LOS PACTOS PARASOCIALES

CONFERENCIAP r o n u n c i a d a e n l a A c a d e m i a

M a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o

EL DÍA 13 DE MARZO DE 1997

p o r

D. JOSE MARIA MADRIDEJOS FERNANDEZN o ta r io d e M a d rid

j j / ? ■ o t . M W i ¿arw'i 8 0 j

S U M A R I O

I. INTRODUCCION. AMBITO DE LA AUTONOMIA PRIVADA EN LOS CONTRA­TOS CONSTITUTIVOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.

II. LA SUPERACION DE LA RIG IDEZ LEGISLATIVA A TRAVES DE LOS LLAMA­DOS PACTOS PARAS OCIALES.

III. LA DELIM ITACION DE LOS PACTOS SOCIALES Y LOS PACTOS PARASOCIA- LES. SU RELACION CON EL CONTRATO DE SOCIEDAD.

IV. CONDICIONES DE VALIDEZ Y LEY APLICABLE A LOS PACTOS PARASO- CIALES.

V. ELEM EN TO S. ESPECIA L R EFER EN C IA A LA FORMA.

VI. EFICACIA DE LOS CONTRATOS PARASOCIALES. SU OBLIGATORIEDAD. SU INFLUENCIA SO BRE EL CONTRATO D E SOCIEDAD Y CONSECUENCIAS PARA ESTA DE LAS V ICISITUD ES D EL CONTRATO PARASOCIAL.

VII. CONCLUSION. UTILIDAD PRACTICA D E LOS PACTOS PARASOCIALES. AL­GUNOS E JE M PL O S CONCRETOS.

.

I

INTRODUCCION. AMBITO DE LA AUTONOMIA PRIVADA EN LOS CONTRATOS CONSTITUTIVOS

DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

La doctrina m oderna coincide en afirm ar la naturaleza contractual del negocio constitutivo de la sociedad, si bien se reconoce a las tesis revisionistas, iniciadas a m ediados del pasado siglo por G i e r k e , el m é­rito de haber puesto de relieve las especialidades de este contrato res­pecto a los contratos bilaterales de cambio.

Los argum entos expuestos por las tesis revisionistas se centraban en la ausencia de contraposición de intereses, y el nacim iento de una organización o entidad, con la consiguiente acentuación del aspecto re­glam entario del negocio constitutivo.

Estas tesis se consideran hoy superadas, en la m edida en que, si bien es cierto que en los contratos fundacionales de organizaciones el inte­rés de los socios sólo se satisface a través de la obtención del fin común, por lo que los intereses de las partes no se proyectan en contraposición, sino en paralelo, no es menos cierto que en la base del negocio consti­tutivo hay una composición de los intereses de cada uno de los contra­tantes que perm ite hallar un sinalagm a entre los socios no tan diferen­te del que se da en otro tipo de contratos.

En el otro aspecto, el carácter reglam entario del negocio no es ajeno a los contratos conm utativos, si consideram os todos aquellos contratos que regulan relaciones continuadas entre los contratantes, por ejemplo, en los contratos que contienen una regulación de las relaciones du ra­deras entre los titulares de los diferentes derechos sobre una cosa, que se constituyen o se transm iten por contrato.

En consecuencia, se considera innecesario extraer el negocio consti­tutivo del ám bito propio del derecho de obligaciones, si bien destacan-

— 192 —

do que el exam en de su aspecto contractual es insuficiente para abar­car todo el fenómeno de la sociedad, lo que en m uchos aspectos supo­ne la derogación o m odalización para el m ism o de las reglas generales de los contratos, extraídas a través de la abstracción y generalización de las norm as propias de los contratos conm utativos.

En esta labor de determ inación de las especialidades de la sociedad se suele destacar sobre todo el aspecto personalista. De este contrato, en virtud del reconocim iento legal, surge una entidad dotada de perso­nalidad jurídica propia y distinta de la de sus miembros, particular­m ente en las sociedades de capital, en las que se centrará esta expo­sición.

La aparición de la personalidad juríd ica m odalizará tanto las rela­ciones internas entre los contratantes, como las relaciones externas frente a los terceros.

En el aspecto interno se produce una interposición entre la persona jurídica y los contratantes, de m anera que las relaciones contractuales se producen, no entre las partes del contrato, sino entre cada uno de los contratantes y la sociedad, y si bien esta afirm ación no es unánim e en la doctrina, sí que es pacífico adm itir que la presencia de la persona ju ­rídica como m ínim o m odalizará las relaciones individuales entre los socios, lo que dará lugar a m ultitud de especialidades; así, por ejemplo:

— La falta de capacidad o del consentim iento efectivo de alguno de los contratantes no produce necesariam ente la inexistencia o nu­lidad del contrato.

— Las reglas de inm utabilidad y obligatoriedad del contrato se ven notablem ente alteradas, en la m edida en que es posible la m odi­ficación del contrato inicial o incluso la extinción de la sociedad, por mayorías, sin el consentim iento unánim e de todos los con­tratantes.

— En caso de incum plim iento de sus obligaciones por algún socio, el ejercicio de la acción resolutoria no se deja al ejercicio indivi­dual de cada contratante, sino que la existencia de la persona ju ­rídica exigirá la aplicación de la norm ativa sobre disolución y li­quidación o del régim en previsto para el caso de incum plim iento de la obligación de desem bolsar los dividendos pasivos.

— También las reglas sobre transm isión de la posición contractual se ven alteradas por la aplicación del régim en propio de la trans-

— 193. —

misión de acciones o participaciones sociales, siendo inm edia­tam ente aplicables al adquirente las reglas contenidas en el con­trato o modificadas anteriorm ente a la transm isión en virtud de las mayorías legalmente exigidas.

En el aspecto externo, la aparición de un nuevo sujeto en la realidad jurídica, regulado en muchos aspectos por norm as contractuales pro­pias, hace que el contenido de dichas norm as no sea indiferente para los demás sujetos que intervienen en el tráfico, lo que nos aleja del prin­cipio de relatividad de los contratos, y, por o tra parte, la autonom ía pa­trim onial reconocida a las sociedades capitalistas, con el consiguiente beneficio de limitación de responsabilidad para los socios, supone una im portante modificación del sistem a de responsabilidad previsto por el artículo 1911 del Código civil, con evidentes repercusiones para los ter­ceros.

La trascendencia de la aparición en el tráfico jurídico de un nuevo sujeto, con las consecuencias indicadas, im pone la necesidad cie extre­m ar el cum plim iento de los requisitos a los que el ordenam iento ju ríd i­co objetivo vincula el reconocim iento de la personalidad jurídica, por obvias razones de orden público en protección de los legítimos intere­ses de terceros, tanto contratantes con la sociedad, como adquirentes posteriores de las acciones o participaciones sociales.

De esta m anera, gran parte de las norm as que regulan el contrato de sociedad tienen carácter imperativo, en particu lar todas aquellas que inciden sobre la seguridad de los terceros y del tráfico y aquellas que tratan de proteger los derechos de los partícipes frente a la derogación de las norm as generales sobre inalterabilidad y obligatoriedad de los contratos, todo lo cual determ inará que el juego de la autonom ía pri­vada a la hora de regular la com posición de intereses en los contratos constitutivos de las sociedades de capital tenga un ám bito de aplicación m ucho más restringido que en los contratos conm utativos.

Estas ideas se plasm an claram ente en el Derecho español en el a r­tículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y en el artículo 12.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que si bien proclam an inicialm ente la vigencia del principio de autonom ía de la voluntad, inm ediatam ente señalan como freno al m ism o el respe­to a los principios configuradores de las respectivas sociedades, con­cepto indeterm inado y abstracto que puede servir de cajón de sastre pa­ra fundar cualquier interpretación restrictiva de las norm as aplicables.

— 194 —

Este carácter im perativo de gran parte de las leyes reguladoras de las sociedades anónim as y de responsabilidad lim itada, junto con los nu ­merosos requisitos formales que añade el Reglamento del Registro Mercantil, y la visión restrictiva que suele im perar en la interpretación de la Dirección General de los Registros y del Notariado, unido al he­cho de que las respectivas leyes reguladoras contem plan un único tipo de sociedad, sin p restar atención a la gran variedad de figuras que en­cajan dentro de estos tipos, desde las pequeñas sociedades familiares hasta las grandes em presas m ultinacionales, hace que la posibilidad de autorregulación que las leyes perm iten a la autonom ía privada carezca en muchas ocasiones de flexibilidad suficiente para coordinar adecua­dam ente los intereses en juego.

II

LA SUPERACION DE LA RIGIDEZ LEGISLATIVA A TRAVES DE LOS LLAMADOS PACTOS

PARASOCIALES

Ante esta situación cabe p lan tearse la posibilidad de superar la ri­gidez de la regulación legal de las sociedades de capital a través de los denom inados pactos parasociales, categoría que, a pesar de su indu­dable interés, ha sido escasam ente estudiada por la doctrina, si ex­ceptuam os los sindicatos de voto, objeto reciente de muy interesantes estudios.

