LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS Y LOS EFECTOS LEGALES EN COLOMBIA

Este estudio ha sido desarrollado por Alexander Díaz García, nacido en Girardot Cundinamarca, abogado de la Universidad Católica de Colombia, especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado, Experto en Derecho Informático e Informática Jurídica, Docente de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, catedrático de esta materia en la Universidad Cooperativa de Colombia, Director del Diplomado en Informática Jurídica, autor del libro Elementos de la Informática Jurídica, creador, desarrollador y publicador de su página web Alediaganet y actualmente Juez Segundo Promiscuo Municipal de Rovira Tolima. Tomado de http://www.sappiens.com/castellano/articulos.nsf/Derecho/Los_documentos_electr%C3%B3nicos_y_los_efectos_legales_en_Colombia_/707E5D881C0A273341256B43003F7758!opendocument

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LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS Y LOS EFECTOS LEGALES EN COLOMBIA

Aspectos Generales

Las nuevas tecnologías están transformando todos los sectores de nuestra sociedad. Ese es un hecho cierto que se evidencia en el desarrollo de las ciencias experimentales (física, biológicas y clínicas), no podemos olvidar que en días pasados, se puso en conocimiento al mundo entero, el mapa del código genético humano, y ya se discute si el genoma es patentable o no; en la Comunidad Europea, ya se dice que el genoma no lo es, como descubrimiento de componentes de la vida, pero que en cambio sus aplicaciones sí. En Europa nunca se ha registrado esta clase de descubrimientos, porque lo que se protege es la técnica para aislarlo y producirlo artificialmente.

El presidente de la firma PE CELERA GENOMICS, Sr. CRAIG VENTER, descubridora del mapa del genoma humano, afirmó ante el Congreso de los Estados Unidos que su intención no era la de patentar el descubrimiento de su firma, sino sus aplicaciones médicas, sobre 100 o 300 genes significativos, que elaboren sus socios farmacéuticos o biotecnológicos. Que dicho descubrimiento estará almacenado en registros electrónicos para que por suscripción accedan sus abonados a la información; que de esta manera solicitarán protección a sus bases de datos, para impedir que otras compañías la comercialicen.

El desarrollo de nuevas aplicaciones, nuevos formatos, nuevos medios y por ende las nuevas concepciones de lo que es documento, nos obligan a hacer referencia a lo que es el novísimo como aplicación, del documento electrónico y sus efectos legales que tiene en la rutina diaria judicial del país.

La incorporación de las nuevas tecnologías de la información hace que en muchas ocasiones, los conceptos jurídicos tradicionales resulten poco idóneos para interpretar las nuevas realidades. El avance de su implantación en todas nuestras actividades ha provocado cambio de tal magnitud que podemos afirmar que la sociedad actual está inmersa en la era de la revolución informática. Este avance no es solo cuantitativo, sino algo más importante, que podemos acceder a todo tipo de información y obtener con ello el beneficio correspondiente. La información ha sido calificada como un auténtico poder de las sociedades avanzadas, ya tenía



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su importancia en la antigüedad, pero con el desarrollo de la telemática su valor ha crecido de forma tal que se dirige a un futuro prometedor para unos, e incierto para otros.

Hoy en día se realizan diversos actos jurídicos por medio de computadores, redes digitales o redes telemáticas, tales como la declaración de contratos, el libramiento de órdenes de pago, la transferencia electrónica de fondos y el correo electrónico. Hoy por hoy se ha masificado la transmisión de documentos vía telefax. Esta realidad, empero se contradice con el hecho de que aún estamos inmersos en la cultura del papel y frente a ella al derecho le compete armonizar dos intereses concurrentes: por un lado está la necesidad de permitir la más eficaz y la más vasta utilización de las nuevas tecnologías de la información, igualmente se tornará necesario tutelar adecuadamente la confianza de las personas en la autenticidad y seguridad de los documentos generados y transmitidos electrónicamente. Desde la perspectiva del derecho o la ciencia jurídica, mas concretamente del derecho informático y frente al tema de las redes telemáticas y el intercambio electrónico de datos, documentos estandarizados y valores, existen diversas cuestiones jurídicas de relevancia que deben ser analizadas, como la firma electrónica o digital como sustituto de la tradicional firma escrita; la seguridad y privacidad de las transmisiones, sobre todo cuando los datos y los documentos sean de una especial naturaleza; la desmaterialización de los documentos escritos en soporte papel; la naturaleza jurídica y la acreditación en juicio o valor probatorio de los documentos transmitidos a distancia electrónicamente; el domicilio virtual y por último la responsabilidad derivada de la comisión de ilícitos penales o delitos informáticos.



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Documentos O Instrumentos Electrónicos.

Mensaje de Datos: Se entenderá como la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax.

Electronic Data Interchange (EDI): Intercambio electrónico de datos, es la transmisión electrónica de información de un computador a otro, estando estructurada la información conforme a alguna norma técnica o protocolo convenida al efecto.

Iniciador: Es toda persona que, al tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero no haya actuado a título de intermediario con respecto a él.

Destinatario: Se entenderá la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando a título de intermediario con respecto a él. Sistema de Información: Es todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna u otra forma mensajes de datos. Concepto y Clasificaciones de Documentos o Instrumentos

En términos amplios debe entenderse por documento cualquier objeto que contenga una información, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera que sea su naturaleza, su soporte continente, su proceso de elaboración o su tipo de firma. Los elementos propios de esta noción amplia, son la existencia de un soporte en que constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y un mensaje de contenido. De ahí el porqué el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se refiere que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.



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El derecho se ocupa de los documentos o instrumentos para clasificarlos, para regular su forma y valor probatorio, para exigirlos como requisitos de validez de ciertos actos jurídicos, (como por ejemplo la escritura pública de compraventa) para prevenir y castigar su adulteración, para tutelar la fe pública envuelta en ellos para salvaguardar su autenticidad, para regular la forma de notificarlos o publicarlos. Atendiendo a su origen, los documentos o instrumentos pueden clasificarse en públicos y privados. Tienen esta segunda naturaleza aquellos que dejan constancia de un hecho sin solemnidad alguna, en cuyo otorgamiento no interviene un funcionario en calidad de tal, y que no llevan en sí ningún sello de autenticidad. La principal consecuencia de la distinción radica en que, tratándose de los públicos, tal como lo reseña la norma en cita, es otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Debiéndose resaltar que cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un Notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública; reuniendo de esta manera característica de mayor seguridad, autenticidad, integridad y permanencia, otorgándoles el derecho el máximo valor probatorio. Procesalmente hablando los instrumentos públicos se prueban y se bastan por sí mismos.

En lo que se refiere a los instrumentos privados, la Ley 446 de Julio 7 de 1998, en su artículo 11, se refiere a la autenticidad de los mismos, pues considera que los aportados por las partes para ser incorporados en un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros.

La norma advierte que dicha autenticidad no se extiende en lo concerniente al manejo de documentos en materia penal, pues su régimen es diferente, pero considero que dicha exclusión no se advierte hoy, pues la ley 527/99 en su artículo 10, lo derogó, al decir que los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los documentos en el Capítulo VII del Título XIII del Código de Procedimiento Civil Colombiano y éste se refiere a las distintas clases de documentos, documentos públicos, documentos privados y exhibición de documentos.



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Tratándose de copias, la norma señala que tendrán el mismo valor probatorio del original en los siguientes casos:

Cuando hayan sido autorizadas por Notario, Director de Oficina Administrativa o de Policía, o secretario de Oficina Judicial, previa orden del Juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

Cuando sean autenticadas por Notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

Cuando sean compulsadas, del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

Instrumento O Documento Electrónico

Concepto: Es un mensaje de datos en soporte electrónico, en donde se registra la voluntad humana.

