apeacutenshydice de textos internacionales algunos documentos firmados o ratificashydos recientemente por nuestro paiacutes

Indicadas asiacute las novedades principales de la presente edicioacuten deseo como en la anterior dar testimonio de gratitud a quienes la han hecho posible la profesora Mariacutea Luisa Mariacuten y su maestro el profesor loseacute Iturmendi Morales Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que dio ya en 1985 impulso a la actualizacioacuten de este libro y viene proporcionando con generosidad a la actualizadora orientaciones valiosas para la labor

JOSEacute Ma CASTAacuteN VAacuteZQUEZ

(5) 1 SANUY Castaacuten Tobentildeas y los derechos humanosraquo en Boletiacuten del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid enero-febrero 1990

(6) E RUIZ VADILLO Los discursos de Castaacuten Tobentildeasraquo en el vol El pensashymiento juriacutedico de Caslaacuten Tobentildeas cit

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PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

1

aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

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publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

1

CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

6 7

cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

8 9

una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

Pdlllnas

B) Esperanzas Perspectivas favorables para la progresiva escashylada de los derechos humanos 232

C) La Ley del Progreso 232 D) El renacimiento actual de las ideas eacutetico-juriacutedicas favorables

a la afirmacioacuten de la personalidad y sus atributos 233 E) Los siacutentomas de avance progresivo en la conciencia moral de

los derechos y en la comprensoacuten y realizacioacuten de los derechos humanos oo bull bull bull oo bull bull bull bull bull bull bull bull oo 234

2 REALIZACIONES NECESARIAS BASES DE SUPERACIOacuteN DE LA ACTUAL CRISIS DEL MUNDO Y DE LOS DERECHOS HUMANOS oo 237

A) Papel de las ideas y las ideologiacuteas en el momento actual 237 B) El ideal de la paz por el Derecho 239 RELACION DE SIGLAS MAS FRECUENTEMENTEC) La reforma de las estructuras juriacutedicas 240 D) La gradual organizaciaacuten e integracioacuten mundial 242 UTILIZADAS E) Hacia una nueva sociedad por la rehabilitacioacuten del hombre 243 F) Revalorizacioacuten del papel de la familia en la formacioacuten de

la personalidad 244 ACFS Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez

3 POSIBLE APORTACiOacuteN DE ESPANtildeA A LA EMPRESA MUNDIAL DE REAFIRshyMACIOacuteN DE LOS DERECHOS Y DEBERES HUMANOS 245 ADC Anuario de Derecho Civil

oo

ADH Anuario de Derechos Humanos

APENDICE SELECCION DE TEXTOS BASICOS DE DERECHOS HUmiddot AFD Anuario de Filosofiacutea del Derecho MANOS oo 249oo

BJC Boletfn de Jurisprudencia Constitucional 1 TfTlJLoI PELA COIISTITlJCIOacuteN ESPANtildeOLA DE 6 DE DICIEMBRE DE 1978 251

BOC Boletfn Oficial de las Cortes 2 DECLARAcIOacuteN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS DE 10 DE DICIEMBRE

BOE Boletfn Oficial del Estado DE 1948 ~ oo oo oo bullbullbull bullbullbull 260

3 PACTOINTERNACIONAacuteLDE DERECHOS CIVILES y POLiacuteTICOS DE 16 DE DImiddot PyD Persona y Derecho CIEMBRE DE 1966 oo bull bull bull bull bullbull bull bull bull bullbullbull oo bull oo oo 265

PJ Poder Judicial 4 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOacuteMICOS SocIALES y CuLTIJshy

RAlES DE 16 DEacute DiciEMBRE DE 1966 bullbullbull bullbullbull bullbullbull 286 RAP Revista de Administracioacuten Puacuteblica -

5 CoNVENIO EUROPEO PARA LA PRQlECCiOacuteN DE LOS HUMANOS Y DE LAS LImiddot RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales BERTADES UNDAlIrJENTALESDE4QE NOVIEMBRE DE 1950 295

RCG Revista de las Cortes Generales 6 CARTA SocIAL EUROPEA DE 18 DE OCTUBlm DE 1961 bullbull 323

RDP Revista de Derecho Poliacutetico (UNED) 7 CARTA COMUrUacuteTARIA DE DERlitHOS5OCIALES FUNDAMENTALES DE LOS TRAshy

B~JAJgtORE5 DE 9DE DUIEMBREDE 1989 346 RDPr Revista de Derecho Procesal 8 DECLARACiOacuteN EUROPEA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES REDA Revista Espantildeola de Derecho Administrativo

DE 16 DE MAYO DE 1989 351

REDC Revista Espantildeola de Derecho Constitucional

INDICE ONOMAacuteSTICO oo bull ~~ ~ 357 REP Revista de Estudios Poliacuteticos

RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense

RGD Revista General de Derecho

RGLJ Revista Gen~al de Legislacioacuten y Jurisprudencia

RIFD Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto

xn XI((

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION

La amplia y fecunda actividad intelectual de D Joseacute Castaacuten Tobentildeas se desarrolloacute a lo largo de maacutes de cincuenta antildeos y su culminacioacuten fue precisamente este magniacutefico estudio sobre Los derechos del hombre uacutelshytima de sus publicaciones aparecida en el mismo antildeo de su muerte Conshysidero inuacutetil sentildealar lo que la obra de Castaacuten ha significado en y para la ciencia juriacutedica espantildeola de la que ha constituido una de las figuras maacutes preclaras y sentildeeras ello es obvio y consabido y todo el mundo admishyte sin discusioacuten que no soacutelo ha sido Uno de los maacuteximos civilistas espantildeoshyles sino un cientiacutefico del Derecho del maacutes alto rango e incluso un auteacutenshytico filoacutesofo del Derecho en el que como dice Hernaacutendez Gil hay un pensamiento con un cierto unitarismo de base y con un claro pluralismo orientador atraiacutedo por la simetriacutea y las correlaciones en el que juegan dialeacutecticamente parejas de conceptos y problemas tales como los de nashyturaleza e historia tradicioacuten y progreso personalismo y comunitarismo derecho natural y positivo derecho y justicia justicia y equidad libertad y autoridad norma valor y realidad social unidad del orden normativo con diferenciacioacuten de los preceptos morales y juriacutedicos teoriacutea y praacutectishyca filosofia sociologiacutea y ciencia del derecho etc

Para miacute es un honor que D Joseacute Ma Castaacuten Vaacutezquez haya puesto especial empentildeo en que fuesen miacuteas unas liacuteneas de proacutelogo a la segunda edicioacuten de esta obra de su ilustre padre No es soacutelo la amistad personal que con eacutel me une lo que me obliga a aceptar tan amable y honrosa invishytacioacutenmiddot es tambieacuten el recuerdo afectuoso que conservo de aquel hombre sabio y bueno que citoacute profundamente mis escritos porque siempre practicoacute con humildad la caridad intelectual de expresar sus propios puntos de vista adhiriendo a lo dicho por cualquier otro cuya opinioacuten le pareciese digna de~r mencionada por modesta que fuese Quiero reshycordar como aneacutecdot~ que una vez hace ya muchos antildeos encontraacutendoshyme yo accidentalmente en Madrid vi anunciada una conferencia de D Joseacute Castaacuten en la Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten Creo

xv

que versaba sobre los derechos subjetivos laquoDe seguro que me nombrashyraacuteraquo penseacute para mi Fui a la conferencia pero llegue un poco tarde En el momento de entrar en la sala las palabras que estaba pronunciando el conferenciante eran exactamente eacutestas laquopero el ilustrado Rector de la Universidad de Santiago parece olvidar raquo me estaba pues dirigiendo suaviter in modo et in re una pequentildea criacutetica unas ligeras observacioshynes a algo que yo habiacutea escrito sobre el tema pero esta critica por emanar de eacutel me enorgulleciacutea porque haciacutea de mi opinioacuten algo digno de su atencioacuten aunque en ese punto concreto su criterio -por supuesto maacutes autorizado- apareciese como levemente discrepante del miacuteo

El autor declara que en esta obra aspira soacutelo a presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juridico e histoacuterico-poliacutetico de la compleja gama de los derechos humanos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que ya no pudo llevar a cabo porque la muerte que no le alcanzoacute joven cortoacute esa incesante aspiracioacuten de saber que siempre le caracterizoacute y que responde a la idea que Goethe se haciacutea del estudiante wer immer strebend sich bemuumlht el que realiza un esfuerzo incesante y el esfuerzo del estudio incesante hizo de Castaacuten en el mejor sentido de la palabra un eterno estudiante

En todo caso la siacutentesis que el autor lleva a cabo en esta obra es magniacutefica y el esquema puede considerarse exhaustivo Como corresponshyde a su formacioacuten de jurista integral el tema de los derechos del homshybre queda incardinado en Castaacuten en el aacutembito de la filosofiacutea del Derecho y en una concepcioacuten claramente iusnaturalista de signo personalista y humanista en el sentido del humanismo cristiano fundado en la consishyderacioacuten de la naturaleza humana entendida en su realidad plena y asiacute al ser integral y armoacutenico este humanismo busca el desarrollo del homshybre en todas sus dimensiones y por consiguiente tambieacuten en las espishyrituales y dentro de ellas en la conexioacuten con Dios y al ser tambieacuten un humanismo social acierta a conjugar las ideas de personalidad y comushynidad

Aquiacute tiene su entronque el reconocimiento de la libertad y el del vashylor del hombre y de la dignidad humana y la exigencia de una igualdad de todos ante la ley con reconocirtriexcliento de los mismos derechos fundashymentales civiles y poliacuteticos y la igualdad de la responsabilidad y en la toma de decisiones en la administracioacuten de la comunidad con supresioacuten de privilegios arbitrarios y el establecimiento de condiciones favorables

Para miacute es indiscutible que los derechos humanos son derechos natushyrales y que en la existencia de eacutestos consiste la realidad del Derecho nashy tural En este sentido podriacutea decirse que nuestra eacutepoca de universal aceptacioacuten de los derechos humanos es la eacutepoca de maacutexima realizacioacuten de los postulados iusnaturalistas (que ciertamente son tambieacuten objeto de toda suerte de desconocimientos y violaciones pero se sabe que se los desconoce y se los viola lo cual ya es un modo de reconocer su existenshycia) Sin embargo tambieacuten es verdad que la filosofiacutea hoy dominante no es la del iusnaturalismo y se da la paradoja de que la universalizacioacuten de la creencia en los derechos humanos va acompantildeada de una creciente relativizacioacuten en la filosofiacutea de los que los propugnan de las razones que justificariacutean esa extensioacuten En todo caso parece que hay un consensus en los postulados baacutesicos o en las consecuencias inmediatas del iusnatushyralismo desde todas las filosofiacutea exitentes es decir se cree universalshymente que deben ser reconocidos y protegidos los derechos humanos

aunque no se comparte con la misma unanimidad ninguacuten sistema filosoacuteshyfico que los fundamente O lo que es lo mismo no hay ninguna doctrishyna iusnaturalista ninguacuten sistema filosoacutefico de Derecho natural que sea universalmente aceptado pero se da una aceptacioacuten praacutectica de la reashylidad a la que intencionalmente se refieren aquellas doctrinas es decir la esfera de la libertad y la dignidad de las personas cristalizada en deshyrechos humanos derechos naturales que se positivizan y se institucionashylizan teacutecnicamente por los ordenamientos positivos Esto ciertamente es lo que en definitiva importa y lo que a su vez puede convertirse en motivo de desintereacutes hacia las fundamentaciones iusnaturalistas que pueshyden quedar en el marco de las declaraciones retoacutericas exentas de opeshyratividad y funcionalidad sobre la sociedad Acaso en Espantildea hemos experimentado una inflacioacuten iusnaturalista que socioloacutegicamente ha sershyvido para legitimar una legislacioacuten que ha recortado con exceso los deshyrechos de la persona proclamados en otras normas y declaraciones proshygramaacuteticas y en definitiva se ha favorecido asiacute un positivismo legalista que ha sido la expresioacuten de la mentalidad juriacutedica realmente dominante en los sectores maacutes oficializados del paiacutes

Frente a esto se percibe claramente un desviacuteo del iusnaturalismo pero tambieacuten la radicalizacioacuten del mismo en oposicioacuten a las posturas conservadoras y conformistas que tan frecuentemente han sido sus inseshyparables compantildeeras de viaje D Joseacute Castaacuten emite su juicio favorable a la Declaracioacuten Universal de derechos humanos estimando que es muy certera en el fondo su fundamentacioacuten filosoacutefica porque responde a ideales de Justicia y paz e incluso impliacutecitamente laquoa incitaciones de un latente y pbr ahora nunca extinguido iusnatwalismoraquo y lo que considera

para que no se cierren a nadie las viacuteas de acceso a las funciones directishy crticable en su vinculacioacuten a una determinada y riacutegida ideologiacutea poliacutetica vas y a las culturales que dificulta su aceptacioacuten univers(lI y su eficacia praacutectica Tampoco le

XVI XVII

parece aceptable la profusioacuten con que se enumeran los derechos los cuales como deciacutea Peacuterez Serrano antes eran unos pocos pero esenciashyles seleccionados y de rango primario ahora son muchos aglomerados en tropel sin seria discriminacioacuten de calidades no pocas veces sin relieshyve sustancial y perdurable Lo cierto dice es que no favorece nada al respeto que merecen los derechos humanos una excesiva ampliacioacuten de su concepto que lo haga completamente impreciso separaacutendolo de la nocioacuten tradicional tan juriacutedica de los que se llamaban derechos nashyturales

Bien es verdad diriacutea yo que aquiacute se presenta una manifestacioacuten de lo que es el Derecho natural como normatividad concreta Es ciertashymente un riesgo de todo iusnaturalismo elevar lo contingente a norma de valor permanente y universal pues soacutelo puede tener este caraacutecter aquello que realmente puede permanecer a traveacutes y maacutes allaacute de cualquier contingencia Ppro eso en cierto modo tendraacute siempre una dimensioacuten formal Por ejemplo puede formularse como un precepto iusnaturalista -de la laquoley naturalraquo diriacutea yo- de caraacutecter permanente y universal que la persona humana debe poder vivir siempre en condiciones que responshydan a las exigencias de la dignidad que como tal persona posee Este principio no es radicalmente formal -no es la expresioacuten de un laquovaciacuteo formalismoraquo- porque afirma un valor muy concreto que es el de la dignidad del hombre pero es de alguacuten modo formal en el sentido de que las exigencias de la dignidad del hombre se patentizan histoacutericashymente con el cambio de las situaciones culturales poliacuteticas y socioecoshynoacutemicas y con el despliegue de la conciencia iusnaturalista Entonces si preceptos como el citado son el contenido de lo que podriacutea llamarse una laquoley naturalraquo eterna e inmutable con eso soacutelo no se dice demasiashydo aunque se diga lo laquofundamentalraquo pero ese marco ha de integrarse con la normatividad concreta de un sistema iusnaturalista para expreshysar el contenido concreto a la vista de cada situacioacuten real histoacuterica de lo que son las exigencias de la dignidad del hombre Y es evidente que los derechos humanos asiacute formulados pueden auacuten ser considerados laquodeshyrechos naturalesraquo pero en funcioacuten de la naturaleza histoacuterica del hombre y que el sistema iusnaturalista a que responde esa formulacioacuten estaacute transhysido de historicidad y por lo mismo no parece adecuado asignarle una universalidad que no responde a la variedad de situaciones humano soshyciales que se dan incluso en un mismo momento de la historia

Especial atencioacuten dedica D Joseacute Castaacuten al estudio de la geacutenesis hisshytoacuterica de las declaraciones de derechos particularmente en los reinos de Leoacuten y Castilla y en la constitucioacuten poliacutetica de Aragoacuten y al de las gashyrantiacuteas jurisdiccionales y de orden procesal de los derechos del hombre en el Derecho comparado y en el Ordenamiento juriacutedico espantildeol inclishynaacutendose a favor de que la tutela de los derechos enumerados en la Deshy

claracioacuten universal sea ejercida en todos los niveles nacionales e intershynacionales por el poder judicial no sujeto a presiones de orden politico y ajeno a todo patrocinio de fuerzas poliacuteticas Asiacute lo propugna tambieacuten para Espantildea Su opinioacuten cauta y prudentemente expresada es sin emshybargo inequiacutevoca laquono es claro en nuestro Ordenamiento juriacutedico que la jurisdiccioacuten ordinaria no tenga misioacuten alguna que cumplir en la esfera de interpretacioacuteIJ y aplicacioacuten de las leyes que estaacute a su cargo con relashycioacuten a la observancia de las normas fundamentales que garantizan el libre ejercicio de los derechos fundamentales tanto personales como poshyliacuteticos y socialesraquo pero todaviacutea queda un laquocierto espacio por cubrirraquo y la proteccioacuten de los derechos proclamados en el Fuero de los Espantildeoles laquono ha alcanzado todaviacutea sus uacuteltimas expresionesraquo como dice con palashybras del Fiscal del Tribunal Supremo en la Memoria elevada al Gobierno en el antildeo 1967

Es de esperar que ese espacio se cubra desde ahora con menos pausa y algo maacutes de prisa que las que han sido usuales Pero importa ademIacuteS adecuar la legislacioacuten ordinaria a las normas fundamentales lo que imshyplica una importante labor de revisioacuten que ya parece iniciarse y cuya necesidad es generalmente reconocida Llevarla a cabo es ademaacutes una exigencia de coherencia por parte de un sistema que al poner como una de sus bases una afirmacioacuten iusnaturalista cual la del respeto a la libershytad y los valores de la persona precisa que su legislacioacuten -que es tanto como creacioacuten normativa interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas consshytitucionales como puso de relieve la doctrina de Kelsen- no signifique una restriccioacuten que praacutecticamente sea una negacioacuten de lo teoacutericamente afirmado transmutando en cicatera concesioacuten positivista lo que en prinshycipio se afirmoacute como postulado iusnaturalista

Con lo que no queremos decir naturalmente que esos derechos cashyrezcan en todos sus niveles de alguna posibilidad de regulacioacuten y aun r limitacioacuten ni que la idea de los derechos no deba a su vez ser compleshy

- tada con la de los deberes del hombre y ello no soacutelo en el sentido geneacuterishycamente socializan te que hoy suele destacarse sino en el de reaccioacuten contra un laquoclimaraquo en el que se desenvuelve la vida de la persona que al pensar sobre todo en sus derechos estaacute contribuyendo a crear un amshybiente de agresividad irrespetuosidad y desamor entre las gentes Pero esto es cuestioacuten distinta que no afecta a la necesaria promocioacuten y gashyrantiacutea de los derechos que les competen Asiacute lo creiacutea tambieacuten D Joseacute Castaacuten cuya obra termina con unas nobles palabras que daraacuten asimismo fin a este proacutelogo laquoEs obligada y puede ser eficiente la aportacioacuten de Espantildea a la tarea mundial de reafirmacioacuten de los derechos unida a la de les valores humanos Alejada de las tensiones y luchas internacionashyles y constantemente inclinada a cooperar en toda obra de paz de culshy

1 tura y de justicia ha de asociarse con entusiasmo a la defensa de los

XVIII XIX

derechos del hombre Apto tal vez el genio espantildeol para la realizacioacuten de las grandes siacutentesis -el individualismo y el universalismo el realisshymo y el idealismo- hemos de hacer votos porque pueda ahora ofrecer al mundo el ejemplo de un desarrollo material social y econoacutemico (neceshysario hoy no soacutelo para procurar el bienestar colectivo sino tambieacuten para promover y establecer la justicia social) presidido -ello es fundamenshytal- por un sentido plenamente humano de la vida por esa primada de los valores del espiacuteritu sobre los meramente materiales y utilitarios que constituye el fundamento y el esencial legado de la civilizacioacuten occishydental y cristianaraquo

LUIS LEGAZ y LACAMBRA

~

PROLOGO DE LA CUARTA EDICION

La primera edicioacuten de este libro -como tuve ya ocasioacuten de sentildealar en el proacutelogo de la tercera- vio la luz en el otontildeo de 1969 algunas seshymanas despueacutes del fallecimiento del autor quien habiacutea corregido ya las pruebas de imprenta El tema de la obra estaba en la linea de una vieja preocupacioacuten suya -la proteccioacuten juriacutedica de la persona humana- que desde distintas vertientes y a lo largo de casi medio siglo le llevoacute a divershysos estudios e inspiroacute varias de sus ideas en el campo del Derecho civil

Ya en el antildeo 1933 en efecto el profesor Castaacuten Tobentildeas entonces todaviacutea joven civilista recieacuten llevado desde su caacutetedra valenciana al Trishybunal Supremo de Justicia (al que por tanto tiempo habriacutea de quedar vinculado como Magistrado primeramente y como Presidente despueacutes) defendiacutea en su libro Hacia un nuevo Derecho civil la conveniencia de ir preparando una reforma total del Coacutedigo civil que lo adaptara a las exigencias de los cambios sociales del siglo presente Al desarrollar la idea y al sugerir las instituciones que debieran incorporarse al nuevo articulado incluiacutea entre ellas la materia -olvidada por el legisladorshyde los derechos de la personalidad y solicitaba una tutela juriacutedica adeshycuada para la integridad corporal el honor el creacutedito la imagen y el nombre

Algunos antildeos maacutes tarde en 1952 en su estudio Los derechos de la perstgtnalidad publicado en la laquoRevista General de Legislacioacuten y Jurisshyprudenciaraquo esbozaba una doctrina general acerca de esos derechos yenshysayaba una sistematizacioacuten de los mismos en el marco de la legislacioacuten espantildeola incitando a nuestros juristas a profundizar en el tema para laquoconstruir una teoria de los derechos de la personalidad fundada en conshycepciones art1zoacutenicas que logren la compenetracioacuten de las ideas de coshymunidad y de persona en un orden de valores morales donde ha de tener mucho juego el principio del bien comuacuten y que dejando a salvo la autonomiacutea del hombre como ser de fines sepa integrar al individuo dentro de organismos sociales que sin anularlo lo protejanraquo

xx XXI

Con esa inquietud enlazaban de alguacuten modo los trabajos que en 1968 ya jubilado y en la uacuteltima etapa de su vida emprendiacutea Castaacuten Toshybentildeas en torno a los derechos del hombre Sus frutos primeros fueron dos estudios que dio a conocer desde las dos Reales Academias a que perteneciacutea la de Jurisprudencia y Legislacioacuten y la de Ciencias Morales y Poliacuteticas En la primera pronuncioacute el 16 de diciembre de aquel antildeo el discurso de apertura de curso (uacuteltimo suyo) sobre Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) que fue editado por la Corporacioacuten en la segunda desarrolloacute una intervenshycioacuten ya en 1969 sobre El problema estimativo de las Declaraciones de Derechos que se publicoacute en los laquoAnalesraquo de la Academia Seguacuten en alguno de aquellos estudios sentildealoacute veiacutea el tema de los derechos del hombre laquolleno de arduos interrogantesraquo y aspiraba a ofrecer laquoun maacutes cabal esshytudioraquo de su extensa problemaacutetica Con este fin continuoacute trabajando a lo largo del semestre de 1969 y en el mes de mayo semanas antes de su muerte concluiacutea el texto inicial de este libro que aun no coincidiendo totalmente en tema y enfoque con sus anteriores estudios sobre los deshyrechos de la personalidad los continuacutea en cierto modo y se inscribe en una misma liacutenea de preocupaciones y aspiraciones

El eacutexito de la primera edicioacuten de Los derechos del hombre que el autor no pudo contemplar fue considerable El libro obtuvo el Premio March para la Conmemoracioacuten del Antildeo de los Derechos Humanos El maestro Federico de Castro sentildealoacute en solemne sesioacuten acadeacutemica la relashycioacuten entre este estudio y los anteriores de Castaacuten Tobentildeas sobre los deshyrechos de la personalidad y la equidad laquolo que parece pueda explicarse por su alto concepto del respeto debido a la persona y a sus intereses a los que piensa hay que defender frente a todos incluso respecto de las mismas leyesraquo (1) El Presidente de la Seccioacuten de Derecho Civil de la Comisioacuten General de Codificacioacuten don Francisco Bonet en sesioacuten pleshynaria de la Comisioacuten afirmoacute por su parte que Castaacuten en la monografiacutea Los derechos del hombre laquotras un estudio exhaustivo desde el punto de vista doctrinal y de Derecho comparado con sentido constructivo ofrece la aportacioacuten de Espantildea a la empresa mundial de reafirmacioacuten de los derechos y deberes humanosraquo (2) y diversos comentaristas pusieron de relieve a raiacutez de la aparicioacuten del libro o durante los antildeos siguientes su significacioacuten en el contexto de la obra del autor (3)

(1) F DE CASTRO laquoDon Joseacute Castaacuten y el Derecho comparado y el internacionalraquo en el vol Real Academia de Jurisprudencia Sesioacuten necroloacutegica en honor de su ex Presidente Excmo Sr D Joseacute Castaacuten Tobentildeas Madrid 1969 paacuteg 8

(2) F BONET RAM6N laquoDiscursoraquo en el vol Acto en memoria del Excmo Sr don Joseacute Castaacuten Tobentildeas Comisioacuten General de Codificacioacuten Madrid 1969 paacuteg 15

(3) Cabe recordar por su amplitud entre los primeros comentarios del libro el de Joseacute Mariacutea CHICO ORTIZ en la Revista de Derecho Notarial el de Joseacute Mashyriacutea NIN DE CARDONA en la Revista de Derecho Espantildeol y Americano y el de Jorge USCATESCU en el diario ABC El profesor Leo VAllADARES en su monografiacutea algo

Al preparar la Editorial Reus un lustro mds tarde la segunda edicioacuten de Los derechos del hombre rogueacute a don Luiz Legaz Lacambra que la prologara Don Luis que por entonces se hallaba en los momentos esteshylares de su fecunda vida y en la plenitud de su magisterio ocupando un puesto relevante en la primera liacutenea de los filoacutesofos del Derecho de lenshygua espantildeola accedioacute a mi ruego sin vacilacioacuten No puede ello sorprenshyder a quien haya conocido su generosidad y su bondad Con razoacuten nos las ha recordado recientemente Ruiz-Gimeacutenez ya fallecido Legaz al hashyblarnos de la laquohermosa leccioacuten -teoacuterica y prdctica- de humanismo y humanidad que don Luis nos ha dadoraquo (4)

Legaz Lacambra y Castdn Tobentildeas habiacutean estado unidos por una vieshyja y sincera amistad Ambos eran aragoneses (y laquoejerciacuteanraquo como tales en el Colegio de Aragoacuten desde el que colaboraban en todas las iniciatishyvas que pudieran favorecer la vida intelectual o el desarrollo material de la regioacuten aragonesa) y coincidiacutean en la vocacioacuten en el estilo de vida e incluso en la personalidad (ambos conservaron siempre la sencillez y una cierta timidez) En su Proacutelogo para la segunda edicioacuten de Los dereshychos del hombre el maestro Legaz dio testimonio de aquella amistad y acertoacute a destacar los aspectos maacutes interesantes del libro pero ademaacutes esbozoacute su propia concepcioacuten de los derechos humanos como derechos naturales El Proacutelogo vino asiacute a constituir una valiosa aportacioacuten al tema y por ello se reprodujo en la tercera edicioacuten y se conserva tambieacuten iacutentegro e inalterado en la presente

Al ocuparme como hijo del autor de la tercera edicioacuten advertiacute la conveniencia de ampliarla Los antildeos transcurridos desde la primera sin ser muchos habiacutean presenciado un aumento notable de la bibliografiacutea sobre los derechos humanos (que era relativamente escasa todaviacutea en 1969) y una proliferacioacuten considerable de documentos supranacionales acerca de ellos En el Ordenamiento juriacutedico espantildeol por otra parte se habiacutean producido como es notorio cambios importantes algunos de los cuales afectaban a la materia Se imponiacutea pues incorporar al libro

posterior sobre Las ideas juriacutedicas de Castaacuten (Editorial Revista de DerechoPrishyvado Madrid 1975) dedicoacute un capiacutetulo a resumir y analizar el libro Los derechos del hombre y maacutes recientemente ha vuelto sobre el tema en su artiacuteculo laquoCastaacuten y los derechos humanosraquo en Revista Critica de Derecho Inmobiliario sept-OCt 1989 Un estudio ha dedicado tambieacuten Ignacio Mariacutea SANUY en Castaacuten Tobentildeas y los Derechos Humanosraquo aportacioacuten al libro colectivo El pensamiento juriacutedico de Casshytaacuten Tobentildeas Universidad Pontificia Comillas 1991 Y muy recientemente Mashynuel Loacutelllz-MEDET y BASCONES en su libro Derechos y libertades en la Europa Coshymunitaria (Sociedad Espantildeola para los Derechos Humanos Madrid 1992) se ha adherido expresamente desde la perspectiva de los derechos humanos a la corriente filosoacutefico-juriacutedica representada por Castaacuten Tobentildeas y Legaz Lacambra

(4) J RllIZ-GIMEacuteNEZ CORTEacuteS laquoLa doble y permanente leccioacuten del profesor Luis Legaz y Lacambraraquo en la obra colectiva Estudios de Filosofiacutea del Derecho y Cienciacutea Juriacutedica en memoria y homenaje al catedraacutetico D Luis Legaz y Lacambra Mashydrid 1983 t 1 paacuteg IX

XXIII XXII

lo esencial de ese material aunque sin alterar el texto ni mutilar el penshysamiento del autor

La tarea no pequentildea ni faacutecil fue asumida por una profesora especiashylizada en el tema de los derechos humanos Maria Luisa Mariacuten Castaacuten Su personalidad es ya pese a su juventud suficientemente conocida Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (grado que alcanzoacute con Premio Extraordinario al defender su tesis sobre la equity en el Derecho ingleacutes) imparte actualmente ensentildeanza en la misshyma Universidad como Profesora titular de Derecho natural y Filosofiacutea del Derecho siendo autora de varias publicaciones entre ellas la recienshyte traduccioacuten del libro Humanismo de la libertad y filosofiacutea de la jusshyticia de lean-Marc Trigeaud promovida y prologada por el profesor Angel Saacutenchez de la TlJrre Atraiacuteda como el tema de su tesis doctoral revela por los estudios de Derecho extranjero Mariacutea Luisa Mariacuten ha seguido los cursos de la laquoFaculteacute Internationale pour lEnseigneacutement de Droit Compareacute de Estrasburgo obteniendo en ellos el Diploma de Deshyrecho comparado tanto en la especialidad de Derecho puacuteblico como en la de Derecho privado Dotada de especial sensibilidad hacia los temas que estaacuten en la actualidad juriacutedica de nuestro tiempo dedica desde hace antildeos especial atencioacuten al de los derechos humanos en cuyo estudio ha profundizado a traveacutes de cursos y estancias de trabajo en varios de los maacutes prestigiosos centros europeos consagrados a la investigacioacuten en la materia posee asiacute los diplomas del laquoCentre International de Formation et de Recyclage des Enseignants des Droits de lHomme (del laquoInstitut International de Droits de lHomme de Estrasburgo) y del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Comshyplutense de Madrid y es miembro fundador de la laquoAssociation Internashytionale des Enseignants et Chercheurs de Droits de IHommeraquo

Esa especialidad en los temas que son objeto de este libro unida al afecto que a la memoria del autor y como miembro de su familia conshy +r

serva la profesora Mariacuten permitiacutea prever una acertada labor Creo que la previsioacuten por fortuna se cumplioacute Legitimada y preparada para este trabajo Mariacutea Luisa Mariacuten aplicoacute a eacutel su extensa documentacioacuten autoshylimitaacutendose al propio tiempo por respeto al texto original y en consideshyracioacuten a la posible utilidad didaacutectica del libro que impide darle una amshyplitud excesiva Su labor no faacutecil fue bien acogida criacuteticos prestigiosos como el Profesor Garciacutea Cantero en Espantildea y la Profesora Ferreira Rushybio en Argentina elogiaron la actualizacioacuten efectuada el escritor Ignashycio Mariacutea Sanuy al observar la incorporacioacuten al libro por Mariacutea Luisa Mariacuten de nuevos textos legales y documentos internacionales advirtioacute que la obra ha crecido y se ha enriquecido pero sus elementos sustanshy

ciales permanecen (5) Y el ilustre Magistrado Enrique Ruiz Vadillo ha escrito que laquocuando se lee la obra del Profesor Castaacuten sobre los Dereshychos Humanos actualizada con extraordinaria fidelidad y con especial inteligencia por su sobrina la ilustre profesora Mariacutea Luisa Mariacuten Casshytaacuten existe la sensacioacuten de estar examinando algo escrito hoy misshymo (6)

La presente cuarta edicioacuten actualizada por Mariacutea Luisa Mariacuten apashyrece a los siete antildeos de la tercera En ellos se ha mantenido e incluso aumentado el intereacutes hacia el tema de los Derechos Humanos materialishyzado ya en una amplia bibliografiacutea que -en la medida de lo posibleshyha sido recogida por la actualizadora quien detecta la amplia gama de contribuciones a la teoriacutea espantildeola de los Derechos Humanos desde dishyversas perspectivas metodoloacutegicas recogiendo tambieacuten las uacuteltimas orienshytaciones del Tribunal Constitucional como inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten en su tarea de precisar y dotar de contenido a los derechos fundamentales asiacute como de garantizar la defensa objetiva del texto consshytitucional considerado como un laquoorden de valoresraquo Cabe observar adeshymaacutes que en el cuadro clasificatorio de los Derechos Humanos la presenshyte edicioacuten incluye un nuevo epiacutegrafe alusivo a la dimensioacuten generacional de tales derechos dedicaacutendose especial atencioacuten a los laquoderechos de la tercera generacioacutenraquo que en la anterior edicioacuten soacutelo se mencionaban

Aunque la profesora Mariacuten haya manejado baacutesicamente la bibliografiacutea espantildeola no ha dejado de recoger recientes aportaciones extranjeras que consideroacute relevantes En el aacutembito ademaacutes de la proteccioacuten intershynacional de los Derechos Humanos ha tenido en cuenta el significado y alcance de la integracioacuten de Espantildea en la CEE y la incorporacioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico al nuevo sistema de proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En esa esfera Mariacutea Luisa Mariacuten ha antildeadido al Apeacutenshydice de textos internacionales algunos documentos firmados o ratificashydos recientemente por nuestro paiacutes

Indicadas asiacute las novedades principales de la presente edicioacuten deseo como en la anterior dar testimonio de gratitud a quienes la han hecho posible la profesora Mariacutea Luisa Mariacuten y su maestro el profesor loseacute Iturmendi Morales Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que dio ya en 1985 impulso a la actualizacioacuten de este libro y viene proporcionando con generosidad a la actualizadora orientaciones valiosas para la labor

JOSEacute Ma CASTAacuteN VAacuteZQUEZ

(5) 1 SANUY Castaacuten Tobentildeas y los derechos humanosraquo en Boletiacuten del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid enero-febrero 1990

(6) E RUIZ VADILLO Los discursos de Castaacuten Tobentildeasraquo en el vol El pensashymiento juriacutedico de Caslaacuten Tobentildeas cit

XXIV XXV

PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

1

aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

2 3

publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

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una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION

La amplia y fecunda actividad intelectual de D Joseacute Castaacuten Tobentildeas se desarrolloacute a lo largo de maacutes de cincuenta antildeos y su culminacioacuten fue precisamente este magniacutefico estudio sobre Los derechos del hombre uacutelshytima de sus publicaciones aparecida en el mismo antildeo de su muerte Conshysidero inuacutetil sentildealar lo que la obra de Castaacuten ha significado en y para la ciencia juriacutedica espantildeola de la que ha constituido una de las figuras maacutes preclaras y sentildeeras ello es obvio y consabido y todo el mundo admishyte sin discusioacuten que no soacutelo ha sido Uno de los maacuteximos civilistas espantildeoshyles sino un cientiacutefico del Derecho del maacutes alto rango e incluso un auteacutenshytico filoacutesofo del Derecho en el que como dice Hernaacutendez Gil hay un pensamiento con un cierto unitarismo de base y con un claro pluralismo orientador atraiacutedo por la simetriacutea y las correlaciones en el que juegan dialeacutecticamente parejas de conceptos y problemas tales como los de nashyturaleza e historia tradicioacuten y progreso personalismo y comunitarismo derecho natural y positivo derecho y justicia justicia y equidad libertad y autoridad norma valor y realidad social unidad del orden normativo con diferenciacioacuten de los preceptos morales y juriacutedicos teoriacutea y praacutectishyca filosofia sociologiacutea y ciencia del derecho etc

Para miacute es un honor que D Joseacute Ma Castaacuten Vaacutezquez haya puesto especial empentildeo en que fuesen miacuteas unas liacuteneas de proacutelogo a la segunda edicioacuten de esta obra de su ilustre padre No es soacutelo la amistad personal que con eacutel me une lo que me obliga a aceptar tan amable y honrosa invishytacioacutenmiddot es tambieacuten el recuerdo afectuoso que conservo de aquel hombre sabio y bueno que citoacute profundamente mis escritos porque siempre practicoacute con humildad la caridad intelectual de expresar sus propios puntos de vista adhiriendo a lo dicho por cualquier otro cuya opinioacuten le pareciese digna de~r mencionada por modesta que fuese Quiero reshycordar como aneacutecdot~ que una vez hace ya muchos antildeos encontraacutendoshyme yo accidentalmente en Madrid vi anunciada una conferencia de D Joseacute Castaacuten en la Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten Creo

xv

que versaba sobre los derechos subjetivos laquoDe seguro que me nombrashyraacuteraquo penseacute para mi Fui a la conferencia pero llegue un poco tarde En el momento de entrar en la sala las palabras que estaba pronunciando el conferenciante eran exactamente eacutestas laquopero el ilustrado Rector de la Universidad de Santiago parece olvidar raquo me estaba pues dirigiendo suaviter in modo et in re una pequentildea criacutetica unas ligeras observacioshynes a algo que yo habiacutea escrito sobre el tema pero esta critica por emanar de eacutel me enorgulleciacutea porque haciacutea de mi opinioacuten algo digno de su atencioacuten aunque en ese punto concreto su criterio -por supuesto maacutes autorizado- apareciese como levemente discrepante del miacuteo

El autor declara que en esta obra aspira soacutelo a presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juridico e histoacuterico-poliacutetico de la compleja gama de los derechos humanos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que ya no pudo llevar a cabo porque la muerte que no le alcanzoacute joven cortoacute esa incesante aspiracioacuten de saber que siempre le caracterizoacute y que responde a la idea que Goethe se haciacutea del estudiante wer immer strebend sich bemuumlht el que realiza un esfuerzo incesante y el esfuerzo del estudio incesante hizo de Castaacuten en el mejor sentido de la palabra un eterno estudiante

En todo caso la siacutentesis que el autor lleva a cabo en esta obra es magniacutefica y el esquema puede considerarse exhaustivo Como corresponshyde a su formacioacuten de jurista integral el tema de los derechos del homshybre queda incardinado en Castaacuten en el aacutembito de la filosofiacutea del Derecho y en una concepcioacuten claramente iusnaturalista de signo personalista y humanista en el sentido del humanismo cristiano fundado en la consishyderacioacuten de la naturaleza humana entendida en su realidad plena y asiacute al ser integral y armoacutenico este humanismo busca el desarrollo del homshybre en todas sus dimensiones y por consiguiente tambieacuten en las espishyrituales y dentro de ellas en la conexioacuten con Dios y al ser tambieacuten un humanismo social acierta a conjugar las ideas de personalidad y comushynidad

Aquiacute tiene su entronque el reconocimiento de la libertad y el del vashylor del hombre y de la dignidad humana y la exigencia de una igualdad de todos ante la ley con reconocirtriexcliento de los mismos derechos fundashymentales civiles y poliacuteticos y la igualdad de la responsabilidad y en la toma de decisiones en la administracioacuten de la comunidad con supresioacuten de privilegios arbitrarios y el establecimiento de condiciones favorables

Para miacute es indiscutible que los derechos humanos son derechos natushyrales y que en la existencia de eacutestos consiste la realidad del Derecho nashy tural En este sentido podriacutea decirse que nuestra eacutepoca de universal aceptacioacuten de los derechos humanos es la eacutepoca de maacutexima realizacioacuten de los postulados iusnaturalistas (que ciertamente son tambieacuten objeto de toda suerte de desconocimientos y violaciones pero se sabe que se los desconoce y se los viola lo cual ya es un modo de reconocer su existenshycia) Sin embargo tambieacuten es verdad que la filosofiacutea hoy dominante no es la del iusnaturalismo y se da la paradoja de que la universalizacioacuten de la creencia en los derechos humanos va acompantildeada de una creciente relativizacioacuten en la filosofiacutea de los que los propugnan de las razones que justificariacutean esa extensioacuten En todo caso parece que hay un consensus en los postulados baacutesicos o en las consecuencias inmediatas del iusnatushyralismo desde todas las filosofiacutea exitentes es decir se cree universalshymente que deben ser reconocidos y protegidos los derechos humanos

aunque no se comparte con la misma unanimidad ninguacuten sistema filosoacuteshyfico que los fundamente O lo que es lo mismo no hay ninguna doctrishyna iusnaturalista ninguacuten sistema filosoacutefico de Derecho natural que sea universalmente aceptado pero se da una aceptacioacuten praacutectica de la reashylidad a la que intencionalmente se refieren aquellas doctrinas es decir la esfera de la libertad y la dignidad de las personas cristalizada en deshyrechos humanos derechos naturales que se positivizan y se institucionashylizan teacutecnicamente por los ordenamientos positivos Esto ciertamente es lo que en definitiva importa y lo que a su vez puede convertirse en motivo de desintereacutes hacia las fundamentaciones iusnaturalistas que pueshyden quedar en el marco de las declaraciones retoacutericas exentas de opeshyratividad y funcionalidad sobre la sociedad Acaso en Espantildea hemos experimentado una inflacioacuten iusnaturalista que socioloacutegicamente ha sershyvido para legitimar una legislacioacuten que ha recortado con exceso los deshyrechos de la persona proclamados en otras normas y declaraciones proshygramaacuteticas y en definitiva se ha favorecido asiacute un positivismo legalista que ha sido la expresioacuten de la mentalidad juriacutedica realmente dominante en los sectores maacutes oficializados del paiacutes

Frente a esto se percibe claramente un desviacuteo del iusnaturalismo pero tambieacuten la radicalizacioacuten del mismo en oposicioacuten a las posturas conservadoras y conformistas que tan frecuentemente han sido sus inseshyparables compantildeeras de viaje D Joseacute Castaacuten emite su juicio favorable a la Declaracioacuten Universal de derechos humanos estimando que es muy certera en el fondo su fundamentacioacuten filosoacutefica porque responde a ideales de Justicia y paz e incluso impliacutecitamente laquoa incitaciones de un latente y pbr ahora nunca extinguido iusnatwalismoraquo y lo que considera

para que no se cierren a nadie las viacuteas de acceso a las funciones directishy crticable en su vinculacioacuten a una determinada y riacutegida ideologiacutea poliacutetica vas y a las culturales que dificulta su aceptacioacuten univers(lI y su eficacia praacutectica Tampoco le

XVI XVII

parece aceptable la profusioacuten con que se enumeran los derechos los cuales como deciacutea Peacuterez Serrano antes eran unos pocos pero esenciashyles seleccionados y de rango primario ahora son muchos aglomerados en tropel sin seria discriminacioacuten de calidades no pocas veces sin relieshyve sustancial y perdurable Lo cierto dice es que no favorece nada al respeto que merecen los derechos humanos una excesiva ampliacioacuten de su concepto que lo haga completamente impreciso separaacutendolo de la nocioacuten tradicional tan juriacutedica de los que se llamaban derechos nashyturales

Bien es verdad diriacutea yo que aquiacute se presenta una manifestacioacuten de lo que es el Derecho natural como normatividad concreta Es ciertashymente un riesgo de todo iusnaturalismo elevar lo contingente a norma de valor permanente y universal pues soacutelo puede tener este caraacutecter aquello que realmente puede permanecer a traveacutes y maacutes allaacute de cualquier contingencia Ppro eso en cierto modo tendraacute siempre una dimensioacuten formal Por ejemplo puede formularse como un precepto iusnaturalista -de la laquoley naturalraquo diriacutea yo- de caraacutecter permanente y universal que la persona humana debe poder vivir siempre en condiciones que responshydan a las exigencias de la dignidad que como tal persona posee Este principio no es radicalmente formal -no es la expresioacuten de un laquovaciacuteo formalismoraquo- porque afirma un valor muy concreto que es el de la dignidad del hombre pero es de alguacuten modo formal en el sentido de que las exigencias de la dignidad del hombre se patentizan histoacutericashymente con el cambio de las situaciones culturales poliacuteticas y socioecoshynoacutemicas y con el despliegue de la conciencia iusnaturalista Entonces si preceptos como el citado son el contenido de lo que podriacutea llamarse una laquoley naturalraquo eterna e inmutable con eso soacutelo no se dice demasiashydo aunque se diga lo laquofundamentalraquo pero ese marco ha de integrarse con la normatividad concreta de un sistema iusnaturalista para expreshysar el contenido concreto a la vista de cada situacioacuten real histoacuterica de lo que son las exigencias de la dignidad del hombre Y es evidente que los derechos humanos asiacute formulados pueden auacuten ser considerados laquodeshyrechos naturalesraquo pero en funcioacuten de la naturaleza histoacuterica del hombre y que el sistema iusnaturalista a que responde esa formulacioacuten estaacute transhysido de historicidad y por lo mismo no parece adecuado asignarle una universalidad que no responde a la variedad de situaciones humano soshyciales que se dan incluso en un mismo momento de la historia

Especial atencioacuten dedica D Joseacute Castaacuten al estudio de la geacutenesis hisshytoacuterica de las declaraciones de derechos particularmente en los reinos de Leoacuten y Castilla y en la constitucioacuten poliacutetica de Aragoacuten y al de las gashyrantiacuteas jurisdiccionales y de orden procesal de los derechos del hombre en el Derecho comparado y en el Ordenamiento juriacutedico espantildeol inclishynaacutendose a favor de que la tutela de los derechos enumerados en la Deshy

claracioacuten universal sea ejercida en todos los niveles nacionales e intershynacionales por el poder judicial no sujeto a presiones de orden politico y ajeno a todo patrocinio de fuerzas poliacuteticas Asiacute lo propugna tambieacuten para Espantildea Su opinioacuten cauta y prudentemente expresada es sin emshybargo inequiacutevoca laquono es claro en nuestro Ordenamiento juriacutedico que la jurisdiccioacuten ordinaria no tenga misioacuten alguna que cumplir en la esfera de interpretacioacuteIJ y aplicacioacuten de las leyes que estaacute a su cargo con relashycioacuten a la observancia de las normas fundamentales que garantizan el libre ejercicio de los derechos fundamentales tanto personales como poshyliacuteticos y socialesraquo pero todaviacutea queda un laquocierto espacio por cubrirraquo y la proteccioacuten de los derechos proclamados en el Fuero de los Espantildeoles laquono ha alcanzado todaviacutea sus uacuteltimas expresionesraquo como dice con palashybras del Fiscal del Tribunal Supremo en la Memoria elevada al Gobierno en el antildeo 1967

Es de esperar que ese espacio se cubra desde ahora con menos pausa y algo maacutes de prisa que las que han sido usuales Pero importa ademIacuteS adecuar la legislacioacuten ordinaria a las normas fundamentales lo que imshyplica una importante labor de revisioacuten que ya parece iniciarse y cuya necesidad es generalmente reconocida Llevarla a cabo es ademaacutes una exigencia de coherencia por parte de un sistema que al poner como una de sus bases una afirmacioacuten iusnaturalista cual la del respeto a la libershytad y los valores de la persona precisa que su legislacioacuten -que es tanto como creacioacuten normativa interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas consshytitucionales como puso de relieve la doctrina de Kelsen- no signifique una restriccioacuten que praacutecticamente sea una negacioacuten de lo teoacutericamente afirmado transmutando en cicatera concesioacuten positivista lo que en prinshycipio se afirmoacute como postulado iusnaturalista

Con lo que no queremos decir naturalmente que esos derechos cashyrezcan en todos sus niveles de alguna posibilidad de regulacioacuten y aun r limitacioacuten ni que la idea de los derechos no deba a su vez ser compleshy

- tada con la de los deberes del hombre y ello no soacutelo en el sentido geneacuterishycamente socializan te que hoy suele destacarse sino en el de reaccioacuten contra un laquoclimaraquo en el que se desenvuelve la vida de la persona que al pensar sobre todo en sus derechos estaacute contribuyendo a crear un amshybiente de agresividad irrespetuosidad y desamor entre las gentes Pero esto es cuestioacuten distinta que no afecta a la necesaria promocioacuten y gashyrantiacutea de los derechos que les competen Asiacute lo creiacutea tambieacuten D Joseacute Castaacuten cuya obra termina con unas nobles palabras que daraacuten asimismo fin a este proacutelogo laquoEs obligada y puede ser eficiente la aportacioacuten de Espantildea a la tarea mundial de reafirmacioacuten de los derechos unida a la de les valores humanos Alejada de las tensiones y luchas internacionashyles y constantemente inclinada a cooperar en toda obra de paz de culshy

1 tura y de justicia ha de asociarse con entusiasmo a la defensa de los

XVIII XIX

derechos del hombre Apto tal vez el genio espantildeol para la realizacioacuten de las grandes siacutentesis -el individualismo y el universalismo el realisshymo y el idealismo- hemos de hacer votos porque pueda ahora ofrecer al mundo el ejemplo de un desarrollo material social y econoacutemico (neceshysario hoy no soacutelo para procurar el bienestar colectivo sino tambieacuten para promover y establecer la justicia social) presidido -ello es fundamenshytal- por un sentido plenamente humano de la vida por esa primada de los valores del espiacuteritu sobre los meramente materiales y utilitarios que constituye el fundamento y el esencial legado de la civilizacioacuten occishydental y cristianaraquo

LUIS LEGAZ y LACAMBRA

~

PROLOGO DE LA CUARTA EDICION

La primera edicioacuten de este libro -como tuve ya ocasioacuten de sentildealar en el proacutelogo de la tercera- vio la luz en el otontildeo de 1969 algunas seshymanas despueacutes del fallecimiento del autor quien habiacutea corregido ya las pruebas de imprenta El tema de la obra estaba en la linea de una vieja preocupacioacuten suya -la proteccioacuten juriacutedica de la persona humana- que desde distintas vertientes y a lo largo de casi medio siglo le llevoacute a divershysos estudios e inspiroacute varias de sus ideas en el campo del Derecho civil

Ya en el antildeo 1933 en efecto el profesor Castaacuten Tobentildeas entonces todaviacutea joven civilista recieacuten llevado desde su caacutetedra valenciana al Trishybunal Supremo de Justicia (al que por tanto tiempo habriacutea de quedar vinculado como Magistrado primeramente y como Presidente despueacutes) defendiacutea en su libro Hacia un nuevo Derecho civil la conveniencia de ir preparando una reforma total del Coacutedigo civil que lo adaptara a las exigencias de los cambios sociales del siglo presente Al desarrollar la idea y al sugerir las instituciones que debieran incorporarse al nuevo articulado incluiacutea entre ellas la materia -olvidada por el legisladorshyde los derechos de la personalidad y solicitaba una tutela juriacutedica adeshycuada para la integridad corporal el honor el creacutedito la imagen y el nombre

Algunos antildeos maacutes tarde en 1952 en su estudio Los derechos de la perstgtnalidad publicado en la laquoRevista General de Legislacioacuten y Jurisshyprudenciaraquo esbozaba una doctrina general acerca de esos derechos yenshysayaba una sistematizacioacuten de los mismos en el marco de la legislacioacuten espantildeola incitando a nuestros juristas a profundizar en el tema para laquoconstruir una teoria de los derechos de la personalidad fundada en conshycepciones art1zoacutenicas que logren la compenetracioacuten de las ideas de coshymunidad y de persona en un orden de valores morales donde ha de tener mucho juego el principio del bien comuacuten y que dejando a salvo la autonomiacutea del hombre como ser de fines sepa integrar al individuo dentro de organismos sociales que sin anularlo lo protejanraquo

xx XXI

Con esa inquietud enlazaban de alguacuten modo los trabajos que en 1968 ya jubilado y en la uacuteltima etapa de su vida emprendiacutea Castaacuten Toshybentildeas en torno a los derechos del hombre Sus frutos primeros fueron dos estudios que dio a conocer desde las dos Reales Academias a que perteneciacutea la de Jurisprudencia y Legislacioacuten y la de Ciencias Morales y Poliacuteticas En la primera pronuncioacute el 16 de diciembre de aquel antildeo el discurso de apertura de curso (uacuteltimo suyo) sobre Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) que fue editado por la Corporacioacuten en la segunda desarrolloacute una intervenshycioacuten ya en 1969 sobre El problema estimativo de las Declaraciones de Derechos que se publicoacute en los laquoAnalesraquo de la Academia Seguacuten en alguno de aquellos estudios sentildealoacute veiacutea el tema de los derechos del hombre laquolleno de arduos interrogantesraquo y aspiraba a ofrecer laquoun maacutes cabal esshytudioraquo de su extensa problemaacutetica Con este fin continuoacute trabajando a lo largo del semestre de 1969 y en el mes de mayo semanas antes de su muerte concluiacutea el texto inicial de este libro que aun no coincidiendo totalmente en tema y enfoque con sus anteriores estudios sobre los deshyrechos de la personalidad los continuacutea en cierto modo y se inscribe en una misma liacutenea de preocupaciones y aspiraciones

El eacutexito de la primera edicioacuten de Los derechos del hombre que el autor no pudo contemplar fue considerable El libro obtuvo el Premio March para la Conmemoracioacuten del Antildeo de los Derechos Humanos El maestro Federico de Castro sentildealoacute en solemne sesioacuten acadeacutemica la relashycioacuten entre este estudio y los anteriores de Castaacuten Tobentildeas sobre los deshyrechos de la personalidad y la equidad laquolo que parece pueda explicarse por su alto concepto del respeto debido a la persona y a sus intereses a los que piensa hay que defender frente a todos incluso respecto de las mismas leyesraquo (1) El Presidente de la Seccioacuten de Derecho Civil de la Comisioacuten General de Codificacioacuten don Francisco Bonet en sesioacuten pleshynaria de la Comisioacuten afirmoacute por su parte que Castaacuten en la monografiacutea Los derechos del hombre laquotras un estudio exhaustivo desde el punto de vista doctrinal y de Derecho comparado con sentido constructivo ofrece la aportacioacuten de Espantildea a la empresa mundial de reafirmacioacuten de los derechos y deberes humanosraquo (2) y diversos comentaristas pusieron de relieve a raiacutez de la aparicioacuten del libro o durante los antildeos siguientes su significacioacuten en el contexto de la obra del autor (3)

(1) F DE CASTRO laquoDon Joseacute Castaacuten y el Derecho comparado y el internacionalraquo en el vol Real Academia de Jurisprudencia Sesioacuten necroloacutegica en honor de su ex Presidente Excmo Sr D Joseacute Castaacuten Tobentildeas Madrid 1969 paacuteg 8

(2) F BONET RAM6N laquoDiscursoraquo en el vol Acto en memoria del Excmo Sr don Joseacute Castaacuten Tobentildeas Comisioacuten General de Codificacioacuten Madrid 1969 paacuteg 15

(3) Cabe recordar por su amplitud entre los primeros comentarios del libro el de Joseacute Mariacutea CHICO ORTIZ en la Revista de Derecho Notarial el de Joseacute Mashyriacutea NIN DE CARDONA en la Revista de Derecho Espantildeol y Americano y el de Jorge USCATESCU en el diario ABC El profesor Leo VAllADARES en su monografiacutea algo

Al preparar la Editorial Reus un lustro mds tarde la segunda edicioacuten de Los derechos del hombre rogueacute a don Luiz Legaz Lacambra que la prologara Don Luis que por entonces se hallaba en los momentos esteshylares de su fecunda vida y en la plenitud de su magisterio ocupando un puesto relevante en la primera liacutenea de los filoacutesofos del Derecho de lenshygua espantildeola accedioacute a mi ruego sin vacilacioacuten No puede ello sorprenshyder a quien haya conocido su generosidad y su bondad Con razoacuten nos las ha recordado recientemente Ruiz-Gimeacutenez ya fallecido Legaz al hashyblarnos de la laquohermosa leccioacuten -teoacuterica y prdctica- de humanismo y humanidad que don Luis nos ha dadoraquo (4)

Legaz Lacambra y Castdn Tobentildeas habiacutean estado unidos por una vieshyja y sincera amistad Ambos eran aragoneses (y laquoejerciacuteanraquo como tales en el Colegio de Aragoacuten desde el que colaboraban en todas las iniciatishyvas que pudieran favorecer la vida intelectual o el desarrollo material de la regioacuten aragonesa) y coincidiacutean en la vocacioacuten en el estilo de vida e incluso en la personalidad (ambos conservaron siempre la sencillez y una cierta timidez) En su Proacutelogo para la segunda edicioacuten de Los dereshychos del hombre el maestro Legaz dio testimonio de aquella amistad y acertoacute a destacar los aspectos maacutes interesantes del libro pero ademaacutes esbozoacute su propia concepcioacuten de los derechos humanos como derechos naturales El Proacutelogo vino asiacute a constituir una valiosa aportacioacuten al tema y por ello se reprodujo en la tercera edicioacuten y se conserva tambieacuten iacutentegro e inalterado en la presente

Al ocuparme como hijo del autor de la tercera edicioacuten advertiacute la conveniencia de ampliarla Los antildeos transcurridos desde la primera sin ser muchos habiacutean presenciado un aumento notable de la bibliografiacutea sobre los derechos humanos (que era relativamente escasa todaviacutea en 1969) y una proliferacioacuten considerable de documentos supranacionales acerca de ellos En el Ordenamiento juriacutedico espantildeol por otra parte se habiacutean producido como es notorio cambios importantes algunos de los cuales afectaban a la materia Se imponiacutea pues incorporar al libro

posterior sobre Las ideas juriacutedicas de Castaacuten (Editorial Revista de DerechoPrishyvado Madrid 1975) dedicoacute un capiacutetulo a resumir y analizar el libro Los derechos del hombre y maacutes recientemente ha vuelto sobre el tema en su artiacuteculo laquoCastaacuten y los derechos humanosraquo en Revista Critica de Derecho Inmobiliario sept-OCt 1989 Un estudio ha dedicado tambieacuten Ignacio Mariacutea SANUY en Castaacuten Tobentildeas y los Derechos Humanosraquo aportacioacuten al libro colectivo El pensamiento juriacutedico de Casshytaacuten Tobentildeas Universidad Pontificia Comillas 1991 Y muy recientemente Mashynuel Loacutelllz-MEDET y BASCONES en su libro Derechos y libertades en la Europa Coshymunitaria (Sociedad Espantildeola para los Derechos Humanos Madrid 1992) se ha adherido expresamente desde la perspectiva de los derechos humanos a la corriente filosoacutefico-juriacutedica representada por Castaacuten Tobentildeas y Legaz Lacambra

(4) J RllIZ-GIMEacuteNEZ CORTEacuteS laquoLa doble y permanente leccioacuten del profesor Luis Legaz y Lacambraraquo en la obra colectiva Estudios de Filosofiacutea del Derecho y Cienciacutea Juriacutedica en memoria y homenaje al catedraacutetico D Luis Legaz y Lacambra Mashydrid 1983 t 1 paacuteg IX

XXIII XXII

lo esencial de ese material aunque sin alterar el texto ni mutilar el penshysamiento del autor

La tarea no pequentildea ni faacutecil fue asumida por una profesora especiashylizada en el tema de los derechos humanos Maria Luisa Mariacuten Castaacuten Su personalidad es ya pese a su juventud suficientemente conocida Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (grado que alcanzoacute con Premio Extraordinario al defender su tesis sobre la equity en el Derecho ingleacutes) imparte actualmente ensentildeanza en la misshyma Universidad como Profesora titular de Derecho natural y Filosofiacutea del Derecho siendo autora de varias publicaciones entre ellas la recienshyte traduccioacuten del libro Humanismo de la libertad y filosofiacutea de la jusshyticia de lean-Marc Trigeaud promovida y prologada por el profesor Angel Saacutenchez de la TlJrre Atraiacuteda como el tema de su tesis doctoral revela por los estudios de Derecho extranjero Mariacutea Luisa Mariacuten ha seguido los cursos de la laquoFaculteacute Internationale pour lEnseigneacutement de Droit Compareacute de Estrasburgo obteniendo en ellos el Diploma de Deshyrecho comparado tanto en la especialidad de Derecho puacuteblico como en la de Derecho privado Dotada de especial sensibilidad hacia los temas que estaacuten en la actualidad juriacutedica de nuestro tiempo dedica desde hace antildeos especial atencioacuten al de los derechos humanos en cuyo estudio ha profundizado a traveacutes de cursos y estancias de trabajo en varios de los maacutes prestigiosos centros europeos consagrados a la investigacioacuten en la materia posee asiacute los diplomas del laquoCentre International de Formation et de Recyclage des Enseignants des Droits de lHomme (del laquoInstitut International de Droits de lHomme de Estrasburgo) y del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Comshyplutense de Madrid y es miembro fundador de la laquoAssociation Internashytionale des Enseignants et Chercheurs de Droits de IHommeraquo

Esa especialidad en los temas que son objeto de este libro unida al afecto que a la memoria del autor y como miembro de su familia conshy +r

serva la profesora Mariacuten permitiacutea prever una acertada labor Creo que la previsioacuten por fortuna se cumplioacute Legitimada y preparada para este trabajo Mariacutea Luisa Mariacuten aplicoacute a eacutel su extensa documentacioacuten autoshylimitaacutendose al propio tiempo por respeto al texto original y en consideshyracioacuten a la posible utilidad didaacutectica del libro que impide darle una amshyplitud excesiva Su labor no faacutecil fue bien acogida criacuteticos prestigiosos como el Profesor Garciacutea Cantero en Espantildea y la Profesora Ferreira Rushybio en Argentina elogiaron la actualizacioacuten efectuada el escritor Ignashycio Mariacutea Sanuy al observar la incorporacioacuten al libro por Mariacutea Luisa Mariacuten de nuevos textos legales y documentos internacionales advirtioacute que la obra ha crecido y se ha enriquecido pero sus elementos sustanshy

ciales permanecen (5) Y el ilustre Magistrado Enrique Ruiz Vadillo ha escrito que laquocuando se lee la obra del Profesor Castaacuten sobre los Dereshychos Humanos actualizada con extraordinaria fidelidad y con especial inteligencia por su sobrina la ilustre profesora Mariacutea Luisa Mariacuten Casshytaacuten existe la sensacioacuten de estar examinando algo escrito hoy misshymo (6)

La presente cuarta edicioacuten actualizada por Mariacutea Luisa Mariacuten apashyrece a los siete antildeos de la tercera En ellos se ha mantenido e incluso aumentado el intereacutes hacia el tema de los Derechos Humanos materialishyzado ya en una amplia bibliografiacutea que -en la medida de lo posibleshyha sido recogida por la actualizadora quien detecta la amplia gama de contribuciones a la teoriacutea espantildeola de los Derechos Humanos desde dishyversas perspectivas metodoloacutegicas recogiendo tambieacuten las uacuteltimas orienshytaciones del Tribunal Constitucional como inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten en su tarea de precisar y dotar de contenido a los derechos fundamentales asiacute como de garantizar la defensa objetiva del texto consshytitucional considerado como un laquoorden de valoresraquo Cabe observar adeshymaacutes que en el cuadro clasificatorio de los Derechos Humanos la presenshyte edicioacuten incluye un nuevo epiacutegrafe alusivo a la dimensioacuten generacional de tales derechos dedicaacutendose especial atencioacuten a los laquoderechos de la tercera generacioacutenraquo que en la anterior edicioacuten soacutelo se mencionaban

Aunque la profesora Mariacuten haya manejado baacutesicamente la bibliografiacutea espantildeola no ha dejado de recoger recientes aportaciones extranjeras que consideroacute relevantes En el aacutembito ademaacutes de la proteccioacuten intershynacional de los Derechos Humanos ha tenido en cuenta el significado y alcance de la integracioacuten de Espantildea en la CEE y la incorporacioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico al nuevo sistema de proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En esa esfera Mariacutea Luisa Mariacuten ha antildeadido al Apeacutenshydice de textos internacionales algunos documentos firmados o ratificashydos recientemente por nuestro paiacutes

Indicadas asiacute las novedades principales de la presente edicioacuten deseo como en la anterior dar testimonio de gratitud a quienes la han hecho posible la profesora Mariacutea Luisa Mariacuten y su maestro el profesor loseacute Iturmendi Morales Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que dio ya en 1985 impulso a la actualizacioacuten de este libro y viene proporcionando con generosidad a la actualizadora orientaciones valiosas para la labor

JOSEacute Ma CASTAacuteN VAacuteZQUEZ

(5) 1 SANUY Castaacuten Tobentildeas y los derechos humanosraquo en Boletiacuten del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid enero-febrero 1990

(6) E RUIZ VADILLO Los discursos de Castaacuten Tobentildeasraquo en el vol El pensashymiento juriacutedico de Caslaacuten Tobentildeas cit

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PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

1

aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

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publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

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una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

que versaba sobre los derechos subjetivos laquoDe seguro que me nombrashyraacuteraquo penseacute para mi Fui a la conferencia pero llegue un poco tarde En el momento de entrar en la sala las palabras que estaba pronunciando el conferenciante eran exactamente eacutestas laquopero el ilustrado Rector de la Universidad de Santiago parece olvidar raquo me estaba pues dirigiendo suaviter in modo et in re una pequentildea criacutetica unas ligeras observacioshynes a algo que yo habiacutea escrito sobre el tema pero esta critica por emanar de eacutel me enorgulleciacutea porque haciacutea de mi opinioacuten algo digno de su atencioacuten aunque en ese punto concreto su criterio -por supuesto maacutes autorizado- apareciese como levemente discrepante del miacuteo

El autor declara que en esta obra aspira soacutelo a presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juridico e histoacuterico-poliacutetico de la compleja gama de los derechos humanos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que ya no pudo llevar a cabo porque la muerte que no le alcanzoacute joven cortoacute esa incesante aspiracioacuten de saber que siempre le caracterizoacute y que responde a la idea que Goethe se haciacutea del estudiante wer immer strebend sich bemuumlht el que realiza un esfuerzo incesante y el esfuerzo del estudio incesante hizo de Castaacuten en el mejor sentido de la palabra un eterno estudiante

En todo caso la siacutentesis que el autor lleva a cabo en esta obra es magniacutefica y el esquema puede considerarse exhaustivo Como corresponshyde a su formacioacuten de jurista integral el tema de los derechos del homshybre queda incardinado en Castaacuten en el aacutembito de la filosofiacutea del Derecho y en una concepcioacuten claramente iusnaturalista de signo personalista y humanista en el sentido del humanismo cristiano fundado en la consishyderacioacuten de la naturaleza humana entendida en su realidad plena y asiacute al ser integral y armoacutenico este humanismo busca el desarrollo del homshybre en todas sus dimensiones y por consiguiente tambieacuten en las espishyrituales y dentro de ellas en la conexioacuten con Dios y al ser tambieacuten un humanismo social acierta a conjugar las ideas de personalidad y comushynidad

Aquiacute tiene su entronque el reconocimiento de la libertad y el del vashylor del hombre y de la dignidad humana y la exigencia de una igualdad de todos ante la ley con reconocirtriexcliento de los mismos derechos fundashymentales civiles y poliacuteticos y la igualdad de la responsabilidad y en la toma de decisiones en la administracioacuten de la comunidad con supresioacuten de privilegios arbitrarios y el establecimiento de condiciones favorables

Para miacute es indiscutible que los derechos humanos son derechos natushyrales y que en la existencia de eacutestos consiste la realidad del Derecho nashy tural En este sentido podriacutea decirse que nuestra eacutepoca de universal aceptacioacuten de los derechos humanos es la eacutepoca de maacutexima realizacioacuten de los postulados iusnaturalistas (que ciertamente son tambieacuten objeto de toda suerte de desconocimientos y violaciones pero se sabe que se los desconoce y se los viola lo cual ya es un modo de reconocer su existenshycia) Sin embargo tambieacuten es verdad que la filosofiacutea hoy dominante no es la del iusnaturalismo y se da la paradoja de que la universalizacioacuten de la creencia en los derechos humanos va acompantildeada de una creciente relativizacioacuten en la filosofiacutea de los que los propugnan de las razones que justificariacutean esa extensioacuten En todo caso parece que hay un consensus en los postulados baacutesicos o en las consecuencias inmediatas del iusnatushyralismo desde todas las filosofiacutea exitentes es decir se cree universalshymente que deben ser reconocidos y protegidos los derechos humanos

aunque no se comparte con la misma unanimidad ninguacuten sistema filosoacuteshyfico que los fundamente O lo que es lo mismo no hay ninguna doctrishyna iusnaturalista ninguacuten sistema filosoacutefico de Derecho natural que sea universalmente aceptado pero se da una aceptacioacuten praacutectica de la reashylidad a la que intencionalmente se refieren aquellas doctrinas es decir la esfera de la libertad y la dignidad de las personas cristalizada en deshyrechos humanos derechos naturales que se positivizan y se institucionashylizan teacutecnicamente por los ordenamientos positivos Esto ciertamente es lo que en definitiva importa y lo que a su vez puede convertirse en motivo de desintereacutes hacia las fundamentaciones iusnaturalistas que pueshyden quedar en el marco de las declaraciones retoacutericas exentas de opeshyratividad y funcionalidad sobre la sociedad Acaso en Espantildea hemos experimentado una inflacioacuten iusnaturalista que socioloacutegicamente ha sershyvido para legitimar una legislacioacuten que ha recortado con exceso los deshyrechos de la persona proclamados en otras normas y declaraciones proshygramaacuteticas y en definitiva se ha favorecido asiacute un positivismo legalista que ha sido la expresioacuten de la mentalidad juriacutedica realmente dominante en los sectores maacutes oficializados del paiacutes

Frente a esto se percibe claramente un desviacuteo del iusnaturalismo pero tambieacuten la radicalizacioacuten del mismo en oposicioacuten a las posturas conservadoras y conformistas que tan frecuentemente han sido sus inseshyparables compantildeeras de viaje D Joseacute Castaacuten emite su juicio favorable a la Declaracioacuten Universal de derechos humanos estimando que es muy certera en el fondo su fundamentacioacuten filosoacutefica porque responde a ideales de Justicia y paz e incluso impliacutecitamente laquoa incitaciones de un latente y pbr ahora nunca extinguido iusnatwalismoraquo y lo que considera

para que no se cierren a nadie las viacuteas de acceso a las funciones directishy crticable en su vinculacioacuten a una determinada y riacutegida ideologiacutea poliacutetica vas y a las culturales que dificulta su aceptacioacuten univers(lI y su eficacia praacutectica Tampoco le

XVI XVII

parece aceptable la profusioacuten con que se enumeran los derechos los cuales como deciacutea Peacuterez Serrano antes eran unos pocos pero esenciashyles seleccionados y de rango primario ahora son muchos aglomerados en tropel sin seria discriminacioacuten de calidades no pocas veces sin relieshyve sustancial y perdurable Lo cierto dice es que no favorece nada al respeto que merecen los derechos humanos una excesiva ampliacioacuten de su concepto que lo haga completamente impreciso separaacutendolo de la nocioacuten tradicional tan juriacutedica de los que se llamaban derechos nashyturales

Bien es verdad diriacutea yo que aquiacute se presenta una manifestacioacuten de lo que es el Derecho natural como normatividad concreta Es ciertashymente un riesgo de todo iusnaturalismo elevar lo contingente a norma de valor permanente y universal pues soacutelo puede tener este caraacutecter aquello que realmente puede permanecer a traveacutes y maacutes allaacute de cualquier contingencia Ppro eso en cierto modo tendraacute siempre una dimensioacuten formal Por ejemplo puede formularse como un precepto iusnaturalista -de la laquoley naturalraquo diriacutea yo- de caraacutecter permanente y universal que la persona humana debe poder vivir siempre en condiciones que responshydan a las exigencias de la dignidad que como tal persona posee Este principio no es radicalmente formal -no es la expresioacuten de un laquovaciacuteo formalismoraquo- porque afirma un valor muy concreto que es el de la dignidad del hombre pero es de alguacuten modo formal en el sentido de que las exigencias de la dignidad del hombre se patentizan histoacutericashymente con el cambio de las situaciones culturales poliacuteticas y socioecoshynoacutemicas y con el despliegue de la conciencia iusnaturalista Entonces si preceptos como el citado son el contenido de lo que podriacutea llamarse una laquoley naturalraquo eterna e inmutable con eso soacutelo no se dice demasiashydo aunque se diga lo laquofundamentalraquo pero ese marco ha de integrarse con la normatividad concreta de un sistema iusnaturalista para expreshysar el contenido concreto a la vista de cada situacioacuten real histoacuterica de lo que son las exigencias de la dignidad del hombre Y es evidente que los derechos humanos asiacute formulados pueden auacuten ser considerados laquodeshyrechos naturalesraquo pero en funcioacuten de la naturaleza histoacuterica del hombre y que el sistema iusnaturalista a que responde esa formulacioacuten estaacute transhysido de historicidad y por lo mismo no parece adecuado asignarle una universalidad que no responde a la variedad de situaciones humano soshyciales que se dan incluso en un mismo momento de la historia

Especial atencioacuten dedica D Joseacute Castaacuten al estudio de la geacutenesis hisshytoacuterica de las declaraciones de derechos particularmente en los reinos de Leoacuten y Castilla y en la constitucioacuten poliacutetica de Aragoacuten y al de las gashyrantiacuteas jurisdiccionales y de orden procesal de los derechos del hombre en el Derecho comparado y en el Ordenamiento juriacutedico espantildeol inclishynaacutendose a favor de que la tutela de los derechos enumerados en la Deshy

claracioacuten universal sea ejercida en todos los niveles nacionales e intershynacionales por el poder judicial no sujeto a presiones de orden politico y ajeno a todo patrocinio de fuerzas poliacuteticas Asiacute lo propugna tambieacuten para Espantildea Su opinioacuten cauta y prudentemente expresada es sin emshybargo inequiacutevoca laquono es claro en nuestro Ordenamiento juriacutedico que la jurisdiccioacuten ordinaria no tenga misioacuten alguna que cumplir en la esfera de interpretacioacuteIJ y aplicacioacuten de las leyes que estaacute a su cargo con relashycioacuten a la observancia de las normas fundamentales que garantizan el libre ejercicio de los derechos fundamentales tanto personales como poshyliacuteticos y socialesraquo pero todaviacutea queda un laquocierto espacio por cubrirraquo y la proteccioacuten de los derechos proclamados en el Fuero de los Espantildeoles laquono ha alcanzado todaviacutea sus uacuteltimas expresionesraquo como dice con palashybras del Fiscal del Tribunal Supremo en la Memoria elevada al Gobierno en el antildeo 1967

Es de esperar que ese espacio se cubra desde ahora con menos pausa y algo maacutes de prisa que las que han sido usuales Pero importa ademIacuteS adecuar la legislacioacuten ordinaria a las normas fundamentales lo que imshyplica una importante labor de revisioacuten que ya parece iniciarse y cuya necesidad es generalmente reconocida Llevarla a cabo es ademaacutes una exigencia de coherencia por parte de un sistema que al poner como una de sus bases una afirmacioacuten iusnaturalista cual la del respeto a la libershytad y los valores de la persona precisa que su legislacioacuten -que es tanto como creacioacuten normativa interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas consshytitucionales como puso de relieve la doctrina de Kelsen- no signifique una restriccioacuten que praacutecticamente sea una negacioacuten de lo teoacutericamente afirmado transmutando en cicatera concesioacuten positivista lo que en prinshycipio se afirmoacute como postulado iusnaturalista

Con lo que no queremos decir naturalmente que esos derechos cashyrezcan en todos sus niveles de alguna posibilidad de regulacioacuten y aun r limitacioacuten ni que la idea de los derechos no deba a su vez ser compleshy

- tada con la de los deberes del hombre y ello no soacutelo en el sentido geneacuterishycamente socializan te que hoy suele destacarse sino en el de reaccioacuten contra un laquoclimaraquo en el que se desenvuelve la vida de la persona que al pensar sobre todo en sus derechos estaacute contribuyendo a crear un amshybiente de agresividad irrespetuosidad y desamor entre las gentes Pero esto es cuestioacuten distinta que no afecta a la necesaria promocioacuten y gashyrantiacutea de los derechos que les competen Asiacute lo creiacutea tambieacuten D Joseacute Castaacuten cuya obra termina con unas nobles palabras que daraacuten asimismo fin a este proacutelogo laquoEs obligada y puede ser eficiente la aportacioacuten de Espantildea a la tarea mundial de reafirmacioacuten de los derechos unida a la de les valores humanos Alejada de las tensiones y luchas internacionashyles y constantemente inclinada a cooperar en toda obra de paz de culshy

1 tura y de justicia ha de asociarse con entusiasmo a la defensa de los

XVIII XIX

derechos del hombre Apto tal vez el genio espantildeol para la realizacioacuten de las grandes siacutentesis -el individualismo y el universalismo el realisshymo y el idealismo- hemos de hacer votos porque pueda ahora ofrecer al mundo el ejemplo de un desarrollo material social y econoacutemico (neceshysario hoy no soacutelo para procurar el bienestar colectivo sino tambieacuten para promover y establecer la justicia social) presidido -ello es fundamenshytal- por un sentido plenamente humano de la vida por esa primada de los valores del espiacuteritu sobre los meramente materiales y utilitarios que constituye el fundamento y el esencial legado de la civilizacioacuten occishydental y cristianaraquo

LUIS LEGAZ y LACAMBRA

~

PROLOGO DE LA CUARTA EDICION

La primera edicioacuten de este libro -como tuve ya ocasioacuten de sentildealar en el proacutelogo de la tercera- vio la luz en el otontildeo de 1969 algunas seshymanas despueacutes del fallecimiento del autor quien habiacutea corregido ya las pruebas de imprenta El tema de la obra estaba en la linea de una vieja preocupacioacuten suya -la proteccioacuten juriacutedica de la persona humana- que desde distintas vertientes y a lo largo de casi medio siglo le llevoacute a divershysos estudios e inspiroacute varias de sus ideas en el campo del Derecho civil

Ya en el antildeo 1933 en efecto el profesor Castaacuten Tobentildeas entonces todaviacutea joven civilista recieacuten llevado desde su caacutetedra valenciana al Trishybunal Supremo de Justicia (al que por tanto tiempo habriacutea de quedar vinculado como Magistrado primeramente y como Presidente despueacutes) defendiacutea en su libro Hacia un nuevo Derecho civil la conveniencia de ir preparando una reforma total del Coacutedigo civil que lo adaptara a las exigencias de los cambios sociales del siglo presente Al desarrollar la idea y al sugerir las instituciones que debieran incorporarse al nuevo articulado incluiacutea entre ellas la materia -olvidada por el legisladorshyde los derechos de la personalidad y solicitaba una tutela juriacutedica adeshycuada para la integridad corporal el honor el creacutedito la imagen y el nombre