Cabe advertir que utilizo esta term inología de pactos parasociales, sin en trar en mayores disquisiciones acerca de su acierto, por recono­cimiento al valor de la aportación científica en esta m ateria de su crea­dor, G io r g io O p p o , adem ás de su uniform e aceptación por la doctrina e incluso su consagración legislativa en el Derecho com parado.

Se trataría de vínculos asum idos entre los socios o entre éstos y la sociedad, o incluso entre socios y terceros, que derivan de acuerdos se­paradam ente concluidos y extraños a la reglam entación social, con efi­cacia puram ente obligacional entre las partes que los han suscrito y, por tanto, dada su lim itada trascendencia para los terceros, sin que les sean aplicables las lim itaciones que destacábam os para el contrato de sociedad.

— 195 —

Su contenido puede ser, obviamente, de lo más variado, afectando a los más diversos aspectos de la sociedad a través de fórm ulas obligato­rias cuya diversidad es igualm ente tan am plia como pueda serlo la im a­ginación del jurista. Pero, no obstante está diversidad, hay que recono­cer, con O p p o , la utilidad de su estudio com ún, tanto bajo el punto de vista de su función económica, de integración de la regulación legisla­tiva de la sociedad, como desde el punto de vista jurídico, de contrapo­sición entre los vínculos asum idos por el socio como tal socio, cuya fuente estaría en la Ley de la Sociedad, y el vínculo personal del socio uti singuli, que tiene su fuente en un acuerdo distinto, pero siem pre in­cidente en la esfera social. La base de esta distinción radicaría en la contraposición entre la declaración de voluntad y la obligación del so­cio como m iem bro de la sociedad, frente a la declaración y obligación del socio como titular de su patrim onio particular, que produciría in­m ediatam ente sus efectos en la esfera juríd ica individual del socio, fue­ra de los presupuestos de eficacia y de la disciplina de las declaraciones y las obligaciones sociales.

III

LA DELIMITACION DE LOS PACTOS SOCIALES Y LOS PACTOS PARASOCIALES.

SU RELACION CON EL CONTRATO DE SOCIEDAD

La prim era labor será, entonces, deslindar cuándo nos encontram os ante un pacto parasocial. La cuestión consiste, obviamente, en distin­guirlos de los pactos sociales.

La distinción no es tan fácil en la práctica si consideram os que exis­tirá identidad de sujetos, al menos en cuanto a algunos de ellos, e igual­mente algún contacto o sim ilitud en cuanto a su objeto, que pueden ejercer alguna influencia o por lo m enos p lan tear algunas dudas en cuanto a su régimen jurídico, pues en otro caso carecería de sentido su estudio unitario como categoría de pactos «parasociales».

En prim er lugar, habrá que descartar como base para la delimitación la utilización de un criterio puram ente formalista, basado en que se contengan o no en la m ism a escritura de constitución. Pues es obvio que en un mism o docum ento pueden contenerse varios negocios dis­

— 196 —

tintos y cabe tam bién que un m ism o negocio se contenga en varios do­cum entos o que lo pactado en docum entos posteriores sólo tenga por finalidad m odificar por acuerdo unánim e de las partes el negocio for­malizado en el docum ento anterior.

Como destaca R e s c i o , la form a no puede transform ar en social lo que difiere de la sustancia de lo social. A la inversa, se ha sostenido a veces la infalibilidad del criterio formal en la otra dirección, es decir, se­ría en todo caso parasocial el acuerdo form alizado fuera de la escritu­ra de constitución y no som etido a inscripción, pero, como destaca el mismo autor, la inobservancia del procedim iento típico de lo social no siempre lleva a la reconducción de la especie de hecho a lo parasocial, pudiendo la falta de dicha observancia resolverse en un vicio de lo so­cial. Una cosa es lo social viciado y o tra lo parasocial.

Descartado este criterio puram ente formal, el deslinde debe basarse en la interpretación de la voluntad de las partes de acuerdo con un cri­terio finalista, fundada en el principio de conservación de la voluntad contractual, que no es sino una consecuencia obligada de la fuerza de ley que el Código civil reconoce, más que atribuye, a las obligaciones que nacen de los contratos, por im perativo social y constitucional, co­mo m anifestación de la dignidad y libertad del ser hum ano.

De acuerdo con ello, habrá que in terpretar dicha voluntad en el sen­tido más adecuado para que despliegue la eficacia prevista por las par­tes, en relación con el tratam iento que recibirá por parte del Derecho objetivo. Por ello, habría que considerar como pactos parasociales to­dos aquellos cuyo contenido sólo perm ita atribuirles eficacia como ta­les pactos parasociales. Tal sería el caso de todos aquellos pactos que carecerían de eficacia como parte del contrato social, precisam ente pol­la trascendencia del aspecto personalista del negocio social, en el senti­do que antes se resaltaba.

Aun entendiendo que la voluntad de las partes hubiese sido a tri­buirles el carácter propio de las cláusulas sociales, el principio de con­servación del contrato y las consecuencias derivadas de la regla de la buena fe, llevarán en muchos casos a som eter a la disciplina de los con­tratos parasociales a cláusulas inválidas del contrato o de los estatutos sociales, por aplicación del m ecanism o de la conversión.

No obstante, esta afirm ación no supone que todo pacto o estipula­ción contenido en la escritura de constitución de la sociedad o en los estatutos que form an parte de ella y que carezca de eficacia, deba ser

- 197 —

considerado como pacto parasocial con eficacia obligacional entre los contratantes. Será necesario para ello, en prim er lugar, que no formen parte del contenido m ínim o exigido por la ley para el contrato de so­ciedad del tipo de que se trate, que reúnan los requisitos necesarios pa­ra su validez como tales pactos parasociales y que no quepa deducir que la voluntad de las partes haya sido que sólo tengan validez como parte de la reglam entación de lo social con plena eficacia frente a terceros, bien porque sea esencial para los contratantes que su cum plim iento pueda ser exigido por la propia sociedad y no sim plem ente por los de­más socios considerados individualm ente, bien porque quepa deducir que las partes no hubiesen querido la celebración de ese contrato sin atribuirle la eficacia vinculante de los pactos sociales frente a los pos­teriores adquirentes de las acciones o participaciones sociales, o bien porque de ellos deriven distintas consecuencias en función de su ins­cripción o no.

A pesar de ello, habrá que m antener la eficacia ínter partes de muchos de los pactos estipulados en la escritura de constitución y que carezcan de acceso al Registro Mercantil, particularm ente respecto de todos aque­llos a los que por su objeto y por afectar únicam ente a la esfera individual de los contratantes la inscripción no puede añadir nada, y no será óbice para el m antenim iento de esta eficacia el hecho de que tales pactos no tengan acceso al Registro en virtud de la solicitud de inscripción parcial, o que fuesen rectificados por uno solo de los contratantes en virtud de un apoderamiento genérico para aceptar la calificación registrai.

Hecha esta prim era delimitación, el problem a subsistirá respecto de aquellos pactos que la autonom ía privada puede configurar indistin ta­m ente como sociales o parasociales. Serían todos aquellos pactos que sin form ar parte del contenido típico del contrato de sociedad, podrían incluirse en la escritura de constitución al am paro del principio de au­tonom ía de la voluntad, de acuerdo con los artículos 10 de la Ley de So­ciedades Anónimas y 12.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, o incluso configurarse como prestaciones accesorias. En es­tos casos nos encontram os ante la concurrencia dentro del contrato so­cial de elementos que son propios de diversos negocios, de una parte los elementos propios y típicos del contrato de sociedad, y junto a ellos otros elementos, que serían propios de otros contratos típicos o atípi- cos, respecto de los cuales se plantea la duda de si constituyen simples cláusulas del contrato de sociedad o si constituyen un negocio paraso­cial causalm ente autónomo.

— 198 —

El problem a se reconduce al tan debatido por la doctrina de deter­m inar cuándo nos encontram os ante un negocio único o ante una plu­ralidad de negocios conexos o ligados entre sí. La doctrina se encuen­tra tradicionalm ente dividida al afrontar esta cuestión entre los que acogen un criterio subjetivo, basado en la voluntad de las partes, y los que acogen un criterio objetivo basado en diversos criterios como la unidad económ ica de las prestaciones o la unidad de la causa.

Queda fuera del alcance de este trabajo realizar un estudio en pro­fundidad acerca de esta cuestión, pero sí creo que para los supuestos que estam os tratando debe hablarse de pluralidad de negocios en to­dos aquellos casos en que no exista absoluta identidad entre los con­tratantes, pues no cabe considerar com o parte del contrato de socie­dad un pacto que no sea asum ido por todos los socios, sino sólo por alguno de ellos, o un pacto asum ido entre todos o algunos de los so­cios y un tercero.