Fundamentalmente por las operaciones con computadores o vía redes informáticas y telemáticas son que el formalismo jurídico, basado en la preeminencia del documento escrito en soporte de papel, está en franca retirada. A pesar de la existencia de un número significativo de equipos de computo en Colombia, ubicándola muy bien dentro del contexto internacional en materia de desarrollo del mercado informático: después de Brasil y México , países que por su tamaño tienen prácticamente asegurados los primeros puestos en América Latina, Colombia siempre está en la pelea por el tercer o cuarto lugar en las cuentas de las grandes empresas del sector, en una lucha fuerte contra mercados como el argentino y el chileno; pese a lo anterior, existe aún la tendencia general a celebrar contratos, remitir correspondencia o ejecutar actos judiciales en forma escrita. Consecuentemente una vez que el negocio o acto jurídico ha llegado a la etapa de formalización, es natural recurrir al uso de formas físicas y documentos impresos. El desarrollo de operaciones de comercio electrónico y mensajes electrónicos ya ha sobrepasado el inconveniente mas importante que era la ausencia de una legislación sobre el particular. En efecto, el 18 de agosto de 1999, fue promulgada la Ley 527, que reglamenta la materia. Naturalmente, es necesario superar otros obstáculos de orden jurídico y cultural para la aplicación práctica de esta Ley;



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aunque podrían mencionarse muchos de ellos, el obstáculo cultural más importante radica en la arraigada desconfianza frente a todo lo que no se encuentre impreso en papel.

De hecho, la cultura jurídica Colombiana, al igual que otras de América Latina, se ha caracterizado por una excesiva reverencia a los formalismos. El valor probatorio, peso de la evidencia que trae consigo un documento que conste en papel debidamente sellado y firmado de manera autógrafa parece ser de gran relevancia en cuestiones procesales. Solo es recordar como los Doctores RAFAEL MÉNDEZ ARANGO y FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO , Magistrados de la Sala de Casación laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia de Colombia, en salvamento de voto, al concepto de la mayoría de la Sala, afirman que la Ley 527 es solo para aplicarla en materia de comercio electrónico y no para entenderla como modificatoria del Código Procesal del Trabajo, para así poder aceptar demandas de casación por vía fax.

Humildemente nos apartamos de la brillante voluntad académica de los Honorable Magistrados, pues si se lee con detenimiento la Ley Modelo, la misma que le sirvió de base a la Ley 527 de 1999, en su artículo 1, que aparece bajo el epígrafe de ÁMBITO DE APLICACIÓN, dice: "La presente ley será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, ..." y más adelante se refiere la misma ley en su literal a: que por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI) el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax. Como observamos la ley modelo de las naciones unidas, no discriminó, ningún campo especial del derecho, pues su pensado era el de aplicar esta tecnología en la ciencia del derecho.

Efectivamente, la Corte Constitucional entendió dicho espíritu y en su sentencia del ocho de junio de dos mil, se refirió a la necesidad de actualizar los regímenes jurídicos, para otorgar fundamento jurídico al intercambio electrónico de datos. Agrega la misma Corporación que la promulgación de nuevas normas, su propósito no es otro, que el actualizar la legislación nacional ponerla a tono con las nuevas realidades de comunicación e interacción imperante y para darle fundamento jurídico, no sólo a las transacciones comerciales sino también, fuerza probatoria a los mensajes de datos. Más adelante resalta y taxativamente declara que: "El mensaje de datos como tal, debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, deber dársele la misma eficacia



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jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento" Adicionalmente, múltiples normas jurídicas determinan numerosas solemnidades que deben cumplirse con anterioridad a la celebración de diferentes actos y contratos. Por otra parte, la función notarial y el supuesto control de legalidad que debe ejercer sobre los actos sujetos a escritura pública, se tornan problemáticos en el contexto informático con las comunicaciones desmaterializadas, en el cual deberían superarse tales escollos.

Al mismo tiempo, la ausencia de tecnología en diversos niveles del sistema judicial colombiano, fácilmente comprobable al verificarse el escasos conocimiento del manejo efectivo de la virtualidad jurídica en los diferentes Estrados, se convierte en un importante obstáculo en el proceso de entendimiento de esta nueva modalidad de prueba jurídica electrónica.

Verdad de perogrullo es que el acceder a la Internet, se torna privilegio de muy pocos jueces colombianos en las grandes ciudades, y absoluta ausencia particularmente en los pequeños municipios y zonas rurales. De ahí como, en esta etapa tan temprana, puede resultar problemático introducir mecanismos probatorios electrónicos (diferentes a los faxes), en el contexto del procedimiento civil, considero de esta manera que el principio de la sana crítica establecido en el sistema procesal colombiano se tornará difícil para un Juez basado solamente en pruebas electrónicas, debido al escaso conocimiento de las nuevas tecnologías. Es por ello que desde mi cátedra de informática jurídica, trato con mucho énfasis que los futuros abogados en el foro y por ende los miembros de la judicatura, lleguen con mayores capacidades académicas, con las relativas que nos correspondió enfrentarnos al ingresar a ella, obligándonos a tener más amplios conocimientos tecnológicos, incluso, que pudiésemos ser especialistas en derecho informático. Lo anterior no obsta para agregar a este comentario, que en muchas oportunidades no es solo la ausencia de la tecnología en algunos Despachos Judiciales, sino el pánico a involucrarse con la electrónica por parte de los funcionarios, al considerar su manejo como una técnica de mucha complejidad. Impacto tecnológico que lo ha generado el uso de los ordenadores, y paulatinamente se ha empezado a superar ese ¨susto¨ que sin saberlo algunos ya



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hemos utilizado en muchas oportunidades un documento electrónico, sin tener clara conciencia de ello.

Recordemos cuando introducimos nuestra tarjeta magnetizada en la ranura de un cajero automático, y respondiendo al interrogante que nos aparece en el visor, digitamos la clave de identificación o clave de acceso, continuamos dialogando con el visor, le ordenamos la suma deseada, la que nos es debitada de nuestra cuenta o le ordenamos que se debite el valor respectivo del costo de un servicio público, para cancelarlo y todo este proceso codificado y soportado magnéticamente, es lo que se llama documento electrónico.

Para agregar a lo inicialmente dicho, es lo referente al estado actual de la infraestructura de las telecomunicaciones en Colombia, que podría representar otro obstáculo, aunque de menor entidad para el desarrollo de las comunicaciones electrónicas. Dicha infraestructura ha mejorado durante los últimos años en algunas áreas del país, pero en algunas otras presentan acceso limitado a las computadoras, a la Internet, y a importantes sistemas de comunicaciones; sabemos de poblaciones que no tienen aún discado directo nacional y menos internacional, ora servicio de energía eléctrica. A guisa de ejemplo, es solamente traer el hecho, que el Municipio de Rovira, ubicado solamente a treinta minutos de Ibagué, no se cuenta con el servicio de telefonía móvil.

Además, los principales desarrollos en estos aspectos han ocurrido en las principales ciudades. De ahí que en ellas se lleve a cabo un mayor grado de intercambio de datos electrónicos, y que en esas ciudades existe un amplio acceso a la Internet, en comparación con el resto del país.