Algunos antildeos maacutes tarde en 1952 en su estudio Los derechos de la perstgtnalidad publicado en la laquoRevista General de Legislacioacuten y Jurisshyprudenciaraquo esbozaba una doctrina general acerca de esos derechos yenshysayaba una sistematizacioacuten de los mismos en el marco de la legislacioacuten espantildeola incitando a nuestros juristas a profundizar en el tema para laquoconstruir una teoria de los derechos de la personalidad fundada en conshycepciones art1zoacutenicas que logren la compenetracioacuten de las ideas de coshymunidad y de persona en un orden de valores morales donde ha de tener mucho juego el principio del bien comuacuten y que dejando a salvo la autonomiacutea del hombre como ser de fines sepa integrar al individuo dentro de organismos sociales que sin anularlo lo protejanraquo

xx XXI

Con esa inquietud enlazaban de alguacuten modo los trabajos que en 1968 ya jubilado y en la uacuteltima etapa de su vida emprendiacutea Castaacuten Toshybentildeas en torno a los derechos del hombre Sus frutos primeros fueron dos estudios que dio a conocer desde las dos Reales Academias a que perteneciacutea la de Jurisprudencia y Legislacioacuten y la de Ciencias Morales y Poliacuteticas En la primera pronuncioacute el 16 de diciembre de aquel antildeo el discurso de apertura de curso (uacuteltimo suyo) sobre Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) que fue editado por la Corporacioacuten en la segunda desarrolloacute una intervenshycioacuten ya en 1969 sobre El problema estimativo de las Declaraciones de Derechos que se publicoacute en los laquoAnalesraquo de la Academia Seguacuten en alguno de aquellos estudios sentildealoacute veiacutea el tema de los derechos del hombre laquolleno de arduos interrogantesraquo y aspiraba a ofrecer laquoun maacutes cabal esshytudioraquo de su extensa problemaacutetica Con este fin continuoacute trabajando a lo largo del semestre de 1969 y en el mes de mayo semanas antes de su muerte concluiacutea el texto inicial de este libro que aun no coincidiendo totalmente en tema y enfoque con sus anteriores estudios sobre los deshyrechos de la personalidad los continuacutea en cierto modo y se inscribe en una misma liacutenea de preocupaciones y aspiraciones

El eacutexito de la primera edicioacuten de Los derechos del hombre que el autor no pudo contemplar fue considerable El libro obtuvo el Premio March para la Conmemoracioacuten del Antildeo de los Derechos Humanos El maestro Federico de Castro sentildealoacute en solemne sesioacuten acadeacutemica la relashycioacuten entre este estudio y los anteriores de Castaacuten Tobentildeas sobre los deshyrechos de la personalidad y la equidad laquolo que parece pueda explicarse por su alto concepto del respeto debido a la persona y a sus intereses a los que piensa hay que defender frente a todos incluso respecto de las mismas leyesraquo (1) El Presidente de la Seccioacuten de Derecho Civil de la Comisioacuten General de Codificacioacuten don Francisco Bonet en sesioacuten pleshynaria de la Comisioacuten afirmoacute por su parte que Castaacuten en la monografiacutea Los derechos del hombre laquotras un estudio exhaustivo desde el punto de vista doctrinal y de Derecho comparado con sentido constructivo ofrece la aportacioacuten de Espantildea a la empresa mundial de reafirmacioacuten de los derechos y deberes humanosraquo (2) y diversos comentaristas pusieron de relieve a raiacutez de la aparicioacuten del libro o durante los antildeos siguientes su significacioacuten en el contexto de la obra del autor (3)

(1) F DE CASTRO laquoDon Joseacute Castaacuten y el Derecho comparado y el internacionalraquo en el vol Real Academia de Jurisprudencia Sesioacuten necroloacutegica en honor de su ex Presidente Excmo Sr D Joseacute Castaacuten Tobentildeas Madrid 1969 paacuteg 8

(2) F BONET RAM6N laquoDiscursoraquo en el vol Acto en memoria del Excmo Sr don Joseacute Castaacuten Tobentildeas Comisioacuten General de Codificacioacuten Madrid 1969 paacuteg 15

(3) Cabe recordar por su amplitud entre los primeros comentarios del libro el de Joseacute Mariacutea CHICO ORTIZ en la Revista de Derecho Notarial el de Joseacute Mashyriacutea NIN DE CARDONA en la Revista de Derecho Espantildeol y Americano y el de Jorge USCATESCU en el diario ABC El profesor Leo VAllADARES en su monografiacutea algo

Al preparar la Editorial Reus un lustro mds tarde la segunda edicioacuten de Los derechos del hombre rogueacute a don Luiz Legaz Lacambra que la prologara Don Luis que por entonces se hallaba en los momentos esteshylares de su fecunda vida y en la plenitud de su magisterio ocupando un puesto relevante en la primera liacutenea de los filoacutesofos del Derecho de lenshygua espantildeola accedioacute a mi ruego sin vacilacioacuten No puede ello sorprenshyder a quien haya conocido su generosidad y su bondad Con razoacuten nos las ha recordado recientemente Ruiz-Gimeacutenez ya fallecido Legaz al hashyblarnos de la laquohermosa leccioacuten -teoacuterica y prdctica- de humanismo y humanidad que don Luis nos ha dadoraquo (4)

Legaz Lacambra y Castdn Tobentildeas habiacutean estado unidos por una vieshyja y sincera amistad Ambos eran aragoneses (y laquoejerciacuteanraquo como tales en el Colegio de Aragoacuten desde el que colaboraban en todas las iniciatishyvas que pudieran favorecer la vida intelectual o el desarrollo material de la regioacuten aragonesa) y coincidiacutean en la vocacioacuten en el estilo de vida e incluso en la personalidad (ambos conservaron siempre la sencillez y una cierta timidez) En su Proacutelogo para la segunda edicioacuten de Los dereshychos del hombre el maestro Legaz dio testimonio de aquella amistad y acertoacute a destacar los aspectos maacutes interesantes del libro pero ademaacutes esbozoacute su propia concepcioacuten de los derechos humanos como derechos naturales El Proacutelogo vino asiacute a constituir una valiosa aportacioacuten al tema y por ello se reprodujo en la tercera edicioacuten y se conserva tambieacuten iacutentegro e inalterado en la presente

Al ocuparme como hijo del autor de la tercera edicioacuten advertiacute la conveniencia de ampliarla Los antildeos transcurridos desde la primera sin ser muchos habiacutean presenciado un aumento notable de la bibliografiacutea sobre los derechos humanos (que era relativamente escasa todaviacutea en 1969) y una proliferacioacuten considerable de documentos supranacionales acerca de ellos En el Ordenamiento juriacutedico espantildeol por otra parte se habiacutean producido como es notorio cambios importantes algunos de los cuales afectaban a la materia Se imponiacutea pues incorporar al libro

posterior sobre Las ideas juriacutedicas de Castaacuten (Editorial Revista de DerechoPrishyvado Madrid 1975) dedicoacute un capiacutetulo a resumir y analizar el libro Los derechos del hombre y maacutes recientemente ha vuelto sobre el tema en su artiacuteculo laquoCastaacuten y los derechos humanosraquo en Revista Critica de Derecho Inmobiliario sept-OCt 1989 Un estudio ha dedicado tambieacuten Ignacio Mariacutea SANUY en Castaacuten Tobentildeas y los Derechos Humanosraquo aportacioacuten al libro colectivo El pensamiento juriacutedico de Casshytaacuten Tobentildeas Universidad Pontificia Comillas 1991 Y muy recientemente Mashynuel Loacutelllz-MEDET y BASCONES en su libro Derechos y libertades en la Europa Coshymunitaria (Sociedad Espantildeola para los Derechos Humanos Madrid 1992) se ha adherido expresamente desde la perspectiva de los derechos humanos a la corriente filosoacutefico-juriacutedica representada por Castaacuten Tobentildeas y Legaz Lacambra

(4) J RllIZ-GIMEacuteNEZ CORTEacuteS laquoLa doble y permanente leccioacuten del profesor Luis Legaz y Lacambraraquo en la obra colectiva Estudios de Filosofiacutea del Derecho y Cienciacutea Juriacutedica en memoria y homenaje al catedraacutetico D Luis Legaz y Lacambra Mashydrid 1983 t 1 paacuteg IX

XXIII XXII

lo esencial de ese material aunque sin alterar el texto ni mutilar el penshysamiento del autor

La tarea no pequentildea ni faacutecil fue asumida por una profesora especiashylizada en el tema de los derechos humanos Maria Luisa Mariacuten Castaacuten Su personalidad es ya pese a su juventud suficientemente conocida Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (grado que alcanzoacute con Premio Extraordinario al defender su tesis sobre la equity en el Derecho ingleacutes) imparte actualmente ensentildeanza en la misshyma Universidad como Profesora titular de Derecho natural y Filosofiacutea del Derecho siendo autora de varias publicaciones entre ellas la recienshyte traduccioacuten del libro Humanismo de la libertad y filosofiacutea de la jusshyticia de lean-Marc Trigeaud promovida y prologada por el profesor Angel Saacutenchez de la TlJrre Atraiacuteda como el tema de su tesis doctoral revela por los estudios de Derecho extranjero Mariacutea Luisa Mariacuten ha seguido los cursos de la laquoFaculteacute Internationale pour lEnseigneacutement de Droit Compareacute de Estrasburgo obteniendo en ellos el Diploma de Deshyrecho comparado tanto en la especialidad de Derecho puacuteblico como en la de Derecho privado Dotada de especial sensibilidad hacia los temas que estaacuten en la actualidad juriacutedica de nuestro tiempo dedica desde hace antildeos especial atencioacuten al de los derechos humanos en cuyo estudio ha profundizado a traveacutes de cursos y estancias de trabajo en varios de los maacutes prestigiosos centros europeos consagrados a la investigacioacuten en la materia posee asiacute los diplomas del laquoCentre International de Formation et de Recyclage des Enseignants des Droits de lHomme (del laquoInstitut International de Droits de lHomme de Estrasburgo) y del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Comshyplutense de Madrid y es miembro fundador de la laquoAssociation Internashytionale des Enseignants et Chercheurs de Droits de IHommeraquo

Esa especialidad en los temas que son objeto de este libro unida al afecto que a la memoria del autor y como miembro de su familia conshy +r

serva la profesora Mariacuten permitiacutea prever una acertada labor Creo que la previsioacuten por fortuna se cumplioacute Legitimada y preparada para este trabajo Mariacutea Luisa Mariacuten aplicoacute a eacutel su extensa documentacioacuten autoshylimitaacutendose al propio tiempo por respeto al texto original y en consideshyracioacuten a la posible utilidad didaacutectica del libro que impide darle una amshyplitud excesiva Su labor no faacutecil fue bien acogida criacuteticos prestigiosos como el Profesor Garciacutea Cantero en Espantildea y la Profesora Ferreira Rushybio en Argentina elogiaron la actualizacioacuten efectuada el escritor Ignashycio Mariacutea Sanuy al observar la incorporacioacuten al libro por Mariacutea Luisa Mariacuten de nuevos textos legales y documentos internacionales advirtioacute que la obra ha crecido y se ha enriquecido pero sus elementos sustanshy

ciales permanecen (5) Y el ilustre Magistrado Enrique Ruiz Vadillo ha escrito que laquocuando se lee la obra del Profesor Castaacuten sobre los Dereshychos Humanos actualizada con extraordinaria fidelidad y con especial inteligencia por su sobrina la ilustre profesora Mariacutea Luisa Mariacuten Casshytaacuten existe la sensacioacuten de estar examinando algo escrito hoy misshymo (6)

La presente cuarta edicioacuten actualizada por Mariacutea Luisa Mariacuten apashyrece a los siete antildeos de la tercera En ellos se ha mantenido e incluso aumentado el intereacutes hacia el tema de los Derechos Humanos materialishyzado ya en una amplia bibliografiacutea que -en la medida de lo posibleshyha sido recogida por la actualizadora quien detecta la amplia gama de contribuciones a la teoriacutea espantildeola de los Derechos Humanos desde dishyversas perspectivas metodoloacutegicas recogiendo tambieacuten las uacuteltimas orienshytaciones del Tribunal Constitucional como inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten en su tarea de precisar y dotar de contenido a los derechos fundamentales asiacute como de garantizar la defensa objetiva del texto consshytitucional considerado como un laquoorden de valoresraquo Cabe observar adeshymaacutes que en el cuadro clasificatorio de los Derechos Humanos la presenshyte edicioacuten incluye un nuevo epiacutegrafe alusivo a la dimensioacuten generacional de tales derechos dedicaacutendose especial atencioacuten a los laquoderechos de la tercera generacioacutenraquo que en la anterior edicioacuten soacutelo se mencionaban

Aunque la profesora Mariacuten haya manejado baacutesicamente la bibliografiacutea espantildeola no ha dejado de recoger recientes aportaciones extranjeras que consideroacute relevantes En el aacutembito ademaacutes de la proteccioacuten intershynacional de los Derechos Humanos ha tenido en cuenta el significado y alcance de la integracioacuten de Espantildea en la CEE y la incorporacioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico al nuevo sistema de proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En esa esfera Mariacutea Luisa Mariacuten ha antildeadido al Apeacutenshydice de textos internacionales algunos documentos firmados o ratificashydos recientemente por nuestro paiacutes

Indicadas asiacute las novedades principales de la presente edicioacuten deseo como en la anterior dar testimonio de gratitud a quienes la han hecho posible la profesora Mariacutea Luisa Mariacuten y su maestro el profesor loseacute Iturmendi Morales Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que dio ya en 1985 impulso a la actualizacioacuten de este libro y viene proporcionando con generosidad a la actualizadora orientaciones valiosas para la labor

JOSEacute Ma CASTAacuteN VAacuteZQUEZ

(5) 1 SANUY Castaacuten Tobentildeas y los derechos humanosraquo en Boletiacuten del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid enero-febrero 1990

(6) E RUIZ VADILLO Los discursos de Castaacuten Tobentildeasraquo en el vol El pensashymiento juriacutedico de Caslaacuten Tobentildeas cit

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PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

1

aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

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publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

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una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

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ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

parece aceptable la profusioacuten con que se enumeran los derechos los cuales como deciacutea Peacuterez Serrano antes eran unos pocos pero esenciashyles seleccionados y de rango primario ahora son muchos aglomerados en tropel sin seria discriminacioacuten de calidades no pocas veces sin relieshyve sustancial y perdurable Lo cierto dice es que no favorece nada al respeto que merecen los derechos humanos una excesiva ampliacioacuten de su concepto que lo haga completamente impreciso separaacutendolo de la nocioacuten tradicional tan juriacutedica de los que se llamaban derechos nashyturales

Bien es verdad diriacutea yo que aquiacute se presenta una manifestacioacuten de lo que es el Derecho natural como normatividad concreta Es ciertashymente un riesgo de todo iusnaturalismo elevar lo contingente a norma de valor permanente y universal pues soacutelo puede tener este caraacutecter aquello que realmente puede permanecer a traveacutes y maacutes allaacute de cualquier contingencia Ppro eso en cierto modo tendraacute siempre una dimensioacuten formal Por ejemplo puede formularse como un precepto iusnaturalista -de la laquoley naturalraquo diriacutea yo- de caraacutecter permanente y universal que la persona humana debe poder vivir siempre en condiciones que responshydan a las exigencias de la dignidad que como tal persona posee Este principio no es radicalmente formal -no es la expresioacuten de un laquovaciacuteo formalismoraquo- porque afirma un valor muy concreto que es el de la dignidad del hombre pero es de alguacuten modo formal en el sentido de que las exigencias de la dignidad del hombre se patentizan histoacutericashymente con el cambio de las situaciones culturales poliacuteticas y socioecoshynoacutemicas y con el despliegue de la conciencia iusnaturalista Entonces si preceptos como el citado son el contenido de lo que podriacutea llamarse una laquoley naturalraquo eterna e inmutable con eso soacutelo no se dice demasiashydo aunque se diga lo laquofundamentalraquo pero ese marco ha de integrarse con la normatividad concreta de un sistema iusnaturalista para expreshysar el contenido concreto a la vista de cada situacioacuten real histoacuterica de lo que son las exigencias de la dignidad del hombre Y es evidente que los derechos humanos asiacute formulados pueden auacuten ser considerados laquodeshyrechos naturalesraquo pero en funcioacuten de la naturaleza histoacuterica del hombre y que el sistema iusnaturalista a que responde esa formulacioacuten estaacute transhysido de historicidad y por lo mismo no parece adecuado asignarle una universalidad que no responde a la variedad de situaciones humano soshyciales que se dan incluso en un mismo momento de la historia

Especial atencioacuten dedica D Joseacute Castaacuten al estudio de la geacutenesis hisshytoacuterica de las declaraciones de derechos particularmente en los reinos de Leoacuten y Castilla y en la constitucioacuten poliacutetica de Aragoacuten y al de las gashyrantiacuteas jurisdiccionales y de orden procesal de los derechos del hombre en el Derecho comparado y en el Ordenamiento juriacutedico espantildeol inclishynaacutendose a favor de que la tutela de los derechos enumerados en la Deshy

claracioacuten universal sea ejercida en todos los niveles nacionales e intershynacionales por el poder judicial no sujeto a presiones de orden politico y ajeno a todo patrocinio de fuerzas poliacuteticas Asiacute lo propugna tambieacuten para Espantildea Su opinioacuten cauta y prudentemente expresada es sin emshybargo inequiacutevoca laquono es claro en nuestro Ordenamiento juriacutedico que la jurisdiccioacuten ordinaria no tenga misioacuten alguna que cumplir en la esfera de interpretacioacuteIJ y aplicacioacuten de las leyes que estaacute a su cargo con relashycioacuten a la observancia de las normas fundamentales que garantizan el libre ejercicio de los derechos fundamentales tanto personales como poshyliacuteticos y socialesraquo pero todaviacutea queda un laquocierto espacio por cubrirraquo y la proteccioacuten de los derechos proclamados en el Fuero de los Espantildeoles laquono ha alcanzado todaviacutea sus uacuteltimas expresionesraquo como dice con palashybras del Fiscal del Tribunal Supremo en la Memoria elevada al Gobierno en el antildeo 1967

Es de esperar que ese espacio se cubra desde ahora con menos pausa y algo maacutes de prisa que las que han sido usuales Pero importa ademIacuteS adecuar la legislacioacuten ordinaria a las normas fundamentales lo que imshyplica una importante labor de revisioacuten que ya parece iniciarse y cuya necesidad es generalmente reconocida Llevarla a cabo es ademaacutes una exigencia de coherencia por parte de un sistema que al poner como una de sus bases una afirmacioacuten iusnaturalista cual la del respeto a la libershytad y los valores de la persona precisa que su legislacioacuten -que es tanto como creacioacuten normativa interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas consshytitucionales como puso de relieve la doctrina de Kelsen- no signifique una restriccioacuten que praacutecticamente sea una negacioacuten de lo teoacutericamente afirmado transmutando en cicatera concesioacuten positivista lo que en prinshycipio se afirmoacute como postulado iusnaturalista

Con lo que no queremos decir naturalmente que esos derechos cashyrezcan en todos sus niveles de alguna posibilidad de regulacioacuten y aun r limitacioacuten ni que la idea de los derechos no deba a su vez ser compleshy

- tada con la de los deberes del hombre y ello no soacutelo en el sentido geneacuterishycamente socializan te que hoy suele destacarse sino en el de reaccioacuten contra un laquoclimaraquo en el que se desenvuelve la vida de la persona que al pensar sobre todo en sus derechos estaacute contribuyendo a crear un amshybiente de agresividad irrespetuosidad y desamor entre las gentes Pero esto es cuestioacuten distinta que no afecta a la necesaria promocioacuten y gashyrantiacutea de los derechos que les competen Asiacute lo creiacutea tambieacuten D Joseacute Castaacuten cuya obra termina con unas nobles palabras que daraacuten asimismo fin a este proacutelogo laquoEs obligada y puede ser eficiente la aportacioacuten de Espantildea a la tarea mundial de reafirmacioacuten de los derechos unida a la de les valores humanos Alejada de las tensiones y luchas internacionashyles y constantemente inclinada a cooperar en toda obra de paz de culshy

1 tura y de justicia ha de asociarse con entusiasmo a la defensa de los

XVIII XIX

derechos del hombre Apto tal vez el genio espantildeol para la realizacioacuten de las grandes siacutentesis -el individualismo y el universalismo el realisshymo y el idealismo- hemos de hacer votos porque pueda ahora ofrecer al mundo el ejemplo de un desarrollo material social y econoacutemico (neceshysario hoy no soacutelo para procurar el bienestar colectivo sino tambieacuten para promover y establecer la justicia social) presidido -ello es fundamenshytal- por un sentido plenamente humano de la vida por esa primada de los valores del espiacuteritu sobre los meramente materiales y utilitarios que constituye el fundamento y el esencial legado de la civilizacioacuten occishydental y cristianaraquo

LUIS LEGAZ y LACAMBRA

~

PROLOGO DE LA CUARTA EDICION

La primera edicioacuten de este libro -como tuve ya ocasioacuten de sentildealar en el proacutelogo de la tercera- vio la luz en el otontildeo de 1969 algunas seshymanas despueacutes del fallecimiento del autor quien habiacutea corregido ya las pruebas de imprenta El tema de la obra estaba en la linea de una vieja preocupacioacuten suya -la proteccioacuten juriacutedica de la persona humana- que desde distintas vertientes y a lo largo de casi medio siglo le llevoacute a divershysos estudios e inspiroacute varias de sus ideas en el campo del Derecho civil

Ya en el antildeo 1933 en efecto el profesor Castaacuten Tobentildeas entonces todaviacutea joven civilista recieacuten llevado desde su caacutetedra valenciana al Trishybunal Supremo de Justicia (al que por tanto tiempo habriacutea de quedar vinculado como Magistrado primeramente y como Presidente despueacutes) defendiacutea en su libro Hacia un nuevo Derecho civil la conveniencia de ir preparando una reforma total del Coacutedigo civil que lo adaptara a las exigencias de los cambios sociales del siglo presente Al desarrollar la idea y al sugerir las instituciones que debieran incorporarse al nuevo articulado incluiacutea entre ellas la materia -olvidada por el legisladorshyde los derechos de la personalidad y solicitaba una tutela juriacutedica adeshycuada para la integridad corporal el honor el creacutedito la imagen y el nombre

Algunos antildeos maacutes tarde en 1952 en su estudio Los derechos de la perstgtnalidad publicado en la laquoRevista General de Legislacioacuten y Jurisshyprudenciaraquo esbozaba una doctrina general acerca de esos derechos yenshysayaba una sistematizacioacuten de los mismos en el marco de la legislacioacuten espantildeola incitando a nuestros juristas a profundizar en el tema para laquoconstruir una teoria de los derechos de la personalidad fundada en conshycepciones art1zoacutenicas que logren la compenetracioacuten de las ideas de coshymunidad y de persona en un orden de valores morales donde ha de tener mucho juego el principio del bien comuacuten y que dejando a salvo la autonomiacutea del hombre como ser de fines sepa integrar al individuo dentro de organismos sociales que sin anularlo lo protejanraquo

xx XXI

Con esa inquietud enlazaban de alguacuten modo los trabajos que en 1968 ya jubilado y en la uacuteltima etapa de su vida emprendiacutea Castaacuten Toshybentildeas en torno a los derechos del hombre Sus frutos primeros fueron dos estudios que dio a conocer desde las dos Reales Academias a que perteneciacutea la de Jurisprudencia y Legislacioacuten y la de Ciencias Morales y Poliacuteticas En la primera pronuncioacute el 16 de diciembre de aquel antildeo el discurso de apertura de curso (uacuteltimo suyo) sobre Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) que fue editado por la Corporacioacuten en la segunda desarrolloacute una intervenshycioacuten ya en 1969 sobre El problema estimativo de las Declaraciones de Derechos que se publicoacute en los laquoAnalesraquo de la Academia Seguacuten en alguno de aquellos estudios sentildealoacute veiacutea el tema de los derechos del hombre laquolleno de arduos interrogantesraquo y aspiraba a ofrecer laquoun maacutes cabal esshytudioraquo de su extensa problemaacutetica Con este fin continuoacute trabajando a lo largo del semestre de 1969 y en el mes de mayo semanas antes de su muerte concluiacutea el texto inicial de este libro que aun no coincidiendo totalmente en tema y enfoque con sus anteriores estudios sobre los deshyrechos de la personalidad los continuacutea en cierto modo y se inscribe en una misma liacutenea de preocupaciones y aspiraciones

El eacutexito de la primera edicioacuten de Los derechos del hombre que el autor no pudo contemplar fue considerable El libro obtuvo el Premio March para la Conmemoracioacuten del Antildeo de los Derechos Humanos El maestro Federico de Castro sentildealoacute en solemne sesioacuten acadeacutemica la relashycioacuten entre este estudio y los anteriores de Castaacuten Tobentildeas sobre los deshyrechos de la personalidad y la equidad laquolo que parece pueda explicarse por su alto concepto del respeto debido a la persona y a sus intereses a los que piensa hay que defender frente a todos incluso respecto de las mismas leyesraquo (1) El Presidente de la Seccioacuten de Derecho Civil de la Comisioacuten General de Codificacioacuten don Francisco Bonet en sesioacuten pleshynaria de la Comisioacuten afirmoacute por su parte que Castaacuten en la monografiacutea Los derechos del hombre laquotras un estudio exhaustivo desde el punto de vista doctrinal y de Derecho comparado con sentido constructivo ofrece la aportacioacuten de Espantildea a la empresa mundial de reafirmacioacuten de los derechos y deberes humanosraquo (2) y diversos comentaristas pusieron de relieve a raiacutez de la aparicioacuten del libro o durante los antildeos siguientes su significacioacuten en el contexto de la obra del autor (3)

(1) F DE CASTRO laquoDon Joseacute Castaacuten y el Derecho comparado y el internacionalraquo en el vol Real Academia de Jurisprudencia Sesioacuten necroloacutegica en honor de su ex Presidente Excmo Sr D Joseacute Castaacuten Tobentildeas Madrid 1969 paacuteg 8

(2) F BONET RAM6N laquoDiscursoraquo en el vol Acto en memoria del Excmo Sr don Joseacute Castaacuten Tobentildeas Comisioacuten General de Codificacioacuten Madrid 1969 paacuteg 15

(3) Cabe recordar por su amplitud entre los primeros comentarios del libro el de Joseacute Mariacutea CHICO ORTIZ en la Revista de Derecho Notarial el de Joseacute Mashyriacutea NIN DE CARDONA en la Revista de Derecho Espantildeol y Americano y el de Jorge USCATESCU en el diario ABC El profesor Leo VAllADARES en su monografiacutea algo

Al preparar la Editorial Reus un lustro mds tarde la segunda edicioacuten de Los derechos del hombre rogueacute a don Luiz Legaz Lacambra que la prologara Don Luis que por entonces se hallaba en los momentos esteshylares de su fecunda vida y en la plenitud de su magisterio ocupando un puesto relevante en la primera liacutenea de los filoacutesofos del Derecho de lenshygua espantildeola accedioacute a mi ruego sin vacilacioacuten No puede ello sorprenshyder a quien haya conocido su generosidad y su bondad Con razoacuten nos las ha recordado recientemente Ruiz-Gimeacutenez ya fallecido Legaz al hashyblarnos de la laquohermosa leccioacuten -teoacuterica y prdctica- de humanismo y humanidad que don Luis nos ha dadoraquo (4)

Legaz Lacambra y Castdn Tobentildeas habiacutean estado unidos por una vieshyja y sincera amistad Ambos eran aragoneses (y laquoejerciacuteanraquo como tales en el Colegio de Aragoacuten desde el que colaboraban en todas las iniciatishyvas que pudieran favorecer la vida intelectual o el desarrollo material de la regioacuten aragonesa) y coincidiacutean en la vocacioacuten en el estilo de vida e incluso en la personalidad (ambos conservaron siempre la sencillez y una cierta timidez) En su Proacutelogo para la segunda edicioacuten de Los dereshychos del hombre el maestro Legaz dio testimonio de aquella amistad y acertoacute a destacar los aspectos maacutes interesantes del libro pero ademaacutes esbozoacute su propia concepcioacuten de los derechos humanos como derechos naturales El Proacutelogo vino asiacute a constituir una valiosa aportacioacuten al tema y por ello se reprodujo en la tercera edicioacuten y se conserva tambieacuten iacutentegro e inalterado en la presente

Al ocuparme como hijo del autor de la tercera edicioacuten advertiacute la conveniencia de ampliarla Los antildeos transcurridos desde la primera sin ser muchos habiacutean presenciado un aumento notable de la bibliografiacutea sobre los derechos humanos (que era relativamente escasa todaviacutea en 1969) y una proliferacioacuten considerable de documentos supranacionales acerca de ellos En el Ordenamiento juriacutedico espantildeol por otra parte se habiacutean producido como es notorio cambios importantes algunos de los cuales afectaban a la materia Se imponiacutea pues incorporar al libro

posterior sobre Las ideas juriacutedicas de Castaacuten (Editorial Revista de DerechoPrishyvado Madrid 1975) dedicoacute un capiacutetulo a resumir y analizar el libro Los derechos del hombre y maacutes recientemente ha vuelto sobre el tema en su artiacuteculo laquoCastaacuten y los derechos humanosraquo en Revista Critica de Derecho Inmobiliario sept-OCt 1989 Un estudio ha dedicado tambieacuten Ignacio Mariacutea SANUY en Castaacuten Tobentildeas y los Derechos Humanosraquo aportacioacuten al libro colectivo El pensamiento juriacutedico de Casshytaacuten Tobentildeas Universidad Pontificia Comillas 1991 Y muy recientemente Mashynuel Loacutelllz-MEDET y BASCONES en su libro Derechos y libertades en la Europa Coshymunitaria (Sociedad Espantildeola para los Derechos Humanos Madrid 1992) se ha adherido expresamente desde la perspectiva de los derechos humanos a la corriente filosoacutefico-juriacutedica representada por Castaacuten Tobentildeas y Legaz Lacambra

(4) J RllIZ-GIMEacuteNEZ CORTEacuteS laquoLa doble y permanente leccioacuten del profesor Luis Legaz y Lacambraraquo en la obra colectiva Estudios de Filosofiacutea del Derecho y Cienciacutea Juriacutedica en memoria y homenaje al catedraacutetico D Luis Legaz y Lacambra Mashydrid 1983 t 1 paacuteg IX

XXIII XXII

lo esencial de ese material aunque sin alterar el texto ni mutilar el penshysamiento del autor

La tarea no pequentildea ni faacutecil fue asumida por una profesora especiashylizada en el tema de los derechos humanos Maria Luisa Mariacuten Castaacuten Su personalidad es ya pese a su juventud suficientemente conocida Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (grado que alcanzoacute con Premio Extraordinario al defender su tesis sobre la equity en el Derecho ingleacutes) imparte actualmente ensentildeanza en la misshyma Universidad como Profesora titular de Derecho natural y Filosofiacutea del Derecho siendo autora de varias publicaciones entre ellas la recienshyte traduccioacuten del libro Humanismo de la libertad y filosofiacutea de la jusshyticia de lean-Marc Trigeaud promovida y prologada por el profesor Angel Saacutenchez de la TlJrre Atraiacuteda como el tema de su tesis doctoral revela por los estudios de Derecho extranjero Mariacutea Luisa Mariacuten ha seguido los cursos de la laquoFaculteacute Internationale pour lEnseigneacutement de Droit Compareacute de Estrasburgo obteniendo en ellos el Diploma de Deshyrecho comparado tanto en la especialidad de Derecho puacuteblico como en la de Derecho privado Dotada de especial sensibilidad hacia los temas que estaacuten en la actualidad juriacutedica de nuestro tiempo dedica desde hace antildeos especial atencioacuten al de los derechos humanos en cuyo estudio ha profundizado a traveacutes de cursos y estancias de trabajo en varios de los maacutes prestigiosos centros europeos consagrados a la investigacioacuten en la materia posee asiacute los diplomas del laquoCentre International de Formation et de Recyclage des Enseignants des Droits de lHomme (del laquoInstitut International de Droits de lHomme de Estrasburgo) y del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Comshyplutense de Madrid y es miembro fundador de la laquoAssociation Internashytionale des Enseignants et Chercheurs de Droits de IHommeraquo

Esa especialidad en los temas que son objeto de este libro unida al afecto que a la memoria del autor y como miembro de su familia conshy +r

serva la profesora Mariacuten permitiacutea prever una acertada labor Creo que la previsioacuten por fortuna se cumplioacute Legitimada y preparada para este trabajo Mariacutea Luisa Mariacuten aplicoacute a eacutel su extensa documentacioacuten autoshylimitaacutendose al propio tiempo por respeto al texto original y en consideshyracioacuten a la posible utilidad didaacutectica del libro que impide darle una amshyplitud excesiva Su labor no faacutecil fue bien acogida criacuteticos prestigiosos como el Profesor Garciacutea Cantero en Espantildea y la Profesora Ferreira Rushybio en Argentina elogiaron la actualizacioacuten efectuada el escritor Ignashycio Mariacutea Sanuy al observar la incorporacioacuten al libro por Mariacutea Luisa Mariacuten de nuevos textos legales y documentos internacionales advirtioacute que la obra ha crecido y se ha enriquecido pero sus elementos sustanshy

ciales permanecen (5) Y el ilustre Magistrado Enrique Ruiz Vadillo ha escrito que laquocuando se lee la obra del Profesor Castaacuten sobre los Dereshychos Humanos actualizada con extraordinaria fidelidad y con especial inteligencia por su sobrina la ilustre profesora Mariacutea Luisa Mariacuten Casshytaacuten existe la sensacioacuten de estar examinando algo escrito hoy misshymo (6)

La presente cuarta edicioacuten actualizada por Mariacutea Luisa Mariacuten apashyrece a los siete antildeos de la tercera En ellos se ha mantenido e incluso aumentado el intereacutes hacia el tema de los Derechos Humanos materialishyzado ya en una amplia bibliografiacutea que -en la medida de lo posibleshyha sido recogida por la actualizadora quien detecta la amplia gama de contribuciones a la teoriacutea espantildeola de los Derechos Humanos desde dishyversas perspectivas metodoloacutegicas recogiendo tambieacuten las uacuteltimas orienshytaciones del Tribunal Constitucional como inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten en su tarea de precisar y dotar de contenido a los derechos fundamentales asiacute como de garantizar la defensa objetiva del texto consshytitucional considerado como un laquoorden de valoresraquo Cabe observar adeshymaacutes que en el cuadro clasificatorio de los Derechos Humanos la presenshyte edicioacuten incluye un nuevo epiacutegrafe alusivo a la dimensioacuten generacional de tales derechos dedicaacutendose especial atencioacuten a los laquoderechos de la tercera generacioacutenraquo que en la anterior edicioacuten soacutelo se mencionaban

Aunque la profesora Mariacuten haya manejado baacutesicamente la bibliografiacutea espantildeola no ha dejado de recoger recientes aportaciones extranjeras que consideroacute relevantes En el aacutembito ademaacutes de la proteccioacuten intershynacional de los Derechos Humanos ha tenido en cuenta el significado y alcance de la integracioacuten de Espantildea en la CEE y la incorporacioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico al nuevo sistema de proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En esa esfera Mariacutea Luisa Mariacuten ha antildeadido al Apeacutenshydice de textos internacionales algunos documentos firmados o ratificashydos recientemente por nuestro paiacutes

Indicadas asiacute las novedades principales de la presente edicioacuten deseo como en la anterior dar testimonio de gratitud a quienes la han hecho posible la profesora Mariacutea Luisa Mariacuten y su maestro el profesor loseacute Iturmendi Morales Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que dio ya en 1985 impulso a la actualizacioacuten de este libro y viene proporcionando con generosidad a la actualizadora orientaciones valiosas para la labor

JOSEacute Ma CASTAacuteN VAacuteZQUEZ

(5) 1 SANUY Castaacuten Tobentildeas y los derechos humanosraquo en Boletiacuten del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid enero-febrero 1990

(6) E RUIZ VADILLO Los discursos de Castaacuten Tobentildeasraquo en el vol El pensashymiento juriacutedico de Caslaacuten Tobentildeas cit

XXIV XXV

PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

1

aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

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publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

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una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

derechos del hombre Apto tal vez el genio espantildeol para la realizacioacuten de las grandes siacutentesis -el individualismo y el universalismo el realisshymo y el idealismo- hemos de hacer votos porque pueda ahora ofrecer al mundo el ejemplo de un desarrollo material social y econoacutemico (neceshysario hoy no soacutelo para procurar el bienestar colectivo sino tambieacuten para promover y establecer la justicia social) presidido -ello es fundamenshytal- por un sentido plenamente humano de la vida por esa primada de los valores del espiacuteritu sobre los meramente materiales y utilitarios que constituye el fundamento y el esencial legado de la civilizacioacuten occishydental y cristianaraquo

LUIS LEGAZ y LACAMBRA

~

PROLOGO DE LA CUARTA EDICION

La primera edicioacuten de este libro -como tuve ya ocasioacuten de sentildealar en el proacutelogo de la tercera- vio la luz en el otontildeo de 1969 algunas seshymanas despueacutes del fallecimiento del autor quien habiacutea corregido ya las pruebas de imprenta El tema de la obra estaba en la linea de una vieja preocupacioacuten suya -la proteccioacuten juriacutedica de la persona humana- que desde distintas vertientes y a lo largo de casi medio siglo le llevoacute a divershysos estudios e inspiroacute varias de sus ideas en el campo del Derecho civil

Ya en el antildeo 1933 en efecto el profesor Castaacuten Tobentildeas entonces todaviacutea joven civilista recieacuten llevado desde su caacutetedra valenciana al Trishybunal Supremo de Justicia (al que por tanto tiempo habriacutea de quedar vinculado como Magistrado primeramente y como Presidente despueacutes) defendiacutea en su libro Hacia un nuevo Derecho civil la conveniencia de ir preparando una reforma total del Coacutedigo civil que lo adaptara a las exigencias de los cambios sociales del siglo presente Al desarrollar la idea y al sugerir las instituciones que debieran incorporarse al nuevo articulado incluiacutea entre ellas la materia -olvidada por el legisladorshyde los derechos de la personalidad y solicitaba una tutela juriacutedica adeshycuada para la integridad corporal el honor el creacutedito la imagen y el nombre

Algunos antildeos maacutes tarde en 1952 en su estudio Los derechos de la perstgtnalidad publicado en la laquoRevista General de Legislacioacuten y Jurisshyprudenciaraquo esbozaba una doctrina general acerca de esos derechos yenshysayaba una sistematizacioacuten de los mismos en el marco de la legislacioacuten espantildeola incitando a nuestros juristas a profundizar en el tema para laquoconstruir una teoria de los derechos de la personalidad fundada en conshycepciones art1zoacutenicas que logren la compenetracioacuten de las ideas de coshymunidad y de persona en un orden de valores morales donde ha de tener mucho juego el principio del bien comuacuten y que dejando a salvo la autonomiacutea del hombre como ser de fines sepa integrar al individuo dentro de organismos sociales que sin anularlo lo protejanraquo

xx XXI

Con esa inquietud enlazaban de alguacuten modo los trabajos que en 1968 ya jubilado y en la uacuteltima etapa de su vida emprendiacutea Castaacuten Toshybentildeas en torno a los derechos del hombre Sus frutos primeros fueron dos estudios que dio a conocer desde las dos Reales Academias a que perteneciacutea la de Jurisprudencia y Legislacioacuten y la de Ciencias Morales y Poliacuteticas En la primera pronuncioacute el 16 de diciembre de aquel antildeo el discurso de apertura de curso (uacuteltimo suyo) sobre Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) que fue editado por la Corporacioacuten en la segunda desarrolloacute una intervenshycioacuten ya en 1969 sobre El problema estimativo de las Declaraciones de Derechos que se publicoacute en los laquoAnalesraquo de la Academia Seguacuten en alguno de aquellos estudios sentildealoacute veiacutea el tema de los derechos del hombre laquolleno de arduos interrogantesraquo y aspiraba a ofrecer laquoun maacutes cabal esshytudioraquo de su extensa problemaacutetica Con este fin continuoacute trabajando a lo largo del semestre de 1969 y en el mes de mayo semanas antes de su muerte concluiacutea el texto inicial de este libro que aun no coincidiendo totalmente en tema y enfoque con sus anteriores estudios sobre los deshyrechos de la personalidad los continuacutea en cierto modo y se inscribe en una misma liacutenea de preocupaciones y aspiraciones

El eacutexito de la primera edicioacuten de Los derechos del hombre que el autor no pudo contemplar fue considerable El libro obtuvo el Premio March para la Conmemoracioacuten del Antildeo de los Derechos Humanos El maestro Federico de Castro sentildealoacute en solemne sesioacuten acadeacutemica la relashycioacuten entre este estudio y los anteriores de Castaacuten Tobentildeas sobre los deshyrechos de la personalidad y la equidad laquolo que parece pueda explicarse por su alto concepto del respeto debido a la persona y a sus intereses a los que piensa hay que defender frente a todos incluso respecto de las mismas leyesraquo (1) El Presidente de la Seccioacuten de Derecho Civil de la Comisioacuten General de Codificacioacuten don Francisco Bonet en sesioacuten pleshynaria de la Comisioacuten afirmoacute por su parte que Castaacuten en la monografiacutea Los derechos del hombre laquotras un estudio exhaustivo desde el punto de vista doctrinal y de Derecho comparado con sentido constructivo ofrece la aportacioacuten de Espantildea a la empresa mundial de reafirmacioacuten de los derechos y deberes humanosraquo (2) y diversos comentaristas pusieron de relieve a raiacutez de la aparicioacuten del libro o durante los antildeos siguientes su significacioacuten en el contexto de la obra del autor (3)

(1) F DE CASTRO laquoDon Joseacute Castaacuten y el Derecho comparado y el internacionalraquo en el vol Real Academia de Jurisprudencia Sesioacuten necroloacutegica en honor de su ex Presidente Excmo Sr D Joseacute Castaacuten Tobentildeas Madrid 1969 paacuteg 8

(2) F BONET RAM6N laquoDiscursoraquo en el vol Acto en memoria del Excmo Sr don Joseacute Castaacuten Tobentildeas Comisioacuten General de Codificacioacuten Madrid 1969 paacuteg 15

(3) Cabe recordar por su amplitud entre los primeros comentarios del libro el de Joseacute Mariacutea CHICO ORTIZ en la Revista de Derecho Notarial el de Joseacute Mashyriacutea NIN DE CARDONA en la Revista de Derecho Espantildeol y Americano y el de Jorge USCATESCU en el diario ABC El profesor Leo VAllADARES en su monografiacutea algo

Al preparar la Editorial Reus un lustro mds tarde la segunda edicioacuten de Los derechos del hombre rogueacute a don Luiz Legaz Lacambra que la prologara Don Luis que por entonces se hallaba en los momentos esteshylares de su fecunda vida y en la plenitud de su magisterio ocupando un puesto relevante en la primera liacutenea de los filoacutesofos del Derecho de lenshygua espantildeola accedioacute a mi ruego sin vacilacioacuten No puede ello sorprenshyder a quien haya conocido su generosidad y su bondad Con razoacuten nos las ha recordado recientemente Ruiz-Gimeacutenez ya fallecido Legaz al hashyblarnos de la laquohermosa leccioacuten -teoacuterica y prdctica- de humanismo y humanidad que don Luis nos ha dadoraquo (4)

Legaz Lacambra y Castdn Tobentildeas habiacutean estado unidos por una vieshyja y sincera amistad Ambos eran aragoneses (y laquoejerciacuteanraquo como tales en el Colegio de Aragoacuten desde el que colaboraban en todas las iniciatishyvas que pudieran favorecer la vida intelectual o el desarrollo material de la regioacuten aragonesa) y coincidiacutean en la vocacioacuten en el estilo de vida e incluso en la personalidad (ambos conservaron siempre la sencillez y una cierta timidez) En su Proacutelogo para la segunda edicioacuten de Los dereshychos del hombre el maestro Legaz dio testimonio de aquella amistad y acertoacute a destacar los aspectos maacutes interesantes del libro pero ademaacutes esbozoacute su propia concepcioacuten de los derechos humanos como derechos naturales El Proacutelogo vino asiacute a constituir una valiosa aportacioacuten al tema y por ello se reprodujo en la tercera edicioacuten y se conserva tambieacuten iacutentegro e inalterado en la presente

Al ocuparme como hijo del autor de la tercera edicioacuten advertiacute la conveniencia de ampliarla Los antildeos transcurridos desde la primera sin ser muchos habiacutean presenciado un aumento notable de la bibliografiacutea sobre los derechos humanos (que era relativamente escasa todaviacutea en 1969) y una proliferacioacuten considerable de documentos supranacionales acerca de ellos En el Ordenamiento juriacutedico espantildeol por otra parte se habiacutean producido como es notorio cambios importantes algunos de los cuales afectaban a la materia Se imponiacutea pues incorporar al libro

posterior sobre Las ideas juriacutedicas de Castaacuten (Editorial Revista de DerechoPrishyvado Madrid 1975) dedicoacute un capiacutetulo a resumir y analizar el libro Los derechos del hombre y maacutes recientemente ha vuelto sobre el tema en su artiacuteculo laquoCastaacuten y los derechos humanosraquo en Revista Critica de Derecho Inmobiliario sept-OCt 1989 Un estudio ha dedicado tambieacuten Ignacio Mariacutea SANUY en Castaacuten Tobentildeas y los Derechos Humanosraquo aportacioacuten al libro colectivo El pensamiento juriacutedico de Casshytaacuten Tobentildeas Universidad Pontificia Comillas 1991 Y muy recientemente Mashynuel Loacutelllz-MEDET y BASCONES en su libro Derechos y libertades en la Europa Coshymunitaria (Sociedad Espantildeola para los Derechos Humanos Madrid 1992) se ha adherido expresamente desde la perspectiva de los derechos humanos a la corriente filosoacutefico-juriacutedica representada por Castaacuten Tobentildeas y Legaz Lacambra

(4) J RllIZ-GIMEacuteNEZ CORTEacuteS laquoLa doble y permanente leccioacuten del profesor Luis Legaz y Lacambraraquo en la obra colectiva Estudios de Filosofiacutea del Derecho y Cienciacutea Juriacutedica en memoria y homenaje al catedraacutetico D Luis Legaz y Lacambra Mashydrid 1983 t 1 paacuteg IX

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lo esencial de ese material aunque sin alterar el texto ni mutilar el penshysamiento del autor

La tarea no pequentildea ni faacutecil fue asumida por una profesora especiashylizada en el tema de los derechos humanos Maria Luisa Mariacuten Castaacuten Su personalidad es ya pese a su juventud suficientemente conocida Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (grado que alcanzoacute con Premio Extraordinario al defender su tesis sobre la equity en el Derecho ingleacutes) imparte actualmente ensentildeanza en la misshyma Universidad como Profesora titular de Derecho natural y Filosofiacutea del Derecho siendo autora de varias publicaciones entre ellas la recienshyte traduccioacuten del libro Humanismo de la libertad y filosofiacutea de la jusshyticia de lean-Marc Trigeaud promovida y prologada por el profesor Angel Saacutenchez de la TlJrre Atraiacuteda como el tema de su tesis doctoral revela por los estudios de Derecho extranjero Mariacutea Luisa Mariacuten ha seguido los cursos de la laquoFaculteacute Internationale pour lEnseigneacutement de Droit Compareacute de Estrasburgo obteniendo en ellos el Diploma de Deshyrecho comparado tanto en la especialidad de Derecho puacuteblico como en la de Derecho privado Dotada de especial sensibilidad hacia los temas que estaacuten en la actualidad juriacutedica de nuestro tiempo dedica desde hace antildeos especial atencioacuten al de los derechos humanos en cuyo estudio ha profundizado a traveacutes de cursos y estancias de trabajo en varios de los maacutes prestigiosos centros europeos consagrados a la investigacioacuten en la materia posee asiacute los diplomas del laquoCentre International de Formation et de Recyclage des Enseignants des Droits de lHomme (del laquoInstitut International de Droits de lHomme de Estrasburgo) y del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Comshyplutense de Madrid y es miembro fundador de la laquoAssociation Internashytionale des Enseignants et Chercheurs de Droits de IHommeraquo

Esa especialidad en los temas que son objeto de este libro unida al afecto que a la memoria del autor y como miembro de su familia conshy +r

serva la profesora Mariacuten permitiacutea prever una acertada labor Creo que la previsioacuten por fortuna se cumplioacute Legitimada y preparada para este trabajo Mariacutea Luisa Mariacuten aplicoacute a eacutel su extensa documentacioacuten autoshylimitaacutendose al propio tiempo por respeto al texto original y en consideshyracioacuten a la posible utilidad didaacutectica del libro que impide darle una amshyplitud excesiva Su labor no faacutecil fue bien acogida criacuteticos prestigiosos como el Profesor Garciacutea Cantero en Espantildea y la Profesora Ferreira Rushybio en Argentina elogiaron la actualizacioacuten efectuada el escritor Ignashycio Mariacutea Sanuy al observar la incorporacioacuten al libro por Mariacutea Luisa Mariacuten de nuevos textos legales y documentos internacionales advirtioacute que la obra ha crecido y se ha enriquecido pero sus elementos sustanshy

ciales permanecen (5) Y el ilustre Magistrado Enrique Ruiz Vadillo ha escrito que laquocuando se lee la obra del Profesor Castaacuten sobre los Dereshychos Humanos actualizada con extraordinaria fidelidad y con especial inteligencia por su sobrina la ilustre profesora Mariacutea Luisa Mariacuten Casshytaacuten existe la sensacioacuten de estar examinando algo escrito hoy misshymo (6)

La presente cuarta edicioacuten actualizada por Mariacutea Luisa Mariacuten apashyrece a los siete antildeos de la tercera En ellos se ha mantenido e incluso aumentado el intereacutes hacia el tema de los Derechos Humanos materialishyzado ya en una amplia bibliografiacutea que -en la medida de lo posibleshyha sido recogida por la actualizadora quien detecta la amplia gama de contribuciones a la teoriacutea espantildeola de los Derechos Humanos desde dishyversas perspectivas metodoloacutegicas recogiendo tambieacuten las uacuteltimas orienshytaciones del Tribunal Constitucional como inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten en su tarea de precisar y dotar de contenido a los derechos fundamentales asiacute como de garantizar la defensa objetiva del texto consshytitucional considerado como un laquoorden de valoresraquo Cabe observar adeshymaacutes que en el cuadro clasificatorio de los Derechos Humanos la presenshyte edicioacuten incluye un nuevo epiacutegrafe alusivo a la dimensioacuten generacional de tales derechos dedicaacutendose especial atencioacuten a los laquoderechos de la tercera generacioacutenraquo que en la anterior edicioacuten soacutelo se mencionaban

Aunque la profesora Mariacuten haya manejado baacutesicamente la bibliografiacutea espantildeola no ha dejado de recoger recientes aportaciones extranjeras que consideroacute relevantes En el aacutembito ademaacutes de la proteccioacuten intershynacional de los Derechos Humanos ha tenido en cuenta el significado y alcance de la integracioacuten de Espantildea en la CEE y la incorporacioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico al nuevo sistema de proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En esa esfera Mariacutea Luisa Mariacuten ha antildeadido al Apeacutenshydice de textos internacionales algunos documentos firmados o ratificashydos recientemente por nuestro paiacutes

Indicadas asiacute las novedades principales de la presente edicioacuten deseo como en la anterior dar testimonio de gratitud a quienes la han hecho posible la profesora Mariacutea Luisa Mariacuten y su maestro el profesor loseacute Iturmendi Morales Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que dio ya en 1985 impulso a la actualizacioacuten de este libro y viene proporcionando con generosidad a la actualizadora orientaciones valiosas para la labor

JOSEacute Ma CASTAacuteN VAacuteZQUEZ

(5) 1 SANUY Castaacuten Tobentildeas y los derechos humanosraquo en Boletiacuten del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid enero-febrero 1990

(6) E RUIZ VADILLO Los discursos de Castaacuten Tobentildeasraquo en el vol El pensashymiento juriacutedico de Caslaacuten Tobentildeas cit

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PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

1

aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

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publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

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una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

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A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

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ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

Con esa inquietud enlazaban de alguacuten modo los trabajos que en 1968 ya jubilado y en la uacuteltima etapa de su vida emprendiacutea Castaacuten Toshybentildeas en torno a los derechos del hombre Sus frutos primeros fueron dos estudios que dio a conocer desde las dos Reales Academias a que perteneciacutea la de Jurisprudencia y Legislacioacuten y la de Ciencias Morales y Poliacuteticas En la primera pronuncioacute el 16 de diciembre de aquel antildeo el discurso de apertura de curso (uacuteltimo suyo) sobre Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) que fue editado por la Corporacioacuten en la segunda desarrolloacute una intervenshycioacuten ya en 1969 sobre El problema estimativo de las Declaraciones de Derechos que se publicoacute en los laquoAnalesraquo de la Academia Seguacuten en alguno de aquellos estudios sentildealoacute veiacutea el tema de los derechos del hombre laquolleno de arduos interrogantesraquo y aspiraba a ofrecer laquoun maacutes cabal esshytudioraquo de su extensa problemaacutetica Con este fin continuoacute trabajando a lo largo del semestre de 1969 y en el mes de mayo semanas antes de su muerte concluiacutea el texto inicial de este libro que aun no coincidiendo totalmente en tema y enfoque con sus anteriores estudios sobre los deshyrechos de la personalidad los continuacutea en cierto modo y se inscribe en una misma liacutenea de preocupaciones y aspiraciones

El eacutexito de la primera edicioacuten de Los derechos del hombre que el autor no pudo contemplar fue considerable El libro obtuvo el Premio March para la Conmemoracioacuten del Antildeo de los Derechos Humanos El maestro Federico de Castro sentildealoacute en solemne sesioacuten acadeacutemica la relashycioacuten entre este estudio y los anteriores de Castaacuten Tobentildeas sobre los deshyrechos de la personalidad y la equidad laquolo que parece pueda explicarse por su alto concepto del respeto debido a la persona y a sus intereses a los que piensa hay que defender frente a todos incluso respecto de las mismas leyesraquo (1) El Presidente de la Seccioacuten de Derecho Civil de la Comisioacuten General de Codificacioacuten don Francisco Bonet en sesioacuten pleshynaria de la Comisioacuten afirmoacute por su parte que Castaacuten en la monografiacutea Los derechos del hombre laquotras un estudio exhaustivo desde el punto de vista doctrinal y de Derecho comparado con sentido constructivo ofrece la aportacioacuten de Espantildea a la empresa mundial de reafirmacioacuten de los derechos y deberes humanosraquo (2) y diversos comentaristas pusieron de relieve a raiacutez de la aparicioacuten del libro o durante los antildeos siguientes su significacioacuten en el contexto de la obra del autor (3)

(1) F DE CASTRO laquoDon Joseacute Castaacuten y el Derecho comparado y el internacionalraquo en el vol Real Academia de Jurisprudencia Sesioacuten necroloacutegica en honor de su ex Presidente Excmo Sr D Joseacute Castaacuten Tobentildeas Madrid 1969 paacuteg 8

(2) F BONET RAM6N laquoDiscursoraquo en el vol Acto en memoria del Excmo Sr don Joseacute Castaacuten Tobentildeas Comisioacuten General de Codificacioacuten Madrid 1969 paacuteg 15

(3) Cabe recordar por su amplitud entre los primeros comentarios del libro el de Joseacute Mariacutea CHICO ORTIZ en la Revista de Derecho Notarial el de Joseacute Mashyriacutea NIN DE CARDONA en la Revista de Derecho Espantildeol y Americano y el de Jorge USCATESCU en el diario ABC El profesor Leo VAllADARES en su monografiacutea algo

Al preparar la Editorial Reus un lustro mds tarde la segunda edicioacuten de Los derechos del hombre rogueacute a don Luiz Legaz Lacambra que la prologara Don Luis que por entonces se hallaba en los momentos esteshylares de su fecunda vida y en la plenitud de su magisterio ocupando un puesto relevante en la primera liacutenea de los filoacutesofos del Derecho de lenshygua espantildeola accedioacute a mi ruego sin vacilacioacuten No puede ello sorprenshyder a quien haya conocido su generosidad y su bondad Con razoacuten nos las ha recordado recientemente Ruiz-Gimeacutenez ya fallecido Legaz al hashyblarnos de la laquohermosa leccioacuten -teoacuterica y prdctica- de humanismo y humanidad que don Luis nos ha dadoraquo (4)

Legaz Lacambra y Castdn Tobentildeas habiacutean estado unidos por una vieshyja y sincera amistad Ambos eran aragoneses (y laquoejerciacuteanraquo como tales en el Colegio de Aragoacuten desde el que colaboraban en todas las iniciatishyvas que pudieran favorecer la vida intelectual o el desarrollo material de la regioacuten aragonesa) y coincidiacutean en la vocacioacuten en el estilo de vida e incluso en la personalidad (ambos conservaron siempre la sencillez y una cierta timidez) En su Proacutelogo para la segunda edicioacuten de Los dereshychos del hombre el maestro Legaz dio testimonio de aquella amistad y acertoacute a destacar los aspectos maacutes interesantes del libro pero ademaacutes esbozoacute su propia concepcioacuten de los derechos humanos como derechos naturales El Proacutelogo vino asiacute a constituir una valiosa aportacioacuten al tema y por ello se reprodujo en la tercera edicioacuten y se conserva tambieacuten iacutentegro e inalterado en la presente

Al ocuparme como hijo del autor de la tercera edicioacuten advertiacute la conveniencia de ampliarla Los antildeos transcurridos desde la primera sin ser muchos habiacutean presenciado un aumento notable de la bibliografiacutea sobre los derechos humanos (que era relativamente escasa todaviacutea en 1969) y una proliferacioacuten considerable de documentos supranacionales acerca de ellos En el Ordenamiento juriacutedico espantildeol por otra parte se habiacutean producido como es notorio cambios importantes algunos de los cuales afectaban a la materia Se imponiacutea pues incorporar al libro

posterior sobre Las ideas juriacutedicas de Castaacuten (Editorial Revista de DerechoPrishyvado Madrid 1975) dedicoacute un capiacutetulo a resumir y analizar el libro Los derechos del hombre y maacutes recientemente ha vuelto sobre el tema en su artiacuteculo laquoCastaacuten y los derechos humanosraquo en Revista Critica de Derecho Inmobiliario sept-OCt 1989 Un estudio ha dedicado tambieacuten Ignacio Mariacutea SANUY en Castaacuten Tobentildeas y los Derechos Humanosraquo aportacioacuten al libro colectivo El pensamiento juriacutedico de Casshytaacuten Tobentildeas Universidad Pontificia Comillas 1991 Y muy recientemente Mashynuel Loacutelllz-MEDET y BASCONES en su libro Derechos y libertades en la Europa Coshymunitaria (Sociedad Espantildeola para los Derechos Humanos Madrid 1992) se ha adherido expresamente desde la perspectiva de los derechos humanos a la corriente filosoacutefico-juriacutedica representada por Castaacuten Tobentildeas y Legaz Lacambra

(4) J RllIZ-GIMEacuteNEZ CORTEacuteS laquoLa doble y permanente leccioacuten del profesor Luis Legaz y Lacambraraquo en la obra colectiva Estudios de Filosofiacutea del Derecho y Cienciacutea Juriacutedica en memoria y homenaje al catedraacutetico D Luis Legaz y Lacambra Mashydrid 1983 t 1 paacuteg IX

XXIII XXII

lo esencial de ese material aunque sin alterar el texto ni mutilar el penshysamiento del autor

La tarea no pequentildea ni faacutecil fue asumida por una profesora especiashylizada en el tema de los derechos humanos Maria Luisa Mariacuten Castaacuten Su personalidad es ya pese a su juventud suficientemente conocida Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (grado que alcanzoacute con Premio Extraordinario al defender su tesis sobre la equity en el Derecho ingleacutes) imparte actualmente ensentildeanza en la misshyma Universidad como Profesora titular de Derecho natural y Filosofiacutea del Derecho siendo autora de varias publicaciones entre ellas la recienshyte traduccioacuten del libro Humanismo de la libertad y filosofiacutea de la jusshyticia de lean-Marc Trigeaud promovida y prologada por el profesor Angel Saacutenchez de la TlJrre Atraiacuteda como el tema de su tesis doctoral revela por los estudios de Derecho extranjero Mariacutea Luisa Mariacuten ha seguido los cursos de la laquoFaculteacute Internationale pour lEnseigneacutement de Droit Compareacute de Estrasburgo obteniendo en ellos el Diploma de Deshyrecho comparado tanto en la especialidad de Derecho puacuteblico como en la de Derecho privado Dotada de especial sensibilidad hacia los temas que estaacuten en la actualidad juriacutedica de nuestro tiempo dedica desde hace antildeos especial atencioacuten al de los derechos humanos en cuyo estudio ha profundizado a traveacutes de cursos y estancias de trabajo en varios de los maacutes prestigiosos centros europeos consagrados a la investigacioacuten en la materia posee asiacute los diplomas del laquoCentre International de Formation et de Recyclage des Enseignants des Droits de lHomme (del laquoInstitut International de Droits de lHomme de Estrasburgo) y del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Comshyplutense de Madrid y es miembro fundador de la laquoAssociation Internashytionale des Enseignants et Chercheurs de Droits de IHommeraquo

Esa especialidad en los temas que son objeto de este libro unida al afecto que a la memoria del autor y como miembro de su familia conshy +r

serva la profesora Mariacuten permitiacutea prever una acertada labor Creo que la previsioacuten por fortuna se cumplioacute Legitimada y preparada para este trabajo Mariacutea Luisa Mariacuten aplicoacute a eacutel su extensa documentacioacuten autoshylimitaacutendose al propio tiempo por respeto al texto original y en consideshyracioacuten a la posible utilidad didaacutectica del libro que impide darle una amshyplitud excesiva Su labor no faacutecil fue bien acogida criacuteticos prestigiosos como el Profesor Garciacutea Cantero en Espantildea y la Profesora Ferreira Rushybio en Argentina elogiaron la actualizacioacuten efectuada el escritor Ignashycio Mariacutea Sanuy al observar la incorporacioacuten al libro por Mariacutea Luisa Mariacuten de nuevos textos legales y documentos internacionales advirtioacute que la obra ha crecido y se ha enriquecido pero sus elementos sustanshy

ciales permanecen (5) Y el ilustre Magistrado Enrique Ruiz Vadillo ha escrito que laquocuando se lee la obra del Profesor Castaacuten sobre los Dereshychos Humanos actualizada con extraordinaria fidelidad y con especial inteligencia por su sobrina la ilustre profesora Mariacutea Luisa Mariacuten Casshytaacuten existe la sensacioacuten de estar examinando algo escrito hoy misshymo (6)

La presente cuarta edicioacuten actualizada por Mariacutea Luisa Mariacuten apashyrece a los siete antildeos de la tercera En ellos se ha mantenido e incluso aumentado el intereacutes hacia el tema de los Derechos Humanos materialishyzado ya en una amplia bibliografiacutea que -en la medida de lo posibleshyha sido recogida por la actualizadora quien detecta la amplia gama de contribuciones a la teoriacutea espantildeola de los Derechos Humanos desde dishyversas perspectivas metodoloacutegicas recogiendo tambieacuten las uacuteltimas orienshytaciones del Tribunal Constitucional como inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten en su tarea de precisar y dotar de contenido a los derechos fundamentales asiacute como de garantizar la defensa objetiva del texto consshytitucional considerado como un laquoorden de valoresraquo Cabe observar adeshymaacutes que en el cuadro clasificatorio de los Derechos Humanos la presenshyte edicioacuten incluye un nuevo epiacutegrafe alusivo a la dimensioacuten generacional de tales derechos dedicaacutendose especial atencioacuten a los laquoderechos de la tercera generacioacutenraquo que en la anterior edicioacuten soacutelo se mencionaban

Aunque la profesora Mariacuten haya manejado baacutesicamente la bibliografiacutea espantildeola no ha dejado de recoger recientes aportaciones extranjeras que consideroacute relevantes En el aacutembito ademaacutes de la proteccioacuten intershynacional de los Derechos Humanos ha tenido en cuenta el significado y alcance de la integracioacuten de Espantildea en la CEE y la incorporacioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico al nuevo sistema de proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En esa esfera Mariacutea Luisa Mariacuten ha antildeadido al Apeacutenshydice de textos internacionales algunos documentos firmados o ratificashydos recientemente por nuestro paiacutes

Indicadas asiacute las novedades principales de la presente edicioacuten deseo como en la anterior dar testimonio de gratitud a quienes la han hecho posible la profesora Mariacutea Luisa Mariacuten y su maestro el profesor loseacute Iturmendi Morales Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que dio ya en 1985 impulso a la actualizacioacuten de este libro y viene proporcionando con generosidad a la actualizadora orientaciones valiosas para la labor

JOSEacute Ma CASTAacuteN VAacuteZQUEZ

(5) 1 SANUY Castaacuten Tobentildeas y los derechos humanosraquo en Boletiacuten del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid enero-febrero 1990

(6) E RUIZ VADILLO Los discursos de Castaacuten Tobentildeasraquo en el vol El pensashymiento juriacutedico de Caslaacuten Tobentildeas cit

XXIV XXV

PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

1

aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

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publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

1

CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

8 9

una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

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lo esencial de ese material aunque sin alterar el texto ni mutilar el penshysamiento del autor

La tarea no pequentildea ni faacutecil fue asumida por una profesora especiashylizada en el tema de los derechos humanos Maria Luisa Mariacuten Castaacuten Su personalidad es ya pese a su juventud suficientemente conocida Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (grado que alcanzoacute con Premio Extraordinario al defender su tesis sobre la equity en el Derecho ingleacutes) imparte actualmente ensentildeanza en la misshyma Universidad como Profesora titular de Derecho natural y Filosofiacutea del Derecho siendo autora de varias publicaciones entre ellas la recienshyte traduccioacuten del libro Humanismo de la libertad y filosofiacutea de la jusshyticia de lean-Marc Trigeaud promovida y prologada por el profesor Angel Saacutenchez de la TlJrre Atraiacuteda como el tema de su tesis doctoral revela por los estudios de Derecho extranjero Mariacutea Luisa Mariacuten ha seguido los cursos de la laquoFaculteacute Internationale pour lEnseigneacutement de Droit Compareacute de Estrasburgo obteniendo en ellos el Diploma de Deshyrecho comparado tanto en la especialidad de Derecho puacuteblico como en la de Derecho privado Dotada de especial sensibilidad hacia los temas que estaacuten en la actualidad juriacutedica de nuestro tiempo dedica desde hace antildeos especial atencioacuten al de los derechos humanos en cuyo estudio ha profundizado a traveacutes de cursos y estancias de trabajo en varios de los maacutes prestigiosos centros europeos consagrados a la investigacioacuten en la materia posee asiacute los diplomas del laquoCentre International de Formation et de Recyclage des Enseignants des Droits de lHomme (del laquoInstitut International de Droits de lHomme de Estrasburgo) y del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Comshyplutense de Madrid y es miembro fundador de la laquoAssociation Internashytionale des Enseignants et Chercheurs de Droits de IHommeraquo

Esa especialidad en los temas que son objeto de este libro unida al afecto que a la memoria del autor y como miembro de su familia conshy +r

serva la profesora Mariacuten permitiacutea prever una acertada labor Creo que la previsioacuten por fortuna se cumplioacute Legitimada y preparada para este trabajo Mariacutea Luisa Mariacuten aplicoacute a eacutel su extensa documentacioacuten autoshylimitaacutendose al propio tiempo por respeto al texto original y en consideshyracioacuten a la posible utilidad didaacutectica del libro que impide darle una amshyplitud excesiva Su labor no faacutecil fue bien acogida criacuteticos prestigiosos como el Profesor Garciacutea Cantero en Espantildea y la Profesora Ferreira Rushybio en Argentina elogiaron la actualizacioacuten efectuada el escritor Ignashycio Mariacutea Sanuy al observar la incorporacioacuten al libro por Mariacutea Luisa Mariacuten de nuevos textos legales y documentos internacionales advirtioacute que la obra ha crecido y se ha enriquecido pero sus elementos sustanshy

ciales permanecen (5) Y el ilustre Magistrado Enrique Ruiz Vadillo ha escrito que laquocuando se lee la obra del Profesor Castaacuten sobre los Dereshychos Humanos actualizada con extraordinaria fidelidad y con especial inteligencia por su sobrina la ilustre profesora Mariacutea Luisa Mariacuten Casshytaacuten existe la sensacioacuten de estar examinando algo escrito hoy misshymo (6)

La presente cuarta edicioacuten actualizada por Mariacutea Luisa Mariacuten apashyrece a los siete antildeos de la tercera En ellos se ha mantenido e incluso aumentado el intereacutes hacia el tema de los Derechos Humanos materialishyzado ya en una amplia bibliografiacutea que -en la medida de lo posibleshyha sido recogida por la actualizadora quien detecta la amplia gama de contribuciones a la teoriacutea espantildeola de los Derechos Humanos desde dishyversas perspectivas metodoloacutegicas recogiendo tambieacuten las uacuteltimas orienshytaciones del Tribunal Constitucional como inteacuterprete supremo de la Constitucioacuten en su tarea de precisar y dotar de contenido a los derechos fundamentales asiacute como de garantizar la defensa objetiva del texto consshytitucional considerado como un laquoorden de valoresraquo Cabe observar adeshymaacutes que en el cuadro clasificatorio de los Derechos Humanos la presenshyte edicioacuten incluye un nuevo epiacutegrafe alusivo a la dimensioacuten generacional de tales derechos dedicaacutendose especial atencioacuten a los laquoderechos de la tercera generacioacutenraquo que en la anterior edicioacuten soacutelo se mencionaban

Aunque la profesora Mariacuten haya manejado baacutesicamente la bibliografiacutea espantildeola no ha dejado de recoger recientes aportaciones extranjeras que consideroacute relevantes En el aacutembito ademaacutes de la proteccioacuten intershynacional de los Derechos Humanos ha tenido en cuenta el significado y alcance de la integracioacuten de Espantildea en la CEE y la incorporacioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico al nuevo sistema de proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo En esa esfera Mariacutea Luisa Mariacuten ha antildeadido al Apeacutenshydice de textos internacionales algunos documentos firmados o ratificashydos recientemente por nuestro paiacutes

Indicadas asiacute las novedades principales de la presente edicioacuten deseo como en la anterior dar testimonio de gratitud a quienes la han hecho posible la profesora Mariacutea Luisa Mariacuten y su maestro el profesor loseacute Iturmendi Morales Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que dio ya en 1985 impulso a la actualizacioacuten de este libro y viene proporcionando con generosidad a la actualizadora orientaciones valiosas para la labor

JOSEacute Ma CASTAacuteN VAacuteZQUEZ

(5) 1 SANUY Castaacuten Tobentildeas y los derechos humanosraquo en Boletiacuten del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid enero-febrero 1990

(6) E RUIZ VADILLO Los discursos de Castaacuten Tobentildeasraquo en el vol El pensashymiento juriacutedico de Caslaacuten Tobentildeas cit

XXIV XXV

PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

1

aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

2 3

publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

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una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

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A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

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ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

PREAMBULO

MOTIVOS Y PROPOSITOS DE ESTE ENSAYO ()

Los problemas de la personalidad humana y de los derechos del homshybre constituyen temas de perenne y cada vez maacutes creciente actualidad La literatura acerca de ellos es inmensa (1) y ha sido objeto de nuevas

() Advertimos al lector respecto del Preaacutembuloraquo en esta cuarta edicioacuten de la obra que comentamosbull que se ha respetado iacutentegramente (salvo en el segundo paacuterrafo) el tenor literal del texto original tal y como lo escribiera su autor al final de los antildeos sesenta Desde entonces hasta nuestros diacuteas se han producido numerosos y decisivos cambios no soacutelo en la realidad polltica nacional e internacional sino tambieacuten en las pautas y teacutecnicas de anaacutelisis y argumentacioacuten en el terreno de las Ciencias sociales especialmente en el campo que nos ocupa el de la Filosofiacutea juriacutedica y polltica Todo ello se procuraraacute poner de relieve a lo largo de estas paacuteginas ya sea en las adiciones al texto o en las notas

(1) Puede verse una relacioacuten seleccionada de la ampliacutesima bibliografiacutea y doshycumentacioacuten relativa a los derechos humanos en el artiacuteculo de BATIIAGLIA sobre laquoDeclaraciones de derechos publicado en la Enciclopedia del Diritto vol XII (Milano 1963) y reproducido en lengua castellana en el vol Estudios de Teoria del Estado Madrid 1966 paacuteginas 195-197 Seraacute tambieacuten provechosa la utilizacioacuten de la extensa bibliografiacutea que nos presenta Pablo LUCAS VERDUacute en su artiacuteculo laquoDerechos individualesraquo inserto en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII antildeo 1955 paacutegs 54 y sig Cabe consultar ademaacutes la bibliografiacutea sobre derechos humanos que se recoge en la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juriacutestas de Ginebra edicioacuten especial 1968 2 parte paacutegs 169-172 y la que se inserta dentro del libro Los derechos humanos en el estudio preliminar redactado por Antonio TRUYOL Madrid Editorial Tecnos 1968 paacuteginas 68 y sigo La 3 ed es de 1984

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 1) Entre las maacutes recientes bibliografiacuteas publicadas en lengua castellana sobre los

derechos humanos en general estaacute el apeacutendice bibliograacutefico que incorpora a su obra Derechos fundamentales el profesor GPEcEs-BARBA (3 ed Latina Univershysitaria Madrid 1980 paacutegs 253 y sigs) y que aparece a su vez seleccionada por teIDaS (1 Concepto y problemas generales n Reacutegimen de los Derechos fundashymentales en Espantildea III Los derechos fundamentales en el Derecho Comparado IV La tutela de los Derechos fundamentales en el Derecho Internacional y V Reshycopilaciones de textos sobre Derechos fundamentales) Hay 4 ed en 1983 Asimismo los siete voluacutemenes que han aparecido del Anuario de Derechos Humanos publicacioacuten del Instituto de_perechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad

1

aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

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publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

8 9

una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

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aportaciones durante este antildeo de 1968 en que por acuerdo de las Nacioshynes Unidas se conmemora el vigeacutesimo aniversario de la laquoDeclaracioacuten Universal de Derechos del Hombreraquo

Como es loacutegico la entrada en vigor de nuestra Constitucioacuten de 6 de diciembre de 1978 con el consiguiente establecimiento de un sistema de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas anaacutelogo al de los paiacuteses democraacuteticos del bloque occidental y la puesta en funcionamiento del Trishybunal Constitucional en 1980 han suscitado un extraordinario y creciente intereacutes por parte de la doctrina cientiacutefica que se ha materializado en la publicacioacuten de multitud de trabajos de caraacutecter general y de obras monoshygraacuteficas sobre el tema Dado que la relacioacuten exhaustiva de todos ellos seriacutea materialmente imposible abordarla en este lugar intentaremos referirnos en nuestras anotaciones a la obra del autor a las contribuciones que en el aacutembito de los derechos humanos tras la aprobacioacuten de nuestra norma funshydamental hemos estimado maacutes importantes y significativas hacieacutendolo a medida que se vayan tratando los aspectos concretos de los mismos a lo largo del texto

El reconocimiento de los derechos humanos tiene en nuestra patria una tradicioacuten muy gloriosa Pero quizaacute los juristas espantildeoles han dedishycado en nuestra eacutepoca escasa atencioacuten a los mismos seguramente por la complejidad que ofrece su teoriacutea global al hundir sus raiacuteces en la Filosofiacutea del Derecho y extender sus ramas por los campos maacutes variashydos de la Historia poliacutetica y el Derecho constitucional del Derecho internacional del Derecho penal del civil no menos que del social o laboral

Complutense de Madrid contienen sendos repertorios bibliograacuteficos sobre la materia Hay que mencionar ademaacutes la laquoBibliografiacutea sistemaacutetica sobre la Constitucioacuten espantildeola de 1978raquo deL AGUlAR DE LUOUEpublicada en el nuacutem 2 (monograacutefico) de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (1979) (paacutegs 257 y sigs) dedicado a los laquoDerechos Humanos y la Constitucioacuten de 1978raquo donde se recogen todas las publicaciones habidas hasta la fecha sobre el tiacutetulo I de la misma Tambieacuten la obra colectiva dirigida por E LINDE Materiashyles para el estudio y aplicacioacuten de la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Aranzadi Madrid 1984 (3 vols) en cuyo vol I mcluye un iacutendice bibliograacutefico concordado con el texto constitucional y cerrado en 1982 (paacutegs 438 y sigs) Y la obra colectiva dirigida por O ALZAGA Comentarios a las Leyes Poliacuteticas (La Constitucioacuten espashyntildeola de 1978) cuyos vols 11 III y IV se refieren a los derechos constitucionales incluyendo en cada comentario del precepto de que se trate una amplia bibliografiacutea sobre la materia (Edersa Madrid 1984)

Veacutease asimismo la importante obra colectiva Constitucioacuten espantildeola 1978-1988 en 2 vols dirigida por L AGUIAR DE LUOUE Y R BLANCO CANALES proacutelogo de V ZAPATERO ed Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1988 que contiene ademaacutes de comentarios a los artiacuteculos del texto constitucional el desarrollo legislativo de los mismos su tratamiento jurisprudencial y una amplia bibliografiacutea clasificada por temas (concretamente lo relativo a los derechos humanos en paacutegs 491 y sigs) y la Bibliografiacutea Espantildeola sobre Derechos Humanos 1978-1990 preparada por ALCOshyHENDAS TIRADO M P CIS Madrid 1991

Pues bien al llegar el momento de la actual conmemoracioacuten no poshydiacutea Espantildea desentenderse de ella y se ha unido a los demaacutes paiacuteses en la celebracioacuten de este Antildeo Internacional (2) el cual por desgraciada coinshycidencia ha resultado para el mundo un tanto angustioso en el plano de la convivencia juriacutedica de los hombres y de los pueblos La Comishysioacuten de Derechos Humanos constituida oficialmente en nuestro Minisshyterio de Justicia y tambieacuten la iniciativa privada han respondido al llamamiento de las Naciones Unidas en pro del ideal comuacuten de un reconocimiento y aplicacioacuten de las libertades y derechos humanos a traveacutes de medidas progresivas de orden nacional e internacional Son ya valiosos los estudios publicados en nuestra patria durante el antildeo actual (3) y se preparan otros que apareceraacuten en el proacuteximo 1969

(2) Veacutease CABANAS (Marcelino) laquoEl Antildeo Internacional de los Derechos humashynos Presentacioacutenraquo en la revista Informacioacuten Juddica nuacutemero de enero-marzo 1968 paacutegs 5 y sigs