En los dem ás supuestos creo que, cualquiera que sea el criterio que se adopte, tanto subjetivo como objetivo, deben considerarse ajenos al contrato de sociedad todos aquellos pactos que regulan las relaciones de los socios entre sí o de éstos con la sociedad, en su condición indivi­dual y no en su consideración de socios.

En todos aquellos pactos que las partes pueden configurar como sociales o extrasociales, la esencia de la distinción se encuentra en el alcance que la voluntad de las partes haya querido dar a tales pactos, atribuyéndoles la eficacia propia de lo social, es decir, afectando im personalm ente a los titu lares presentes o futuros de las acciones o participaciones sociales, con independencia de su individualidad, o bien la eficacia propia de los contratos obligacionales, vinculando a las partes individualm ente consideradas, de m anera que no resultan vinculados los sucesivos adquirentes de las acciones o participaciones pertenecientes al socio vinculado por el pacto si no es en virtud de la aplicación de los m ecanism os apropiados para la cesión del con­trato.

En todos los casos en que la labor del intérprete puede atribu ir a la voluntad de las partes la intención de dotar al pacto de la eficacia pro­pia de lo extrasocial, aun cuando nos encontram os en presencia de ne­gocios distintos, se produce un nexo o ligamen entre el contrato social y el pacto parasocial, que es precisam ente lo que justifica el estudio uni­tario de esta categoría.

— 199 —

La doctrina ha señalado cómo algunos negocios tienen íntim o liga­men con otros, o porque su función juríd ica se halla en reforzar, inte­grar, consolidar, sanar o en revocar o destruir d irectam ente otros nego­cios, en modo de unirse, insertarse o referirse a aquéllos o porque la voluntad de las partes establece un nexo íntim o entre un negocio y otro. Tal ligamen o nexo, se funde en la ley o se funde en la voluntad de las partes, puede dar lugar a una com unidad de destino entre un negocio y el otro, hasta el punto de no poder tener lugar el uno sin el otro, o no poder desplegar efecto sin él, o de poder derivar de la nulidad del uno la nulidad del otro, o de cualquier m anera, ejercer cualquier vicio o de­fecto del uno una influencia en el otro.

Este ligamen entre negocios se dará unas veces necesariam ente, por su propia función, así ocurrirá respecto de los negocios de garantía o los negocios de cum plim iento, que entrarían dentro de la categoría de los negocios accesorios, destinados al desenvolvimiento y actuación de una relación contractual precedente, y otras veces la conexión o liga­men entre los negocios vendrá dada por la voluntad de las partes, lo que ocurrirá en todos los casos en que las partes hayan establecido expre­sam ente este nexo entre am bos negocios o quepa así deducirlo clara­m ente de la expresión de su voluntad, de tal m anera que quepa enten­der que las partes no hubiesen querido los efectos de uno de los contratos sin los del otro.

Dentro de los supuestos que incluim os en la categoría de pactos pa- rasociales caben am bos supuestos de ligamen. Si bien hay que tener en cuenta que cuando hablam os de la posible accesoriedad de uno de los negocios respecto del otro no necesariam ente es el pacto parasocial el que es accesorio respecto del contrato de sociedad. Es posible que el contrato de sociedad sea una de las consecuencias de acuerdos con un contenido m ucho más amplio. En tal caso la accesoriedad debería pre­dicarse respecto del contrato de sociedad, que será un medio de ejecu­ción del otro contrato, lo que no im pide la prevalencia de las norm as aplicables a la sociedad sobre las norm as que regulan el contrato del que es consecuencia, por la trascendencia derivada de la aparición de la persona jurídica y la im portancia que el ordenam iento jurídico a tri­buye a la protección de los intereses de terceros frente a ese nuevo su­jeto.

También es preciso m atizar la diferencia entre lo que denom inam os pactos parasociales y los acuerdos adoptados por los órganos sociales carentes de eficacia como tales. Estos, en principio, no pueden ser con­

— 200 —

siderados como pactos parasociales con eficacia particular entre los so­cios, pues faltaría en ellos uno de los presupuestos esenciales de los contratos, cual es la voluntad de las partes. La intervención de los so­cios dentro de los órganos deliberantes de la sociedad no puede consi­derarse como m anifestación de voluntad contractual, sino precisam en­te como parte integrante de la deliberación y, por tanto, condicionada a las reglas de form ación de ésta. El socio que participa en la delibera­ción dentro de un órgano colegiado no m anifiesta una voluntad con­tractual propia, sino que integra una voluntad distinta que se im puta directam ente a un sujeto distinto, que es la propia sociedad.

Lo que sí puede suceder es que dentro del complejo acto de la re­unión pueda expresarse una voluntad de carácter contractual. Pero só­lo cuando pueda deducirse con toda claridad la expresión de una vo­luntad de este tipo podrá sostenerse la vinculación del declarante con eficacia obligatoria. Se podría pensar, por ejemplo, en el consentim ien­to prestado por un socio acreedor de la sociedad para el aum ento de ca­pital m ediante la com pensación de su crédito, o en los supuestos en que la ley al referirse a determ inados acuerdos em plea la expresión «con­sentimiento», en lugar de la expresión «voto», por ejemplo, respecto del aum ento de capital m ediante aum ento del valor nom inal de las accio­nes que no se haga íntegram ente con cargo a las reservas o beneficios de la sociedad.

IV

CONDICIONES DE VALIDEZ Y LEY APLICABLE A LOS PACTOS PARASOCIALES

El nexo existente entre dos contratos ejerce su influencia sobre am ­bos, y esta influencia se proyecta tanto sobre la validez como sobre la eficacia del contrato parasocial.

En principio, la adm isibilidad de tales pactos aparece recogida por los artículos 7 de la Ley de Sociedades Anónimas y 11.2 de la Ley de So­ciedades de Responsabilidad Lim itada, al proclam ar que «los pactos que se m antengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad», con lo que, al tiempo que se afirm a su no oponibilidad fren­te a la sociedad, se adm ite su validez y eficacia inter partes, y ello en cía-

— 201 -

ra contraposición con la dicción del artículo 6 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, que proclam aba su nulidad, y del primitivo artícu­lo 119 del Código de comercio, a cuyo tenor «los socios no podrán ha­cer pactos reservados». N ormas que eran interpretadas en el sentido de excluir que estos pactos produjesen efectos sociales, entre la sociedad y los socios, pero no en el de excluir la regulación entre los socios de sus intereses personales, incluidos los que traigan causa de la sociedad. En esta línea, la conocida Sentencia de 16 de febrero de 1901 adm itió la va­lidez del pacto, formalizado en escritura distinta de la sociedad, por el que un socio aseguraría a otro las pérdidas que pudiera sufrir en el ca­pital aportado, garantizándole adem ás una ganancia de un tanto por ciento como mínimo, considerándolo como un convenio notoria y ab­solutam ente desligado de la vida y la existencia de la sociedad.

Pero adm itida su validez con carácter general, habrá que exam inar cuáles son los límites concretos a su validez, cuestión que nuestra ley no regula en absoluto, a diferencia, por ejemplo, del artículo 17 del Có­digo das Sociedades Comerciáis portugués, que regula expresam ente los acuerdos parasociales entre todos o algunos socios por los que éstos, en tal cualidad, se obligan a una conducta no prohibida por la ley, recono­ciéndoles efectos entre los intervinientes, si bien con base en ellos no podrán ser im pugnados los actos de la sociedad o de los socios con la sociedad. En su apartado segundo adm ite que tales acuerdos puedan referirse al ejercicio del derecho de voto, pero no a la conducta de los intervinientes o de otras personas en el ejercicio de las funciones de ad­m inistración o de fiscalización, y en su párrafo tercero proclam a ex­presam ente la nulidad de los pactos por los que un socio se obliga a vo­tar, siguiendo siem pre las instrucciones de la sociedad o de alguno de sus órganos, aprobando siem pre las propuestas hechas por éstos o ejer­ciendo el derecho de voto o absteniéndose de ejercerlo en con traparti­da de ventajas especiales.

La regulación expresa que contiene el Código portugués tiene espe­cial relevancia por la aplicación de la Convención de Rom a sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, cuya adhesión por parte de España fue publicada en el Boletín Oficial del Estado, núm ero 171, de 19 de julio de 1993, precisam ente porque establece como regla general para determ inar la ley aplicable en caso de conflicto el de la libre elec­ción, expresa o que resulte de m anera cierta de los térm inos del con­trato o de las circunstancias del caso, y el párrafo 3 del artículo 3 pre- vee que «la elección por las partes de una ley extranjera acom pañada o

— 202 —

no de la de un Tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el m om ento de esa elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de este país no perm ita derogar por contrato, denom inadas en lo sucesivo «disposi­ciones imperativas». De esta m anera se establece para las obligaciones contractuales una im portante diferencia con el artículo 10.5 del Código civil, al desaparecer la lim itación de que el pacto de Lege utenda guar­de alguna conexión con el negocio de que se trate. Como resalta M a r t ín e z S a n c h iz , la convención adm ite una posibilidad descartada hasta ahora de que las partes elijan un derecho no vinculado con el con­trato o sus elementos, en lo que considera un auténtico pacto de some­timiento al Derecho extranjero.