Concluyo que a pesar de los referidos avances en la infraestructura electrónica, las regiones marginales y especialmente el sector judicial, requieren de programas gubernamentales y privados para ampliar la aplicación de estas nuevas tecnologías; las inversiones promoverán en forma definitiva la dinámica del intercambio informático, y por ende generará desarrollo en esas poblaciones, como también repercusiones para aumentar la eficacia de la justicia. 2.3.4. Nuestra legislación sobre el dato informático, no se puede decir que está igual de subdesarrollada como la está la economía y la tecnología en el país, pues se promulgó primero la Ley 527 de 1999, que la Ley de Acta de Firmas Electrónicas en el Comercio Global y Nacional de los Estados Unidos de Norteamérica, suscrita el treinta de junio de dos mil, por el Presidente Bill Clinton



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en el Capitolio de Pensilvania, en el mismo edificio donde se firmó la declaración de Independencia de ese país en 1776.

Esa ley, como la colombiana, le otorga a las rúbricas y documentos electrónicos tanta validez como a los estampados con tinta y soportados en papel, es decir, que esa legislación se torna en un hecho histórico, al darle a los contratos negociados por medio de la Internet, la misma fuerza legal que los contratos equivalentes en papel. Esta ley fue aprobada por el Congreso de los Estados Unidos, en el año de 1999, previos acuerdos con el ejecutivo para reglamentar lo pertinente a las medidas de protección de los consumidores, a quienes se les tiene, en ese país, especial atención. La ley requiere que el consumidor acepte los contratos suscritos electrónicamente y las facturas así firmadas que se gestionen por la Internet, pero para ello, las compañías tienen que verificar que sus clientes tengan un domicilio electrónico válido y otros medios técnicos para recibir información. La tecnología de la firma digital responde a la necesidad de dar validez a documentos informáticos como los mensajes electrónicos y los contratos establecidos mediante la Internet, entre otros. La rúbrica electrónica de un documento elimina la necesidad de imprimirlo en papel para firmarlo, pero un elemento clave del comercio en la web es la tecnología que asegure la autenticidad de la firma. Esta ley entró en vigor el primero de octubre y para el primero de marzo de 2001 las empresas podrán emprender el archivo electrónico de documentos legales, para contratos de préstamo e hipotecas. Los documentos soportados en medios magnéticos no responden al concepto tradicional o restringido de documentos manuscrito en soporte papel, sino al amplio. Por exclusión, entendemos que constituye un documento no electrónico, aquel que es elaborado por las formas tradicionales, sean estos manuales, mecanográficos o fotográficos.

Al hablarse de documentos electrónicos se alude a casos en que el lenguaje magnético constituye la acreditación, materialización o documentación de una voluntad ya expresada en las formas tradicionales, y en que la actividad de un computador o de una red solo comprueban o consignan electrónica, digital o magnéticamente un hecho, una relación jurídica o una regulación de intereses preexistentes. Se caracterizan porque solo pueden ser leídos o conocidos por el hombre, gracias a la intervención de sistemas o dispositivos traductores que hacen comprensibles las señales digitales. El ejemplo más común hoy en día lo



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constituyen los documentos expresamente construidos para el uso de los terminales de un sistema, como es el caso de las tarjetas magnéticas para acceder a las cuentas bancarias, vía cajeros automáticos. Elementos del Documento Electrónico. Los documentos electrónicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte papel, veamos: Constan en un soporte material (cintas, diskettes, circuitos, chips de memoria, redes). Todo documento como hemos visto, requiere para su representación de un soporte. Entendemos por soporte todo substrato material sobre el que se asienta la información; es el elemento que sirve para almacenar la información para su tratamiento (recuperación, reproducción) posterior.

La representación de un hecho mediante un objeto, para que tenga valor documental, debe expresarse por un medio permanente, que permita su reproducción, que es la forma por excelencia de su representación. Como vemos, el documento es una cosa, un objeto, con una significación determinada. Una de las partes del objeto documento, es el soporte, y en tal sentido, el papel es exclusivamente una especie del género soporte. Tenemos entonces, que soporte es todo substrato material sobre el que se asienta la información. Si se acepta esta noción, es forzoso reconocer que además del papel, existen otros elementos que pueden cumplir la función de soporte documental. Podemos incluir en este género a los soportes electrónicos y ópticos, que son elementos que sirven para almacenar la información para su tratamiento electrónico, y que, constituyen la memoria auxiliar del computador como los discos rígidos, disquetes, discos compactos, cintas magnéticas, etc.

En tal sentido, los soportes magnéticos (cintas, discos magnéticos u ópticos o memorial circuital), pueden considerarse equivalentes al soporte papel, en tanto sea capaz de contener o almacenar información para su posterior reproducción con fines representativos. En consecuencia, es atinado plantearse en forma genérica que todo soporte de información (y no exclusivamente el papel), puede ser admitido como medio de prueba en razón de actos jurídicos y contratos, siempre que reúnan las características de la inalterabilidad, autenticidad y conservación. La inalterabilidad se ha considerado en Latino América y Europa, como el principal obstáculo para la admisibilidad y eficacia probatoria de los nuevos soportes de



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información, con relación al carácter permanente que se menciona como esencial en la definición de documentos. El temor por la posibilidad de reinscripción o reutilización de los soportes informáticos, afirman en estos países, disminuyen su seguridad y confiabilidad. Un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones, tales que varíen su contenido, lo que implica decir que la autenticidad está íntimamente ligada a la inalterabilidad.

En lo que se refiere a la seguridad, también se cuestionan los documentos no escritos, con relación a la autenticidad de la representación. Con el desarrollo de claves de cifrado y otras medidas criptográficas, los documentos electrónicos es al menos equivalente al instrumento escrito y firmado sobre soporte papel en cuanto a seguridad. El requisito de la firma de las partes, es requerido como condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada.

El instrumento privado puede prescindir de la firma, tal como la conocemos de un amanuense, en la medida que por otros medios se pueda cumplir con las finalidades perseguidas con su utilización, o sea la determinación de la autoría y autenticidad de la declaración. La autenticidad e inalterabilidad dependen de la seguridad que rodee el proceso de elaboración y emisión del documento. El avance tecnológico en esta materia es constante, y sin duda el problema es de perfecta solución técnica; como ya lo anoté, la vigencia actualmente de la Ley 527/99 y antes de ella, ya se tocaba incipientemente el tema del documento electrónico en el Decreto 1094/96, que estableció la factura electrónica ante la oficina de impuestos nacionales.

Contienen un mensaje, el que está escrito utilizando el lenguaje convencional de los dígitos binarios o ¨bits¨ entidades magnéticas que los sentidos no pueden percibir, sólo cuando son convertidos al lenguaje humano. La comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, propuso en su ley modelo, que el principio fundamental para el mensaje de datos, no debe ser objeto de discriminación, es decir, esos mensajes deberán ser tratados sin disparidad alguna respecto de los documentos consignados sobre papel. Agrega que este principio debe ser aplicable aun cuando la ley exija la presentación de un escrito o un original, de esta manera los Estados miembros no le negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria, a la información, por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.

Efectivamente el Estado Colombiano siguiendo las recomendaciones del organismo internacional, señala en el artículo l0. de la Ley 527 de l999 , inciso 2º



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que toda actuación administrativa o judicial no le negará eficacia o validez o fuerza obligatoria y, probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos por el solo hecho que se llame mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

Están escritos en un idioma o código determinado. El artículo 6º. De la ley modelo de la comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional , sugiere a los países miembros que todo mensaje de datos, para satisfacer mandatos legales, reglamentarios o jurisprudenciales, deberá constar o ser presentado por escrito. La comisión tuvo en cuenta los requisitos que ordinariamente se tienen en la mayoría de los países para exigirle formalidades al documento en soporte papel y estos son:

Dejar una prueba tangible de la existencia y naturaleza de la intención de las partes comprometidas.

Alertar a las partes ante la gravedad de las consecuencias de concluir un contrato.

Proporcionar un documento que sea legible para todos.