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 2) El autor se refiere obviamente a la conmemoracioacuten del vigeacutesimo aniversario

de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 Hay que tener en cuenta que en el antildeo 1988 se celebraban los cuarenta antildeos de vigencia del mencionado texto y que la posicioacuten de Espantildea en el marco internacional resshypecto a la proteccioacuten y defensa de los derechos humanos se ha modificado susshytancialmente

(3) Pueden verse entre otros trabajos ARANGUREN (J L) y otros Los derechos humanos 4 ed Madrid Cuadernos Ciencia Nueva 1968 ZANNONI (Eduardo Anshytonio) En el antildeo de los derechos humanosraquo (sep de la RGLJ) Madrid Reus 1968 COVARRUBIAS MAURA (Gabriel) laquoLa Declaracioacuten de los derechos humanos y el Derecho positivo espantildeolraquo en la revista Informacioacuten Juriacutedica del Ministerio de Justicia abril-junio de 1968 GONZAacuteLEZ BOTELLA (Pedro) laquoGarantiacuteas de aplicacioacuten efectiva de los derechos del hombreraquo en -la misma revista y nuacutemero TRUYOL y SERRA (Antonio) -Estudio preliminarraquo en el vol Los derechos humanos Madrid Tecnos 1968 RUIZ-JIMEacuteNEZ (Joaquiacuten) laquoEl Concilio y los derechos del hombre Madrid Cuadernos para el Diaacutelogo 1968 y laquoEl derecho a la intimidadraquo en el perioacutedico Ya 14 de enero de 1969 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid Del Toro ed 1968 Con posterioridad a la 1 ed de este libro pueden verse entre otros estudios VARELA (Jacobo) La proteccioacuten de los derechos humanos Ed Hispano Europea Barcelona 1972 PEcEsshyBARBA (Gregorio) Textos baacutesicos sobre derechos humanos (con la colaboracioacuten de Hierro Saacutenchez-Pescador) Universidad Complutense Madrid 1973) PEcES BARBA (Gregorio) Derechos fundamentales l Teoriacutea general Guadiana de Publicaciones Madrid-Barcelona 1973 SAacuteNCHEZ DE LA TORRE (Angel) Orden juridico y derechos humanosraquo en RGLJ noviembre 1975 paacutegs 411 y sigs y Comentario al Fuero de los Espantildeoles LEP Madrid 1975

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 3) Como ya hemos indicado la bibliografiacutea sobre derechos humanos existente en

nuestro paiacutes es abundantlsima y la mencioacuten detallada de la misma desbordariacutea el marco propio de la presente obra asiacute como los objetivos pedagoacutegicos perseguidos -por eacutesta Por ello tal y como se deduce del contexto en el que el autor de la obra que anotamos hace las referencias bibliograacuteficas precedentes nos limitamos a citar uacutenicamente jquiacute una seleccioacuten de los trabajos escritos maacutes recientemente y que tratan el tema de los derechos fundamentales con caraacutecter general sin hacer alusioacuten a los diversos estudios monograacuteficos sobre los distintos aspectos de la cuestioacuten Asiacute pues en lo no consignado en este lugar nos remitimos al artIacuteCulo de G PEcEs-BARBA Los derechos fundamentales en la cultura juriacutedica espantildeola

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publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

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una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

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ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

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publicado en el ADH (1) (1981) paacutegs 169 y sigs donde se nos ofrece un panorashyma bastante completo haciendo un recorrido histoacuterico del tratamiento dado a esta materia por la doctrina espantildeola desde principios del presente siglo hasta 1981 con numerosas referencias bibliograacuteficas sumamente uacutetiles a la hora de reconsshytruir y sistematizar las diversas tendencias en el pensamiento poliacutetico espantildeol en torno a los derechos humanos a partir de los antildeos sesenta Tambieacuten consuacuteltese para bibliografiacutea maacutes reciente el trabajo de ALCOBENDAS M P Bibliografiacutea espashyntildeola op cit

En la eacutepoca de la transicioacuten poliacutetica espantildeola resulta obligado hacer referencia a los trabajos de M ATIENZA E DiacuteAz Y otros que bajo el tiacutetulo Poliacutetica y Derechos Humanos apareciacutean publicados por la Ed Fernando Torres (Valencia 1976) asiacute como los de J M MOHEDANO T DE LA QUADRA y otros Sobre las libertades puacuteblishycas del Estado Espantildeol (Ed Fernando Torres Valencia 1977) Tambieacuten G PECES BARBA ha recopilado sus diversos escritos de esta eacutepoca publicaacutendolos en un volumen titulado Libertad poder socialismo (Ed Civitas Madrid 1978)

Con posterioridad a la promulgacioacuten de la Constitucioacuten se pueden citar aparte de las ya mencionadas las siguientes obras Los derechos humanos Significacioacuten Estatuto juriacutedico y sistema de J L CASCAJO CASTRO B CASTRO CID C GoacuteMEZ TORRES Y A E PEacuteREZ LuNtildeo (Publicaciones de la Universidad de Sevilla 1979) Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten de A E PIREZ LuNtildeo (Tecshynos Madrid 1984) YLos derechos fundamentales (Tecnoamp Madrid 1984) (4 ed 1991) El reconocimiento de los derechos humanos de B CASTRO CID (proacutelogo de J DELGADO PINTO Tecnos Madrid 1982) Los derechos humanos Declaraciones solemnes Continuas violaciones de C BARREIRO (Salvat Barcelona 1981) Dicho texto se presenta como una guiacutea de divulgacioacuten en la que tras una exposicioacuten hist6rica se hace referencia a la situacioacuten de los derechos humanos sobre todo en su perspectiva internacional Las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Profeshysores de Filosofiacutea del Derecho celebradas en 1978 se publicaban por la Univermiddot sidad de Murcia bajo el tiacutetulo Derechos econoacutemicos sociales y culturales (Murcia 1981) La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la nueva Constitucioacuten espantildeola de J L ALBACAR LoacutePEZ (texto de la ponencia espantildeola presentada en la IV Conferencia de Tribunales Constitucionales celebrada en Viena en octubre de 1978) (Ed Ministerio del Interior Madrid 1979) BLAacuteZQUEZ N Los derechos del hombre La Editorial Catoacutelica Madrid 1980 PUY F Derechos humanos 3 vols Paredes Santiago de Compostela 1983 ALEMANY-VERDAGUER S Curso de Derechos Humanos Bosch Barcelona 1984 FERNAacuteNDEZ E Teoriacutea de la Justicia y Derechos Humanos Debate Madrid 1984 ARTOLA M Los derechos del hombre Alianza Mamiddot drid 1986 OLLERO TASSARA A Derechos Humanos y metodologiacutea juriacutedica CEC Madrid 1989 PECES-BARBA G Escritos sobre derechos fundamentales Eudema Madrid 1988 y Curso de derechos fundamentales Teoriacutea general (1) Eudema Mashydrid 1991 DURAacuteN y LALAGUNA P Los derechos humanos iquestUna nueva filosofiacutea Ed Nau Llibres Valencia 1988 MARTIN-RETORTILLO L y Orro l Derechos funshydamentales y Constitucioacuten Civitas Madrid 1988 GROS SPIBLL R Estudios sobre derechos humanos 11 Civitas Madrid 1988 CASCAJO CASTRO J L La tutela consmiddot titucional de los derechos sociales CEC 1988 MUGUERZA J y otros El Fundashymento de los derechos humanos ed preparada por G PEcESBARBA Debate Madrid 1989 SAacuteNCHEZ FERRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 PRIETO SANCHfs L Estudios sobre derechos fundamentales Debate Madrid 1990 SORIANO R Las libertades puacuteblicas significado fundamento y estatuto cienshytiacutefico Tecnos Madrid 1990 ARA PINILLA l Las transformaciones de los derechos humanos Tecnos Madrid 1990 SERNA BERMuacuteDEZ Positivismo conceptual y fundamiddot mentacioacuten de los derechos humanos Eunsa Pamplona 1990 LORCA NAVARRETB J F Introduccioacuten del Derecho Il Derechos fundamentales y Jurisprudencia Piraacutemide Madrid 1981 VARIOS AUTORES Jornadas de estudio sobre Introduccioacuten a los dereshychos fundamentales organizadas por la Direccioacuten General del Servicio Juriacutedico del Estado 3 vols Ministerio de Justicia Madrid 1988 VVAA Proteccioacuten de los derechos humanos en el Derecho Penal internacional espantildeol ed A Beristain (cursos de verano en San Sebastiaacuten) ed Univ Paiacutes Vasco Bilbao 1987 VVAA Derechos humanos cuarenta antildeos despueacutes curso coordinado por F PUY (Univershy

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sidad Internacional del Atlaacutentico) Pontevedra-Santiago de Compostela 1991 VVAA Derechos Humanos ed J BALLESTEROS Tecnos Madrid 1992 VVAA Jornadas de Derechos Humanos y marginacioacuten (Informes teacutecnicos) Cruz Roja espantildeola Mashydrid 1991

Ademaacutes entre las publicaciones editadas por organismos oficiales se pueden citar Los derechos culturales como derechos humanos edicioacuten del Ministerio de Cultura (Secretariacutea General Teacutecnica) (Madrid 1979) el Instituto Nacional de Prosshypectiva en sus Cuadernos de documentacioacuten se ha ocupado en varias ocasiones de temas relativos a los derechos humanos como por ejemplo de la objecioacuten de conciencia y de la libertad religiosa El Ministerio de Asuntos Exteriores ha publishycado Alocuciones sobre derechos humanos 40 Aniversario de la Declaracioacuten Unishyversal de Derechos Humanos Madrid 1989 Asiacute tambieacuten las Cortes Espantildeolas en su coleccioacuten laquoTrabajos parlamentariosraquo recogen la tramitacioacuten de algunas leyes relativas a derechos humanos asiacute por ejemplo de la laquoLey Orgaacutenica de Libertad Religiosa de la laquoLey Orgaacutenica de Estados de Alarma Excepcioacuten y Sitioraquo de la laquoLey regulashydora de la televisioacuten privadaraquo o de la laquoLey General Penitenciariaraquo Tambieacuten el Defensor del Pueblo aparte de sus informes anuales que se citaraacuten en el lugar oportuno publica la serie laquoInformes estudios y documentosraquo entre los que cabe sentildealar el relativo a menores a la situacioacuten penitenciaria en Espantildea o el reciente laquoInforme de la Comisioacuten especial de estudio de la fecundacioacuten in vitro y de la inseminacioacuten artificialraquo El Ministerio de Justicia por su parte ademaacutes de las Jornadas citadas y algunas monografiacuteas ha publicado la regulacioacuten sobre detershyminadas leyes de desarrollo de los Derechos fundamentales tales como la objecioacuten de conciencia y la Guiacutea juriacutedica del ciudadano (1985) y el Ministerio del Interior El derecho de reunioacuten (1984) y El derecho a la asistencia letrada y el laquohabeas corshypusraquo (1985)

Entre las colecciones de documentos publicadas en nuestro paiacutes merecen destacarse aparte de las ya citadas las de OBIBTA CHALBAUD J A El Derecho internacional de la persona humana (Ed Mensajero Bilbao 1974) HERVADA J y ZUMAQUERO J M Textos internacionales de derechos humanos (Universidad de Navarra Pamplona 1975) MBRscH J El derecho de ser hombre (antologiacutea preshyparada bajo la direccioacuten de J MBRSCH Trad de J ARIAS BONBT (Ed Siacutegueme Col subsidiario UNESCO Salamanca 1973) CASTRO CID B El reconocimienshyto de los derechos humanosraquo op cit Los derechos humanosraquo en Cuadernos de documentacioacuten (Ed Ministerio de Asuntos Exteriores 010 Madrid 1977) SAacuteNCHEZ RODRiacuteGUEZ L Derechos humanos Textos internacionales Tecnos Madrid 1987 y refirieacutendose no soacutelo al aacutembito internacional sino tambieacuten a nuestro ordenamiento juriacutedico interno la publicacioacuten del Ministerio del Interior Secretariacutea General Teacutecnica (Subdireccioacuten General de Estudios y Documentacioacuten) Libertades puacuteblicas (Madrid l ed marzo 1979) y la de la Generalitat de Catalunya Els Drets Hushymans (Barcelona 1985) Como coleccioacuten de documentos uacutetiles para reconstruir la historia de los derechos humanos veacutease PECES-BARBA G Derecho positivo de los derechos humanos Debate Madrid 1987

Otro capiacutetulo sumamente importante en relacioacuten con la cuestioacuten que nos ocupa es el de las publicaciones perioacutedicas A este respecto resulta preciso hacer menshycioacuten de la labor desarrollada por la revista Cuadernos para el diaacutelogo y su lucha por la democracia y los derechos humanos en el reacutegimen poliacutetico anterior Dicha revista fundada en 13 publicariacutea un nuacutemero extraordinario (XII) en diciembre de 1968 bajo el tiacutetulo de Democracia y derechos humanos con colaboraciones de M AGUILAR NAVARRO J L ARANGUREN Y E TIERNO GALVAacuteN entre otros Asimismo en junio de 1973 apareciacutea un nuacutemero extraordinario (XXXV) dedicado a las Libertades puacuteblicas en Espantildea con trabajos de J RUIZ JIMEacuteNEZ G PECES BARBA y otros

En la etapa post-constitucional merece una especialiacutesima consideracioacuten la publicacioacuten ya citada del Anuario de Derechos Humanos que ha venido a cubrir una considtfrable laguna existente en nuestro paiacutes en el aacutembito que le es propio Los siete oluacutemenes aparecidos hasta la fecha (el uacuteltimo es el correspondiente a 1990) contienen ademaacutes de las valiosas contribuciones de los principales tratashydistas de la materia en la actualidad y la seccioacuten bibliograacutefica a la que se ha

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El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

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CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

6 7

cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

8 9

una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

El tema de los derechos del hombre estaacute lleno de arduos interroganshytes iquestQueacute son estos derechos iquestQueacute relacioacuten tienen con figuras juriacutedicas afines iquestCuaacuteles son su estructura y sus caracteres iquestCuaacutel ha sido en las distintas eacutepocas y cuaacutel puede ser en la actualidad su fundamentacioacuten filosoacutefica iquest Queacute origen y queacute evolucioacuten han seguido las Declaraciones de los derechos humanos iquest Cuaacuteles son en la actualidad los derechos fundamentales reconocidos iquestQueacute garantiacuteas poliacuteticas y jurisdiccionales pueden acompantildear a estos derechos iquestCuaacutel es la realidad y efectividad actual de los derechos humanos en relacioacuten con el problema general de la crisis del mundo iquestHay soluciones adecuadas iquestExisten en los graves momentos presentes perspectivas esperanzadoras de superacioacuten de esa crisis iquestQueacute reformas legislativas son hoy en el ordenamiento patrio necesarias o aconsejables

No tenemos ahora posibilidad de sumergirnos en el pieacutelago de tan complejas cuestiones Pero hemos tenido acasioacuten de abordar maacutes o menos superficialmente algunas de ellas en la Real Academia de Jurisshyprudencia y Legislacioacuten al llevar la voz de la Corporacioacuten en la inaushyguracioacuten oficial del actual curso 1968-69 (4) Y nos sentimos ahora oblishygados a ofrecer el mismo estudio aunque revisado ampliado y en lo posible completado

Nuestro modesto trabajo no pretende llevar a cabo el examen analiacuteshytico y especiacutefico de los diversos derechos humanos La aspiracioacuten nuesshytra es tan soacutelo presentar por viacutea de siacutentesis un esquema filosoacutefico dogmaacutetico-juriacutedico e histoacuterico-poliacutetico de esta compleja gama de dereshychos a modo de introduccioacuten a un maacutes cabal estudio que no seacute si alshyguna vez podreacute acometer comprensivo de la extensa problemaacutetica de los derechos fundamentales humanos

hecho ya mencioacuten amplias secciones de legislacioacuten y jurisprudencia tanto nacional como internacional y comparada que resultan extremadamente uacutetiles a la hora de informar sobre el estado de la cuestioacuten Asimismo Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 es el tiacutetulo del nuacutemero 2 (monograacutefico) de la RFDUC op cit dedicado al tema Por su parte la REP dedicaba tambieacuten un nuacutemero monograacutefico (nuacutem 7 nueva eacutepoca enero-febrero 1979) a las garantiacuteas constitucionales y es de destacar en ella (aparte de los interesantes artiacuteculos que contiene) el repertoriobibliograacutefico elaborado por J L CASCAJO Maacutes recientemente cabe destacar el nuacutemero extraordinario de la revista Poder Judicial (1989) dedicada monograacuteficashymente a los derechos fundamentales La Revista Anuario de Derecho Puacuteblico y Estudios Poliacuteticos nuacutem 2 (monograacutefico) dedicado a Derechos fundamentales (Grashynada 1988) los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez tambieacuten dedican sus nUacuteshymeros 26-27 (1986-1987) al tema de los derechos humanos en Latinoameacuterica y la Revista Derechos Humanos en su nuacutemero extra 21-22 dedicado a conmemorar el cuarenta aniversario de la Declaracioacuten Universal Por su lado las revistas Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) y la Revista del Centro de Estudios Constishytucionales incluyen habitualmente en sus paacuteginas estudios y amplia bibliografiacutea sobre derechos y libertades Tambieacuten la revista Persona y Derecho editada por la Universidad de Navarra o la de caraacutecter religioso Concilio han publicado algunos nuacutemeros monograacuteficos sobre el tema

(4) Los derechos del hombre (Su fundamentacioacuten filosoacutefica y sus declaraciones poliacuteticas) Madrid Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten 1968

1

CONCEPTO Y RASGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS

1 TERMINOLOGIA

Los teacuterminos juriacutedicos son casi siempre imprecisos y susceptibles de acepciones variadas Ello es una de las pricipales causas de las controversias doctrinales y de las confusiones que enmarantildean siempre la ciencia del Derecho

La frase laquoderechos del hombreraquo en siacute es muy poco significativa y lleva consigo una redundancia Todos los derechos son humanos Sin embargo se la ha empleado hace alguacuten tiempo y se la sigue empleando hoy con un sentido especiacutefico en relacioacuten con determinados derechos Podriacutea decirse que hay un grupo de derechos diferenciados de los demaacutes y que son humanos por antonomasia Lo que pasa es que seguacuten las eacutepocas han sido diversos los derechos aludidos y tambieacuten sus deshynominaciones

Este problema de la ambiguumledad de la expresioacuten laquoderechos humanosraquo aparece muy acertadamente planteado por PEacuteREZ LUNtildeo que aborda un anaacutelisis linguumliacutestico del mismo (1) Nos dice este autor que la significacioacuten heterogeacutenea de esta expresioacuten tanto en la teoriacutea como en la praxis ha conshytribuido a hacer de este concepto un laquoparadigma de equivocidadraquo y que a ello_ se suma la falta de precisioacuten de la mayor parte de las definiciones que suelen proponerse sobre los derechos humanos por lo que resulta verdashyderamente difiacutecil determinar su alcance En esta liacutenea de pensamiento hace PEacuteREZ LuNtildeo alusioacuten a tres tipos de definiciones que sobre la materia se han venido formulando y que resultan evidentemente insuficientes para elaborar una nocioacuten de los derechos humanos con liacutemites precisos y signifishy

(1) Nota de M L M C En su trabajo laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo incluido en

los voluacutemenes ya citados Derechos humanos Estado de derecho y Constituci6n (Iaacutegs 21 Y sigs) y Los derechos ~manos significacioacuten estatuto juriacutedico Y sIstema (pags 13 y SlgS) shy

6 7

cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

8 9

una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

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cativos Estas son 10) las definiciones denominadas laquotautoloacutegicasraquo que no aportan ninguacuten elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos 2) las denominadas laquoformalesraquo que no especifican el contenido de estos derechos limitaacutendose a proporcionar alguna indicacioacuten sobre su estatuto deseado o propuesto y 3deg) las laquoteleoloacutegicasraquo en las que se apela a ciertos valores uacuteltimos susceptibles de diversas interpretaciones

Se les ha llamado

a) Derechos naturales expreslOn no desacertada ya que los dereshychos de que se trata tienen su fundamento en la misma naturaleza humana

Es preciso indicar sobre este punto que la denominacioacuten de laquoderechos naturalesraquo como sinoacutenimo de laquoderechos humanosraquo se encuentra vinculada estrechamente a la posicioacuten de pensarp~ento conocidacoIilQlaquoillsnaturalisshymoraquo que considera los derechos humanos precisamente como una prolongashycioacuten o proyeccioacuten de la de los derechos naturales Esta conexioacuten por el contrario es rechazada por los autores positivistas para quienes no existe implicacioacuten alguna entre ambos teacuterminos Como sentildeala PEacuteREZ LuNtildeo el problema de la terminologiacutea en este caso laquose inserta asiacute de lleno en la geacutenesis conceptual de los derechos humanosraquo Pero auacuten desde la perspecshytiva doctrinal de quienes reconocen una vinculacioacuten estrecha entre ambas expresiones (ltltderechos humanosraquo y laquoderechos naturalesraquo) se puede observar cierta tendencia a considerar los derechos humanos como un teacutermino maacutes amplio que el de los derechos naturales (2)

La teoriacutea de los derechos naturales surgioacute histoacutericamente en el contexto del Derecho Natural racionalista y en estrecha vinculacioacuten con las teoriacuteas contractualistas sobre el poder poliacutetico de los siglos XVII y XVIII Como seshyntildeala E FERNAacuteNDEZ laquoEl poder poliacutetico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento defensa y proshyteccioacuten de unos derechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situacioacuten presocial o estado de naturaleza y cuya justificacioacuten filosoacutefica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza racional del hombre anterior en el tiempo a todo derecho elaborado por las sociedades

(2) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanosraquo en Derechos humanos

Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacuteg 30 Sobre las distintas concepciones filosoacutefico-juriacutedicas y juriacutedico-poliacuteticas que se

albergan detraacutes de cada terminologiacutea utilizada (ltltderechos humanosraquo o laquoderechos naturalesraquo) veacuteanse entre otros ATlENZA M laquoDerechos naturales o derechos humanos un problema semaacutenticoraquo en el volumen colectivo Poliacutetica y derechos humanos op cit paacutegs 17 y sigs FERNAacuteNDEZ E laquoEl problema del fundamento de los derechos humanosraquo en ADH (1) op cit paacutegs 75 y sigs y HABA E P laquoiquestDerechos humanos o derecho natural (metacriacutetica de una criacutetica iusnaturalista a la nocioacuten de derechos humanos)gtgt en ADH (11) op cit paacutegs 205 y sigs

poliacuteticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes posishytivas (tan superior que les otorga validez moral y juriacutedica) (3)

Las tesis de H GROCIO S PUFENDORF B SPINOZA T HOBBES J LOCKE

J J ROUSSEAU o E KANT sobre los derechos naturales constituyen valiosos testimonios de la existenciaacute de tal nexo de unioacuten entre eacutestas el Derecho natural racionalista y la idea de pacto social que tambieacuten iban a recoger las grandes Declaraciones de derechos del XVIII Un hito importante en el cambio de la terminologiacutea de laquoderechos naturalesraquo por laquoderechos humanosraquo lo constituye la publicacioacuten del libro de THOMAS PAINE Los Derechos del Hombre publicado en 1191-1792 A partir de entonces se iba a generauumlzar esta nueva denominacioacuten que acabariacutea imponieacutendose sobre la primera (4)

b) Derechos innatos u originarios calificativos que se usaron para contraponerlos a los derechos adquiridos o derivativos queriendo sigshynificar que los primeros nacen con el hombre sin requerir ninguna otra condicioacuten mientras que los segundos para existir concretamente han menester de un hecho positivo Ha sido empero muy discutida esta terminologiacutea (5) y hoy se la emplea poco

c) Derechos individuales Fue esta expresioacuten muy frecuente en eacutepocas en que la filosofiacutea y las ideologiacuteas poliacuteticas estaban impregnadas de individualismo pero tiene un sentido demasiado estrecho maacutes limishytado que el de los antiguos derechos naturales y el de los que hoy llashymamos derechos del hombre Como el hombre es un ser sociable por naturaleza todos los derechos en realidad son sociales a la vez que individuales Como muy bien dice PABLO LUCAS VERDUacute laquola expresioacuten derechos individuales es poco correcta no soacutelo porque la sociabilidad es una dimensioacuten intriacutenseca del hombre como lo es la racionalidad sino a mayor abundamiento en la eacutepoca actual transida de exigencias socialesraquo (6)

Como ha sentildealado recientemente alguacuten autor existe en la actualidad

(3) Nota de M L M C Teoriacutea de la justicia y derechos humanos op cit paacuteg 189 (4) Nota de M L M C Veacutease Los Derechos del Hombre de Sir T PAINE 2 ed en lengua castellana

trad de Fernaacutendez de Castro y Muntildeoz Malina introd de H N Brailsford FeE Meacutexico 19811

(5) La defiende oponieacutendose a traveacutes de muchas razones a las opiniones que se han mostrado contrarias a la existencia de los derechos innatos el claacutesico trashytadista Joseacute PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed trad de J R Hinojosa Madrid 1886 paacutegs 218 y sigs

(6) laquoDerechos individualesraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barcelona Seix t VII paacuteg 38

(7) Nota de M L M C Veacutease MASSINI C laquoIndividualismo y derechos humanosraquo en PD nuacutem 16 (1987)

paacutegs 13 y sigs Desde diferente perspectiva de anaacutelisis sobre el tema de los derechos

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una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

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una corriente de ideas orIgInaria del mundo anglosajoacuten que defiende una particular concepcioacuten de los derechos humanos cuya nota fundamental es su decidido individualismo Dicha orientacioacuten que participa comuacutenmente de una especiacutefica concepcioacuten de la eacutetica y de la justicia posee una problemaacuteshytica propia y ha desarrollado en su seno amplios y fructiacuteferos debates inshyternos

d) Derechos del hombre y del ciudadano Tiene esta nomenclatura un significado histoacuterico y muy anaacutelogamente individualista Corresponshyde a una eacutepoca en la que se consideraban en peligro y necesitados de defensa los derechos del hombre considerado individualmente y como ciudadano frente al poder del Estado Lo cierto es que como escribe GOLDSCH MIDT laquola distincioacuten entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social el individuo se convierte a traveacutes del pacto social de hombre en ciudadano correspondieacutendole derechos en cada una de ambas funciones Descartando este credo procede estatuir sencillashymente los derechos del hombreraquo (8)

e) Derechos del hombre del ciudadano y del trabajador La claacutesica denominacioacuten de derechos del hombre y del ciudadano es ampliada hoy por un ilustre profesor y rector de la Universidad de Bolonia FELICE BATTAGLIA quien fijaacutendose en la importancia que en los tiempos actuashyles han adquirido los derechos sociales de los trabajadores da a los derechos humanos la calificacioacuten maacutes diversificada y puesta al diacutea de derechos fundamentales del hambre del ciudadano y del trabajashydor (9)

f) Derechos fundamentales o derechos esenciales del hombre Estas denominaciones simples y geneacutericas (que prescinden de la distincioacuten -un poco arbitraria e innecesaria- entre hombres ciudadanos y trabashyjadores) nos parecen suficientes y muy expresivas Los derechos humashynos en efecto considerados en su significacioacuten maacutes propia como eleshymentos de un complejo juriacutedico son a la vez fundamentales por cuanto sirven de fundamento a otros maacutes particulares derivados o subordinashydos a ellos y esenciales en cuanto son derechos permanentes e invashyriables inherentes al hombre a todos los hombres como tales

La denominacioacuten de derechos fundamentales del hombre tiene hoy un cierto caraacutecter oficial toda vez que estaacute utilizada en la Carta de las

individuales LOacutePEZ CALERA N M Derechos individuales y derechos del Estado (disshycurso de apertura de la Univ de Granada Curso 1986-87) Servicio de publicacionesde la Univ de Granada 1986

(8) Introduccioacuten al Derecho 3 ed Buenos Aires Ediciones Depalma 1967 nuacutemero 480 paacuteg 417

(9) laquoLos derechos fundamcntales del hombre del ciudadano y del trabajador(esencia evolucioacuten perspectivas futuras)gtgt en el vol Estudios de Teoriacutea del Estado Publicaciones del Real Colegio de Espantildea en Bolonia Madrid 1966 paacutegs 157 y sigs

Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 preaacutembulo y artiacuteculo 10 nuacuteshymero 3 asiacute como en posteriores documentaciones mundiales

Sin embargo al ampliarse el cuadro de los derechos humanos inclushyyendo entre ellos los que se llaman sociales econoacutemicos y culturales parece a veces limitarse el sentido de la expresioacuten derechos fundamenshytales aplicaacutendolo soacutelo a los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos

El teacutermino laquoderechos fundamentalesraquo aparece primeramente en Francia (ltltdroits fondamentauxraquo) hacia 1770 en el contexto cultural y poliacutetico que condujo a la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recibiendo posteriormente su especial configuracioacuten en Alemania donde se recoge expresamente en los textos de la Constitucioacuten de Weimar (1919) y en la Ley Fundamental de Bonn (1949) (10) Seguacuten la mayor parte de la doctrina actual con la expresioacuten laquoderechos fundamentalesraquo se designa acshytualmente a aquellos derechos que han sido incorporados a las Constitushyciones de los diferentes Estados como principios baacutesicos de organizacioacuten del reacutegimen poliacutetico de que se trate constituyendo por tanto una categoriacutea dogmaacutetica del moderno Derecho Constitucional (11)

Nos encontramos por tanto ante los laquoderechos fundamentalesraquo cuando se da una positivacioacuten de esa nocioacuten maacutes amplia que seriacutean los derechos humanos

g) Libertades fundamentales En las alusiones a los derechos hushymanos hechas en las Cartas Constitucionales en los documentos de las Naciones Unidas y en la doctrina poliacutetica van con frecuencia enlazados tales derechos con las que se han llamado libertades ciacutevicas hablaacutendose de las libertades fundamentales del hombre o de los derechos humanos y libertades fundamentales

(lO) Nota de M L M C Veacutease sobre el tema G OESTREICH y K P SOMMERMANN Pasado y presente de

los derechos humanos ed a cargo de M Mikunda Tecnos Madrid 1990 CRUZ VIlLAshyLOacuteN P Formacioacuten y evolucioacuten de los derechos fundamentalesraquo en REDC nuacuteshymero 25 1989 paacutegs 35 y sigs

Nota de M L M C sobre este punto la posicioacuten de la doctrina espantildeola en pmrnz Luilo A E

laquoDelimitacioacuten conceptual de los derechos humanos en Los derechos humanos significacioacuten estatuto jurldico y sistema op cit paacutegs 23 y 24 Y en Derechos humanos Estado de Derecho y Constitucioacuten op cit paacutegs 30 y 31 CASTRO CID B El reconocimiento de los derechos humanos op cit (paacuteg 25) Sin embargo frente a esta concepcioacuten de los derechos fundamentales que coincide en situar a eacutestos en el plano de la estricta positividad o normatividad no han faltado oPinioigeiexcl

autorizadas que se pronuncian en favor de su naturaleza ambivalente o duali jJ como la de G PECES-BARBA quien considera a los derechos fundamentales c_ la resultante de las exigencias de la Filosofiacutea de los derechos humanos juntq-ean _shysu plasmacioacuten normativa e~receptos juriacutedico-positivos (veacutease Derechos fund(1inen tales 3 ed op cit paacutegs 28 y sigs y laquoNotas sobre el concepto de derecho~ fun~ damentalesraquo en Libertad poder socialismo op cit paacutegs 193 y sigs) shy

u 10

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

20 21

iquestSon conceptos smommos los de derechos fundamentales humanos y libertades fundamentales No hay ciertamente una separacioacuten neta entre aqueacutellos y eacutestas Pero en la actualidad el teacutermino libertades pashyrece aplicarse a una sola de las especies de los derechos humanos la constituida por las libertades individuales o sea por los claacutesicos dereshychos civiles y poliacuteticos quemiddot se contrapone a la nueva categoriacutea de los derechos sociales econoacutemicos y culturales

El teacutermino libertades fundamentalesraquo junto con el de derechos humashynos aparece utilizado en la Convencioacuten Europea para la proteccioacuten de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentalesraquo de 1950 -a la que Espantildea se adhirioacute en 1979- pareciendo hacer referencia a dos realidamiddot des de naturaleza diferente Sin embargo del anaacutelisis del texto no se puede en verdad extraer un criterio vaacutelido para delimitar con precisioacuten ambas figuras (12)

Maacutes susceptible de delimitacioacuten respecto a la nocioacuten de laquoderechos humashynosraquo es la de libertades puacuteblicasraquo Este teacutermino tiacutepico de la literatura juriacutedica francesa (13) no ha dejado de suscitar sin embargo abundantes discrepancias y parece comportar una nocioacuten maacutes restrictiva que la de laquoderechos humanosraquo propiamente dicha refirieacutendose uacutenicamente a los deshyrechos humanos positivados y dentro de eacutestos no a todos ellos ya que se quedariacutean fuera de su aacutembito los llamados derechos sociales econoacutemicos y culturales Pero de todos modos estos criterios son muy ambiguos y no aparecen avalados por ninguno de los textos normativos de lo que se desshyprende la dificultad de trazar una neta liacutenea divisoria entre los mismos

h) Derechos morales La consideracioacuten de los derechos humanos como derechos morales aparece como un rasgo caracteriacutestico en la reciente liteshyratura filosoacutefico-juriacutedica y poliacutetica angloamericana (9) En dicho aacutembito es frecuente la distincioacuten entre laquomoral rightsraquo nocioacuten eacutesta que nos remite en cierto modo a lo que nosotros entendemos por derechos humanos y laquolegal rightsraquo que vendriacutean a identificarse con la nocioacuten continental de derechos

(12) Nota de M L M C Veacutease recientemente J ROBERT y H OBERDOFF Liberteacutes fondamentelles et droits

de lhomme Montchretieacuten Pariacutes 1989 LUCHAlRE F La protection constitutionnelle des liberteacutes en France Econoacutemica Pariacutes 1988

(13) Nota de M L M c Veacuteanse por ejemplo las obras de G BURDEAU Les liberteacutes publiques 4 ed

LGDJ Pariacutes 1972 C A COLUARD Liberteacutes publiques 5 ed Dalloz Pariacutes 1975 J RIVERO Les liberteacutes publiques J Les droits de lhomme Presses Univermiddot sitaires de Franee Pariacutes 1973 Y MADlOT Droits de lhomme et liberteacutes publishyques Masson Paris-New YorkmiddotBarcelonamiddotMilaacuten 1976 Maacutes recientemente ROBERT J y DUFFAR J Liberteacutes publiques et droits de lhomme Montchretien Pariacutes 1988 MORANGE J Liberteacutes publiquesraquo en Momentos Dalloz Pariacutes 1981 ROCHE J y POUILLE A Liberteacutes publiques 9 ed Dalloz Pariacutes 1990 Entre nosotros SAacuteNCHEZ ~RRIZ R Estudio sobre las libertades Tirant lo Blanch Valencia 1989 GARdA DE ENTERRfA E laquoLa influencia de las libertades puacuteblicas para el Derecho Admishynistrativoraquo en ADH nuacutem 1 (1982) paacutegs 115 y sigs SORIANO R Las libertades puacuteblicas op cit

subjetivos El teacutermino laquoderechos moralesraquo quiene designar unos derechos que no se encuentran garantizados por la coaccioacuten estatal que se basan en principios morales y cuyas notas distintivas serian la inalienabilidad la inshycondicionalidad y el situarse en los fundamentos propios de todo sistema juridico (14)

Es preciso indicar que el teacutermino que ha llegado a imponerse de forma general en la actualidad para designar a esta realidad de los derechos fun damentales del hombre es el de laquoderechos humanosraquo que procedentemiddot del aacutembito internacional y de los instrumentos arbitrados a este nivel para su proteccioacuten y defensa ha ido consolidaacutendose tanto en el lenguaje juridico como en el vulgar Como dice DE CASTRO CID laquoLa expresioacuten derechos humanos que hoy predomina es una categoriacutea de contornos amplios e imprecisos capaz de ser aceptada y asumida por las ideologiacuteas maacutes diversas y contrapuesshytas En ella existe sin embargo un contenido miacutenimo que la define Ese contenido comuacutenmente aceptado es la idea de unos atributos o exigencias que el hombre en cuanto sujeto de las relaciones sociales proyecta sobre eacutestas con caraacutecter condicionante y constrictivo y cuya fuerza es reconocida por la generalidad de los hombresraquo (15)

2 NOCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

Puede hablarse de los derechos fundamentales del hombre en un sentido teoacuterico de fondo o en un sentido de positiva vigencia

(14) Nota de M L M C Veacutease baacutesicamente la obra de R M DWORKIN Los derechos en serio trad casshy

tellana de M Guastavino prOacuteI de A Calsamiglia Ariel Barcelona 1984 Veacutease tamo bieacuten sobre el tema RoJO SANZ J M laquoLos derechos morales en el pensamiento norteamericanoraquo en ADH nuacutem 5 (1988-1989) paacutegs 231 y sigs VERNENGO R J laquoLos derechos morales como razones morales justificatoriasraquo en Doxa (Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho) nuacutem 7 (1990) paacutegs 275 y sigs UPORTA F Acotaciones del trampoliacuten Respuesta a Roberto Vernengo ibiacutedem paacutegs 301 y sigs NINO C S Sobre los derechos morales ibidem paacutegs 311 y sigs Rurz MIGUEL A Los derechos humanos como derechos morales iquestEntre el problema verbal y la denominacioacuten confusa en MUGUERZA y otros El fundamento de los Derechos Humanos op cit paacutegs 321 y sigs PllREz LuNtildeo A E laquoSobre los derechos moralesraquo en Doxa nuacute mero 7 (l990) paacutegs 311 y sigs ANtildeOacuteN M J laquoLos derechos humanos como dere chos morales Aproximacioacuten a unas teoriacuteas con problemas de concepto funda mento y validezraquo en el vol Derechos humanos op cit paacutegs 61 y sigs

(15) Nota de M L M C El reconocimiento de los derechos humanos op cit paacuteg 25 Asimismo

M ATIENZA defiende contra la denominacioacuten de derechos fundamentales prefeshyrida por PEcEsmiddotBARBA el teacutermino laquoderechos humanosraquo porque laquoLos derechos humanos no soacutelo son humanos porque sus destinatarios son los hombres su origen no estaacute en los cielos sino en la tierra son conquistas histoacutericas y no concesiones divinasraquo (ltltSobre la clasificacioacuten de los derechos humanos en la Constitucioacuten en Los derechos humanos y la Constitucioacuten de 1978 op cit paacuteg 25 nota 3)

I3 -~

12

A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

15 14

ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

17

En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

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A) NOCIOacuteN TEOacuteRICA

Dos matices cabe diferenciar bl la consideradoacuteL doctrina de los derechos fundamentales

Algunos escritores definen los derechos humanos eacuten un sentido preshytendidamente axioloacutegico pero neutro sin claro apoyo en fundamentacioacuten ninguna inspirada en la tradicioacuten iusnaturalista Asiacute el delegado de Esshytados Unidos ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas MORRIS B ABRAM dice que laquose llaman derechos humanos aqueshyllos derechos fundamentales a los que todo hombre deberia tener acceshyso en virtud puramente de su calidad de ser humano y que por tanto toda sociedad que pretenda ser una sociedad auteacutenticamente humana debe garantizar a sus miembrosraquo (16) Pero es maacutes general la concepshytuacioacuten de los derechos humanos de manera maacutes ostensible como los derechos naturales de las antiguas concepciones estimaacutendolos como deshyrechos que tienen su razoacuten de ser en la propia naturaleza del hombre Uno de los maacutes destacados iusnaturalistas actuales el profesor de Viena JOHANNES MESSNER considera como derechos del hombre a los que tieshynen su fundamento en la misma naturaleza humana y sirven de base a su vez a los que integran la esfera de libertad sociaL Con acierto sentildeala este escritor que sus principios pertenecen en parte al Derecho natural primario y en parte al Derecho natural aplicado

En nuestra doctrina el profesor de Derecho poliacutetico LUIS SAacuteNCHEZ AGESTA con esta misma uacuteltima orientacioacuten y sin proponerse formular una verdadera definicioacuten considera a los derechos de la persona humashyna como el nuacutecleo esencial e inviolable de derechos derivados de la misma naturaleza del hombre que nadie ni nada debe cohibir y que el Estado debe ayudar prestando las condiciones necesarias para su reashylizacioacuten (18) Y el profesor ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE con orientacioacuten igualmente iusnaturalista pero poniendo el acento en las ideas tan acshytuales del valor y la dignidad del ser humano despueacutes de decirnos que laquolos derechos humanos son facultades juriacutedicamente liacutecitas cuyo aacutemshybito ha de ser respetado con estricta obligatoriedad por los poderes socialmente organizados y por las actividades individuales de los sujeshytos humanosraquo complementa la configuracioacuten filosoacutefico-juriacutedica de tales derechos antildeadiendo que laquolos derechos humanos indican aquel miacutenimo

(16) laquoLa libertad de pensamiento conciencia y religioacutenraquo en Revista de la Coshymisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 18 La parte (diciembre 1967) paacutegina 46

(17) V MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natural (tiacutetulo original Des Naturrecht) versioacuten de Barrios de Sevilla (J L) Rodriacuteguez Paniagua (J Ma) y Diez (J E) Madrid Rialp 17 paacuteg 508 passim

(18) Lecciones de Derecho politico 6 ed Granada 1959 paacutegs 554 y sigo

indisi)ensable de libertades sin las cuales no podriacuteamos atribuir una ~speciacutefica dignidad social a nadieraquo (19)

Podriacuteamos en suma y en esta misma liacutenea iusfilosoacutefiacuteca definir los iexcla~naaos derechas del lornl-)je como aquellos derechos fundamentales eh 12 Pt-scna humana -ltonsiderada tanto en su aspecto individual coro corr bull mitario-- tlte co--respcnde a ~sta por razoacuten de su propia naturaleza (de esencia a un mi~iI10 tiem~o corpoacuterea espiritual y soshydal) y que deben ser reconocidos y respetados por tudo Poder o autoshyniad y toda norma juriacutedica positiva cediendo n( obstante en su ejershycicio an~e ks exigencias del bien conuacuten

B) NOCIOacuteN POSITIVA o LiquestGAL

En este sentido los derechos fundamentales humanos son los recoshynocidos como tales a traveacutes de un detenninado Ordenamiento juriacutedico estimado en su totalidad normativa Como ha dicho el profesor DEL VECCHIO laquola declaracioacuten de los derechos fundamentales en ninguacuten caso puede ser considerada con separacioacuten de toda la constitucioacuten juriacutedica del Estado Su real eficacia depende de la correspondencia y complemento que encuentre no soacutelo en las leyes de orden puacuteblico sino tambieacuten en las civiles No es el consignar una relacioacuten preliminar de los derechos del ciudadano lo que caracteriza al moderno Estado juriacuteshydico y garantiza la libertad de cada uno ni estaacute por tanto en eso el esencial significado de la Declaracioacuten de los derechos Esta solamente indica una idea informadora que debe ser realizada por todo el orden juriacutedico y por consiguiente debe entrar en cada una de sus partesraquo (20)

No obstante en la doctrina politica se da a los derechos del hombre un aacutembito legal maacutes limitado Los derechos humanos fundamentales vienen a ser de un modo especial los constitucionalmente enunciados como tales o lo que es igual los dotados de las amplias garantiacuteas que ofrecen los textos constitucionales aunque puedan no tener cabal desshyarrollo en el ordenamiento legislativo ordinario Se llaman asiacute dereshychos del hombre a los regulados como tales en las Constituciones polishy

(19) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 24 y siguiente

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 19) Entre la bibliografiacutea maacutes reciente en esta liacutenea de clara orientacioacuten iusnaturalista

veacutease EZCURDIA LAVTGNE J A Curso de Derecho Natural lerspectivas iusnaturashylistas de los derechos humanos (Parte general) Reus Madrid 1987 paacutegs 43 y sigs ySAacuteNCHEZ DE LA TORRE A laquoDerecho Natural y derechos humanosraquo en PyD nuacute mero 22 (1990)

Da VECCHIO laquoLa Declaracioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano en la Revolucioacuten francesaraquo en el vol Persona Estado y Derecho Madrid Instituto de Estudios Poliacuteticos 1957 paacuteg 168

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ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

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ticas de los Estados y ahora tambieacuten en el plano internacional y en la cuacutespide del Derecho mundial por los organismos internacionales especialmente la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

Resulta preciso sentildealar sobre esta cuestioacuten ahondando en la opinioacuten de CASTAacuteN que la dificultad de delimitar el concepto de los derechos humanos se acrecienta sobre todo ademaacutes de por los problemas apuntados porque dicha cuestioacuten se situacutea de lleno en el campo de una poleacutemica fundamental suscitada en el pensamiento filosoacutefico-juriacutedico que es la del iusnaturalismoshypositivismo y que continuacutea incluso en la actualidad dividiendo a la doctrina y a la ciencia juriacutedica en su consideracioacuten acerca de la realidad del derecho Sin embargo no faltan posiciones iusfilosoacuteficas que se pretendan constituir como superadoras de esta antiacutetesis radical en el campo propio del anaacutelisis de los derechos humanos Entre eacutestas merece destacarse la de PEcEs-BARBA quien a traveacutes de una laquoconcepcioacuten dualistaraquo de los derechos fundamentales considerados eacutestos a la vez como valores o paradigmas de un derecho futuro y como derecho vigente positivo en una sociedad determinada intenta salshyvar con fortuna el antagonismo sentildealado (21)

Por su parte tambieacuten PEacuteREZ LUNtildeo aunque con distintos argumentos llega a instalarse en una posicioacuten en cierto modo semejante a la anterior al proponer una definicioacuten de los derechos humanos en los siguientes teacuterminos laquoLos derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e institushyciones que en cada momento histoacuterico concretan las exigencias de la dignishydad la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juriacutedicos a nivel nacional e internashycionalraquo (22)

Entre las maacutes recientes caracterizaciones de los derechos humanos por parte de la teoriacutea y filosofiacutea juriacutedica en nuestro paiacutes hay que destacar la de F LAPoRTA que en un sugestivo y poleacutemico trabajo (23) trata de mostrar

(21) Nota de M L M c Veacuteanse Notas sobre el concepto op cit paacutegs 203 y sigs y Derechos fundamiddot

mentales op cit paacutegs 13 y sigs (22) Nota de M L M C laquoDelimitacioacuten conceptualraquo en Derechos humanos Estado de Derecho op cit

paacutegina 48 (23) Nota de M L M C UPORTA F laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo en Doxa nuacutem 4 (1~87)

paacutegs 23 y sigs Veacutease la poleacutemica suscitada en torno a dicho tema que se desarro lIoacute en las X Jornadas de la Sociedad Espantildeola de Filosofiacutea Juriacutedica y Social celeshybradas en diciembre de 1987 en Alicante con las siguientes aportaciones (todas publicadas ibiacutedem) PEacuteREZ LuNtildeo A E Concepto y concepcioacuten de los derechos humanos (paacutegs 47 y sigs) ATIENZA M y RUIZ MANERO J A propoacutesito del conshycepto de derechos humanos de F Laporta (paacutegs 66 y sigs) LAPORTA F Respuesta a Peacuterez Luntildeo Atienza y Ruiz Manero (paacutegs 77 y sigs) Asimismo veacutease MUGUERZA J y otros El fundamento de los derechos humanos op cit VELASCO ARROYO J C laquoAproximacioacuten al concepto de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 7 (1990) paacutegs 269 y sigs PRIETO SANCHtS L laquoSobre el concepto juriacutedico de derechos humanosraquo en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacutegs 75 y sigs

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que dichos derechos se entienden mejor cuando se les considera en el conshytexto de los lenguajes normativos y se les aprefia laquocomo algo que estaacute antes que las acciones pretensiones o exigencias antes que los poderes norshymativos y antes que las inmunidades del status Se entienden mejor cuando se les concibe como el tiacutetulo que subyace a todas esas teacutecnicas de protecshycioacuten es decir cuando seiacutees concibe como el justificante de la puesta en marcha de tales teacutecnicasraquo Su propuesta de nocioacuten de laquoderechos humanosraquo (reacuteferidltdescfeTuego a los derechos-nuacutecleo y no a los derechos derivados) se basa en las siguientes caracteriacutesticas la universalidad de su adscripcioacuten (se atribuyen a todos los seres humanos sin discriminacioacuten de ninguacuten tipo) su caraacutecter de criterio superior de decisioacuten moral (puesto que constituyen el nuacutecleo superior de cualquier sistema normativo hastael punto que su no observancia ha justificado tradicionalmente el uso de la violencia) su inalieshynabilidad (son inviolables o irrenunciables puesto que el propio tffiiTarse encuumlentra obligado a respetar sus derechos)

3 ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ha variado mucho en la concepcioacuten actual y con respecto a la que imperaba en siglos anteriores al nuestro la estructura de los Jlamados derechos del hombre

En las VIejaS concepciones los derechos humanos implicaban una sencilla relacioacuten entre la persona individual (hombre o ciudadano) que ostentaba el derecho y el Estado que habiacutea de respetarlo

En el enfoque de hoy la relacioacuten es maacutes complicada La doctrina actual e incluso tambieacuten en el orden positivo y constitucional las llamashydas Declaraciones de derechos combinan con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos comunitarios o sea los de la Sociedad concebida corporativamente Sujeto de los derechos humanos no soacutelo es el hombre individualmente considerado sino en general la persona individual o agrupada La proteccioacuten de los derechos humanos se extiende a las comunidades juriacutedicas (familia corshyporaciones entidades poliacuteticas estatales o de sentido universal) y adeshymaacutes a los grupos minoritarios (grupos nacionales eacutetnicos religiosos etc dentro de un Estado y Estados deacutebiles subdesarrollados etc dentro de la Comunidad internacional)

PAacuteRAMO J R laquoEl concepto de derecho una introduccioacuten bibliograacutefica en ADH nuacutem 4 (1986-1987) ARA PINILJA l laquoLa semaacutentica de los derechos humanosraquo en Cuadernos de la Facultad de Derecho Universidad de las Islas Baleares nuacutem 16 (19871988) paacutegs 9 y sigs y en ADH nuacutem 6 (1990)

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

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En suma los derechos del hombre que fueron derechos subjetivos de autodeterminacioacuten del individuo son ahora tambieacuten derechos de autodeterminacioacuten de los entes colectivos e incluso se habla en un sentido ampliacutesimo -que puede suscitar no pocas dudas (24)- de derechos de autodeterminacioacuten de los pueblos

De una manera directa sin embargo el sujeto de los derechos humashynos sigue siendo siempre el hombre En definitiva los derechos de los grupos de las naciones de la humanidad misma son tambieacuten derechos del hombre El individuo es el sujeto beneficiario de todos los dereshychos y de todos los oacuterdenes del Derecho incluso del Derecho de gentes

En cuanto al otro sujeto de la relacioacuten (el que debe respetar los derechos del hombre) sigue siendo hoy como ayer el Estado titular del Poder y custodio del orden puacuteblico Es este orden juriacutedico a traveacutes del Estado y sus autoridades el que debe acatar y proteger los derechos humanos individuales y comunitarios Pero es de advertir

10 Que esta proteccioacuten del Estado a los derechos humanos se trashyduce en deberes por parte del propio Estado que ha de dictar las norshymas juriacutedicas pertinentes y debere por parte de los individuos que han de observarlas Como indica WARNER GOLDSCHMIDT los derechos fundamentales aun correspondiendo en principio al individuo contra el Reacutegimen laquotienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos Asiacute pueden invocar verbigracia los indivishyduos entre siacute la libertad de conciencia si en el marco de un contrato laboral se les exigiere algo que la conculcaseraquo (25)

En relacioacuten con los deberes que se imponen al Estado para garantizar la realizacioacuten efectiva y plena de los derechos fundamentales de los particulashyres grupos y comunidades no estatales es necesario hacer referencia a lo que N BOBBIO denomina laquofuncioacuten promocional del Derecho 10 que -a nuestro juicio- constituye el signo maacutes caracteriacutestico de las Constitucioshynes rpostliberales a diferencia de las Constituciones de la eacutepoca del Estado liberal donde la funcioacuten principal del Estado pareciacutea ser simplemente la de tutelar o garantizar La diferencia estriba pues -como explica el propio autor- en que una tarea meramente protectora se realiza normalmente mediante la teacutecnica de las llamadas medidas laquonegativasraquo (no obstaculizadoshy

(24) Veacuteanse las indicaciones de Giorgio DEL VECCHIO Sui laquodiritto di autodeshyterminazioneraquo delle Nazioni en Nuova silloge di temiacute giurdici e filosofici Torino Giappichelli 1967 paacutegs 149 y sigs

(25) Introduccioacuten al Derecho 3middot ed cit paacuteg 417 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 25) Maacutes actual sobre la estructura de los derechos humanos veacutease el trabajo de

PANICHAS G E da estructura de los derechos humanos baacutesicosraquo en ADR nuacuteshymero 7 (1990) paacutegs 113 y siacutegs

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ras) mientras que la afirmacioacuten de una tarea promocional se realiza norshymalmente a traveacutes de medidas positivas (26)

Dicha funcioacuten promocional del Derechoraquo aparece claramente consagrada en el artiacuteculo 92 de nuestro texto constitucional cuando se dice que laquocoshyrresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libershytad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemishyca cultural y socialraquo Asiacute pues es en virtud de dicha concepcioacuten promocioshynal del derecho se nos va a permitir precisamente configurar los derechos humanos como auteacutenticos derechos de creacutedito frente al Estado 10 que resulta particularmente evidente en el caso de los llamados laquoderechos econoacutemicosmiddot sociales y culturalesraquo en los cuales el titular de los mismos puede exigir del Estado un comportamiento o conducta positiva es decir una determinada prestacioacuten u obligacioacuten

20 Que en la concepcioacuten actual la defensa de los derechos humanos estaacute encomendada no soacutelo a los Estados en concepto de organizaciones poliacuteticas soberanas y comunidades juriacutedicas por excelencia sino tamshybieacuten a determinadas entidades internacionales que aun no reuniendo los caracteres de una perfecta sociedad internacional aspiran a traveacutes de medios directos como el pacto o simplemente la recomendacioacuten a promover la defensa de los derechos de los hombres y de los pueblos Las maacutes recientes Declaraciones de derechos seguacuten hemos de ver maacutes adelante marcan un traacutensito de la proteccioacuten constitucional de los deshyrechos fundamentales del hombre a su proteccioacuten internacional siquieshyra esta uacuteltima sea todaviacutea muy imperfecta

Esta necesidad de cooperacioacuten internacional en la defensa de los derechos humanos se hace especialmente urgente en el caso de los denominados por antonomasia laquoderechos de cooperacioacuten y de solidaridadraquo o ltlluevos derechos humanosraquo Dicha categoriacutea de derechos acuntildeada por K VASAK hace alusioacuten a aquellos que proceden de laquouna cierta concepcioacuten de la vida en comunidad y que soacutelo se pueden realizar por la conjuncioacuten de los esfuerzos de todos los que participan en la vida socialraquo (27) Entre estos derechos que resultan

(26) Nota de M L M C Veacutease laquoLa funcioacuten promocional del Derechoraquo en Contribucioacuten a la teoriacutea del

Derecho ed y trad a cargo de A RUIZ MIGUEL Fernando Torres Valencia 1980 paacutegs 3(17 y sigs

(27) Nota de M L M C VASAK K Les dimenssions internationelles des droits de lhomme Unesco Pariacutes

1978 LAPEYRE A DE TINGUY F y VASAK K Les dimensions universelles des droits de lhomme vol 1 proacutel de F Mayor Bruylant Bruxelles 1990 Precisamente este tema de la paz fue objeto de un tratamiento pormenorizado en el Congreso de Fishylosofiacutea juriacutedica y social celebrado en Zaragoza bajo el tiacutetulo laquoDerecho Paz Violenshyciaraquo (veacutease AFD (1985) donde se recogen las ponencias y principales intervenciones) Tambieacuten ALARCOacuteN CABRERA C Dimensiones de la paz como valor en el constitushy

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

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en verdad de muy difiacutecil articulacioacuten teacutecnica cabe citar a tiacutetulo de ejemplo el derecho al medio ambiente el derecho a una calidad de vida digna e inclushyso el derecho a la paz muchos de los cuales son recogidos precisamente en nuestro texto constitucional en el capiacutetulo IJI del tiacutetulo I

4_ CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

A) APRECIACIONES DOCnUNALES

Los claacutesicos iusnaturalistas suelen atribuir a los derechos fundamenshytales del hombre los caracteres de inviolabilidad inalienabilidad eimshyprescriptibilidad Todos los derechos innatos -sostiene PRlSCO- son en siacute inalienables porque estaacuten necesariamente enlazados con la exisshytencia del hombre y con su fin aunque hace notar que sin embargo puede renunciarse a su ejercicio en atencioacuten a un fin moral prevalente o para cumplir un deber (28)

iquestHabraacuten de ser conceptuados los derechos naturales como absolutbs Podriacutea argumentarse que precisamente por ser naturales los derechos del hombre son absolutos ya que teniendo su ra(z en la misma naturashyleza del hombre no puede el Estado desconocerlos No obstante se ha de observar que los derechos humanos fundamentales aunque sean naturales son a la vez histoacutericoacutes en cuanto su aplicacioacuten y concrecioacuten estaacuten sujetos a los procesos de la historia lo que los hace limitables porque dentro de cada sociedad y de cada sistema juriacutedico estaacuten conshydicionados por las exigencias del bien general y la coexis tencia con otros derechos

Asiacute en la doctrina wtria no se estima que los derechos naturales sean absolutos ni ilimitaacutedos (29) Y comparte el mismo punto de vista

cionatismo comparado publicaciones de la Univ de Sevilla Sevilla 1988 Rmz MIshyGUEL A La justicia de la guerra y de la paz CEC Madrid 1988

(28) PRISCO Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica 2 ed cit nuacutems 183 a 187 paacutegs 220 y sigs

(29) Ya SANTAMAlUacuteA DE PAREDES que consideraba como derechos naturales tanto a los individuales como a los poliacuteticos estimaba limitables a unos y otros (Curso de Derecho poliacutetico 4 ed Madrid 1890 paacutegs 177 y sigs) En la doctrina maacutes actual pueden vcrse en el mismo sentido entre otros muchos autores LuNtildeo PENtildeA Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 343 CORTS GRAacuteU Curso de Derecho natural Madrid 1953 paacuteg 241 IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 edicioacuten Barcelona Bosch 1952 t n paacuteg 244

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 21) En el mismo sentido y con posterioriacutedad a la 1 ed de este libro se proshy

nuncian A FERNAacuteNDEZ GALIANO Derecho natural Introduccioacuten filosoacutefica al Deshyrecho Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid 1974 paacutegimiddot

la maacutes autorizada y actual doctrina iusnaturalista extranjera laquoLa neceshysidad de realizar los derechos fundamentales en el Derecho positivo -advierte el profesor HELMUT COING- no significa que esa realizacioacuten tenga que ser absoluta La existencia de la comunidad estatal pone con sus necesidades liacutemites a los derechos fundamentales Por eso el Derecho positivo tiene que limitar necesariamente los derechos funda~ mentales El Derecho natural no puede trasponerse sin modificaciones en la realidadraquo (30)

Recientemente algunos de nuestros especalistas en la materia han planshyteado el tema del laquouso incorrectoraquo o incluso el laquoabusoraquo de los derechos fundamentales dada la insistente y permanente invocacioacuten a los mismos en nuestra sociedad Se trata aquiacute de aplicar la doctrina general del abuso del derecho (art 72 del Coacutedigo civil) al ejercicio de los derechos fundamentales inquiriendo y distinguiendo cuaacutel sea su uso correcto o legiacutetimo respecto del que se estima como laquouso demagoacutegicoraquo o laquoabusivoraquo que de eacutestos cabe hacer enfocando todo ello no uacutenicamente desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten trascendiendo al plano poliacutetico (31)

El abuso de las libertades fundamentales puede provenir entre otras caushysas de los comportamientos de los partidos poliacuteticos de los meacutetodos utilishyzados por los sindicatos por el capitalismo a traveacutes sobre todo de las empresas multinacionales y de los grupos de presioacuten que constituyen los medios de comunicacioacuten sociaL Como fenoacutemeno reciente se apunta tambieacuten a ciertas formas modernas de pirateriacutea secuestros de personas o medios de transporte por razones econoacutemicas o poliacuteticas

En la esfera positiva constitucional las maacutes claacutesicas Declaraciones de derechos como la francesa de 1789 pareciacutean dar a los derechos individuales un eacutenfasis de derechos absolutos Como hace notar SAacuteN CHEZ AGESTA se les formula en ella laquocon un caraacutecter negativo que les da un valor absolutoraquo (32) Asiacute la libertad seguacuten su artiacuteculo 40 conshysiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro no enconshytrando otros liacutemites que aquellos que aseguren a los demaacutes miembros

nas 140 y sigs Hay posterior ed en 1982 L REcASFNS SICHES Tratado general de Filosofiacutea del Derecho Porruacutea 4 ed Meacutexico 1970 paacutegs 596 y sigs y G PBcESshyBARBA quien trata este tema al hablar de los liacutemites de los derechos fundamentales (Derechos fundamentales op cit paacutegs 110 y sigs)

(30) fundamentos de Filosofiacutea del Derecho trad de J DE MAURI BarcelonaAriacuteel 1961 paacutegs 188 y sigs

(31) Nota de M L M C ROVIRA VINtildeAS A El abuso de los Derechos Fundamentales Peniacutensula Barcelona

1983 y GoacuteMEZ TORRES C laquoEl abuso de los Derechos Fundamentales en Los Dereshychos Humanos Significacioacuten op cit paacutegs 301 y sigs

32) Curso de Derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Editora Nashycional 1965 paacuteg 250 Hay ediciones posteriores La uacuteItiacutema es de 1980

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de la sociedad el disfrute de los mismos derechos Y la propiedad se declara como derecho inviolable y sagrado lo que dio paso a la nocioacuten tradicional de la misma e incorporada al Coacutedigo de Napoleoacuten como derecho de disfrutar y disponer de las cosas de la manera maacutes absoshyluta siempre que no se haga un uso prohibido por las leyes o los reshyglamentos

Pero la iendencia social propia de las Constituciones de nuestro siglo ha borrado de los derechos humanos todo asomo de derechos absolutos Las nuevas Declaraciones de que luego hablaremos llevan propias limitaciones a la mayor parte de los derechos esenciales y funshydamentales En general el ejercicio de libertades encuentra no soacutelo los liacutemites derivados de las exigencias de la coexistencia reciacuteproca de los mismos sino ademaacutes las limitaciones debidas al control puacuteblico que el Estado se reserva para proteger en intereacutes de los propios indishyviduos la seguridad de los mismos la salubridad la moralidad el bienestar ecorooacutemico etc

En efecto la dimensioacuten intervencionista va a caracterizar a] Estado Social de Derecho como foacutermula juriacutedico-poliacutetica que se generaliza en Europa y cristaliza en el constitucIacuteonalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial siguiendo las pautas marcadas por la Constitucioacuten de Weimar (1919) Las declaraciones de derechos elaboradas en tal contexto van a responder a la necesidad de patrocinar y garantizar los llamados derechos econoacutemicos soshyciales y culturales corrigiendo asiacute las desviaciones del capitalismo y la conshycepcioacuten liberal-individualista de los derechos absolutos e ilimitados (33)_

En cuanto al problema de lbs liacutemites en la concepclOn marxista o colectivista de los derechos humanos no puede ofrecer duda ninguna Para ella no existen derechos naturales anteriores al Estado y consishyguientemente los derechos fundamentales concedidos al individuo por las leyes tienen los liacutemites que exige el intereacutes general entendido en sentido colectivista y seguacuten las exigencias del reacutegimen poliacutetico que lo hace suyo

(33) Veacutease sobre el tema VVAA Derechos economlCOS saciales y culturales op cit PREUSS U K laquoEl concepto de los derechos y el Estado del bienestarraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten en el Estado social Trotta Mashydrid 1990 paacutegs 65 y sigs PAacuteRAMO J R laquoBienestar derechos y autonomiacutearaquo en MUGUERZA y otros El fundamento de los derechos humanos op cit paacutegs 251 y siguientes Cossiacuteo DiAZ J R Estado social y derechos de prestacioacuten CEC Mashydrid 1989 GOMES CANOTILHO J J laquoTomemos en serio los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en RCEC nuacutem 1 (1988) paacutegs 239 y sigs

B) iquestPUEDEN SER CONCEPTUADOS COMO ABSOLUTOS ALGUNOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

No parece adecuado el excluir a grupos determinados de derechos humanos de la nota general de relatividad y limitabilidad propia de los mismos Asiacute ni siquiera los derechos de la personalidad en su concepto maacutes estricto son absolutos en cuanto a su contenido pues estaacuten condishycionados por las exigencias del orden moral y las del orden juriacutedico que obligan a ponerlos en relacioacuten con los derechos de los demaacutes hombres y los imper1tivos del bien comuacuten Mucho menos podriacutean ser excluidas las llamadas libertades puacuteblicas o ciacutevicas que se atribuyen o reconocen a los hombres en cuanto ciudadanos de un Estado y que estaacuten sujetas a las limitaciones y moderaciones en su uso que estabezca por razones de prudencia poliacutetica la autoridad civil (34) En general el postulado de la libertad como el de la igualdad juriacutedica no pueden concebirse en ninguacuten caso como valores absolutos (35) Muy bien observa a este proshypoacutesito SAacuteNCHEZ DE LA TORRE que soacutelo laquoen las liacuteneas generales de un pensamiento utoacutepico se puede continuar hablando de derechos humanos absolutos Desgraciadamente en la vida real ni siquiera en el sistema social maacutes civilizado alcanzan una extensioacuten y una seguridad que permishyten entenderlos de tal manera Los derechos humanos son libertades esto es facultades que requieren un gran despliegue de voluntad indivishydual y de solidaridad colectiva La libertad es intento y logro de una gran masa de virtudes sociales radicadas en lo maacutes profundo y difiacutecil de las personas Por ello la libertad nunca es algo absoluto y espontaacuteneo en la actividad o en la creencia humana sino difiacutecil cultivo de la dignishydad personal de los individuos y de los pueblosraquo (36)

Se plantean a veces sin embargo algunas distinciones a propoacutesito de esta relatividad de los derechos humanos RENEacute CASSIN ex Magistrashydo y ex Presidente de la Corte Europea de Derechos Humanos nos habla de que entre las libertades y derechos del individuo laquosoacutelo un pequentildeo nuacutecleo debe siempre conservar su caraacutecter abpluto en este nuacutecleo se incluye la libertad de conciencia y el derecho a una vida dignaraquo (37) Cierta coincidencia con esta apreciacioacuten guarda la que formula el profeshysor MESSNER en el sentido de que algunos de los derechos humanos en determinados aspectos son absolutos asiacute por ejemplo tiene este caraacutecshyter la libertad de conciencia cuando se trate de la praacutectica privada de

(34) Veacutease MARnN ARTAJO (Alberto) La doctrina poliacutetica de los Papas Madrid Biblioteca de Autores Cristianos 1959 paacuteg 59

~5) Veacutease nuestro trabajo La idea de justicia Madrid Reus 1968 paacutegs 172 y

slgtllente(36) Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos cit paacuteg 33 (37) Veinte afios despueacutes de la Declaracioacuten Universal Libertad e igualdadraquo en

la Revista de la Comisioacuten Internacional de Juristas edicioacuten especial 1968 1 parte

cit paacuteg 15

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la religioacuten Pero por el contrario casi todos los demaacutes derechos del hombre son derechos condicionados pues no pueden llevar consigo el menoscabo de derechos indudables de otras personas (por ejemplo en el caso de los sacrificios humanos) o del orden puacuteblico (38)

Son sin duda razonables estas apreciaciones La llamada libertad de conciencia que no se refiere soacutelo al aacutembito religioso sino tambieacuten a las demaacutes esferas racionales de la vida humana y que ha sido definida como laquoel derecho incoercible y el deber supremo que cada uno tiene de seguir la voz y el dictamen de su razoacuten de su conciencia en el ordenamiento de sus operaciones racionalesraquo (39) es tan inconcusa que ni siquiera neshycesita ser positivamente declarada se desenvuelve en el interior del hombre y cae por ende fuera del campo del Derecho que regula las manifestaciones externas y sociales de la vida y actividad de los hombres

En teacuterminos generales la uacutenica excepcioacuten muy acusada a la limitashybilidad de los derechos humanos es seguramente la nacida de la exigencia de que en cualquier situacioacuten dentro de la vida social civilizada quede a salvo la condicioacuten del hombre como persona Estaacute por encima de los poderes del Estado la dignidad humana en todos sus aspectos fiacutesicos (o externos) y morales Las necesidades de la convivencia y del todo social no pueden afectar jamaacutes al hombre en su valor de persona o sea a su plenitud de hombre en cuanto tal hombre (40)

La dignidad humana parece ser el uacutenico concepto reconocido de manera universal e incontrovertida como fundamento de los derechos humanos en los textos juriacutedicos internacionales En los laquoPreaacutembulosraquo de los Pactos Inshyternacionales (tanto en el de Derechos Civiles y Poliacuteticos como en el de DereChos-Econoacutemicos Sociales y Culturales) se sentildeala textualmente que laquoReconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente de la persona humana raquo Se puede decir por tanto que la idea de laquodignishydadraquo funciona en la teoriacutea y filosofiacutea de los derechos humanos como un laquopriusraquo o antecedente loacutegico respecto de cualquier intento de conceptualizashycioacuten o fundamentacioacuten ulterior de los mismos

Precisamente el artiacuteculo 10 de nuestra Constitucioacuten que es el primero de los contenidos en el Tiacutetulo 1 correspondiente a los Derechos y Deberes funshydamentales consagra formalmente la dignidad de la persona humana como uno de los postulados previos y fundamenta~~s del orden poliacutetico al decir en

(38) MESSNER Etica social cit paacuteg 509 (39) P Luis IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 ed cit paacuteg 315 (40) Nota de M L M C Sobre la dignidad humana en general veacutease el trabajo de L LEGAZ LACAMBRA

laquoConsideraciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humanaraquo en Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Poliacuteticas nuacutem 53 Madrid 1976 paacuteshyginas 20 y sigs y en la doctrina extranjera la importante obra de E BLOCH Derecho natural y dignidad humana trad castellana de F GONZAacuteLEZ VICEN AguiJarMadrid 1980

su paacuterrafo primero que La dignidad de la persona humana los derechos inviolables que le son inherentes el libre desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son el fundamento del orden poliacutetico y de la paz sociaraquo Como vemos los tres primeros postulados se encuentran estrechamente vinculados y parecen deducirse coherentemente de la idea de laquodignidadraquo que va a ser a su vez concretada y articulada en otros preceptos del mismo Tiacutetulo Este precepto junto con el artiacuteculo 11 del mismo texto constitucional que consagra los laquovalores superiores del orshydenamiento juriacutedicoraquo es lo que ha llevado a los autores a constatar la aproximacioacuten de nuestra Constitucioacuten a claras fundamentaciones iusnaturashylistas (41)

Salvada la jerarquiacutea que como derecho primario y esencial corresshyponde al que atantildee a la persona misma en concepto de derecho natural por excelencia los dere~hos individuales y en su nocioacuten maacutes general los derechos humanos por muy importantes que sean son susceptibles de adecuadas aunque no arbitrarias limitaciones

(41) Nota de M L M CVeacutease por ejemplo P LuCAs VERDUacute -Los tiacutetulos Preliminar y Primero de la

Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en Los derechos humanos Y la Constitucioacuten nuacutem 2 RFuumlUC op cit paacutegs 9 y sigs y laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 dos fechas clave en la lucha por los derechos Y libertades fundamentalesraquo en ADH (11) op cit paacutege 243 y sigs Tambieacuten A HERNAacuteNDEZ-GIL El ordenamiento juriacutedico y la idea de justicia Real Academia de Jurisprudencia Y Legislacioacuten Madrid 1980 paacutegs 41 y sigs y laquoUumlIacutescurso de clausuraraquo de las Jornadas organizadas por CGPJ en PJ op cit paacutegs 115 y sigs OlLERO TASSARA A laquoLa Constitucioacuten entre el normativismo y la axiologiacutearaquo en ADH nuacutem 4 (1987) paacutegs 389 Y sigs Por su parte R SORIANO considera a partir de una interpretacioacuten sistemaacutetica de los preceptos 101 y 11 Y otros artiacuteculos lIacutee nuestrQ texto constitucional susceptibles de suminisshytrar un soporte filosoacutefico iusnaturaltSta que- caben interpretaciones distintas a eacutesta y que se encuentran maacutes proacuteximas a una teoria material de los valores sin que dicho juicio prejuzgue de la falta absoluta de consistencia de las argumentashyciones iusnaturalistas en este sentido si el Jlerecho Natural es concebido en una perspectiva abierta como meacutetodo epistemoloacutegico Y valorativo de la realidad del ordenamiento juridico y no como una ontologiacutea juriacutedica supraconstitucionaL _iquestE iusnaturalista la Constitucioacuten espantildeola de 19781raquo en RCG (1987) paacutegs 109 y sigs

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LOS DERECHOS HUMANOS EN SU RELACION CON FIGURAS JURIDICAS AFINES

1 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS SUBJETIVOS

La dimensioacuten subjetiva del Derecho o lo que es igual el derecho concebido como atributo juriacutedico individual como poder concedido a la voluntad de los particulares como facultas agendi fue perfectamente conocido por el Derecho romano y por las escuelas filosoacutefico-juriacutedicas tradicionales (1) Lo que hay es que la denominacioacuten de derecho subshyjetivo como contrapuesta a la del Derecho objetivo y la preocupacioacuten doctrinal por su nocioacuten y sus problemas corresponden al siglo XIX y fue obra principalmente de la dogmaacutetica civiliacutestica que ha hecho de la figura del derecho subjetivo como deciacutea el pandectista BECKER la piedra angular de todo el edificio juriacutedico (2) El Derecho puacuteblico ha aceptado esta figura forjando la de los derechos puacuteblicos subjetivos y la ha hecho suya tambieacuten la Filosofiacutea del Derecho

Distintas han sido la geacutenesis y el sentido de los derechos del hombre que han tenido una trayectoria y significacioacuten fundamentalmente poliacuteshytica como derechos del individuo frente al Estado y un contenido maacutes especiacutefico que el de los derechos subjetivos ya que estaacute concretado a los derechos esenciales humanos

iquestQueacute relacioacuten existiraacute en la actual dogmaacutetica del Derecho entre la idea de los derechos subjetivos y la de los derechos humanos El profeshysor LEGAz desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho considerando los derechos subjetivos como expresioacuten de atributos de la personalidad nos dice que laquopodriacutean dividirse en derechos fundamentales de la persona derechos estatutarios y derechos subjetivos en sentido teacutecnico-juriacutedishy

(1) Veacutease nuestro artiacuteculo laquoDerechos subjetivosraquo en la Nueva Enciclopedia Jushyriacutedica Barcelona Seix t VII paacutegs 102 y sigs

(2) Pandekten Weimar 1886 sect 12 paacuteg 46

caraquo (3) Los derechos estatutarios son para eacutel aquellos en que el sujeto se halla en relaciones de comunidad y de organizacioacuten Los derechos subjetivos propiamente dichos son aquellos otros en que el sujeto se encuentra en relaciones de coordinacioacuten y en que predomina el sentido de libertad sobre el de funcioacuten (4)

Resulta asiacute que los derechos esenciales o fundamentales de la persona son una subespecie de los derechos subjetivos cuando menos en el senshytido amplio de estos uacuteltimos (5) Como dice el profesor HELMuT COING los derechos del hombre son los derechos subjetivos de autodetermishynacioacuten del individuo (6) Lo que pasa es que en la actualidad es extenshysiacutesimo tanto el concepto de los derechos subjetivos como el de los dereshychos humanos ya hemos visto que dentro de esta uacuteltima categor~ al lado de los tradicionales derechos individuales existen y alcanzan cada vez maacutes importancia los derechos sociales

En esta delimitacioacuten conceptual de los derechos humanos respecto del derecho subjetivo hay que sentildealar de acuerdo con las maacutes recientes orienshy

(3) Filosofla del Derecho 2 ed Barcelona Bosch 1961 paacuteg 726 Hay posshyteriores ediciones la uacuteltima de 1979

(4) Ibidem paacutegs 728 y sigo(5) Sobre el concepto del derecho subjetivo en sentido estricto seguacuten la teacutecnica

moderna especialmente civilista veacutease nuestro artiacuteculo Derechos subjetivosraquo loe cit paacutegs 105 y sigo

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 5)En el campo de la Filosofiacutea del Derecho es preciso hacer referencia a la noveshy

dosa aportacioacuten de M VILLEY Estudios en torno a la nocioacuten de derecho subjetivo traduccioacuten castellana de A GUZMAacuteN Ed Universitarias de Valparaiacuteso (Universidad Catoacutelica de Valparaiacuteso) Chile 1976 Este ensayo que se publicoacute posteriormente en nuestro paiacutes en lengua francesa en Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez nuacuteshymero 12 fase 2 Granada 1972 recoge precisamente la criacutetica que desde posishyciones basadas en el Derecho natural claacutesico de inspiracioacuten neotomista hace el autor de referencia al concepto de derechos humanos (veacutease paacutegs 239-148 y 9-16 de la op cit respectivamente en ambas publicaciones) Entre nosotros la nocioacuten derecho subjetivo ha sido tratada recientemente por ARA PINILLA 1 Acerca de la concepcioacuten del derecho subjetivo en el realismo juriacutedico escandinavoraquo en RGLJ (diciembre 1982) paacutegs 495 y sigs y HERNAacuteNDEZ MARIacuteN R laquoDerecho subjetivo Anaacutelisis loacutegico de un tema de doctrina general del Derechoraquo en Estushydios de Filosofiacutea del Derecho y Ciencia juriacutedica (en memoria y homenaje al cashytedraacutetico L Legaz Lacambra (1916-1980) CEC-Facultad de Derecho (Universidad Complutense) Madrid 1983 paacutegs 485 y sigs RODRiacuteGUEZ DE QUINtildeONES A laquoAlgushynas consideraciones sobre la negacioacuten del derecho subjetivo en L Duguitraquo en AFD (1984) paacuteg 301 PAacuteRAMO J R El concepto de derecho op cit RUBIO CASTRO A laquoTeoriacutea del Derecho Y derecho subjetivo en Alf Rossraquo en AFD nuacuteshymero 4 (1987) paacutegs 279 y sigs DfAz OTERO F laquoLos derechos subjetivos fundashymentales en el constitucionalismo social y democraacuteticoraquo en OLIVAS E y otros Problemas de legitimacioacuten en el Estado social op cit paacutegs 45 y sigs DfAz OTERO E y OLIVAS E laquoLa concepcioacuten de los derechos subjetivos fundamentales como garantiacuteas institucionalesraquo en RFDUC nuacutem 77 (1991) VIDAL GIL E laquoLos derechos humanos como derechos Iiexclubjetivosraquo en BALLESTEROS (ed) Derechos hushymanos op cit paacutegs 23 y sigs ~