No obstante las dudas en cuanto a la inclusión dentro del Convenio de las obligaciones derivadas de pactos parasociales, surgen por cuan­to el artículo 2, apartado 1, excluye de su ám bito las cuestiones perte­necientes al derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, la capacidad jurídica, el funcionam iento in­terno y la disolución de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, así como la responsabilidad personal legal de los socios y de los órga­nos de las deudas de la sociedad, asociación o persona jurídica.

La cuestión consiste, po r tanto, en determ inar si los pactos paraso­ciales tienen una naturaleza m eram ente contractual o se pueden incluir entre las cuestiones pertenecientes al derecho de sociedades a que se re­fiere el artículo 2, apartado 1, y, por tanto, se regirán por la ley perso­nal aplicable a la persona jurídica.

Al respecto la doctrina se ha m anifestado en los más variados senti­dos. Así, S t e f a n o Z o n c a sostiene su sujeción a los criterios de conexión contenidos en la Convención de Roma, por considerar, siguiendo a C a r ­

b o n e , que su independencia respecto de la sociedad no puede ser puesta en discusión a los efectos del Derecho internacional privado, si bien re­conoce, recogiendo la orientación m ayoritaria en la jurisprudencia ita­liana, que tienen carácter accesorio respecto del contrato de sociedad, en el que se integran o al que modifican. M a r t ín e z S a n c h iz sostiene la in­tegración en el Derecho societario, al m argen de la Convención, de los sindicatos de voto, si bien señala que quedan en el aire los pactos para­sociales, para los que considera necesario un análisis pormenorizado. Otros autores, sin la perspectiva de la Convención de Roma, han soste­nido también diversas posiciones en cuanto a su naturaleza a la hora de aplicar las reglas de conflicto. Puede m encionarse a D o h m entre los que

— 203 —

ha defendido su naturaleza contractual, m ientras que por su parte V e n ­

t u r a sostiene la aplicación de la ley personal de la persona jurídica ba­sándose en la fuerza atractiva de su reglam entación hacia el cam po del Derecho de sociedades, y encuentra un im portante argum ento a su fa­vor por la expresa regulación en la legislación portuguesa de los pactos parasociales dentro del Código de las Sociedades Comerciales.

Por mi parte, coincido con M a r t ín e z S a n c h iz en la necesidad de un examen pormenorizado, y creo que el objeto de dicho análisis debe con­sistir en la determ inación de su grado de integración dentro del Derecho societario, y creo que pueden considerarse integrados dentro del Dere­cho societario y, por tanto, excluidos del ám bito propio de la Convención aquellos pactos que O p p o situaba en un máximo grado de incidencia so­bre la vida social, que posteriorm ente analizarem os, e igualm ente debe extenderse a aquellos pactos parasociales a los que quepa atribuir tal ca­rácter a través del mecanismo jurídico de la conversión.

En todo caso, la cuestión no tiene una solución fácil por cuanto la definición del ám bito de aplicación de la Convención va a depender en gran m edida de los Tribunales y no sólo de los españoles, lo que hace muy incierta la Convención, que sacrifica de alguna m anera la seguri­dad jurídica a la uniform idad. La solución va a depender de cuál de los dos principios antitéticos, uniform idad o especialización, se quiera ha­cer prevalecer.

Por lo que se refiere a la legislación española, ante la falta de una norm a específica, no cabe duda que les serán aplicables los límites ge­nerales propios de los contratos previstos por el artículo 1255 del Códi­go civil, y, por tanto, no podrán ser contrarios a las leyes, la moral ni el orden público. Pero junto a ello, y por razón de su nexo con el contra­to de sociedad, puede plantearse si se ve lim itada su validez en función de los límites derivados de las norm as im perativas aplicables al tipo so­cial de que se trate, o incluso en virtud de conceptos genéricos como el respeto a los principios configuradores del tipo social o a los derechos mínimos de los socios.

En cuanto a los llamados derechos m ínim os de los socios, son con­templados para la sociedad anónim a en el artículo 48 de su Ley regula­dora. Aparte la crítica doctrinal que ha merecido este precepto, se ha entendido que del mism o com plem entado sistem áticam ente con el res­to de la regulación, se desprende la existencia de un estatuto m ínimo que integra la posición del accionista, inderogable por la sociedad e

— 204 —

irrenunciable por los accionistas, salvo en los térm inos que la propia ley permite. Con lo que se está destacando la existencia de un estatus o posición juríd ica del socio en la sociedad, que determ inaría la indero- gabilidad e irrenunciabilidad de ciertas norm as de las sociedades anó­nim as que tienen su efecto reflejo en la protección del socio, actuando como freno al principio m ayoritario que rige la sociedad anónima.

Precisam ente por esta función de freno al principio m ayoritario pue­de interpretarse que el juego de la inderogabilidad e irrenunciabilidad al contenido de esa posición juríd ica tiene su cam po de actuación en el seno de la relación social, pero no ha de afectar a la posibilidad de ser utilizados por el socio en la regulación del resto de sus relaciones, en las que es considerado uti singuli, cuando el contenido de esta posición sea susceptible de integrarse en el patrim onio personal del socio. De es­ta m anera correspende, por ejemplo, al socio decidir sobre el ejercicio del derecho de suscripción preferente respecto a una determ inada am ­pliación de capital, y de este derecho no puede ser privado por la so­ciedad, m ás que en los lim itados supuestos que la ley contem pla. Su de­recho a decidir el ejercicio o no del derecho de suscripción preferente es el que le perm ite adoptar esta decisión teniendo en cuenta posibles factores externos a la relación social, como pueden ser los com prom i­sos que tenga contraídos con otros accionistas o con terceros.

En cuanto a la posible lim itación derivada de la aplicación del crite­rio de los principios confíguradores, ni siquiera parece haber coinciden­cia doctrinal acerca del significado de este concepto y la fijación de cuá­les sean los principios que lo integran, pero, en todo caso, sí parece haber coincidencia en la doctrina en referir estos principios a los pilares bási­cos del tipo o form a social que constituyen su fisonomía indeleble y sus rasgos constitutivos inalterables. Según M a r t ín e z S a n c h iz , se trataría de una serie de reglas que se producen como horm as o moldes de la forma elegida por la sociedad. De esta forma, en cuanto se excluye a la autono­mía de la voluntad la eficacia para crear personas jurídicas societarias, al margen de los tipos regulados por la ley o mezclando las caracterís­ticas propias de distintos tipos sociales, los principios confíguradores ac­tuarían precisam ente como freno a la posibilidad de que la autonom ía de la voluntad pudiese desdibujar el tipo legalmente establecido.

El respeto a los principios confíguradores se predica, como ha de­m ostrado G a r r id o d e P a l m a , tanto del contenido contractual de la es­critura de constitución como de los estatutos, pero cabría preguntarse si alcanza tam bién al contenido de los pactos parasociales. Precisa­

— 205 —

mente, algunos autores, como F a r e n g a , plantean la esencia de la distin­ción entre lo social y lo parasocial en la com patibilidad o no de la cláu­sula en discusión con la estructura organizativa propia del tipo social elegido. Pero dejando al m argen este tema, ya exam inado de la delim i­tación entre lo social y lo parasocial, lo que interesa en este punto es destacar que todas estas lim itaciones, cuando encuentren únicam ente su fundam ento en la protección de los derechos de terceros y en la se­guridad del tráfico, no son oponibles a aquellos contratos que están lla­mados a desplegar una eficacia m eram ente obligacional entre las par­tes, para los que deberá aplicarse m ucho m ás am pliam ente el principio de autonom ía de la voluntad y debe adoptarse como punto de partida en el juicio sobre su validez el principio de libre negociabilidad de los derechos, proclam ado por el artículo 1112 del Código civil.

Lo dicho no obsta a que la conexión de estos contratos con el con­trato social determ ine alguna lim itación en el sentido de considerar co­mo límite a su validez el que m ediante ellos no se contravenga el cum ­plim iento del contrato principal, lo que ocurrirá en todos los casos en que el cum plim iento del contrato parasocial suponga incum plim iento de las obligaciones derivadas del contrato social. Por ejemplo, en el ca­so de que un socio formalizase un contrato con una em presa com peti­dora para facilitarle la inform ación obtenida en virtud del ejercicio de sus derechos de socio.

En consecuencia, habrá que exam inar en cada caso si el contenido del contrato parasocial implica o no incum plim iento de las obligacio­nes contraídas en virtud del contrato de sociedad y aquí podría caerse en la tentación de realizar un examen muy estricto, partiendo de que en el contrato de sociedad el interés de cada uno de los contratantes sólo se obtendría a través de la realización del fin com ún y, por esta vía, ne­gar validez a todos aquellos contratos parasociales cuya función no coincida con la obtención de ese fin com ún o que no se hayan conclui­do en consideración al mismo.