Proporcionar un documento inalterable que permita dejar constancia permanente de la operación.

Facilitar la reproducción de un documento, de manera que cada una de las partes pueda disponer de un ejemplar de un mismo texto.

Permitir la autenticación mediante la firma del documento de los datos en él consignados.

Proporcionar un documento presentable ante la autoridad pública y los Tribunales.

Dar expresión definitiva a la intención del autor del escrito y dejar constancia de dicha intención.

Proporcionar un soporte material que facilite la conservación de los datos en forma visible.

Facilitar las tareas de control o de verificación ulterior para fines contables, fiscales o reglamentarios.

Determinar el nacimiento de todo derecho o de toda obligación jurídica cuya validez dependa de un escrito.

Sin embargo al preparar la ley modelo, se pensó que sería inadecuado adoptar una noción demasiado genérica de las funciones de un escrito. En los requisitos actuales por los que se requiere la presentación de ciertos datos por escrito, se



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combina a menudo esa noción de escrito con las nociones complementarias pero distintas, de firma y original. Por ello, al adoptar un criterio funcional, debe prestarse atención al hecho de que el requisito de un escrito ha de ser considerado como el nivel inferior en la jerarquía de los requisitos de forma que proporcionan a los documentos de papel diversos grados de fiabilidad, rastreabilidad e inalterabilidad.

Afirma igualmente la comisión que el requisito de que los datos se presenten por escrito ( lo que constituye un requisito de forma mínimo) no debe confundirse con requisitos más estrictos como el de ESCRITO FIRMADO, ORIGINAL FIRMADO, O ACTO JURÍDICO AUTENTICADO. Que no debe considerarse tampoco que la noción de inalterabilidad sea un requisito absoluto inherente a la noción de escrito, ya que un documento escrito a lápiz podría ser considerado un escrito a tenor de algunas definiciones legales.

El Legislador Colombiano, siguiendo las sugerencias de la comisión de la ONU, contempló en el art. 6º de la Ley 527 , que el escrito como requisito jurídico de los mensajes de datos, quedará satisfecho si la información que este contiene, es accesible para su posterior consulta. Agrega, que se aplicará también si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso en que la información no conste por escrito. Pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una firma digital, clave o llave electrónica. Sobre el tópico la comisión en comento, tomó en consideración algunas funciones de la firma, como:

Identificar a una persona

Dar certeza a la participación personal en el acto de firmar.

Asociar a esa persona con el contenido de un documento.

Demostrar la intención de una parte contractual, de obligarse por el contenido del contrato firmado.

La intención de una persona de reivindicar la autoría de un texto.

La intención de una persona de asociarse con el contenido de un documento escrito por otra.



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Probar el hecho que esa persona había estado en un lugar determinado en un momento dado.

La comisión sugiere a los Países Miembros, que la firma en el documento electrónico debe tener los siguientes factores jurídicos, técnicos y comerciales:

La perfección técnica del equipo utilizado por cada una de las partes.

La naturaleza de su actividad comercial.

La frecuencia de sus relaciones comerciales.

El tipo y la magnitud de la operación.

La función de los requisitos de firma con relación a la norma legal o reglamentaria aplicable.

La capacidad de los sistemas de comunicación.

La observación de los procesos de autenticación (fedatarios) establecidos por intermediarios.

La gama de procedimientos de autenticación que ofrecen los intermediarios.

La observancia de los usos y prácticas comerciales.

La existencia de mecanismos de aseguramiento contra el riesgo de mensajes no autorizados.

La importancia y el valor de la información contenida en el mensaje de datos.

La disponibilidad de otros métodos de identificación y el costo de su aplicación.

El grado de aceptación o no aceptación del método de identificación en la industria o esfera pertinente, tanto en el momento cuando se acordó el método como cuando se comunicó el mensaje de datos.

Finalmente resalta la comisión, que la mera firma de un mensaje de datos mediante el equivalente funcional de una firma manuscrita, no basta de por sí para dar validez jurídica al mensaje, se someterá según el criterio del país miembro. Sobre la firma, nuestra legislación la contempla en su artículo 7º de la Ley en cita, que cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación y que el método sea tanto confiable como apropiado



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para el propósito que persigue el mensaje, motivo por el cual fue generado o comunicado. El documento electrónico en Colombia

Cuando escuchamos o leemos temas en referencia a los instrumentos magnéticos, se utiliza casi siempre la expresión telemática, que resulta ser de la unión conceptual y técnica entre las telecomunicaciones y la informática, se quiere aludir al hecho de que un instrumento, como por ejemplo la factura electrónica de fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia , resulta de un proceso iniciado con su emisión electrónica desde un ordenador, el agente, y que continúa con su transmisión a otro computador remoto, el de servicios de Impuestos y Aduanas Nacionales. Hoy por hoy podríamos pensar, sin asombro, en la viabilidad legal de las notificaciones judiciales al domicilio virtual a los interesados (partes) en un proceso jurídico.

Naturaleza jurídica de los mensajes electrónicos. La ley 527 de l8 de agosto de l999, publicada en el diario oficial 43,673, el 2l de agosto del mismo año y reglamentado parcialmente por el Decreto 1147 del once de Septiembre de dos mil, le otorga pleno amparo jurídico a los mensajes electrónicos, al considerarlos que tienen la misma validez legal que los documentos en soporte papel. Efectivamente el artículo 6º. su tenor dice: " Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta." Igualmente el artículo l0 ibidem, le da admisibilidad y fuerza probatoria a los mensajes de datos y los considera medios de prueba y su fuerza probatoria será la otorgada en el Capítulo VIII, de Título XIII, Sección Tercera del Libro 2º, del C. de P. Civil, no sobra advertir y no sabemos porqué la ley no lo enuncia, pero dicho concepto fue modificado por el Capítulo 4º. De la Ley 446 de julio 7 de 1998, publicada en el diario oficial No. 43.335 de julio 8 del mismo año, siendo entonces nuevamente modificado por la ley de datos electrónicos, pues los documentos privados, entiéndase también incluidos los EDI, presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Ahora bien, la misma ley contempla en su artículo 13, que los memoriales y poderes presentados para que formen parte del expediente, se presumirán



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auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del Derecho en litigio y los poderes otorgados a los apoderados judiciales que en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación. Esto implica que se exigiría la entrega del documento con notificación personal o autenticación de la firma, en tratándose en soporte papel, o la certificación de un fedatario autorizado cuando se trate de un documento electrónico.

Efectos jurídicos del documento electrónico. Oportuno se hace resaltar, que para una eficacia plena del documento electrónico en el ámbito judicial colombiano, necesitamos que este aparato del poder público incorpore a su sistema la tecnología necesaria (ya se está haciendo importantes avances en Medellín y sus municipios cercanos, Neiva e Ibagué y otras ciudades importantes, como también en la capital de la república), así como ya se implementó en los Juzgados de Primera Instancia de Zaragoza en la provincia autónoma de Aragón , al incorporar el "Proyecto para la comunicación telemática de comunicaciones y escritos entre los Procuradores y los Juzgados de Zaragoza", con el fin de evitar desplazamientos de Procuradores a los Juzgados, lograr la virtualidad en las comunicaciones y la intercomunicación instantánea entre los Juzgados, utilizando un sistema de transmisión seguro de documentos judiciales entre los juzgados, los procuradores y otras instituciones a las que los primeros remitan documentos. De la implantación del sistema se espera una sustancial mejora en la tramitación de los procedimientos judiciales; ello es especialmente porque la utilización de un sistema de comunicaciones telemático, puede ahorrar la gran inversión en tiempo que requiere a todos los participantes en la gestión de la administración de justicia, la utilización de los procedimientos tradicionales en razón de la gran cantidad de asuntos que ha de resolver la misma.