(6) Fundamentos de Fifosofiacutea del Derecho versioacuten espantildeola cit paacutegs 162 Y siguientes

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taciones en la materia que no parece que el estudio de la estructura formal de los derechos subjetivos proporcione una guiacutea segura para delimitar la categoriacutea de los calificados como fundamentales (7) Aunque desde luego resulta evidente que la idea de origen liberal -seguacuten la cual los derechos hllmanos habraacute que concebirlos como liacutemites a la accioacuten del Estado y por consiguiente fuente de obligaciones negativas o de abstencioacuten- sigue ejermiddot ciendo cierto peso especiacutefico una somera visioacuten de cualquier cataacutelogo de derechos humanos refleja la clara disparidad entre dichas estructuras

2 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS

Es el derecho puacuteblico subjetivo una moderna figura juriacutedica introdushycida como consecuencia de la concepcioacuten del Estado de Derecho que obliga a considerar como relaciones juriacutedicas las relaciones entre el Esshytado y los particulares suacutebditos suyos Tiene su nocioacuten muchos preceshydentes doctrinales (incluso en la concepcioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano divulgada por el Derecho constitucional franceacutes) pero la elaboracioacuten de la teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos es debida sobre todo a la literatura juriacutedica germaacutenica a partir de la obra fundashymentaliacutesima de G JELLINEK Systeme des subjetiven offentlichen Rechshyte (8) Ha sido copiosa la literatura que se ha producido en torno a esta importante categoriacutea juriacutedica (9) siquiera cuente tambieacuten con muchos partidarios la doctrina que discute o limita mucho la nocioacuten del derecho puacuteblico subjetivo configuran~o los derechos del ciudadano como meshyras soluciones juriacutedicas subjetivas o efectos reflejos del Derecho estableshycido por el Estado (lO)

Es clara la relacioacuten iacutentima de esta teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos con la de los derechos del hombre Alguacuten sector doctrinal ha dado a los derechos humanos fundamentales la consideracioacuten de dereshychos puacuteblicos subjetivos No obstante separan a una y otra construccioacuten las siguientes importantes notas

(7) Nota de M L M c PRIETO SANCH1s L Sobre el concepto juriacutedico delos derechos fundamentalesraquo

en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacuteg 79 (8) En versioacuten italiana Sistema dei diritti pubblici subiettivi Milano 1912 (9) Veacutease la bibliografiacutea citada en el excelente estudio del profesor GARRIDO

FALLA laquoDerechos puacuteblicos subjetivosraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barshycelona Seix t VII paacutegs 68middot78 Tambieacuten puede consultarse LUCAS VERDUacute laquoDereshychos individualesraquo en la misma obra y tomo paacutegs 49 y sigs

(lO) Veacutease GARRIDO FALLA artiacuteculo cit paacutegs 69-71 que critica estas nuevas posturas extremas

la La estructura y contenido de los derechos humanos son distintos a los de los deacuteFechos puacuteblicos subjetivos Aqueacutellos son derechos de la persona humana considerada como valor primario y que pueden ejercishytarse frente a la entidad poliacutetica estatal Estos otros implican una relashycioacuten de subordinacioacuten entre el Estado y sus suacutebditos en la que puede ser sujeto el Estado o el ciudadano Asiacute aun cuando sean derechos puacuteshyblicos subjetivos los derechos del ciudadano (derechos fundamentales o de libertad) hay a su lado otras especies de esta clase de derechos en las que el titular es el Estado (aunque vayan entonces estos derechos enshyglobados en el concepto de soberaniacutea) o los oacuterganos del propio Estado

2a La fundamentacioacuten tambieacuten es diversa La teoriacutea de los derechos del hombre ha tenido siempre en su fondo significacioacuten iusnaturalista o racionalista En cambio la teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos va acompantildeada de un fuerte sentido formalista y positivista Nacioacute preshycisamente esta teoriacutea especialmente a traveacutes de C F GERBER (11) como una reaccioacuten contra las doctrinas iusnaturalistas (12)

En la delimitacioacuten conceptual que entre estas dos figuras -derechos humanos y derechos puacuteblicos subjetivos- traza PmUlz LUNtildeo afirma que lo que para la ideologiacutea del Estado liberal de Derecho apareciacutean como derechos puacuteblicos subjetivos como esferas de actividad privada contrapuestas a la actividad puacuteblica o como libertades limitadoras del poder pasa a ser conshysiderado bajo el prisma del Estado social y democraacutetico de Derecho como momentos del ejercicio del poder que no se contraponen a eacutel sino que le son coexistencIacuteales En este contexto la nocioacuten de derechos puacuteblicos subshyjetivos en cuanto autolimitacioacuten del poder soberano del Estado debe ser sustituida por la nocioacuten de los derechos hunanos fundamentales entendidos como limitacioacuten que la soberaniacutea popular impone a los oacuterganos que dependen de ella En el Estado social y democraacutetico meta a alcanzar con un desarrollo progresivo de cuanto postula el artiacuteculo 11 de nuestra Constitucioacuten la soberaniacutea no debe ser considerada como patrimonio estatal sino como atrio buto concreto de todos los ciudadanos raquo (13)

(11) Huumlber offentliche Rechte Tuumlbingen 1852 (12) Asiacute 10 advierte SANTI ROMANO y lo recuerda LUCAS VERDUacute Derechos indishy

viduales loe cit paacuteg 49 nota Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 11)Entre la reciente doctrina espantildeola Sobre el derecho puacuteblico subjetivo veacutease

E GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Sobre los derechos puacuteblicos subjetivosraquo en REDA 1971 paacutegs 443 y sigs y A ESTEBAN DRAKE El derecho puacuteblico subjetivo como instrushymentacioacuten teacutecnica de las libertades iexclfuacuteblicas y el problema de la legitimacioacuten procesal Civitas Madrid 1981

(13) Nota de M L M C (ltltDelimitacioacuten conceptuaIraquoen Derechos humanos op cit paacuteg 34)

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3 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

No podemos detenerLos ahora en la determinacioacuten del COl1cpto y naturakza muy disc1tido~gt de los d~rechos hamados de p~rsona~idad o de la person-alidad (14) Pltro ef indudable que tienen Ul aacutemhito mnho maacutes reducido que el ele los derechJS humanos

Sen estos derecho~ de la jersonalidad los que se ejelcitan sobre la propia persona (seguacuten una concepcioacuten ya algo anticuada) o mas propiashymente (seguacuten ideas maacutes actuales) sobre determinadas cuumlalidades o atrishybutos fiacutesicos o morales de la persona humana Su teoriacutea es muy mode-na y perenece sobre todo al Derecho privado ha respondirlo al propoacutesito de que sean reconocidos tales derehos como una nueva especie de deshyrechos privad0s dotadfJs de proteccioacuten civiL

Por el contrario la teoriacutea maacutes antigua de los derechos del hombre tiene significacioacuten fundamentalmente poliacutetica se preocupa de la tutela puacuteblica de los derechos del hombre (y ahora tambieacuten de los derechos de las comunidades) agrupaciones formadas por los hombres) aspirando a ponerlos bajo la proteccioacuten del Derecho constitucional o de las institushyciones que hoy encarnan un pretendido Derecho universaL

Son muchos ciertamente los puntos de coincidencia entre los dereshychos humanos y los de la personalidad Unos y otros pueden ser conshyceptuados como derechos naturales ya que como apunta LEGAz los de~ rechos de la personalidad representan atributos que corresponden a la persona por su misma naturaleza y estaacuten enraizados en la propia conshydicioacuten del ser humano (15) La actual doctrina cientiacutefica ampliacutea bastante el aacutembito de los derechos de la personalidad admitiendo la categoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos de personalidad (16) Mas de todos moshydos tienen siempre una esfera maacutes reducida que la propia de los dereshychos humanos En el concepto moderno tan amplio de los derechos fundamentales del hombre poliacuteticamente o internacionalmente garantishyzados son soacutelo una especie de ellos cuando estaacuten dotados de esa gashyrantiacutea los derechos de la personalidad (17)

(14) Les hemos dedicado nuestro etudio laquoLos derechos de la personalidadraquo publicado en la RGLl (juliomiddotagosto 1952) y en ed sep

(15) Filosofiacutea del Derecho 2a ed cit paacuteg 726 (16) V PAOLO BISCARbTTI Derecho constitucional trad de P Lucas Verduacute Mashy

drid Tecnos 1965 paacuteg 196 (hay 2a ed en 1982 reimp 1984) (17) Nota de M L M C Entre la reciente doctrina espantildeola sobre los derechos de la personalidad

destaca el discurso de ingreso de J BELTRAacuteN DE HERElJIA en la Rcal Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten leiacutedo el 29 de marzo de 1976 Construccioacuten juriacutedica de los derechos de la personalidad con contestacioacuten de A HERNAacuteNDEZ GIL (Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten Madrid 1976) Tambieacuten el trabajo de

R ANGEL YAGUumlEZ La proteccioacuten de la personalidad en el Derecho Privadoraquo en RDN (enero-marzo 1974) Con referencia a esta especie de derechos pero cirshycunscribieacutendose al marco estrictamente constitucional veacutease el trabajo de J M MARTIacuteN BERNAL Los derechos de la personalidad en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en RGLJ (enero 1979) paacutegs 3 y sigs Tambieacuten el trabajo de L H CLAVERiacuteA GOSAacuteLBEZ laquoReflexiones sobre los derechos de la personalidad a la luz de la L O 11982 de S de mayoraquo en ADe octubre-diciembre 1983 paacutegs 1243 y sigs y ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundamentales y libertades puacuteblicas Real Colegio de Espantildea Boloniq 1985 (vid nota 6 paacuteg 34)

Por lo que a la doctrina extranjera respecta en relacioacuten con las recientes consshytrucciones de los derechos de la personalidad veacutease aparte de las referencias del autor K LARENz El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemanaraquo trad castellana de SANTOS BRIZ en RDPr 1963 paacutegs 644 y sigs LINshyDON R es droits de la personaliteacute Dalloz Pariacutes 19J4 AULETTA T A Riservashytezza e tutela della personalitaacute Univ de Catania Milano 1978 RIGEAUX F La protection de la vie priveacutee et des autres biens de la personaliteacute Bruylant Broshyxelles 1990

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III

SISTEMATICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1 CLASIFICACIONES DOCTRINALES Y LEGALES

Son muchas las clasificaciones que de los derechos humanos se han propuesto y no faltan autores que creen que todas ellas son insuficientes y empiacutericas y vale maacutes renunciar al empentildeo que persiguen No obstante es conveniente conocer las clasificaciones que han sido maacutes corrientes y las que reflejan el pensamiento actual

A) DISTINCIONES CLAacuteSICAS

Las antiguas clasificaciones de los derechos humanos por razoacuten de los bienes que eacutestos protegen y del modo coacutemo el sujeto participa en el orden juriacutedico giraban en torno a la distincioacuten fundamentaliacutesima entre los derechos civiles y los poliacuteticos (seguacuten otra terminologiacutea derechos priva- dos y derechos puacuteblicos)

Asiacute destacados iusnaturalistas aun reconociendo que al ser el hombre sociable por naturaleza todos los derechos son a la vez individuales y sociales clasifican los derechos humanos seguacuten su aspecto predominanshyte en derechos naturales de caraacutecter privado (llamados tambieacuten indivishyduales) y derechos naturales de caraacutecter puacuteblico (llamados tambieacuten soshyciales o poliacuteticos) Los primeros dice LuNtildeo PENtildeA se refieren singularshymente y preferentemente a la persona humana prescindiendo de toda consideracioacuten a la organizacioacuten juriacutedica de la sociedad en forma de Estado mientras que los segundos corresponden a la persona humana frente al Estado es decir dentro de la sociedad poliacuteticamente consti shytuida y juriacutedicamente organizada (1)

Con vistas a la concepcioacuten de los derechos individuales predominanshyte hasta muy avanzado el siglo XIX que configuraba a tales derechos

(1) Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 340

como libertades se han clasificado los mismos alguna vez en estos dos grupos los de igualdad civil y los de libertad individual Los primeros han sido subagrupados en igualdad ante la ley igualdad ante la justicia igualdad ante los cargos e igualdad ante las cargas puacuteblicas Los derechos de libertad por su parte se dividiacutean en relacioacuten con los intereses que protegiacutean en derechos de libertad que miran a los intereses morales de los individuos (libertad de conciencia libertad de opinioacuten libertad de reunioacuten libertad de ensentildeanza y derecho de peticioacuten) y derechos de lishybertad que miran a los intereses materiales de los mismos (libertad pershysonal derecho de propiedad libertad de trabajo industria y comercio inviolabilidades de la correspondencia y del hogar) (2)

Pero la clasificacioacuten maacutes simple y que tuvo mayor difusioacuten entre los tratadistas patrios de Derecho poliacutetico durante el siglo pasado fue la del profesor SANTAMARIacuteA DE PAREDES que dividiacutea los derechos humanos en estas tres clases -individuales (llamados tambieacuten civiles o privados) poshyliacuteticos (que corresponden al hombre como ciudadano) y mixtos (que pueshyden ser individuales o poliacuteticos seguacuten se apliquen a un fin individual o a uI1 fin poliacutetico) Con especial referencia a la Constitucioacuten vigente dushyrante tanto tiempo de 1876 incluiacutea este tratadista en el grupo de los individuales los derechos de seguridad personal de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia de propiedad el relativo al culto y el de libertad de profesioacuten y de ensentildeanza en el grupo de los poliacuteticos el derecho a la obtencioacuten de cargos puacuteblicos y el de sufragio y en el grupo de los mixtos el derecho de libre emisioacuten del pensamiento los de reshyunioacuten y asociacioacuten y el de peticioacuten (3)

B) LA MODERNA CATEGORiacuteA DE LOS DERECHOS ESPIRITUALES O MORALES

No es extrantildeo que sean los filoacutesofos del Derecho los que al enfrenshytarse con los derechos del hombre hayan fijado su atencioacuten a un asshypecto poco estudiado por la doctrina claacutesica y que merece particular atencioacuten el de los bienes espirituales humanos como objeto de debido

respeto y proteccioacuten por el Derecho

AUER (Albert) distingue entre los derechos bioloacutegico-existenciales Y los derechos espirituales (4) Y en nuestra pattia el profesor LEGAZ LACAMshyBRA nos habla de derechos de la persona en su substrato fiacutesico (derecho

(2) OSSORIO y GALLARDO Los derechos del hombre del ciudadano y del Estado Buenos Aires 1946 paacutegs 21 y sigs CERDAacute MEoINA laquoActuales tendencias en mateshyria de garantiacuteas constitucionalesraquo en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Unishyversidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 196 paacuteg 32

(3) Curso de Derecho poliacutetico 2 ed Madrid 1890 pigs 176 y sigs y 664 y sigs (4) Der Mensch hat Recht Graz-Viena-Colonia 1956 paacutegs 273 y sigo

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a la vida a la integridad a la subsistencia) en su sentildeoriacuteo sobre el mundo exterior (derecho a la propiedad) en su vida social y en el plano de la vida personal que tiene su eje en la intimidad Marcando la importancia de estos uacuteltimos derechos pertenecientes a la dimensioacuten iacutentima del homshybre nos dice que laquoun derecho fundamental del hombre es el derecho a su intimidad a que su intimidad sea respetada -a que el Derecho pues se mantenga y se atenga a su condicioacuten de forma de la vida social- y alliacute tienen sus fundamento el derecho a la integridad moral (o derecho al honor) y los derechos de libertad de conciencia de pensamiento de eleccioacuten de estado de educacioacuten etcraquo (5)

Los civilistas toman buena nota de esta categoriacutea de derechos morales al tratar de los de la personalidad incluyendo entre ellos el derecho al honor a la esfera iacutentima de la persona y a la reserva (una de cuyas mashynifestaciones es el derecho a la imagen) el derecho al secreto (con el secreto de la correspondencia) el derecho moral de autor etc (6)

Con relacioacuten a este tema y por lo que respecta a la tutela real y efectiva de algunos derechos de la personalidad resulta imprescindible hacer refeshyrencia a la laquoLey Orgaacutenica 182 de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagenraquo de 5 de mayo de 1982 (BOE de 14 de mayo) que representa el desarrollo del mandato constitushycional contenido en el artiacuteculo 18 de la norma fundamental para articular la proteccioacuten de los derechos comprendidos en tal precepto Esta Ley que es un texto breve (consta uacutenicamente de nueve artiacuteculos una disposicioacuten derogatoria y dos disposiciones transitorias precedida de una Exposicioacuten de Motivos) viene a cubrir un importante vaciacuteo legislativo ya que el Coacutedigo civil no recogiacutea expresamente dichos derechos y la proteccioacuten de los misshymos se ha venido efectuando hasta ahora por viacutea jurisprudencial tomando

(5) Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 727 (6) Pueden verse DE CUPIs I diritti dela personalitaacute Milano 1950 MARTIacuteNshy

BALLESTERO La persona humana y su contorno Madrid s f CASTAacuteN Los dere chos de la personalidad (sep de la RGLJ Madrid 1952 y los autores alliacute citados)

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 6) En cuanto a la doctrina maacutes moderna sobre los derechos de la personalidad

veacutease recientemente en nuestro paiacutes OCALLAGHAN MUNtildeoz X laquoSinopsis de los de rechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 21986 paacutegs 1885 y sigs PARRA LucAN laquoDerechos de la personalidad intromisioacuten ilegiacutetima y derecho a la intimishydad Comentario a la sentencia de 28 de octubre de 1986raquo en ADC 1987 paacuteshyginas 985 y sigs y laquoLa Ley General para la defensa de los consumidores y usuashyrios bajo la oacuteptica de los derechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 401 y sigs ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundashymentales libertades puacuteblicas op cit LoacutePEZ JACO ISTE J J laquoUna aproximashycioacuten toacutepica a los derechos de la personalidadraquo en ADC (1986) fasc IV paacute ginas 1059 y sigs CLAVERIacuteA GOSAacuteLVEZ L H Notas para la construccioacuten juriacutedica de los lamados derechos de la personalIdad Homenaje a J Beltraacuten de Heredia Universidad de Salamanca Salamanca 1984 HERRERO TEJEDOR F Honor intimishydad y propia imagen proacutel de R Jimeacutenez de Parga Colex Madrid 1991

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como base el geneacuterico artiacuteculo 1902 que regula la culpa extracontractual (7) Dicho texto fue modificado parcialmente por la Ley Orgaacutenica 31985 de 29 de mayo

En los estudios especiacuteficamente dedicados a los derechos humanos asiacute como en los documentos oficiales relativos a los mismos se da actualshymente mucha importancia y relieve dentro de la categoriacutea de los dereshychos morales al llamado derecho a la intimidad que a su vez se proyecta en una serie de derechos singulares de especial relevancia RUlz-GIMEacuteNEZ

ha hecho notar recientemente la que llama estructura plural de derecho a la intimidad y la significacioacuten del mismo en el actual momento del vivir humano como un valor fundamentaliacutesimo laquoA medida -nos diceshyque se acentuacutea el proceso de socializacioacuten en las relaciones interhumanas y la teacutecnica invade los sectores maacutes recoletos de la existencia -no soacutelo en la vida colectiva sino tambieacuten en la individual- se agudiza maacutes la urgencia de defender el nuacutecleo entrantildeable la zona maacutes iacutentima de la pershysona en siacute misma y en su diaacutelogo con eacutesta o la otra persona de su conshytornltgt inmediatoraquo (8) Da idea de la importancia que hoy se atribuye a

(7) Nota de M L M c Un comentario pormenorizado a esta Leyes el realizado por M DE LA VALGOMA

laquoComentario a la Ley Orgaacutenica de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intishymidad personal y familiar y a la propia imagenraquo en ADH (11) op cit paacutegs 649 y sigs Veacutease asimismo Proteccioacuten del derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen ed preparada por J Serra Calleja y L Puente Segura bajo la dishyreccioacuten de R BERCOVITZ Tecnos Madrid 1988

(8) laquoEl derecho a la intimidadraquo en tl diario Ya nuacutem de 14 de enero de 1969 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 8) Sobre el derecho a la intimidad y sus diferentes aspectos existe actualmente en

castellano abundante bibliografiacutea algunos de cuyos tiacutetulos resentildeamos a continuashycioacuten haciendo especial hincapieacute en los que se middotrefiereIl a nuestro ordenamiento juriacutedico post-constitucional BATLLE SALES G El derecho a la intimidad privada y su legislacioacuten Marfil Alcoy 1972 FARINtildeAS MANTO NI L El derecho a la intimishydad Trivium Madrid 1983 FERREIRA RUBIO D El derecho a la intimidad (anaacutelisis del artiacuteculo 1071 bis del Coacutedigo Civil) proacutel de J M CASTAacuteN VAacuteZQUEZ Universal Buenos Aires 1982 (esta obra estaacute referida fundamentalmente al ordenamiento jushyriacutedico argentino aunque tambieacuten se analizan la doctrina jurisprudencia y legisshylacioacuten comparadas) IGLESIAS CUBRIA A El derecho a la intimidad Universidad de Oviedo 1970 DE MIGUEL CASTANtildeO A laquoDerecho a la intimidad frente al dereshycho a la informacioacuten El ordenador y las leyes de proteccioacuten de datosraquo en RGLJ (abril 1983) paacutegs 319 y sigs y Derecho a la informacioacuten frente al demiddot recho a la intimidad Su incidencia en el sistema de informacioacuten estadiacutestica INE Madrid 1983 PEacuteREZ-LuNtildeo A E laquoLa intimidad como derecho fundamenshytaiexcl laquoLa intimidad en la sociedad informatizadaraquo e laquoIntimidad e informaacutetica en la Constitucioacutenraquo publicados en la REP y ahora recogidos en los capiacutetushylos 8 9 y 10 de Derechos humanos Estado de derecho y Constitucioacuten op cit paacuteshyginas 317 y sigs PUENTE MuNtildeoz T laquoEl derecho a la intimidad en la Constitucioacutenraquo en ADC t XXXIII facs IV (octubre-diciembre 1980) paacutegs 915 y sigs SEMPEshyRE C laquoArtiacuteculo 18raquo del vol 11 de Comentarios dirigido por O ALZAGA op cit paacutegs 425 y sigs TRUYOL SERRA A Y VILLANUEVA ETcHEvARRfA R laquoDerecho a la intimidad e informaacuteticaraquo en Informacioacuten Juriacutedica nuacutem 318 (1973) paacutegs 105 y sishyguientes VIDAL MARTfNEz J laquoManifestaciones del derecho a la intimidad personal

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este tema del derecho a la intimidad la circunstancia de que se abordoacute el mismo y fue objeto de desarrollos amplios en la Conferencia de jurisshytas noacuterdicos organizada por la Seccioacuten sueca de la Comisioacuten Internacioshynal de Juristas en mayo de 1967 (9) Tiene ya la regulacioacuten del repetido derecho una base positiva en la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos (arts 12 y 17) en el Pacto sobre los derechos civiles y poliacutetishycos de 1966 y en el Convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950

En efecto en este uacuteltimo texto legal ratificado por Espantildea en 1979 aparece regulado el derecho a la intimidad en su artiacuteculo 8 cuyo paacuterrafo 1shydice laquoToda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciaraquo Como es sabido en virtud del artiacuteculo 102 de nuestra Constitucioacuten laquolas normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpreshytaraacuten de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi cados por Espantildearaquo lo que resulta particularmente significativo en el caso del Convenio Europeo cuyo artiacuteculo 25 (donde se contempla la posibilidad

y [amiliacutearraquo en RGD nuacutem 433-434 (octubre-noviembre 1980) paacutegs 1042 y sigs y laquoLa proteccioacuten de la intimidad de la persona en el ordenamiento positivo espantildeolraquo en Revista de Derecho Privado (julio-agosto 1980) paacutegs 755 y sigs y El derecho a la intimidad en la Ley Orgaacutenica de 5 de mayo de 1982 Montecorvo Madrid 1984

Maacutes recientemente veacutease AGUlLAR FERNAacuteNDEZ HONTORIA J laquoDe nuevo en torno a la defensa de la intimidad como liacutemite a las obligaciones de informacioacuten tribushytariaraquo en Rev de Derecho Bancario y Bursaacutetil nuacutem 17 (1985) BOIX REIG J laquoConsideraciones sobre la proteccioacuten penal de la intimidad y del honor e inforshymaacuteticaraquo en Anales de la Universidad de Alicante Facultad de Derecho nuacutem 2 (1983) CADEDO NEBOT R laquoSobre las acciones por difamacioacutenraquo en PJ nuacutem 2 (1986) GARCfA DE PABLOS MOLINA A y ZUBIRIacuteA DE SALINAS l laquoLa proteccioacuten penal del honor y la intimidad como liacutemite al ejercicio del derecho a la libertad de exshypresioacutenraquo en Libertad de Expresioacuten y Derecho Penal Madrid Edersa 1985 GARCIacuteA VlTORIA A El derecho a la intimidad en el Derecho Penal y en la Constitucioacuten de 1978 Aranzadi Pamplona 1983 JIMEacuteNEZ CAMPO J laquoLa garantiacutea constitucional del secreto de las comunicaciones en REDC nuacutem 20 (1987) MADRID CONESA F Derecho a la intimidad informaacutetica y Estado de Derecho Tirant lo Blanch Vashylencia 1984 RoJO AJURIA L laquoLa tutela civil del derecho a la intimidad en ADC nuacutem 1 (1986) ROMERO COLOMO A M Derecho a la intimidad a la informacioacuten y proceso penal Colex Madrid 1987 SANTAMARiacuteA PASTOR J A Sobre el derecho a la intimidad secretos y otras cuestiones innombrablesraquo en REDC nuacutem 15 (1985) RoJO AJURIA laquoLa tutela civil del derecho a la intimidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 1073 y sigs IGARTUA ARREGUI La proteccioacuten del honor y la intishymidadraquo en Pl nuacutem 5 paacutegs 85 y sigs GONZAacuteLEZ GAITANO N El deber de resshypeto a la intimidad Informacioacuten puacuteblica y relacioacuten social Eunsa Pamplona 1991 OCALLAGHAN MuNtildeoz X Libertad de expresioacuten y sus liacutemites honor intimidad e imagen Madrid 1991 RIPOLLEacuteS SERRANO M R Y RIPOLLEacuteS SERRANO E laquoDereshycho al honor e intimidad y derecho a la informacioacutenraquo en RCC nuacutem 16 (1989)

Desde el punto de vista estrictamente filosoacutefico ARANGUREN J L Y otros De la intimidad ed C Castillo del Pino Criacutetica Barcelona 1989

(9) Puede verse una extensa referencia a sus conclusiones en el artiacuteculo de ZANNONI laquoEn el antildeo de los derechos humanosraquo publicado en la RCLJ julioshyagosto de 1968 y en ed sep paacutegs 20 a 27 de esta uacuteltima

del recurso individual ante la Comisioacuten Europea de Derechos del Hombre) ha sido expresamente aceptado por el Estado espantildeol desde 1981 Por ello es de capital importancia la toma en consideracioacuten de la Jurisprudencia deIacute Tribunal Europeo de Estrasburgo que se ha pronunciado en varias ocasiones en materia de este derecho a la intimidad (veacuteanse entre otras las sentencias emitidas en los casos Klas de 6 de septiembre de 1978 Marcks de 13 de junio de 1979 Dudgeon de 22 de octubre de 1983 Silver y otros de 25 de marzo de 1983 Malone de 2 de agosto de 1984 Rasmussen de 28 de noviemshybre de 1984 Rees de 17 de octubre de 1986 Leander de 26 de marzo de 1987 O H B Y R contra el Reino Unido de 8 de julio de 1987 Norris de 6 de diciembre de 1988 Olsson de 24 de marzo de 1988 Berrehab de 21 de marzo de 1988 Chappell de 30 de marzo de 1989 Eriksson de 22 de julio de 1989 Kroslin y Huvig de 24 de abril de 1990 integrando y dotando de contenidos maacutes precisos al texto del Convenio)

Ademaacutes es preciso sentildealar en relacioacuten con el derecho a la intimidad que en el seno del Consejo de Europa se ha elaborado un Convenio para la proteccioacuten de datos cuyo objeto es el de reforzar la proteccioacuten juriacuteshydica del individuo respecto al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter persona que le conciernen Este texto denominado laquoConvenio para la proteccioacuten de las personas con relacioacuten al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personalraquo quedoacute abierto a la ratificacioacuten de los Estados el 28 de enero de 1981 y fue firmado por el entonces Embajador de Espantildea cerca del Consejo de Europa J L MESstA el 28 de enero de 1982 Precisamente la ausencia en su denominacioacuten del adjetivo laquoeuropeoraquo obedece deliberadamente al propoacutesito de poder ser suscrito por Estados que no forman parte del Consejo de Europa logrando asiacute mayor aacutembito de vigencia En el Preaacutembuloraquo del texto tras reafirmar el compromiso de los Estados signatarios en favor de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales se admite por otra parte que en ciertas condiciones el ejershycicio de una libertad total de tratamiento de la informacioacuten podriacutea perjudi car el disfrute de otros derechos fundamentales como por ejemplo el demiddot recho a la intimidad siendo precisamente esta necesidad de lograr un justo equilibrio entre los distintos derechos e intereses de las personas la causa de que el convenio imponga ciertas limitaciones o condiciones a tratamiento de la informacioacuten (10)

Indudablemente debido a los avances tecnoloacutegicos que caracteriiexclan a la sociedad en que vivimos todos los ciudadanos desde que nacen se encuenshytran expuestos a violaciones de su intimidad y altercados a su integridad perpetrados por ciertos usos o determinados abusos de la informaacutetica y la telemaacutetica La injerencia de los ordenadores en las diversas esferas y en las relaciones de la vida cotidiana puede generar nuevas formas de agresioacuten a los derechos y libertades sobre todo a este nuacutecleo de derechos espirituamiddot

(10) Nota de M L M C La versioacuten castellana del texto del Convenio fue editada junto con la Memoria

explicativa que lo acompantildea por el Ministerio de la Presidencia del Gobierno (Servicio de Informaacutetica) Madrid 1982

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les que afectan tan sustancialmente a la identidad humana En tales circunsshytancias se hace imprescindible la regulacioacuten juriacutedica de la informaacutetica y no es extrantildeo que como sentildeala por ejemplo PEacuteREZ LuNtildeo (11) se estaacute inishyciando un movimiento de la doctrina juriacutedica y de la jurisprudencia de los paiacuteses con mayor grado de desarrollo tecnoloacutegico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informaacutetio y a la facultad de autodeterminacioacuten en la esfera informativa

e) LA CATEGORiacuteA DE LOS DERECH OS DE TIPO SOCIAL

No fueron desconocidos estos derechos por las doctrinas tradicionashyles pero la significacioacuten de los mismos era pequentildea y muy debilitada en la eacutepoca del individualismo juriacutedico

El relieve doctrinal de los derechos sociales considerado como una nueva y trascendentaliacutesima categoriacutea juriacutedica contrapuesta a la de los derechos individuales corresponde principalmente al fundador de la esshycuela del Derecho social GEORGES GURTVITCH Superando este jlustre escritor de nuestros diacuteas las ideas individualistas que habiacutean dominado en tiempos anteriores hace notar que estando inseparablemente unidos los derechos subjetivos y el Derecho objetivo hay que reconocer no soacutelo la existencia de derechos subjetivos individuales ligados al Dereshycho individual y que se contraponen sino tambieacuten a la realidad de los derechos subjetivos sociales ligados al Derecho social y que se iacutentershypenetran (12)

No deja de prestarse a dudas y discusiones el concepto especiacutefico de los derechos sociales Fundamentalmente son derechos laborales entre los que destacan el derecho de los trabajadores a la seguridad econoacutemica (que incluye el derecho a un trabajo productivo y a un sistema de seguros) a las condiciones en que tiene lugar el trabajo y a las garantiacuteas complementarias (libertad sindical derecho de huelshyga etc) a los que se van antildeadiendo algunos otros que traspasan ya el

(11) Nota de M L M C PEacuteREZ LuNtildeo A laquoLibertad informaacutetica Nueva frontera de los derechos fundashy

mentalesraquo en LOSANO M PEacuteREZ LuNtildeo A E y GUfRRBRO M F Libertad inforshymaacutetica y leyes de proteccioacuten de datos personales CEC Madrid 1987 paacutegs 137 y siguientes Veacutease tambieacuten el vol col Problemas actuales de la documentacioacuten y la informaacutetica juriacutedica (Actas del Coloquio internacional celebrado en la Univershysidad de Sevilla 5-6 de marzo de 1987) a cargo de E A Peacuterez Luntildeo Tecno-Fundashycioacuten Cultural Luntildeo-Pentildea Madrid 1987 tambieacuten el vol col Implicaciones socioshyjuriacutedicas de las tecnologiacuteas de la informacioacuten V Encuentro 1987 CITEMA Madrid 1988

(12) GURVITCH LIdee du droit social Pariacutes 1931 paacutegs 626 y sigs y Les deshyclarations des droits sociaux 1946

aacutembito laboral como el derecho de propiedad al servICIO de los fines sociales (13) e incluso los derechos de orden cultural

Lo cierto es que esta flamante categoriacutea juriacutedica ha venido a ser reshyconocida en las maacutes modernas Declaracion~s de derechos de orden constitucional (sobre todo despueacutes de la guerra 1914-18) y en los maacutes recientes textos internacionales relativos a derechos humanos como hemos de ver maacutes adelante

La tenninologiacutea que se ha llegado a imponer en la actualidad para desigshynar a este grupo de derechos laquode tipo socialraquo (seguacuten los denomina el autor) es la de laquoderechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo coincidiendo la doctrina sobre ellos en afirmar que a pesar de su heterogeneidad tienen como comuacuten denominador el de encontrarse dirigidos a realizar y garantizar las exigencias procedentes del valor y principio de la igualdad por oposicioacuten a los llamashydos derechos civiles y poliacuteticos que inciden primordialmente en el desarroshyllo y la realizacioacuten del valor laquolibertadraquo (14)

D) CUADRO GENERAL SISTEMAacuteTICO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS DOCTRINAS ACTUALES

Los expositores de Derecho puacuteblico muy directamente interesados por los derechos del hombre acogen con preferencia para la catalogashycioacuten de los mismos el criterio de las garantiacuteas juriacutedico-poliacuteticas que protegen esos derechos fundamentales Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ AGESshyTA atendiendo a la naturaleza del bien protegido por los derechos hushymanos y a la diversa naturaleza de su realizacioacuten y garantiacutea juriacutedica clasifica los derechos proclamados en los textos constitucionales en cuatro principales grupos

(13) Pueden verse sobre el concepto de los llamados derechos sociales GEORshyGES BURoEAu Manuel de Droit public Les droits sociaux Pariacutes 1948 MARIO CERDAacute MEUINA laquoLas actuales tendencias en materia de garantiacuteas constitucionalesraquo en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 1962 paacuteg 41 Y ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 80 y sigs

(14) Nota de M L M C Sobre el tema hay abundante bibliografiacutea de la que uacutenicamente consignamos

algunos de -los recientes trabajos en lengua castellana que abordan la materia con caraacutecter general Veacutease MARTIacute DE VESES C Normas internacionales relativas a los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH (lI) op cit paacutegs 277 y sigs y laquoEl proceso de positivacioacuten de los derechos ~onoacutemicos sociales y cultushyrales en el plano internacionalraquo en ADH (lII) op cit PEcES-BARBA G Reshyflexiones sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales Universidad de Murcia Murcia 1981 PEacuteREZ LuNtildeo A R laquoEl concepto de igualdad como fundashymento de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH I) op cit paacutegs 257 y sigs tambieacuten las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Proshyfes~res de Filosofiacutea del Derecho celebradas en Murcia Derechos econoacutemicos sOCtales y culturales op cit PECES-BARBA G y otros Garantiacutea internacional de los derechos sociales Ministerio de Asuntos Sociales Madrid 1990

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a) Derechos civiles que protegen la vida personal individual sanshycionando la violacioacuten de los bienes garantizados y especificando los supuestos la autoridad y el procedimiento (garantiacutea legal judicial y procesal) que exige para su licitud la privacioacuten de esos bienes por razoacuten del bien puacuteblico Comprende este grupo a) los derechos de la intimishydad personal (proteccioacuten negativa de la autonomiacutea de la vida privada frente a su violacioacuten por los particulares o por agentes del Estado) b) los derechos de seguridad personal (proteccioacuten de la libertad meshydiante la garantiacutea de la ley aplicada por el Juez) c) derechos de segushyridad econoacutemica (garantiacuteas de la propiedad y de la legalidad de los impuestos) d) derechos de libertad econoacutemica (libertades de trabajo de industria de comercio)

b) Derechos puacuteblicos que son derechos de intervencioacuten en la forshymacioacuten de la opinioacuten puacuteblica (libertades de reunioacuten de expresioacuten del pensamiento de informacioacuten y de constituir asociaciones poliacuteticas o culturales)

c) Derechos poliacuteticos que son derechos de participacioacuten en la vida puacuteblica (derechos de peticioacuten de sufragio de ejercer cargos puacuteblicos etceacutetera)

d) Derechos sociales de los que pueden hacerse dos subgrupos a) derechos del desenvolvimiento personal (derechos a la instruccioacuten y la educacioacuten a constituir una familia a la praacutectica del culto religioso) y b) derechos sociales estrictos que implican una prestacioacuten positiva del Estado inspiraacutendose en los principios de justicia social y seguridad social (derechos a la propiedad personal y familiar al trabajo a un salario justo a los seguros sociales a la asociacioacuten laboral) (15)

Quienes contemplen los derechos humanos desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho nos presentan siacutentesis de ellos que aun a traveacutes de una fundamentacioacuten diversa llegan a resultados no muy diferentes Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ DE LA TORRE poniendo en relacioacuten la teoriacutea de los derechos humanos con la idea de justicia en la vida social emshypieza por distinguir varios grupos de relaciones sociales en conexioacuten con sendas clases de justicia Hay ante todo en las relaciones del hombre como ser social unas marcadas por el sello de la intimidad mientras que otras denotan cierta distancia en el trato con los demaacutes y esto se traduce en una distincioacuten de dos especies o niveles de derechos humanos los llamados derechos de la intimidad (de la privacy como prefieren decir los ingleses y americanos o de la solitudine seguacuten DEL VECCHIO) que positivamente han de estar albergados por el Ordenashymiento juriacutedico como partes integrantes de la vida privada del indishyviduo (por ejemplo libertad de conciencia libertad de expresioacuten deshy

(15) Lecciones de Derecho politico ed cit paacutegs 562 y sigo

recho a la familia derecho de inviolabilidad de domicilio de corresshypondencia etc) y los derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad amplia que se traducen en la libershytad de poder establecer sin discriminacioacuten alguna toda clase de relamiddot ciones conmutativas y toda clase de responsabilidades puacuteblicas seguacuten las condiciones en que participa cualquiera de los demaacutes individuos o grupos Como este segundo grupo de derechos humanos tiene un conmiddot tenido muy complejo al comprender derechos tan variados como los de indiscriminaciones culturales y sociales los civiles y poliacuteticos y los econoacutemicos resultan por tanto cuatro grandes grupos de derechos humanos los derechos de la vida particular los derechos de indiscrimiddot minacioacuten cultural y social (derechos sociales y derechos a la cultura) los derechos de participacioacuten ciacutevica y poliacutetica y los derechos de la acshytividad econoacutemica (propiedad y trabajo) Los derechos de indiscrimimiddot nacioacuten culturales y sociales guardan correspondencia con la llamada justicia general los derechos civiles y poliacuteticos con la justicia distrimiddot butiva y los derechos econoacutemicos con la justicia conmutativa (16)

Tambieacuten en el aacutembito propio de la Filosofiacutea del Derecho conviene hacer referencia a las clasificaciones maacutes actuales de los Derechos Humanos que proponen los profesores PECES-BARBA CASTRO CID Y ATIENZA El primero de ellos sistematiza a efectos pedagoacutegicos la materia de los derechos humanos atendiendo a cuatro criterios distintos V) al contenido 2a

) a su aacutembito de aplicacioacuten 3deg) al sujeto titular de los mismos y 40) a las fuentes y garanshytiacuteas que es precisamente la sistemaacutetica seguida por la Constitucioacuten espantildeola donde se ha utilizado -en opinioacuten de este autor- u~eriterIacutethes~ncialmente operativo (y no cientiacutefico) que sirve para facilitarJia labor de aplicacioacuten e interpretacioacuten del Derecho (17) Por su parte Bt CASTRO CIDreacuteXipone una tabla clasificatoria compleja basaacutendose primordiahnellt~~ eaeacuteIacute criterio del caraacutecter o contenido peculiar de los derechos del hombre no sin hacer antes unas correctas puntualizaciones metodoloacutegicas en torno a la utilidad y relashytivismo de todas las clasifiaaciones Asiacute distingue tres grandes categoriacuteas de derechos 10) los que reconocen y tutelan la integridad fiacutesica y moral del hombre 2) aquellos que reconocen y tutelan su libre actuacioacuten y 3) aqueshyllos derechos que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad (18) Finalmente M ATIENZA realiza una

(16) SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos cit paacutegs 33 a 102 y especialmente 47 y 58 a 62

(17) Nota de M L M e Derechos fundamentales op cit cap III laquoClasificacioacuten de los derechos funshy

damentalesraquo paacutegs 91 y sigs (18) Nota de M L M e La dimensioacuten cientiacutefica de los derechos del hombreraquo en Los derechos humashy

nos significacioacuten op cit paacutegs 119 y sigs En cuanto a las clasificaciones de los derechos fundamentales en nuestra Constitucioacuten vigente la bibliografiacutea sobre el tema es muy abundante y la consignaremos en la medida de lo posible en su lugar oportuno (veacutease Cap IX)

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original clasificacioacuten de los Derechos Humanos partiendo de la tipologiacutea de los conceptos juriacutedicos fundamentales propuesta por V N HOHFELD (19) que resulta algo maacutes compleja que las anteriores Elabora aSIacute una clasimiddot ficacioacuten laquoestructural de los mismos Distingue cuatro modalidades de deremiddot chos subjetivos en sentido estricto (claim) seguacuten que el deber correlativo consista en una accioacuten positiva o en una omisioacuten y seguacuten cuaacutel sea el status deoacutentico de la accioacuten del titular del derecho tres tipos de libertades (privilege) seguacuten que la libertad se presente como facultad unida al ejercicio de cierto tipo de derechos (claim) o bien como facultad desligada de ellos cuatro tipos de potestades (power) seguacuten que su ejercicio sea o no facultativo y corresmiddot ponda a particulares o a oacuterganos puacuteblicos y un uacutenico tipo de inmunidad (20)

E) CLASIFICACIONES INFERIBLES DE LAS ACTUALES

DECLARACIONES DE DERECHOS

De las actuales Constituciones y documentos internacionales espeshycialmente los emitidos por las Naciones Unidas pueden obtenerse dos tipos de clasificaciones por el sujeto de los derechos humanos y por el objeto o contenido de eacutestos

a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto

Mientras que las Constituciones poliacuteticas del siglo XIX inspiradas en las concepciones del individualismo liberal soacutelo reconoCIacutean los derechos del individuo las tendencias actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los individuos y los derechos de los grupos o formashyciones sociales Asiacute la vigente Constitucioacuten italiana en su artiacuteculo 20 afirma que laquola Repuacuteblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad (21)

En el plano internacional las maacutes recientes Declaraciones de dereshychos recogen esta tendencia y puede decirse que admiten las siguientes clases de derechos 1) Derechos de la persona humana 2) Derechos de las comunidades menores o infraestatales especialmente la familia

(19) Nota de M i M c HOHFELD V N Fundamental Legal Conceptions Yale University Press 1964 tramiddot

ducido al castellano por G CARRI6 Conceptos juriacutedicos fundamentaes Centro Editor de Ameacuterica Latina Buenos Aires 1968

(20) Nota de M L M C ATIENZA M laquoUna clasificacioacuten de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 4

(1986-87) paacutegs 9 y sigs (21) Veacutease BlscARETrr Derecho constitucional versioacuten de LUCAS VERnO Mamiddot

drid Tecnos nuacutems 233 a 248 paacutegs 677 y sigs Hay ed posterior la uacuteltima es de 1982 reimp en 1984

3) Derechos de los Estados en la esfera interna 4) Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional

b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los derechos

En los uacuteltimos documentos de las Organizaciones internacionales son netamente diferenciados estos grupos de derechos humanos a) deshyrechos poliacuteticos b) derechos civiles c) derechos econoacutemicos sociales y culturales

Ya la Declaracioacuten Universal de derechos humanos de 1948 despueacutes de regular los claacutesicos derechos de libertad individual da un gran juego en los artiacuteculos 22 y siguientes a los que llama derechos econoacutemicos sociales y culturales del hombre Posteriormente el contenido unitario de esa Declaracioacuten Universal ha sido desdoblado a traveacutes de los Pactos aprobados en 1966 en dos textos distintos uno dedicado a los derechos civiles y poliacuteticos y otro a los econoacutemicos y sociales

Como es sabido nuestro paiacutes ratificoacute en abril de 1977 ambos pactos de Naciones Unidas tanto el laquoPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticosraquo ~omo el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesraquo Asimismo en octushybre de 1979 se procedioacute a la ratificacioacuten del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesraquo (al que ya se ha hecho referencia) y en mayo de 1980 se produjo la ratifishycacioacuten de la Carta Social Europea completando ademaacutes este proceso de ratificacioacuten de los instrumentos internacionales baacutesicos y generales con una serie de acuerdos y convenios relativos a materias maacutes concretas

No dejan de ser expresivas estas distinciones que tanto relieve alshycanzan hoy en los documentos internacionales Parece clara la diferenshyciacioacuten de unos derechos humanos que se desenvuelven en el aacutembito de la vida personal y otros que se desarrollan en el de la vida social Pero esta separacioacuten y todaviacutea maacutes la que pretende disgregar de la esfera social la econoacutemica y la cultural tienen valor muy relativo Seraacute muy difiacutecil el deslinde entre los derechos sociales y los econoacutemimiddot cos ya que parecen encajar en uno y otro grupo el derecho al trabajo al empleo a un nivel regular de vida al descanso a la seguridad social y tantos otros Y no es menos estrecha la afinidad entre los derechos sociales y los culturales de tal modo que uno de los maacutes acusados deshyrechos del grupo cultural el de la educacioacuten parece proteger tambieacuten muy destacadamente el grupo de los derechos sociales

Por otra parte muchos derechos econoacutemico-sociales tienen tambieacuten matiz muy personal El derecho a la propiedad que hoy se tiende a

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

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trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

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poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

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la religioacuten Pero por el contrario casi todos los demaacutes derechos del hombre son derechos condicionados pues no pueden llevar consigo el menoscabo de derechos indudables de otras personas (por ejemplo en el caso de los sacrificios humanos) o del orden puacuteblico (38)

Son sin duda razonables estas apreciaciones La llamada libertad de conciencia que no se refiere soacutelo al aacutembito religioso sino tambieacuten a las demaacutes esferas racionales de la vida humana y que ha sido definida como laquoel derecho incoercible y el deber supremo que cada uno tiene de seguir la voz y el dictamen de su razoacuten de su conciencia en el ordenamiento de sus operaciones racionalesraquo (39) es tan inconcusa que ni siquiera neshycesita ser positivamente declarada se desenvuelve en el interior del hombre y cae por ende fuera del campo del Derecho que regula las manifestaciones externas y sociales de la vida y actividad de los hombres

En teacuterminos generales la uacutenica excepcioacuten muy acusada a la limitashybilidad de los derechos humanos es seguramente la nacida de la exigencia de que en cualquier situacioacuten dentro de la vida social civilizada quede a salvo la condicioacuten del hombre como persona Estaacute por encima de los poderes del Estado la dignidad humana en todos sus aspectos fiacutesicos (o externos) y morales Las necesidades de la convivencia y del todo social no pueden afectar jamaacutes al hombre en su valor de persona o sea a su plenitud de hombre en cuanto tal hombre (40)

La dignidad humana parece ser el uacutenico concepto reconocido de manera universal e incontrovertida como fundamento de los derechos humanos en los textos juriacutedicos internacionales En los laquoPreaacutembulosraquo de los Pactos Inshyternacionales (tanto en el de Derechos Civiles y Poliacuteticos como en el de DereChos-Econoacutemicos Sociales y Culturales) se sentildeala textualmente que laquoReconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente de la persona humana raquo Se puede decir por tanto que la idea de laquodignishydadraquo funciona en la teoriacutea y filosofiacutea de los derechos humanos como un laquopriusraquo o antecedente loacutegico respecto de cualquier intento de conceptualizashycioacuten o fundamentacioacuten ulterior de los mismos

Precisamente el artiacuteculo 10 de nuestra Constitucioacuten que es el primero de los contenidos en el Tiacutetulo 1 correspondiente a los Derechos y Deberes funshydamentales consagra formalmente la dignidad de la persona humana como uno de los postulados previos y fundamenta~~s del orden poliacutetico al decir en

(38) MESSNER Etica social cit paacuteg 509 (39) P Luis IZAGA Elementos de Derecho poliacutetico 2 ed cit paacuteg 315 (40) Nota de M L M C Sobre la dignidad humana en general veacutease el trabajo de L LEGAZ LACAMBRA

laquoConsideraciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humanaraquo en Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Poliacuteticas nuacutem 53 Madrid 1976 paacuteshyginas 20 y sigs y en la doctrina extranjera la importante obra de E BLOCH Derecho natural y dignidad humana trad castellana de F GONZAacuteLEZ VICEN AguiJarMadrid 1980

su paacuterrafo primero que La dignidad de la persona humana los derechos inviolables que le son inherentes el libre desarrollo de la personalidad el respeto a la Ley y a los derechos de los demaacutes son el fundamento del orden poliacutetico y de la paz sociaraquo Como vemos los tres primeros postulados se encuentran estrechamente vinculados y parecen deducirse coherentemente de la idea de laquodignidadraquo que va a ser a su vez concretada y articulada en otros preceptos del mismo Tiacutetulo Este precepto junto con el artiacuteculo 11 del mismo texto constitucional que consagra los laquovalores superiores del orshydenamiento juriacutedicoraquo es lo que ha llevado a los autores a constatar la aproximacioacuten de nuestra Constitucioacuten a claras fundamentaciones iusnaturashylistas (41)

Salvada la jerarquiacutea que como derecho primario y esencial corresshyponde al que atantildee a la persona misma en concepto de derecho natural por excelencia los dere~hos individuales y en su nocioacuten maacutes general los derechos humanos por muy importantes que sean son susceptibles de adecuadas aunque no arbitrarias limitaciones

(41) Nota de M L M CVeacutease por ejemplo P LuCAs VERDUacute -Los tiacutetulos Preliminar y Primero de la

Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en Los derechos humanos Y la Constitucioacuten nuacutem 2 RFuumlUC op cit paacutegs 9 y sigs y laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 dos fechas clave en la lucha por los derechos Y libertades fundamentalesraquo en ADH (11) op cit paacutege 243 y sigs Tambieacuten A HERNAacuteNDEZ-GIL El ordenamiento juriacutedico y la idea de justicia Real Academia de Jurisprudencia Y Legislacioacuten Madrid 1980 paacutegs 41 y sigs y laquoUumlIacutescurso de clausuraraquo de las Jornadas organizadas por CGPJ en PJ op cit paacutegs 115 y sigs OlLERO TASSARA A laquoLa Constitucioacuten entre el normativismo y la axiologiacutearaquo en ADH nuacutem 4 (1987) paacutegs 389 Y sigs Por su parte R SORIANO considera a partir de una interpretacioacuten sistemaacutetica de los preceptos 101 y 11 Y otros artiacuteculos lIacutee nuestrQ texto constitucional susceptibles de suminisshytrar un soporte filosoacutefico iusnaturaltSta que- caben interpretaciones distintas a eacutesta y que se encuentran maacutes proacuteximas a una teoria material de los valores sin que dicho juicio prejuzgue de la falta absoluta de consistencia de las argumentashyciones iusnaturalistas en este sentido si el Jlerecho Natural es concebido en una perspectiva abierta como meacutetodo epistemoloacutegico Y valorativo de la realidad del ordenamiento juridico y no como una ontologiacutea juriacutedica supraconstitucionaL _iquestE iusnaturalista la Constitucioacuten espantildeola de 19781raquo en RCG (1987) paacutegs 109 y sigs

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LOS DERECHOS HUMANOS EN SU RELACION CON FIGURAS JURIDICAS AFINES

1 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS SUBJETIVOS

La dimensioacuten subjetiva del Derecho o lo que es igual el derecho concebido como atributo juriacutedico individual como poder concedido a la voluntad de los particulares como facultas agendi fue perfectamente conocido por el Derecho romano y por las escuelas filosoacutefico-juriacutedicas tradicionales (1) Lo que hay es que la denominacioacuten de derecho subshyjetivo como contrapuesta a la del Derecho objetivo y la preocupacioacuten doctrinal por su nocioacuten y sus problemas corresponden al siglo XIX y fue obra principalmente de la dogmaacutetica civiliacutestica que ha hecho de la figura del derecho subjetivo como deciacutea el pandectista BECKER la piedra angular de todo el edificio juriacutedico (2) El Derecho puacuteblico ha aceptado esta figura forjando la de los derechos puacuteblicos subjetivos y la ha hecho suya tambieacuten la Filosofiacutea del Derecho

Distintas han sido la geacutenesis y el sentido de los derechos del hombre que han tenido una trayectoria y significacioacuten fundamentalmente poliacuteshytica como derechos del individuo frente al Estado y un contenido maacutes especiacutefico que el de los derechos subjetivos ya que estaacute concretado a los derechos esenciales humanos

iquestQueacute relacioacuten existiraacute en la actual dogmaacutetica del Derecho entre la idea de los derechos subjetivos y la de los derechos humanos El profeshysor LEGAz desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho considerando los derechos subjetivos como expresioacuten de atributos de la personalidad nos dice que laquopodriacutean dividirse en derechos fundamentales de la persona derechos estatutarios y derechos subjetivos en sentido teacutecnico-juriacutedishy

(1) Veacutease nuestro artiacuteculo laquoDerechos subjetivosraquo en la Nueva Enciclopedia Jushyriacutedica Barcelona Seix t VII paacutegs 102 y sigs

(2) Pandekten Weimar 1886 sect 12 paacuteg 46

caraquo (3) Los derechos estatutarios son para eacutel aquellos en que el sujeto se halla en relaciones de comunidad y de organizacioacuten Los derechos subjetivos propiamente dichos son aquellos otros en que el sujeto se encuentra en relaciones de coordinacioacuten y en que predomina el sentido de libertad sobre el de funcioacuten (4)

Resulta asiacute que los derechos esenciales o fundamentales de la persona son una subespecie de los derechos subjetivos cuando menos en el senshytido amplio de estos uacuteltimos (5) Como dice el profesor HELMuT COING los derechos del hombre son los derechos subjetivos de autodetermishynacioacuten del individuo (6) Lo que pasa es que en la actualidad es extenshysiacutesimo tanto el concepto de los derechos subjetivos como el de los dereshychos humanos ya hemos visto que dentro de esta uacuteltima categor~ al lado de los tradicionales derechos individuales existen y alcanzan cada vez maacutes importancia los derechos sociales

En esta delimitacioacuten conceptual de los derechos humanos respecto del derecho subjetivo hay que sentildealar de acuerdo con las maacutes recientes orienshy

(3) Filosofla del Derecho 2 ed Barcelona Bosch 1961 paacuteg 726 Hay posshyteriores ediciones la uacuteltima de 1979

(4) Ibidem paacutegs 728 y sigo(5) Sobre el concepto del derecho subjetivo en sentido estricto seguacuten la teacutecnica

moderna especialmente civilista veacutease nuestro artiacuteculo Derechos subjetivosraquo loe cit paacutegs 105 y sigo

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 5)En el campo de la Filosofiacutea del Derecho es preciso hacer referencia a la noveshy

dosa aportacioacuten de M VILLEY Estudios en torno a la nocioacuten de derecho subjetivo traduccioacuten castellana de A GUZMAacuteN Ed Universitarias de Valparaiacuteso (Universidad Catoacutelica de Valparaiacuteso) Chile 1976 Este ensayo que se publicoacute posteriormente en nuestro paiacutes en lengua francesa en Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez nuacuteshymero 12 fase 2 Granada 1972 recoge precisamente la criacutetica que desde posishyciones basadas en el Derecho natural claacutesico de inspiracioacuten neotomista hace el autor de referencia al concepto de derechos humanos (veacutease paacutegs 239-148 y 9-16 de la op cit respectivamente en ambas publicaciones) Entre nosotros la nocioacuten derecho subjetivo ha sido tratada recientemente por ARA PINILLA 1 Acerca de la concepcioacuten del derecho subjetivo en el realismo juriacutedico escandinavoraquo en RGLJ (diciembre 1982) paacutegs 495 y sigs y HERNAacuteNDEZ MARIacuteN R laquoDerecho subjetivo Anaacutelisis loacutegico de un tema de doctrina general del Derechoraquo en Estushydios de Filosofiacutea del Derecho y Ciencia juriacutedica (en memoria y homenaje al cashytedraacutetico L Legaz Lacambra (1916-1980) CEC-Facultad de Derecho (Universidad Complutense) Madrid 1983 paacutegs 485 y sigs RODRiacuteGUEZ DE QUINtildeONES A laquoAlgushynas consideraciones sobre la negacioacuten del derecho subjetivo en L Duguitraquo en AFD (1984) paacuteg 301 PAacuteRAMO J R El concepto de derecho op cit RUBIO CASTRO A laquoTeoriacutea del Derecho Y derecho subjetivo en Alf Rossraquo en AFD nuacuteshymero 4 (1987) paacutegs 279 y sigs DfAz OTERO F laquoLos derechos subjetivos fundashymentales en el constitucionalismo social y democraacuteticoraquo en OLIVAS E y otros Problemas de legitimacioacuten en el Estado social op cit paacutegs 45 y sigs DfAz OTERO E y OLIVAS E laquoLa concepcioacuten de los derechos subjetivos fundamentales como garantiacuteas institucionalesraquo en RFDUC nuacutem 77 (1991) VIDAL GIL E laquoLos derechos humanos como derechos Iiexclubjetivosraquo en BALLESTEROS (ed) Derechos hushymanos op cit paacutegs 23 y sigs ~

(6) Fundamentos de Fifosofiacutea del Derecho versioacuten espantildeola cit paacutegs 162 Y siguientes

27 26

taciones en la materia que no parece que el estudio de la estructura formal de los derechos subjetivos proporcione una guiacutea segura para delimitar la categoriacutea de los calificados como fundamentales (7) Aunque desde luego resulta evidente que la idea de origen liberal -seguacuten la cual los derechos hllmanos habraacute que concebirlos como liacutemites a la accioacuten del Estado y por consiguiente fuente de obligaciones negativas o de abstencioacuten- sigue ejermiddot ciendo cierto peso especiacutefico una somera visioacuten de cualquier cataacutelogo de derechos humanos refleja la clara disparidad entre dichas estructuras

2 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS

Es el derecho puacuteblico subjetivo una moderna figura juriacutedica introdushycida como consecuencia de la concepcioacuten del Estado de Derecho que obliga a considerar como relaciones juriacutedicas las relaciones entre el Esshytado y los particulares suacutebditos suyos Tiene su nocioacuten muchos preceshydentes doctrinales (incluso en la concepcioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano divulgada por el Derecho constitucional franceacutes) pero la elaboracioacuten de la teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos es debida sobre todo a la literatura juriacutedica germaacutenica a partir de la obra fundashymentaliacutesima de G JELLINEK Systeme des subjetiven offentlichen Rechshyte (8) Ha sido copiosa la literatura que se ha producido en torno a esta importante categoriacutea juriacutedica (9) siquiera cuente tambieacuten con muchos partidarios la doctrina que discute o limita mucho la nocioacuten del derecho puacuteblico subjetivo configuran~o los derechos del ciudadano como meshyras soluciones juriacutedicas subjetivas o efectos reflejos del Derecho estableshycido por el Estado (lO)

Es clara la relacioacuten iacutentima de esta teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos con la de los derechos del hombre Alguacuten sector doctrinal ha dado a los derechos humanos fundamentales la consideracioacuten de dereshychos puacuteblicos subjetivos No obstante separan a una y otra construccioacuten las siguientes importantes notas

(7) Nota de M L M c PRIETO SANCH1s L Sobre el concepto juriacutedico delos derechos fundamentalesraquo

en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacuteg 79 (8) En versioacuten italiana Sistema dei diritti pubblici subiettivi Milano 1912 (9) Veacutease la bibliografiacutea citada en el excelente estudio del profesor GARRIDO

FALLA laquoDerechos puacuteblicos subjetivosraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barshycelona Seix t VII paacutegs 68middot78 Tambieacuten puede consultarse LUCAS VERDUacute laquoDereshychos individualesraquo en la misma obra y tomo paacutegs 49 y sigs

(lO) Veacutease GARRIDO FALLA artiacuteculo cit paacutegs 69-71 que critica estas nuevas posturas extremas

la La estructura y contenido de los derechos humanos son distintos a los de los deacuteFechos puacuteblicos subjetivos Aqueacutellos son derechos de la persona humana considerada como valor primario y que pueden ejercishytarse frente a la entidad poliacutetica estatal Estos otros implican una relashycioacuten de subordinacioacuten entre el Estado y sus suacutebditos en la que puede ser sujeto el Estado o el ciudadano Asiacute aun cuando sean derechos puacuteshyblicos subjetivos los derechos del ciudadano (derechos fundamentales o de libertad) hay a su lado otras especies de esta clase de derechos en las que el titular es el Estado (aunque vayan entonces estos derechos enshyglobados en el concepto de soberaniacutea) o los oacuterganos del propio Estado

2a La fundamentacioacuten tambieacuten es diversa La teoriacutea de los derechos del hombre ha tenido siempre en su fondo significacioacuten iusnaturalista o racionalista En cambio la teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos va acompantildeada de un fuerte sentido formalista y positivista Nacioacute preshycisamente esta teoriacutea especialmente a traveacutes de C F GERBER (11) como una reaccioacuten contra las doctrinas iusnaturalistas (12)

En la delimitacioacuten conceptual que entre estas dos figuras -derechos humanos y derechos puacuteblicos subjetivos- traza PmUlz LUNtildeo afirma que lo que para la ideologiacutea del Estado liberal de Derecho apareciacutean como derechos puacuteblicos subjetivos como esferas de actividad privada contrapuestas a la actividad puacuteblica o como libertades limitadoras del poder pasa a ser conshysiderado bajo el prisma del Estado social y democraacutetico de Derecho como momentos del ejercicio del poder que no se contraponen a eacutel sino que le son coexistencIacuteales En este contexto la nocioacuten de derechos puacuteblicos subshyjetivos en cuanto autolimitacioacuten del poder soberano del Estado debe ser sustituida por la nocioacuten de los derechos hunanos fundamentales entendidos como limitacioacuten que la soberaniacutea popular impone a los oacuterganos que dependen de ella En el Estado social y democraacutetico meta a alcanzar con un desarrollo progresivo de cuanto postula el artiacuteculo 11 de nuestra Constitucioacuten la soberaniacutea no debe ser considerada como patrimonio estatal sino como atrio buto concreto de todos los ciudadanos raquo (13)

(11) Huumlber offentliche Rechte Tuumlbingen 1852 (12) Asiacute 10 advierte SANTI ROMANO y lo recuerda LUCAS VERDUacute Derechos indishy

viduales loe cit paacuteg 49 nota Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 11)Entre la reciente doctrina espantildeola Sobre el derecho puacuteblico subjetivo veacutease

E GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Sobre los derechos puacuteblicos subjetivosraquo en REDA 1971 paacutegs 443 y sigs y A ESTEBAN DRAKE El derecho puacuteblico subjetivo como instrushymentacioacuten teacutecnica de las libertades iexclfuacuteblicas y el problema de la legitimacioacuten procesal Civitas Madrid 1981

(13) Nota de M L M C (ltltDelimitacioacuten conceptuaIraquoen Derechos humanos op cit paacuteg 34)

28 29

3 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

No podemos detenerLos ahora en la determinacioacuten del COl1cpto y naturakza muy disc1tido~gt de los d~rechos hamados de p~rsona~idad o de la person-alidad (14) Pltro ef indudable que tienen Ul aacutemhito mnho maacutes reducido que el ele los derechJS humanos

Sen estos derecho~ de la jersonalidad los que se ejelcitan sobre la propia persona (seguacuten una concepcioacuten ya algo anticuada) o mas propiashymente (seguacuten ideas maacutes actuales) sobre determinadas cuumlalidades o atrishybutos fiacutesicos o morales de la persona humana Su teoriacutea es muy mode-na y perenece sobre todo al Derecho privado ha respondirlo al propoacutesito de que sean reconocidos tales derehos como una nueva especie de deshyrechos privad0s dotadfJs de proteccioacuten civiL

Por el contrario la teoriacutea maacutes antigua de los derechos del hombre tiene significacioacuten fundamentalmente poliacutetica se preocupa de la tutela puacuteblica de los derechos del hombre (y ahora tambieacuten de los derechos de las comunidades) agrupaciones formadas por los hombres) aspirando a ponerlos bajo la proteccioacuten del Derecho constitucional o de las institushyciones que hoy encarnan un pretendido Derecho universaL

Son muchos ciertamente los puntos de coincidencia entre los dereshychos humanos y los de la personalidad Unos y otros pueden ser conshyceptuados como derechos naturales ya que como apunta LEGAz los de~ rechos de la personalidad representan atributos que corresponden a la persona por su misma naturaleza y estaacuten enraizados en la propia conshydicioacuten del ser humano (15) La actual doctrina cientiacutefica ampliacutea bastante el aacutembito de los derechos de la personalidad admitiendo la categoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos de personalidad (16) Mas de todos moshydos tienen siempre una esfera maacutes reducida que la propia de los dereshychos humanos En el concepto moderno tan amplio de los derechos fundamentales del hombre poliacuteticamente o internacionalmente garantishyzados son soacutelo una especie de ellos cuando estaacuten dotados de esa gashyrantiacutea los derechos de la personalidad (17)

(14) Les hemos dedicado nuestro etudio laquoLos derechos de la personalidadraquo publicado en la RGLl (juliomiddotagosto 1952) y en ed sep

(15) Filosofiacutea del Derecho 2a ed cit paacuteg 726 (16) V PAOLO BISCARbTTI Derecho constitucional trad de P Lucas Verduacute Mashy

drid Tecnos 1965 paacuteg 196 (hay 2a ed en 1982 reimp 1984) (17) Nota de M L M C Entre la reciente doctrina espantildeola sobre los derechos de la personalidad

destaca el discurso de ingreso de J BELTRAacuteN DE HERElJIA en la Rcal Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten leiacutedo el 29 de marzo de 1976 Construccioacuten juriacutedica de los derechos de la personalidad con contestacioacuten de A HERNAacuteNDEZ GIL (Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten Madrid 1976) Tambieacuten el trabajo de

R ANGEL YAGUumlEZ La proteccioacuten de la personalidad en el Derecho Privadoraquo en RDN (enero-marzo 1974) Con referencia a esta especie de derechos pero cirshycunscribieacutendose al marco estrictamente constitucional veacutease el trabajo de J M MARTIacuteN BERNAL Los derechos de la personalidad en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en RGLJ (enero 1979) paacutegs 3 y sigs Tambieacuten el trabajo de L H CLAVERiacuteA GOSAacuteLBEZ laquoReflexiones sobre los derechos de la personalidad a la luz de la L O 11982 de S de mayoraquo en ADe octubre-diciembre 1983 paacutegs 1243 y sigs y ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundamentales y libertades puacuteblicas Real Colegio de Espantildea Boloniq 1985 (vid nota 6 paacuteg 34)

Por lo que a la doctrina extranjera respecta en relacioacuten con las recientes consshytrucciones de los derechos de la personalidad veacutease aparte de las referencias del autor K LARENz El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemanaraquo trad castellana de SANTOS BRIZ en RDPr 1963 paacutegs 644 y sigs LINshyDON R es droits de la personaliteacute Dalloz Pariacutes 19J4 AULETTA T A Riservashytezza e tutela della personalitaacute Univ de Catania Milano 1978 RIGEAUX F La protection de la vie priveacutee et des autres biens de la personaliteacute Bruylant Broshyxelles 1990

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III

SISTEMATICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1 CLASIFICACIONES DOCTRINALES Y LEGALES

Son muchas las clasificaciones que de los derechos humanos se han propuesto y no faltan autores que creen que todas ellas son insuficientes y empiacutericas y vale maacutes renunciar al empentildeo que persiguen No obstante es conveniente conocer las clasificaciones que han sido maacutes corrientes y las que reflejan el pensamiento actual

A) DISTINCIONES CLAacuteSICAS

Las antiguas clasificaciones de los derechos humanos por razoacuten de los bienes que eacutestos protegen y del modo coacutemo el sujeto participa en el orden juriacutedico giraban en torno a la distincioacuten fundamentaliacutesima entre los derechos civiles y los poliacuteticos (seguacuten otra terminologiacutea derechos priva- dos y derechos puacuteblicos)

Asiacute destacados iusnaturalistas aun reconociendo que al ser el hombre sociable por naturaleza todos los derechos son a la vez individuales y sociales clasifican los derechos humanos seguacuten su aspecto predominanshyte en derechos naturales de caraacutecter privado (llamados tambieacuten indivishyduales) y derechos naturales de caraacutecter puacuteblico (llamados tambieacuten soshyciales o poliacuteticos) Los primeros dice LuNtildeo PENtildeA se refieren singularshymente y preferentemente a la persona humana prescindiendo de toda consideracioacuten a la organizacioacuten juriacutedica de la sociedad en forma de Estado mientras que los segundos corresponden a la persona humana frente al Estado es decir dentro de la sociedad poliacuteticamente consti shytuida y juriacutedicamente organizada (1)

Con vistas a la concepcioacuten de los derechos individuales predominanshyte hasta muy avanzado el siglo XIX que configuraba a tales derechos

(1) Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 340

como libertades se han clasificado los mismos alguna vez en estos dos grupos los de igualdad civil y los de libertad individual Los primeros han sido subagrupados en igualdad ante la ley igualdad ante la justicia igualdad ante los cargos e igualdad ante las cargas puacuteblicas Los derechos de libertad por su parte se dividiacutean en relacioacuten con los intereses que protegiacutean en derechos de libertad que miran a los intereses morales de los individuos (libertad de conciencia libertad de opinioacuten libertad de reunioacuten libertad de ensentildeanza y derecho de peticioacuten) y derechos de lishybertad que miran a los intereses materiales de los mismos (libertad pershysonal derecho de propiedad libertad de trabajo industria y comercio inviolabilidades de la correspondencia y del hogar) (2)

Pero la clasificacioacuten maacutes simple y que tuvo mayor difusioacuten entre los tratadistas patrios de Derecho poliacutetico durante el siglo pasado fue la del profesor SANTAMARIacuteA DE PAREDES que dividiacutea los derechos humanos en estas tres clases -individuales (llamados tambieacuten civiles o privados) poshyliacuteticos (que corresponden al hombre como ciudadano) y mixtos (que pueshyden ser individuales o poliacuteticos seguacuten se apliquen a un fin individual o a uI1 fin poliacutetico) Con especial referencia a la Constitucioacuten vigente dushyrante tanto tiempo de 1876 incluiacutea este tratadista en el grupo de los individuales los derechos de seguridad personal de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia de propiedad el relativo al culto y el de libertad de profesioacuten y de ensentildeanza en el grupo de los poliacuteticos el derecho a la obtencioacuten de cargos puacuteblicos y el de sufragio y en el grupo de los mixtos el derecho de libre emisioacuten del pensamiento los de reshyunioacuten y asociacioacuten y el de peticioacuten (3)

B) LA MODERNA CATEGORiacuteA DE LOS DERECHOS ESPIRITUALES O MORALES

No es extrantildeo que sean los filoacutesofos del Derecho los que al enfrenshytarse con los derechos del hombre hayan fijado su atencioacuten a un asshypecto poco estudiado por la doctrina claacutesica y que merece particular atencioacuten el de los bienes espirituales humanos como objeto de debido

respeto y proteccioacuten por el Derecho

AUER (Albert) distingue entre los derechos bioloacutegico-existenciales Y los derechos espirituales (4) Y en nuestra pattia el profesor LEGAZ LACAMshyBRA nos habla de derechos de la persona en su substrato fiacutesico (derecho

(2) OSSORIO y GALLARDO Los derechos del hombre del ciudadano y del Estado Buenos Aires 1946 paacutegs 21 y sigs CERDAacute MEoINA laquoActuales tendencias en mateshyria de garantiacuteas constitucionalesraquo en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Unishyversidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 196 paacuteg 32

(3) Curso de Derecho poliacutetico 2 ed Madrid 1890 pigs 176 y sigs y 664 y sigs (4) Der Mensch hat Recht Graz-Viena-Colonia 1956 paacutegs 273 y sigo

32 33

a la vida a la integridad a la subsistencia) en su sentildeoriacuteo sobre el mundo exterior (derecho a la propiedad) en su vida social y en el plano de la vida personal que tiene su eje en la intimidad Marcando la importancia de estos uacuteltimos derechos pertenecientes a la dimensioacuten iacutentima del homshybre nos dice que laquoun derecho fundamental del hombre es el derecho a su intimidad a que su intimidad sea respetada -a que el Derecho pues se mantenga y se atenga a su condicioacuten de forma de la vida social- y alliacute tienen sus fundamento el derecho a la integridad moral (o derecho al honor) y los derechos de libertad de conciencia de pensamiento de eleccioacuten de estado de educacioacuten etcraquo (5)

Los civilistas toman buena nota de esta categoriacutea de derechos morales al tratar de los de la personalidad incluyendo entre ellos el derecho al honor a la esfera iacutentima de la persona y a la reserva (una de cuyas mashynifestaciones es el derecho a la imagen) el derecho al secreto (con el secreto de la correspondencia) el derecho moral de autor etc (6)

Con relacioacuten a este tema y por lo que respecta a la tutela real y efectiva de algunos derechos de la personalidad resulta imprescindible hacer refeshyrencia a la laquoLey Orgaacutenica 182 de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagenraquo de 5 de mayo de 1982 (BOE de 14 de mayo) que representa el desarrollo del mandato constitushycional contenido en el artiacuteculo 18 de la norma fundamental para articular la proteccioacuten de los derechos comprendidos en tal precepto Esta Ley que es un texto breve (consta uacutenicamente de nueve artiacuteculos una disposicioacuten derogatoria y dos disposiciones transitorias precedida de una Exposicioacuten de Motivos) viene a cubrir un importante vaciacuteo legislativo ya que el Coacutedigo civil no recogiacutea expresamente dichos derechos y la proteccioacuten de los misshymos se ha venido efectuando hasta ahora por viacutea jurisprudencial tomando

(5) Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 727 (6) Pueden verse DE CUPIs I diritti dela personalitaacute Milano 1950 MARTIacuteNshy

BALLESTERO La persona humana y su contorno Madrid s f CASTAacuteN Los dere chos de la personalidad (sep de la RGLJ Madrid 1952 y los autores alliacute citados)

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 6) En cuanto a la doctrina maacutes moderna sobre los derechos de la personalidad

veacutease recientemente en nuestro paiacutes OCALLAGHAN MUNtildeoz X laquoSinopsis de los de rechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 21986 paacutegs 1885 y sigs PARRA LucAN laquoDerechos de la personalidad intromisioacuten ilegiacutetima y derecho a la intimishydad Comentario a la sentencia de 28 de octubre de 1986raquo en ADC 1987 paacuteshyginas 985 y sigs y laquoLa Ley General para la defensa de los consumidores y usuashyrios bajo la oacuteptica de los derechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 401 y sigs ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundashymentales libertades puacuteblicas op cit LoacutePEZ JACO ISTE J J laquoUna aproximashycioacuten toacutepica a los derechos de la personalidadraquo en ADC (1986) fasc IV paacute ginas 1059 y sigs CLAVERIacuteA GOSAacuteLVEZ L H Notas para la construccioacuten juriacutedica de los lamados derechos de la personalIdad Homenaje a J Beltraacuten de Heredia Universidad de Salamanca Salamanca 1984 HERRERO TEJEDOR F Honor intimishydad y propia imagen proacutel de R Jimeacutenez de Parga Colex Madrid 1991

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como base el geneacuterico artiacuteculo 1902 que regula la culpa extracontractual (7) Dicho texto fue modificado parcialmente por la Ley Orgaacutenica 31985 de 29 de mayo

En los estudios especiacuteficamente dedicados a los derechos humanos asiacute como en los documentos oficiales relativos a los mismos se da actualshymente mucha importancia y relieve dentro de la categoriacutea de los dereshychos morales al llamado derecho a la intimidad que a su vez se proyecta en una serie de derechos singulares de especial relevancia RUlz-GIMEacuteNEZ

ha hecho notar recientemente la que llama estructura plural de derecho a la intimidad y la significacioacuten del mismo en el actual momento del vivir humano como un valor fundamentaliacutesimo laquoA medida -nos diceshyque se acentuacutea el proceso de socializacioacuten en las relaciones interhumanas y la teacutecnica invade los sectores maacutes recoletos de la existencia -no soacutelo en la vida colectiva sino tambieacuten en la individual- se agudiza maacutes la urgencia de defender el nuacutecleo entrantildeable la zona maacutes iacutentima de la pershysona en siacute misma y en su diaacutelogo con eacutesta o la otra persona de su conshytornltgt inmediatoraquo (8) Da idea de la importancia que hoy se atribuye a

(7) Nota de M L M c Un comentario pormenorizado a esta Leyes el realizado por M DE LA VALGOMA

laquoComentario a la Ley Orgaacutenica de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intishymidad personal y familiar y a la propia imagenraquo en ADH (11) op cit paacutegs 649 y sigs Veacutease asimismo Proteccioacuten del derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen ed preparada por J Serra Calleja y L Puente Segura bajo la dishyreccioacuten de R BERCOVITZ Tecnos Madrid 1988