En las sociedades de capital el-fin com ún tiene un carácter lucrati­vo, y la finalidad perseguida por cada uno de los socios no se satisface m ediante la obtención de un fin com ún objetivam ente determ inado, si­no a través de su participación en ese fin com ún lucrativo, en lo que va im plícita la idea de fin-medio, acogida por la doctrina m oderna.

Cada uno de los contratantes no persigue a través del contrato de so­ciedad la obtención de un fin com ún inm utable y objetivo, sino un in-

— 206 —

terés personal cuya satisfacción dependerá de la com posición de inte­reses en la sociedad, pues, de una parte, su participación en las ganan­cias será distinta en función de su participación en la sociedad, la cuan­tía de las ganancias a repartir será distinta según los resultados de la línea de actuación que adopte la sociedad, cuya elección en un m o­mento inicial dependerá de una valoración subjetiva de los gestores, y que a su vez dependerá tam bién de la situación del socio en orden a su participación en los órganos sociales. Además, la finalidad perseguida por el contratante puede no lim itarse a la participación en las ganan­cias partióles, sino que puede orientarse a la obtención de otros benefi­cios indirectos a través de la actividad realizada por la sociedad, por ejemplo, en el caso de una sociedad creada para com ercializar conjun­tam ente los productos de em presas pertenecientes a distintos socios.

De todo ello se deduce que en el contrato de sociedad existe una au­téntica com posición de intereses en m ayor o m enor m edida contra­puestos, y lo que guía al socio es su propio interés y beneficio personal y no un interés com ún y objetivo de la com unidad.

En conclusión, las lim itaciones a su validez derivadas de su relación con el contrato social deben ser exam inadas en cada caso, apreciando si su cum plim iento lleva como consecuencia el incum plim iento de las obligaciones derivadas, por la ley o por la voluntad de las partes, del contrato de sociedad o si arrastrarían como consecuencia necesaria al­guna influencia en las relaciones propiam ente sociales que vulnerarían las norm as de carácter im perativo aplicables a éstas y, en últim o térm i­no, que no supongan la conclusión, a través de un negocio distinto, de la m ism a regulación de los intereses entre las partes que la ley haya querido excluir de form a im perativa.

Fuera de estos supuestos habría que partir de una regla general de validez y de la intrascendencia de la m otivación subjetiva de cada uno de los contratantes.

V

ELEMENTOS. ESPECIAL REFERENCIA A LA FORMA

En cuanto a los elem entos de constitución de estos pactos, no pre­sentan en principio especialidades respecto a la aplicación de las reglas

— 207 —

generales de los contratos sobre elementos subjetivos, objetivos y for­males.

No obstante, en cuanto a este últim o punto, aunque debe partirse del principio de libertad de forma, sí es im portante destacar la convenien­cia de su constancia en escritura pública.

En muchos casos, el recurso a los pactos parasociales obedecerá a la necesidad de com pletar la regulación de los legítimos intereses en jue­go ante lo restrictivo de las disposiciones legales sobre las sociedades de capital y el carácter más restrictivo de la interpretación que sobre esta legislación realiza el Registro M ercantil.

Pero una interpretación excesivamente restrictiva por parte del Re­gistro M ercantil, basada a veces en extrem ar el recelo sobre el cum pli­miento de requisitos m eram ente formales, puede conducir en algunas ocasiones a resultados negativos.

El tráfico m ercantil es el que es y no se altera por lo que se exija que conste o no en el Registro M ercantil. La consecuencia es que el tráfico real subsiste, pero clandestinam ente respecto de lo que publica oficial­m ente el Registro. El tráfico real se torna en clandestino y la clandesti­nidad es negativa y fuente de abusos. Por ello, es conveniente dotar de cierta publicidad a aquellos pactos que responden a una regulación de intereses privados que no es contraria a la ley, la moral o el orden pú­blico, papel que desarrolla perfectam ente la escritura pública para aquellos pactos de eficacia lim itada a las partes que los suscribieron, a los que, además, por su falta de trascendencia para terceros, la publici­dad del Registro M ercantil no puede añadir nada. La escritura pública supone la fijación de estos pactos con todas sus consecuencias propias, incluidos la certeza de su fecha, el valor probatorio e incluso la eficacia ejecutiva si se señalan cantidades determ inadas.

De esta m anera, el Notario realiza un im portante control de legali­dad y una no menos im portante labor de asesoram iento sobre todo el am plio fenómeno de la com posición de intereses en la sociedad, abar­cando y deslindando la m ateria no inscribible y la inscribible. Sería só­lo esta últim a la que quedaría sujeta a un segundo control posterior del Registrador.

Nada obsta a esta labor notarial de deslinde el que en la m ism a es­critura de constitución de sociedad se contengan pactos no inscribibles. Así lo confirm a el nuevo Reglamento del Registro M ercantil en su a r­

— 208 —

tículo 124.4 al im poner la no inscripción de la enum eración de faculta­des del òrgano de adm inistración consignadas en los estatutos. Es evi­dente que la inscripción no añadiría absolutam ente nada a la eficacia de dicha enum eración, por el juego de la norm a contenida en el artícu­lo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas que am para plenam ente a los terceros de buena fe, pero el artículo reconoce que se pueden contener en los estatutos, lo que im plica su validez y no es dem asiado difícil asu­m ir la idea de que pueden tener alguna eficacia de cara a las relaciones entre socios y adm inistradores e incluso para acreditar a través de su conocim iento la mala fe del tercero contratan te con la sociedad. De otra parte, las posibles lim itaciones que resulten de la enum eración de facultades no son oponibles frente a tercero, pero la constancia en do­cum ento público puede dotarla de m ayor eficacia precisam ente porque la exhibición al otro contra tan te de la escritura pública produce un efecto de oponibilidad no m enos eficaz que la publicidad del Registro. De este efecto de oponibilidad de la escritura pública es de donde se de­duce que si bien las posibles lim itaciones no afectan a terceros de bue­na fe, el Notario no debe pasarlas por alto si constan en la escritura, porque ante el N otario no hay tercero, sino parte.

Que los pactos de que tratam os se contengan en la m ism a escritura de constitución de la sociedad puede resultar m ucho más práctico pa­ra el pleno conocim iento de la realidad contractual y, por tanto, para fa­cilitar una in terpretación com pleta y sistem ática de la misma.

Además, negar la conveniencia de la forma pública notarial para es­tos pactos en base al principio de relatividad de los derechos y obliga­ciones que surgen del contrato, supone desconocer las m atizaciones de este principio general, pues hoy en día se llega a afirm ar la idea de un deber general de respeto, derivado de la instalación de la relación con­tractual en el m undo de la realidad jurídica. Desde esta óptica la escri­tura pública puede ser im portante, por ejemplo, para hacer valer su existencia y su fecha frente a un tercero cooperador en el incum pli­miento.

Recientem ente incluso para los sindicatos de voto, que son una m odalidad de los pactos que tratam os, se ha defendido por F e r n á n d e z

d e l Pozo la conveniencia de su publicidad en el Registro Mercantil.

Con independencia de aquellos supuestos en que las relaciones entre los partícipes en el sindicato se articulen a través de sociedades m er­cantiles inscribibles como tales, creo que dicho acceso con carácter ge­

— 209 —

nérico como circunstancia de la propia sociedad, no es posible por tra­tarse de pactos que entran dentro de aquellos para los que la ley esta­blece que «no serán oponibles a la sociedad», y porque estos pactos, siem pre y cuando se respeten las norm as contenidas en la ley en cuan­to a la emisión de voto, afectan únicam ente a la esfera de motivaciones particular de cada uno de los contratantes, que son tenidas en cuenta por éste a la hora de articular su participación en la sociedad.

Pretender la conveniencia de su inscripción en base a que influyen sobre el ejercicio del derecho de voto, alterando la relación de fuerzas dentro de la sociedad, y, por tanto, es determ inante para un posible ad- quirente de acciones o participaciones sociales conocer su existencia, sería tanto como pretender que cualquiera de los socios no integrado en el sindicato tuviese que hacer constar en el Registro M ercantil las m o­tivaciones que le im pulsarán en cada caso a o rien tar su voto.

La posibilidad de alianzas, duraderas o no, entre socios para el ejer­cicio del voto form a parte de las reglas de juego de la sociedad y como tal es aceptada por quien entra a form ar parte de ella.