El sistema ha de garantizar las propiedades de autenticación de origen y destino e integridad de los documentos remitidos entre jueces, secretarios y procuradores mediante la utilización por todos ellos de recursos criptográficos, especialmente la firma electrónica. También se garantizará la confiabilidad de los mensajes. El artículo 11 de la Ley 446 de Julio 7 de 1998, en donde se adoptó como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, el que se promulgó por mandato expreso del artículo transitorio quinto de la novísima Constitución Nacional de Julio 5 del mismo año y revistió al Presidente, entre otras facultades, de expedir normas transitorias para descongestionar los Despachos Judiciales. El artículo en referencia nos habla sobre la autenticidad de documentos



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en todos los procesos, haciendo la aclaración del artículo 14 Ibidem, el que nos dice que las disposiciones contenidas en el Capítulo IV (De las pruebas) de la misma ley y los artículos 21 y 23 del Decreto 2651 de 1991, no serán aplicables en materia penal. Artículos que hacen referencia a las evidencias, que se practican de común acuerdo por los apoderados de las partes respecto de procesos que se hallan en curso y de aquellas que se pueden aportar unilateralmente por las partes. Considero que la Ley 527 de Agosto 18 de 1999, estaría replanteando la excepción contenida en el artículo 14 de la Ley 446 de 1998, pues el artículo 11 de la ley del documento electrónico, nos dice que para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos ha de considerarse las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas, entonces se debe tener en cuenta: la confiabilidad en la forma que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma como se identifica su iniciador y cualquier otro factor pertinente. Si esto se satisface, no veo porque se ha de tomar diferentemente las evidencias penales, cuando sean arrimadas electrónicamente.

Sabemos que en Colombia se tasan las pruebas judiciales con base al principio de la libre valoración, y de esta manera las partes podrán adjuntar documentos electrónicos al acervo probatorio y el Juez no tendrá obstáculo para admitirlos como evidencia, en la medida en que no exista norma alguna que lo inhiba a utilizar tales documentos para tal fin. Deberá entonces, imponerles una determinada eficacia probatoria, implicando que no necesariamente debe atribuírsele plena atendebilidad al documento electrónico, sin apreciar antes su autenticidad y seguridad. Así, el documento será auténtico, ya lo anotaba atrás, cuando no haya sufrido alteraciones, cuando ha sido realmente autorizado y otorgado por la persona, y de la manera que en él se expresa, y será tanto mas seguro cuanto mas difícil sea alterarlo y cuanto mas fácil sea verificar la alteración y reconstrucción del texto original.

Consideramos que las dudas que hoy surgen entre los usuarios de la administración pública, se superarán cuando entre en plena vigencia o aplicación los fedatarios o entidades de DECLARACIÓN DE PRÁCTICAS DE CERTIFICACIÓN, que en Colombia, lo serán de dos clases y como control supremo sobre ellas la Superintendencia de Industria y Comercio (art. 41, Ley 527 de 1999) le dará mayor credibilidad a los documentos electrónicos emitidos.



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También tenemos que resaltar que el Capítulo II de la obra en cita nos recuerda que el criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos, su fuerza se logrará con base a las reglas de sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas; entonces habrán de tenerse en cuenta un aspecto, ya resaltado, que es LA CONFIABILIDAD y será originada como haya sido generado, archivado y comunicado el mensaje, amen como se haya conservado la integridad de la información, la forma en que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor relevante.

Es necesario agregar que la ley ampara estas eventualidades, al no permitir que se le niegue eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo medio de información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho que se trate de un EDI o en razón de no haber sido presentado en soporte papel, como se piensa que es original, como por ejemplo remitir un alegato de conclusión o la contestación de una demanda, minutos antes de fenecer el término perentorio, por correo electrónico. Se advierte de igual manera, el comentario jurisprudencial que realiza nuestra más alta Corporación Constitucional, sobre el alcance probatorio de los mensajes de datos, el que los define como la información obtenida por medios análogos en el ámbito de las técnicas de comunicación modernas, bajo la configuración de los progresos técnicos que tenga contenido jurídico. Analiza que el mensaje de datos como tal, debe recibir el mismo tratamiento de los documentos en soporte papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.

Agrega que al hacer la ley de marras referencia a la definición de documentos del Código de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo entonces coordinar el sistema telemático con el sistema manual documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como la confiabilidad, integridad de la información e identificación del autor.

Connota que dentro de las características esenciales del mensaje de datos, encuentra que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes, de comprometerse. Se trata de un documento legible, que puede ser presentado ante las entidades públicas y los Tribunales. Que admite almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo. Facilita la revisión y posterior



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auditoría para los fines contables, esto para el comercio electrónico, impositivo y reglamentario, como ocurre con la factura electrónica de la DIAN. Afirma derechos y obligaciones, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.

Precisamente amparado en estos conceptos y conservando las exigencias normativas señalados por la Honorable Corte Constitucional, el año pasado (me refiero a finales de junio de 2000) notifiqué al Señor Presidente de la República, a los Ministros de Hacienda y de Educación, a los Directores de Planeación y el de la Función Pública, las sentencias de Acciones de Tutela que en su contra habían impetrado ciudadanos colombianos, con relación a la presunta violación del derecho fundamental a la igualdad del incremento de un salario justo.

Espero que los notificados hayan seguido los conceptos de la Corporación, amén del sentido de la ley, para que se le hubiese dado la validez jurídica necesaria, pues el dato informático iba con el lleno de los requisitos que señala el artículo 11 de la ley en comento, esto es, el emisor fue un Juzgado de la República, se utilizó un buzón electrónico oficial, el suministrado por el Consejo Superior de la Judicatura, la información iba íntegra y su contenido está intrínsecamente unido con las circunstancias que motivaban su emisión, además elattachment (documento adjunto) concordaba con lo que se le informaba a esas autoridades. De todas formas, se les solicitó a los destinatarios, acusar recibo del mensaje electrónico y se les advirtió que se les enviaba por Adpostal en soporte papel la debida comunicación.

No podemos olvidar con vehemencia, que si bien es cierto ya existen web sites (páginas en la Internet) en la mayoría de las oficinas gubernamentales colombianas, no es menos verdad que sus web master (administrador de la página) no revisan con frecuencia el correo que llega a la institución y/o no les da un debido mantenimiento; sólo es observar en su pie de página cuando fue la última modificación y obtendremos la periodicidad de revisión de su home page. El problema se torna mayúsculo, pues la mayoría de las entidades estatales su titular no cuenta con email (correo electrónico) propio o asignado para poder considerar esa dirección su domicilio virtual o si lo tiene, no está familiarizado con esa herramienta informática ora la tiene y no le da la importancia debida. Entidades de certificación: Las entidades de certificación no están aún operando en Colombia, debido a la paulatina implementación de la novísima ley, pese a que se promulgó el Decreto 1747 del 11 de Septiembre de 2000; obsérvese no mas,



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cuando fue promulgada, y solo hasta casi un año después, se pronuncia la Corte Constitucional sobre su exequibilidad. No obstante el artículo 29 de la ley, ordena el establecimiento de tales autoridades y señala las pautas que deben observarse. De conformidad con dicho artículo, las autoridades de certificación en Colombia pueden ser las personas jurídicas tanto públicas como privadas, de origen nacional o extranjero.

Las Cámara de Comercio también están facultades para ser entidades de certificación. En cualquier caso, la conformación de una autoridad certificadora está sujeta al diligenciamiento de una solicitud que debe presentarse ante la Superintendecia de Industria y Comercio. Esta Superintendencia puede autorizar las operaciones de la entidad en cuestión. Adicionalmente debe satisfacer alguna exigencia establecida por el gobierno nacional.