(8) laquoEl derecho a la intimidadraquo en tl diario Ya nuacutem de 14 de enero de 1969 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 8) Sobre el derecho a la intimidad y sus diferentes aspectos existe actualmente en

castellano abundante bibliografiacutea algunos de cuyos tiacutetulos resentildeamos a continuashycioacuten haciendo especial hincapieacute en los que se middotrefiereIl a nuestro ordenamiento juriacutedico post-constitucional BATLLE SALES G El derecho a la intimidad privada y su legislacioacuten Marfil Alcoy 1972 FARINtildeAS MANTO NI L El derecho a la intimishydad Trivium Madrid 1983 FERREIRA RUBIO D El derecho a la intimidad (anaacutelisis del artiacuteculo 1071 bis del Coacutedigo Civil) proacutel de J M CASTAacuteN VAacuteZQUEZ Universal Buenos Aires 1982 (esta obra estaacute referida fundamentalmente al ordenamiento jushyriacutedico argentino aunque tambieacuten se analizan la doctrina jurisprudencia y legisshylacioacuten comparadas) IGLESIAS CUBRIA A El derecho a la intimidad Universidad de Oviedo 1970 DE MIGUEL CASTANtildeO A laquoDerecho a la intimidad frente al dereshycho a la informacioacuten El ordenador y las leyes de proteccioacuten de datosraquo en RGLJ (abril 1983) paacutegs 319 y sigs y Derecho a la informacioacuten frente al demiddot recho a la intimidad Su incidencia en el sistema de informacioacuten estadiacutestica INE Madrid 1983 PEacuteREZ-LuNtildeo A E laquoLa intimidad como derecho fundamenshytaiexcl laquoLa intimidad en la sociedad informatizadaraquo e laquoIntimidad e informaacutetica en la Constitucioacutenraquo publicados en la REP y ahora recogidos en los capiacutetushylos 8 9 y 10 de Derechos humanos Estado de derecho y Constitucioacuten op cit paacuteshyginas 317 y sigs PUENTE MuNtildeoz T laquoEl derecho a la intimidad en la Constitucioacutenraquo en ADC t XXXIII facs IV (octubre-diciembre 1980) paacutegs 915 y sigs SEMPEshyRE C laquoArtiacuteculo 18raquo del vol 11 de Comentarios dirigido por O ALZAGA op cit paacutegs 425 y sigs TRUYOL SERRA A Y VILLANUEVA ETcHEvARRfA R laquoDerecho a la intimidad e informaacuteticaraquo en Informacioacuten Juriacutedica nuacutem 318 (1973) paacutegs 105 y sishyguientes VIDAL MARTfNEz J laquoManifestaciones del derecho a la intimidad personal

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este tema del derecho a la intimidad la circunstancia de que se abordoacute el mismo y fue objeto de desarrollos amplios en la Conferencia de jurisshytas noacuterdicos organizada por la Seccioacuten sueca de la Comisioacuten Internacioshynal de Juristas en mayo de 1967 (9) Tiene ya la regulacioacuten del repetido derecho una base positiva en la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos (arts 12 y 17) en el Pacto sobre los derechos civiles y poliacutetishycos de 1966 y en el Convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950

En efecto en este uacuteltimo texto legal ratificado por Espantildea en 1979 aparece regulado el derecho a la intimidad en su artiacuteculo 8 cuyo paacuterrafo 1shydice laquoToda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciaraquo Como es sabido en virtud del artiacuteculo 102 de nuestra Constitucioacuten laquolas normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpreshytaraacuten de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi cados por Espantildearaquo lo que resulta particularmente significativo en el caso del Convenio Europeo cuyo artiacuteculo 25 (donde se contempla la posibilidad

y [amiliacutearraquo en RGD nuacutem 433-434 (octubre-noviembre 1980) paacutegs 1042 y sigs y laquoLa proteccioacuten de la intimidad de la persona en el ordenamiento positivo espantildeolraquo en Revista de Derecho Privado (julio-agosto 1980) paacutegs 755 y sigs y El derecho a la intimidad en la Ley Orgaacutenica de 5 de mayo de 1982 Montecorvo Madrid 1984

Maacutes recientemente veacutease AGUlLAR FERNAacuteNDEZ HONTORIA J laquoDe nuevo en torno a la defensa de la intimidad como liacutemite a las obligaciones de informacioacuten tribushytariaraquo en Rev de Derecho Bancario y Bursaacutetil nuacutem 17 (1985) BOIX REIG J laquoConsideraciones sobre la proteccioacuten penal de la intimidad y del honor e inforshymaacuteticaraquo en Anales de la Universidad de Alicante Facultad de Derecho nuacutem 2 (1983) CADEDO NEBOT R laquoSobre las acciones por difamacioacutenraquo en PJ nuacutem 2 (1986) GARCfA DE PABLOS MOLINA A y ZUBIRIacuteA DE SALINAS l laquoLa proteccioacuten penal del honor y la intimidad como liacutemite al ejercicio del derecho a la libertad de exshypresioacutenraquo en Libertad de Expresioacuten y Derecho Penal Madrid Edersa 1985 GARCIacuteA VlTORIA A El derecho a la intimidad en el Derecho Penal y en la Constitucioacuten de 1978 Aranzadi Pamplona 1983 JIMEacuteNEZ CAMPO J laquoLa garantiacutea constitucional del secreto de las comunicaciones en REDC nuacutem 20 (1987) MADRID CONESA F Derecho a la intimidad informaacutetica y Estado de Derecho Tirant lo Blanch Vashylencia 1984 RoJO AJURIA L laquoLa tutela civil del derecho a la intimidad en ADC nuacutem 1 (1986) ROMERO COLOMO A M Derecho a la intimidad a la informacioacuten y proceso penal Colex Madrid 1987 SANTAMARiacuteA PASTOR J A Sobre el derecho a la intimidad secretos y otras cuestiones innombrablesraquo en REDC nuacutem 15 (1985) RoJO AJURIA laquoLa tutela civil del derecho a la intimidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 1073 y sigs IGARTUA ARREGUI La proteccioacuten del honor y la intishymidadraquo en Pl nuacutem 5 paacutegs 85 y sigs GONZAacuteLEZ GAITANO N El deber de resshypeto a la intimidad Informacioacuten puacuteblica y relacioacuten social Eunsa Pamplona 1991 OCALLAGHAN MuNtildeoz X Libertad de expresioacuten y sus liacutemites honor intimidad e imagen Madrid 1991 RIPOLLEacuteS SERRANO M R Y RIPOLLEacuteS SERRANO E laquoDereshycho al honor e intimidad y derecho a la informacioacutenraquo en RCC nuacutem 16 (1989)

Desde el punto de vista estrictamente filosoacutefico ARANGUREN J L Y otros De la intimidad ed C Castillo del Pino Criacutetica Barcelona 1989

(9) Puede verse una extensa referencia a sus conclusiones en el artiacuteculo de ZANNONI laquoEn el antildeo de los derechos humanosraquo publicado en la RCLJ julioshyagosto de 1968 y en ed sep paacutegs 20 a 27 de esta uacuteltima

del recurso individual ante la Comisioacuten Europea de Derechos del Hombre) ha sido expresamente aceptado por el Estado espantildeol desde 1981 Por ello es de capital importancia la toma en consideracioacuten de la Jurisprudencia deIacute Tribunal Europeo de Estrasburgo que se ha pronunciado en varias ocasiones en materia de este derecho a la intimidad (veacuteanse entre otras las sentencias emitidas en los casos Klas de 6 de septiembre de 1978 Marcks de 13 de junio de 1979 Dudgeon de 22 de octubre de 1983 Silver y otros de 25 de marzo de 1983 Malone de 2 de agosto de 1984 Rasmussen de 28 de noviemshybre de 1984 Rees de 17 de octubre de 1986 Leander de 26 de marzo de 1987 O H B Y R contra el Reino Unido de 8 de julio de 1987 Norris de 6 de diciembre de 1988 Olsson de 24 de marzo de 1988 Berrehab de 21 de marzo de 1988 Chappell de 30 de marzo de 1989 Eriksson de 22 de julio de 1989 Kroslin y Huvig de 24 de abril de 1990 integrando y dotando de contenidos maacutes precisos al texto del Convenio)

Ademaacutes es preciso sentildealar en relacioacuten con el derecho a la intimidad que en el seno del Consejo de Europa se ha elaborado un Convenio para la proteccioacuten de datos cuyo objeto es el de reforzar la proteccioacuten juriacuteshydica del individuo respecto al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter persona que le conciernen Este texto denominado laquoConvenio para la proteccioacuten de las personas con relacioacuten al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personalraquo quedoacute abierto a la ratificacioacuten de los Estados el 28 de enero de 1981 y fue firmado por el entonces Embajador de Espantildea cerca del Consejo de Europa J L MESstA el 28 de enero de 1982 Precisamente la ausencia en su denominacioacuten del adjetivo laquoeuropeoraquo obedece deliberadamente al propoacutesito de poder ser suscrito por Estados que no forman parte del Consejo de Europa logrando asiacute mayor aacutembito de vigencia En el Preaacutembuloraquo del texto tras reafirmar el compromiso de los Estados signatarios en favor de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales se admite por otra parte que en ciertas condiciones el ejershycicio de una libertad total de tratamiento de la informacioacuten podriacutea perjudi car el disfrute de otros derechos fundamentales como por ejemplo el demiddot recho a la intimidad siendo precisamente esta necesidad de lograr un justo equilibrio entre los distintos derechos e intereses de las personas la causa de que el convenio imponga ciertas limitaciones o condiciones a tratamiento de la informacioacuten (10)

Indudablemente debido a los avances tecnoloacutegicos que caracteriiexclan a la sociedad en que vivimos todos los ciudadanos desde que nacen se encuenshytran expuestos a violaciones de su intimidad y altercados a su integridad perpetrados por ciertos usos o determinados abusos de la informaacutetica y la telemaacutetica La injerencia de los ordenadores en las diversas esferas y en las relaciones de la vida cotidiana puede generar nuevas formas de agresioacuten a los derechos y libertades sobre todo a este nuacutecleo de derechos espirituamiddot

(10) Nota de M L M C La versioacuten castellana del texto del Convenio fue editada junto con la Memoria

explicativa que lo acompantildea por el Ministerio de la Presidencia del Gobierno (Servicio de Informaacutetica) Madrid 1982

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les que afectan tan sustancialmente a la identidad humana En tales circunsshytancias se hace imprescindible la regulacioacuten juriacutedica de la informaacutetica y no es extrantildeo que como sentildeala por ejemplo PEacuteREZ LuNtildeo (11) se estaacute inishyciando un movimiento de la doctrina juriacutedica y de la jurisprudencia de los paiacuteses con mayor grado de desarrollo tecnoloacutegico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informaacutetio y a la facultad de autodeterminacioacuten en la esfera informativa

e) LA CATEGORiacuteA DE LOS DERECH OS DE TIPO SOCIAL

No fueron desconocidos estos derechos por las doctrinas tradicionashyles pero la significacioacuten de los mismos era pequentildea y muy debilitada en la eacutepoca del individualismo juriacutedico

El relieve doctrinal de los derechos sociales considerado como una nueva y trascendentaliacutesima categoriacutea juriacutedica contrapuesta a la de los derechos individuales corresponde principalmente al fundador de la esshycuela del Derecho social GEORGES GURTVITCH Superando este jlustre escritor de nuestros diacuteas las ideas individualistas que habiacutean dominado en tiempos anteriores hace notar que estando inseparablemente unidos los derechos subjetivos y el Derecho objetivo hay que reconocer no soacutelo la existencia de derechos subjetivos individuales ligados al Dereshycho individual y que se contraponen sino tambieacuten a la realidad de los derechos subjetivos sociales ligados al Derecho social y que se iacutentershypenetran (12)

No deja de prestarse a dudas y discusiones el concepto especiacutefico de los derechos sociales Fundamentalmente son derechos laborales entre los que destacan el derecho de los trabajadores a la seguridad econoacutemica (que incluye el derecho a un trabajo productivo y a un sistema de seguros) a las condiciones en que tiene lugar el trabajo y a las garantiacuteas complementarias (libertad sindical derecho de huelshyga etc) a los que se van antildeadiendo algunos otros que traspasan ya el

(11) Nota de M L M C PEacuteREZ LuNtildeo A laquoLibertad informaacutetica Nueva frontera de los derechos fundashy

mentalesraquo en LOSANO M PEacuteREZ LuNtildeo A E y GUfRRBRO M F Libertad inforshymaacutetica y leyes de proteccioacuten de datos personales CEC Madrid 1987 paacutegs 137 y siguientes Veacutease tambieacuten el vol col Problemas actuales de la documentacioacuten y la informaacutetica juriacutedica (Actas del Coloquio internacional celebrado en la Univershysidad de Sevilla 5-6 de marzo de 1987) a cargo de E A Peacuterez Luntildeo Tecno-Fundashycioacuten Cultural Luntildeo-Pentildea Madrid 1987 tambieacuten el vol col Implicaciones socioshyjuriacutedicas de las tecnologiacuteas de la informacioacuten V Encuentro 1987 CITEMA Madrid 1988

(12) GURVITCH LIdee du droit social Pariacutes 1931 paacutegs 626 y sigs y Les deshyclarations des droits sociaux 1946

aacutembito laboral como el derecho de propiedad al servICIO de los fines sociales (13) e incluso los derechos de orden cultural

Lo cierto es que esta flamante categoriacutea juriacutedica ha venido a ser reshyconocida en las maacutes modernas Declaracion~s de derechos de orden constitucional (sobre todo despueacutes de la guerra 1914-18) y en los maacutes recientes textos internacionales relativos a derechos humanos como hemos de ver maacutes adelante

La tenninologiacutea que se ha llegado a imponer en la actualidad para desigshynar a este grupo de derechos laquode tipo socialraquo (seguacuten los denomina el autor) es la de laquoderechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo coincidiendo la doctrina sobre ellos en afirmar que a pesar de su heterogeneidad tienen como comuacuten denominador el de encontrarse dirigidos a realizar y garantizar las exigencias procedentes del valor y principio de la igualdad por oposicioacuten a los llamashydos derechos civiles y poliacuteticos que inciden primordialmente en el desarroshyllo y la realizacioacuten del valor laquolibertadraquo (14)

D) CUADRO GENERAL SISTEMAacuteTICO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS DOCTRINAS ACTUALES

Los expositores de Derecho puacuteblico muy directamente interesados por los derechos del hombre acogen con preferencia para la catalogashycioacuten de los mismos el criterio de las garantiacuteas juriacutedico-poliacuteticas que protegen esos derechos fundamentales Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ AGESshyTA atendiendo a la naturaleza del bien protegido por los derechos hushymanos y a la diversa naturaleza de su realizacioacuten y garantiacutea juriacutedica clasifica los derechos proclamados en los textos constitucionales en cuatro principales grupos

(13) Pueden verse sobre el concepto de los llamados derechos sociales GEORshyGES BURoEAu Manuel de Droit public Les droits sociaux Pariacutes 1948 MARIO CERDAacute MEUINA laquoLas actuales tendencias en materia de garantiacuteas constitucionalesraquo en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 1962 paacuteg 41 Y ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 80 y sigs

(14) Nota de M L M C Sobre el tema hay abundante bibliografiacutea de la que uacutenicamente consignamos

algunos de -los recientes trabajos en lengua castellana que abordan la materia con caraacutecter general Veacutease MARTIacute DE VESES C Normas internacionales relativas a los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH (lI) op cit paacutegs 277 y sigs y laquoEl proceso de positivacioacuten de los derechos ~onoacutemicos sociales y cultushyrales en el plano internacionalraquo en ADH (lII) op cit PEcES-BARBA G Reshyflexiones sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales Universidad de Murcia Murcia 1981 PEacuteREZ LuNtildeo A R laquoEl concepto de igualdad como fundashymento de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH I) op cit paacutegs 257 y sigs tambieacuten las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Proshyfes~res de Filosofiacutea del Derecho celebradas en Murcia Derechos econoacutemicos sOCtales y culturales op cit PECES-BARBA G y otros Garantiacutea internacional de los derechos sociales Ministerio de Asuntos Sociales Madrid 1990

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a) Derechos civiles que protegen la vida personal individual sanshycionando la violacioacuten de los bienes garantizados y especificando los supuestos la autoridad y el procedimiento (garantiacutea legal judicial y procesal) que exige para su licitud la privacioacuten de esos bienes por razoacuten del bien puacuteblico Comprende este grupo a) los derechos de la intimishydad personal (proteccioacuten negativa de la autonomiacutea de la vida privada frente a su violacioacuten por los particulares o por agentes del Estado) b) los derechos de seguridad personal (proteccioacuten de la libertad meshydiante la garantiacutea de la ley aplicada por el Juez) c) derechos de segushyridad econoacutemica (garantiacuteas de la propiedad y de la legalidad de los impuestos) d) derechos de libertad econoacutemica (libertades de trabajo de industria de comercio)

b) Derechos puacuteblicos que son derechos de intervencioacuten en la forshymacioacuten de la opinioacuten puacuteblica (libertades de reunioacuten de expresioacuten del pensamiento de informacioacuten y de constituir asociaciones poliacuteticas o culturales)

c) Derechos poliacuteticos que son derechos de participacioacuten en la vida puacuteblica (derechos de peticioacuten de sufragio de ejercer cargos puacuteblicos etceacutetera)

d) Derechos sociales de los que pueden hacerse dos subgrupos a) derechos del desenvolvimiento personal (derechos a la instruccioacuten y la educacioacuten a constituir una familia a la praacutectica del culto religioso) y b) derechos sociales estrictos que implican una prestacioacuten positiva del Estado inspiraacutendose en los principios de justicia social y seguridad social (derechos a la propiedad personal y familiar al trabajo a un salario justo a los seguros sociales a la asociacioacuten laboral) (15)

Quienes contemplen los derechos humanos desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho nos presentan siacutentesis de ellos que aun a traveacutes de una fundamentacioacuten diversa llegan a resultados no muy diferentes Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ DE LA TORRE poniendo en relacioacuten la teoriacutea de los derechos humanos con la idea de justicia en la vida social emshypieza por distinguir varios grupos de relaciones sociales en conexioacuten con sendas clases de justicia Hay ante todo en las relaciones del hombre como ser social unas marcadas por el sello de la intimidad mientras que otras denotan cierta distancia en el trato con los demaacutes y esto se traduce en una distincioacuten de dos especies o niveles de derechos humanos los llamados derechos de la intimidad (de la privacy como prefieren decir los ingleses y americanos o de la solitudine seguacuten DEL VECCHIO) que positivamente han de estar albergados por el Ordenashymiento juriacutedico como partes integrantes de la vida privada del indishyviduo (por ejemplo libertad de conciencia libertad de expresioacuten deshy

(15) Lecciones de Derecho politico ed cit paacutegs 562 y sigo

recho a la familia derecho de inviolabilidad de domicilio de corresshypondencia etc) y los derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad amplia que se traducen en la libershytad de poder establecer sin discriminacioacuten alguna toda clase de relamiddot ciones conmutativas y toda clase de responsabilidades puacuteblicas seguacuten las condiciones en que participa cualquiera de los demaacutes individuos o grupos Como este segundo grupo de derechos humanos tiene un conmiddot tenido muy complejo al comprender derechos tan variados como los de indiscriminaciones culturales y sociales los civiles y poliacuteticos y los econoacutemicos resultan por tanto cuatro grandes grupos de derechos humanos los derechos de la vida particular los derechos de indiscrimiddot minacioacuten cultural y social (derechos sociales y derechos a la cultura) los derechos de participacioacuten ciacutevica y poliacutetica y los derechos de la acshytividad econoacutemica (propiedad y trabajo) Los derechos de indiscrimimiddot nacioacuten culturales y sociales guardan correspondencia con la llamada justicia general los derechos civiles y poliacuteticos con la justicia distrimiddot butiva y los derechos econoacutemicos con la justicia conmutativa (16)

Tambieacuten en el aacutembito propio de la Filosofiacutea del Derecho conviene hacer referencia a las clasificaciones maacutes actuales de los Derechos Humanos que proponen los profesores PECES-BARBA CASTRO CID Y ATIENZA El primero de ellos sistematiza a efectos pedagoacutegicos la materia de los derechos humanos atendiendo a cuatro criterios distintos V) al contenido 2a

) a su aacutembito de aplicacioacuten 3deg) al sujeto titular de los mismos y 40) a las fuentes y garanshytiacuteas que es precisamente la sistemaacutetica seguida por la Constitucioacuten espantildeola donde se ha utilizado -en opinioacuten de este autor- u~eriterIacutethes~ncialmente operativo (y no cientiacutefico) que sirve para facilitarJia labor de aplicacioacuten e interpretacioacuten del Derecho (17) Por su parte Bt CASTRO CIDreacuteXipone una tabla clasificatoria compleja basaacutendose primordiahnellt~~ eaeacuteIacute criterio del caraacutecter o contenido peculiar de los derechos del hombre no sin hacer antes unas correctas puntualizaciones metodoloacutegicas en torno a la utilidad y relashytivismo de todas las clasifiaaciones Asiacute distingue tres grandes categoriacuteas de derechos 10) los que reconocen y tutelan la integridad fiacutesica y moral del hombre 2) aquellos que reconocen y tutelan su libre actuacioacuten y 3) aqueshyllos derechos que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad (18) Finalmente M ATIENZA realiza una

(16) SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos cit paacutegs 33 a 102 y especialmente 47 y 58 a 62

(17) Nota de M L M e Derechos fundamentales op cit cap III laquoClasificacioacuten de los derechos funshy

damentalesraquo paacutegs 91 y sigs (18) Nota de M L M e La dimensioacuten cientiacutefica de los derechos del hombreraquo en Los derechos humashy

nos significacioacuten op cit paacutegs 119 y sigs En cuanto a las clasificaciones de los derechos fundamentales en nuestra Constitucioacuten vigente la bibliografiacutea sobre el tema es muy abundante y la consignaremos en la medida de lo posible en su lugar oportuno (veacutease Cap IX)

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original clasificacioacuten de los Derechos Humanos partiendo de la tipologiacutea de los conceptos juriacutedicos fundamentales propuesta por V N HOHFELD (19) que resulta algo maacutes compleja que las anteriores Elabora aSIacute una clasimiddot ficacioacuten laquoestructural de los mismos Distingue cuatro modalidades de deremiddot chos subjetivos en sentido estricto (claim) seguacuten que el deber correlativo consista en una accioacuten positiva o en una omisioacuten y seguacuten cuaacutel sea el status deoacutentico de la accioacuten del titular del derecho tres tipos de libertades (privilege) seguacuten que la libertad se presente como facultad unida al ejercicio de cierto tipo de derechos (claim) o bien como facultad desligada de ellos cuatro tipos de potestades (power) seguacuten que su ejercicio sea o no facultativo y corresmiddot ponda a particulares o a oacuterganos puacuteblicos y un uacutenico tipo de inmunidad (20)

E) CLASIFICACIONES INFERIBLES DE LAS ACTUALES

DECLARACIONES DE DERECHOS

De las actuales Constituciones y documentos internacionales espeshycialmente los emitidos por las Naciones Unidas pueden obtenerse dos tipos de clasificaciones por el sujeto de los derechos humanos y por el objeto o contenido de eacutestos

a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto

Mientras que las Constituciones poliacuteticas del siglo XIX inspiradas en las concepciones del individualismo liberal soacutelo reconoCIacutean los derechos del individuo las tendencias actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los individuos y los derechos de los grupos o formashyciones sociales Asiacute la vigente Constitucioacuten italiana en su artiacuteculo 20 afirma que laquola Repuacuteblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad (21)

En el plano internacional las maacutes recientes Declaraciones de dereshychos recogen esta tendencia y puede decirse que admiten las siguientes clases de derechos 1) Derechos de la persona humana 2) Derechos de las comunidades menores o infraestatales especialmente la familia

(19) Nota de M i M c HOHFELD V N Fundamental Legal Conceptions Yale University Press 1964 tramiddot

ducido al castellano por G CARRI6 Conceptos juriacutedicos fundamentaes Centro Editor de Ameacuterica Latina Buenos Aires 1968

(20) Nota de M L M C ATIENZA M laquoUna clasificacioacuten de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 4

(1986-87) paacutegs 9 y sigs (21) Veacutease BlscARETrr Derecho constitucional versioacuten de LUCAS VERnO Mamiddot

drid Tecnos nuacutems 233 a 248 paacutegs 677 y sigs Hay ed posterior la uacuteltima es de 1982 reimp en 1984

3) Derechos de los Estados en la esfera interna 4) Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional

b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los derechos

En los uacuteltimos documentos de las Organizaciones internacionales son netamente diferenciados estos grupos de derechos humanos a) deshyrechos poliacuteticos b) derechos civiles c) derechos econoacutemicos sociales y culturales

Ya la Declaracioacuten Universal de derechos humanos de 1948 despueacutes de regular los claacutesicos derechos de libertad individual da un gran juego en los artiacuteculos 22 y siguientes a los que llama derechos econoacutemicos sociales y culturales del hombre Posteriormente el contenido unitario de esa Declaracioacuten Universal ha sido desdoblado a traveacutes de los Pactos aprobados en 1966 en dos textos distintos uno dedicado a los derechos civiles y poliacuteticos y otro a los econoacutemicos y sociales

Como es sabido nuestro paiacutes ratificoacute en abril de 1977 ambos pactos de Naciones Unidas tanto el laquoPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticosraquo ~omo el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesraquo Asimismo en octushybre de 1979 se procedioacute a la ratificacioacuten del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesraquo (al que ya se ha hecho referencia) y en mayo de 1980 se produjo la ratifishycacioacuten de la Carta Social Europea completando ademaacutes este proceso de ratificacioacuten de los instrumentos internacionales baacutesicos y generales con una serie de acuerdos y convenios relativos a materias maacutes concretas

No dejan de ser expresivas estas distinciones que tanto relieve alshycanzan hoy en los documentos internacionales Parece clara la diferenshyciacioacuten de unos derechos humanos que se desenvuelven en el aacutembito de la vida personal y otros que se desarrollan en el de la vida social Pero esta separacioacuten y todaviacutea maacutes la que pretende disgregar de la esfera social la econoacutemica y la cultural tienen valor muy relativo Seraacute muy difiacutecil el deslinde entre los derechos sociales y los econoacutemimiddot cos ya que parecen encajar en uno y otro grupo el derecho al trabajo al empleo a un nivel regular de vida al descanso a la seguridad social y tantos otros Y no es menos estrecha la afinidad entre los derechos sociales y los culturales de tal modo que uno de los maacutes acusados deshyrechos del grupo cultural el de la educacioacuten parece proteger tambieacuten muy destacadamente el grupo de los derechos sociales

Por otra parte muchos derechos econoacutemico-sociales tienen tambieacuten matiz muy personal El derecho a la propiedad que hoy se tiende a

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

44 45

trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

46 47

poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

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LOS DERECHOS HUMANOS EN SU RELACION CON FIGURAS JURIDICAS AFINES

1 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS SUBJETIVOS

La dimensioacuten subjetiva del Derecho o lo que es igual el derecho concebido como atributo juriacutedico individual como poder concedido a la voluntad de los particulares como facultas agendi fue perfectamente conocido por el Derecho romano y por las escuelas filosoacutefico-juriacutedicas tradicionales (1) Lo que hay es que la denominacioacuten de derecho subshyjetivo como contrapuesta a la del Derecho objetivo y la preocupacioacuten doctrinal por su nocioacuten y sus problemas corresponden al siglo XIX y fue obra principalmente de la dogmaacutetica civiliacutestica que ha hecho de la figura del derecho subjetivo como deciacutea el pandectista BECKER la piedra angular de todo el edificio juriacutedico (2) El Derecho puacuteblico ha aceptado esta figura forjando la de los derechos puacuteblicos subjetivos y la ha hecho suya tambieacuten la Filosofiacutea del Derecho

Distintas han sido la geacutenesis y el sentido de los derechos del hombre que han tenido una trayectoria y significacioacuten fundamentalmente poliacuteshytica como derechos del individuo frente al Estado y un contenido maacutes especiacutefico que el de los derechos subjetivos ya que estaacute concretado a los derechos esenciales humanos

iquestQueacute relacioacuten existiraacute en la actual dogmaacutetica del Derecho entre la idea de los derechos subjetivos y la de los derechos humanos El profeshysor LEGAz desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho considerando los derechos subjetivos como expresioacuten de atributos de la personalidad nos dice que laquopodriacutean dividirse en derechos fundamentales de la persona derechos estatutarios y derechos subjetivos en sentido teacutecnico-juriacutedishy

(1) Veacutease nuestro artiacuteculo laquoDerechos subjetivosraquo en la Nueva Enciclopedia Jushyriacutedica Barcelona Seix t VII paacutegs 102 y sigs

(2) Pandekten Weimar 1886 sect 12 paacuteg 46

caraquo (3) Los derechos estatutarios son para eacutel aquellos en que el sujeto se halla en relaciones de comunidad y de organizacioacuten Los derechos subjetivos propiamente dichos son aquellos otros en que el sujeto se encuentra en relaciones de coordinacioacuten y en que predomina el sentido de libertad sobre el de funcioacuten (4)

Resulta asiacute que los derechos esenciales o fundamentales de la persona son una subespecie de los derechos subjetivos cuando menos en el senshytido amplio de estos uacuteltimos (5) Como dice el profesor HELMuT COING los derechos del hombre son los derechos subjetivos de autodetermishynacioacuten del individuo (6) Lo que pasa es que en la actualidad es extenshysiacutesimo tanto el concepto de los derechos subjetivos como el de los dereshychos humanos ya hemos visto que dentro de esta uacuteltima categor~ al lado de los tradicionales derechos individuales existen y alcanzan cada vez maacutes importancia los derechos sociales

En esta delimitacioacuten conceptual de los derechos humanos respecto del derecho subjetivo hay que sentildealar de acuerdo con las maacutes recientes orienshy

(3) Filosofla del Derecho 2 ed Barcelona Bosch 1961 paacuteg 726 Hay posshyteriores ediciones la uacuteltima de 1979

(4) Ibidem paacutegs 728 y sigo(5) Sobre el concepto del derecho subjetivo en sentido estricto seguacuten la teacutecnica

moderna especialmente civilista veacutease nuestro artiacuteculo Derechos subjetivosraquo loe cit paacutegs 105 y sigo

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 5)En el campo de la Filosofiacutea del Derecho es preciso hacer referencia a la noveshy

dosa aportacioacuten de M VILLEY Estudios en torno a la nocioacuten de derecho subjetivo traduccioacuten castellana de A GUZMAacuteN Ed Universitarias de Valparaiacuteso (Universidad Catoacutelica de Valparaiacuteso) Chile 1976 Este ensayo que se publicoacute posteriormente en nuestro paiacutes en lengua francesa en Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez nuacuteshymero 12 fase 2 Granada 1972 recoge precisamente la criacutetica que desde posishyciones basadas en el Derecho natural claacutesico de inspiracioacuten neotomista hace el autor de referencia al concepto de derechos humanos (veacutease paacutegs 239-148 y 9-16 de la op cit respectivamente en ambas publicaciones) Entre nosotros la nocioacuten derecho subjetivo ha sido tratada recientemente por ARA PINILLA 1 Acerca de la concepcioacuten del derecho subjetivo en el realismo juriacutedico escandinavoraquo en RGLJ (diciembre 1982) paacutegs 495 y sigs y HERNAacuteNDEZ MARIacuteN R laquoDerecho subjetivo Anaacutelisis loacutegico de un tema de doctrina general del Derechoraquo en Estushydios de Filosofiacutea del Derecho y Ciencia juriacutedica (en memoria y homenaje al cashytedraacutetico L Legaz Lacambra (1916-1980) CEC-Facultad de Derecho (Universidad Complutense) Madrid 1983 paacutegs 485 y sigs RODRiacuteGUEZ DE QUINtildeONES A laquoAlgushynas consideraciones sobre la negacioacuten del derecho subjetivo en L Duguitraquo en AFD (1984) paacuteg 301 PAacuteRAMO J R El concepto de derecho op cit RUBIO CASTRO A laquoTeoriacutea del Derecho Y derecho subjetivo en Alf Rossraquo en AFD nuacuteshymero 4 (1987) paacutegs 279 y sigs DfAz OTERO F laquoLos derechos subjetivos fundashymentales en el constitucionalismo social y democraacuteticoraquo en OLIVAS E y otros Problemas de legitimacioacuten en el Estado social op cit paacutegs 45 y sigs DfAz OTERO E y OLIVAS E laquoLa concepcioacuten de los derechos subjetivos fundamentales como garantiacuteas institucionalesraquo en RFDUC nuacutem 77 (1991) VIDAL GIL E laquoLos derechos humanos como derechos Iiexclubjetivosraquo en BALLESTEROS (ed) Derechos hushymanos op cit paacutegs 23 y sigs ~

(6) Fundamentos de Fifosofiacutea del Derecho versioacuten espantildeola cit paacutegs 162 Y siguientes

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taciones en la materia que no parece que el estudio de la estructura formal de los derechos subjetivos proporcione una guiacutea segura para delimitar la categoriacutea de los calificados como fundamentales (7) Aunque desde luego resulta evidente que la idea de origen liberal -seguacuten la cual los derechos hllmanos habraacute que concebirlos como liacutemites a la accioacuten del Estado y por consiguiente fuente de obligaciones negativas o de abstencioacuten- sigue ejermiddot ciendo cierto peso especiacutefico una somera visioacuten de cualquier cataacutelogo de derechos humanos refleja la clara disparidad entre dichas estructuras

2 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS

Es el derecho puacuteblico subjetivo una moderna figura juriacutedica introdushycida como consecuencia de la concepcioacuten del Estado de Derecho que obliga a considerar como relaciones juriacutedicas las relaciones entre el Esshytado y los particulares suacutebditos suyos Tiene su nocioacuten muchos preceshydentes doctrinales (incluso en la concepcioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano divulgada por el Derecho constitucional franceacutes) pero la elaboracioacuten de la teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos es debida sobre todo a la literatura juriacutedica germaacutenica a partir de la obra fundashymentaliacutesima de G JELLINEK Systeme des subjetiven offentlichen Rechshyte (8) Ha sido copiosa la literatura que se ha producido en torno a esta importante categoriacutea juriacutedica (9) siquiera cuente tambieacuten con muchos partidarios la doctrina que discute o limita mucho la nocioacuten del derecho puacuteblico subjetivo configuran~o los derechos del ciudadano como meshyras soluciones juriacutedicas subjetivas o efectos reflejos del Derecho estableshycido por el Estado (lO)

Es clara la relacioacuten iacutentima de esta teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos con la de los derechos del hombre Alguacuten sector doctrinal ha dado a los derechos humanos fundamentales la consideracioacuten de dereshychos puacuteblicos subjetivos No obstante separan a una y otra construccioacuten las siguientes importantes notas

(7) Nota de M L M c PRIETO SANCH1s L Sobre el concepto juriacutedico delos derechos fundamentalesraquo

en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacuteg 79 (8) En versioacuten italiana Sistema dei diritti pubblici subiettivi Milano 1912 (9) Veacutease la bibliografiacutea citada en el excelente estudio del profesor GARRIDO

FALLA laquoDerechos puacuteblicos subjetivosraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barshycelona Seix t VII paacutegs 68middot78 Tambieacuten puede consultarse LUCAS VERDUacute laquoDereshychos individualesraquo en la misma obra y tomo paacutegs 49 y sigs

(lO) Veacutease GARRIDO FALLA artiacuteculo cit paacutegs 69-71 que critica estas nuevas posturas extremas

la La estructura y contenido de los derechos humanos son distintos a los de los deacuteFechos puacuteblicos subjetivos Aqueacutellos son derechos de la persona humana considerada como valor primario y que pueden ejercishytarse frente a la entidad poliacutetica estatal Estos otros implican una relashycioacuten de subordinacioacuten entre el Estado y sus suacutebditos en la que puede ser sujeto el Estado o el ciudadano Asiacute aun cuando sean derechos puacuteshyblicos subjetivos los derechos del ciudadano (derechos fundamentales o de libertad) hay a su lado otras especies de esta clase de derechos en las que el titular es el Estado (aunque vayan entonces estos derechos enshyglobados en el concepto de soberaniacutea) o los oacuterganos del propio Estado

2a La fundamentacioacuten tambieacuten es diversa La teoriacutea de los derechos del hombre ha tenido siempre en su fondo significacioacuten iusnaturalista o racionalista En cambio la teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos va acompantildeada de un fuerte sentido formalista y positivista Nacioacute preshycisamente esta teoriacutea especialmente a traveacutes de C F GERBER (11) como una reaccioacuten contra las doctrinas iusnaturalistas (12)

En la delimitacioacuten conceptual que entre estas dos figuras -derechos humanos y derechos puacuteblicos subjetivos- traza PmUlz LUNtildeo afirma que lo que para la ideologiacutea del Estado liberal de Derecho apareciacutean como derechos puacuteblicos subjetivos como esferas de actividad privada contrapuestas a la actividad puacuteblica o como libertades limitadoras del poder pasa a ser conshysiderado bajo el prisma del Estado social y democraacutetico de Derecho como momentos del ejercicio del poder que no se contraponen a eacutel sino que le son coexistencIacuteales En este contexto la nocioacuten de derechos puacuteblicos subshyjetivos en cuanto autolimitacioacuten del poder soberano del Estado debe ser sustituida por la nocioacuten de los derechos hunanos fundamentales entendidos como limitacioacuten que la soberaniacutea popular impone a los oacuterganos que dependen de ella En el Estado social y democraacutetico meta a alcanzar con un desarrollo progresivo de cuanto postula el artiacuteculo 11 de nuestra Constitucioacuten la soberaniacutea no debe ser considerada como patrimonio estatal sino como atrio buto concreto de todos los ciudadanos raquo (13)

(11) Huumlber offentliche Rechte Tuumlbingen 1852 (12) Asiacute 10 advierte SANTI ROMANO y lo recuerda LUCAS VERDUacute Derechos indishy

viduales loe cit paacuteg 49 nota Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 11)Entre la reciente doctrina espantildeola Sobre el derecho puacuteblico subjetivo veacutease

E GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Sobre los derechos puacuteblicos subjetivosraquo en REDA 1971 paacutegs 443 y sigs y A ESTEBAN DRAKE El derecho puacuteblico subjetivo como instrushymentacioacuten teacutecnica de las libertades iexclfuacuteblicas y el problema de la legitimacioacuten procesal Civitas Madrid 1981

(13) Nota de M L M C (ltltDelimitacioacuten conceptuaIraquoen Derechos humanos op cit paacuteg 34)

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3 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

No podemos detenerLos ahora en la determinacioacuten del COl1cpto y naturakza muy disc1tido~gt de los d~rechos hamados de p~rsona~idad o de la person-alidad (14) Pltro ef indudable que tienen Ul aacutemhito mnho maacutes reducido que el ele los derechJS humanos

Sen estos derecho~ de la jersonalidad los que se ejelcitan sobre la propia persona (seguacuten una concepcioacuten ya algo anticuada) o mas propiashymente (seguacuten ideas maacutes actuales) sobre determinadas cuumlalidades o atrishybutos fiacutesicos o morales de la persona humana Su teoriacutea es muy mode-na y perenece sobre todo al Derecho privado ha respondirlo al propoacutesito de que sean reconocidos tales derehos como una nueva especie de deshyrechos privad0s dotadfJs de proteccioacuten civiL

Por el contrario la teoriacutea maacutes antigua de los derechos del hombre tiene significacioacuten fundamentalmente poliacutetica se preocupa de la tutela puacuteblica de los derechos del hombre (y ahora tambieacuten de los derechos de las comunidades) agrupaciones formadas por los hombres) aspirando a ponerlos bajo la proteccioacuten del Derecho constitucional o de las institushyciones que hoy encarnan un pretendido Derecho universaL

Son muchos ciertamente los puntos de coincidencia entre los dereshychos humanos y los de la personalidad Unos y otros pueden ser conshyceptuados como derechos naturales ya que como apunta LEGAz los de~ rechos de la personalidad representan atributos que corresponden a la persona por su misma naturaleza y estaacuten enraizados en la propia conshydicioacuten del ser humano (15) La actual doctrina cientiacutefica ampliacutea bastante el aacutembito de los derechos de la personalidad admitiendo la categoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos de personalidad (16) Mas de todos moshydos tienen siempre una esfera maacutes reducida que la propia de los dereshychos humanos En el concepto moderno tan amplio de los derechos fundamentales del hombre poliacuteticamente o internacionalmente garantishyzados son soacutelo una especie de ellos cuando estaacuten dotados de esa gashyrantiacutea los derechos de la personalidad (17)

(14) Les hemos dedicado nuestro etudio laquoLos derechos de la personalidadraquo publicado en la RGLl (juliomiddotagosto 1952) y en ed sep

(15) Filosofiacutea del Derecho 2a ed cit paacuteg 726 (16) V PAOLO BISCARbTTI Derecho constitucional trad de P Lucas Verduacute Mashy

drid Tecnos 1965 paacuteg 196 (hay 2a ed en 1982 reimp 1984) (17) Nota de M L M C Entre la reciente doctrina espantildeola sobre los derechos de la personalidad

destaca el discurso de ingreso de J BELTRAacuteN DE HERElJIA en la Rcal Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten leiacutedo el 29 de marzo de 1976 Construccioacuten juriacutedica de los derechos de la personalidad con contestacioacuten de A HERNAacuteNDEZ GIL (Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten Madrid 1976) Tambieacuten el trabajo de

R ANGEL YAGUumlEZ La proteccioacuten de la personalidad en el Derecho Privadoraquo en RDN (enero-marzo 1974) Con referencia a esta especie de derechos pero cirshycunscribieacutendose al marco estrictamente constitucional veacutease el trabajo de J M MARTIacuteN BERNAL Los derechos de la personalidad en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en RGLJ (enero 1979) paacutegs 3 y sigs Tambieacuten el trabajo de L H CLAVERiacuteA GOSAacuteLBEZ laquoReflexiones sobre los derechos de la personalidad a la luz de la L O 11982 de S de mayoraquo en ADe octubre-diciembre 1983 paacutegs 1243 y sigs y ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundamentales y libertades puacuteblicas Real Colegio de Espantildea Boloniq 1985 (vid nota 6 paacuteg 34)

Por lo que a la doctrina extranjera respecta en relacioacuten con las recientes consshytrucciones de los derechos de la personalidad veacutease aparte de las referencias del autor K LARENz El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemanaraquo trad castellana de SANTOS BRIZ en RDPr 1963 paacutegs 644 y sigs LINshyDON R es droits de la personaliteacute Dalloz Pariacutes 19J4 AULETTA T A Riservashytezza e tutela della personalitaacute Univ de Catania Milano 1978 RIGEAUX F La protection de la vie priveacutee et des autres biens de la personaliteacute Bruylant Broshyxelles 1990

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III

SISTEMATICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1 CLASIFICACIONES DOCTRINALES Y LEGALES

Son muchas las clasificaciones que de los derechos humanos se han propuesto y no faltan autores que creen que todas ellas son insuficientes y empiacutericas y vale maacutes renunciar al empentildeo que persiguen No obstante es conveniente conocer las clasificaciones que han sido maacutes corrientes y las que reflejan el pensamiento actual

A) DISTINCIONES CLAacuteSICAS

Las antiguas clasificaciones de los derechos humanos por razoacuten de los bienes que eacutestos protegen y del modo coacutemo el sujeto participa en el orden juriacutedico giraban en torno a la distincioacuten fundamentaliacutesima entre los derechos civiles y los poliacuteticos (seguacuten otra terminologiacutea derechos priva- dos y derechos puacuteblicos)

Asiacute destacados iusnaturalistas aun reconociendo que al ser el hombre sociable por naturaleza todos los derechos son a la vez individuales y sociales clasifican los derechos humanos seguacuten su aspecto predominanshyte en derechos naturales de caraacutecter privado (llamados tambieacuten indivishyduales) y derechos naturales de caraacutecter puacuteblico (llamados tambieacuten soshyciales o poliacuteticos) Los primeros dice LuNtildeo PENtildeA se refieren singularshymente y preferentemente a la persona humana prescindiendo de toda consideracioacuten a la organizacioacuten juriacutedica de la sociedad en forma de Estado mientras que los segundos corresponden a la persona humana frente al Estado es decir dentro de la sociedad poliacuteticamente consti shytuida y juriacutedicamente organizada (1)

Con vistas a la concepcioacuten de los derechos individuales predominanshyte hasta muy avanzado el siglo XIX que configuraba a tales derechos

(1) Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 340

como libertades se han clasificado los mismos alguna vez en estos dos grupos los de igualdad civil y los de libertad individual Los primeros han sido subagrupados en igualdad ante la ley igualdad ante la justicia igualdad ante los cargos e igualdad ante las cargas puacuteblicas Los derechos de libertad por su parte se dividiacutean en relacioacuten con los intereses que protegiacutean en derechos de libertad que miran a los intereses morales de los individuos (libertad de conciencia libertad de opinioacuten libertad de reunioacuten libertad de ensentildeanza y derecho de peticioacuten) y derechos de lishybertad que miran a los intereses materiales de los mismos (libertad pershysonal derecho de propiedad libertad de trabajo industria y comercio inviolabilidades de la correspondencia y del hogar) (2)

Pero la clasificacioacuten maacutes simple y que tuvo mayor difusioacuten entre los tratadistas patrios de Derecho poliacutetico durante el siglo pasado fue la del profesor SANTAMARIacuteA DE PAREDES que dividiacutea los derechos humanos en estas tres clases -individuales (llamados tambieacuten civiles o privados) poshyliacuteticos (que corresponden al hombre como ciudadano) y mixtos (que pueshyden ser individuales o poliacuteticos seguacuten se apliquen a un fin individual o a uI1 fin poliacutetico) Con especial referencia a la Constitucioacuten vigente dushyrante tanto tiempo de 1876 incluiacutea este tratadista en el grupo de los individuales los derechos de seguridad personal de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia de propiedad el relativo al culto y el de libertad de profesioacuten y de ensentildeanza en el grupo de los poliacuteticos el derecho a la obtencioacuten de cargos puacuteblicos y el de sufragio y en el grupo de los mixtos el derecho de libre emisioacuten del pensamiento los de reshyunioacuten y asociacioacuten y el de peticioacuten (3)

B) LA MODERNA CATEGORiacuteA DE LOS DERECHOS ESPIRITUALES O MORALES

No es extrantildeo que sean los filoacutesofos del Derecho los que al enfrenshytarse con los derechos del hombre hayan fijado su atencioacuten a un asshypecto poco estudiado por la doctrina claacutesica y que merece particular atencioacuten el de los bienes espirituales humanos como objeto de debido

respeto y proteccioacuten por el Derecho

AUER (Albert) distingue entre los derechos bioloacutegico-existenciales Y los derechos espirituales (4) Y en nuestra pattia el profesor LEGAZ LACAMshyBRA nos habla de derechos de la persona en su substrato fiacutesico (derecho

(2) OSSORIO y GALLARDO Los derechos del hombre del ciudadano y del Estado Buenos Aires 1946 paacutegs 21 y sigs CERDAacute MEoINA laquoActuales tendencias en mateshyria de garantiacuteas constitucionalesraquo en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Unishyversidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 196 paacuteg 32

(3) Curso de Derecho poliacutetico 2 ed Madrid 1890 pigs 176 y sigs y 664 y sigs (4) Der Mensch hat Recht Graz-Viena-Colonia 1956 paacutegs 273 y sigo

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a la vida a la integridad a la subsistencia) en su sentildeoriacuteo sobre el mundo exterior (derecho a la propiedad) en su vida social y en el plano de la vida personal que tiene su eje en la intimidad Marcando la importancia de estos uacuteltimos derechos pertenecientes a la dimensioacuten iacutentima del homshybre nos dice que laquoun derecho fundamental del hombre es el derecho a su intimidad a que su intimidad sea respetada -a que el Derecho pues se mantenga y se atenga a su condicioacuten de forma de la vida social- y alliacute tienen sus fundamento el derecho a la integridad moral (o derecho al honor) y los derechos de libertad de conciencia de pensamiento de eleccioacuten de estado de educacioacuten etcraquo (5)

Los civilistas toman buena nota de esta categoriacutea de derechos morales al tratar de los de la personalidad incluyendo entre ellos el derecho al honor a la esfera iacutentima de la persona y a la reserva (una de cuyas mashynifestaciones es el derecho a la imagen) el derecho al secreto (con el secreto de la correspondencia) el derecho moral de autor etc (6)

Con relacioacuten a este tema y por lo que respecta a la tutela real y efectiva de algunos derechos de la personalidad resulta imprescindible hacer refeshyrencia a la laquoLey Orgaacutenica 182 de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagenraquo de 5 de mayo de 1982 (BOE de 14 de mayo) que representa el desarrollo del mandato constitushycional contenido en el artiacuteculo 18 de la norma fundamental para articular la proteccioacuten de los derechos comprendidos en tal precepto Esta Ley que es un texto breve (consta uacutenicamente de nueve artiacuteculos una disposicioacuten derogatoria y dos disposiciones transitorias precedida de una Exposicioacuten de Motivos) viene a cubrir un importante vaciacuteo legislativo ya que el Coacutedigo civil no recogiacutea expresamente dichos derechos y la proteccioacuten de los misshymos se ha venido efectuando hasta ahora por viacutea jurisprudencial tomando

(5) Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 727 (6) Pueden verse DE CUPIs I diritti dela personalitaacute Milano 1950 MARTIacuteNshy

BALLESTERO La persona humana y su contorno Madrid s f CASTAacuteN Los dere chos de la personalidad (sep de la RGLJ Madrid 1952 y los autores alliacute citados)

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 6) En cuanto a la doctrina maacutes moderna sobre los derechos de la personalidad

veacutease recientemente en nuestro paiacutes OCALLAGHAN MUNtildeoz X laquoSinopsis de los de rechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 21986 paacutegs 1885 y sigs PARRA LucAN laquoDerechos de la personalidad intromisioacuten ilegiacutetima y derecho a la intimishydad Comentario a la sentencia de 28 de octubre de 1986raquo en ADC 1987 paacuteshyginas 985 y sigs y laquoLa Ley General para la defensa de los consumidores y usuashyrios bajo la oacuteptica de los derechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 401 y sigs ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundashymentales libertades puacuteblicas op cit LoacutePEZ JACO ISTE J J laquoUna aproximashycioacuten toacutepica a los derechos de la personalidadraquo en ADC (1986) fasc IV paacute ginas 1059 y sigs CLAVERIacuteA GOSAacuteLVEZ L H Notas para la construccioacuten juriacutedica de los lamados derechos de la personalIdad Homenaje a J Beltraacuten de Heredia Universidad de Salamanca Salamanca 1984 HERRERO TEJEDOR F Honor intimishydad y propia imagen proacutel de R Jimeacutenez de Parga Colex Madrid 1991

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como base el geneacuterico artiacuteculo 1902 que regula la culpa extracontractual (7) Dicho texto fue modificado parcialmente por la Ley Orgaacutenica 31985 de 29 de mayo

En los estudios especiacuteficamente dedicados a los derechos humanos asiacute como en los documentos oficiales relativos a los mismos se da actualshymente mucha importancia y relieve dentro de la categoriacutea de los dereshychos morales al llamado derecho a la intimidad que a su vez se proyecta en una serie de derechos singulares de especial relevancia RUlz-GIMEacuteNEZ

ha hecho notar recientemente la que llama estructura plural de derecho a la intimidad y la significacioacuten del mismo en el actual momento del vivir humano como un valor fundamentaliacutesimo laquoA medida -nos diceshyque se acentuacutea el proceso de socializacioacuten en las relaciones interhumanas y la teacutecnica invade los sectores maacutes recoletos de la existencia -no soacutelo en la vida colectiva sino tambieacuten en la individual- se agudiza maacutes la urgencia de defender el nuacutecleo entrantildeable la zona maacutes iacutentima de la pershysona en siacute misma y en su diaacutelogo con eacutesta o la otra persona de su conshytornltgt inmediatoraquo (8) Da idea de la importancia que hoy se atribuye a

(7) Nota de M L M c Un comentario pormenorizado a esta Leyes el realizado por M DE LA VALGOMA

laquoComentario a la Ley Orgaacutenica de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intishymidad personal y familiar y a la propia imagenraquo en ADH (11) op cit paacutegs 649 y sigs Veacutease asimismo Proteccioacuten del derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen ed preparada por J Serra Calleja y L Puente Segura bajo la dishyreccioacuten de R BERCOVITZ Tecnos Madrid 1988

(8) laquoEl derecho a la intimidadraquo en tl diario Ya nuacutem de 14 de enero de 1969 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 8) Sobre el derecho a la intimidad y sus diferentes aspectos existe actualmente en

castellano abundante bibliografiacutea algunos de cuyos tiacutetulos resentildeamos a continuashycioacuten haciendo especial hincapieacute en los que se middotrefiereIl a nuestro ordenamiento juriacutedico post-constitucional BATLLE SALES G El derecho a la intimidad privada y su legislacioacuten Marfil Alcoy 1972 FARINtildeAS MANTO NI L El derecho a la intimishydad Trivium Madrid 1983 FERREIRA RUBIO D El derecho a la intimidad (anaacutelisis del artiacuteculo 1071 bis del Coacutedigo Civil) proacutel de J M CASTAacuteN VAacuteZQUEZ Universal Buenos Aires 1982 (esta obra estaacute referida fundamentalmente al ordenamiento jushyriacutedico argentino aunque tambieacuten se analizan la doctrina jurisprudencia y legisshylacioacuten comparadas) IGLESIAS CUBRIA A El derecho a la intimidad Universidad de Oviedo 1970 DE MIGUEL CASTANtildeO A laquoDerecho a la intimidad frente al dereshycho a la informacioacuten El ordenador y las leyes de proteccioacuten de datosraquo en RGLJ (abril 1983) paacutegs 319 y sigs y Derecho a la informacioacuten frente al demiddot recho a la intimidad Su incidencia en el sistema de informacioacuten estadiacutestica INE Madrid 1983 PEacuteREZ-LuNtildeo A E laquoLa intimidad como derecho fundamenshytaiexcl laquoLa intimidad en la sociedad informatizadaraquo e laquoIntimidad e informaacutetica en la Constitucioacutenraquo publicados en la REP y ahora recogidos en los capiacutetushylos 8 9 y 10 de Derechos humanos Estado de derecho y Constitucioacuten op cit paacuteshyginas 317 y sigs PUENTE MuNtildeoz T laquoEl derecho a la intimidad en la Constitucioacutenraquo en ADC t XXXIII facs IV (octubre-diciembre 1980) paacutegs 915 y sigs SEMPEshyRE C laquoArtiacuteculo 18raquo del vol 11 de Comentarios dirigido por O ALZAGA op cit paacutegs 425 y sigs TRUYOL SERRA A Y VILLANUEVA ETcHEvARRfA R laquoDerecho a la intimidad e informaacuteticaraquo en Informacioacuten Juriacutedica nuacutem 318 (1973) paacutegs 105 y sishyguientes VIDAL MARTfNEz J laquoManifestaciones del derecho a la intimidad personal

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este tema del derecho a la intimidad la circunstancia de que se abordoacute el mismo y fue objeto de desarrollos amplios en la Conferencia de jurisshytas noacuterdicos organizada por la Seccioacuten sueca de la Comisioacuten Internacioshynal de Juristas en mayo de 1967 (9) Tiene ya la regulacioacuten del repetido derecho una base positiva en la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos (arts 12 y 17) en el Pacto sobre los derechos civiles y poliacutetishycos de 1966 y en el Convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950

En efecto en este uacuteltimo texto legal ratificado por Espantildea en 1979 aparece regulado el derecho a la intimidad en su artiacuteculo 8 cuyo paacuterrafo 1shydice laquoToda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciaraquo Como es sabido en virtud del artiacuteculo 102 de nuestra Constitucioacuten laquolas normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpreshytaraacuten de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi cados por Espantildearaquo lo que resulta particularmente significativo en el caso del Convenio Europeo cuyo artiacuteculo 25 (donde se contempla la posibilidad

y [amiliacutearraquo en RGD nuacutem 433-434 (octubre-noviembre 1980) paacutegs 1042 y sigs y laquoLa proteccioacuten de la intimidad de la persona en el ordenamiento positivo espantildeolraquo en Revista de Derecho Privado (julio-agosto 1980) paacutegs 755 y sigs y El derecho a la intimidad en la Ley Orgaacutenica de 5 de mayo de 1982 Montecorvo Madrid 1984

Maacutes recientemente veacutease AGUlLAR FERNAacuteNDEZ HONTORIA J laquoDe nuevo en torno a la defensa de la intimidad como liacutemite a las obligaciones de informacioacuten tribushytariaraquo en Rev de Derecho Bancario y Bursaacutetil nuacutem 17 (1985) BOIX REIG J laquoConsideraciones sobre la proteccioacuten penal de la intimidad y del honor e inforshymaacuteticaraquo en Anales de la Universidad de Alicante Facultad de Derecho nuacutem 2 (1983) CADEDO NEBOT R laquoSobre las acciones por difamacioacutenraquo en PJ nuacutem 2 (1986) GARCfA DE PABLOS MOLINA A y ZUBIRIacuteA DE SALINAS l laquoLa proteccioacuten penal del honor y la intimidad como liacutemite al ejercicio del derecho a la libertad de exshypresioacutenraquo en Libertad de Expresioacuten y Derecho Penal Madrid Edersa 1985 GARCIacuteA VlTORIA A El derecho a la intimidad en el Derecho Penal y en la Constitucioacuten de 1978 Aranzadi Pamplona 1983 JIMEacuteNEZ CAMPO J laquoLa garantiacutea constitucional del secreto de las comunicaciones en REDC nuacutem 20 (1987) MADRID CONESA F Derecho a la intimidad informaacutetica y Estado de Derecho Tirant lo Blanch Vashylencia 1984 RoJO AJURIA L laquoLa tutela civil del derecho a la intimidad en ADC nuacutem 1 (1986) ROMERO COLOMO A M Derecho a la intimidad a la informacioacuten y proceso penal Colex Madrid 1987 SANTAMARiacuteA PASTOR J A Sobre el derecho a la intimidad secretos y otras cuestiones innombrablesraquo en REDC nuacutem 15 (1985) RoJO AJURIA laquoLa tutela civil del derecho a la intimidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 1073 y sigs IGARTUA ARREGUI La proteccioacuten del honor y la intishymidadraquo en Pl nuacutem 5 paacutegs 85 y sigs GONZAacuteLEZ GAITANO N El deber de resshypeto a la intimidad Informacioacuten puacuteblica y relacioacuten social Eunsa Pamplona 1991 OCALLAGHAN MuNtildeoz X Libertad de expresioacuten y sus liacutemites honor intimidad e imagen Madrid 1991 RIPOLLEacuteS SERRANO M R Y RIPOLLEacuteS SERRANO E laquoDereshycho al honor e intimidad y derecho a la informacioacutenraquo en RCC nuacutem 16 (1989)

Desde el punto de vista estrictamente filosoacutefico ARANGUREN J L Y otros De la intimidad ed C Castillo del Pino Criacutetica Barcelona 1989

(9) Puede verse una extensa referencia a sus conclusiones en el artiacuteculo de ZANNONI laquoEn el antildeo de los derechos humanosraquo publicado en la RCLJ julioshyagosto de 1968 y en ed sep paacutegs 20 a 27 de esta uacuteltima

del recurso individual ante la Comisioacuten Europea de Derechos del Hombre) ha sido expresamente aceptado por el Estado espantildeol desde 1981 Por ello es de capital importancia la toma en consideracioacuten de la Jurisprudencia deIacute Tribunal Europeo de Estrasburgo que se ha pronunciado en varias ocasiones en materia de este derecho a la intimidad (veacuteanse entre otras las sentencias emitidas en los casos Klas de 6 de septiembre de 1978 Marcks de 13 de junio de 1979 Dudgeon de 22 de octubre de 1983 Silver y otros de 25 de marzo de 1983 Malone de 2 de agosto de 1984 Rasmussen de 28 de noviemshybre de 1984 Rees de 17 de octubre de 1986 Leander de 26 de marzo de 1987 O H B Y R contra el Reino Unido de 8 de julio de 1987 Norris de 6 de diciembre de 1988 Olsson de 24 de marzo de 1988 Berrehab de 21 de marzo de 1988 Chappell de 30 de marzo de 1989 Eriksson de 22 de julio de 1989 Kroslin y Huvig de 24 de abril de 1990 integrando y dotando de contenidos maacutes precisos al texto del Convenio)

Ademaacutes es preciso sentildealar en relacioacuten con el derecho a la intimidad que en el seno del Consejo de Europa se ha elaborado un Convenio para la proteccioacuten de datos cuyo objeto es el de reforzar la proteccioacuten juriacuteshydica del individuo respecto al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter persona que le conciernen Este texto denominado laquoConvenio para la proteccioacuten de las personas con relacioacuten al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personalraquo quedoacute abierto a la ratificacioacuten de los Estados el 28 de enero de 1981 y fue firmado por el entonces Embajador de Espantildea cerca del Consejo de Europa J L MESstA el 28 de enero de 1982 Precisamente la ausencia en su denominacioacuten del adjetivo laquoeuropeoraquo obedece deliberadamente al propoacutesito de poder ser suscrito por Estados que no forman parte del Consejo de Europa logrando asiacute mayor aacutembito de vigencia En el Preaacutembuloraquo del texto tras reafirmar el compromiso de los Estados signatarios en favor de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales se admite por otra parte que en ciertas condiciones el ejershycicio de una libertad total de tratamiento de la informacioacuten podriacutea perjudi car el disfrute de otros derechos fundamentales como por ejemplo el demiddot recho a la intimidad siendo precisamente esta necesidad de lograr un justo equilibrio entre los distintos derechos e intereses de las personas la causa de que el convenio imponga ciertas limitaciones o condiciones a tratamiento de la informacioacuten (10)

Indudablemente debido a los avances tecnoloacutegicos que caracteriiexclan a la sociedad en que vivimos todos los ciudadanos desde que nacen se encuenshytran expuestos a violaciones de su intimidad y altercados a su integridad perpetrados por ciertos usos o determinados abusos de la informaacutetica y la telemaacutetica La injerencia de los ordenadores en las diversas esferas y en las relaciones de la vida cotidiana puede generar nuevas formas de agresioacuten a los derechos y libertades sobre todo a este nuacutecleo de derechos espirituamiddot

(10) Nota de M L M C La versioacuten castellana del texto del Convenio fue editada junto con la Memoria

explicativa que lo acompantildea por el Ministerio de la Presidencia del Gobierno (Servicio de Informaacutetica) Madrid 1982

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les que afectan tan sustancialmente a la identidad humana En tales circunsshytancias se hace imprescindible la regulacioacuten juriacutedica de la informaacutetica y no es extrantildeo que como sentildeala por ejemplo PEacuteREZ LuNtildeo (11) se estaacute inishyciando un movimiento de la doctrina juriacutedica y de la jurisprudencia de los paiacuteses con mayor grado de desarrollo tecnoloacutegico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informaacutetio y a la facultad de autodeterminacioacuten en la esfera informativa

e) LA CATEGORiacuteA DE LOS DERECH OS DE TIPO SOCIAL

No fueron desconocidos estos derechos por las doctrinas tradicionashyles pero la significacioacuten de los mismos era pequentildea y muy debilitada en la eacutepoca del individualismo juriacutedico

El relieve doctrinal de los derechos sociales considerado como una nueva y trascendentaliacutesima categoriacutea juriacutedica contrapuesta a la de los derechos individuales corresponde principalmente al fundador de la esshycuela del Derecho social GEORGES GURTVITCH Superando este jlustre escritor de nuestros diacuteas las ideas individualistas que habiacutean dominado en tiempos anteriores hace notar que estando inseparablemente unidos los derechos subjetivos y el Derecho objetivo hay que reconocer no soacutelo la existencia de derechos subjetivos individuales ligados al Dereshycho individual y que se contraponen sino tambieacuten a la realidad de los derechos subjetivos sociales ligados al Derecho social y que se iacutentershypenetran (12)

No deja de prestarse a dudas y discusiones el concepto especiacutefico de los derechos sociales Fundamentalmente son derechos laborales entre los que destacan el derecho de los trabajadores a la seguridad econoacutemica (que incluye el derecho a un trabajo productivo y a un sistema de seguros) a las condiciones en que tiene lugar el trabajo y a las garantiacuteas complementarias (libertad sindical derecho de huelshyga etc) a los que se van antildeadiendo algunos otros que traspasan ya el

(11) Nota de M L M C PEacuteREZ LuNtildeo A laquoLibertad informaacutetica Nueva frontera de los derechos fundashy

mentalesraquo en LOSANO M PEacuteREZ LuNtildeo A E y GUfRRBRO M F Libertad inforshymaacutetica y leyes de proteccioacuten de datos personales CEC Madrid 1987 paacutegs 137 y siguientes Veacutease tambieacuten el vol col Problemas actuales de la documentacioacuten y la informaacutetica juriacutedica (Actas del Coloquio internacional celebrado en la Univershysidad de Sevilla 5-6 de marzo de 1987) a cargo de E A Peacuterez Luntildeo Tecno-Fundashycioacuten Cultural Luntildeo-Pentildea Madrid 1987 tambieacuten el vol col Implicaciones socioshyjuriacutedicas de las tecnologiacuteas de la informacioacuten V Encuentro 1987 CITEMA Madrid 1988

(12) GURVITCH LIdee du droit social Pariacutes 1931 paacutegs 626 y sigs y Les deshyclarations des droits sociaux 1946

aacutembito laboral como el derecho de propiedad al servICIO de los fines sociales (13) e incluso los derechos de orden cultural

Lo cierto es que esta flamante categoriacutea juriacutedica ha venido a ser reshyconocida en las maacutes modernas Declaracion~s de derechos de orden constitucional (sobre todo despueacutes de la guerra 1914-18) y en los maacutes recientes textos internacionales relativos a derechos humanos como hemos de ver maacutes adelante

La tenninologiacutea que se ha llegado a imponer en la actualidad para desigshynar a este grupo de derechos laquode tipo socialraquo (seguacuten los denomina el autor) es la de laquoderechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo coincidiendo la doctrina sobre ellos en afirmar que a pesar de su heterogeneidad tienen como comuacuten denominador el de encontrarse dirigidos a realizar y garantizar las exigencias procedentes del valor y principio de la igualdad por oposicioacuten a los llamashydos derechos civiles y poliacuteticos que inciden primordialmente en el desarroshyllo y la realizacioacuten del valor laquolibertadraquo (14)

D) CUADRO GENERAL SISTEMAacuteTICO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS DOCTRINAS ACTUALES

Los expositores de Derecho puacuteblico muy directamente interesados por los derechos del hombre acogen con preferencia para la catalogashycioacuten de los mismos el criterio de las garantiacuteas juriacutedico-poliacuteticas que protegen esos derechos fundamentales Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ AGESshyTA atendiendo a la naturaleza del bien protegido por los derechos hushymanos y a la diversa naturaleza de su realizacioacuten y garantiacutea juriacutedica clasifica los derechos proclamados en los textos constitucionales en cuatro principales grupos

(13) Pueden verse sobre el concepto de los llamados derechos sociales GEORshyGES BURoEAu Manuel de Droit public Les droits sociaux Pariacutes 1948 MARIO CERDAacute MEUINA laquoLas actuales tendencias en materia de garantiacuteas constitucionalesraquo en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 1962 paacuteg 41 Y ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 80 y sigs

(14) Nota de M L M C Sobre el tema hay abundante bibliografiacutea de la que uacutenicamente consignamos

algunos de -los recientes trabajos en lengua castellana que abordan la materia con caraacutecter general Veacutease MARTIacute DE VESES C Normas internacionales relativas a los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH (lI) op cit paacutegs 277 y sigs y laquoEl proceso de positivacioacuten de los derechos ~onoacutemicos sociales y cultushyrales en el plano internacionalraquo en ADH (lII) op cit PEcES-BARBA G Reshyflexiones sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales Universidad de Murcia Murcia 1981 PEacuteREZ LuNtildeo A R laquoEl concepto de igualdad como fundashymento de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH I) op cit paacutegs 257 y sigs tambieacuten las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Proshyfes~res de Filosofiacutea del Derecho celebradas en Murcia Derechos econoacutemicos sOCtales y culturales op cit PECES-BARBA G y otros Garantiacutea internacional de los derechos sociales Ministerio de Asuntos Sociales Madrid 1990

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a) Derechos civiles que protegen la vida personal individual sanshycionando la violacioacuten de los bienes garantizados y especificando los supuestos la autoridad y el procedimiento (garantiacutea legal judicial y procesal) que exige para su licitud la privacioacuten de esos bienes por razoacuten del bien puacuteblico Comprende este grupo a) los derechos de la intimishydad personal (proteccioacuten negativa de la autonomiacutea de la vida privada frente a su violacioacuten por los particulares o por agentes del Estado) b) los derechos de seguridad personal (proteccioacuten de la libertad meshydiante la garantiacutea de la ley aplicada por el Juez) c) derechos de segushyridad econoacutemica (garantiacuteas de la propiedad y de la legalidad de los impuestos) d) derechos de libertad econoacutemica (libertades de trabajo de industria de comercio)

b) Derechos puacuteblicos que son derechos de intervencioacuten en la forshymacioacuten de la opinioacuten puacuteblica (libertades de reunioacuten de expresioacuten del pensamiento de informacioacuten y de constituir asociaciones poliacuteticas o culturales)

c) Derechos poliacuteticos que son derechos de participacioacuten en la vida puacuteblica (derechos de peticioacuten de sufragio de ejercer cargos puacuteblicos etceacutetera)

d) Derechos sociales de los que pueden hacerse dos subgrupos a) derechos del desenvolvimiento personal (derechos a la instruccioacuten y la educacioacuten a constituir una familia a la praacutectica del culto religioso) y b) derechos sociales estrictos que implican una prestacioacuten positiva del Estado inspiraacutendose en los principios de justicia social y seguridad social (derechos a la propiedad personal y familiar al trabajo a un salario justo a los seguros sociales a la asociacioacuten laboral) (15)

Quienes contemplen los derechos humanos desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho nos presentan siacutentesis de ellos que aun a traveacutes de una fundamentacioacuten diversa llegan a resultados no muy diferentes Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ DE LA TORRE poniendo en relacioacuten la teoriacutea de los derechos humanos con la idea de justicia en la vida social emshypieza por distinguir varios grupos de relaciones sociales en conexioacuten con sendas clases de justicia Hay ante todo en las relaciones del hombre como ser social unas marcadas por el sello de la intimidad mientras que otras denotan cierta distancia en el trato con los demaacutes y esto se traduce en una distincioacuten de dos especies o niveles de derechos humanos los llamados derechos de la intimidad (de la privacy como prefieren decir los ingleses y americanos o de la solitudine seguacuten DEL VECCHIO) que positivamente han de estar albergados por el Ordenashymiento juriacutedico como partes integrantes de la vida privada del indishyviduo (por ejemplo libertad de conciencia libertad de expresioacuten deshy

(15) Lecciones de Derecho politico ed cit paacutegs 562 y sigo

recho a la familia derecho de inviolabilidad de domicilio de corresshypondencia etc) y los derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad amplia que se traducen en la libershytad de poder establecer sin discriminacioacuten alguna toda clase de relamiddot ciones conmutativas y toda clase de responsabilidades puacuteblicas seguacuten las condiciones en que participa cualquiera de los demaacutes individuos o grupos Como este segundo grupo de derechos humanos tiene un conmiddot tenido muy complejo al comprender derechos tan variados como los de indiscriminaciones culturales y sociales los civiles y poliacuteticos y los econoacutemicos resultan por tanto cuatro grandes grupos de derechos humanos los derechos de la vida particular los derechos de indiscrimiddot minacioacuten cultural y social (derechos sociales y derechos a la cultura) los derechos de participacioacuten ciacutevica y poliacutetica y los derechos de la acshytividad econoacutemica (propiedad y trabajo) Los derechos de indiscrimimiddot nacioacuten culturales y sociales guardan correspondencia con la llamada justicia general los derechos civiles y poliacuteticos con la justicia distrimiddot butiva y los derechos econoacutemicos con la justicia conmutativa (16)

Tambieacuten en el aacutembito propio de la Filosofiacutea del Derecho conviene hacer referencia a las clasificaciones maacutes actuales de los Derechos Humanos que proponen los profesores PECES-BARBA CASTRO CID Y ATIENZA El primero de ellos sistematiza a efectos pedagoacutegicos la materia de los derechos humanos atendiendo a cuatro criterios distintos V) al contenido 2a

) a su aacutembito de aplicacioacuten 3deg) al sujeto titular de los mismos y 40) a las fuentes y garanshytiacuteas que es precisamente la sistemaacutetica seguida por la Constitucioacuten espantildeola donde se ha utilizado -en opinioacuten de este autor- u~eriterIacutethes~ncialmente operativo (y no cientiacutefico) que sirve para facilitarJia labor de aplicacioacuten e interpretacioacuten del Derecho (17) Por su parte Bt CASTRO CIDreacuteXipone una tabla clasificatoria compleja basaacutendose primordiahnellt~~ eaeacuteIacute criterio del caraacutecter o contenido peculiar de los derechos del hombre no sin hacer antes unas correctas puntualizaciones metodoloacutegicas en torno a la utilidad y relashytivismo de todas las clasifiaaciones Asiacute distingue tres grandes categoriacuteas de derechos 10) los que reconocen y tutelan la integridad fiacutesica y moral del hombre 2) aquellos que reconocen y tutelan su libre actuacioacuten y 3) aqueshyllos derechos que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad (18) Finalmente M ATIENZA realiza una

(16) SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos cit paacutegs 33 a 102 y especialmente 47 y 58 a 62

(17) Nota de M L M e Derechos fundamentales op cit cap III laquoClasificacioacuten de los derechos funshy

damentalesraquo paacutegs 91 y sigs (18) Nota de M L M e La dimensioacuten cientiacutefica de los derechos del hombreraquo en Los derechos humashy

nos significacioacuten op cit paacutegs 119 y sigs En cuanto a las clasificaciones de los derechos fundamentales en nuestra Constitucioacuten vigente la bibliografiacutea sobre el tema es muy abundante y la consignaremos en la medida de lo posible en su lugar oportuno (veacutease Cap IX)

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original clasificacioacuten de los Derechos Humanos partiendo de la tipologiacutea de los conceptos juriacutedicos fundamentales propuesta por V N HOHFELD (19) que resulta algo maacutes compleja que las anteriores Elabora aSIacute una clasimiddot ficacioacuten laquoestructural de los mismos Distingue cuatro modalidades de deremiddot chos subjetivos en sentido estricto (claim) seguacuten que el deber correlativo consista en una accioacuten positiva o en una omisioacuten y seguacuten cuaacutel sea el status deoacutentico de la accioacuten del titular del derecho tres tipos de libertades (privilege) seguacuten que la libertad se presente como facultad unida al ejercicio de cierto tipo de derechos (claim) o bien como facultad desligada de ellos cuatro tipos de potestades (power) seguacuten que su ejercicio sea o no facultativo y corresmiddot ponda a particulares o a oacuterganos puacuteblicos y un uacutenico tipo de inmunidad (20)

E) CLASIFICACIONES INFERIBLES DE LAS ACTUALES

DECLARACIONES DE DERECHOS

De las actuales Constituciones y documentos internacionales espeshycialmente los emitidos por las Naciones Unidas pueden obtenerse dos tipos de clasificaciones por el sujeto de los derechos humanos y por el objeto o contenido de eacutestos

a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto

Mientras que las Constituciones poliacuteticas del siglo XIX inspiradas en las concepciones del individualismo liberal soacutelo reconoCIacutean los derechos del individuo las tendencias actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los individuos y los derechos de los grupos o formashyciones sociales Asiacute la vigente Constitucioacuten italiana en su artiacuteculo 20 afirma que laquola Repuacuteblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad (21)

En el plano internacional las maacutes recientes Declaraciones de dereshychos recogen esta tendencia y puede decirse que admiten las siguientes clases de derechos 1) Derechos de la persona humana 2) Derechos de las comunidades menores o infraestatales especialmente la familia

(19) Nota de M i M c HOHFELD V N Fundamental Legal Conceptions Yale University Press 1964 tramiddot

ducido al castellano por G CARRI6 Conceptos juriacutedicos fundamentaes Centro Editor de Ameacuterica Latina Buenos Aires 1968

(20) Nota de M L M C ATIENZA M laquoUna clasificacioacuten de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 4

(1986-87) paacutegs 9 y sigs (21) Veacutease BlscARETrr Derecho constitucional versioacuten de LUCAS VERnO Mamiddot

drid Tecnos nuacutems 233 a 248 paacutegs 677 y sigs Hay ed posterior la uacuteltima es de 1982 reimp en 1984

3) Derechos de los Estados en la esfera interna 4) Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional

b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los derechos

En los uacuteltimos documentos de las Organizaciones internacionales son netamente diferenciados estos grupos de derechos humanos a) deshyrechos poliacuteticos b) derechos civiles c) derechos econoacutemicos sociales y culturales

Ya la Declaracioacuten Universal de derechos humanos de 1948 despueacutes de regular los claacutesicos derechos de libertad individual da un gran juego en los artiacuteculos 22 y siguientes a los que llama derechos econoacutemicos sociales y culturales del hombre Posteriormente el contenido unitario de esa Declaracioacuten Universal ha sido desdoblado a traveacutes de los Pactos aprobados en 1966 en dos textos distintos uno dedicado a los derechos civiles y poliacuteticos y otro a los econoacutemicos y sociales

Como es sabido nuestro paiacutes ratificoacute en abril de 1977 ambos pactos de Naciones Unidas tanto el laquoPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticosraquo ~omo el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesraquo Asimismo en octushybre de 1979 se procedioacute a la ratificacioacuten del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesraquo (al que ya se ha hecho referencia) y en mayo de 1980 se produjo la ratifishycacioacuten de la Carta Social Europea completando ademaacutes este proceso de ratificacioacuten de los instrumentos internacionales baacutesicos y generales con una serie de acuerdos y convenios relativos a materias maacutes concretas

No dejan de ser expresivas estas distinciones que tanto relieve alshycanzan hoy en los documentos internacionales Parece clara la diferenshyciacioacuten de unos derechos humanos que se desenvuelven en el aacutembito de la vida personal y otros que se desarrollan en el de la vida social Pero esta separacioacuten y todaviacutea maacutes la que pretende disgregar de la esfera social la econoacutemica y la cultural tienen valor muy relativo Seraacute muy difiacutecil el deslinde entre los derechos sociales y los econoacutemimiddot cos ya que parecen encajar en uno y otro grupo el derecho al trabajo al empleo a un nivel regular de vida al descanso a la seguridad social y tantos otros Y no es menos estrecha la afinidad entre los derechos sociales y los culturales de tal modo que uno de los maacutes acusados deshyrechos del grupo cultural el de la educacioacuten parece proteger tambieacuten muy destacadamente el grupo de los derechos sociales

Por otra parte muchos derechos econoacutemico-sociales tienen tambieacuten matiz muy personal El derecho a la propiedad que hoy se tiende a

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

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trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

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poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

50 51

taciones en la materia que no parece que el estudio de la estructura formal de los derechos subjetivos proporcione una guiacutea segura para delimitar la categoriacutea de los calificados como fundamentales (7) Aunque desde luego resulta evidente que la idea de origen liberal -seguacuten la cual los derechos hllmanos habraacute que concebirlos como liacutemites a la accioacuten del Estado y por consiguiente fuente de obligaciones negativas o de abstencioacuten- sigue ejermiddot ciendo cierto peso especiacutefico una somera visioacuten de cualquier cataacutelogo de derechos humanos refleja la clara disparidad entre dichas estructuras