VI

EFICACIA DE LOS CONTRATOS PARASOCIALES.SU OBLIGATORIEDAD. SU INFLUENCIA SOBRE EL CONTRATO

DE SOCIEDAD Y CONSECUENCIAS PARA ESTA DE LAS VICISITUDES DEL CONTRATO PARASOCIAL

En lo referente a la eficacia de los contratos parasociales, hay que par­tir de la limitación de su eficacia obligatoria a las partes que los conclu­yeron y sus herederos, de acuerdo con la regla del artículo 1257 del Có­digo civil, sin que puedan vincular a terceros, entendiendo como tales a todos aquellos que no han sido parte en el contrato, especialmente los de­más socios, la propia sociedad y los adquirentes sucesivos de las acciones o participaciones sociales, incluidos los que adquieran de los propios so­cios vinculados por el acuerdo (excepto los herederos).

Ahora bien, esta regla de no obligatoriedad para los terceros, no quiere decir que para ellos sea del todo irrelevante, por la instalación de la relación contractual en el m undo de la realidad juríd ica y la existen­cia de un deber general de respeto. Si a ello unim os el nexo o ligamen

— 210 —

existente con el contrato de sociedad, se acentúa la relevancia que para los terceros tiene la existencia del contrato parasocial. Obviamente, es­ta relevancia dependerá de la naturaleza de ese ligamen, lo que nos obligará a separar distintos supuestos, tom ando como base para esta distinción, el grado de repercusión que los contratos parasociales pue­dan tener sobre el contrato social.

Siguiendo a O p p o , podem os señalar tres posibles grados de inciden­cia sobre las relaciones sociales:

1. En primer lugar, estarían aquellos contratos que limitan su efi­cacia y su acción a los estipulantes, produciendo eventualm ente para la sociedad o para los dem ás socios una repercusión de m ero hecho, ni fa­vorable ni desfavorable.

Para este grupo de contratos no se plantea duda alguna relativa a su validez y eficacia, dentro de los límites señalados.

Su eficacia, las consecuencias de su incum plim iento y las posibles garantías se regirán por las norm as generales previstas para las obliga­ciones que nacen de los contratos, sin que ninguno de estos aspectos afecte a las relaciones sociales o a los dem ás socios, y ello con inde­pendencia de que vinculen a todos los socios o sólo a algunos de ellos.

La única limitación a su adm isibilidad consistiría en la exclusión de todos aquellos contratos en los que las partes pretenden establecer a tra­vés de un negocio distinto la m ism a regulación de intereses que la ley ex­cluye im perativam ente para el negocio principal. Determ inar cuándo se produce esta circunstancia exigirá un detenido análisis en cada caso concreto, en el que será fundam ental determ inar si es la m ism a regula­ción de intereses la que la ley ha excluido im perativamente.

Encajarían dentro de este grupo los acuerdos por los que un socio garantiza extrasocialm ente a otro un m ínim o de ganancias o dejarle exento de posibles pérdidas en su aportación inicial o se establece una distribución de los beneficios o pérdidas sociales en proporción distin­ta a la que resulta del contrato social, o los acuerdos sobre transm isión de acciones o participaciones distintos de los derechos de preferente adquisición que se recojan en los estatutos sociales.

Respecto de los prim eros, cuya validez, como ya hemos señalado, fue reconocida por la Sentencia de 16 de febrero de 1901, son plena­mente válidos en cuanto la garantía de la obtención de un m ínimo de

— 211 —

ganancias, o la atribución desigual de las ganancias, o la exoneración de pérdidas se articule con cargo al patrim onio individual del socio que lo asum e y no con cargo al patrim onio social.

Lo que no creo admisible, por ser contrario al principio recogido por el artículo 1691 del Código civil, sería el pacto por el que, a través de es­ta fórmula, se privase a alguno de los socios de toda parte en las ga­nancias. No puede, en este caso, sostenerse la validez de tal pacto sobre la base de su carácter extrasocial, afectando a la relación entre los so­cios ut i singuli y sin afectar a las relaciones sociales. Este argum ento caería precisam ente por el nexo o conexión existente entre el contrato social y el contrato parasocial, que revela la falta de causa del contrato social para el socio totalm ente excluido de las ganancias.

La m ism a conclusión debe aplicarse al pacto por el que se exonera a uno de los socios de toda participación en las pérdidas sociales. Es cier­to que la garantía para uno de los socios con cargo al patrim onio de los demás de verse totalm ente cubierto frente a las posibles pérdidas so­ciales, puede estar justificada para los dem ás socios por la im portancia para la em presa que constituye el objeto social de la aportación de este socio, por ejemplo, de derechos de propiedad industrial, relaciones co­merciales u otros similares. Pero este argum ento podría justificar el sa­crificio patrim onial para los socios que garantizan con su patrim onio la exoneración de las pérdidas, pero vinculado este negocio al negocio principal revelaría la ausencia de la causa propia del contrato de socie­dad, lo que sin afectar a la validez del pacto, sí debe conducir, por im ­perativo del artículo 1276 del Código civil, a la aplicación en la relación individual entre el socio exonerante y el exonerado, de las reglas pro­pias de la auténtica relación contractual existente entre ellos.

También encajarían dentro de este grupo los contratos que tienen por objeto el establecim iento de derechos de adquisición de las accio­nes o participaciones sociales a través de fórm ulas distintas de los de­rechos de adquisición preferente previstos en la ley o en los estatutos sociales. Sería el caso de los derechos de tanteo o retracto, opciones de venta o de com pra previstos para el caso de que se dén determ inadas condiciones u otros similares. No coinciden con la figura de los dere­chos de adquisición preferente, que puedan recoger los estatutos socia­les, o, en su caso, los recogidos por el artículo 29 de la Ley de Socieda­des de Responsabilidad Limitada, que encuentran su fundam ento en el legítimo interés de los socios en evitar la entrada de nuevas personas extrañas a la sociedad, y a diferencia de los derechos de tanteo y re­

— 212 —

tracto no suponen una subrogación en la posición del adquirente, sino un derecho a adquirir d irectam ente las acciones o participaciones en las condiciones m arcadas por la ley o los estatutos, sin tener en cuenta lo pactado entre el socio transm itente y el tercero. La fuente de aque­llos derechos se encuentra, por tanto, en la ley o en los estatutos, m ien­tras que para los pactos de que tratam os se encuentra en la voluntad de las partes.

Como punto de partida, nada cabe objetar a su validez, dado el ca­rácter negociable de las acciones o participaciones sociales. Lo que po­dría plantear más dudas, dado que he sostenido que no cabe pactar a través de un contrato distinto una regulación de intereses expresamente excluida por la ley con carácter im perativo para el contrato principal, es si serían aplicables las lim itaciones establecidas en cuanto a la fijación del precio para los derechos de adquisición preferente recogidos en los estatutos, y, por tanto, si quedarían excluidas todas aquellas cláusulas que im pidan al transm itente la obtención del valor real de sus acciones o participaciones. Creo que la respuesta debe ser negativa. Estas cláu­sulas entrarían dentro del terreno de la libre negociabilidad de las ac­ciones o participaciones sociales, afectando a las relaciones uti singuli entre los estipulantes del contrato parasocial, que si pueden enajenar sus acciones o participaciones en el precio que librem ente estipulen con el comprador, no se ve por qué no puedan conceder derechos u opciones de adquisición a cualquier tercero en el precio que consideren conve­niente y sin que ello se vea afectado porque concurra también en el ad­quirente el carácter de socio, pues en este caso el derecho de adquisición no surge de la ley o de los estatutos, sino de un pacto voluntario entre las mismas partes afectadas por el derecho de adquisición.

Creo que las restricciones previstas para los derechos legales o esta­tutarios de adquisición preferente se refieren exclusivamente a estos de­rechos de adquisición preferente y no pueden aplicarse a negocios dis­tintos, precisam ente porque en nuestro ordenam iento, basado en la existencia de una econom ía libre de m ercado, no existen limitaciones a la autonom ía de la voluntad a la hora de fijar la contraprestación, co­mo lo prueba la ausencia de la figura de la rescisión por lesión o la ad­misibilidad de los contratos aleatorios.

Por esta vía habría que adm itir la viabilidad de num erosas m odalida­des de cláusulas, tales como opciones de venta o de com pra de acciones o participaciones, en un precio fijado inicialmente, o en el valor nominal, o en el mismo valor de la aportación inicial, o aquellas que concedan a

— 213 —

una de las partes la posibilidad de ejercitar una opción de com pra en el precio que libremente fije, atribuyendo a la contraparte en caso de no ad­mitir dicha oferta la obligación de adquirir las acciones o participaciones del oferente en el mismo precio ofrecido, o cualquier otra fórmula que las partes quieran establecer. Es evidente la utilidad que pueden ofrecer di­chas cláusulas para asegurar la continuación y buen funcionamiento de pequeñas sociedades llegadas a situaciones de disentimiento o enfrenta­miento entre socios.

Ahora bien, si estas cláusulas que contienen derechos de adquisi­ción, especialm ente las que contienen opciones de com pra o venta de las acciones o participaciones sociales, se establecen para el caso de in­cum plim iento de otras obligaciones contraídas en el contrato paraso- cial o incluso en el propio contrato de constitución de la sociedad, ca­be plantearse si la prohibición del pacto com isorio contenida en el artículo 1859 excluiría la validez de estas cláusulas, especialm ente en los supuestos en que por no fijarse el precio de adquisición en base a criterios que perm itan obtener al vendedor el valor real no pueda pen­sarse que lo pactado se encuadre dentro del llam ado pacto m arciano, adm itido desde el Derecho rom ano.