Tenemos que los fedatarios o entidades de Declaración de Práctica de Certificación, que en Colombia, podrán ser de dos clases las entidades de certificación cerrada y las abiertas y como control supremo sobre ellas la Superintendencia de Industria y Comercio (artículo 41, Ley 527 de 1999), le dará mayor credibilidad a los documentos electrónicos emitidos por sus diferentes entes, al darle validez a la firma electrónica; pero no podemos olvidar tampoco, que además de la DECLARACIÓN DE PRÁCTICAS DE CERTIFICACIÓN (DPC) LA CONFIABILIDAD del mensaje en soporte electrónico, será la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente que garantice su autenticidad. Por ello, el Legislador, estableció un término perentorio de doce meses (art,. 45 ejusdem) posteriores a la publicación de la misma, para que la Superintendencia de Industria y Comercio faculte a una de sus divisiones para que se efectúen labores de control sobre las actividades llevadas a cabo por las entidades de certificación. La ley no ha sido aún reglamentada totalmente, sin embargo considero, de acuerdo con los amplios principios de interpretación previstos en la misma, pueden usarse otras firmas electrónicas diferentes de aquellas sujetas a certificación oficial. En ausencia de norma expresa que sancione lo contrario o mientras que se ejecute plenamente el decreto reglamentario, no existe prohibición de hacerlo, para pensar que le puede restar validez probatoria la concedida a una firma electrónica por no haber sido certificada por una DPC. Así, tal firma no tendría las consecuencias procesales de amplio alcance que se le conceden a una firma debida y legalmente certificada. En el sistema PGP, se



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supera este inconveniente pues cualquier persona puede ser notario digital de confianza, por ejemplo: Pedro Pataquiva confía en Juan Lanas electrónicamente; puede que Pedro no tenga acceso directo a la clave pública de Carlos Síndrome, al que le quiere escribir, pero Pedro si ve una clave presuntamente de Carlos con la firma (equivalente al certificado digital) de Juan. Pedro podrá entonces aceptar dicha clave como propia, ya que confía en que Juan está certificando una persona de confianza, al considerarlo que no firmaría claves a terceros alegremente, sino de forma responsable y comprueba qué es lo que firma. Esto es lo que se ha llamado en el campo informático informal, certificados digitales de confianza. Esta interpretación ha de ser válida, puesto que como ya lo había registrado, el gobierno colombiano dispuso a través de su Decreto 1094 de 1996, permitir los procedimientos del EDI (electronic data interchange), esto es intercambio electrónico de datos para propósitos tributarios, siempre y cuando se efectúen de conformidad con las normas EDEIFAT, que al parecer se trata de un programa encriptador oficial de la entidad.

Atipicidad de la conducta de FALSEDAD EN DOCUMENTO ELECTRÓNICO en Colombia. La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad, esa función suele expresarse en el principio de legalidad, circunscrito en la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal; coligiéndose entonces que la atipicidad por tanto, da lugar inexorablemente a la impunibilidad del hecho, cualquiera que sea su dañosidad social o su repudiabilidad ética. El principio de legalidad adquirió carácter fundamental en el derecho penal como principio constitucional y como principio propiamente penal, independiente de cualquier teoría de la pena. La teoría de la coacción psíquica de Asúa, está íntimamente ligada a los principios enunciados: para que la pena produzca su función de coaccionar psíquicamente, han de hallarse definidos el delito y la pena en la ley, ya que para producir una amenaza efecto intimidante, el amenazado tiene que saber por qué se le conmina y con qué se le coacciona.

Toda pena jurídica en el Estado, agrega Asúa, es la consecuencia jurídica de una ley fundada en la necesidad de la conservación del derecho exterior y que amenaza la lesión jurídica con un mal sensible. De aquí surgen las siguientes máximas no sometidas a excepción alguna:



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1. La existencia de una pena, supone una ley penal anterior. "nulla poena sine lege". Pues solamente la amenaza del mal por la ley, fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una pena.

2. La existencia de una pena está condicionada por la existencia de la acción amenazada. "nulla poena sine crimine". Pues la pena conminada está ligada por la ley al acto como supuesto jurídicamente necesario.

3. El acto legalmente amenazado (el supuesto legal) está condicionado por la pena legal "nullum crimen sine poena legali". Pues el mal, como una consecuencia jurídicamente necesaria está ligado por la ley a la concreta lesión jurídica.

La legalidad de los delitos, las penas, la competencia y el procedimiento, tiene que ser así, de origen legal, porque en una nación bien ordenada, ni el ejercicio de los derechos ni el cumplimiento de los deberes se ha de practicar al capricho de cada cual -el Estado o los particulares- sino de acuerdo con normas preestablecidas, cuando se trate de todo lo que atañe al orden público, al interés general de la comunidad, como es lo que se refiere al derecho penal. De otra suerte se implantaría el imperio de la arbitrariedad, con segura violación de los derechos ajenos y muy posiblemente fundamentales; sobre el tópico relaciona el Dr. Agustín Gómez Prada en su obra, las palabras de CICERON, al decir que tenemos ser esclavos de las leyes para poder ser libres: "legum servi sumus ut liberei esse possimus". Desde luego, la legalidad de los delitos y de las penas tiene que estar basada en algún principio y este no es otro que el principio de justicia, para que la ciencia penal no se torne como instrumento de ascetismo o de las veleidades políticas, tal como ocurrió en la doctrina nazi alemana, cuando lo eliminó, con la clara finalidad de iniciar nuevamente un derecho punitivo arbitrario, carente de reglas previas y garantistas de los derechos fundamentales de los coasociados. Ahora bien, después de este prolegómeno filosófico, he de entrarme en la materia que ocupa mi atención con estas notas. Efectivamente, en Colombia mucho se habla y se discute sobre el delito informático, pero dicha realidad no se plasma en el acontecer jurídico del país. Ya el próximo veinticuatro (24) de Julio del corriente año, entrará a regir el nuevo Código Penal y en él se observa que brilla por su ausencia un capítulo especial al delito informático.

Sólo y casi perdido, el artículo 195, del Capítulo Séptimo, (De la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones), del Título III (Delitos



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contra la libertad individual y otras garantías) se refiere a la conducta punible de ACCESO ABUSIVO A UN SISTEMA INFORMÁTICO, describiéndolo como el que abusivamente se introduzca en un sistema informático protegido con medida de seguridad o se mantenga contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, incurrirá en multa, o sea es el mismo que le se conoce en el medio informático como hacking. Se trata de una conducta de resultado que se consuma al momento de ser descifrados los códigos de acceso secretos, aún cuando los usuarios no tomen conocimiento del hecho.

En muchos países, especialmente europeos, se le considera también a la conducta del hacker, como un delito leve, que consiste en acceder de manera indebida, sin autorización o contra derecho a un sistema de tratamiento de la información, con el fin de obtener una satisfacción de carácter intelectual por el desciframiento de los códigos de acceso o password, no causando daños inmediatos y tangibles en la víctima, o bien por la mera voluntad de curiosear o divertirse de su autor.

Una característica que distingue este comportamiento, es que, puede ser la mayoría de las veces, al hacker lo acompaña un ánimo no dañoso. En efecto ha ocurrido muchas veces que el delincuente busque la violación de la negativa de acceso, entiéndase códigos, passwords, etc, como una forma de autoevaluarse de sus capacidades en informática; también se encuentra aquel que busca burlar los códigos de acceso con la finalidad del simple divertimiento o por razones de curiosidad. Esta clase de hacking no representa un importante nivel de riesgo, toda vez que el hacker no busca causar un daño.