2 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS

Es el derecho puacuteblico subjetivo una moderna figura juriacutedica introdushycida como consecuencia de la concepcioacuten del Estado de Derecho que obliga a considerar como relaciones juriacutedicas las relaciones entre el Esshytado y los particulares suacutebditos suyos Tiene su nocioacuten muchos preceshydentes doctrinales (incluso en la concepcioacuten de los derechos del hombre y del ciudadano divulgada por el Derecho constitucional franceacutes) pero la elaboracioacuten de la teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos es debida sobre todo a la literatura juriacutedica germaacutenica a partir de la obra fundashymentaliacutesima de G JELLINEK Systeme des subjetiven offentlichen Rechshyte (8) Ha sido copiosa la literatura que se ha producido en torno a esta importante categoriacutea juriacutedica (9) siquiera cuente tambieacuten con muchos partidarios la doctrina que discute o limita mucho la nocioacuten del derecho puacuteblico subjetivo configuran~o los derechos del ciudadano como meshyras soluciones juriacutedicas subjetivas o efectos reflejos del Derecho estableshycido por el Estado (lO)

Es clara la relacioacuten iacutentima de esta teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos con la de los derechos del hombre Alguacuten sector doctrinal ha dado a los derechos humanos fundamentales la consideracioacuten de dereshychos puacuteblicos subjetivos No obstante separan a una y otra construccioacuten las siguientes importantes notas

(7) Nota de M L M c PRIETO SANCH1s L Sobre el concepto juriacutedico delos derechos fundamentalesraquo

en Estudios sobre derechos fundamentales op cit paacuteg 79 (8) En versioacuten italiana Sistema dei diritti pubblici subiettivi Milano 1912 (9) Veacutease la bibliografiacutea citada en el excelente estudio del profesor GARRIDO

FALLA laquoDerechos puacuteblicos subjetivosraquo en la Nueva Enciclopedia Juriacutedica Barshycelona Seix t VII paacutegs 68middot78 Tambieacuten puede consultarse LUCAS VERDUacute laquoDereshychos individualesraquo en la misma obra y tomo paacutegs 49 y sigs

(lO) Veacutease GARRIDO FALLA artiacuteculo cit paacutegs 69-71 que critica estas nuevas posturas extremas

la La estructura y contenido de los derechos humanos son distintos a los de los deacuteFechos puacuteblicos subjetivos Aqueacutellos son derechos de la persona humana considerada como valor primario y que pueden ejercishytarse frente a la entidad poliacutetica estatal Estos otros implican una relashycioacuten de subordinacioacuten entre el Estado y sus suacutebditos en la que puede ser sujeto el Estado o el ciudadano Asiacute aun cuando sean derechos puacuteshyblicos subjetivos los derechos del ciudadano (derechos fundamentales o de libertad) hay a su lado otras especies de esta clase de derechos en las que el titular es el Estado (aunque vayan entonces estos derechos enshyglobados en el concepto de soberaniacutea) o los oacuterganos del propio Estado

2a La fundamentacioacuten tambieacuten es diversa La teoriacutea de los derechos del hombre ha tenido siempre en su fondo significacioacuten iusnaturalista o racionalista En cambio la teoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos va acompantildeada de un fuerte sentido formalista y positivista Nacioacute preshycisamente esta teoriacutea especialmente a traveacutes de C F GERBER (11) como una reaccioacuten contra las doctrinas iusnaturalistas (12)

En la delimitacioacuten conceptual que entre estas dos figuras -derechos humanos y derechos puacuteblicos subjetivos- traza PmUlz LUNtildeo afirma que lo que para la ideologiacutea del Estado liberal de Derecho apareciacutean como derechos puacuteblicos subjetivos como esferas de actividad privada contrapuestas a la actividad puacuteblica o como libertades limitadoras del poder pasa a ser conshysiderado bajo el prisma del Estado social y democraacutetico de Derecho como momentos del ejercicio del poder que no se contraponen a eacutel sino que le son coexistencIacuteales En este contexto la nocioacuten de derechos puacuteblicos subshyjetivos en cuanto autolimitacioacuten del poder soberano del Estado debe ser sustituida por la nocioacuten de los derechos hunanos fundamentales entendidos como limitacioacuten que la soberaniacutea popular impone a los oacuterganos que dependen de ella En el Estado social y democraacutetico meta a alcanzar con un desarrollo progresivo de cuanto postula el artiacuteculo 11 de nuestra Constitucioacuten la soberaniacutea no debe ser considerada como patrimonio estatal sino como atrio buto concreto de todos los ciudadanos raquo (13)

(11) Huumlber offentliche Rechte Tuumlbingen 1852 (12) Asiacute 10 advierte SANTI ROMANO y lo recuerda LUCAS VERDUacute Derechos indishy

viduales loe cit paacuteg 49 nota Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 11)Entre la reciente doctrina espantildeola Sobre el derecho puacuteblico subjetivo veacutease

E GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA Sobre los derechos puacuteblicos subjetivosraquo en REDA 1971 paacutegs 443 y sigs y A ESTEBAN DRAKE El derecho puacuteblico subjetivo como instrushymentacioacuten teacutecnica de las libertades iexclfuacuteblicas y el problema de la legitimacioacuten procesal Civitas Madrid 1981

(13) Nota de M L M C (ltltDelimitacioacuten conceptuaIraquoen Derechos humanos op cit paacuteg 34)

28 29

3 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

No podemos detenerLos ahora en la determinacioacuten del COl1cpto y naturakza muy disc1tido~gt de los d~rechos hamados de p~rsona~idad o de la person-alidad (14) Pltro ef indudable que tienen Ul aacutemhito mnho maacutes reducido que el ele los derechJS humanos

Sen estos derecho~ de la jersonalidad los que se ejelcitan sobre la propia persona (seguacuten una concepcioacuten ya algo anticuada) o mas propiashymente (seguacuten ideas maacutes actuales) sobre determinadas cuumlalidades o atrishybutos fiacutesicos o morales de la persona humana Su teoriacutea es muy mode-na y perenece sobre todo al Derecho privado ha respondirlo al propoacutesito de que sean reconocidos tales derehos como una nueva especie de deshyrechos privad0s dotadfJs de proteccioacuten civiL

Por el contrario la teoriacutea maacutes antigua de los derechos del hombre tiene significacioacuten fundamentalmente poliacutetica se preocupa de la tutela puacuteblica de los derechos del hombre (y ahora tambieacuten de los derechos de las comunidades) agrupaciones formadas por los hombres) aspirando a ponerlos bajo la proteccioacuten del Derecho constitucional o de las institushyciones que hoy encarnan un pretendido Derecho universaL

Son muchos ciertamente los puntos de coincidencia entre los dereshychos humanos y los de la personalidad Unos y otros pueden ser conshyceptuados como derechos naturales ya que como apunta LEGAz los de~ rechos de la personalidad representan atributos que corresponden a la persona por su misma naturaleza y estaacuten enraizados en la propia conshydicioacuten del ser humano (15) La actual doctrina cientiacutefica ampliacutea bastante el aacutembito de los derechos de la personalidad admitiendo la categoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos de personalidad (16) Mas de todos moshydos tienen siempre una esfera maacutes reducida que la propia de los dereshychos humanos En el concepto moderno tan amplio de los derechos fundamentales del hombre poliacuteticamente o internacionalmente garantishyzados son soacutelo una especie de ellos cuando estaacuten dotados de esa gashyrantiacutea los derechos de la personalidad (17)

(14) Les hemos dedicado nuestro etudio laquoLos derechos de la personalidadraquo publicado en la RGLl (juliomiddotagosto 1952) y en ed sep

(15) Filosofiacutea del Derecho 2a ed cit paacuteg 726 (16) V PAOLO BISCARbTTI Derecho constitucional trad de P Lucas Verduacute Mashy

drid Tecnos 1965 paacuteg 196 (hay 2a ed en 1982 reimp 1984) (17) Nota de M L M C Entre la reciente doctrina espantildeola sobre los derechos de la personalidad

destaca el discurso de ingreso de J BELTRAacuteN DE HERElJIA en la Rcal Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten leiacutedo el 29 de marzo de 1976 Construccioacuten juriacutedica de los derechos de la personalidad con contestacioacuten de A HERNAacuteNDEZ GIL (Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten Madrid 1976) Tambieacuten el trabajo de

R ANGEL YAGUumlEZ La proteccioacuten de la personalidad en el Derecho Privadoraquo en RDN (enero-marzo 1974) Con referencia a esta especie de derechos pero cirshycunscribieacutendose al marco estrictamente constitucional veacutease el trabajo de J M MARTIacuteN BERNAL Los derechos de la personalidad en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en RGLJ (enero 1979) paacutegs 3 y sigs Tambieacuten el trabajo de L H CLAVERiacuteA GOSAacuteLBEZ laquoReflexiones sobre los derechos de la personalidad a la luz de la L O 11982 de S de mayoraquo en ADe octubre-diciembre 1983 paacutegs 1243 y sigs y ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundamentales y libertades puacuteblicas Real Colegio de Espantildea Boloniq 1985 (vid nota 6 paacuteg 34)

Por lo que a la doctrina extranjera respecta en relacioacuten con las recientes consshytrucciones de los derechos de la personalidad veacutease aparte de las referencias del autor K LARENz El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemanaraquo trad castellana de SANTOS BRIZ en RDPr 1963 paacutegs 644 y sigs LINshyDON R es droits de la personaliteacute Dalloz Pariacutes 19J4 AULETTA T A Riservashytezza e tutela della personalitaacute Univ de Catania Milano 1978 RIGEAUX F La protection de la vie priveacutee et des autres biens de la personaliteacute Bruylant Broshyxelles 1990

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III

SISTEMATICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1 CLASIFICACIONES DOCTRINALES Y LEGALES

Son muchas las clasificaciones que de los derechos humanos se han propuesto y no faltan autores que creen que todas ellas son insuficientes y empiacutericas y vale maacutes renunciar al empentildeo que persiguen No obstante es conveniente conocer las clasificaciones que han sido maacutes corrientes y las que reflejan el pensamiento actual

A) DISTINCIONES CLAacuteSICAS

Las antiguas clasificaciones de los derechos humanos por razoacuten de los bienes que eacutestos protegen y del modo coacutemo el sujeto participa en el orden juriacutedico giraban en torno a la distincioacuten fundamentaliacutesima entre los derechos civiles y los poliacuteticos (seguacuten otra terminologiacutea derechos priva- dos y derechos puacuteblicos)

Asiacute destacados iusnaturalistas aun reconociendo que al ser el hombre sociable por naturaleza todos los derechos son a la vez individuales y sociales clasifican los derechos humanos seguacuten su aspecto predominanshyte en derechos naturales de caraacutecter privado (llamados tambieacuten indivishyduales) y derechos naturales de caraacutecter puacuteblico (llamados tambieacuten soshyciales o poliacuteticos) Los primeros dice LuNtildeo PENtildeA se refieren singularshymente y preferentemente a la persona humana prescindiendo de toda consideracioacuten a la organizacioacuten juriacutedica de la sociedad en forma de Estado mientras que los segundos corresponden a la persona humana frente al Estado es decir dentro de la sociedad poliacuteticamente consti shytuida y juriacutedicamente organizada (1)

Con vistas a la concepcioacuten de los derechos individuales predominanshyte hasta muy avanzado el siglo XIX que configuraba a tales derechos

(1) Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 340

como libertades se han clasificado los mismos alguna vez en estos dos grupos los de igualdad civil y los de libertad individual Los primeros han sido subagrupados en igualdad ante la ley igualdad ante la justicia igualdad ante los cargos e igualdad ante las cargas puacuteblicas Los derechos de libertad por su parte se dividiacutean en relacioacuten con los intereses que protegiacutean en derechos de libertad que miran a los intereses morales de los individuos (libertad de conciencia libertad de opinioacuten libertad de reunioacuten libertad de ensentildeanza y derecho de peticioacuten) y derechos de lishybertad que miran a los intereses materiales de los mismos (libertad pershysonal derecho de propiedad libertad de trabajo industria y comercio inviolabilidades de la correspondencia y del hogar) (2)

Pero la clasificacioacuten maacutes simple y que tuvo mayor difusioacuten entre los tratadistas patrios de Derecho poliacutetico durante el siglo pasado fue la del profesor SANTAMARIacuteA DE PAREDES que dividiacutea los derechos humanos en estas tres clases -individuales (llamados tambieacuten civiles o privados) poshyliacuteticos (que corresponden al hombre como ciudadano) y mixtos (que pueshyden ser individuales o poliacuteticos seguacuten se apliquen a un fin individual o a uI1 fin poliacutetico) Con especial referencia a la Constitucioacuten vigente dushyrante tanto tiempo de 1876 incluiacutea este tratadista en el grupo de los individuales los derechos de seguridad personal de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia de propiedad el relativo al culto y el de libertad de profesioacuten y de ensentildeanza en el grupo de los poliacuteticos el derecho a la obtencioacuten de cargos puacuteblicos y el de sufragio y en el grupo de los mixtos el derecho de libre emisioacuten del pensamiento los de reshyunioacuten y asociacioacuten y el de peticioacuten (3)

B) LA MODERNA CATEGORiacuteA DE LOS DERECHOS ESPIRITUALES O MORALES

No es extrantildeo que sean los filoacutesofos del Derecho los que al enfrenshytarse con los derechos del hombre hayan fijado su atencioacuten a un asshypecto poco estudiado por la doctrina claacutesica y que merece particular atencioacuten el de los bienes espirituales humanos como objeto de debido

respeto y proteccioacuten por el Derecho

AUER (Albert) distingue entre los derechos bioloacutegico-existenciales Y los derechos espirituales (4) Y en nuestra pattia el profesor LEGAZ LACAMshyBRA nos habla de derechos de la persona en su substrato fiacutesico (derecho

(2) OSSORIO y GALLARDO Los derechos del hombre del ciudadano y del Estado Buenos Aires 1946 paacutegs 21 y sigs CERDAacute MEoINA laquoActuales tendencias en mateshyria de garantiacuteas constitucionalesraquo en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Unishyversidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 196 paacuteg 32

(3) Curso de Derecho poliacutetico 2 ed Madrid 1890 pigs 176 y sigs y 664 y sigs (4) Der Mensch hat Recht Graz-Viena-Colonia 1956 paacutegs 273 y sigo

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a la vida a la integridad a la subsistencia) en su sentildeoriacuteo sobre el mundo exterior (derecho a la propiedad) en su vida social y en el plano de la vida personal que tiene su eje en la intimidad Marcando la importancia de estos uacuteltimos derechos pertenecientes a la dimensioacuten iacutentima del homshybre nos dice que laquoun derecho fundamental del hombre es el derecho a su intimidad a que su intimidad sea respetada -a que el Derecho pues se mantenga y se atenga a su condicioacuten de forma de la vida social- y alliacute tienen sus fundamento el derecho a la integridad moral (o derecho al honor) y los derechos de libertad de conciencia de pensamiento de eleccioacuten de estado de educacioacuten etcraquo (5)

Los civilistas toman buena nota de esta categoriacutea de derechos morales al tratar de los de la personalidad incluyendo entre ellos el derecho al honor a la esfera iacutentima de la persona y a la reserva (una de cuyas mashynifestaciones es el derecho a la imagen) el derecho al secreto (con el secreto de la correspondencia) el derecho moral de autor etc (6)

Con relacioacuten a este tema y por lo que respecta a la tutela real y efectiva de algunos derechos de la personalidad resulta imprescindible hacer refeshyrencia a la laquoLey Orgaacutenica 182 de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagenraquo de 5 de mayo de 1982 (BOE de 14 de mayo) que representa el desarrollo del mandato constitushycional contenido en el artiacuteculo 18 de la norma fundamental para articular la proteccioacuten de los derechos comprendidos en tal precepto Esta Ley que es un texto breve (consta uacutenicamente de nueve artiacuteculos una disposicioacuten derogatoria y dos disposiciones transitorias precedida de una Exposicioacuten de Motivos) viene a cubrir un importante vaciacuteo legislativo ya que el Coacutedigo civil no recogiacutea expresamente dichos derechos y la proteccioacuten de los misshymos se ha venido efectuando hasta ahora por viacutea jurisprudencial tomando

(5) Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 727 (6) Pueden verse DE CUPIs I diritti dela personalitaacute Milano 1950 MARTIacuteNshy

BALLESTERO La persona humana y su contorno Madrid s f CASTAacuteN Los dere chos de la personalidad (sep de la RGLJ Madrid 1952 y los autores alliacute citados)

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 6) En cuanto a la doctrina maacutes moderna sobre los derechos de la personalidad

veacutease recientemente en nuestro paiacutes OCALLAGHAN MUNtildeoz X laquoSinopsis de los de rechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 21986 paacutegs 1885 y sigs PARRA LucAN laquoDerechos de la personalidad intromisioacuten ilegiacutetima y derecho a la intimishydad Comentario a la sentencia de 28 de octubre de 1986raquo en ADC 1987 paacuteshyginas 985 y sigs y laquoLa Ley General para la defensa de los consumidores y usuashyrios bajo la oacuteptica de los derechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 401 y sigs ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundashymentales libertades puacuteblicas op cit LoacutePEZ JACO ISTE J J laquoUna aproximashycioacuten toacutepica a los derechos de la personalidadraquo en ADC (1986) fasc IV paacute ginas 1059 y sigs CLAVERIacuteA GOSAacuteLVEZ L H Notas para la construccioacuten juriacutedica de los lamados derechos de la personalIdad Homenaje a J Beltraacuten de Heredia Universidad de Salamanca Salamanca 1984 HERRERO TEJEDOR F Honor intimishydad y propia imagen proacutel de R Jimeacutenez de Parga Colex Madrid 1991

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como base el geneacuterico artiacuteculo 1902 que regula la culpa extracontractual (7) Dicho texto fue modificado parcialmente por la Ley Orgaacutenica 31985 de 29 de mayo

En los estudios especiacuteficamente dedicados a los derechos humanos asiacute como en los documentos oficiales relativos a los mismos se da actualshymente mucha importancia y relieve dentro de la categoriacutea de los dereshychos morales al llamado derecho a la intimidad que a su vez se proyecta en una serie de derechos singulares de especial relevancia RUlz-GIMEacuteNEZ

ha hecho notar recientemente la que llama estructura plural de derecho a la intimidad y la significacioacuten del mismo en el actual momento del vivir humano como un valor fundamentaliacutesimo laquoA medida -nos diceshyque se acentuacutea el proceso de socializacioacuten en las relaciones interhumanas y la teacutecnica invade los sectores maacutes recoletos de la existencia -no soacutelo en la vida colectiva sino tambieacuten en la individual- se agudiza maacutes la urgencia de defender el nuacutecleo entrantildeable la zona maacutes iacutentima de la pershysona en siacute misma y en su diaacutelogo con eacutesta o la otra persona de su conshytornltgt inmediatoraquo (8) Da idea de la importancia que hoy se atribuye a

(7) Nota de M L M c Un comentario pormenorizado a esta Leyes el realizado por M DE LA VALGOMA

laquoComentario a la Ley Orgaacutenica de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intishymidad personal y familiar y a la propia imagenraquo en ADH (11) op cit paacutegs 649 y sigs Veacutease asimismo Proteccioacuten del derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen ed preparada por J Serra Calleja y L Puente Segura bajo la dishyreccioacuten de R BERCOVITZ Tecnos Madrid 1988

(8) laquoEl derecho a la intimidadraquo en tl diario Ya nuacutem de 14 de enero de 1969 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 8) Sobre el derecho a la intimidad y sus diferentes aspectos existe actualmente en

castellano abundante bibliografiacutea algunos de cuyos tiacutetulos resentildeamos a continuashycioacuten haciendo especial hincapieacute en los que se middotrefiereIl a nuestro ordenamiento juriacutedico post-constitucional BATLLE SALES G El derecho a la intimidad privada y su legislacioacuten Marfil Alcoy 1972 FARINtildeAS MANTO NI L El derecho a la intimishydad Trivium Madrid 1983 FERREIRA RUBIO D El derecho a la intimidad (anaacutelisis del artiacuteculo 1071 bis del Coacutedigo Civil) proacutel de J M CASTAacuteN VAacuteZQUEZ Universal Buenos Aires 1982 (esta obra estaacute referida fundamentalmente al ordenamiento jushyriacutedico argentino aunque tambieacuten se analizan la doctrina jurisprudencia y legisshylacioacuten comparadas) IGLESIAS CUBRIA A El derecho a la intimidad Universidad de Oviedo 1970 DE MIGUEL CASTANtildeO A laquoDerecho a la intimidad frente al dereshycho a la informacioacuten El ordenador y las leyes de proteccioacuten de datosraquo en RGLJ (abril 1983) paacutegs 319 y sigs y Derecho a la informacioacuten frente al demiddot recho a la intimidad Su incidencia en el sistema de informacioacuten estadiacutestica INE Madrid 1983 PEacuteREZ-LuNtildeo A E laquoLa intimidad como derecho fundamenshytaiexcl laquoLa intimidad en la sociedad informatizadaraquo e laquoIntimidad e informaacutetica en la Constitucioacutenraquo publicados en la REP y ahora recogidos en los capiacutetushylos 8 9 y 10 de Derechos humanos Estado de derecho y Constitucioacuten op cit paacuteshyginas 317 y sigs PUENTE MuNtildeoz T laquoEl derecho a la intimidad en la Constitucioacutenraquo en ADC t XXXIII facs IV (octubre-diciembre 1980) paacutegs 915 y sigs SEMPEshyRE C laquoArtiacuteculo 18raquo del vol 11 de Comentarios dirigido por O ALZAGA op cit paacutegs 425 y sigs TRUYOL SERRA A Y VILLANUEVA ETcHEvARRfA R laquoDerecho a la intimidad e informaacuteticaraquo en Informacioacuten Juriacutedica nuacutem 318 (1973) paacutegs 105 y sishyguientes VIDAL MARTfNEz J laquoManifestaciones del derecho a la intimidad personal

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este tema del derecho a la intimidad la circunstancia de que se abordoacute el mismo y fue objeto de desarrollos amplios en la Conferencia de jurisshytas noacuterdicos organizada por la Seccioacuten sueca de la Comisioacuten Internacioshynal de Juristas en mayo de 1967 (9) Tiene ya la regulacioacuten del repetido derecho una base positiva en la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos (arts 12 y 17) en el Pacto sobre los derechos civiles y poliacutetishycos de 1966 y en el Convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950

En efecto en este uacuteltimo texto legal ratificado por Espantildea en 1979 aparece regulado el derecho a la intimidad en su artiacuteculo 8 cuyo paacuterrafo 1shydice laquoToda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciaraquo Como es sabido en virtud del artiacuteculo 102 de nuestra Constitucioacuten laquolas normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpreshytaraacuten de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi cados por Espantildearaquo lo que resulta particularmente significativo en el caso del Convenio Europeo cuyo artiacuteculo 25 (donde se contempla la posibilidad

y [amiliacutearraquo en RGD nuacutem 433-434 (octubre-noviembre 1980) paacutegs 1042 y sigs y laquoLa proteccioacuten de la intimidad de la persona en el ordenamiento positivo espantildeolraquo en Revista de Derecho Privado (julio-agosto 1980) paacutegs 755 y sigs y El derecho a la intimidad en la Ley Orgaacutenica de 5 de mayo de 1982 Montecorvo Madrid 1984

Maacutes recientemente veacutease AGUlLAR FERNAacuteNDEZ HONTORIA J laquoDe nuevo en torno a la defensa de la intimidad como liacutemite a las obligaciones de informacioacuten tribushytariaraquo en Rev de Derecho Bancario y Bursaacutetil nuacutem 17 (1985) BOIX REIG J laquoConsideraciones sobre la proteccioacuten penal de la intimidad y del honor e inforshymaacuteticaraquo en Anales de la Universidad de Alicante Facultad de Derecho nuacutem 2 (1983) CADEDO NEBOT R laquoSobre las acciones por difamacioacutenraquo en PJ nuacutem 2 (1986) GARCfA DE PABLOS MOLINA A y ZUBIRIacuteA DE SALINAS l laquoLa proteccioacuten penal del honor y la intimidad como liacutemite al ejercicio del derecho a la libertad de exshypresioacutenraquo en Libertad de Expresioacuten y Derecho Penal Madrid Edersa 1985 GARCIacuteA VlTORIA A El derecho a la intimidad en el Derecho Penal y en la Constitucioacuten de 1978 Aranzadi Pamplona 1983 JIMEacuteNEZ CAMPO J laquoLa garantiacutea constitucional del secreto de las comunicaciones en REDC nuacutem 20 (1987) MADRID CONESA F Derecho a la intimidad informaacutetica y Estado de Derecho Tirant lo Blanch Vashylencia 1984 RoJO AJURIA L laquoLa tutela civil del derecho a la intimidad en ADC nuacutem 1 (1986) ROMERO COLOMO A M Derecho a la intimidad a la informacioacuten y proceso penal Colex Madrid 1987 SANTAMARiacuteA PASTOR J A Sobre el derecho a la intimidad secretos y otras cuestiones innombrablesraquo en REDC nuacutem 15 (1985) RoJO AJURIA laquoLa tutela civil del derecho a la intimidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 1073 y sigs IGARTUA ARREGUI La proteccioacuten del honor y la intishymidadraquo en Pl nuacutem 5 paacutegs 85 y sigs GONZAacuteLEZ GAITANO N El deber de resshypeto a la intimidad Informacioacuten puacuteblica y relacioacuten social Eunsa Pamplona 1991 OCALLAGHAN MuNtildeoz X Libertad de expresioacuten y sus liacutemites honor intimidad e imagen Madrid 1991 RIPOLLEacuteS SERRANO M R Y RIPOLLEacuteS SERRANO E laquoDereshycho al honor e intimidad y derecho a la informacioacutenraquo en RCC nuacutem 16 (1989)

Desde el punto de vista estrictamente filosoacutefico ARANGUREN J L Y otros De la intimidad ed C Castillo del Pino Criacutetica Barcelona 1989

(9) Puede verse una extensa referencia a sus conclusiones en el artiacuteculo de ZANNONI laquoEn el antildeo de los derechos humanosraquo publicado en la RCLJ julioshyagosto de 1968 y en ed sep paacutegs 20 a 27 de esta uacuteltima

del recurso individual ante la Comisioacuten Europea de Derechos del Hombre) ha sido expresamente aceptado por el Estado espantildeol desde 1981 Por ello es de capital importancia la toma en consideracioacuten de la Jurisprudencia deIacute Tribunal Europeo de Estrasburgo que se ha pronunciado en varias ocasiones en materia de este derecho a la intimidad (veacuteanse entre otras las sentencias emitidas en los casos Klas de 6 de septiembre de 1978 Marcks de 13 de junio de 1979 Dudgeon de 22 de octubre de 1983 Silver y otros de 25 de marzo de 1983 Malone de 2 de agosto de 1984 Rasmussen de 28 de noviemshybre de 1984 Rees de 17 de octubre de 1986 Leander de 26 de marzo de 1987 O H B Y R contra el Reino Unido de 8 de julio de 1987 Norris de 6 de diciembre de 1988 Olsson de 24 de marzo de 1988 Berrehab de 21 de marzo de 1988 Chappell de 30 de marzo de 1989 Eriksson de 22 de julio de 1989 Kroslin y Huvig de 24 de abril de 1990 integrando y dotando de contenidos maacutes precisos al texto del Convenio)

Ademaacutes es preciso sentildealar en relacioacuten con el derecho a la intimidad que en el seno del Consejo de Europa se ha elaborado un Convenio para la proteccioacuten de datos cuyo objeto es el de reforzar la proteccioacuten juriacuteshydica del individuo respecto al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter persona que le conciernen Este texto denominado laquoConvenio para la proteccioacuten de las personas con relacioacuten al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personalraquo quedoacute abierto a la ratificacioacuten de los Estados el 28 de enero de 1981 y fue firmado por el entonces Embajador de Espantildea cerca del Consejo de Europa J L MESstA el 28 de enero de 1982 Precisamente la ausencia en su denominacioacuten del adjetivo laquoeuropeoraquo obedece deliberadamente al propoacutesito de poder ser suscrito por Estados que no forman parte del Consejo de Europa logrando asiacute mayor aacutembito de vigencia En el Preaacutembuloraquo del texto tras reafirmar el compromiso de los Estados signatarios en favor de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales se admite por otra parte que en ciertas condiciones el ejershycicio de una libertad total de tratamiento de la informacioacuten podriacutea perjudi car el disfrute de otros derechos fundamentales como por ejemplo el demiddot recho a la intimidad siendo precisamente esta necesidad de lograr un justo equilibrio entre los distintos derechos e intereses de las personas la causa de que el convenio imponga ciertas limitaciones o condiciones a tratamiento de la informacioacuten (10)

Indudablemente debido a los avances tecnoloacutegicos que caracteriiexclan a la sociedad en que vivimos todos los ciudadanos desde que nacen se encuenshytran expuestos a violaciones de su intimidad y altercados a su integridad perpetrados por ciertos usos o determinados abusos de la informaacutetica y la telemaacutetica La injerencia de los ordenadores en las diversas esferas y en las relaciones de la vida cotidiana puede generar nuevas formas de agresioacuten a los derechos y libertades sobre todo a este nuacutecleo de derechos espirituamiddot

(10) Nota de M L M C La versioacuten castellana del texto del Convenio fue editada junto con la Memoria

explicativa que lo acompantildea por el Ministerio de la Presidencia del Gobierno (Servicio de Informaacutetica) Madrid 1982

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les que afectan tan sustancialmente a la identidad humana En tales circunsshytancias se hace imprescindible la regulacioacuten juriacutedica de la informaacutetica y no es extrantildeo que como sentildeala por ejemplo PEacuteREZ LuNtildeo (11) se estaacute inishyciando un movimiento de la doctrina juriacutedica y de la jurisprudencia de los paiacuteses con mayor grado de desarrollo tecnoloacutegico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informaacutetio y a la facultad de autodeterminacioacuten en la esfera informativa

e) LA CATEGORiacuteA DE LOS DERECH OS DE TIPO SOCIAL

No fueron desconocidos estos derechos por las doctrinas tradicionashyles pero la significacioacuten de los mismos era pequentildea y muy debilitada en la eacutepoca del individualismo juriacutedico

El relieve doctrinal de los derechos sociales considerado como una nueva y trascendentaliacutesima categoriacutea juriacutedica contrapuesta a la de los derechos individuales corresponde principalmente al fundador de la esshycuela del Derecho social GEORGES GURTVITCH Superando este jlustre escritor de nuestros diacuteas las ideas individualistas que habiacutean dominado en tiempos anteriores hace notar que estando inseparablemente unidos los derechos subjetivos y el Derecho objetivo hay que reconocer no soacutelo la existencia de derechos subjetivos individuales ligados al Dereshycho individual y que se contraponen sino tambieacuten a la realidad de los derechos subjetivos sociales ligados al Derecho social y que se iacutentershypenetran (12)

No deja de prestarse a dudas y discusiones el concepto especiacutefico de los derechos sociales Fundamentalmente son derechos laborales entre los que destacan el derecho de los trabajadores a la seguridad econoacutemica (que incluye el derecho a un trabajo productivo y a un sistema de seguros) a las condiciones en que tiene lugar el trabajo y a las garantiacuteas complementarias (libertad sindical derecho de huelshyga etc) a los que se van antildeadiendo algunos otros que traspasan ya el

(11) Nota de M L M C PEacuteREZ LuNtildeo A laquoLibertad informaacutetica Nueva frontera de los derechos fundashy

mentalesraquo en LOSANO M PEacuteREZ LuNtildeo A E y GUfRRBRO M F Libertad inforshymaacutetica y leyes de proteccioacuten de datos personales CEC Madrid 1987 paacutegs 137 y siguientes Veacutease tambieacuten el vol col Problemas actuales de la documentacioacuten y la informaacutetica juriacutedica (Actas del Coloquio internacional celebrado en la Univershysidad de Sevilla 5-6 de marzo de 1987) a cargo de E A Peacuterez Luntildeo Tecno-Fundashycioacuten Cultural Luntildeo-Pentildea Madrid 1987 tambieacuten el vol col Implicaciones socioshyjuriacutedicas de las tecnologiacuteas de la informacioacuten V Encuentro 1987 CITEMA Madrid 1988

(12) GURVITCH LIdee du droit social Pariacutes 1931 paacutegs 626 y sigs y Les deshyclarations des droits sociaux 1946

aacutembito laboral como el derecho de propiedad al servICIO de los fines sociales (13) e incluso los derechos de orden cultural

Lo cierto es que esta flamante categoriacutea juriacutedica ha venido a ser reshyconocida en las maacutes modernas Declaracion~s de derechos de orden constitucional (sobre todo despueacutes de la guerra 1914-18) y en los maacutes recientes textos internacionales relativos a derechos humanos como hemos de ver maacutes adelante

La tenninologiacutea que se ha llegado a imponer en la actualidad para desigshynar a este grupo de derechos laquode tipo socialraquo (seguacuten los denomina el autor) es la de laquoderechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo coincidiendo la doctrina sobre ellos en afirmar que a pesar de su heterogeneidad tienen como comuacuten denominador el de encontrarse dirigidos a realizar y garantizar las exigencias procedentes del valor y principio de la igualdad por oposicioacuten a los llamashydos derechos civiles y poliacuteticos que inciden primordialmente en el desarroshyllo y la realizacioacuten del valor laquolibertadraquo (14)

D) CUADRO GENERAL SISTEMAacuteTICO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS DOCTRINAS ACTUALES

Los expositores de Derecho puacuteblico muy directamente interesados por los derechos del hombre acogen con preferencia para la catalogashycioacuten de los mismos el criterio de las garantiacuteas juriacutedico-poliacuteticas que protegen esos derechos fundamentales Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ AGESshyTA atendiendo a la naturaleza del bien protegido por los derechos hushymanos y a la diversa naturaleza de su realizacioacuten y garantiacutea juriacutedica clasifica los derechos proclamados en los textos constitucionales en cuatro principales grupos

(13) Pueden verse sobre el concepto de los llamados derechos sociales GEORshyGES BURoEAu Manuel de Droit public Les droits sociaux Pariacutes 1948 MARIO CERDAacute MEUINA laquoLas actuales tendencias en materia de garantiacuteas constitucionalesraquo en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 1962 paacuteg 41 Y ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 80 y sigs

(14) Nota de M L M C Sobre el tema hay abundante bibliografiacutea de la que uacutenicamente consignamos

algunos de -los recientes trabajos en lengua castellana que abordan la materia con caraacutecter general Veacutease MARTIacute DE VESES C Normas internacionales relativas a los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH (lI) op cit paacutegs 277 y sigs y laquoEl proceso de positivacioacuten de los derechos ~onoacutemicos sociales y cultushyrales en el plano internacionalraquo en ADH (lII) op cit PEcES-BARBA G Reshyflexiones sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales Universidad de Murcia Murcia 1981 PEacuteREZ LuNtildeo A R laquoEl concepto de igualdad como fundashymento de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH I) op cit paacutegs 257 y sigs tambieacuten las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Proshyfes~res de Filosofiacutea del Derecho celebradas en Murcia Derechos econoacutemicos sOCtales y culturales op cit PECES-BARBA G y otros Garantiacutea internacional de los derechos sociales Ministerio de Asuntos Sociales Madrid 1990

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a) Derechos civiles que protegen la vida personal individual sanshycionando la violacioacuten de los bienes garantizados y especificando los supuestos la autoridad y el procedimiento (garantiacutea legal judicial y procesal) que exige para su licitud la privacioacuten de esos bienes por razoacuten del bien puacuteblico Comprende este grupo a) los derechos de la intimishydad personal (proteccioacuten negativa de la autonomiacutea de la vida privada frente a su violacioacuten por los particulares o por agentes del Estado) b) los derechos de seguridad personal (proteccioacuten de la libertad meshydiante la garantiacutea de la ley aplicada por el Juez) c) derechos de segushyridad econoacutemica (garantiacuteas de la propiedad y de la legalidad de los impuestos) d) derechos de libertad econoacutemica (libertades de trabajo de industria de comercio)

b) Derechos puacuteblicos que son derechos de intervencioacuten en la forshymacioacuten de la opinioacuten puacuteblica (libertades de reunioacuten de expresioacuten del pensamiento de informacioacuten y de constituir asociaciones poliacuteticas o culturales)

c) Derechos poliacuteticos que son derechos de participacioacuten en la vida puacuteblica (derechos de peticioacuten de sufragio de ejercer cargos puacuteblicos etceacutetera)

d) Derechos sociales de los que pueden hacerse dos subgrupos a) derechos del desenvolvimiento personal (derechos a la instruccioacuten y la educacioacuten a constituir una familia a la praacutectica del culto religioso) y b) derechos sociales estrictos que implican una prestacioacuten positiva del Estado inspiraacutendose en los principios de justicia social y seguridad social (derechos a la propiedad personal y familiar al trabajo a un salario justo a los seguros sociales a la asociacioacuten laboral) (15)

Quienes contemplen los derechos humanos desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho nos presentan siacutentesis de ellos que aun a traveacutes de una fundamentacioacuten diversa llegan a resultados no muy diferentes Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ DE LA TORRE poniendo en relacioacuten la teoriacutea de los derechos humanos con la idea de justicia en la vida social emshypieza por distinguir varios grupos de relaciones sociales en conexioacuten con sendas clases de justicia Hay ante todo en las relaciones del hombre como ser social unas marcadas por el sello de la intimidad mientras que otras denotan cierta distancia en el trato con los demaacutes y esto se traduce en una distincioacuten de dos especies o niveles de derechos humanos los llamados derechos de la intimidad (de la privacy como prefieren decir los ingleses y americanos o de la solitudine seguacuten DEL VECCHIO) que positivamente han de estar albergados por el Ordenashymiento juriacutedico como partes integrantes de la vida privada del indishyviduo (por ejemplo libertad de conciencia libertad de expresioacuten deshy

(15) Lecciones de Derecho politico ed cit paacutegs 562 y sigo

recho a la familia derecho de inviolabilidad de domicilio de corresshypondencia etc) y los derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad amplia que se traducen en la libershytad de poder establecer sin discriminacioacuten alguna toda clase de relamiddot ciones conmutativas y toda clase de responsabilidades puacuteblicas seguacuten las condiciones en que participa cualquiera de los demaacutes individuos o grupos Como este segundo grupo de derechos humanos tiene un conmiddot tenido muy complejo al comprender derechos tan variados como los de indiscriminaciones culturales y sociales los civiles y poliacuteticos y los econoacutemicos resultan por tanto cuatro grandes grupos de derechos humanos los derechos de la vida particular los derechos de indiscrimiddot minacioacuten cultural y social (derechos sociales y derechos a la cultura) los derechos de participacioacuten ciacutevica y poliacutetica y los derechos de la acshytividad econoacutemica (propiedad y trabajo) Los derechos de indiscrimimiddot nacioacuten culturales y sociales guardan correspondencia con la llamada justicia general los derechos civiles y poliacuteticos con la justicia distrimiddot butiva y los derechos econoacutemicos con la justicia conmutativa (16)

Tambieacuten en el aacutembito propio de la Filosofiacutea del Derecho conviene hacer referencia a las clasificaciones maacutes actuales de los Derechos Humanos que proponen los profesores PECES-BARBA CASTRO CID Y ATIENZA El primero de ellos sistematiza a efectos pedagoacutegicos la materia de los derechos humanos atendiendo a cuatro criterios distintos V) al contenido 2a

) a su aacutembito de aplicacioacuten 3deg) al sujeto titular de los mismos y 40) a las fuentes y garanshytiacuteas que es precisamente la sistemaacutetica seguida por la Constitucioacuten espantildeola donde se ha utilizado -en opinioacuten de este autor- u~eriterIacutethes~ncialmente operativo (y no cientiacutefico) que sirve para facilitarJia labor de aplicacioacuten e interpretacioacuten del Derecho (17) Por su parte Bt CASTRO CIDreacuteXipone una tabla clasificatoria compleja basaacutendose primordiahnellt~~ eaeacuteIacute criterio del caraacutecter o contenido peculiar de los derechos del hombre no sin hacer antes unas correctas puntualizaciones metodoloacutegicas en torno a la utilidad y relashytivismo de todas las clasifiaaciones Asiacute distingue tres grandes categoriacuteas de derechos 10) los que reconocen y tutelan la integridad fiacutesica y moral del hombre 2) aquellos que reconocen y tutelan su libre actuacioacuten y 3) aqueshyllos derechos que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad (18) Finalmente M ATIENZA realiza una

(16) SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos cit paacutegs 33 a 102 y especialmente 47 y 58 a 62

(17) Nota de M L M e Derechos fundamentales op cit cap III laquoClasificacioacuten de los derechos funshy

damentalesraquo paacutegs 91 y sigs (18) Nota de M L M e La dimensioacuten cientiacutefica de los derechos del hombreraquo en Los derechos humashy

nos significacioacuten op cit paacutegs 119 y sigs En cuanto a las clasificaciones de los derechos fundamentales en nuestra Constitucioacuten vigente la bibliografiacutea sobre el tema es muy abundante y la consignaremos en la medida de lo posible en su lugar oportuno (veacutease Cap IX)

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original clasificacioacuten de los Derechos Humanos partiendo de la tipologiacutea de los conceptos juriacutedicos fundamentales propuesta por V N HOHFELD (19) que resulta algo maacutes compleja que las anteriores Elabora aSIacute una clasimiddot ficacioacuten laquoestructural de los mismos Distingue cuatro modalidades de deremiddot chos subjetivos en sentido estricto (claim) seguacuten que el deber correlativo consista en una accioacuten positiva o en una omisioacuten y seguacuten cuaacutel sea el status deoacutentico de la accioacuten del titular del derecho tres tipos de libertades (privilege) seguacuten que la libertad se presente como facultad unida al ejercicio de cierto tipo de derechos (claim) o bien como facultad desligada de ellos cuatro tipos de potestades (power) seguacuten que su ejercicio sea o no facultativo y corresmiddot ponda a particulares o a oacuterganos puacuteblicos y un uacutenico tipo de inmunidad (20)

E) CLASIFICACIONES INFERIBLES DE LAS ACTUALES

DECLARACIONES DE DERECHOS

De las actuales Constituciones y documentos internacionales espeshycialmente los emitidos por las Naciones Unidas pueden obtenerse dos tipos de clasificaciones por el sujeto de los derechos humanos y por el objeto o contenido de eacutestos

a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto

Mientras que las Constituciones poliacuteticas del siglo XIX inspiradas en las concepciones del individualismo liberal soacutelo reconoCIacutean los derechos del individuo las tendencias actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los individuos y los derechos de los grupos o formashyciones sociales Asiacute la vigente Constitucioacuten italiana en su artiacuteculo 20 afirma que laquola Repuacuteblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad (21)

En el plano internacional las maacutes recientes Declaraciones de dereshychos recogen esta tendencia y puede decirse que admiten las siguientes clases de derechos 1) Derechos de la persona humana 2) Derechos de las comunidades menores o infraestatales especialmente la familia

(19) Nota de M i M c HOHFELD V N Fundamental Legal Conceptions Yale University Press 1964 tramiddot

ducido al castellano por G CARRI6 Conceptos juriacutedicos fundamentaes Centro Editor de Ameacuterica Latina Buenos Aires 1968

(20) Nota de M L M C ATIENZA M laquoUna clasificacioacuten de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 4

(1986-87) paacutegs 9 y sigs (21) Veacutease BlscARETrr Derecho constitucional versioacuten de LUCAS VERnO Mamiddot

drid Tecnos nuacutems 233 a 248 paacutegs 677 y sigs Hay ed posterior la uacuteltima es de 1982 reimp en 1984

3) Derechos de los Estados en la esfera interna 4) Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional

b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los derechos

En los uacuteltimos documentos de las Organizaciones internacionales son netamente diferenciados estos grupos de derechos humanos a) deshyrechos poliacuteticos b) derechos civiles c) derechos econoacutemicos sociales y culturales

Ya la Declaracioacuten Universal de derechos humanos de 1948 despueacutes de regular los claacutesicos derechos de libertad individual da un gran juego en los artiacuteculos 22 y siguientes a los que llama derechos econoacutemicos sociales y culturales del hombre Posteriormente el contenido unitario de esa Declaracioacuten Universal ha sido desdoblado a traveacutes de los Pactos aprobados en 1966 en dos textos distintos uno dedicado a los derechos civiles y poliacuteticos y otro a los econoacutemicos y sociales

Como es sabido nuestro paiacutes ratificoacute en abril de 1977 ambos pactos de Naciones Unidas tanto el laquoPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticosraquo ~omo el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesraquo Asimismo en octushybre de 1979 se procedioacute a la ratificacioacuten del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesraquo (al que ya se ha hecho referencia) y en mayo de 1980 se produjo la ratifishycacioacuten de la Carta Social Europea completando ademaacutes este proceso de ratificacioacuten de los instrumentos internacionales baacutesicos y generales con una serie de acuerdos y convenios relativos a materias maacutes concretas

No dejan de ser expresivas estas distinciones que tanto relieve alshycanzan hoy en los documentos internacionales Parece clara la diferenshyciacioacuten de unos derechos humanos que se desenvuelven en el aacutembito de la vida personal y otros que se desarrollan en el de la vida social Pero esta separacioacuten y todaviacutea maacutes la que pretende disgregar de la esfera social la econoacutemica y la cultural tienen valor muy relativo Seraacute muy difiacutecil el deslinde entre los derechos sociales y los econoacutemimiddot cos ya que parecen encajar en uno y otro grupo el derecho al trabajo al empleo a un nivel regular de vida al descanso a la seguridad social y tantos otros Y no es menos estrecha la afinidad entre los derechos sociales y los culturales de tal modo que uno de los maacutes acusados deshyrechos del grupo cultural el de la educacioacuten parece proteger tambieacuten muy destacadamente el grupo de los derechos sociales

Por otra parte muchos derechos econoacutemico-sociales tienen tambieacuten matiz muy personal El derecho a la propiedad que hoy se tiende a

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

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trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

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poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

50 51

3 DERECHOS DEL HOMBRE Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

No podemos detenerLos ahora en la determinacioacuten del COl1cpto y naturakza muy disc1tido~gt de los d~rechos hamados de p~rsona~idad o de la person-alidad (14) Pltro ef indudable que tienen Ul aacutemhito mnho maacutes reducido que el ele los derechJS humanos

Sen estos derecho~ de la jersonalidad los que se ejelcitan sobre la propia persona (seguacuten una concepcioacuten ya algo anticuada) o mas propiashymente (seguacuten ideas maacutes actuales) sobre determinadas cuumlalidades o atrishybutos fiacutesicos o morales de la persona humana Su teoriacutea es muy mode-na y perenece sobre todo al Derecho privado ha respondirlo al propoacutesito de que sean reconocidos tales derehos como una nueva especie de deshyrechos privad0s dotadfJs de proteccioacuten civiL

Por el contrario la teoriacutea maacutes antigua de los derechos del hombre tiene significacioacuten fundamentalmente poliacutetica se preocupa de la tutela puacuteblica de los derechos del hombre (y ahora tambieacuten de los derechos de las comunidades) agrupaciones formadas por los hombres) aspirando a ponerlos bajo la proteccioacuten del Derecho constitucional o de las institushyciones que hoy encarnan un pretendido Derecho universaL

Son muchos ciertamente los puntos de coincidencia entre los dereshychos humanos y los de la personalidad Unos y otros pueden ser conshyceptuados como derechos naturales ya que como apunta LEGAz los de~ rechos de la personalidad representan atributos que corresponden a la persona por su misma naturaleza y estaacuten enraizados en la propia conshydicioacuten del ser humano (15) La actual doctrina cientiacutefica ampliacutea bastante el aacutembito de los derechos de la personalidad admitiendo la categoriacutea de los derechos puacuteblicos subjetivos de personalidad (16) Mas de todos moshydos tienen siempre una esfera maacutes reducida que la propia de los dereshychos humanos En el concepto moderno tan amplio de los derechos fundamentales del hombre poliacuteticamente o internacionalmente garantishyzados son soacutelo una especie de ellos cuando estaacuten dotados de esa gashyrantiacutea los derechos de la personalidad (17)

(14) Les hemos dedicado nuestro etudio laquoLos derechos de la personalidadraquo publicado en la RGLl (juliomiddotagosto 1952) y en ed sep

(15) Filosofiacutea del Derecho 2a ed cit paacuteg 726 (16) V PAOLO BISCARbTTI Derecho constitucional trad de P Lucas Verduacute Mashy

drid Tecnos 1965 paacuteg 196 (hay 2a ed en 1982 reimp 1984) (17) Nota de M L M C Entre la reciente doctrina espantildeola sobre los derechos de la personalidad

destaca el discurso de ingreso de J BELTRAacuteN DE HERElJIA en la Rcal Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten leiacutedo el 29 de marzo de 1976 Construccioacuten juriacutedica de los derechos de la personalidad con contestacioacuten de A HERNAacuteNDEZ GIL (Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten Madrid 1976) Tambieacuten el trabajo de

R ANGEL YAGUumlEZ La proteccioacuten de la personalidad en el Derecho Privadoraquo en RDN (enero-marzo 1974) Con referencia a esta especie de derechos pero cirshycunscribieacutendose al marco estrictamente constitucional veacutease el trabajo de J M MARTIacuteN BERNAL Los derechos de la personalidad en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en RGLJ (enero 1979) paacutegs 3 y sigs Tambieacuten el trabajo de L H CLAVERiacuteA GOSAacuteLBEZ laquoReflexiones sobre los derechos de la personalidad a la luz de la L O 11982 de S de mayoraquo en ADe octubre-diciembre 1983 paacutegs 1243 y sigs y ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundamentales y libertades puacuteblicas Real Colegio de Espantildea Boloniq 1985 (vid nota 6 paacuteg 34)

Por lo que a la doctrina extranjera respecta en relacioacuten con las recientes consshytrucciones de los derechos de la personalidad veacutease aparte de las referencias del autor K LARENz El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemanaraquo trad castellana de SANTOS BRIZ en RDPr 1963 paacutegs 644 y sigs LINshyDON R es droits de la personaliteacute Dalloz Pariacutes 19J4 AULETTA T A Riservashytezza e tutela della personalitaacute Univ de Catania Milano 1978 RIGEAUX F La protection de la vie priveacutee et des autres biens de la personaliteacute Bruylant Broshyxelles 1990

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III

SISTEMATICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1 CLASIFICACIONES DOCTRINALES Y LEGALES

Son muchas las clasificaciones que de los derechos humanos se han propuesto y no faltan autores que creen que todas ellas son insuficientes y empiacutericas y vale maacutes renunciar al empentildeo que persiguen No obstante es conveniente conocer las clasificaciones que han sido maacutes corrientes y las que reflejan el pensamiento actual

A) DISTINCIONES CLAacuteSICAS

Las antiguas clasificaciones de los derechos humanos por razoacuten de los bienes que eacutestos protegen y del modo coacutemo el sujeto participa en el orden juriacutedico giraban en torno a la distincioacuten fundamentaliacutesima entre los derechos civiles y los poliacuteticos (seguacuten otra terminologiacutea derechos priva- dos y derechos puacuteblicos)

Asiacute destacados iusnaturalistas aun reconociendo que al ser el hombre sociable por naturaleza todos los derechos son a la vez individuales y sociales clasifican los derechos humanos seguacuten su aspecto predominanshyte en derechos naturales de caraacutecter privado (llamados tambieacuten indivishyduales) y derechos naturales de caraacutecter puacuteblico (llamados tambieacuten soshyciales o poliacuteticos) Los primeros dice LuNtildeo PENtildeA se refieren singularshymente y preferentemente a la persona humana prescindiendo de toda consideracioacuten a la organizacioacuten juriacutedica de la sociedad en forma de Estado mientras que los segundos corresponden a la persona humana frente al Estado es decir dentro de la sociedad poliacuteticamente consti shytuida y juriacutedicamente organizada (1)

Con vistas a la concepcioacuten de los derechos individuales predominanshyte hasta muy avanzado el siglo XIX que configuraba a tales derechos

(1) Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 340

como libertades se han clasificado los mismos alguna vez en estos dos grupos los de igualdad civil y los de libertad individual Los primeros han sido subagrupados en igualdad ante la ley igualdad ante la justicia igualdad ante los cargos e igualdad ante las cargas puacuteblicas Los derechos de libertad por su parte se dividiacutean en relacioacuten con los intereses que protegiacutean en derechos de libertad que miran a los intereses morales de los individuos (libertad de conciencia libertad de opinioacuten libertad de reunioacuten libertad de ensentildeanza y derecho de peticioacuten) y derechos de lishybertad que miran a los intereses materiales de los mismos (libertad pershysonal derecho de propiedad libertad de trabajo industria y comercio inviolabilidades de la correspondencia y del hogar) (2)

Pero la clasificacioacuten maacutes simple y que tuvo mayor difusioacuten entre los tratadistas patrios de Derecho poliacutetico durante el siglo pasado fue la del profesor SANTAMARIacuteA DE PAREDES que dividiacutea los derechos humanos en estas tres clases -individuales (llamados tambieacuten civiles o privados) poshyliacuteticos (que corresponden al hombre como ciudadano) y mixtos (que pueshyden ser individuales o poliacuteticos seguacuten se apliquen a un fin individual o a uI1 fin poliacutetico) Con especial referencia a la Constitucioacuten vigente dushyrante tanto tiempo de 1876 incluiacutea este tratadista en el grupo de los individuales los derechos de seguridad personal de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia de propiedad el relativo al culto y el de libertad de profesioacuten y de ensentildeanza en el grupo de los poliacuteticos el derecho a la obtencioacuten de cargos puacuteblicos y el de sufragio y en el grupo de los mixtos el derecho de libre emisioacuten del pensamiento los de reshyunioacuten y asociacioacuten y el de peticioacuten (3)

B) LA MODERNA CATEGORiacuteA DE LOS DERECHOS ESPIRITUALES O MORALES

No es extrantildeo que sean los filoacutesofos del Derecho los que al enfrenshytarse con los derechos del hombre hayan fijado su atencioacuten a un asshypecto poco estudiado por la doctrina claacutesica y que merece particular atencioacuten el de los bienes espirituales humanos como objeto de debido

respeto y proteccioacuten por el Derecho

AUER (Albert) distingue entre los derechos bioloacutegico-existenciales Y los derechos espirituales (4) Y en nuestra pattia el profesor LEGAZ LACAMshyBRA nos habla de derechos de la persona en su substrato fiacutesico (derecho

(2) OSSORIO y GALLARDO Los derechos del hombre del ciudadano y del Estado Buenos Aires 1946 paacutegs 21 y sigs CERDAacute MEoINA laquoActuales tendencias en mateshyria de garantiacuteas constitucionalesraquo en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Unishyversidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 196 paacuteg 32

(3) Curso de Derecho poliacutetico 2 ed Madrid 1890 pigs 176 y sigs y 664 y sigs (4) Der Mensch hat Recht Graz-Viena-Colonia 1956 paacutegs 273 y sigo

32 33

a la vida a la integridad a la subsistencia) en su sentildeoriacuteo sobre el mundo exterior (derecho a la propiedad) en su vida social y en el plano de la vida personal que tiene su eje en la intimidad Marcando la importancia de estos uacuteltimos derechos pertenecientes a la dimensioacuten iacutentima del homshybre nos dice que laquoun derecho fundamental del hombre es el derecho a su intimidad a que su intimidad sea respetada -a que el Derecho pues se mantenga y se atenga a su condicioacuten de forma de la vida social- y alliacute tienen sus fundamento el derecho a la integridad moral (o derecho al honor) y los derechos de libertad de conciencia de pensamiento de eleccioacuten de estado de educacioacuten etcraquo (5)

Los civilistas toman buena nota de esta categoriacutea de derechos morales al tratar de los de la personalidad incluyendo entre ellos el derecho al honor a la esfera iacutentima de la persona y a la reserva (una de cuyas mashynifestaciones es el derecho a la imagen) el derecho al secreto (con el secreto de la correspondencia) el derecho moral de autor etc (6)

Con relacioacuten a este tema y por lo que respecta a la tutela real y efectiva de algunos derechos de la personalidad resulta imprescindible hacer refeshyrencia a la laquoLey Orgaacutenica 182 de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagenraquo de 5 de mayo de 1982 (BOE de 14 de mayo) que representa el desarrollo del mandato constitushycional contenido en el artiacuteculo 18 de la norma fundamental para articular la proteccioacuten de los derechos comprendidos en tal precepto Esta Ley que es un texto breve (consta uacutenicamente de nueve artiacuteculos una disposicioacuten derogatoria y dos disposiciones transitorias precedida de una Exposicioacuten de Motivos) viene a cubrir un importante vaciacuteo legislativo ya que el Coacutedigo civil no recogiacutea expresamente dichos derechos y la proteccioacuten de los misshymos se ha venido efectuando hasta ahora por viacutea jurisprudencial tomando

(5) Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 727 (6) Pueden verse DE CUPIs I diritti dela personalitaacute Milano 1950 MARTIacuteNshy

BALLESTERO La persona humana y su contorno Madrid s f CASTAacuteN Los dere chos de la personalidad (sep de la RGLJ Madrid 1952 y los autores alliacute citados)

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 6) En cuanto a la doctrina maacutes moderna sobre los derechos de la personalidad

veacutease recientemente en nuestro paiacutes OCALLAGHAN MUNtildeoz X laquoSinopsis de los de rechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 21986 paacutegs 1885 y sigs PARRA LucAN laquoDerechos de la personalidad intromisioacuten ilegiacutetima y derecho a la intimishydad Comentario a la sentencia de 28 de octubre de 1986raquo en ADC 1987 paacuteshyginas 985 y sigs y laquoLa Ley General para la defensa de los consumidores y usuashyrios bajo la oacuteptica de los derechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 401 y sigs ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundashymentales libertades puacuteblicas op cit LoacutePEZ JACO ISTE J J laquoUna aproximashycioacuten toacutepica a los derechos de la personalidadraquo en ADC (1986) fasc IV paacute ginas 1059 y sigs CLAVERIacuteA GOSAacuteLVEZ L H Notas para la construccioacuten juriacutedica de los lamados derechos de la personalIdad Homenaje a J Beltraacuten de Heredia Universidad de Salamanca Salamanca 1984 HERRERO TEJEDOR F Honor intimishydad y propia imagen proacutel de R Jimeacutenez de Parga Colex Madrid 1991

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como base el geneacuterico artiacuteculo 1902 que regula la culpa extracontractual (7) Dicho texto fue modificado parcialmente por la Ley Orgaacutenica 31985 de 29 de mayo

En los estudios especiacuteficamente dedicados a los derechos humanos asiacute como en los documentos oficiales relativos a los mismos se da actualshymente mucha importancia y relieve dentro de la categoriacutea de los dereshychos morales al llamado derecho a la intimidad que a su vez se proyecta en una serie de derechos singulares de especial relevancia RUlz-GIMEacuteNEZ

ha hecho notar recientemente la que llama estructura plural de derecho a la intimidad y la significacioacuten del mismo en el actual momento del vivir humano como un valor fundamentaliacutesimo laquoA medida -nos diceshyque se acentuacutea el proceso de socializacioacuten en las relaciones interhumanas y la teacutecnica invade los sectores maacutes recoletos de la existencia -no soacutelo en la vida colectiva sino tambieacuten en la individual- se agudiza maacutes la urgencia de defender el nuacutecleo entrantildeable la zona maacutes iacutentima de la pershysona en siacute misma y en su diaacutelogo con eacutesta o la otra persona de su conshytornltgt inmediatoraquo (8) Da idea de la importancia que hoy se atribuye a

(7) Nota de M L M c Un comentario pormenorizado a esta Leyes el realizado por M DE LA VALGOMA

laquoComentario a la Ley Orgaacutenica de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intishymidad personal y familiar y a la propia imagenraquo en ADH (11) op cit paacutegs 649 y sigs Veacutease asimismo Proteccioacuten del derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen ed preparada por J Serra Calleja y L Puente Segura bajo la dishyreccioacuten de R BERCOVITZ Tecnos Madrid 1988

(8) laquoEl derecho a la intimidadraquo en tl diario Ya nuacutem de 14 de enero de 1969 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 8) Sobre el derecho a la intimidad y sus diferentes aspectos existe actualmente en

castellano abundante bibliografiacutea algunos de cuyos tiacutetulos resentildeamos a continuashycioacuten haciendo especial hincapieacute en los que se middotrefiereIl a nuestro ordenamiento juriacutedico post-constitucional BATLLE SALES G El derecho a la intimidad privada y su legislacioacuten Marfil Alcoy 1972 FARINtildeAS MANTO NI L El derecho a la intimishydad Trivium Madrid 1983 FERREIRA RUBIO D El derecho a la intimidad (anaacutelisis del artiacuteculo 1071 bis del Coacutedigo Civil) proacutel de J M CASTAacuteN VAacuteZQUEZ Universal Buenos Aires 1982 (esta obra estaacute referida fundamentalmente al ordenamiento jushyriacutedico argentino aunque tambieacuten se analizan la doctrina jurisprudencia y legisshylacioacuten comparadas) IGLESIAS CUBRIA A El derecho a la intimidad Universidad de Oviedo 1970 DE MIGUEL CASTANtildeO A laquoDerecho a la intimidad frente al dereshycho a la informacioacuten El ordenador y las leyes de proteccioacuten de datosraquo en RGLJ (abril 1983) paacutegs 319 y sigs y Derecho a la informacioacuten frente al demiddot recho a la intimidad Su incidencia en el sistema de informacioacuten estadiacutestica INE Madrid 1983 PEacuteREZ-LuNtildeo A E laquoLa intimidad como derecho fundamenshytaiexcl laquoLa intimidad en la sociedad informatizadaraquo e laquoIntimidad e informaacutetica en la Constitucioacutenraquo publicados en la REP y ahora recogidos en los capiacutetushylos 8 9 y 10 de Derechos humanos Estado de derecho y Constitucioacuten op cit paacuteshyginas 317 y sigs PUENTE MuNtildeoz T laquoEl derecho a la intimidad en la Constitucioacutenraquo en ADC t XXXIII facs IV (octubre-diciembre 1980) paacutegs 915 y sigs SEMPEshyRE C laquoArtiacuteculo 18raquo del vol 11 de Comentarios dirigido por O ALZAGA op cit paacutegs 425 y sigs TRUYOL SERRA A Y VILLANUEVA ETcHEvARRfA R laquoDerecho a la intimidad e informaacuteticaraquo en Informacioacuten Juriacutedica nuacutem 318 (1973) paacutegs 105 y sishyguientes VIDAL MARTfNEz J laquoManifestaciones del derecho a la intimidad personal

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este tema del derecho a la intimidad la circunstancia de que se abordoacute el mismo y fue objeto de desarrollos amplios en la Conferencia de jurisshytas noacuterdicos organizada por la Seccioacuten sueca de la Comisioacuten Internacioshynal de Juristas en mayo de 1967 (9) Tiene ya la regulacioacuten del repetido derecho una base positiva en la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos (arts 12 y 17) en el Pacto sobre los derechos civiles y poliacutetishycos de 1966 y en el Convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950

En efecto en este uacuteltimo texto legal ratificado por Espantildea en 1979 aparece regulado el derecho a la intimidad en su artiacuteculo 8 cuyo paacuterrafo 1shydice laquoToda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciaraquo Como es sabido en virtud del artiacuteculo 102 de nuestra Constitucioacuten laquolas normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpreshytaraacuten de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi cados por Espantildearaquo lo que resulta particularmente significativo en el caso del Convenio Europeo cuyo artiacuteculo 25 (donde se contempla la posibilidad

y [amiliacutearraquo en RGD nuacutem 433-434 (octubre-noviembre 1980) paacutegs 1042 y sigs y laquoLa proteccioacuten de la intimidad de la persona en el ordenamiento positivo espantildeolraquo en Revista de Derecho Privado (julio-agosto 1980) paacutegs 755 y sigs y El derecho a la intimidad en la Ley Orgaacutenica de 5 de mayo de 1982 Montecorvo Madrid 1984

Maacutes recientemente veacutease AGUlLAR FERNAacuteNDEZ HONTORIA J laquoDe nuevo en torno a la defensa de la intimidad como liacutemite a las obligaciones de informacioacuten tribushytariaraquo en Rev de Derecho Bancario y Bursaacutetil nuacutem 17 (1985) BOIX REIG J laquoConsideraciones sobre la proteccioacuten penal de la intimidad y del honor e inforshymaacuteticaraquo en Anales de la Universidad de Alicante Facultad de Derecho nuacutem 2 (1983) CADEDO NEBOT R laquoSobre las acciones por difamacioacutenraquo en PJ nuacutem 2 (1986) GARCfA DE PABLOS MOLINA A y ZUBIRIacuteA DE SALINAS l laquoLa proteccioacuten penal del honor y la intimidad como liacutemite al ejercicio del derecho a la libertad de exshypresioacutenraquo en Libertad de Expresioacuten y Derecho Penal Madrid Edersa 1985 GARCIacuteA VlTORIA A El derecho a la intimidad en el Derecho Penal y en la Constitucioacuten de 1978 Aranzadi Pamplona 1983 JIMEacuteNEZ CAMPO J laquoLa garantiacutea constitucional del secreto de las comunicaciones en REDC nuacutem 20 (1987) MADRID CONESA F Derecho a la intimidad informaacutetica y Estado de Derecho Tirant lo Blanch Vashylencia 1984 RoJO AJURIA L laquoLa tutela civil del derecho a la intimidad en ADC nuacutem 1 (1986) ROMERO COLOMO A M Derecho a la intimidad a la informacioacuten y proceso penal Colex Madrid 1987 SANTAMARiacuteA PASTOR J A Sobre el derecho a la intimidad secretos y otras cuestiones innombrablesraquo en REDC nuacutem 15 (1985) RoJO AJURIA laquoLa tutela civil del derecho a la intimidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 1073 y sigs IGARTUA ARREGUI La proteccioacuten del honor y la intishymidadraquo en Pl nuacutem 5 paacutegs 85 y sigs GONZAacuteLEZ GAITANO N El deber de resshypeto a la intimidad Informacioacuten puacuteblica y relacioacuten social Eunsa Pamplona 1991 OCALLAGHAN MuNtildeoz X Libertad de expresioacuten y sus liacutemites honor intimidad e imagen Madrid 1991 RIPOLLEacuteS SERRANO M R Y RIPOLLEacuteS SERRANO E laquoDereshycho al honor e intimidad y derecho a la informacioacutenraquo en RCC nuacutem 16 (1989)

Desde el punto de vista estrictamente filosoacutefico ARANGUREN J L Y otros De la intimidad ed C Castillo del Pino Criacutetica Barcelona 1989

(9) Puede verse una extensa referencia a sus conclusiones en el artiacuteculo de ZANNONI laquoEn el antildeo de los derechos humanosraquo publicado en la RCLJ julioshyagosto de 1968 y en ed sep paacutegs 20 a 27 de esta uacuteltima

del recurso individual ante la Comisioacuten Europea de Derechos del Hombre) ha sido expresamente aceptado por el Estado espantildeol desde 1981 Por ello es de capital importancia la toma en consideracioacuten de la Jurisprudencia deIacute Tribunal Europeo de Estrasburgo que se ha pronunciado en varias ocasiones en materia de este derecho a la intimidad (veacuteanse entre otras las sentencias emitidas en los casos Klas de 6 de septiembre de 1978 Marcks de 13 de junio de 1979 Dudgeon de 22 de octubre de 1983 Silver y otros de 25 de marzo de 1983 Malone de 2 de agosto de 1984 Rasmussen de 28 de noviemshybre de 1984 Rees de 17 de octubre de 1986 Leander de 26 de marzo de 1987 O H B Y R contra el Reino Unido de 8 de julio de 1987 Norris de 6 de diciembre de 1988 Olsson de 24 de marzo de 1988 Berrehab de 21 de marzo de 1988 Chappell de 30 de marzo de 1989 Eriksson de 22 de julio de 1989 Kroslin y Huvig de 24 de abril de 1990 integrando y dotando de contenidos maacutes precisos al texto del Convenio)

Ademaacutes es preciso sentildealar en relacioacuten con el derecho a la intimidad que en el seno del Consejo de Europa se ha elaborado un Convenio para la proteccioacuten de datos cuyo objeto es el de reforzar la proteccioacuten juriacuteshydica del individuo respecto al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter persona que le conciernen Este texto denominado laquoConvenio para la proteccioacuten de las personas con relacioacuten al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personalraquo quedoacute abierto a la ratificacioacuten de los Estados el 28 de enero de 1981 y fue firmado por el entonces Embajador de Espantildea cerca del Consejo de Europa J L MESstA el 28 de enero de 1982 Precisamente la ausencia en su denominacioacuten del adjetivo laquoeuropeoraquo obedece deliberadamente al propoacutesito de poder ser suscrito por Estados que no forman parte del Consejo de Europa logrando asiacute mayor aacutembito de vigencia En el Preaacutembuloraquo del texto tras reafirmar el compromiso de los Estados signatarios en favor de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales se admite por otra parte que en ciertas condiciones el ejershycicio de una libertad total de tratamiento de la informacioacuten podriacutea perjudi car el disfrute de otros derechos fundamentales como por ejemplo el demiddot recho a la intimidad siendo precisamente esta necesidad de lograr un justo equilibrio entre los distintos derechos e intereses de las personas la causa de que el convenio imponga ciertas limitaciones o condiciones a tratamiento de la informacioacuten (10)

Indudablemente debido a los avances tecnoloacutegicos que caracteriiexclan a la sociedad en que vivimos todos los ciudadanos desde que nacen se encuenshytran expuestos a violaciones de su intimidad y altercados a su integridad perpetrados por ciertos usos o determinados abusos de la informaacutetica y la telemaacutetica La injerencia de los ordenadores en las diversas esferas y en las relaciones de la vida cotidiana puede generar nuevas formas de agresioacuten a los derechos y libertades sobre todo a este nuacutecleo de derechos espirituamiddot

(10) Nota de M L M C La versioacuten castellana del texto del Convenio fue editada junto con la Memoria

explicativa que lo acompantildea por el Ministerio de la Presidencia del Gobierno (Servicio de Informaacutetica) Madrid 1982

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les que afectan tan sustancialmente a la identidad humana En tales circunsshytancias se hace imprescindible la regulacioacuten juriacutedica de la informaacutetica y no es extrantildeo que como sentildeala por ejemplo PEacuteREZ LuNtildeo (11) se estaacute inishyciando un movimiento de la doctrina juriacutedica y de la jurisprudencia de los paiacuteses con mayor grado de desarrollo tecnoloacutegico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informaacutetio y a la facultad de autodeterminacioacuten en la esfera informativa

e) LA CATEGORiacuteA DE LOS DERECH OS DE TIPO SOCIAL

No fueron desconocidos estos derechos por las doctrinas tradicionashyles pero la significacioacuten de los mismos era pequentildea y muy debilitada en la eacutepoca del individualismo juriacutedico

El relieve doctrinal de los derechos sociales considerado como una nueva y trascendentaliacutesima categoriacutea juriacutedica contrapuesta a la de los derechos individuales corresponde principalmente al fundador de la esshycuela del Derecho social GEORGES GURTVITCH Superando este jlustre escritor de nuestros diacuteas las ideas individualistas que habiacutean dominado en tiempos anteriores hace notar que estando inseparablemente unidos los derechos subjetivos y el Derecho objetivo hay que reconocer no soacutelo la existencia de derechos subjetivos individuales ligados al Dereshycho individual y que se contraponen sino tambieacuten a la realidad de los derechos subjetivos sociales ligados al Derecho social y que se iacutentershypenetran (12)

No deja de prestarse a dudas y discusiones el concepto especiacutefico de los derechos sociales Fundamentalmente son derechos laborales entre los que destacan el derecho de los trabajadores a la seguridad econoacutemica (que incluye el derecho a un trabajo productivo y a un sistema de seguros) a las condiciones en que tiene lugar el trabajo y a las garantiacuteas complementarias (libertad sindical derecho de huelshyga etc) a los que se van antildeadiendo algunos otros que traspasan ya el

(11) Nota de M L M C PEacuteREZ LuNtildeo A laquoLibertad informaacutetica Nueva frontera de los derechos fundashy

mentalesraquo en LOSANO M PEacuteREZ LuNtildeo A E y GUfRRBRO M F Libertad inforshymaacutetica y leyes de proteccioacuten de datos personales CEC Madrid 1987 paacutegs 137 y siguientes Veacutease tambieacuten el vol col Problemas actuales de la documentacioacuten y la informaacutetica juriacutedica (Actas del Coloquio internacional celebrado en la Univershysidad de Sevilla 5-6 de marzo de 1987) a cargo de E A Peacuterez Luntildeo Tecno-Fundashycioacuten Cultural Luntildeo-Pentildea Madrid 1987 tambieacuten el vol col Implicaciones socioshyjuriacutedicas de las tecnologiacuteas de la informacioacuten V Encuentro 1987 CITEMA Madrid 1988

(12) GURVITCH LIdee du droit social Pariacutes 1931 paacutegs 626 y sigs y Les deshyclarations des droits sociaux 1946

aacutembito laboral como el derecho de propiedad al servICIO de los fines sociales (13) e incluso los derechos de orden cultural

Lo cierto es que esta flamante categoriacutea juriacutedica ha venido a ser reshyconocida en las maacutes modernas Declaracion~s de derechos de orden constitucional (sobre todo despueacutes de la guerra 1914-18) y en los maacutes recientes textos internacionales relativos a derechos humanos como hemos de ver maacutes adelante

La tenninologiacutea que se ha llegado a imponer en la actualidad para desigshynar a este grupo de derechos laquode tipo socialraquo (seguacuten los denomina el autor) es la de laquoderechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo coincidiendo la doctrina sobre ellos en afirmar que a pesar de su heterogeneidad tienen como comuacuten denominador el de encontrarse dirigidos a realizar y garantizar las exigencias procedentes del valor y principio de la igualdad por oposicioacuten a los llamashydos derechos civiles y poliacuteticos que inciden primordialmente en el desarroshyllo y la realizacioacuten del valor laquolibertadraquo (14)

D) CUADRO GENERAL SISTEMAacuteTICO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS DOCTRINAS ACTUALES

Los expositores de Derecho puacuteblico muy directamente interesados por los derechos del hombre acogen con preferencia para la catalogashycioacuten de los mismos el criterio de las garantiacuteas juriacutedico-poliacuteticas que protegen esos derechos fundamentales Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ AGESshyTA atendiendo a la naturaleza del bien protegido por los derechos hushymanos y a la diversa naturaleza de su realizacioacuten y garantiacutea juriacutedica clasifica los derechos proclamados en los textos constitucionales en cuatro principales grupos

(13) Pueden verse sobre el concepto de los llamados derechos sociales GEORshyGES BURoEAu Manuel de Droit public Les droits sociaux Pariacutes 1948 MARIO CERDAacute MEUINA laquoLas actuales tendencias en materia de garantiacuteas constitucionalesraquo en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 1962 paacuteg 41 Y ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 80 y sigs

(14) Nota de M L M C Sobre el tema hay abundante bibliografiacutea de la que uacutenicamente consignamos

algunos de -los recientes trabajos en lengua castellana que abordan la materia con caraacutecter general Veacutease MARTIacute DE VESES C Normas internacionales relativas a los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH (lI) op cit paacutegs 277 y sigs y laquoEl proceso de positivacioacuten de los derechos ~onoacutemicos sociales y cultushyrales en el plano internacionalraquo en ADH (lII) op cit PEcES-BARBA G Reshyflexiones sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales Universidad de Murcia Murcia 1981 PEacuteREZ LuNtildeo A R laquoEl concepto de igualdad como fundashymento de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH I) op cit paacutegs 257 y sigs tambieacuten las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Proshyfes~res de Filosofiacutea del Derecho celebradas en Murcia Derechos econoacutemicos sOCtales y culturales op cit PECES-BARBA G y otros Garantiacutea internacional de los derechos sociales Ministerio de Asuntos Sociales Madrid 1990

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a) Derechos civiles que protegen la vida personal individual sanshycionando la violacioacuten de los bienes garantizados y especificando los supuestos la autoridad y el procedimiento (garantiacutea legal judicial y procesal) que exige para su licitud la privacioacuten de esos bienes por razoacuten del bien puacuteblico Comprende este grupo a) los derechos de la intimishydad personal (proteccioacuten negativa de la autonomiacutea de la vida privada frente a su violacioacuten por los particulares o por agentes del Estado) b) los derechos de seguridad personal (proteccioacuten de la libertad meshydiante la garantiacutea de la ley aplicada por el Juez) c) derechos de segushyridad econoacutemica (garantiacuteas de la propiedad y de la legalidad de los impuestos) d) derechos de libertad econoacutemica (libertades de trabajo de industria de comercio)

b) Derechos puacuteblicos que son derechos de intervencioacuten en la forshymacioacuten de la opinioacuten puacuteblica (libertades de reunioacuten de expresioacuten del pensamiento de informacioacuten y de constituir asociaciones poliacuteticas o culturales)

c) Derechos poliacuteticos que son derechos de participacioacuten en la vida puacuteblica (derechos de peticioacuten de sufragio de ejercer cargos puacuteblicos etceacutetera)

d) Derechos sociales de los que pueden hacerse dos subgrupos a) derechos del desenvolvimiento personal (derechos a la instruccioacuten y la educacioacuten a constituir una familia a la praacutectica del culto religioso) y b) derechos sociales estrictos que implican una prestacioacuten positiva del Estado inspiraacutendose en los principios de justicia social y seguridad social (derechos a la propiedad personal y familiar al trabajo a un salario justo a los seguros sociales a la asociacioacuten laboral) (15)

Quienes contemplen los derechos humanos desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho nos presentan siacutentesis de ellos que aun a traveacutes de una fundamentacioacuten diversa llegan a resultados no muy diferentes Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ DE LA TORRE poniendo en relacioacuten la teoriacutea de los derechos humanos con la idea de justicia en la vida social emshypieza por distinguir varios grupos de relaciones sociales en conexioacuten con sendas clases de justicia Hay ante todo en las relaciones del hombre como ser social unas marcadas por el sello de la intimidad mientras que otras denotan cierta distancia en el trato con los demaacutes y esto se traduce en una distincioacuten de dos especies o niveles de derechos humanos los llamados derechos de la intimidad (de la privacy como prefieren decir los ingleses y americanos o de la solitudine seguacuten DEL VECCHIO) que positivamente han de estar albergados por el Ordenashymiento juriacutedico como partes integrantes de la vida privada del indishyviduo (por ejemplo libertad de conciencia libertad de expresioacuten deshy