Dejando aparte la cuestión general acerca de la interpretación ex­tensiva de la prohibición del pacto com isorio contenida en el artícu­lo 1859 del Código civil, que obviamente excede de las posibilidades de este trabajo, lo cierto es que no considero que sea aplicable a estos su­puestos, precisam ente porque no creo que en este caso la opción de com pra o de venta se esté estableciendo en funciones dé garantía, sino en el papel de obligación facultativa. Una de las partes se obliga por el contrato parasocial a cum plir determ inadas obligaciones que perm iti­rán el desarrollo de las operaciones que constituyen el objeto social de acuerdo con las previsiones iniciales de las partes y en el caso de que no cum pla estas obligaciones se le perm ite desvincularse de ellas m edian­te el abandono de la sociedad cediendo sus acciones o participaciones a la otra parte a cam bio de recuperar su aportación inicial u otra can­tidad que hayan fijado las partes de com ún acuerdo, de m anera que los demás socios podrán continuar con el desarrollo de la actividad social de acuerdo con lo que inicialm ente previeron y no creo que en ello pue­da haber nada contrario a las leyes, la m oral o el orden público o pue­da encontrarse som bra alguna de especulación usuraria.

2. En un segundo lugar, dentro de la clasificación por su incidencia sobre la vida social, estarían aquellos contratos dirigidos a procurar a

— 214 —

la sociedad alguna ventaja o prestación a cargo de todos o alguno de los estipulantes.

Tampoco este tipo de contratos plantean dudas acerca de su validez o eficacia, si consideram os que no pueden ocasionar perjuicios, sino só­lo ventajas a la sociedad.

Podríam os citai' com o ejemplos dentro de este segundo grupo los acuerdos por los que los estipulantes se com prom eten a realizar apor­taciones a la sociedad, para rein tegrar posibles pérdidas, o se com pro­meten a suscribir futuros aum entos de capital, se obligan a facilitar cré­dito a la sociedad o a afianzar personalm ente los créditos concedidos a la misma, o se obligan a conceder a la sociedad otras ventajas, como la distribución en exclusiva de sus productos, u otros similares.

Se trata de pactos cuya adm isibilidad como tales pactos parasocia- les no plantea grandes dudas, si bien en la m ayoría de las ocasiones su configuración como pactos parasociales o como prestaciones acceso­rias dentro del contrato social dependerá exclusivamente de la voluntad de las partes, para evitar la publicidad propia de éste, para excluir la po­sibilidad de pretensiones directas de terceros o para atribuirles una más fácil modificabilidad.

El cum plim iento de este tipo de pactos podría ser exigido no sólo por los contratantes, sino por la propia sociedad en la m edida en que su estructura encaje dentro del esquem a de la estipulación a favor de tercero prevista por el artículo 1257 del Código civil.

3. En tercer lugar, en el m áxim o grado de incidencia, estarían aque­llos contratos que pueden incidir d irectam ente sobre la sociedad o so­bre la determ inación de la actuación de la sociedad afectando directa­mente a la actividad de sus órganos.

Dentro de este grupo podríam os encuadrar todos aquellos contratos que tienen por objeto un com portam iento del socio que condicionará su actuación dentro de los órganos sociales, concretam ente en la Junta Ge­neral, incluyendo dentro de este grupo tanto los acuerdos que se insertan en la categoría de los sindicatos de voto como aquellos acuerdos por los que se com prom eten a votar favorable o desfavorablemente acuerdos precisos y determ inados, y, por otra parte, aquellos pactos que inciden sobre el funcionamiento del órgano de adm inistración de la sociedad.

De esta m anera este tipo de pactos establecen en principio una re­gulación subalterna a la de los estatutos sociales, pero en ocasiones, al

— 215 —

recoger la voluntad de todos los socios sobre el devenir de la sociedad en aspectos fundamentales, su función se sobrepone a la de los propios estatutos.

Para el prim er grupo, es decir, para aquellos acuerdos cuyo cum pli­miento pueda exigir la adopción de acuerdos por la Junta General, se plantea la duda acerca de la posibilidad de su ejecución en form a espe­cífica en caso de incum plim iento.

Aun cuando tales com prom isos hubiesen sido contraídos por socios que dispongan de mayoría suficiente como para decidir la adopción del acuerdo, me parece claro que no podrían ser puestos en vigor como ta­les acuerdos sociales por decisión judicial que supliese su adopción por el órgano social adecuado, y ello porque los intereses presentes en la re­gulación de los requisitos para la adopción de acuerdos deben prevale­cer sobre el interés particular del contratante que se vería perjudicado por el incumplimiento. Es cierto que por esta vía, en contra de las exi­gencias de la buena fe, uno de los contratantes podría incum plir su obli­gación sirviéndose de la separación entre la persona juríd ica y la colec­tividad de los socios que la integran, lo que podría plantear la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, para así poner en vigor direc­tam ente como acuerdo social el com prom iso asum ido por todos los so­cios. Pero frente a ello deben prevalecer los intereses basados en el res­peto a la aplicación de las reglas propias del tipo social de que se trate, precisamente porque el propio contratante perjudicado por el incum pli­miento ha querido la aplicación de estas reglas y porque para los demás accionistas y para la propia sociedad sería indiferente la motivación sub­jetiva de cada uno de los accionistas a la hora de em itir su voto.

Mayores dudas plantea la cuestión si el contrato ha sido asum ido poi' la totalidad de los socios. En este caso creo que tam poco cabría la ejecución específica a través de la puesta en vigor como acuerdo social, y ello porque los requisitos formales para la adopción de acuerdos por las Juntas Generales no obedecen a intereses exclusivos de los socios, a los que éstos puedan renunciar, sino que tienen un significado más am ­plio, form an parte del conjunto de form alidades que conform an la es­tructura y actuación social ordenadas, a las que la ley vincula la apari­ción de la personalidad jurídica y la lim itación de responsabilidad, y por ello existe en este punto un interés de carácter general que impide prescindir de dichas formalidades.

De lo dicho se deduce que las obligaciones contraídas por los socios que im pliquen adopción de acuerdos sociales no pueden ser considera­

— 216 —

das como obligaciones de resultado, sino como obligaciones de medio por las que el socio se com prom ete a observar una determ inada con­ducta que perm itirá la obtención de ese resultado, y precisam ente esa conducta consistirá en utilizar toda la diligencia posible para conseguir la adopción del acuerdo, incluido el pedir la convocatoria de la Junta General, cuando cuente con el porcentaje de participación suficiente, y votar a favor del acuerdo de que se trate.

Lo que sí ofrece más dudas es si el Juez podría sustituir al socio in- cum plidor en esta conducta, es decir, pidiendo, en su caso, la convoca­toria, asistiendo a ella y votando en el sentido com prom etido, incluso constituyéndose, en su caso, en representación de todos los socios en Junta Universal. La cuestión me resulta sum am ente dudosa, incluso se puede invocar en apoyo a las tesis favorables el artículo 118.3.° de la Ley de Sociedades Anónimas brasileña, que dispone que en las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas pueden prom over la ejecución es­pecífica de las obligaciones asum idas, o la posición doctrinal de autores como D o h m , quien no encuentra ninguna objeción para excluir la ejecu­ción específica de tales obligaciones, incluso sustituyendo el voto por sentencia judicial, pero creo que debe prevalecer la solución negativa y ello por la relatividad del contrato parasocial que no puede afectar a los terceros, entre ellos a la propia sociedad, para quien la consideración del socio uti singuli carece de toda trascendencia. El acuerdo adoptado por los órganos colectivos no es una sum a de las voluntades individuales de los socios, sino que forma, a través del procedim iento adecuado, una vo­luntad única que es la propia de la sociedad y para ella debe ser indife­rente lo pactado por los socios al m argen de su actuación como inte­grante del órgano.

A la inversa, resulta todavía m ás evidente, por aplicación de los cri­terios expuestos, que no cabrá la im pugnación de los acuerdos sociales en base al incum plim iento de lo pactado en los contratos parasociales, tal y como recoge expresam ente el artículo 17 del Cod.igo d.as Socieda­des Comerciáis portugués.

El otro grupo de pactos parasociales que se han incluido dentro de la categoría de los que tienen incidencia directa sobre la vida o sobre la actuación de los órganos sociales, sería el de los que se proyectan sobre el órgano de adm inistración.