Dentro del Título IX, de los Delitos contra la Fe Pública, del Código Penal Colombiano, no aparece relacionada, no me explico por qué, la conducta punible de falsedad en documento electrónico. Sabemos también, la experiencia nos recuerda y la doctrina nos ilustra, que es indudable que muchas veces el hacker, no sólo utiliza el acceso abusivo a un sistema informático con el fin de jugar o pone retos a sus capacidades técnicas e intelectuales, porque lo usa como fin para cometer fraudes informáticos, un espionaje de datos, piratería o sabotaje en sus distintas manifestaciones, como lo que ocurrió a Credicards cuando un hacker se apoderó de 60.000 número de tarjetas de crédito de sus usuarios y como la firma no le quiso pagar US$20.000.oo, que el extorsionista exigía, publicó los números en un página de Internet de libre acceso. Como vemos, en estos casos el ánimo del delincuente es doloso, específicamente el de querer consumar estos delitos y la violación a la prohibición de acceso no será más que un medio para su



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consumación. Ante esta situación motivacional, es necesario precisar que para que exista hacking, éste debe estar tipificado de alguna manera en una ley, lo que inicialmente tenemos contemplado en nuestra legislación penal, pero se omitió, no sabemos si por olvido o alguna razón no justificable, otras conductas punibles graves, que son posibles a través de los medios informáticos. La tipicidad es de competencia de los legisladores, los cuales deben recoger las necesidades sociales de tutela jurídica frente a ciertos hechos no regulados como delitos. Estoy convencido que ante la naturaleza de la conducta y los avances tecnológicos aplicados en casi todas las necesidades del ser humano, urge la tipificación de los delitos de falsedad, sabotaje, espionaje, piratería, todos electrónicos, efectivamente como conductas autónomas. Así, la tipicidad se convierte en el soporte técnico para que el respeto por la legalidad en materia penal pase de ser un postulado nominal y técnico para convertirse en garantía efectiva de la libertad e igualdad de todos los coasociados, a tal punto que ellos pueden tener la seguridad de que el Estado no puede perseguir o castigar comportamientos que no estén legalmente prohibidos, por lo cual el propio ciudadano sabrá que las acciones no prohibidas están permitidas y por ende son lícitas, sin que interesen el marco moral, religioso, filosófico con los cuales eventualmente pueden entrar en contradicción.

Ahora bien, puede ocurrir que el hacker accedió abusivamente al sistema y adulteró una factura de la empresa, cambiándole valores, cantidades y calidad de productos, en este caso, sólo podría hablar del delito de acceso abusivo y como la conducta de falsedad de documento electrónico no está tipificada, sólo se podrá sancionar el acceso indebido. Así se esta haciendo en la mayoría de los países de Latinoamérica y Europa, cuando la norma no existía. Actualmente y considero que en forma errada, algunos Fiscales del Tolima, profieren resolución de acusación en contra de endilgados por un aparente concurso de delitos, entre una presunta falsedad en documento electrónico con estafa o hurto agravado.

Ciertamente, para mi humilde criterio, allí no existe tal concurso, primero porque el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO ELECTRÓNICO, en Colombia no está tipificado y al no estarlo no se puede considerar conducta punible, esta sería atípica. Posiblemente podríamos encuadrar, claro está, cuando entre en vigencia el nuevo Código Penal, un concurso entre acceso abusivo (art. 195 Ibidem) con el punible contra el patrimonio económico, muy seguramente nos tocará tomar como circunstancia agravante el tecnicismo de los delincuentes, que ciertamente no son



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personas de escasos recursos intelectuales, para apoderarse del bien jurídico tutelado afectado.

Algunos colegas, contradictores de mi tesis, se refieren a que sí se puede adecuar el concurso de tipos en Colombia, toda vez que como ya está vigente la Ley 527 de 1999, la que le dio vida jurídica al documento electrónico, este es factible vulnerarlo; además como el código sustantivo trae genéricamente la descripción de documento (Art. 225 actual y 294 próximo) ha de aplicarse la analogía para su adecuación. Bueno, interesantes los argumentos, pero ciertamente inaplicable en la realidad penal; primero recordemos y así lo hice, cuando hablé extensamente al inicio de esta charla, sobre el principio de legalidad, sin él, nos llevaríamos lanza en ristre toda la legislación penal, pues es requisito sine quanom que las conductas humanas para ser consideradas punibles, tienen que estar previamente descritas como tales y no caprichosamente por interpretación jurisprudencial. Segundo, si así fuera de fácil, remitirnos a una descripción genérica, (la analogía es inaplicable en el Derecho Penal) no veo la razón para que los legisladores se encierren a producir códigos, pues fácilmente sería encuadrar todos los comportamientos posiblemente punibles, en un solo título o artículo, de esta manera no tendríamos descritos tampoco la falsedad en documento público, privado, en moneda, en sellos, etc, pues todos ellos son también documentos, porque no se necesitaría tipificarlos al estar descritos implícitamente.

El Dr. ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ, afirma, en tratándose de la analogía con aplicación al principio de legalidad, que este principio está consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, en concordancia con el artículo primero del Código Penal, y que al ser analizado por la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional, presenta dos modalidades concretas: el principio de legalidad en sentido lato y el principio de legalidad en sentido estricto. Que el principio de legalidad en sentido lato a su vez se realiza a través de: a) La estricta reserva legal en la creación de delitos y penas

b) La prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes penales.



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El principio de legalidad en sentido estricto o principio de taxatividad, se refiere a: a) La descripción taxativa de las conductas punibles, que prohíbe la aplicación de la analogía in malam partem

b) La inequívoca descripción de dichas conductas y de las penas aplicables. Afirma la Corte Constitucional que el principio de legalidad nullum crimen, nulla poena sine lege, es un principio tradicionalmente reconocido y aceptado como inherente al estado democrático de derecho, sobre el cual se sustenta la estricta legalidad que se predica del derecho penal, característica con la que se garantiza la no aplicación de la analogía jurídica en material penal, la libertad de quienes no infringen la norma y la seguridad para quienes lo hacen, la seguridad que la pena que se les impondrá, será la de un juez competente, quien deberá aplicar aquélla previamente definida en la ley.

Entonces, no se podrá considerar delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley, esto es, no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en ella. En esa perspectiva, para la realización del principio de legalidad, paralelos han de encontrar espacio propicio y efectivo para su pleno desarrollo otros principios que se derivan de él, tales como el de reserva legal y el de tipicidad. El primero, el principio de reserva legal, implica en el Estado democrático de derecho, que el único facultado para producir normas de carácter penal es el legislador, pues además de ser esa su función natural en desarrollo del principio de división de poderes, en él se radica la representación popular, la cual es esencial en la elaboración de todas las leyes, pero muy especialmente en las de carácter penal, que deben estar precedidas de un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más democrática.