(15) Lecciones de Derecho politico ed cit paacutegs 562 y sigo

recho a la familia derecho de inviolabilidad de domicilio de corresshypondencia etc) y los derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad amplia que se traducen en la libershytad de poder establecer sin discriminacioacuten alguna toda clase de relamiddot ciones conmutativas y toda clase de responsabilidades puacuteblicas seguacuten las condiciones en que participa cualquiera de los demaacutes individuos o grupos Como este segundo grupo de derechos humanos tiene un conmiddot tenido muy complejo al comprender derechos tan variados como los de indiscriminaciones culturales y sociales los civiles y poliacuteticos y los econoacutemicos resultan por tanto cuatro grandes grupos de derechos humanos los derechos de la vida particular los derechos de indiscrimiddot minacioacuten cultural y social (derechos sociales y derechos a la cultura) los derechos de participacioacuten ciacutevica y poliacutetica y los derechos de la acshytividad econoacutemica (propiedad y trabajo) Los derechos de indiscrimimiddot nacioacuten culturales y sociales guardan correspondencia con la llamada justicia general los derechos civiles y poliacuteticos con la justicia distrimiddot butiva y los derechos econoacutemicos con la justicia conmutativa (16)

Tambieacuten en el aacutembito propio de la Filosofiacutea del Derecho conviene hacer referencia a las clasificaciones maacutes actuales de los Derechos Humanos que proponen los profesores PECES-BARBA CASTRO CID Y ATIENZA El primero de ellos sistematiza a efectos pedagoacutegicos la materia de los derechos humanos atendiendo a cuatro criterios distintos V) al contenido 2a

) a su aacutembito de aplicacioacuten 3deg) al sujeto titular de los mismos y 40) a las fuentes y garanshytiacuteas que es precisamente la sistemaacutetica seguida por la Constitucioacuten espantildeola donde se ha utilizado -en opinioacuten de este autor- u~eriterIacutethes~ncialmente operativo (y no cientiacutefico) que sirve para facilitarJia labor de aplicacioacuten e interpretacioacuten del Derecho (17) Por su parte Bt CASTRO CIDreacuteXipone una tabla clasificatoria compleja basaacutendose primordiahnellt~~ eaeacuteIacute criterio del caraacutecter o contenido peculiar de los derechos del hombre no sin hacer antes unas correctas puntualizaciones metodoloacutegicas en torno a la utilidad y relashytivismo de todas las clasifiaaciones Asiacute distingue tres grandes categoriacuteas de derechos 10) los que reconocen y tutelan la integridad fiacutesica y moral del hombre 2) aquellos que reconocen y tutelan su libre actuacioacuten y 3) aqueshyllos derechos que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad (18) Finalmente M ATIENZA realiza una

(16) SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos cit paacutegs 33 a 102 y especialmente 47 y 58 a 62

(17) Nota de M L M e Derechos fundamentales op cit cap III laquoClasificacioacuten de los derechos funshy

damentalesraquo paacutegs 91 y sigs (18) Nota de M L M e La dimensioacuten cientiacutefica de los derechos del hombreraquo en Los derechos humashy

nos significacioacuten op cit paacutegs 119 y sigs En cuanto a las clasificaciones de los derechos fundamentales en nuestra Constitucioacuten vigente la bibliografiacutea sobre el tema es muy abundante y la consignaremos en la medida de lo posible en su lugar oportuno (veacutease Cap IX)

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original clasificacioacuten de los Derechos Humanos partiendo de la tipologiacutea de los conceptos juriacutedicos fundamentales propuesta por V N HOHFELD (19) que resulta algo maacutes compleja que las anteriores Elabora aSIacute una clasimiddot ficacioacuten laquoestructural de los mismos Distingue cuatro modalidades de deremiddot chos subjetivos en sentido estricto (claim) seguacuten que el deber correlativo consista en una accioacuten positiva o en una omisioacuten y seguacuten cuaacutel sea el status deoacutentico de la accioacuten del titular del derecho tres tipos de libertades (privilege) seguacuten que la libertad se presente como facultad unida al ejercicio de cierto tipo de derechos (claim) o bien como facultad desligada de ellos cuatro tipos de potestades (power) seguacuten que su ejercicio sea o no facultativo y corresmiddot ponda a particulares o a oacuterganos puacuteblicos y un uacutenico tipo de inmunidad (20)

E) CLASIFICACIONES INFERIBLES DE LAS ACTUALES

DECLARACIONES DE DERECHOS

De las actuales Constituciones y documentos internacionales espeshycialmente los emitidos por las Naciones Unidas pueden obtenerse dos tipos de clasificaciones por el sujeto de los derechos humanos y por el objeto o contenido de eacutestos

a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto

Mientras que las Constituciones poliacuteticas del siglo XIX inspiradas en las concepciones del individualismo liberal soacutelo reconoCIacutean los derechos del individuo las tendencias actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los individuos y los derechos de los grupos o formashyciones sociales Asiacute la vigente Constitucioacuten italiana en su artiacuteculo 20 afirma que laquola Repuacuteblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad (21)

En el plano internacional las maacutes recientes Declaraciones de dereshychos recogen esta tendencia y puede decirse que admiten las siguientes clases de derechos 1) Derechos de la persona humana 2) Derechos de las comunidades menores o infraestatales especialmente la familia

(19) Nota de M i M c HOHFELD V N Fundamental Legal Conceptions Yale University Press 1964 tramiddot

ducido al castellano por G CARRI6 Conceptos juriacutedicos fundamentaes Centro Editor de Ameacuterica Latina Buenos Aires 1968

(20) Nota de M L M C ATIENZA M laquoUna clasificacioacuten de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 4

(1986-87) paacutegs 9 y sigs (21) Veacutease BlscARETrr Derecho constitucional versioacuten de LUCAS VERnO Mamiddot

drid Tecnos nuacutems 233 a 248 paacutegs 677 y sigs Hay ed posterior la uacuteltima es de 1982 reimp en 1984

3) Derechos de los Estados en la esfera interna 4) Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional

b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los derechos

En los uacuteltimos documentos de las Organizaciones internacionales son netamente diferenciados estos grupos de derechos humanos a) deshyrechos poliacuteticos b) derechos civiles c) derechos econoacutemicos sociales y culturales

Ya la Declaracioacuten Universal de derechos humanos de 1948 despueacutes de regular los claacutesicos derechos de libertad individual da un gran juego en los artiacuteculos 22 y siguientes a los que llama derechos econoacutemicos sociales y culturales del hombre Posteriormente el contenido unitario de esa Declaracioacuten Universal ha sido desdoblado a traveacutes de los Pactos aprobados en 1966 en dos textos distintos uno dedicado a los derechos civiles y poliacuteticos y otro a los econoacutemicos y sociales

Como es sabido nuestro paiacutes ratificoacute en abril de 1977 ambos pactos de Naciones Unidas tanto el laquoPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticosraquo ~omo el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesraquo Asimismo en octushybre de 1979 se procedioacute a la ratificacioacuten del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesraquo (al que ya se ha hecho referencia) y en mayo de 1980 se produjo la ratifishycacioacuten de la Carta Social Europea completando ademaacutes este proceso de ratificacioacuten de los instrumentos internacionales baacutesicos y generales con una serie de acuerdos y convenios relativos a materias maacutes concretas

No dejan de ser expresivas estas distinciones que tanto relieve alshycanzan hoy en los documentos internacionales Parece clara la diferenshyciacioacuten de unos derechos humanos que se desenvuelven en el aacutembito de la vida personal y otros que se desarrollan en el de la vida social Pero esta separacioacuten y todaviacutea maacutes la que pretende disgregar de la esfera social la econoacutemica y la cultural tienen valor muy relativo Seraacute muy difiacutecil el deslinde entre los derechos sociales y los econoacutemimiddot cos ya que parecen encajar en uno y otro grupo el derecho al trabajo al empleo a un nivel regular de vida al descanso a la seguridad social y tantos otros Y no es menos estrecha la afinidad entre los derechos sociales y los culturales de tal modo que uno de los maacutes acusados deshyrechos del grupo cultural el de la educacioacuten parece proteger tambieacuten muy destacadamente el grupo de los derechos sociales

Por otra parte muchos derechos econoacutemico-sociales tienen tambieacuten matiz muy personal El derecho a la propiedad que hoy se tiende a

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

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trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

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poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

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III

SISTEMATICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1 CLASIFICACIONES DOCTRINALES Y LEGALES

Son muchas las clasificaciones que de los derechos humanos se han propuesto y no faltan autores que creen que todas ellas son insuficientes y empiacutericas y vale maacutes renunciar al empentildeo que persiguen No obstante es conveniente conocer las clasificaciones que han sido maacutes corrientes y las que reflejan el pensamiento actual

A) DISTINCIONES CLAacuteSICAS

Las antiguas clasificaciones de los derechos humanos por razoacuten de los bienes que eacutestos protegen y del modo coacutemo el sujeto participa en el orden juriacutedico giraban en torno a la distincioacuten fundamentaliacutesima entre los derechos civiles y los poliacuteticos (seguacuten otra terminologiacutea derechos priva- dos y derechos puacuteblicos)

Asiacute destacados iusnaturalistas aun reconociendo que al ser el hombre sociable por naturaleza todos los derechos son a la vez individuales y sociales clasifican los derechos humanos seguacuten su aspecto predominanshyte en derechos naturales de caraacutecter privado (llamados tambieacuten indivishyduales) y derechos naturales de caraacutecter puacuteblico (llamados tambieacuten soshyciales o poliacuteticos) Los primeros dice LuNtildeo PENtildeA se refieren singularshymente y preferentemente a la persona humana prescindiendo de toda consideracioacuten a la organizacioacuten juriacutedica de la sociedad en forma de Estado mientras que los segundos corresponden a la persona humana frente al Estado es decir dentro de la sociedad poliacuteticamente consti shytuida y juriacutedicamente organizada (1)

Con vistas a la concepcioacuten de los derechos individuales predominanshyte hasta muy avanzado el siglo XIX que configuraba a tales derechos

(1) Derecho natural Barcelona 1947 paacuteg 340

como libertades se han clasificado los mismos alguna vez en estos dos grupos los de igualdad civil y los de libertad individual Los primeros han sido subagrupados en igualdad ante la ley igualdad ante la justicia igualdad ante los cargos e igualdad ante las cargas puacuteblicas Los derechos de libertad por su parte se dividiacutean en relacioacuten con los intereses que protegiacutean en derechos de libertad que miran a los intereses morales de los individuos (libertad de conciencia libertad de opinioacuten libertad de reunioacuten libertad de ensentildeanza y derecho de peticioacuten) y derechos de lishybertad que miran a los intereses materiales de los mismos (libertad pershysonal derecho de propiedad libertad de trabajo industria y comercio inviolabilidades de la correspondencia y del hogar) (2)

Pero la clasificacioacuten maacutes simple y que tuvo mayor difusioacuten entre los tratadistas patrios de Derecho poliacutetico durante el siglo pasado fue la del profesor SANTAMARIacuteA DE PAREDES que dividiacutea los derechos humanos en estas tres clases -individuales (llamados tambieacuten civiles o privados) poshyliacuteticos (que corresponden al hombre como ciudadano) y mixtos (que pueshyden ser individuales o poliacuteticos seguacuten se apliquen a un fin individual o a uI1 fin poliacutetico) Con especial referencia a la Constitucioacuten vigente dushyrante tanto tiempo de 1876 incluiacutea este tratadista en el grupo de los individuales los derechos de seguridad personal de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia de propiedad el relativo al culto y el de libertad de profesioacuten y de ensentildeanza en el grupo de los poliacuteticos el derecho a la obtencioacuten de cargos puacuteblicos y el de sufragio y en el grupo de los mixtos el derecho de libre emisioacuten del pensamiento los de reshyunioacuten y asociacioacuten y el de peticioacuten (3)

B) LA MODERNA CATEGORiacuteA DE LOS DERECHOS ESPIRITUALES O MORALES

No es extrantildeo que sean los filoacutesofos del Derecho los que al enfrenshytarse con los derechos del hombre hayan fijado su atencioacuten a un asshypecto poco estudiado por la doctrina claacutesica y que merece particular atencioacuten el de los bienes espirituales humanos como objeto de debido

respeto y proteccioacuten por el Derecho

AUER (Albert) distingue entre los derechos bioloacutegico-existenciales Y los derechos espirituales (4) Y en nuestra pattia el profesor LEGAZ LACAMshyBRA nos habla de derechos de la persona en su substrato fiacutesico (derecho

(2) OSSORIO y GALLARDO Los derechos del hombre del ciudadano y del Estado Buenos Aires 1946 paacutegs 21 y sigs CERDAacute MEoINA laquoActuales tendencias en mateshyria de garantiacuteas constitucionalesraquo en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Unishyversidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 196 paacuteg 32

(3) Curso de Derecho poliacutetico 2 ed Madrid 1890 pigs 176 y sigs y 664 y sigs (4) Der Mensch hat Recht Graz-Viena-Colonia 1956 paacutegs 273 y sigo

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a la vida a la integridad a la subsistencia) en su sentildeoriacuteo sobre el mundo exterior (derecho a la propiedad) en su vida social y en el plano de la vida personal que tiene su eje en la intimidad Marcando la importancia de estos uacuteltimos derechos pertenecientes a la dimensioacuten iacutentima del homshybre nos dice que laquoun derecho fundamental del hombre es el derecho a su intimidad a que su intimidad sea respetada -a que el Derecho pues se mantenga y se atenga a su condicioacuten de forma de la vida social- y alliacute tienen sus fundamento el derecho a la integridad moral (o derecho al honor) y los derechos de libertad de conciencia de pensamiento de eleccioacuten de estado de educacioacuten etcraquo (5)

Los civilistas toman buena nota de esta categoriacutea de derechos morales al tratar de los de la personalidad incluyendo entre ellos el derecho al honor a la esfera iacutentima de la persona y a la reserva (una de cuyas mashynifestaciones es el derecho a la imagen) el derecho al secreto (con el secreto de la correspondencia) el derecho moral de autor etc (6)

Con relacioacuten a este tema y por lo que respecta a la tutela real y efectiva de algunos derechos de la personalidad resulta imprescindible hacer refeshyrencia a la laquoLey Orgaacutenica 182 de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagenraquo de 5 de mayo de 1982 (BOE de 14 de mayo) que representa el desarrollo del mandato constitushycional contenido en el artiacuteculo 18 de la norma fundamental para articular la proteccioacuten de los derechos comprendidos en tal precepto Esta Ley que es un texto breve (consta uacutenicamente de nueve artiacuteculos una disposicioacuten derogatoria y dos disposiciones transitorias precedida de una Exposicioacuten de Motivos) viene a cubrir un importante vaciacuteo legislativo ya que el Coacutedigo civil no recogiacutea expresamente dichos derechos y la proteccioacuten de los misshymos se ha venido efectuando hasta ahora por viacutea jurisprudencial tomando

(5) Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 727 (6) Pueden verse DE CUPIs I diritti dela personalitaacute Milano 1950 MARTIacuteNshy

BALLESTERO La persona humana y su contorno Madrid s f CASTAacuteN Los dere chos de la personalidad (sep de la RGLJ Madrid 1952 y los autores alliacute citados)

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 6) En cuanto a la doctrina maacutes moderna sobre los derechos de la personalidad

veacutease recientemente en nuestro paiacutes OCALLAGHAN MUNtildeoz X laquoSinopsis de los de rechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 21986 paacutegs 1885 y sigs PARRA LucAN laquoDerechos de la personalidad intromisioacuten ilegiacutetima y derecho a la intimishydad Comentario a la sentencia de 28 de octubre de 1986raquo en ADC 1987 paacuteshyginas 985 y sigs y laquoLa Ley General para la defensa de los consumidores y usuashyrios bajo la oacuteptica de los derechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 401 y sigs ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundashymentales libertades puacuteblicas op cit LoacutePEZ JACO ISTE J J laquoUna aproximashycioacuten toacutepica a los derechos de la personalidadraquo en ADC (1986) fasc IV paacute ginas 1059 y sigs CLAVERIacuteA GOSAacuteLVEZ L H Notas para la construccioacuten juriacutedica de los lamados derechos de la personalIdad Homenaje a J Beltraacuten de Heredia Universidad de Salamanca Salamanca 1984 HERRERO TEJEDOR F Honor intimishydad y propia imagen proacutel de R Jimeacutenez de Parga Colex Madrid 1991

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como base el geneacuterico artiacuteculo 1902 que regula la culpa extracontractual (7) Dicho texto fue modificado parcialmente por la Ley Orgaacutenica 31985 de 29 de mayo

En los estudios especiacuteficamente dedicados a los derechos humanos asiacute como en los documentos oficiales relativos a los mismos se da actualshymente mucha importancia y relieve dentro de la categoriacutea de los dereshychos morales al llamado derecho a la intimidad que a su vez se proyecta en una serie de derechos singulares de especial relevancia RUlz-GIMEacuteNEZ

ha hecho notar recientemente la que llama estructura plural de derecho a la intimidad y la significacioacuten del mismo en el actual momento del vivir humano como un valor fundamentaliacutesimo laquoA medida -nos diceshyque se acentuacutea el proceso de socializacioacuten en las relaciones interhumanas y la teacutecnica invade los sectores maacutes recoletos de la existencia -no soacutelo en la vida colectiva sino tambieacuten en la individual- se agudiza maacutes la urgencia de defender el nuacutecleo entrantildeable la zona maacutes iacutentima de la pershysona en siacute misma y en su diaacutelogo con eacutesta o la otra persona de su conshytornltgt inmediatoraquo (8) Da idea de la importancia que hoy se atribuye a

(7) Nota de M L M c Un comentario pormenorizado a esta Leyes el realizado por M DE LA VALGOMA

laquoComentario a la Ley Orgaacutenica de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intishymidad personal y familiar y a la propia imagenraquo en ADH (11) op cit paacutegs 649 y sigs Veacutease asimismo Proteccioacuten del derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen ed preparada por J Serra Calleja y L Puente Segura bajo la dishyreccioacuten de R BERCOVITZ Tecnos Madrid 1988

(8) laquoEl derecho a la intimidadraquo en tl diario Ya nuacutem de 14 de enero de 1969 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 8) Sobre el derecho a la intimidad y sus diferentes aspectos existe actualmente en

castellano abundante bibliografiacutea algunos de cuyos tiacutetulos resentildeamos a continuashycioacuten haciendo especial hincapieacute en los que se middotrefiereIl a nuestro ordenamiento juriacutedico post-constitucional BATLLE SALES G El derecho a la intimidad privada y su legislacioacuten Marfil Alcoy 1972 FARINtildeAS MANTO NI L El derecho a la intimishydad Trivium Madrid 1983 FERREIRA RUBIO D El derecho a la intimidad (anaacutelisis del artiacuteculo 1071 bis del Coacutedigo Civil) proacutel de J M CASTAacuteN VAacuteZQUEZ Universal Buenos Aires 1982 (esta obra estaacute referida fundamentalmente al ordenamiento jushyriacutedico argentino aunque tambieacuten se analizan la doctrina jurisprudencia y legisshylacioacuten comparadas) IGLESIAS CUBRIA A El derecho a la intimidad Universidad de Oviedo 1970 DE MIGUEL CASTANtildeO A laquoDerecho a la intimidad frente al dereshycho a la informacioacuten El ordenador y las leyes de proteccioacuten de datosraquo en RGLJ (abril 1983) paacutegs 319 y sigs y Derecho a la informacioacuten frente al demiddot recho a la intimidad Su incidencia en el sistema de informacioacuten estadiacutestica INE Madrid 1983 PEacuteREZ-LuNtildeo A E laquoLa intimidad como derecho fundamenshytaiexcl laquoLa intimidad en la sociedad informatizadaraquo e laquoIntimidad e informaacutetica en la Constitucioacutenraquo publicados en la REP y ahora recogidos en los capiacutetushylos 8 9 y 10 de Derechos humanos Estado de derecho y Constitucioacuten op cit paacuteshyginas 317 y sigs PUENTE MuNtildeoz T laquoEl derecho a la intimidad en la Constitucioacutenraquo en ADC t XXXIII facs IV (octubre-diciembre 1980) paacutegs 915 y sigs SEMPEshyRE C laquoArtiacuteculo 18raquo del vol 11 de Comentarios dirigido por O ALZAGA op cit paacutegs 425 y sigs TRUYOL SERRA A Y VILLANUEVA ETcHEvARRfA R laquoDerecho a la intimidad e informaacuteticaraquo en Informacioacuten Juriacutedica nuacutem 318 (1973) paacutegs 105 y sishyguientes VIDAL MARTfNEz J laquoManifestaciones del derecho a la intimidad personal

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este tema del derecho a la intimidad la circunstancia de que se abordoacute el mismo y fue objeto de desarrollos amplios en la Conferencia de jurisshytas noacuterdicos organizada por la Seccioacuten sueca de la Comisioacuten Internacioshynal de Juristas en mayo de 1967 (9) Tiene ya la regulacioacuten del repetido derecho una base positiva en la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos (arts 12 y 17) en el Pacto sobre los derechos civiles y poliacutetishycos de 1966 y en el Convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950

En efecto en este uacuteltimo texto legal ratificado por Espantildea en 1979 aparece regulado el derecho a la intimidad en su artiacuteculo 8 cuyo paacuterrafo 1shydice laquoToda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciaraquo Como es sabido en virtud del artiacuteculo 102 de nuestra Constitucioacuten laquolas normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpreshytaraacuten de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi cados por Espantildearaquo lo que resulta particularmente significativo en el caso del Convenio Europeo cuyo artiacuteculo 25 (donde se contempla la posibilidad

y [amiliacutearraquo en RGD nuacutem 433-434 (octubre-noviembre 1980) paacutegs 1042 y sigs y laquoLa proteccioacuten de la intimidad de la persona en el ordenamiento positivo espantildeolraquo en Revista de Derecho Privado (julio-agosto 1980) paacutegs 755 y sigs y El derecho a la intimidad en la Ley Orgaacutenica de 5 de mayo de 1982 Montecorvo Madrid 1984

Maacutes recientemente veacutease AGUlLAR FERNAacuteNDEZ HONTORIA J laquoDe nuevo en torno a la defensa de la intimidad como liacutemite a las obligaciones de informacioacuten tribushytariaraquo en Rev de Derecho Bancario y Bursaacutetil nuacutem 17 (1985) BOIX REIG J laquoConsideraciones sobre la proteccioacuten penal de la intimidad y del honor e inforshymaacuteticaraquo en Anales de la Universidad de Alicante Facultad de Derecho nuacutem 2 (1983) CADEDO NEBOT R laquoSobre las acciones por difamacioacutenraquo en PJ nuacutem 2 (1986) GARCfA DE PABLOS MOLINA A y ZUBIRIacuteA DE SALINAS l laquoLa proteccioacuten penal del honor y la intimidad como liacutemite al ejercicio del derecho a la libertad de exshypresioacutenraquo en Libertad de Expresioacuten y Derecho Penal Madrid Edersa 1985 GARCIacuteA VlTORIA A El derecho a la intimidad en el Derecho Penal y en la Constitucioacuten de 1978 Aranzadi Pamplona 1983 JIMEacuteNEZ CAMPO J laquoLa garantiacutea constitucional del secreto de las comunicaciones en REDC nuacutem 20 (1987) MADRID CONESA F Derecho a la intimidad informaacutetica y Estado de Derecho Tirant lo Blanch Vashylencia 1984 RoJO AJURIA L laquoLa tutela civil del derecho a la intimidad en ADC nuacutem 1 (1986) ROMERO COLOMO A M Derecho a la intimidad a la informacioacuten y proceso penal Colex Madrid 1987 SANTAMARiacuteA PASTOR J A Sobre el derecho a la intimidad secretos y otras cuestiones innombrablesraquo en REDC nuacutem 15 (1985) RoJO AJURIA laquoLa tutela civil del derecho a la intimidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 1073 y sigs IGARTUA ARREGUI La proteccioacuten del honor y la intishymidadraquo en Pl nuacutem 5 paacutegs 85 y sigs GONZAacuteLEZ GAITANO N El deber de resshypeto a la intimidad Informacioacuten puacuteblica y relacioacuten social Eunsa Pamplona 1991 OCALLAGHAN MuNtildeoz X Libertad de expresioacuten y sus liacutemites honor intimidad e imagen Madrid 1991 RIPOLLEacuteS SERRANO M R Y RIPOLLEacuteS SERRANO E laquoDereshycho al honor e intimidad y derecho a la informacioacutenraquo en RCC nuacutem 16 (1989)

Desde el punto de vista estrictamente filosoacutefico ARANGUREN J L Y otros De la intimidad ed C Castillo del Pino Criacutetica Barcelona 1989

(9) Puede verse una extensa referencia a sus conclusiones en el artiacuteculo de ZANNONI laquoEn el antildeo de los derechos humanosraquo publicado en la RCLJ julioshyagosto de 1968 y en ed sep paacutegs 20 a 27 de esta uacuteltima

del recurso individual ante la Comisioacuten Europea de Derechos del Hombre) ha sido expresamente aceptado por el Estado espantildeol desde 1981 Por ello es de capital importancia la toma en consideracioacuten de la Jurisprudencia deIacute Tribunal Europeo de Estrasburgo que se ha pronunciado en varias ocasiones en materia de este derecho a la intimidad (veacuteanse entre otras las sentencias emitidas en los casos Klas de 6 de septiembre de 1978 Marcks de 13 de junio de 1979 Dudgeon de 22 de octubre de 1983 Silver y otros de 25 de marzo de 1983 Malone de 2 de agosto de 1984 Rasmussen de 28 de noviemshybre de 1984 Rees de 17 de octubre de 1986 Leander de 26 de marzo de 1987 O H B Y R contra el Reino Unido de 8 de julio de 1987 Norris de 6 de diciembre de 1988 Olsson de 24 de marzo de 1988 Berrehab de 21 de marzo de 1988 Chappell de 30 de marzo de 1989 Eriksson de 22 de julio de 1989 Kroslin y Huvig de 24 de abril de 1990 integrando y dotando de contenidos maacutes precisos al texto del Convenio)

Ademaacutes es preciso sentildealar en relacioacuten con el derecho a la intimidad que en el seno del Consejo de Europa se ha elaborado un Convenio para la proteccioacuten de datos cuyo objeto es el de reforzar la proteccioacuten juriacuteshydica del individuo respecto al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter persona que le conciernen Este texto denominado laquoConvenio para la proteccioacuten de las personas con relacioacuten al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personalraquo quedoacute abierto a la ratificacioacuten de los Estados el 28 de enero de 1981 y fue firmado por el entonces Embajador de Espantildea cerca del Consejo de Europa J L MESstA el 28 de enero de 1982 Precisamente la ausencia en su denominacioacuten del adjetivo laquoeuropeoraquo obedece deliberadamente al propoacutesito de poder ser suscrito por Estados que no forman parte del Consejo de Europa logrando asiacute mayor aacutembito de vigencia En el Preaacutembuloraquo del texto tras reafirmar el compromiso de los Estados signatarios en favor de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales se admite por otra parte que en ciertas condiciones el ejershycicio de una libertad total de tratamiento de la informacioacuten podriacutea perjudi car el disfrute de otros derechos fundamentales como por ejemplo el demiddot recho a la intimidad siendo precisamente esta necesidad de lograr un justo equilibrio entre los distintos derechos e intereses de las personas la causa de que el convenio imponga ciertas limitaciones o condiciones a tratamiento de la informacioacuten (10)

Indudablemente debido a los avances tecnoloacutegicos que caracteriiexclan a la sociedad en que vivimos todos los ciudadanos desde que nacen se encuenshytran expuestos a violaciones de su intimidad y altercados a su integridad perpetrados por ciertos usos o determinados abusos de la informaacutetica y la telemaacutetica La injerencia de los ordenadores en las diversas esferas y en las relaciones de la vida cotidiana puede generar nuevas formas de agresioacuten a los derechos y libertades sobre todo a este nuacutecleo de derechos espirituamiddot

(10) Nota de M L M C La versioacuten castellana del texto del Convenio fue editada junto con la Memoria

explicativa que lo acompantildea por el Ministerio de la Presidencia del Gobierno (Servicio de Informaacutetica) Madrid 1982

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les que afectan tan sustancialmente a la identidad humana En tales circunsshytancias se hace imprescindible la regulacioacuten juriacutedica de la informaacutetica y no es extrantildeo que como sentildeala por ejemplo PEacuteREZ LuNtildeo (11) se estaacute inishyciando un movimiento de la doctrina juriacutedica y de la jurisprudencia de los paiacuteses con mayor grado de desarrollo tecnoloacutegico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informaacutetio y a la facultad de autodeterminacioacuten en la esfera informativa

e) LA CATEGORiacuteA DE LOS DERECH OS DE TIPO SOCIAL

No fueron desconocidos estos derechos por las doctrinas tradicionashyles pero la significacioacuten de los mismos era pequentildea y muy debilitada en la eacutepoca del individualismo juriacutedico

El relieve doctrinal de los derechos sociales considerado como una nueva y trascendentaliacutesima categoriacutea juriacutedica contrapuesta a la de los derechos individuales corresponde principalmente al fundador de la esshycuela del Derecho social GEORGES GURTVITCH Superando este jlustre escritor de nuestros diacuteas las ideas individualistas que habiacutean dominado en tiempos anteriores hace notar que estando inseparablemente unidos los derechos subjetivos y el Derecho objetivo hay que reconocer no soacutelo la existencia de derechos subjetivos individuales ligados al Dereshycho individual y que se contraponen sino tambieacuten a la realidad de los derechos subjetivos sociales ligados al Derecho social y que se iacutentershypenetran (12)

No deja de prestarse a dudas y discusiones el concepto especiacutefico de los derechos sociales Fundamentalmente son derechos laborales entre los que destacan el derecho de los trabajadores a la seguridad econoacutemica (que incluye el derecho a un trabajo productivo y a un sistema de seguros) a las condiciones en que tiene lugar el trabajo y a las garantiacuteas complementarias (libertad sindical derecho de huelshyga etc) a los que se van antildeadiendo algunos otros que traspasan ya el

(11) Nota de M L M C PEacuteREZ LuNtildeo A laquoLibertad informaacutetica Nueva frontera de los derechos fundashy

mentalesraquo en LOSANO M PEacuteREZ LuNtildeo A E y GUfRRBRO M F Libertad inforshymaacutetica y leyes de proteccioacuten de datos personales CEC Madrid 1987 paacutegs 137 y siguientes Veacutease tambieacuten el vol col Problemas actuales de la documentacioacuten y la informaacutetica juriacutedica (Actas del Coloquio internacional celebrado en la Univershysidad de Sevilla 5-6 de marzo de 1987) a cargo de E A Peacuterez Luntildeo Tecno-Fundashycioacuten Cultural Luntildeo-Pentildea Madrid 1987 tambieacuten el vol col Implicaciones socioshyjuriacutedicas de las tecnologiacuteas de la informacioacuten V Encuentro 1987 CITEMA Madrid 1988

(12) GURVITCH LIdee du droit social Pariacutes 1931 paacutegs 626 y sigs y Les deshyclarations des droits sociaux 1946

aacutembito laboral como el derecho de propiedad al servICIO de los fines sociales (13) e incluso los derechos de orden cultural

Lo cierto es que esta flamante categoriacutea juriacutedica ha venido a ser reshyconocida en las maacutes modernas Declaracion~s de derechos de orden constitucional (sobre todo despueacutes de la guerra 1914-18) y en los maacutes recientes textos internacionales relativos a derechos humanos como hemos de ver maacutes adelante

La tenninologiacutea que se ha llegado a imponer en la actualidad para desigshynar a este grupo de derechos laquode tipo socialraquo (seguacuten los denomina el autor) es la de laquoderechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo coincidiendo la doctrina sobre ellos en afirmar que a pesar de su heterogeneidad tienen como comuacuten denominador el de encontrarse dirigidos a realizar y garantizar las exigencias procedentes del valor y principio de la igualdad por oposicioacuten a los llamashydos derechos civiles y poliacuteticos que inciden primordialmente en el desarroshyllo y la realizacioacuten del valor laquolibertadraquo (14)

D) CUADRO GENERAL SISTEMAacuteTICO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS DOCTRINAS ACTUALES

Los expositores de Derecho puacuteblico muy directamente interesados por los derechos del hombre acogen con preferencia para la catalogashycioacuten de los mismos el criterio de las garantiacuteas juriacutedico-poliacuteticas que protegen esos derechos fundamentales Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ AGESshyTA atendiendo a la naturaleza del bien protegido por los derechos hushymanos y a la diversa naturaleza de su realizacioacuten y garantiacutea juriacutedica clasifica los derechos proclamados en los textos constitucionales en cuatro principales grupos

(13) Pueden verse sobre el concepto de los llamados derechos sociales GEORshyGES BURoEAu Manuel de Droit public Les droits sociaux Pariacutes 1948 MARIO CERDAacute MEUINA laquoLas actuales tendencias en materia de garantiacuteas constitucionalesraquo en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 1962 paacuteg 41 Y ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 80 y sigs

(14) Nota de M L M C Sobre el tema hay abundante bibliografiacutea de la que uacutenicamente consignamos

algunos de -los recientes trabajos en lengua castellana que abordan la materia con caraacutecter general Veacutease MARTIacute DE VESES C Normas internacionales relativas a los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH (lI) op cit paacutegs 277 y sigs y laquoEl proceso de positivacioacuten de los derechos ~onoacutemicos sociales y cultushyrales en el plano internacionalraquo en ADH (lII) op cit PEcES-BARBA G Reshyflexiones sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales Universidad de Murcia Murcia 1981 PEacuteREZ LuNtildeo A R laquoEl concepto de igualdad como fundashymento de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH I) op cit paacutegs 257 y sigs tambieacuten las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Proshyfes~res de Filosofiacutea del Derecho celebradas en Murcia Derechos econoacutemicos sOCtales y culturales op cit PECES-BARBA G y otros Garantiacutea internacional de los derechos sociales Ministerio de Asuntos Sociales Madrid 1990

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a) Derechos civiles que protegen la vida personal individual sanshycionando la violacioacuten de los bienes garantizados y especificando los supuestos la autoridad y el procedimiento (garantiacutea legal judicial y procesal) que exige para su licitud la privacioacuten de esos bienes por razoacuten del bien puacuteblico Comprende este grupo a) los derechos de la intimishydad personal (proteccioacuten negativa de la autonomiacutea de la vida privada frente a su violacioacuten por los particulares o por agentes del Estado) b) los derechos de seguridad personal (proteccioacuten de la libertad meshydiante la garantiacutea de la ley aplicada por el Juez) c) derechos de segushyridad econoacutemica (garantiacuteas de la propiedad y de la legalidad de los impuestos) d) derechos de libertad econoacutemica (libertades de trabajo de industria de comercio)

b) Derechos puacuteblicos que son derechos de intervencioacuten en la forshymacioacuten de la opinioacuten puacuteblica (libertades de reunioacuten de expresioacuten del pensamiento de informacioacuten y de constituir asociaciones poliacuteticas o culturales)

c) Derechos poliacuteticos que son derechos de participacioacuten en la vida puacuteblica (derechos de peticioacuten de sufragio de ejercer cargos puacuteblicos etceacutetera)

d) Derechos sociales de los que pueden hacerse dos subgrupos a) derechos del desenvolvimiento personal (derechos a la instruccioacuten y la educacioacuten a constituir una familia a la praacutectica del culto religioso) y b) derechos sociales estrictos que implican una prestacioacuten positiva del Estado inspiraacutendose en los principios de justicia social y seguridad social (derechos a la propiedad personal y familiar al trabajo a un salario justo a los seguros sociales a la asociacioacuten laboral) (15)

Quienes contemplen los derechos humanos desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho nos presentan siacutentesis de ellos que aun a traveacutes de una fundamentacioacuten diversa llegan a resultados no muy diferentes Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ DE LA TORRE poniendo en relacioacuten la teoriacutea de los derechos humanos con la idea de justicia en la vida social emshypieza por distinguir varios grupos de relaciones sociales en conexioacuten con sendas clases de justicia Hay ante todo en las relaciones del hombre como ser social unas marcadas por el sello de la intimidad mientras que otras denotan cierta distancia en el trato con los demaacutes y esto se traduce en una distincioacuten de dos especies o niveles de derechos humanos los llamados derechos de la intimidad (de la privacy como prefieren decir los ingleses y americanos o de la solitudine seguacuten DEL VECCHIO) que positivamente han de estar albergados por el Ordenashymiento juriacutedico como partes integrantes de la vida privada del indishyviduo (por ejemplo libertad de conciencia libertad de expresioacuten deshy

(15) Lecciones de Derecho politico ed cit paacutegs 562 y sigo

recho a la familia derecho de inviolabilidad de domicilio de corresshypondencia etc) y los derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad amplia que se traducen en la libershytad de poder establecer sin discriminacioacuten alguna toda clase de relamiddot ciones conmutativas y toda clase de responsabilidades puacuteblicas seguacuten las condiciones en que participa cualquiera de los demaacutes individuos o grupos Como este segundo grupo de derechos humanos tiene un conmiddot tenido muy complejo al comprender derechos tan variados como los de indiscriminaciones culturales y sociales los civiles y poliacuteticos y los econoacutemicos resultan por tanto cuatro grandes grupos de derechos humanos los derechos de la vida particular los derechos de indiscrimiddot minacioacuten cultural y social (derechos sociales y derechos a la cultura) los derechos de participacioacuten ciacutevica y poliacutetica y los derechos de la acshytividad econoacutemica (propiedad y trabajo) Los derechos de indiscrimimiddot nacioacuten culturales y sociales guardan correspondencia con la llamada justicia general los derechos civiles y poliacuteticos con la justicia distrimiddot butiva y los derechos econoacutemicos con la justicia conmutativa (16)

Tambieacuten en el aacutembito propio de la Filosofiacutea del Derecho conviene hacer referencia a las clasificaciones maacutes actuales de los Derechos Humanos que proponen los profesores PECES-BARBA CASTRO CID Y ATIENZA El primero de ellos sistematiza a efectos pedagoacutegicos la materia de los derechos humanos atendiendo a cuatro criterios distintos V) al contenido 2a

) a su aacutembito de aplicacioacuten 3deg) al sujeto titular de los mismos y 40) a las fuentes y garanshytiacuteas que es precisamente la sistemaacutetica seguida por la Constitucioacuten espantildeola donde se ha utilizado -en opinioacuten de este autor- u~eriterIacutethes~ncialmente operativo (y no cientiacutefico) que sirve para facilitarJia labor de aplicacioacuten e interpretacioacuten del Derecho (17) Por su parte Bt CASTRO CIDreacuteXipone una tabla clasificatoria compleja basaacutendose primordiahnellt~~ eaeacuteIacute criterio del caraacutecter o contenido peculiar de los derechos del hombre no sin hacer antes unas correctas puntualizaciones metodoloacutegicas en torno a la utilidad y relashytivismo de todas las clasifiaaciones Asiacute distingue tres grandes categoriacuteas de derechos 10) los que reconocen y tutelan la integridad fiacutesica y moral del hombre 2) aquellos que reconocen y tutelan su libre actuacioacuten y 3) aqueshyllos derechos que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad (18) Finalmente M ATIENZA realiza una

(16) SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos cit paacutegs 33 a 102 y especialmente 47 y 58 a 62

(17) Nota de M L M e Derechos fundamentales op cit cap III laquoClasificacioacuten de los derechos funshy

damentalesraquo paacutegs 91 y sigs (18) Nota de M L M e La dimensioacuten cientiacutefica de los derechos del hombreraquo en Los derechos humashy

nos significacioacuten op cit paacutegs 119 y sigs En cuanto a las clasificaciones de los derechos fundamentales en nuestra Constitucioacuten vigente la bibliografiacutea sobre el tema es muy abundante y la consignaremos en la medida de lo posible en su lugar oportuno (veacutease Cap IX)

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original clasificacioacuten de los Derechos Humanos partiendo de la tipologiacutea de los conceptos juriacutedicos fundamentales propuesta por V N HOHFELD (19) que resulta algo maacutes compleja que las anteriores Elabora aSIacute una clasimiddot ficacioacuten laquoestructural de los mismos Distingue cuatro modalidades de deremiddot chos subjetivos en sentido estricto (claim) seguacuten que el deber correlativo consista en una accioacuten positiva o en una omisioacuten y seguacuten cuaacutel sea el status deoacutentico de la accioacuten del titular del derecho tres tipos de libertades (privilege) seguacuten que la libertad se presente como facultad unida al ejercicio de cierto tipo de derechos (claim) o bien como facultad desligada de ellos cuatro tipos de potestades (power) seguacuten que su ejercicio sea o no facultativo y corresmiddot ponda a particulares o a oacuterganos puacuteblicos y un uacutenico tipo de inmunidad (20)

E) CLASIFICACIONES INFERIBLES DE LAS ACTUALES

DECLARACIONES DE DERECHOS

De las actuales Constituciones y documentos internacionales espeshycialmente los emitidos por las Naciones Unidas pueden obtenerse dos tipos de clasificaciones por el sujeto de los derechos humanos y por el objeto o contenido de eacutestos

a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto

Mientras que las Constituciones poliacuteticas del siglo XIX inspiradas en las concepciones del individualismo liberal soacutelo reconoCIacutean los derechos del individuo las tendencias actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los individuos y los derechos de los grupos o formashyciones sociales Asiacute la vigente Constitucioacuten italiana en su artiacuteculo 20 afirma que laquola Repuacuteblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad (21)

En el plano internacional las maacutes recientes Declaraciones de dereshychos recogen esta tendencia y puede decirse que admiten las siguientes clases de derechos 1) Derechos de la persona humana 2) Derechos de las comunidades menores o infraestatales especialmente la familia

(19) Nota de M i M c HOHFELD V N Fundamental Legal Conceptions Yale University Press 1964 tramiddot

ducido al castellano por G CARRI6 Conceptos juriacutedicos fundamentaes Centro Editor de Ameacuterica Latina Buenos Aires 1968

(20) Nota de M L M C ATIENZA M laquoUna clasificacioacuten de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 4

(1986-87) paacutegs 9 y sigs (21) Veacutease BlscARETrr Derecho constitucional versioacuten de LUCAS VERnO Mamiddot

drid Tecnos nuacutems 233 a 248 paacutegs 677 y sigs Hay ed posterior la uacuteltima es de 1982 reimp en 1984

3) Derechos de los Estados en la esfera interna 4) Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional

b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los derechos

En los uacuteltimos documentos de las Organizaciones internacionales son netamente diferenciados estos grupos de derechos humanos a) deshyrechos poliacuteticos b) derechos civiles c) derechos econoacutemicos sociales y culturales

Ya la Declaracioacuten Universal de derechos humanos de 1948 despueacutes de regular los claacutesicos derechos de libertad individual da un gran juego en los artiacuteculos 22 y siguientes a los que llama derechos econoacutemicos sociales y culturales del hombre Posteriormente el contenido unitario de esa Declaracioacuten Universal ha sido desdoblado a traveacutes de los Pactos aprobados en 1966 en dos textos distintos uno dedicado a los derechos civiles y poliacuteticos y otro a los econoacutemicos y sociales

Como es sabido nuestro paiacutes ratificoacute en abril de 1977 ambos pactos de Naciones Unidas tanto el laquoPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticosraquo ~omo el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesraquo Asimismo en octushybre de 1979 se procedioacute a la ratificacioacuten del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesraquo (al que ya se ha hecho referencia) y en mayo de 1980 se produjo la ratifishycacioacuten de la Carta Social Europea completando ademaacutes este proceso de ratificacioacuten de los instrumentos internacionales baacutesicos y generales con una serie de acuerdos y convenios relativos a materias maacutes concretas

No dejan de ser expresivas estas distinciones que tanto relieve alshycanzan hoy en los documentos internacionales Parece clara la diferenshyciacioacuten de unos derechos humanos que se desenvuelven en el aacutembito de la vida personal y otros que se desarrollan en el de la vida social Pero esta separacioacuten y todaviacutea maacutes la que pretende disgregar de la esfera social la econoacutemica y la cultural tienen valor muy relativo Seraacute muy difiacutecil el deslinde entre los derechos sociales y los econoacutemimiddot cos ya que parecen encajar en uno y otro grupo el derecho al trabajo al empleo a un nivel regular de vida al descanso a la seguridad social y tantos otros Y no es menos estrecha la afinidad entre los derechos sociales y los culturales de tal modo que uno de los maacutes acusados deshyrechos del grupo cultural el de la educacioacuten parece proteger tambieacuten muy destacadamente el grupo de los derechos sociales

Por otra parte muchos derechos econoacutemico-sociales tienen tambieacuten matiz muy personal El derecho a la propiedad que hoy se tiende a

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

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trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

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poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

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a la vida a la integridad a la subsistencia) en su sentildeoriacuteo sobre el mundo exterior (derecho a la propiedad) en su vida social y en el plano de la vida personal que tiene su eje en la intimidad Marcando la importancia de estos uacuteltimos derechos pertenecientes a la dimensioacuten iacutentima del homshybre nos dice que laquoun derecho fundamental del hombre es el derecho a su intimidad a que su intimidad sea respetada -a que el Derecho pues se mantenga y se atenga a su condicioacuten de forma de la vida social- y alliacute tienen sus fundamento el derecho a la integridad moral (o derecho al honor) y los derechos de libertad de conciencia de pensamiento de eleccioacuten de estado de educacioacuten etcraquo (5)

Los civilistas toman buena nota de esta categoriacutea de derechos morales al tratar de los de la personalidad incluyendo entre ellos el derecho al honor a la esfera iacutentima de la persona y a la reserva (una de cuyas mashynifestaciones es el derecho a la imagen) el derecho al secreto (con el secreto de la correspondencia) el derecho moral de autor etc (6)

Con relacioacuten a este tema y por lo que respecta a la tutela real y efectiva de algunos derechos de la personalidad resulta imprescindible hacer refeshyrencia a la laquoLey Orgaacutenica 182 de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagenraquo de 5 de mayo de 1982 (BOE de 14 de mayo) que representa el desarrollo del mandato constitushycional contenido en el artiacuteculo 18 de la norma fundamental para articular la proteccioacuten de los derechos comprendidos en tal precepto Esta Ley que es un texto breve (consta uacutenicamente de nueve artiacuteculos una disposicioacuten derogatoria y dos disposiciones transitorias precedida de una Exposicioacuten de Motivos) viene a cubrir un importante vaciacuteo legislativo ya que el Coacutedigo civil no recogiacutea expresamente dichos derechos y la proteccioacuten de los misshymos se ha venido efectuando hasta ahora por viacutea jurisprudencial tomando

(5) Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 727 (6) Pueden verse DE CUPIs I diritti dela personalitaacute Milano 1950 MARTIacuteNshy

BALLESTERO La persona humana y su contorno Madrid s f CASTAacuteN Los dere chos de la personalidad (sep de la RGLJ Madrid 1952 y los autores alliacute citados)

Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 6) En cuanto a la doctrina maacutes moderna sobre los derechos de la personalidad

veacutease recientemente en nuestro paiacutes OCALLAGHAN MUNtildeoz X laquoSinopsis de los de rechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 21986 paacutegs 1885 y sigs PARRA LucAN laquoDerechos de la personalidad intromisioacuten ilegiacutetima y derecho a la intimishydad Comentario a la sentencia de 28 de octubre de 1986raquo en ADC 1987 paacuteshyginas 985 y sigs y laquoLa Ley General para la defensa de los consumidores y usuashyrios bajo la oacuteptica de los derechos de la personalidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 401 y sigs ROGEL VIDE C Bienes de la personalidad derechos fundashymentales libertades puacuteblicas op cit LoacutePEZ JACO ISTE J J laquoUna aproximashycioacuten toacutepica a los derechos de la personalidadraquo en ADC (1986) fasc IV paacute ginas 1059 y sigs CLAVERIacuteA GOSAacuteLVEZ L H Notas para la construccioacuten juriacutedica de los lamados derechos de la personalIdad Homenaje a J Beltraacuten de Heredia Universidad de Salamanca Salamanca 1984 HERRERO TEJEDOR F Honor intimishydad y propia imagen proacutel de R Jimeacutenez de Parga Colex Madrid 1991

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como base el geneacuterico artiacuteculo 1902 que regula la culpa extracontractual (7) Dicho texto fue modificado parcialmente por la Ley Orgaacutenica 31985 de 29 de mayo

En los estudios especiacuteficamente dedicados a los derechos humanos asiacute como en los documentos oficiales relativos a los mismos se da actualshymente mucha importancia y relieve dentro de la categoriacutea de los dereshychos morales al llamado derecho a la intimidad que a su vez se proyecta en una serie de derechos singulares de especial relevancia RUlz-GIMEacuteNEZ

ha hecho notar recientemente la que llama estructura plural de derecho a la intimidad y la significacioacuten del mismo en el actual momento del vivir humano como un valor fundamentaliacutesimo laquoA medida -nos diceshyque se acentuacutea el proceso de socializacioacuten en las relaciones interhumanas y la teacutecnica invade los sectores maacutes recoletos de la existencia -no soacutelo en la vida colectiva sino tambieacuten en la individual- se agudiza maacutes la urgencia de defender el nuacutecleo entrantildeable la zona maacutes iacutentima de la pershysona en siacute misma y en su diaacutelogo con eacutesta o la otra persona de su conshytornltgt inmediatoraquo (8) Da idea de la importancia que hoy se atribuye a

(7) Nota de M L M c Un comentario pormenorizado a esta Leyes el realizado por M DE LA VALGOMA

laquoComentario a la Ley Orgaacutenica de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intishymidad personal y familiar y a la propia imagenraquo en ADH (11) op cit paacutegs 649 y sigs Veacutease asimismo Proteccioacuten del derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen ed preparada por J Serra Calleja y L Puente Segura bajo la dishyreccioacuten de R BERCOVITZ Tecnos Madrid 1988

(8) laquoEl derecho a la intimidadraquo en tl diario Ya nuacutem de 14 de enero de 1969 Nota de M L M C (Adicioacuten a la nota 8) Sobre el derecho a la intimidad y sus diferentes aspectos existe actualmente en

castellano abundante bibliografiacutea algunos de cuyos tiacutetulos resentildeamos a continuashycioacuten haciendo especial hincapieacute en los que se middotrefiereIl a nuestro ordenamiento juriacutedico post-constitucional BATLLE SALES G El derecho a la intimidad privada y su legislacioacuten Marfil Alcoy 1972 FARINtildeAS MANTO NI L El derecho a la intimishydad Trivium Madrid 1983 FERREIRA RUBIO D El derecho a la intimidad (anaacutelisis del artiacuteculo 1071 bis del Coacutedigo Civil) proacutel de J M CASTAacuteN VAacuteZQUEZ Universal Buenos Aires 1982 (esta obra estaacute referida fundamentalmente al ordenamiento jushyriacutedico argentino aunque tambieacuten se analizan la doctrina jurisprudencia y legisshylacioacuten comparadas) IGLESIAS CUBRIA A El derecho a la intimidad Universidad de Oviedo 1970 DE MIGUEL CASTANtildeO A laquoDerecho a la intimidad frente al dereshycho a la informacioacuten El ordenador y las leyes de proteccioacuten de datosraquo en RGLJ (abril 1983) paacutegs 319 y sigs y Derecho a la informacioacuten frente al demiddot recho a la intimidad Su incidencia en el sistema de informacioacuten estadiacutestica INE Madrid 1983 PEacuteREZ-LuNtildeo A E laquoLa intimidad como derecho fundamenshytaiexcl laquoLa intimidad en la sociedad informatizadaraquo e laquoIntimidad e informaacutetica en la Constitucioacutenraquo publicados en la REP y ahora recogidos en los capiacutetushylos 8 9 y 10 de Derechos humanos Estado de derecho y Constitucioacuten op cit paacuteshyginas 317 y sigs PUENTE MuNtildeoz T laquoEl derecho a la intimidad en la Constitucioacutenraquo en ADC t XXXIII facs IV (octubre-diciembre 1980) paacutegs 915 y sigs SEMPEshyRE C laquoArtiacuteculo 18raquo del vol 11 de Comentarios dirigido por O ALZAGA op cit paacutegs 425 y sigs TRUYOL SERRA A Y VILLANUEVA ETcHEvARRfA R laquoDerecho a la intimidad e informaacuteticaraquo en Informacioacuten Juriacutedica nuacutem 318 (1973) paacutegs 105 y sishyguientes VIDAL MARTfNEz J laquoManifestaciones del derecho a la intimidad personal

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este tema del derecho a la intimidad la circunstancia de que se abordoacute el mismo y fue objeto de desarrollos amplios en la Conferencia de jurisshytas noacuterdicos organizada por la Seccioacuten sueca de la Comisioacuten Internacioshynal de Juristas en mayo de 1967 (9) Tiene ya la regulacioacuten del repetido derecho una base positiva en la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos (arts 12 y 17) en el Pacto sobre los derechos civiles y poliacutetishycos de 1966 y en el Convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950

En efecto en este uacuteltimo texto legal ratificado por Espantildea en 1979 aparece regulado el derecho a la intimidad en su artiacuteculo 8 cuyo paacuterrafo 1shydice laquoToda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciaraquo Como es sabido en virtud del artiacuteculo 102 de nuestra Constitucioacuten laquolas normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpreshytaraacuten de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi cados por Espantildearaquo lo que resulta particularmente significativo en el caso del Convenio Europeo cuyo artiacuteculo 25 (donde se contempla la posibilidad

y [amiliacutearraquo en RGD nuacutem 433-434 (octubre-noviembre 1980) paacutegs 1042 y sigs y laquoLa proteccioacuten de la intimidad de la persona en el ordenamiento positivo espantildeolraquo en Revista de Derecho Privado (julio-agosto 1980) paacutegs 755 y sigs y El derecho a la intimidad en la Ley Orgaacutenica de 5 de mayo de 1982 Montecorvo Madrid 1984

Maacutes recientemente veacutease AGUlLAR FERNAacuteNDEZ HONTORIA J laquoDe nuevo en torno a la defensa de la intimidad como liacutemite a las obligaciones de informacioacuten tribushytariaraquo en Rev de Derecho Bancario y Bursaacutetil nuacutem 17 (1985) BOIX REIG J laquoConsideraciones sobre la proteccioacuten penal de la intimidad y del honor e inforshymaacuteticaraquo en Anales de la Universidad de Alicante Facultad de Derecho nuacutem 2 (1983) CADEDO NEBOT R laquoSobre las acciones por difamacioacutenraquo en PJ nuacutem 2 (1986) GARCfA DE PABLOS MOLINA A y ZUBIRIacuteA DE SALINAS l laquoLa proteccioacuten penal del honor y la intimidad como liacutemite al ejercicio del derecho a la libertad de exshypresioacutenraquo en Libertad de Expresioacuten y Derecho Penal Madrid Edersa 1985 GARCIacuteA VlTORIA A El derecho a la intimidad en el Derecho Penal y en la Constitucioacuten de 1978 Aranzadi Pamplona 1983 JIMEacuteNEZ CAMPO J laquoLa garantiacutea constitucional del secreto de las comunicaciones en REDC nuacutem 20 (1987) MADRID CONESA F Derecho a la intimidad informaacutetica y Estado de Derecho Tirant lo Blanch Vashylencia 1984 RoJO AJURIA L laquoLa tutela civil del derecho a la intimidad en ADC nuacutem 1 (1986) ROMERO COLOMO A M Derecho a la intimidad a la informacioacuten y proceso penal Colex Madrid 1987 SANTAMARiacuteA PASTOR J A Sobre el derecho a la intimidad secretos y otras cuestiones innombrablesraquo en REDC nuacutem 15 (1985) RoJO AJURIA laquoLa tutela civil del derecho a la intimidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 1073 y sigs IGARTUA ARREGUI La proteccioacuten del honor y la intishymidadraquo en Pl nuacutem 5 paacutegs 85 y sigs GONZAacuteLEZ GAITANO N El deber de resshypeto a la intimidad Informacioacuten puacuteblica y relacioacuten social Eunsa Pamplona 1991 OCALLAGHAN MuNtildeoz X Libertad de expresioacuten y sus liacutemites honor intimidad e imagen Madrid 1991 RIPOLLEacuteS SERRANO M R Y RIPOLLEacuteS SERRANO E laquoDereshycho al honor e intimidad y derecho a la informacioacutenraquo en RCC nuacutem 16 (1989)

Desde el punto de vista estrictamente filosoacutefico ARANGUREN J L Y otros De la intimidad ed C Castillo del Pino Criacutetica Barcelona 1989

(9) Puede verse una extensa referencia a sus conclusiones en el artiacuteculo de ZANNONI laquoEn el antildeo de los derechos humanosraquo publicado en la RCLJ julioshyagosto de 1968 y en ed sep paacutegs 20 a 27 de esta uacuteltima

del recurso individual ante la Comisioacuten Europea de Derechos del Hombre) ha sido expresamente aceptado por el Estado espantildeol desde 1981 Por ello es de capital importancia la toma en consideracioacuten de la Jurisprudencia deIacute Tribunal Europeo de Estrasburgo que se ha pronunciado en varias ocasiones en materia de este derecho a la intimidad (veacuteanse entre otras las sentencias emitidas en los casos Klas de 6 de septiembre de 1978 Marcks de 13 de junio de 1979 Dudgeon de 22 de octubre de 1983 Silver y otros de 25 de marzo de 1983 Malone de 2 de agosto de 1984 Rasmussen de 28 de noviemshybre de 1984 Rees de 17 de octubre de 1986 Leander de 26 de marzo de 1987 O H B Y R contra el Reino Unido de 8 de julio de 1987 Norris de 6 de diciembre de 1988 Olsson de 24 de marzo de 1988 Berrehab de 21 de marzo de 1988 Chappell de 30 de marzo de 1989 Eriksson de 22 de julio de 1989 Kroslin y Huvig de 24 de abril de 1990 integrando y dotando de contenidos maacutes precisos al texto del Convenio)

Ademaacutes es preciso sentildealar en relacioacuten con el derecho a la intimidad que en el seno del Consejo de Europa se ha elaborado un Convenio para la proteccioacuten de datos cuyo objeto es el de reforzar la proteccioacuten juriacuteshydica del individuo respecto al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter persona que le conciernen Este texto denominado laquoConvenio para la proteccioacuten de las personas con relacioacuten al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personalraquo quedoacute abierto a la ratificacioacuten de los Estados el 28 de enero de 1981 y fue firmado por el entonces Embajador de Espantildea cerca del Consejo de Europa J L MESstA el 28 de enero de 1982 Precisamente la ausencia en su denominacioacuten del adjetivo laquoeuropeoraquo obedece deliberadamente al propoacutesito de poder ser suscrito por Estados que no forman parte del Consejo de Europa logrando asiacute mayor aacutembito de vigencia En el Preaacutembuloraquo del texto tras reafirmar el compromiso de los Estados signatarios en favor de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales se admite por otra parte que en ciertas condiciones el ejershycicio de una libertad total de tratamiento de la informacioacuten podriacutea perjudi car el disfrute de otros derechos fundamentales como por ejemplo el demiddot recho a la intimidad siendo precisamente esta necesidad de lograr un justo equilibrio entre los distintos derechos e intereses de las personas la causa de que el convenio imponga ciertas limitaciones o condiciones a tratamiento de la informacioacuten (10)

Indudablemente debido a los avances tecnoloacutegicos que caracteriiexclan a la sociedad en que vivimos todos los ciudadanos desde que nacen se encuenshytran expuestos a violaciones de su intimidad y altercados a su integridad perpetrados por ciertos usos o determinados abusos de la informaacutetica y la telemaacutetica La injerencia de los ordenadores en las diversas esferas y en las relaciones de la vida cotidiana puede generar nuevas formas de agresioacuten a los derechos y libertades sobre todo a este nuacutecleo de derechos espirituamiddot

(10) Nota de M L M C La versioacuten castellana del texto del Convenio fue editada junto con la Memoria

explicativa que lo acompantildea por el Ministerio de la Presidencia del Gobierno (Servicio de Informaacutetica) Madrid 1982

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les que afectan tan sustancialmente a la identidad humana En tales circunsshytancias se hace imprescindible la regulacioacuten juriacutedica de la informaacutetica y no es extrantildeo que como sentildeala por ejemplo PEacuteREZ LuNtildeo (11) se estaacute inishyciando un movimiento de la doctrina juriacutedica y de la jurisprudencia de los paiacuteses con mayor grado de desarrollo tecnoloacutegico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informaacutetio y a la facultad de autodeterminacioacuten en la esfera informativa

e) LA CATEGORiacuteA DE LOS DERECH OS DE TIPO SOCIAL

No fueron desconocidos estos derechos por las doctrinas tradicionashyles pero la significacioacuten de los mismos era pequentildea y muy debilitada en la eacutepoca del individualismo juriacutedico

El relieve doctrinal de los derechos sociales considerado como una nueva y trascendentaliacutesima categoriacutea juriacutedica contrapuesta a la de los derechos individuales corresponde principalmente al fundador de la esshycuela del Derecho social GEORGES GURTVITCH Superando este jlustre escritor de nuestros diacuteas las ideas individualistas que habiacutean dominado en tiempos anteriores hace notar que estando inseparablemente unidos los derechos subjetivos y el Derecho objetivo hay que reconocer no soacutelo la existencia de derechos subjetivos individuales ligados al Dereshycho individual y que se contraponen sino tambieacuten a la realidad de los derechos subjetivos sociales ligados al Derecho social y que se iacutentershypenetran (12)

No deja de prestarse a dudas y discusiones el concepto especiacutefico de los derechos sociales Fundamentalmente son derechos laborales entre los que destacan el derecho de los trabajadores a la seguridad econoacutemica (que incluye el derecho a un trabajo productivo y a un sistema de seguros) a las condiciones en que tiene lugar el trabajo y a las garantiacuteas complementarias (libertad sindical derecho de huelshyga etc) a los que se van antildeadiendo algunos otros que traspasan ya el

(11) Nota de M L M C PEacuteREZ LuNtildeo A laquoLibertad informaacutetica Nueva frontera de los derechos fundashy

mentalesraquo en LOSANO M PEacuteREZ LuNtildeo A E y GUfRRBRO M F Libertad inforshymaacutetica y leyes de proteccioacuten de datos personales CEC Madrid 1987 paacutegs 137 y siguientes Veacutease tambieacuten el vol col Problemas actuales de la documentacioacuten y la informaacutetica juriacutedica (Actas del Coloquio internacional celebrado en la Univershysidad de Sevilla 5-6 de marzo de 1987) a cargo de E A Peacuterez Luntildeo Tecno-Fundashycioacuten Cultural Luntildeo-Pentildea Madrid 1987 tambieacuten el vol col Implicaciones socioshyjuriacutedicas de las tecnologiacuteas de la informacioacuten V Encuentro 1987 CITEMA Madrid 1988

(12) GURVITCH LIdee du droit social Pariacutes 1931 paacutegs 626 y sigs y Les deshyclarations des droits sociaux 1946

aacutembito laboral como el derecho de propiedad al servICIO de los fines sociales (13) e incluso los derechos de orden cultural

Lo cierto es que esta flamante categoriacutea juriacutedica ha venido a ser reshyconocida en las maacutes modernas Declaracion~s de derechos de orden constitucional (sobre todo despueacutes de la guerra 1914-18) y en los maacutes recientes textos internacionales relativos a derechos humanos como hemos de ver maacutes adelante

La tenninologiacutea que se ha llegado a imponer en la actualidad para desigshynar a este grupo de derechos laquode tipo socialraquo (seguacuten los denomina el autor) es la de laquoderechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo coincidiendo la doctrina sobre ellos en afirmar que a pesar de su heterogeneidad tienen como comuacuten denominador el de encontrarse dirigidos a realizar y garantizar las exigencias procedentes del valor y principio de la igualdad por oposicioacuten a los llamashydos derechos civiles y poliacuteticos que inciden primordialmente en el desarroshyllo y la realizacioacuten del valor laquolibertadraquo (14)

D) CUADRO GENERAL SISTEMAacuteTICO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS DOCTRINAS ACTUALES

Los expositores de Derecho puacuteblico muy directamente interesados por los derechos del hombre acogen con preferencia para la catalogashycioacuten de los mismos el criterio de las garantiacuteas juriacutedico-poliacuteticas que protegen esos derechos fundamentales Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ AGESshyTA atendiendo a la naturaleza del bien protegido por los derechos hushymanos y a la diversa naturaleza de su realizacioacuten y garantiacutea juriacutedica clasifica los derechos proclamados en los textos constitucionales en cuatro principales grupos

(13) Pueden verse sobre el concepto de los llamados derechos sociales GEORshyGES BURoEAu Manuel de Droit public Les droits sociaux Pariacutes 1948 MARIO CERDAacute MEUINA laquoLas actuales tendencias en materia de garantiacuteas constitucionalesraquo en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 1962 paacuteg 41 Y ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 80 y sigs

(14) Nota de M L M C Sobre el tema hay abundante bibliografiacutea de la que uacutenicamente consignamos

algunos de -los recientes trabajos en lengua castellana que abordan la materia con caraacutecter general Veacutease MARTIacute DE VESES C Normas internacionales relativas a los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH (lI) op cit paacutegs 277 y sigs y laquoEl proceso de positivacioacuten de los derechos ~onoacutemicos sociales y cultushyrales en el plano internacionalraquo en ADH (lII) op cit PEcES-BARBA G Reshyflexiones sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales Universidad de Murcia Murcia 1981 PEacuteREZ LuNtildeo A R laquoEl concepto de igualdad como fundashymento de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH I) op cit paacutegs 257 y sigs tambieacuten las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Proshyfes~res de Filosofiacutea del Derecho celebradas en Murcia Derechos econoacutemicos sOCtales y culturales op cit PECES-BARBA G y otros Garantiacutea internacional de los derechos sociales Ministerio de Asuntos Sociales Madrid 1990

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a) Derechos civiles que protegen la vida personal individual sanshycionando la violacioacuten de los bienes garantizados y especificando los supuestos la autoridad y el procedimiento (garantiacutea legal judicial y procesal) que exige para su licitud la privacioacuten de esos bienes por razoacuten del bien puacuteblico Comprende este grupo a) los derechos de la intimishydad personal (proteccioacuten negativa de la autonomiacutea de la vida privada frente a su violacioacuten por los particulares o por agentes del Estado) b) los derechos de seguridad personal (proteccioacuten de la libertad meshydiante la garantiacutea de la ley aplicada por el Juez) c) derechos de segushyridad econoacutemica (garantiacuteas de la propiedad y de la legalidad de los impuestos) d) derechos de libertad econoacutemica (libertades de trabajo de industria de comercio)

b) Derechos puacuteblicos que son derechos de intervencioacuten en la forshymacioacuten de la opinioacuten puacuteblica (libertades de reunioacuten de expresioacuten del pensamiento de informacioacuten y de constituir asociaciones poliacuteticas o culturales)

c) Derechos poliacuteticos que son derechos de participacioacuten en la vida puacuteblica (derechos de peticioacuten de sufragio de ejercer cargos puacuteblicos etceacutetera)

d) Derechos sociales de los que pueden hacerse dos subgrupos a) derechos del desenvolvimiento personal (derechos a la instruccioacuten y la educacioacuten a constituir una familia a la praacutectica del culto religioso) y b) derechos sociales estrictos que implican una prestacioacuten positiva del Estado inspiraacutendose en los principios de justicia social y seguridad social (derechos a la propiedad personal y familiar al trabajo a un salario justo a los seguros sociales a la asociacioacuten laboral) (15)

Quienes contemplen los derechos humanos desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho nos presentan siacutentesis de ellos que aun a traveacutes de una fundamentacioacuten diversa llegan a resultados no muy diferentes Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ DE LA TORRE poniendo en relacioacuten la teoriacutea de los derechos humanos con la idea de justicia en la vida social emshypieza por distinguir varios grupos de relaciones sociales en conexioacuten con sendas clases de justicia Hay ante todo en las relaciones del hombre como ser social unas marcadas por el sello de la intimidad mientras que otras denotan cierta distancia en el trato con los demaacutes y esto se traduce en una distincioacuten de dos especies o niveles de derechos humanos los llamados derechos de la intimidad (de la privacy como prefieren decir los ingleses y americanos o de la solitudine seguacuten DEL VECCHIO) que positivamente han de estar albergados por el Ordenashymiento juriacutedico como partes integrantes de la vida privada del indishyviduo (por ejemplo libertad de conciencia libertad de expresioacuten deshy

(15) Lecciones de Derecho politico ed cit paacutegs 562 y sigo

recho a la familia derecho de inviolabilidad de domicilio de corresshypondencia etc) y los derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad amplia que se traducen en la libershytad de poder establecer sin discriminacioacuten alguna toda clase de relamiddot ciones conmutativas y toda clase de responsabilidades puacuteblicas seguacuten las condiciones en que participa cualquiera de los demaacutes individuos o grupos Como este segundo grupo de derechos humanos tiene un conmiddot tenido muy complejo al comprender derechos tan variados como los de indiscriminaciones culturales y sociales los civiles y poliacuteticos y los econoacutemicos resultan por tanto cuatro grandes grupos de derechos humanos los derechos de la vida particular los derechos de indiscrimiddot minacioacuten cultural y social (derechos sociales y derechos a la cultura) los derechos de participacioacuten ciacutevica y poliacutetica y los derechos de la acshytividad econoacutemica (propiedad y trabajo) Los derechos de indiscrimimiddot nacioacuten culturales y sociales guardan correspondencia con la llamada justicia general los derechos civiles y poliacuteticos con la justicia distrimiddot butiva y los derechos econoacutemicos con la justicia conmutativa (16)

Tambieacuten en el aacutembito propio de la Filosofiacutea del Derecho conviene hacer referencia a las clasificaciones maacutes actuales de los Derechos Humanos que proponen los profesores PECES-BARBA CASTRO CID Y ATIENZA El primero de ellos sistematiza a efectos pedagoacutegicos la materia de los derechos humanos atendiendo a cuatro criterios distintos V) al contenido 2a

) a su aacutembito de aplicacioacuten 3deg) al sujeto titular de los mismos y 40) a las fuentes y garanshytiacuteas que es precisamente la sistemaacutetica seguida por la Constitucioacuten espantildeola donde se ha utilizado -en opinioacuten de este autor- u~eriterIacutethes~ncialmente operativo (y no cientiacutefico) que sirve para facilitarJia labor de aplicacioacuten e interpretacioacuten del Derecho (17) Por su parte Bt CASTRO CIDreacuteXipone una tabla clasificatoria compleja basaacutendose primordiahnellt~~ eaeacuteIacute criterio del caraacutecter o contenido peculiar de los derechos del hombre no sin hacer antes unas correctas puntualizaciones metodoloacutegicas en torno a la utilidad y relashytivismo de todas las clasifiaaciones Asiacute distingue tres grandes categoriacuteas de derechos 10) los que reconocen y tutelan la integridad fiacutesica y moral del hombre 2) aquellos que reconocen y tutelan su libre actuacioacuten y 3) aqueshyllos derechos que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad (18) Finalmente M ATIENZA realiza una

(16) SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos cit paacutegs 33 a 102 y especialmente 47 y 58 a 62

(17) Nota de M L M e Derechos fundamentales op cit cap III laquoClasificacioacuten de los derechos funshy

damentalesraquo paacutegs 91 y sigs (18) Nota de M L M e La dimensioacuten cientiacutefica de los derechos del hombreraquo en Los derechos humashy

nos significacioacuten op cit paacutegs 119 y sigs En cuanto a las clasificaciones de los derechos fundamentales en nuestra Constitucioacuten vigente la bibliografiacutea sobre el tema es muy abundante y la consignaremos en la medida de lo posible en su lugar oportuno (veacutease Cap IX)

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original clasificacioacuten de los Derechos Humanos partiendo de la tipologiacutea de los conceptos juriacutedicos fundamentales propuesta por V N HOHFELD (19) que resulta algo maacutes compleja que las anteriores Elabora aSIacute una clasimiddot ficacioacuten laquoestructural de los mismos Distingue cuatro modalidades de deremiddot chos subjetivos en sentido estricto (claim) seguacuten que el deber correlativo consista en una accioacuten positiva o en una omisioacuten y seguacuten cuaacutel sea el status deoacutentico de la accioacuten del titular del derecho tres tipos de libertades (privilege) seguacuten que la libertad se presente como facultad unida al ejercicio de cierto tipo de derechos (claim) o bien como facultad desligada de ellos cuatro tipos de potestades (power) seguacuten que su ejercicio sea o no facultativo y corresmiddot ponda a particulares o a oacuterganos puacuteblicos y un uacutenico tipo de inmunidad (20)

E) CLASIFICACIONES INFERIBLES DE LAS ACTUALES

DECLARACIONES DE DERECHOS

De las actuales Constituciones y documentos internacionales espeshycialmente los emitidos por las Naciones Unidas pueden obtenerse dos tipos de clasificaciones por el sujeto de los derechos humanos y por el objeto o contenido de eacutestos

a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto

Mientras que las Constituciones poliacuteticas del siglo XIX inspiradas en las concepciones del individualismo liberal soacutelo reconoCIacutean los derechos del individuo las tendencias actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los individuos y los derechos de los grupos o formashyciones sociales Asiacute la vigente Constitucioacuten italiana en su artiacuteculo 20 afirma que laquola Repuacuteblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad (21)

En el plano internacional las maacutes recientes Declaraciones de dereshychos recogen esta tendencia y puede decirse que admiten las siguientes clases de derechos 1) Derechos de la persona humana 2) Derechos de las comunidades menores o infraestatales especialmente la familia

(19) Nota de M i M c HOHFELD V N Fundamental Legal Conceptions Yale University Press 1964 tramiddot

ducido al castellano por G CARRI6 Conceptos juriacutedicos fundamentaes Centro Editor de Ameacuterica Latina Buenos Aires 1968

(20) Nota de M L M C ATIENZA M laquoUna clasificacioacuten de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 4

(1986-87) paacutegs 9 y sigs (21) Veacutease BlscARETrr Derecho constitucional versioacuten de LUCAS VERnO Mamiddot

drid Tecnos nuacutems 233 a 248 paacutegs 677 y sigs Hay ed posterior la uacuteltima es de 1982 reimp en 1984

3) Derechos de los Estados en la esfera interna 4) Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional

b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los derechos

En los uacuteltimos documentos de las Organizaciones internacionales son netamente diferenciados estos grupos de derechos humanos a) deshyrechos poliacuteticos b) derechos civiles c) derechos econoacutemicos sociales y culturales

Ya la Declaracioacuten Universal de derechos humanos de 1948 despueacutes de regular los claacutesicos derechos de libertad individual da un gran juego en los artiacuteculos 22 y siguientes a los que llama derechos econoacutemicos sociales y culturales del hombre Posteriormente el contenido unitario de esa Declaracioacuten Universal ha sido desdoblado a traveacutes de los Pactos aprobados en 1966 en dos textos distintos uno dedicado a los derechos civiles y poliacuteticos y otro a los econoacutemicos y sociales

Como es sabido nuestro paiacutes ratificoacute en abril de 1977 ambos pactos de Naciones Unidas tanto el laquoPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticosraquo ~omo el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesraquo Asimismo en octushybre de 1979 se procedioacute a la ratificacioacuten del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesraquo (al que ya se ha hecho referencia) y en mayo de 1980 se produjo la ratifishycacioacuten de la Carta Social Europea completando ademaacutes este proceso de ratificacioacuten de los instrumentos internacionales baacutesicos y generales con una serie de acuerdos y convenios relativos a materias maacutes concretas

No dejan de ser expresivas estas distinciones que tanto relieve alshycanzan hoy en los documentos internacionales Parece clara la diferenshyciacioacuten de unos derechos humanos que se desenvuelven en el aacutembito de la vida personal y otros que se desarrollan en el de la vida social Pero esta separacioacuten y todaviacutea maacutes la que pretende disgregar de la esfera social la econoacutemica y la cultural tienen valor muy relativo Seraacute muy difiacutecil el deslinde entre los derechos sociales y los econoacutemimiddot cos ya que parecen encajar en uno y otro grupo el derecho al trabajo al empleo a un nivel regular de vida al descanso a la seguridad social y tantos otros Y no es menos estrecha la afinidad entre los derechos sociales y los culturales de tal modo que uno de los maacutes acusados deshyrechos del grupo cultural el de la educacioacuten parece proteger tambieacuten muy destacadamente el grupo de los derechos sociales

Por otra parte muchos derechos econoacutemico-sociales tienen tambieacuten matiz muy personal El derecho a la propiedad que hoy se tiende a

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

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trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

46 47

poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

50 51

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este tema del derecho a la intimidad la circunstancia de que se abordoacute el mismo y fue objeto de desarrollos amplios en la Conferencia de jurisshytas noacuterdicos organizada por la Seccioacuten sueca de la Comisioacuten Internacioshynal de Juristas en mayo de 1967 (9) Tiene ya la regulacioacuten del repetido derecho una base positiva en la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos (arts 12 y 17) en el Pacto sobre los derechos civiles y poliacutetishycos de 1966 y en el Convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950

En efecto en este uacuteltimo texto legal ratificado por Espantildea en 1979 aparece regulado el derecho a la intimidad en su artiacuteculo 8 cuyo paacuterrafo 1shydice laquoToda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciaraquo Como es sabido en virtud del artiacuteculo 102 de nuestra Constitucioacuten laquolas normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpreshytaraacuten de conformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi cados por Espantildearaquo lo que resulta particularmente significativo en el caso del Convenio Europeo cuyo artiacuteculo 25 (donde se contempla la posibilidad

y [amiliacutearraquo en RGD nuacutem 433-434 (octubre-noviembre 1980) paacutegs 1042 y sigs y laquoLa proteccioacuten de la intimidad de la persona en el ordenamiento positivo espantildeolraquo en Revista de Derecho Privado (julio-agosto 1980) paacutegs 755 y sigs y El derecho a la intimidad en la Ley Orgaacutenica de 5 de mayo de 1982 Montecorvo Madrid 1984

Maacutes recientemente veacutease AGUlLAR FERNAacuteNDEZ HONTORIA J laquoDe nuevo en torno a la defensa de la intimidad como liacutemite a las obligaciones de informacioacuten tribushytariaraquo en Rev de Derecho Bancario y Bursaacutetil nuacutem 17 (1985) BOIX REIG J laquoConsideraciones sobre la proteccioacuten penal de la intimidad y del honor e inforshymaacuteticaraquo en Anales de la Universidad de Alicante Facultad de Derecho nuacutem 2 (1983) CADEDO NEBOT R laquoSobre las acciones por difamacioacutenraquo en PJ nuacutem 2 (1986) GARCfA DE PABLOS MOLINA A y ZUBIRIacuteA DE SALINAS l laquoLa proteccioacuten penal del honor y la intimidad como liacutemite al ejercicio del derecho a la libertad de exshypresioacutenraquo en Libertad de Expresioacuten y Derecho Penal Madrid Edersa 1985 GARCIacuteA VlTORIA A El derecho a la intimidad en el Derecho Penal y en la Constitucioacuten de 1978 Aranzadi Pamplona 1983 JIMEacuteNEZ CAMPO J laquoLa garantiacutea constitucional del secreto de las comunicaciones en REDC nuacutem 20 (1987) MADRID CONESA F Derecho a la intimidad informaacutetica y Estado de Derecho Tirant lo Blanch Vashylencia 1984 RoJO AJURIA L laquoLa tutela civil del derecho a la intimidad en ADC nuacutem 1 (1986) ROMERO COLOMO A M Derecho a la intimidad a la informacioacuten y proceso penal Colex Madrid 1987 SANTAMARiacuteA PASTOR J A Sobre el derecho a la intimidad secretos y otras cuestiones innombrablesraquo en REDC nuacutem 15 (1985) RoJO AJURIA laquoLa tutela civil del derecho a la intimidadraquo en Actualidad Civil 1988 paacutegs 1073 y sigs IGARTUA ARREGUI La proteccioacuten del honor y la intishymidadraquo en Pl nuacutem 5 paacutegs 85 y sigs GONZAacuteLEZ GAITANO N El deber de resshypeto a la intimidad Informacioacuten puacuteblica y relacioacuten social Eunsa Pamplona 1991 OCALLAGHAN MuNtildeoz X Libertad de expresioacuten y sus liacutemites honor intimidad e imagen Madrid 1991 RIPOLLEacuteS SERRANO M R Y RIPOLLEacuteS SERRANO E laquoDereshycho al honor e intimidad y derecho a la informacioacutenraquo en RCC nuacutem 16 (1989)

Desde el punto de vista estrictamente filosoacutefico ARANGUREN J L Y otros De la intimidad ed C Castillo del Pino Criacutetica Barcelona 1989

(9) Puede verse una extensa referencia a sus conclusiones en el artiacuteculo de ZANNONI laquoEn el antildeo de los derechos humanosraquo publicado en la RCLJ julioshyagosto de 1968 y en ed sep paacutegs 20 a 27 de esta uacuteltima

del recurso individual ante la Comisioacuten Europea de Derechos del Hombre) ha sido expresamente aceptado por el Estado espantildeol desde 1981 Por ello es de capital importancia la toma en consideracioacuten de la Jurisprudencia deIacute Tribunal Europeo de Estrasburgo que se ha pronunciado en varias ocasiones en materia de este derecho a la intimidad (veacuteanse entre otras las sentencias emitidas en los casos Klas de 6 de septiembre de 1978 Marcks de 13 de junio de 1979 Dudgeon de 22 de octubre de 1983 Silver y otros de 25 de marzo de 1983 Malone de 2 de agosto de 1984 Rasmussen de 28 de noviemshybre de 1984 Rees de 17 de octubre de 1986 Leander de 26 de marzo de 1987 O H B Y R contra el Reino Unido de 8 de julio de 1987 Norris de 6 de diciembre de 1988 Olsson de 24 de marzo de 1988 Berrehab de 21 de marzo de 1988 Chappell de 30 de marzo de 1989 Eriksson de 22 de julio de 1989 Kroslin y Huvig de 24 de abril de 1990 integrando y dotando de contenidos maacutes precisos al texto del Convenio)

Ademaacutes es preciso sentildealar en relacioacuten con el derecho a la intimidad que en el seno del Consejo de Europa se ha elaborado un Convenio para la proteccioacuten de datos cuyo objeto es el de reforzar la proteccioacuten juriacuteshydica del individuo respecto al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter persona que le conciernen Este texto denominado laquoConvenio para la proteccioacuten de las personas con relacioacuten al tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personalraquo quedoacute abierto a la ratificacioacuten de los Estados el 28 de enero de 1981 y fue firmado por el entonces Embajador de Espantildea cerca del Consejo de Europa J L MESstA el 28 de enero de 1982 Precisamente la ausencia en su denominacioacuten del adjetivo laquoeuropeoraquo obedece deliberadamente al propoacutesito de poder ser suscrito por Estados que no forman parte del Consejo de Europa logrando asiacute mayor aacutembito de vigencia En el Preaacutembuloraquo del texto tras reafirmar el compromiso de los Estados signatarios en favor de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales se admite por otra parte que en ciertas condiciones el ejershycicio de una libertad total de tratamiento de la informacioacuten podriacutea perjudi car el disfrute de otros derechos fundamentales como por ejemplo el demiddot recho a la intimidad siendo precisamente esta necesidad de lograr un justo equilibrio entre los distintos derechos e intereses de las personas la causa de que el convenio imponga ciertas limitaciones o condiciones a tratamiento de la informacioacuten (10)

Indudablemente debido a los avances tecnoloacutegicos que caracteriiexclan a la sociedad en que vivimos todos los ciudadanos desde que nacen se encuenshytran expuestos a violaciones de su intimidad y altercados a su integridad perpetrados por ciertos usos o determinados abusos de la informaacutetica y la telemaacutetica La injerencia de los ordenadores en las diversas esferas y en las relaciones de la vida cotidiana puede generar nuevas formas de agresioacuten a los derechos y libertades sobre todo a este nuacutecleo de derechos espirituamiddot

(10) Nota de M L M C La versioacuten castellana del texto del Convenio fue editada junto con la Memoria

explicativa que lo acompantildea por el Ministerio de la Presidencia del Gobierno (Servicio de Informaacutetica) Madrid 1982

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les que afectan tan sustancialmente a la identidad humana En tales circunsshytancias se hace imprescindible la regulacioacuten juriacutedica de la informaacutetica y no es extrantildeo que como sentildeala por ejemplo PEacuteREZ LuNtildeo (11) se estaacute inishyciando un movimiento de la doctrina juriacutedica y de la jurisprudencia de los paiacuteses con mayor grado de desarrollo tecnoloacutegico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informaacutetio y a la facultad de autodeterminacioacuten en la esfera informativa

e) LA CATEGORiacuteA DE LOS DERECH OS DE TIPO SOCIAL

No fueron desconocidos estos derechos por las doctrinas tradicionashyles pero la significacioacuten de los mismos era pequentildea y muy debilitada en la eacutepoca del individualismo juriacutedico

El relieve doctrinal de los derechos sociales considerado como una nueva y trascendentaliacutesima categoriacutea juriacutedica contrapuesta a la de los derechos individuales corresponde principalmente al fundador de la esshycuela del Derecho social GEORGES GURTVITCH Superando este jlustre escritor de nuestros diacuteas las ideas individualistas que habiacutean dominado en tiempos anteriores hace notar que estando inseparablemente unidos los derechos subjetivos y el Derecho objetivo hay que reconocer no soacutelo la existencia de derechos subjetivos individuales ligados al Dereshycho individual y que se contraponen sino tambieacuten a la realidad de los derechos subjetivos sociales ligados al Derecho social y que se iacutentershypenetran (12)

No deja de prestarse a dudas y discusiones el concepto especiacutefico de los derechos sociales Fundamentalmente son derechos laborales entre los que destacan el derecho de los trabajadores a la seguridad econoacutemica (que incluye el derecho a un trabajo productivo y a un sistema de seguros) a las condiciones en que tiene lugar el trabajo y a las garantiacuteas complementarias (libertad sindical derecho de huelshyga etc) a los que se van antildeadiendo algunos otros que traspasan ya el

(11) Nota de M L M C PEacuteREZ LuNtildeo A laquoLibertad informaacutetica Nueva frontera de los derechos fundashy

mentalesraquo en LOSANO M PEacuteREZ LuNtildeo A E y GUfRRBRO M F Libertad inforshymaacutetica y leyes de proteccioacuten de datos personales CEC Madrid 1987 paacutegs 137 y siguientes Veacutease tambieacuten el vol col Problemas actuales de la documentacioacuten y la informaacutetica juriacutedica (Actas del Coloquio internacional celebrado en la Univershysidad de Sevilla 5-6 de marzo de 1987) a cargo de E A Peacuterez Luntildeo Tecno-Fundashycioacuten Cultural Luntildeo-Pentildea Madrid 1987 tambieacuten el vol col Implicaciones socioshyjuriacutedicas de las tecnologiacuteas de la informacioacuten V Encuentro 1987 CITEMA Madrid 1988

(12) GURVITCH LIdee du droit social Pariacutes 1931 paacutegs 626 y sigs y Les deshyclarations des droits sociaux 1946

aacutembito laboral como el derecho de propiedad al servICIO de los fines sociales (13) e incluso los derechos de orden cultural

Lo cierto es que esta flamante categoriacutea juriacutedica ha venido a ser reshyconocida en las maacutes modernas Declaracion~s de derechos de orden constitucional (sobre todo despueacutes de la guerra 1914-18) y en los maacutes recientes textos internacionales relativos a derechos humanos como hemos de ver maacutes adelante

La tenninologiacutea que se ha llegado a imponer en la actualidad para desigshynar a este grupo de derechos laquode tipo socialraquo (seguacuten los denomina el autor) es la de laquoderechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo coincidiendo la doctrina sobre ellos en afirmar que a pesar de su heterogeneidad tienen como comuacuten denominador el de encontrarse dirigidos a realizar y garantizar las exigencias procedentes del valor y principio de la igualdad por oposicioacuten a los llamashydos derechos civiles y poliacuteticos que inciden primordialmente en el desarroshyllo y la realizacioacuten del valor laquolibertadraquo (14)

D) CUADRO GENERAL SISTEMAacuteTICO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS DOCTRINAS ACTUALES

Los expositores de Derecho puacuteblico muy directamente interesados por los derechos del hombre acogen con preferencia para la catalogashycioacuten de los mismos el criterio de las garantiacuteas juriacutedico-poliacuteticas que protegen esos derechos fundamentales Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ AGESshyTA atendiendo a la naturaleza del bien protegido por los derechos hushymanos y a la diversa naturaleza de su realizacioacuten y garantiacutea juriacutedica clasifica los derechos proclamados en los textos constitucionales en cuatro principales grupos

(13) Pueden verse sobre el concepto de los llamados derechos sociales GEORshyGES BURoEAu Manuel de Droit public Les droits sociaux Pariacutes 1948 MARIO CERDAacute MEUINA laquoLas actuales tendencias en materia de garantiacuteas constitucionalesraquo en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 1962 paacuteg 41 Y ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 80 y sigs

(14) Nota de M L M C Sobre el tema hay abundante bibliografiacutea de la que uacutenicamente consignamos

algunos de -los recientes trabajos en lengua castellana que abordan la materia con caraacutecter general Veacutease MARTIacute DE VESES C Normas internacionales relativas a los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH (lI) op cit paacutegs 277 y sigs y laquoEl proceso de positivacioacuten de los derechos ~onoacutemicos sociales y cultushyrales en el plano internacionalraquo en ADH (lII) op cit PEcES-BARBA G Reshyflexiones sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales Universidad de Murcia Murcia 1981 PEacuteREZ LuNtildeo A R laquoEl concepto de igualdad como fundashymento de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH I) op cit paacutegs 257 y sigs tambieacuten las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Proshyfes~res de Filosofiacutea del Derecho celebradas en Murcia Derechos econoacutemicos sOCtales y culturales op cit PECES-BARBA G y otros Garantiacutea internacional de los derechos sociales Ministerio de Asuntos Sociales Madrid 1990

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a) Derechos civiles que protegen la vida personal individual sanshycionando la violacioacuten de los bienes garantizados y especificando los supuestos la autoridad y el procedimiento (garantiacutea legal judicial y procesal) que exige para su licitud la privacioacuten de esos bienes por razoacuten del bien puacuteblico Comprende este grupo a) los derechos de la intimishydad personal (proteccioacuten negativa de la autonomiacutea de la vida privada frente a su violacioacuten por los particulares o por agentes del Estado) b) los derechos de seguridad personal (proteccioacuten de la libertad meshydiante la garantiacutea de la ley aplicada por el Juez) c) derechos de segushyridad econoacutemica (garantiacuteas de la propiedad y de la legalidad de los impuestos) d) derechos de libertad econoacutemica (libertades de trabajo de industria de comercio)

b) Derechos puacuteblicos que son derechos de intervencioacuten en la forshymacioacuten de la opinioacuten puacuteblica (libertades de reunioacuten de expresioacuten del pensamiento de informacioacuten y de constituir asociaciones poliacuteticas o culturales)

c) Derechos poliacuteticos que son derechos de participacioacuten en la vida puacuteblica (derechos de peticioacuten de sufragio de ejercer cargos puacuteblicos etceacutetera)

d) Derechos sociales de los que pueden hacerse dos subgrupos a) derechos del desenvolvimiento personal (derechos a la instruccioacuten y la educacioacuten a constituir una familia a la praacutectica del culto religioso) y b) derechos sociales estrictos que implican una prestacioacuten positiva del Estado inspiraacutendose en los principios de justicia social y seguridad social (derechos a la propiedad personal y familiar al trabajo a un salario justo a los seguros sociales a la asociacioacuten laboral) (15)

Quienes contemplen los derechos humanos desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho nos presentan siacutentesis de ellos que aun a traveacutes de una fundamentacioacuten diversa llegan a resultados no muy diferentes Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ DE LA TORRE poniendo en relacioacuten la teoriacutea de los derechos humanos con la idea de justicia en la vida social emshypieza por distinguir varios grupos de relaciones sociales en conexioacuten con sendas clases de justicia Hay ante todo en las relaciones del hombre como ser social unas marcadas por el sello de la intimidad mientras que otras denotan cierta distancia en el trato con los demaacutes y esto se traduce en una distincioacuten de dos especies o niveles de derechos humanos los llamados derechos de la intimidad (de la privacy como prefieren decir los ingleses y americanos o de la solitudine seguacuten DEL VECCHIO) que positivamente han de estar albergados por el Ordenashymiento juriacutedico como partes integrantes de la vida privada del indishyviduo (por ejemplo libertad de conciencia libertad de expresioacuten deshy

(15) Lecciones de Derecho politico ed cit paacutegs 562 y sigo

recho a la familia derecho de inviolabilidad de domicilio de corresshypondencia etc) y los derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad amplia que se traducen en la libershytad de poder establecer sin discriminacioacuten alguna toda clase de relamiddot ciones conmutativas y toda clase de responsabilidades puacuteblicas seguacuten las condiciones en que participa cualquiera de los demaacutes individuos o grupos Como este segundo grupo de derechos humanos tiene un conmiddot tenido muy complejo al comprender derechos tan variados como los de indiscriminaciones culturales y sociales los civiles y poliacuteticos y los econoacutemicos resultan por tanto cuatro grandes grupos de derechos humanos los derechos de la vida particular los derechos de indiscrimiddot minacioacuten cultural y social (derechos sociales y derechos a la cultura) los derechos de participacioacuten ciacutevica y poliacutetica y los derechos de la acshytividad econoacutemica (propiedad y trabajo) Los derechos de indiscrimimiddot nacioacuten culturales y sociales guardan correspondencia con la llamada justicia general los derechos civiles y poliacuteticos con la justicia distrimiddot butiva y los derechos econoacutemicos con la justicia conmutativa (16)

Tambieacuten en el aacutembito propio de la Filosofiacutea del Derecho conviene hacer referencia a las clasificaciones maacutes actuales de los Derechos Humanos que proponen los profesores PECES-BARBA CASTRO CID Y ATIENZA El primero de ellos sistematiza a efectos pedagoacutegicos la materia de los derechos humanos atendiendo a cuatro criterios distintos V) al contenido 2a

) a su aacutembito de aplicacioacuten 3deg) al sujeto titular de los mismos y 40) a las fuentes y garanshytiacuteas que es precisamente la sistemaacutetica seguida por la Constitucioacuten espantildeola donde se ha utilizado -en opinioacuten de este autor- u~eriterIacutethes~ncialmente operativo (y no cientiacutefico) que sirve para facilitarJia labor de aplicacioacuten e interpretacioacuten del Derecho (17) Por su parte Bt CASTRO CIDreacuteXipone una tabla clasificatoria compleja basaacutendose primordiahnellt~~ eaeacuteIacute criterio del caraacutecter o contenido peculiar de los derechos del hombre no sin hacer antes unas correctas puntualizaciones metodoloacutegicas en torno a la utilidad y relashytivismo de todas las clasifiaaciones Asiacute distingue tres grandes categoriacuteas de derechos 10) los que reconocen y tutelan la integridad fiacutesica y moral del hombre 2) aquellos que reconocen y tutelan su libre actuacioacuten y 3) aqueshyllos derechos que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad (18) Finalmente M ATIENZA realiza una

(16) SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos cit paacutegs 33 a 102 y especialmente 47 y 58 a 62

(17) Nota de M L M e Derechos fundamentales op cit cap III laquoClasificacioacuten de los derechos funshy

damentalesraquo paacutegs 91 y sigs (18) Nota de M L M e La dimensioacuten cientiacutefica de los derechos del hombreraquo en Los derechos humashy

nos significacioacuten op cit paacutegs 119 y sigs En cuanto a las clasificaciones de los derechos fundamentales en nuestra Constitucioacuten vigente la bibliografiacutea sobre el tema es muy abundante y la consignaremos en la medida de lo posible en su lugar oportuno (veacutease Cap IX)

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original clasificacioacuten de los Derechos Humanos partiendo de la tipologiacutea de los conceptos juriacutedicos fundamentales propuesta por V N HOHFELD (19) que resulta algo maacutes compleja que las anteriores Elabora aSIacute una clasimiddot ficacioacuten laquoestructural de los mismos Distingue cuatro modalidades de deremiddot chos subjetivos en sentido estricto (claim) seguacuten que el deber correlativo consista en una accioacuten positiva o en una omisioacuten y seguacuten cuaacutel sea el status deoacutentico de la accioacuten del titular del derecho tres tipos de libertades (privilege) seguacuten que la libertad se presente como facultad unida al ejercicio de cierto tipo de derechos (claim) o bien como facultad desligada de ellos cuatro tipos de potestades (power) seguacuten que su ejercicio sea o no facultativo y corresmiddot ponda a particulares o a oacuterganos puacuteblicos y un uacutenico tipo de inmunidad (20)

E) CLASIFICACIONES INFERIBLES DE LAS ACTUALES

DECLARACIONES DE DERECHOS

De las actuales Constituciones y documentos internacionales espeshycialmente los emitidos por las Naciones Unidas pueden obtenerse dos tipos de clasificaciones por el sujeto de los derechos humanos y por el objeto o contenido de eacutestos

a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto

Mientras que las Constituciones poliacuteticas del siglo XIX inspiradas en las concepciones del individualismo liberal soacutelo reconoCIacutean los derechos del individuo las tendencias actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los individuos y los derechos de los grupos o formashyciones sociales Asiacute la vigente Constitucioacuten italiana en su artiacuteculo 20 afirma que laquola Repuacuteblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad (21)

En el plano internacional las maacutes recientes Declaraciones de dereshychos recogen esta tendencia y puede decirse que admiten las siguientes clases de derechos 1) Derechos de la persona humana 2) Derechos de las comunidades menores o infraestatales especialmente la familia

(19) Nota de M i M c HOHFELD V N Fundamental Legal Conceptions Yale University Press 1964 tramiddot

ducido al castellano por G CARRI6 Conceptos juriacutedicos fundamentaes Centro Editor de Ameacuterica Latina Buenos Aires 1968

(20) Nota de M L M C ATIENZA M laquoUna clasificacioacuten de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 4

(1986-87) paacutegs 9 y sigs (21) Veacutease BlscARETrr Derecho constitucional versioacuten de LUCAS VERnO Mamiddot

drid Tecnos nuacutems 233 a 248 paacutegs 677 y sigs Hay ed posterior la uacuteltima es de 1982 reimp en 1984

3) Derechos de los Estados en la esfera interna 4) Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional

b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los derechos

En los uacuteltimos documentos de las Organizaciones internacionales son netamente diferenciados estos grupos de derechos humanos a) deshyrechos poliacuteticos b) derechos civiles c) derechos econoacutemicos sociales y culturales

Ya la Declaracioacuten Universal de derechos humanos de 1948 despueacutes de regular los claacutesicos derechos de libertad individual da un gran juego en los artiacuteculos 22 y siguientes a los que llama derechos econoacutemicos sociales y culturales del hombre Posteriormente el contenido unitario de esa Declaracioacuten Universal ha sido desdoblado a traveacutes de los Pactos aprobados en 1966 en dos textos distintos uno dedicado a los derechos civiles y poliacuteticos y otro a los econoacutemicos y sociales

Como es sabido nuestro paiacutes ratificoacute en abril de 1977 ambos pactos de Naciones Unidas tanto el laquoPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticosraquo ~omo el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesraquo Asimismo en octushybre de 1979 se procedioacute a la ratificacioacuten del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesraquo (al que ya se ha hecho referencia) y en mayo de 1980 se produjo la ratifishycacioacuten de la Carta Social Europea completando ademaacutes este proceso de ratificacioacuten de los instrumentos internacionales baacutesicos y generales con una serie de acuerdos y convenios relativos a materias maacutes concretas

No dejan de ser expresivas estas distinciones que tanto relieve alshycanzan hoy en los documentos internacionales Parece clara la diferenshyciacioacuten de unos derechos humanos que se desenvuelven en el aacutembito de la vida personal y otros que se desarrollan en el de la vida social Pero esta separacioacuten y todaviacutea maacutes la que pretende disgregar de la esfera social la econoacutemica y la cultural tienen valor muy relativo Seraacute muy difiacutecil el deslinde entre los derechos sociales y los econoacutemimiddot cos ya que parecen encajar en uno y otro grupo el derecho al trabajo al empleo a un nivel regular de vida al descanso a la seguridad social y tantos otros Y no es menos estrecha la afinidad entre los derechos sociales y los culturales de tal modo que uno de los maacutes acusados deshyrechos del grupo cultural el de la educacioacuten parece proteger tambieacuten muy destacadamente el grupo de los derechos sociales

Por otra parte muchos derechos econoacutemico-sociales tienen tambieacuten matiz muy personal El derecho a la propiedad que hoy se tiende a

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

44 45

trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

46 47

poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

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les que afectan tan sustancialmente a la identidad humana En tales circunsshytancias se hace imprescindible la regulacioacuten juriacutedica de la informaacutetica y no es extrantildeo que como sentildeala por ejemplo PEacuteREZ LuNtildeo (11) se estaacute inishyciando un movimiento de la doctrina juriacutedica y de la jurisprudencia de los paiacuteses con mayor grado de desarrollo tecnoloacutegico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informaacutetio y a la facultad de autodeterminacioacuten en la esfera informativa

e) LA CATEGORiacuteA DE LOS DERECH OS DE TIPO SOCIAL

No fueron desconocidos estos derechos por las doctrinas tradicionashyles pero la significacioacuten de los mismos era pequentildea y muy debilitada en la eacutepoca del individualismo juriacutedico

El relieve doctrinal de los derechos sociales considerado como una nueva y trascendentaliacutesima categoriacutea juriacutedica contrapuesta a la de los derechos individuales corresponde principalmente al fundador de la esshycuela del Derecho social GEORGES GURTVITCH Superando este jlustre escritor de nuestros diacuteas las ideas individualistas que habiacutean dominado en tiempos anteriores hace notar que estando inseparablemente unidos los derechos subjetivos y el Derecho objetivo hay que reconocer no soacutelo la existencia de derechos subjetivos individuales ligados al Dereshycho individual y que se contraponen sino tambieacuten a la realidad de los derechos subjetivos sociales ligados al Derecho social y que se iacutentershypenetran (12)

No deja de prestarse a dudas y discusiones el concepto especiacutefico de los derechos sociales Fundamentalmente son derechos laborales entre los que destacan el derecho de los trabajadores a la seguridad econoacutemica (que incluye el derecho a un trabajo productivo y a un sistema de seguros) a las condiciones en que tiene lugar el trabajo y a las garantiacuteas complementarias (libertad sindical derecho de huelshyga etc) a los que se van antildeadiendo algunos otros que traspasan ya el

(11) Nota de M L M C PEacuteREZ LuNtildeo A laquoLibertad informaacutetica Nueva frontera de los derechos fundashy

mentalesraquo en LOSANO M PEacuteREZ LuNtildeo A E y GUfRRBRO M F Libertad inforshymaacutetica y leyes de proteccioacuten de datos personales CEC Madrid 1987 paacutegs 137 y siguientes Veacutease tambieacuten el vol col Problemas actuales de la documentacioacuten y la informaacutetica juriacutedica (Actas del Coloquio internacional celebrado en la Univershysidad de Sevilla 5-6 de marzo de 1987) a cargo de E A Peacuterez Luntildeo Tecno-Fundashycioacuten Cultural Luntildeo-Pentildea Madrid 1987 tambieacuten el vol col Implicaciones socioshyjuriacutedicas de las tecnologiacuteas de la informacioacuten V Encuentro 1987 CITEMA Madrid 1988

(12) GURVITCH LIdee du droit social Pariacutes 1931 paacutegs 626 y sigs y Les deshyclarations des droits sociaux 1946

aacutembito laboral como el derecho de propiedad al servICIO de los fines sociales (13) e incluso los derechos de orden cultural

Lo cierto es que esta flamante categoriacutea juriacutedica ha venido a ser reshyconocida en las maacutes modernas Declaracion~s de derechos de orden constitucional (sobre todo despueacutes de la guerra 1914-18) y en los maacutes recientes textos internacionales relativos a derechos humanos como hemos de ver maacutes adelante

La tenninologiacutea que se ha llegado a imponer en la actualidad para desigshynar a este grupo de derechos laquode tipo socialraquo (seguacuten los denomina el autor) es la de laquoderechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo coincidiendo la doctrina sobre ellos en afirmar que a pesar de su heterogeneidad tienen como comuacuten denominador el de encontrarse dirigidos a realizar y garantizar las exigencias procedentes del valor y principio de la igualdad por oposicioacuten a los llamashydos derechos civiles y poliacuteticos que inciden primordialmente en el desarroshyllo y la realizacioacuten del valor laquolibertadraquo (14)

D) CUADRO GENERAL SISTEMAacuteTICO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS DOCTRINAS ACTUALES

Los expositores de Derecho puacuteblico muy directamente interesados por los derechos del hombre acogen con preferencia para la catalogashycioacuten de los mismos el criterio de las garantiacuteas juriacutedico-poliacuteticas que protegen esos derechos fundamentales Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ AGESshyTA atendiendo a la naturaleza del bien protegido por los derechos hushymanos y a la diversa naturaleza de su realizacioacuten y garantiacutea juriacutedica clasifica los derechos proclamados en los textos constitucionales en cuatro principales grupos

(13) Pueden verse sobre el concepto de los llamados derechos sociales GEORshyGES BURoEAu Manuel de Droit public Les droits sociaux Pariacutes 1948 MARIO CERDAacute MEUINA laquoLas actuales tendencias en materia de garantiacuteas constitucionalesraquo en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcioacuten (Chile) octubre-diciembre de 1962 paacuteg 41 Y ANGEL SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y expeshyriencia de los derechos humanos Madrid 1968 paacutegs 80 y sigs

(14) Nota de M L M C Sobre el tema hay abundante bibliografiacutea de la que uacutenicamente consignamos

algunos de -los recientes trabajos en lengua castellana que abordan la materia con caraacutecter general Veacutease MARTIacute DE VESES C Normas internacionales relativas a los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH (lI) op cit paacutegs 277 y sigs y laquoEl proceso de positivacioacuten de los derechos ~onoacutemicos sociales y cultushyrales en el plano internacionalraquo en ADH (lII) op cit PEcES-BARBA G Reshyflexiones sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales Universidad de Murcia Murcia 1981 PEacuteREZ LuNtildeo A R laquoEl concepto de igualdad como fundashymento de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesraquo en ADH I) op cit paacutegs 257 y sigs tambieacuten las ponencias presentadas a las IV Jornadas de Proshyfes~res de Filosofiacutea del Derecho celebradas en Murcia Derechos econoacutemicos sOCtales y culturales op cit PECES-BARBA G y otros Garantiacutea internacional de los derechos sociales Ministerio de Asuntos Sociales Madrid 1990

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a) Derechos civiles que protegen la vida personal individual sanshycionando la violacioacuten de los bienes garantizados y especificando los supuestos la autoridad y el procedimiento (garantiacutea legal judicial y procesal) que exige para su licitud la privacioacuten de esos bienes por razoacuten del bien puacuteblico Comprende este grupo a) los derechos de la intimishydad personal (proteccioacuten negativa de la autonomiacutea de la vida privada frente a su violacioacuten por los particulares o por agentes del Estado) b) los derechos de seguridad personal (proteccioacuten de la libertad meshydiante la garantiacutea de la ley aplicada por el Juez) c) derechos de segushyridad econoacutemica (garantiacuteas de la propiedad y de la legalidad de los impuestos) d) derechos de libertad econoacutemica (libertades de trabajo de industria de comercio)

b) Derechos puacuteblicos que son derechos de intervencioacuten en la forshymacioacuten de la opinioacuten puacuteblica (libertades de reunioacuten de expresioacuten del pensamiento de informacioacuten y de constituir asociaciones poliacuteticas o culturales)

c) Derechos poliacuteticos que son derechos de participacioacuten en la vida puacuteblica (derechos de peticioacuten de sufragio de ejercer cargos puacuteblicos etceacutetera)

d) Derechos sociales de los que pueden hacerse dos subgrupos a) derechos del desenvolvimiento personal (derechos a la instruccioacuten y la educacioacuten a constituir una familia a la praacutectica del culto religioso) y b) derechos sociales estrictos que implican una prestacioacuten positiva del Estado inspiraacutendose en los principios de justicia social y seguridad social (derechos a la propiedad personal y familiar al trabajo a un salario justo a los seguros sociales a la asociacioacuten laboral) (15)

Quienes contemplen los derechos humanos desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho nos presentan siacutentesis de ellos que aun a traveacutes de una fundamentacioacuten diversa llegan a resultados no muy diferentes Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ DE LA TORRE poniendo en relacioacuten la teoriacutea de los derechos humanos con la idea de justicia en la vida social emshypieza por distinguir varios grupos de relaciones sociales en conexioacuten con sendas clases de justicia Hay ante todo en las relaciones del hombre como ser social unas marcadas por el sello de la intimidad mientras que otras denotan cierta distancia en el trato con los demaacutes y esto se traduce en una distincioacuten de dos especies o niveles de derechos humanos los llamados derechos de la intimidad (de la privacy como prefieren decir los ingleses y americanos o de la solitudine seguacuten DEL VECCHIO) que positivamente han de estar albergados por el Ordenashymiento juriacutedico como partes integrantes de la vida privada del indishyviduo (por ejemplo libertad de conciencia libertad de expresioacuten deshy

(15) Lecciones de Derecho politico ed cit paacutegs 562 y sigo

recho a la familia derecho de inviolabilidad de domicilio de corresshypondencia etc) y los derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad amplia que se traducen en la libershytad de poder establecer sin discriminacioacuten alguna toda clase de relamiddot ciones conmutativas y toda clase de responsabilidades puacuteblicas seguacuten las condiciones en que participa cualquiera de los demaacutes individuos o grupos Como este segundo grupo de derechos humanos tiene un conmiddot tenido muy complejo al comprender derechos tan variados como los de indiscriminaciones culturales y sociales los civiles y poliacuteticos y los econoacutemicos resultan por tanto cuatro grandes grupos de derechos humanos los derechos de la vida particular los derechos de indiscrimiddot minacioacuten cultural y social (derechos sociales y derechos a la cultura) los derechos de participacioacuten ciacutevica y poliacutetica y los derechos de la acshytividad econoacutemica (propiedad y trabajo) Los derechos de indiscrimimiddot nacioacuten culturales y sociales guardan correspondencia con la llamada justicia general los derechos civiles y poliacuteticos con la justicia distrimiddot butiva y los derechos econoacutemicos con la justicia conmutativa (16)

Tambieacuten en el aacutembito propio de la Filosofiacutea del Derecho conviene hacer referencia a las clasificaciones maacutes actuales de los Derechos Humanos que proponen los profesores PECES-BARBA CASTRO CID Y ATIENZA El primero de ellos sistematiza a efectos pedagoacutegicos la materia de los derechos humanos atendiendo a cuatro criterios distintos V) al contenido 2a

) a su aacutembito de aplicacioacuten 3deg) al sujeto titular de los mismos y 40) a las fuentes y garanshytiacuteas que es precisamente la sistemaacutetica seguida por la Constitucioacuten espantildeola donde se ha utilizado -en opinioacuten de este autor- u~eriterIacutethes~ncialmente operativo (y no cientiacutefico) que sirve para facilitarJia labor de aplicacioacuten e interpretacioacuten del Derecho (17) Por su parte Bt CASTRO CIDreacuteXipone una tabla clasificatoria compleja basaacutendose primordiahnellt~~ eaeacuteIacute criterio del caraacutecter o contenido peculiar de los derechos del hombre no sin hacer antes unas correctas puntualizaciones metodoloacutegicas en torno a la utilidad y relashytivismo de todas las clasifiaaciones Asiacute distingue tres grandes categoriacuteas de derechos 10) los que reconocen y tutelan la integridad fiacutesica y moral del hombre 2) aquellos que reconocen y tutelan su libre actuacioacuten y 3) aqueshyllos derechos que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad (18) Finalmente M ATIENZA realiza una

(16) SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos cit paacutegs 33 a 102 y especialmente 47 y 58 a 62

(17) Nota de M L M e Derechos fundamentales op cit cap III laquoClasificacioacuten de los derechos funshy

damentalesraquo paacutegs 91 y sigs (18) Nota de M L M e La dimensioacuten cientiacutefica de los derechos del hombreraquo en Los derechos humashy

nos significacioacuten op cit paacutegs 119 y sigs En cuanto a las clasificaciones de los derechos fundamentales en nuestra Constitucioacuten vigente la bibliografiacutea sobre el tema es muy abundante y la consignaremos en la medida de lo posible en su lugar oportuno (veacutease Cap IX)

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original clasificacioacuten de los Derechos Humanos partiendo de la tipologiacutea de los conceptos juriacutedicos fundamentales propuesta por V N HOHFELD (19) que resulta algo maacutes compleja que las anteriores Elabora aSIacute una clasimiddot ficacioacuten laquoestructural de los mismos Distingue cuatro modalidades de deremiddot chos subjetivos en sentido estricto (claim) seguacuten que el deber correlativo consista en una accioacuten positiva o en una omisioacuten y seguacuten cuaacutel sea el status deoacutentico de la accioacuten del titular del derecho tres tipos de libertades (privilege) seguacuten que la libertad se presente como facultad unida al ejercicio de cierto tipo de derechos (claim) o bien como facultad desligada de ellos cuatro tipos de potestades (power) seguacuten que su ejercicio sea o no facultativo y corresmiddot ponda a particulares o a oacuterganos puacuteblicos y un uacutenico tipo de inmunidad (20)

E) CLASIFICACIONES INFERIBLES DE LAS ACTUALES

DECLARACIONES DE DERECHOS

De las actuales Constituciones y documentos internacionales espeshycialmente los emitidos por las Naciones Unidas pueden obtenerse dos tipos de clasificaciones por el sujeto de los derechos humanos y por el objeto o contenido de eacutestos

a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto

Mientras que las Constituciones poliacuteticas del siglo XIX inspiradas en las concepciones del individualismo liberal soacutelo reconoCIacutean los derechos del individuo las tendencias actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los individuos y los derechos de los grupos o formashyciones sociales Asiacute la vigente Constitucioacuten italiana en su artiacuteculo 20 afirma que laquola Repuacuteblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad (21)

En el plano internacional las maacutes recientes Declaraciones de dereshychos recogen esta tendencia y puede decirse que admiten las siguientes clases de derechos 1) Derechos de la persona humana 2) Derechos de las comunidades menores o infraestatales especialmente la familia

(19) Nota de M i M c HOHFELD V N Fundamental Legal Conceptions Yale University Press 1964 tramiddot

ducido al castellano por G CARRI6 Conceptos juriacutedicos fundamentaes Centro Editor de Ameacuterica Latina Buenos Aires 1968

(20) Nota de M L M C ATIENZA M laquoUna clasificacioacuten de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 4

(1986-87) paacutegs 9 y sigs (21) Veacutease BlscARETrr Derecho constitucional versioacuten de LUCAS VERnO Mamiddot

drid Tecnos nuacutems 233 a 248 paacutegs 677 y sigs Hay ed posterior la uacuteltima es de 1982 reimp en 1984

3) Derechos de los Estados en la esfera interna 4) Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional

b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los derechos

En los uacuteltimos documentos de las Organizaciones internacionales son netamente diferenciados estos grupos de derechos humanos a) deshyrechos poliacuteticos b) derechos civiles c) derechos econoacutemicos sociales y culturales

Ya la Declaracioacuten Universal de derechos humanos de 1948 despueacutes de regular los claacutesicos derechos de libertad individual da un gran juego en los artiacuteculos 22 y siguientes a los que llama derechos econoacutemicos sociales y culturales del hombre Posteriormente el contenido unitario de esa Declaracioacuten Universal ha sido desdoblado a traveacutes de los Pactos aprobados en 1966 en dos textos distintos uno dedicado a los derechos civiles y poliacuteticos y otro a los econoacutemicos y sociales

Como es sabido nuestro paiacutes ratificoacute en abril de 1977 ambos pactos de Naciones Unidas tanto el laquoPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticosraquo ~omo el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesraquo Asimismo en octushybre de 1979 se procedioacute a la ratificacioacuten del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesraquo (al que ya se ha hecho referencia) y en mayo de 1980 se produjo la ratifishycacioacuten de la Carta Social Europea completando ademaacutes este proceso de ratificacioacuten de los instrumentos internacionales baacutesicos y generales con una serie de acuerdos y convenios relativos a materias maacutes concretas

No dejan de ser expresivas estas distinciones que tanto relieve alshycanzan hoy en los documentos internacionales Parece clara la diferenshyciacioacuten de unos derechos humanos que se desenvuelven en el aacutembito de la vida personal y otros que se desarrollan en el de la vida social Pero esta separacioacuten y todaviacutea maacutes la que pretende disgregar de la esfera social la econoacutemica y la cultural tienen valor muy relativo Seraacute muy difiacutecil el deslinde entre los derechos sociales y los econoacutemimiddot cos ya que parecen encajar en uno y otro grupo el derecho al trabajo al empleo a un nivel regular de vida al descanso a la seguridad social y tantos otros Y no es menos estrecha la afinidad entre los derechos sociales y los culturales de tal modo que uno de los maacutes acusados deshyrechos del grupo cultural el de la educacioacuten parece proteger tambieacuten muy destacadamente el grupo de los derechos sociales

Por otra parte muchos derechos econoacutemico-sociales tienen tambieacuten matiz muy personal El derecho a la propiedad que hoy se tiende a

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

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trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

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poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

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a) Derechos civiles que protegen la vida personal individual sanshycionando la violacioacuten de los bienes garantizados y especificando los supuestos la autoridad y el procedimiento (garantiacutea legal judicial y procesal) que exige para su licitud la privacioacuten de esos bienes por razoacuten del bien puacuteblico Comprende este grupo a) los derechos de la intimishydad personal (proteccioacuten negativa de la autonomiacutea de la vida privada frente a su violacioacuten por los particulares o por agentes del Estado) b) los derechos de seguridad personal (proteccioacuten de la libertad meshydiante la garantiacutea de la ley aplicada por el Juez) c) derechos de segushyridad econoacutemica (garantiacuteas de la propiedad y de la legalidad de los impuestos) d) derechos de libertad econoacutemica (libertades de trabajo de industria de comercio)

b) Derechos puacuteblicos que son derechos de intervencioacuten en la forshymacioacuten de la opinioacuten puacuteblica (libertades de reunioacuten de expresioacuten del pensamiento de informacioacuten y de constituir asociaciones poliacuteticas o culturales)

c) Derechos poliacuteticos que son derechos de participacioacuten en la vida puacuteblica (derechos de peticioacuten de sufragio de ejercer cargos puacuteblicos etceacutetera)

d) Derechos sociales de los que pueden hacerse dos subgrupos a) derechos del desenvolvimiento personal (derechos a la instruccioacuten y la educacioacuten a constituir una familia a la praacutectica del culto religioso) y b) derechos sociales estrictos que implican una prestacioacuten positiva del Estado inspiraacutendose en los principios de justicia social y seguridad social (derechos a la propiedad personal y familiar al trabajo a un salario justo a los seguros sociales a la asociacioacuten laboral) (15)

Quienes contemplen los derechos humanos desde el aacutengulo de la Filosofiacutea del Derecho nos presentan siacutentesis de ellos que aun a traveacutes de una fundamentacioacuten diversa llegan a resultados no muy diferentes Asiacute el profesor SAacuteNCHEZ DE LA TORRE poniendo en relacioacuten la teoriacutea de los derechos humanos con la idea de justicia en la vida social emshypieza por distinguir varios grupos de relaciones sociales en conexioacuten con sendas clases de justicia Hay ante todo en las relaciones del hombre como ser social unas marcadas por el sello de la intimidad mientras que otras denotan cierta distancia en el trato con los demaacutes y esto se traduce en una distincioacuten de dos especies o niveles de derechos humanos los llamados derechos de la intimidad (de la privacy como prefieren decir los ingleses y americanos o de la solitudine seguacuten DEL VECCHIO) que positivamente han de estar albergados por el Ordenashymiento juriacutedico como partes integrantes de la vida privada del indishyviduo (por ejemplo libertad de conciencia libertad de expresioacuten deshy

(15) Lecciones de Derecho politico ed cit paacutegs 562 y sigo

recho a la familia derecho de inviolabilidad de domicilio de corresshypondencia etc) y los derechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a la colectividad amplia que se traducen en la libershytad de poder establecer sin discriminacioacuten alguna toda clase de relamiddot ciones conmutativas y toda clase de responsabilidades puacuteblicas seguacuten las condiciones en que participa cualquiera de los demaacutes individuos o grupos Como este segundo grupo de derechos humanos tiene un conmiddot tenido muy complejo al comprender derechos tan variados como los de indiscriminaciones culturales y sociales los civiles y poliacuteticos y los econoacutemicos resultan por tanto cuatro grandes grupos de derechos humanos los derechos de la vida particular los derechos de indiscrimiddot minacioacuten cultural y social (derechos sociales y derechos a la cultura) los derechos de participacioacuten ciacutevica y poliacutetica y los derechos de la acshytividad econoacutemica (propiedad y trabajo) Los derechos de indiscrimimiddot nacioacuten culturales y sociales guardan correspondencia con la llamada justicia general los derechos civiles y poliacuteticos con la justicia distrimiddot butiva y los derechos econoacutemicos con la justicia conmutativa (16)

Tambieacuten en el aacutembito propio de la Filosofiacutea del Derecho conviene hacer referencia a las clasificaciones maacutes actuales de los Derechos Humanos que proponen los profesores PECES-BARBA CASTRO CID Y ATIENZA El primero de ellos sistematiza a efectos pedagoacutegicos la materia de los derechos humanos atendiendo a cuatro criterios distintos V) al contenido 2a

) a su aacutembito de aplicacioacuten 3deg) al sujeto titular de los mismos y 40) a las fuentes y garanshytiacuteas que es precisamente la sistemaacutetica seguida por la Constitucioacuten espantildeola donde se ha utilizado -en opinioacuten de este autor- u~eriterIacutethes~ncialmente operativo (y no cientiacutefico) que sirve para facilitarJia labor de aplicacioacuten e interpretacioacuten del Derecho (17) Por su parte Bt CASTRO CIDreacuteXipone una tabla clasificatoria compleja basaacutendose primordiahnellt~~ eaeacuteIacute criterio del caraacutecter o contenido peculiar de los derechos del hombre no sin hacer antes unas correctas puntualizaciones metodoloacutegicas en torno a la utilidad y relashytivismo de todas las clasifiaaciones Asiacute distingue tres grandes categoriacuteas de derechos 10) los que reconocen y tutelan la integridad fiacutesica y moral del hombre 2) aquellos que reconocen y tutelan su libre actuacioacuten y 3) aqueshyllos derechos que promueven un orden social que garantice el ejercicio de los derechos de integridad y libertad (18) Finalmente M ATIENZA realiza una

(16) SAacuteNCHEZ DE LA TORRE Teoriacutea y experiencia de los derechos humanos cit paacutegs 33 a 102 y especialmente 47 y 58 a 62

(17) Nota de M L M e Derechos fundamentales op cit cap III laquoClasificacioacuten de los derechos funshy

damentalesraquo paacutegs 91 y sigs (18) Nota de M L M e La dimensioacuten cientiacutefica de los derechos del hombreraquo en Los derechos humashy

nos significacioacuten op cit paacutegs 119 y sigs En cuanto a las clasificaciones de los derechos fundamentales en nuestra Constitucioacuten vigente la bibliografiacutea sobre el tema es muy abundante y la consignaremos en la medida de lo posible en su lugar oportuno (veacutease Cap IX)

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original clasificacioacuten de los Derechos Humanos partiendo de la tipologiacutea de los conceptos juriacutedicos fundamentales propuesta por V N HOHFELD (19) que resulta algo maacutes compleja que las anteriores Elabora aSIacute una clasimiddot ficacioacuten laquoestructural de los mismos Distingue cuatro modalidades de deremiddot chos subjetivos en sentido estricto (claim) seguacuten que el deber correlativo consista en una accioacuten positiva o en una omisioacuten y seguacuten cuaacutel sea el status deoacutentico de la accioacuten del titular del derecho tres tipos de libertades (privilege) seguacuten que la libertad se presente como facultad unida al ejercicio de cierto tipo de derechos (claim) o bien como facultad desligada de ellos cuatro tipos de potestades (power) seguacuten que su ejercicio sea o no facultativo y corresmiddot ponda a particulares o a oacuterganos puacuteblicos y un uacutenico tipo de inmunidad (20)

E) CLASIFICACIONES INFERIBLES DE LAS ACTUALES

DECLARACIONES DE DERECHOS

De las actuales Constituciones y documentos internacionales espeshycialmente los emitidos por las Naciones Unidas pueden obtenerse dos tipos de clasificaciones por el sujeto de los derechos humanos y por el objeto o contenido de eacutestos

a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto

Mientras que las Constituciones poliacuteticas del siglo XIX inspiradas en las concepciones del individualismo liberal soacutelo reconoCIacutean los derechos del individuo las tendencias actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los individuos y los derechos de los grupos o formashyciones sociales Asiacute la vigente Constitucioacuten italiana en su artiacuteculo 20 afirma que laquola Repuacuteblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad (21)

En el plano internacional las maacutes recientes Declaraciones de dereshychos recogen esta tendencia y puede decirse que admiten las siguientes clases de derechos 1) Derechos de la persona humana 2) Derechos de las comunidades menores o infraestatales especialmente la familia

(19) Nota de M i M c HOHFELD V N Fundamental Legal Conceptions Yale University Press 1964 tramiddot

ducido al castellano por G CARRI6 Conceptos juriacutedicos fundamentaes Centro Editor de Ameacuterica Latina Buenos Aires 1968

(20) Nota de M L M C ATIENZA M laquoUna clasificacioacuten de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 4

(1986-87) paacutegs 9 y sigs (21) Veacutease BlscARETrr Derecho constitucional versioacuten de LUCAS VERnO Mamiddot

drid Tecnos nuacutems 233 a 248 paacutegs 677 y sigs Hay ed posterior la uacuteltima es de 1982 reimp en 1984

3) Derechos de los Estados en la esfera interna 4) Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional

b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los derechos

En los uacuteltimos documentos de las Organizaciones internacionales son netamente diferenciados estos grupos de derechos humanos a) deshyrechos poliacuteticos b) derechos civiles c) derechos econoacutemicos sociales y culturales

Ya la Declaracioacuten Universal de derechos humanos de 1948 despueacutes de regular los claacutesicos derechos de libertad individual da un gran juego en los artiacuteculos 22 y siguientes a los que llama derechos econoacutemicos sociales y culturales del hombre Posteriormente el contenido unitario de esa Declaracioacuten Universal ha sido desdoblado a traveacutes de los Pactos aprobados en 1966 en dos textos distintos uno dedicado a los derechos civiles y poliacuteticos y otro a los econoacutemicos y sociales

Como es sabido nuestro paiacutes ratificoacute en abril de 1977 ambos pactos de Naciones Unidas tanto el laquoPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticosraquo ~omo el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesraquo Asimismo en octushybre de 1979 se procedioacute a la ratificacioacuten del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesraquo (al que ya se ha hecho referencia) y en mayo de 1980 se produjo la ratifishycacioacuten de la Carta Social Europea completando ademaacutes este proceso de ratificacioacuten de los instrumentos internacionales baacutesicos y generales con una serie de acuerdos y convenios relativos a materias maacutes concretas

No dejan de ser expresivas estas distinciones que tanto relieve alshycanzan hoy en los documentos internacionales Parece clara la diferenshyciacioacuten de unos derechos humanos que se desenvuelven en el aacutembito de la vida personal y otros que se desarrollan en el de la vida social Pero esta separacioacuten y todaviacutea maacutes la que pretende disgregar de la esfera social la econoacutemica y la cultural tienen valor muy relativo Seraacute muy difiacutecil el deslinde entre los derechos sociales y los econoacutemimiddot cos ya que parecen encajar en uno y otro grupo el derecho al trabajo al empleo a un nivel regular de vida al descanso a la seguridad social y tantos otros Y no es menos estrecha la afinidad entre los derechos sociales y los culturales de tal modo que uno de los maacutes acusados deshyrechos del grupo cultural el de la educacioacuten parece proteger tambieacuten muy destacadamente el grupo de los derechos sociales

Por otra parte muchos derechos econoacutemico-sociales tienen tambieacuten matiz muy personal El derecho a la propiedad que hoy se tiende a

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

44 45

trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

46 47

poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

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original clasificacioacuten de los Derechos Humanos partiendo de la tipologiacutea de los conceptos juriacutedicos fundamentales propuesta por V N HOHFELD (19) que resulta algo maacutes compleja que las anteriores Elabora aSIacute una clasimiddot ficacioacuten laquoestructural de los mismos Distingue cuatro modalidades de deremiddot chos subjetivos en sentido estricto (claim) seguacuten que el deber correlativo consista en una accioacuten positiva o en una omisioacuten y seguacuten cuaacutel sea el status deoacutentico de la accioacuten del titular del derecho tres tipos de libertades (privilege) seguacuten que la libertad se presente como facultad unida al ejercicio de cierto tipo de derechos (claim) o bien como facultad desligada de ellos cuatro tipos de potestades (power) seguacuten que su ejercicio sea o no facultativo y corresmiddot ponda a particulares o a oacuterganos puacuteblicos y un uacutenico tipo de inmunidad (20)

E) CLASIFICACIONES INFERIBLES DE LAS ACTUALES

DECLARACIONES DE DERECHOS

De las actuales Constituciones y documentos internacionales espeshycialmente los emitidos por las Naciones Unidas pueden obtenerse dos tipos de clasificaciones por el sujeto de los derechos humanos y por el objeto o contenido de eacutestos

a) Clasificaciones por razoacuten del sujeto

Mientras que las Constituciones poliacuteticas del siglo XIX inspiradas en las concepciones del individualismo liberal soacutelo reconoCIacutean los derechos del individuo las tendencias actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los individuos y los derechos de los grupos o formashyciones sociales Asiacute la vigente Constitucioacuten italiana en su artiacuteculo 20 afirma que laquola Repuacuteblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre sea como individuo sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad (21)

En el plano internacional las maacutes recientes Declaraciones de dereshychos recogen esta tendencia y puede decirse que admiten las siguientes clases de derechos 1) Derechos de la persona humana 2) Derechos de las comunidades menores o infraestatales especialmente la familia

(19) Nota de M i M c HOHFELD V N Fundamental Legal Conceptions Yale University Press 1964 tramiddot

ducido al castellano por G CARRI6 Conceptos juriacutedicos fundamentaes Centro Editor de Ameacuterica Latina Buenos Aires 1968

(20) Nota de M L M C ATIENZA M laquoUna clasificacioacuten de los derechos humanosraquo en ADH nuacutem 4

(1986-87) paacutegs 9 y sigs (21) Veacutease BlscARETrr Derecho constitucional versioacuten de LUCAS VERnO Mamiddot

drid Tecnos nuacutems 233 a 248 paacutegs 677 y sigs Hay ed posterior la uacuteltima es de 1982 reimp en 1984

3) Derechos de los Estados en la esfera interna 4) Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidad internacional

b) Clasificaciones por razoacuten del objeto o contenido de los derechos

En los uacuteltimos documentos de las Organizaciones internacionales son netamente diferenciados estos grupos de derechos humanos a) deshyrechos poliacuteticos b) derechos civiles c) derechos econoacutemicos sociales y culturales

Ya la Declaracioacuten Universal de derechos humanos de 1948 despueacutes de regular los claacutesicos derechos de libertad individual da un gran juego en los artiacuteculos 22 y siguientes a los que llama derechos econoacutemicos sociales y culturales del hombre Posteriormente el contenido unitario de esa Declaracioacuten Universal ha sido desdoblado a traveacutes de los Pactos aprobados en 1966 en dos textos distintos uno dedicado a los derechos civiles y poliacuteticos y otro a los econoacutemicos y sociales

Como es sabido nuestro paiacutes ratificoacute en abril de 1977 ambos pactos de Naciones Unidas tanto el laquoPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticosraquo ~omo el Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesraquo Asimismo en octushybre de 1979 se procedioacute a la ratificacioacuten del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentalesraquo (al que ya se ha hecho referencia) y en mayo de 1980 se produjo la ratifishycacioacuten de la Carta Social Europea completando ademaacutes este proceso de ratificacioacuten de los instrumentos internacionales baacutesicos y generales con una serie de acuerdos y convenios relativos a materias maacutes concretas

No dejan de ser expresivas estas distinciones que tanto relieve alshycanzan hoy en los documentos internacionales Parece clara la diferenshyciacioacuten de unos derechos humanos que se desenvuelven en el aacutembito de la vida personal y otros que se desarrollan en el de la vida social Pero esta separacioacuten y todaviacutea maacutes la que pretende disgregar de la esfera social la econoacutemica y la cultural tienen valor muy relativo Seraacute muy difiacutecil el deslinde entre los derechos sociales y los econoacutemimiddot cos ya que parecen encajar en uno y otro grupo el derecho al trabajo al empleo a un nivel regular de vida al descanso a la seguridad social y tantos otros Y no es menos estrecha la afinidad entre los derechos sociales y los culturales de tal modo que uno de los maacutes acusados deshyrechos del grupo cultural el de la educacioacuten parece proteger tambieacuten muy destacadamente el grupo de los derechos sociales

Por otra parte muchos derechos econoacutemico-sociales tienen tambieacuten matiz muy personal El derecho a la propiedad que hoy se tiende a

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

44 45

trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

46 47

poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

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considerarlo como un derecho del orden econoacutemico era consagrado por las viejas Constituciones como uno de los maacutes relevantes derechos individuales estimando no sin razoacuten que la propiedad es el compleshymento necesario de la personalidad

F) LAS DIVERSAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La dimensioacuten generacional de los derechos humanos se da como corolashyrio del caraacutecter histoacuterico de los mismos Es decir eacutestos aparecen como categoriacuteas histoacutericas que se conforman en contextos y situaciones socioshypoliacuteticas y econoacutemicas determinadas y que producen las sucesivas laquogenerashycionesraquo de tales derechos

Los derechos de primera generaclOn nacieron con caraacutecter notoriamente individualista como libertades individuades como derechos de defensa del individuo que exigiacutean la no injerencia y la autolimitacioacuten de los poderes puacuteshyblicos en la esfera privada y se tutelaban por la mera pasividad de eacutestos y su actitud de vigilancia en teacuterminos de policiacutea administrativa Responden tales derechos a la foacutermula juriacutedico-poliacutetica del Estado liberal

Los derechos de la segunda generacioacuten surgieron tras la erosioacuten y deshynuncia de la ideolOgiacutea individualista y el sistema econoacutemico capitalista por los movimientos sociales reivindicativos de la segunda mitad del siglo XIX

Dichos derechos econoacutemicos sociales y culturales iban a alcanzar su conshysagracioacuten juridica y poliacutetica en la nueva foacutermula del Estado Social de Deshyrecho (Welfare State) que iba a sustituir paulatinamente al Estado liberal Aquiacute los derechos humanos se traduciacutean en derechos de participacioacuten que requeriacutean una poliacutetica activa de los poderes puacuteblicos encaminada a garanshytizar su ejercicio y se iban a realizar a traveacutes de las teacutecnicas juriacutedicas de las prestaciones y servicios puacuteblicos (22)

En cuanto a los derechos de la tercera generacioacuten tambieacuten llamados de cooperacioacuten y solidaridad porque tienen como fundamento ambos valores emergen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desshyarrollo de la sociedad industrial y a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica

(22) Nota de M L M c Veacutease PEacuteREZ LuNtildeo A E laquoLa evolucioacuten del Estado Social y la transformacioacuten

de los derechos fundamentalesraquo en OLIVAS E Y otros Problemas de legitimacioacuten del Estado social op cit paacutegs 91 y siacutegs DtAZ OrERO E Los derechos subjetivos fundamentales en el constitucionalismo social y democraacutetico ibidem paacutegs 49 y sishyguientes Asimismo C DE CABO MARTIN La crisis del Estado Social PPU Barshycelona 1986 Sobre los derechos econoacutemicos sociales y culturales veacutease recienteshymente CASCAJO CASTRO J L La tutela constitucional de los derechos sociales CEC Madrid 1988 DfAZ E Socialismo democraacutetico Instituciones poliacuteticas y movimientos socialesraquo en REP nuacutem 62 (1988) paacutegs 41 y sigs ALVAREZ N laquoDeshyrechos humanos y estructura econoacutemica un intento de explicacioacuten materialistaraquo en RFDUC nuacutem 75 (1989-90) paacutegs 29 y sigs Cossfo DfAz J R Estado Social y derechos de prestacioacuten proacutel de M Aragoacuten CEC Madrid 1989

han comenzado a incluirse en algunos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional (23)

Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra algunos de ellos en el capiacutetushylo III del Tiacutetulo 1 bajo el rotulo laquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo

Los derechos de la tercera generacioacuten se presentan como respuesta al fenoacutemeno de la denominada laquocontaminacioacuten de las libertadesraquo (liberties pollution) que es el teacutermino con el que ciertos sectores de la teoriacutea social anglosajona aluden a la degradacioacuten y erosioacuten que producen en los derechos fundamentales determinadas utilizaciones de los nuevos avances tecnoloacutegishycos Asiacute por ejemplo la calidad de vida el medio ambiente la paz la libertad informaacutetica son valores y derechos que se ven seriamente amenashyzados y necesitan ser protegidos en esta nueva era caracterizada por el desarrollo y la sofisticacioacuten de la tecnologiacutea especialmente de la industria beacutelica Puesto que -como indica PEacuteREZ LUNtildeo- la revolucioacuten tecnoloacutegica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demaacutes hombres las del hombre con la naturaleza y las del ser humano con su contexto o marco de convivencia Y tales mutaciones inciden manifiestamente en la esfera de los derechos humanos (24)

Pero los anteriormente mencionados no agotan el elenco de los derechos que constituyen la tercera generacioacuten aunque son quizaacute los maacutes represenshytativos Junto a ellos aparecen otros derechos de iacutendole muy heterogeacutenea que contemplan los expertos y que responden en general al paradigma de la calidad de vida tales como el derecho a la propiedad y disfrute del pashy

(23) Nota de M L M c Veacutease nota 27 paacuteg 19 Y las referencias alliacute consignadas (24) Nota de M L M c La evolucioacuten del Estado Social y la transformaciqn op cit paacutegs 96 y 97

Veacutease sobre los derechos de la tercera generaci6n ademaacutes el vol colectivo Dereshycho Paz Violencia en AFD (1985) el vol coLNQuveaux droits de lhomme noumiddot velles deacutemocraties Universiteacute de Friburg Fributg 1991 ROU~SEAU D laquoLes droits de lhomme de la troisieme generationraquo en Revuelnterdisciplinaire dEtudes Juridiques nuacutem 19 (1987) paacutegs 19 y sigs URIBE VARGAS D La tercerag~nerilcioacuten de derechos humanos y la paz Plaza y Janeacutes Bogotaacute 1986 IEacuteREZMltll~ENO A laquoRefleciones sobre la sustantividad del derecho ambientaraquo en RAPTIacuteuacutem lIacutelO (1983) BASSOLS COMA M laquoOrdenaci6n del territorio y medio ambienteAspectos juridicosraquo en RAP nuacuteshymero 95 (1981) Y laquoEl patrimonio hist6rico espanol Aspectos de su reacutegimen juriacutedishycoraquo en RAP nuacutem 114 (1987) MARTfN MATEO R laquoEl derecho de la atmoacutesferaraquo en RAP nuacutem 121 (1990) METu ISTIRUZ J F La proteccioacuten de los consumimiddot dores y el medio ambiente en la Comunidad Econoacutemica Europea Trivium Mamiddot drid 1986 ALARCOacuteN CABRERA C laquoReferencias a la paz internacional en el consshytitucionalismo comparadogt en REP nuacutem 67 (1990) BERCOVITZ Amiddoty BERCO VITZ R Estudios juriacutedicos sobre la proteccioacuten de los consumidores Tecnos Madrid 1987 BERCOVITZ A laquoProblemaacutetica de la protecci6n de las inversiones biotecnol6gicas desde una perspectiva europearaquo en Revista de Instituciones Eushyropeas vol 17 nuacutem 1 (1990) Especiacuteficamente sobre el principio de solidaridad como fundamento de tales derechos veacutease por ejemplo CORTINA A laquoMaacutes allaacute del colectivismo y el individualismo autonomiacutea y solidaridad en Sistema nuacutem 96 (1990) GONZMEz AMUCHAacuteSTEGUI J laquoNotas para la elaboraci6n de un concepto de solidaridad en Sistema nuacutem 101 (1991)

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trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

46 47

poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

48 49

arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

50 51

trimonio histoacuterico y cultural de la humanidad el derecho de los pueblos al desarrollo y la autodeterminacioacuten los derechos de los consumidores y usuarios o incluso el conjunto de las garantiacuteas frente a la manipulacioacuten geneacutetica Esto hace pensar que el cataacutelogo de los mencionados derechos estaacute todaviacutea por elaborar y que se trata maacutes bien de un marco de referencia que de una categoriacutea cerrada y de contornos precisos (incluso hay otros autores que hablan de una cuarta generacioacuten)

Finalmente es preciso sentildealar que tales derechos se han identificado por alguacuten sector doctrinal como ltdos derechos de la crisis de la legitimidad deshymocraacuteticaraquo (democracia representativa) puesto que eacutestos aparecen en eiacute terreno de las aspiraciones y apetencias individuales y sus reivindicaciones adoptan normalmente formas extraparlamentarias que se traducen en la desobediencia civil las iniciativas ciacutevicas y el refereacutendum incluso la apamiddot ricioacuten de partidos mono temaacuteticos en sus programas comporta la tendencia a la no negociacioacuten Desde dicha oacuteptica el sistema representativo se conmiddot sidera insuficiente y los problemas relacionados con la paz o la ecologiacutea se canalizan en su mayor parte por la viacutea de los movimientos alternativos que tratan en uacuteltima instancia de promover y luchar por la participacioacuten dimiddot recta (25)

2 iquestES POSIBLE UNA CATALOGACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

No es faacutecil ni tal vez hacedero enumerar en un plano teoacuterico los derechos fundamentales del hombre Si se considera a eacutestos como deshyrechos estrictamente naturales son pocos los que podraacuten merecer esa conceptuacioacuten Y si se tiene de aquellos derechos el concepto amplio con que se suele hoy hablar de ellos es faacutecil observar que tales dereshychos son distintos en cada eacutepoca y en cada uno de los ordenamientos positivos

La historia nos muestra coacutemo los derechos humanos han sido objeto de una evolucioacuten en la que han pasado por fases muy cambiantes aunshyque en general se acuse un cierto reconocimiento progresivo de ellos RUIz-GIMEacuteNEZ hace notar que laquocon la mutacioacuten de las circunstancias histoacutericas aparecen (o por lo menos acentuacutean su perfil y su significashycioacuten) determinadas aspiraciones y exigencias del hombre que para esa epifaniacutea han necesitado la maduracioacuten de un cierto clima natural o si

(25) Nota de M L M C ARA PINILLA l laquoLos derechos humanos de la tercera generacioacuten en la dimiddot

naacutemica de la legitimidad democraacuteticaraquo en MUGlJERZA y otros El fundamento op cit paacutegs 57 y sigs Veacutease tambieacuten sobre el tema GARcfA SAN MIGUEL L laquoDemocracia y derechos humanos en la Sociedad post-industrialraquo en ADH 1 VII (1990) paacutegs 205 y sigs VVAA Nouveaux droits de lhomme nouvelles democramiddot ties Universiteacute de Fribourg Fribourg 1991

se prefiere de un nivel eacutetico-social maacutes alto y maacutes abierto la la plenitud de la existenciaraquo (26) Y asiacute como escribe SAacuteNCHEZ AGESTA laquolos derechos que aparecen en los diversos oacuterdenes constitucionales son muy varios y como es natural estaacuten en funcioacuten de los principios poliacuteticos que insshypiran el reacutegimen de cada puebloraquo (27)

Ciertamente como luego veremos se ha intentado en nuestros diacuteas unificar la formulacioacuten de los derechos humanos internacionalizaacutendoshylos pero la llamada Declaracioacuten Universal no lo es maacutes que en el proshypoacutesito Y por otra parte la catalogacioacuten de tales derechos tanto por la viacutea del Derecho positivo como por la del Derecho natural no puede nunca ser segura ni definitiva pues forman los repetidos derechos nuacuteshycleos diversos en los cuales pueden ser halladas y sentildealadas figuras juriacutedicas diferentes

No tienen asiacute gran valor las enumeraciones que de los derechos del hombre se han hecho en el plano doctrinal Pero citaremos como ejemplo de ellas la que nos ofrece uno de los maacutes autorizados iusnashyturalistas contemporaacuteneos que seguramente sin pretensiones sistemaacuteshyticas ni exhaustivas examina como derechos del hombre a la luz de los principios del Derecho natural los siguientes a) la libertad de conshyciencia b) la libertad de practicar la religioacuten c) el derecho a la propia vida d) el derecho a la inviolabilidad de la persona e) el derecho al matrimonio y a la familia f) el derecho a la educacioacuten de los propios hijos g) el derecho a la adquisicioacuten de lo necesario para el sustento h) el derecho de propiedad i) el derecho de asilo (por razones poliacutetishycas) j) el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten k) el derecho al desarrollo de la personalidad 1) el derecho de libre expresioacuten (en la palabra hablada y escrita y en especial en la prensa la ciencia la liteshyratura y el arte) m) el derecho de libre asociacioacuten y n) el derecho a participar en el orden y administracioacuten de la comunidad (28)

En un esquema clasificatorio de alcance general no se puede omitir la referencia a los denominados laquoderechos de cooperacioacuten y solidaridadraquo a los que se aludioacute en su momento (29) que surgen como consecuencia de las nuevas exigencias impuestas por el desarrollo de la sociedad industrial y que a pesar de su difiacutecil articulacioacuten teacutecnica han comenzado a incluirse en algushynos textos constitucionales y documentos de caraacutecter internacional Nuestra Constitucioacuten recoge y consagra en buena medida algunos de eacutestos en el capiacutetulo III del tiacutetulo I bajo el roacutetulo laquoDe los principios rectores de la

(26) Artiacuteculo sobre laquoEl derecho ala intimidadraquo en el perioacutedico Ya citado antes

(27) Lecciones de Derecho poliacutetico ed cit paacuteg 561 (28) J MESSNER Etica social poliacutetica y econoacutemica a la luz del Derecho natushy

ral citada middotpaacutegs 508 a 514 (29) Veacutease nota 24 paacuteg 45

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poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

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poliacutetica social y econoacutemicaraquo Entre tales derechos se encuentra por ejemplo el derecho al medio ambiente que aparece reconocido en el artiacuteculo 45 en cuyo paacuterrafo 2 el constituyente apela a la necesidad indispensable de la solidaridad colectiva como apoyo a la accioacuten de los poderes puacuteblicos para garantizar el disfrute de tal derecho (30) Ademaacutes en torno a esta cuestioacuten se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en teacuterminos bastante claros en sentencia de 4 de noviembre de 1982 cuando dice que laquoEl artiacuteculo 45 recoge la preocupacioacuten ecoloacutegica surgida en las uacuteltimas deacutecadas en amplios sectores de opinioacuten que se ha plasmado tambieacuten en numerosos documentos internacionales En su virtud no puede considerarse como objetivo primorshydial y excluyente la explotacioacuten al maacuteximo de los recursos naturales el aumento de la produccioacuten a toda costa sino que se ha de armonizar la utilizacioacuten racional de esos recursos con la proteccioacuten de la naturaleza todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vidaraquo (31)

Con el problema de la determinacioacuten enumerativa de los derechos fundamentales estaacute muy relacionada una cuestioacuten de indudable imporshytancia positiva y praacutectica iquestpuede ser ampliado el cataacutelogo de los dereshychos fundamentales del hombre enunciado por las modernas leyes poshyliacuteticas iquesthabraacute que aplicar para la determinacioacuten de esos derechos un criterio de numerus clausus o una regla de numerus apertus

Algunas Constituciones resuelven la duda de que se trata declaranshydo expresamente que la concrecioacuten que hacen de tales derechos no tienen caraacutecter exhaustivo Asiacute la enmienda IX de la Constitucioacuten de los Estados Unidos puntualiza que la enumeracioacuten de derechos que se contiene en ella laquono deberaacute interpretarse como denegacioacuten o menosshycabo de otros derechos que conserva el puebloraquo y textos anaacutelogos se han registrado en algunas otras leyes poliacuteticas fundamentales (32)

Por lo que a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 se refiere y dada la proshylijidad y extensioacuten de la regulacioacuten de los derechos fundamentales recogidos en el Tiacutetulo 1 parece evidente que el propoacutesito del constituyente ha sido el de establecer una lista exhaustiva y cerrada -es decir un numerus claushysus- de derechos y libertades Esto ha sido acertadamente criticado por

(30) Nota de M L M C Sobre el tema veacutease entre otros FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ T R laquoDerecho medio

ambiente y desarrollo en REDA nuacutem 24 (enero-marzo 1980) paacutegs 5 y sishyguientes FERNAacuteNDEZ RODRIacuteGUEZ M D Proteccioacuten juriacutedica del medio ambienteraquo en Derecho y proceso estudios juriacutedicos en honor del profesor A Martiacutenez Bernal Universidad de Murcia Murcia 1980 (paacutegs 185 y sigs) y PEacuteREZ LUNtildeo A E laquoCalidad de vida y medio ambiente en la Constitucioacuten en Derechos humanos Estado de Derecho op cit paacutegs 440 y sigs Tambieacuten el trabajo de RUIz MIGUEL A laquoiquestTenemos derecho a la pazraquo en ADH (llI) op cit

(31) BIC 1982 nUacuteID 20 paacuteg 993 (32) Hay ejemplos en la Constitucioacuten espantildeola de 1869 arto 29 en la brasilentildea

de 1891 en la portuguesa de 1911

la doctrina maacutes reciente en la materia Y asiacute por ejemplo P LUCAS VERDUacute sostiene que la pretendida implantacioacuten del numerus clausus en el cataacutelogo de los derechos fundamentales reconocidos en el Tiacutetulo I de nuestra norma fundamental no es ~ ni deseable No es posiple -dice el autor- laquoporshyque cabe que loacuteSdesarrollOsSocfai econoacutemico cultural y tecnoloacutegico susci ten la aparicioacuten de nuevas pretensiones No es deseahle porque esa larga tabla de derechos aparece como lista cerrada difiacutecilmente reformable o amo pliable porque para ello seriacutea preciso superar los obstaacuteculos sentildealados en el Tiacutetulo X de la Constitucioacuten (arts 166-169) de manera que la incorposhyracioacuten de un nuevo derecho yo libertad tendriacutea que someterse a ese largo proceso -de revisioacuten constitucional- sin tener seguridad de prosperar en el intentoraquo Por ello a juicio del autor hubiera sido plausible -yen pershyfecta congruencia con la longitud del Tiacutetulo 1- insertar en el mismo una disposicioacuten que dijera laquoLa enunciacioacuten de los derechos y libertades conshytenidos en esta Constitucioacuten no excluye el reconocimiento de otros que se deduzcan loacutegicamente de aqueacutellos o que surjan del progreso social ecoshynoacutemico cultural y tecnoloacutegico Corresponderaacute alas Cortes precisar meshydiante ley orgaacutenica tales derechos y al Tribunal Constitucional examinar la congruencia de dicha ley con el Tiacutetulo Preliminar y con los derechos y libershytades contenidos en el Tiacutetulo iexcl (33)

El profesor T DE LA QUADRA SALCEDO analiza tambieacuten este problema de la apertura de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional centraacutendose especiacuteficamente en la consideracioacuten de los tratados internacioshynales como una de las teacutecnicas positivas de concrecioacuten y reintegracioacuten de los derechos fundamentales ya que ademaacutes de los enunciados del artiacutecushylo 101 del texto constitucional que sentildeala la funcioacuten y el valor de tales derechos el artiacuteculo 102 reconoce a los tratados y acuerdos internacionales la misioacuten de servir de criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamenshytales y libertades puacuteblicas Asiacute el examen detenido de los tratados suscritos hasta el momento por Espantildea nos lleva a realizar la constatacioacuten de que efectivamente existen una serie de derechos fundamentales que van maacutes allaacute (o al menos con mayor precisioacuten) que los que se contienen efectivashymente en el capiacutetulo 11 de la seccioacuten V del Tiacutetulo 1 (que son los dotados del maacuteximo nivel de protec~ioacuten en lo que a su tutelu~fensa respecta) Esto plantea una serie de cuestiones tanto de orderi1~dfOomo praacutectico que loacutegicamente deliexcleraacute resolver el Tribunal Constitucional al ir decanshytando en su jurisprudencia el alcance y la naturaleza de estos derechos funshydamentales no contenidos expliacutecitamente en nuestra Constitucioacuten pero reshycogidos en tratados y convenios suscritos por Espantildea A juicio del autor laquoen la medida en que dichos derechos puedan aparecer conectados con otros explicitados en la Constitucioacuten puede entenderse que se trata de un desshy

(33) Nota de M L M C laquoNueve de diciembre de 1931 seis de diciembre de 1978 op cit paacuteg 269

Y laquoLos titulos preliminar y primero de la Constitucioacuten y la interpretacioacuten de los derechos y libertades fundamentalesraquo en RFDUC nuacutem 2 (monograacutefico) op cit paacutegs 28 y 29 En parecido sentido se pronuncia N MARTIacuteNEZ MORAacuteN laquoEl recoshynocimiento de los derechos humanos en la Constitucioacuten espantildeolaraquo en Anuario Juriacuteshydico Escurialense nuacutem XV 1983 paacutegs 27 y sigs

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

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arrollo de una concreClOn de una determinacioacuten de tales derechos fundashymentales y por tanto suponer que efectivamente estaacuten protegidos como si de derechos fundamentales expliacutecitamente recogidos en el texto constitushycional se trataseraquo (34)

El problema a juicio nuestro estaacute subordinado a la fundamentacioacuten que a los derechos humanos se atribuya Dentro de la tesis iusnaturashylista no cabe duda que los derechos fundamentales al tener su base y su justificacioacuten en la ley natural y el valor intriacutenseco de la persona humana pueden existir aun sin el reconocimiento expreso de la ley poshysitiva aun cuando les faltaraacuten a veces garantiacuteas de eficacia Por el contrario dentro de una concepcioacuten estrictamente normativa positishyvista del Derecho es difiacutecil la admisioacuten de derechos subjetivos no enshycuadrados en el ordenamiento legal o estatal de que se trate Claro es de todos modos que hay siempre casos excepcionales suscitados por los fenoacutemenos revolucionarios en los que las libertades y derechos humanos pueden saltar por encima del ordenamiento positivo

3 iquestES POSIBLE UNA JERARQUIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS iquestHAY UN DERECHO PRIMARIO QUE SIRVA

DE BASE A TODOS LOS DEMAS

Los derechos humanos se desenvuelven en el aacutembito de la vida pershysonal o en el de la vida social Pues bien dentro de la esfera o dimenshysioacuten personal laquoel primer deber del hombre -ha dicho LEGAZ- es el derecho a la intimidad a que esa intimidad sea respetada Este respeto no consiste soacutelo en el abstencionismo implica ademaacutes de esta posishycioacuten negativa (sin embargo exigible) la aptitud positiva de crear y favoshyrecer aquellos contenidos religiosos y morales que favorecen el enrishyquecimiento de la personalidad interior del hombre y aparecen diques a la socializacioacuten en todas sus formasraquo (35)

Pero noacutetese que el derecho de intimidad y todos los demaacutes derechos fundamentales son derivacioacuten de aquel derecho del hombre verdaderashymente primario y baacutesico que es el derecho a que sea reconocida y protegida su personalidad

Ya habloacute de eacutel el iusnaturalista PRISCO que lo definioacute como el que

(34) Nota de M L M C laquoTratados internacionales y apertura de los derechos fundamentalesraquo en

RFDUC nuacutem 61 (invierno 1980) paacutegs 131 y sigs (35) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y los derechos del hombreraquo

en REP vol XXXV 1951 paacuteg 44

tiene por objeto el reconocimiento de la personalidad del hombre (36) En la actualidad la filosofiacutea juriacutedica lo admite casi sin discrepancias laquoHay -dice el propio profesor LEGAZ- un derecho absolutamente funshydamental para el hombre base y condicioacuten de todos los demaacutes el deshyrecho de ser reconocido siempre como persona humana (37)

Este derecho primario en la concepcioacuten actual de los pueblos civishylizados y especialmente los llamados occidentales estaacute pues fuera de la competencia del Estado y de las limitaciones que en los derechos fundamentales puedan ser impuestas por las leyes positivas El profesor de la Universidad de Bonn HANS WELZEL indica que la manifestacioacuten juriacutedica del poder del Estado aun cuando se ejerza en forma regulada se detiene ante el valor de la persona humana El hombre soacutelo puede ser obligado en cuanto persona y consiguientemente el Derecho tiene que reconocerlo como persona Soacutelo cuando la ordenacioacuten del Poder obliga y reconoce al hombre como persona son Derecho sus mandatosraquo (38)

(36) Filosofiacutea del Derecho fundada en la Etica ed cit nuacutem 197 paacuteg 225 (37) La nocioacuten juriacutedica de la persona humana y de los derechos del hombre

loe cit paacuteg 44 Filosofiacutea del Derecho 2 ed cit paacuteg 726 Tambieacuten Considerashyciones sobre la dignidad de la persona y de la vida humana op cit paacutegs 24 ysiguientes

(38) WELZm Naturrech und Rechtspositivismus 1958 incluido con otros trashybajos del propio autor en el vol Maacutes allaacute del Derecho natural y del positivismo juriacutedico publ por la Universidad Nacional de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) 1962 especialmente paacuteg 64 Tambieacuten Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho (Derecho natural y justicia material) trad F Gonzaacutelez Vicen Aguilar Madrid 1971

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