El segundo, el principio de tipicidad, busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta dónde va la protección jurídica de sus actos; con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva, en principio se debe evitar pues las indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria. Cuando el



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legislador redacta el tipo penal, está obligado a definir de manera precisa el acto, el hecho o la omisión que constituye el delito y que si no lo hace, propicia un atentado contra la libertad individual, pues deja al arbitrio de la autoridad que deba aplicarlo, la calificación de los actos, vulnerando la liberad y la seguridad individuales, consagrados como derechos fundamentales en la Carta Política. La Corte Constitucional ya se había manifestado al respecto , afirmando que sólo el legislador puede establecer hechos punibles y señalar las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en ellos. Un hecho punible no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo declare. Ley, que ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o preexistente. Agrega que el artículo 1 del Código Penal, incluye tal principio dentro de las normas rectoras del proceso penal, en estos términos: "Nadie podrá ser juzgado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni sometido a pena o medida de seguridad, que no se encuentre establecida en ella. Además el artículo 3 Ibidem, establece que: "La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca" Efectivamente la norma penal, siempre de origen estatal, es un imperativo que contiene reglas de comportamiento impuestas por el Estado, dirigidas a regular conductas de los ciudadanos, asociadas a determinados comportamientos sancionados punitivamente. La norma penal tiene una función valorativa, en el sentido de que a través de ella ciertos comportamientos se califican como contrarios a los fines del Estado, al efecto el legislador prohíbe ciertas acciones u omisiones porque las considera perjudiciales o peligrosas para la comunidad social. Por lo general la norma penal está constituida por dos elementos: el precepto y la sanción, siendo el primero la orden de observar un determinado comportamiento, es decir, de no realizar algo o de cumplir determinada acción; la segunda, la sanción, es la consecuencia jurídica que debe seguir a la infracción del precepto. Tenemos entonces, que el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos por cuanto les permite conocer cuándo y por qué motivos pueden ser objetos de penas, ya sean privativas de la libertad o de otra índole, evitando de esta forma, toda clase de arbitrariedades o intervención indebida por parte de autoridades penales, por ello no cabe ninguna duda, que el legislador colombiano está en mora en tipificar la conducta punible de la adulteración del documento



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electrónico. Ahora bien quedando sentado para mi parecer, la atipicidad del comportamiento de falsedad en documento electrónico, podríamos pensar, que la alteración del documento electrónico, hasta cuando se tipifique como falsedad, sería inicialmente un daño en bien ajeno, pues se ha modificado la esencia o forma de la cosa al alterarse los datos guardados, perjudicando la integridad del sistema, planteándose la noción de un perjuicio, maltrato afectación de una cosa (se trata de un bien ajeno así sea intangible) o una agravante para el reato consumado finalmente. Colombia, está en mora de tipificar las conductas que atenta contra el E.D.I., tales como: Sabotaje Informático a los Sistemas de Tratamiento de Información, Espionaje Informático y Falsedad de Documentos Electrónicos o Informatizados, Estafa Informática, etc. Con el avance de los conocimientos en estas materias y gracias a una mayor conciencia de la importancia de la información en las sociedades modernas, nuestro mundo, el derecho, tiene que optar por tomar la iniciativa y crear nuevas figuras penales específicas para amparar la información como objeto intangible, estableciendo un marco normativo de protección; lo que antes era protegido mediante normas relativas al delito de daños sobre propiedad corporal. El Domicilio Electrónico.

Domicilio Virtual: El Domicilio Virtual estaría conformado por la dirección electrónica que constituye la residencia permanente en la web de la persona.

Pensemos que el domicilio ordinario de un ciudadano común lo constituye la residencia habitual que tiene en un lugar, lo que implicaría en tratándose de su domicilio virtual, la utilización constante de una dirección electrónica, la que puede ser su homepage ora su email, como el caso de este autor de estas notas, mi email es [email protected] y mi homepage se encuentra en la siguiente url: http://comunidad.derecho.org/alediaganet/Alediaganet/Alediaga.htm; lugar en donde se me enviarían las notificaciones informáticas; algo igual acontecería, con la persona jurídica o comerciante para la ejecución de actos jurídicos electrónicos, sobre todo en materia de comercio electrónico y transferencia de fondos.



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Ahora bien, el domicilio virtual de los funcionarios públicos, será la página web de la entidad especial donde trabaja el funcionario. Recordemos que este autor utilizó (comunicar o notificar a los altos funciones públicos en sus respectivas direcciones de correo electrónico de las diferentes páginas web oficiales) este procedimiento para notificar a los funcionarios vinculados en los procesos de acción de tutela referenciados. Para el caso del domicilio fiscal se tendrá el registrado como tal ante la oficina de la dirección de impuestos y aduanas nacionales (DIAN). El tema de Domicilio Virtual está directamente relacionado al de las notificaciones informáticas porque su determinación correcta podrá probarse que la notificación fue enviada a la parte pertinente y en un plazo adecuado. Así lo señala el artículo 23 de la ley 527 de 1999 cuando dice que de no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando ingrese en un sistema de información que no esté bajo el control del iniciador o de la persona que envió el mensaje de dato en nombre de éste y en cuanto al tiempo de recepción de un mensaje de datos lo señala el artículo 24 Ibidem al afirmar que la recepción tendrá lugar en el momento que ingrese el mensaje de datos en el sistema de información designado o de enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del destinatario que no sea el sistema de información designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos. Esto en cuanto al tiempo por que en cuanto al lugar, señala la ley que de no convenir otra cosa, el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibo en el lugar donde el destinatario tenga el suyo. Lo anterior está relacionado con el tema de jurisdicción y competencia en la Internet, por ellos cuando se plantean normas sobre comercio electrónico y la posibilidad de existencia de organismos para la solución de conflictos, es necesario precisar las normas a aplicarse al domicilio virtual. Las Notificaciones Virtuales: La característica de la mayoría de las leyes informáticas, establece como elemento relevante, determinar el origen y el destino del mensaje de datos, esto es, el domicilio conocido de los actores digitales. Con base en lo anterior se podría pensar entonces, como ya anoté mi propia experiencia, el reconocimiento legal a la notificación en el domicilio virtual, que sería el nombre de dominio de las páginas web, la dirección electrónica del correo electrónico u otro medio debidamente señalado, como también el número del fax del destinatario notificado.



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Las notificaciones como actos procesales de transmisión atañen al derecho de defensa. Este acto de comunicación por excelencia marca el inicio de la relación procesal y la existencia misma de las decisiones judiciales. El autor JUÁN CARLOS URAZÁN BAUTISTA dice en su obra que las providencias judiciales requieren su notificación en paso previo a la producción de efectos, salvo los casos de excepción expresamente contemplados en la ley. En su acepción etimológica, notificación proviene de la voz notificare derivada de notus, conocido y de facere: hacer. En síntesis, quiere decir hacer conocer.

En virtud de este principio las decisiones del juez, deben ser comunicadas a las partes y conocidas por éstas con el fin de que puedan hacer uso de los derechos que la ley consagra para impugnarla o, simplemente, para que, enteradas de su contenido se disponga a cumplir lo ordenado en ellas. Este acto, de hacer conocer la información procesal relevante cuando la notificación es enviada por medios informático va a originar una serie de problemas jurídicos que considero necesario analizar desde el punto de vista del derecho informático aplicado a la actividad procesal. El término NOTIFICACIÓN dentro del contexto procesal, se utiliza indistintamente para nombrar:

a. El acto de la persona o autoridad competente de hacer conocer la decisión, b. El acto de extender la diligencia en forma gráfica o literal que pueden incluir

los medios electrónicos y c. El documento que registra esta actividad.

Siendo el domicilio el centro de recepción o envío de comunicaciones de la parte interviniente en un negocio jurídico, se torna esencial que se establezcan disposiciones sobre el domicilio virtual para que las notificaciones informáticas puedan tener una eficacia adecuada. Ni nuestro Código de Procedimiento Penal actual, ni el próximo que entra a regir el primero de enero del año 2001, no contempla esta clase de notificaciones, quizás porque aún no se ha masificado el uso del computador y menos el del servicio de la Internet. Igual acontece con el Código de Procedimiento Civil. Pero, considero que esta clase de notificaciones irá en aumento, pues hoy por hoy, los diferentes bufetes de abogados ya están contando en sus dependencias con un computador personal (PC) o Machintosh, incrementándose por ende, su interés en el uso de esta herramienta y no solamente como un simple procesador de texto.

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LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS Y LOS EFECTOS LEGALES EN COLOMBIA