Respecto de ellos, es dudosa la adm isibilidad de todos aquellos pac­tos que sujeten la actuación del órgano de adm inistración a directrices

— 217 —

establecidas en pactos extrasociales o a las instrucciones de algunos so­cios o de un tercero. Tales pactos deberán ser contem plados con extre­m ada cautela, dado el carácter representativo del órgano de adm inistra­ción y el consiguiente deber de lealtad frente a la sociedad. De ahí que estos pactos encuentren su aplicación lim itada a los supuestos en que quepa excluir la existencia de un conflicto entre los intereses propios de los estipulantes del pacto parasocial y el interés propio de la sociedad. Con todo, creo que no debe excluirse totalm ente su admisibilidad, m á­xime cuando los posibles condicionam ientos a la actuación de los ad­m inistradores sean instrum entos para garantizar el cum plim iento de los intereses lícitos asumidos por los socios a través de otros pactos socia­les o parasociales. Normas como las que regulan la representación pro­porcional en el Consejo de Administración dem uestran que la ley tiene presente la licitud de la incidencia de los intereses del grupo que lo de­signa sobre la actuación del adm inistrador, lo cual no es sino un reco­nocimiento de la realidad extrajurídica, siem pre y cuando no se traspa­sen los límites derivados de la actuación leal del adm inistrador y la exclusión del conflicto de intereses con la propia sociedad. Otra cosa es que, por la propia relatividad del contrato parasocial y su inoponibilidad a la sociedad, las limitaciones recogidas en tales pactos no serán vincu­lantes para el adm inistrador como tal, en el sentido de que su transgre­sión no afectará a lo actuado por el adm inistrador como tal, sino tan só­lo a la responsabilidad que recae sobre su esfera individual.

Lo que sí cabrían serían pactos que afecten a la com posición o la es­tructura del órgano de adm inistración, por ejemplo, com prom etiéndo­se los socios que cuenten con m ayoría suficiente para ello a m antener a una persona determ inada en el cargo de adm inistrador por determ i­nado tiempo, o aquellos pactos por los que se fijase una distribución de los cargos en el órgano de adm inistración entre los interesados en la so­ciedad, en proporción distinta a la que fija el artículo 1 37 de la Ley de Sociedades Anónimas, si bien am bos pactos parece que encajarían me­jo r dentro del grupo anterior, en la m edida en que su cum plim iento exi­giría previamente la adopción de los correspondientes acuerdos en el seno de la Junta General.

También cabría pensar en aquellos pactos por los que un grupo de socios garantiza con cargo a su patrim onio particular una determ inada retribución a quien ocupa el cargo de adm inistrador, o se com prom e­ten a m antenerle indem ne frente a las posibles responsabilidades deri­vadas del ejercicio del cargo, o aquellos pactos por los que el adm inis-

— 218 —

trador se com prom ete frente a todos o frente a algún grupo de socios a no realizar determ inados actos que en trarían dentro de sus facultades de representación, o se com prom ete antes de realizar tales actos al cum plim iento de otros requisitos, como, por ejemplo, obtener el bene­plácito de un órgano de vigilancia, y ello con cargo a su patrim onio in­dividual o estableciendo otro tipo de garantías, y a la inversa, aquellos pactos por los que los socios asum en con cargo a su patrim onio indivi­dual determ inados actos realizados por el órgano de adm inistración que exceden de sus facultades de representación.

Visto lo anterior, queda por exam inar en orden a la influencia que el pacto parasocial pueda ejercer sobre la sociedad, cuáles serían las consecuencias que para la relación social puedan tener los posibles su­puestos de irregularidad del contrato parasocial y las del incum pli­miento de las obligaciones que nacen de él.

En los contratos conexos o coaligados, la causalización del nexo existente entre ambos contratos puede traer como consecuencia, en fun­ción precisamente del alcance de ese nexo, que las irregularidades de uno de los negocios pueda arrastrar la del negocio coaligado, precisamente porque la interdependencia entre ambos negocios perm ite entender que las partes no hubiesen querido los efectos de uno sin los del otro.

Pero tratándose de la relación entre el contrato social y el contrato parasocial, se interponen una vez más las norm as im perativas que pro­tegen los intereses de los terceros am enazados por el surgim iento de la persona juríd ica y la lim itación de responsabilidad.

Ello supone que las consecuencias de los posibles vicios o irregula­ridades del contrato parasocial no pueden afectar a la sociedad y ello por la propia relatividad del contrato parasocial. Entrarían aquí en jue­go las especiales norm as que regulan la nulidad de las sociedades anó­nimas y de responsabilidad lim itada, y es precisam ente en este aspecto de la nulidad donde las respectivas leyes reguladoras han establecido el régimen m ás alejado de la norm ativa general de los contratos, prescin­diendo del aspecto contractual del negocio constitutivo y poniendo el acento en la protección de los intereses de terceros afectados por el su r­gimiento de la persona jurídica. Sintom áticam ente, la ley habla de nu ­lidad o anulación de la sociedad y no de nulidad o anulación del con­trato de constitución.

Las respectivas leyes reguladoras, siguiendo los criterios de la Pri­mera Directiva, establecen un sistem a de ineficacia que no resulta del

— 219 —

todo com prensible desde el punto de vista del derecho de obligaciones, contem plando como único supuestos de irregularidad de la sociedad, una vez inscrita, el de nulidad, estableciendo un núm ero taxativo de causas al margen de las cuales se excluye la posibilidad de decretar la nulidad o la anulación de la sociedad, y precisam ente en defensa de los intereses de los terceros, se atribuye como consecuencia de la declara­ción de nulidad la aplicación del régim en propio de la disolución y li­quidación.

De acuerdo con este sistema, no podría decretarse la nulidad y conse­cuentemente la liquidación de la sociedad, como consecuencia de su­puestos de nulidad o anulabilidad que afecten al contrato parasocial.

Ello es totalmente coherente con la eficacia relativa del contrato pa­rasocial que no puede vincular a terceros, entendiendo como tales a los demás socios que no han sido parte en el contrato parasocial, a la propia sociedad y a los que han contratado con la sociedad o resultan acreedores de ella.

En consecuencia, los efectos derivados de la nulidad u otros posibles supuestos de invalidez o ineficacia deben producirse exclusivamente en la esfera del propio contrato parasocial y afectar únicam ente a los que fueron parte en dicho contrato, o, excepcionalmente, a los terceros que hayan dado lugar a la posible irregularidad.

La nulidad u otros supuestos de ineficacia del contrato parasocial deben dar lugar a la adopción de las m edidas necesarias para la des­trucción de las consecuencias derivadas del contrato con reposición, en lo posible, de las cosas a su prim itivo estado, pero ello siem pre con el límite de no poder afectar a las relaciones sociales, ni dar lugar a la di­solución, ni siquiera parcial de la sociedad, salvo en los casos en que de la apreciación conjunta de am bos contratos pudiese deducirse la im po­sibilidad m anifiesta de alcanzar el fin social, pero incluso en estos ca­sos la disolución se produciría por aplicación de las reglas propias de la sociedad y no por la influencia del contrato parasocial.

De la m ism a forma, las consecuencias del incum plim iento del con­trato parasocial no afectarían a la sociedad, por la falta de efectos de ese contrato frente a terceros.

La facultad de resolución de las obligaciones bilaterales no podría alcanzar a la sociedad, ni por vía de exclusión del contratante incum- plidor, ni por la vía de la disolución, parcial o total de la sociedad, con

— 220 —

la salvedad, ya indicada, de que del incum plim iento del contrato para- social pudiese apreciarse la im posibilidad m anifiesta de alcanzar el fin social.

De ahí la im portancia de que las partes en el contrato parasocial ha­yan autorregulado sus relaciones de tal m anera que la parte no culpa­ble del incum plim iento pueda quedar totalm ente indem ne frente al in­cum plim iento de la o tra parte, a través de las fórm ulas que le perm itan desprenderse de su participación en la sociedad a costa del socio in- cumplidor, o bien hacerse con la participación de éste, en función de cuál de las dos soluciones sea m ás satisfactoria al interés del perjudi­cado por el incum plim iento.

Por último, para acabar con este tema, habría que aludir a la posible vinculación de estos contratos frente a los ulteriores adquirentes de las acciones o participaciones sociales pertenecientes a los contratantes.

Se ha indicado anteriorm ente que este tipo de contratos limitan su vinculación a quienes han sido parte en ellos sin afectar a terceros, entre éstos los futuros adquirentes de las acciones o participaciones, pertenecientes a los contratantes. Pero esta regla general puede tener ciertas m atizaciones, pues, de una parte, sí quedarán sujetos los que ad­quieran las acciones o participaciones por sucesión hereditaria del es­tipulante, precisam ente por quedar subrogados en la entera posición del causante, y, de otra, afectará a todos aquellos adquirentes que asu­man expresam ente las obligaciones derivadas del contrato parasocial, con lo que entraríam os dentro de la figura de la cesión del contrato, que requerirá el consentim iento de los dem ás contratantes, sin que nada im pida que este consentim iento pueda ser prestado anticipadam ente y con carácter general.

Desde esta perspectiva sería conveniente, para la vinculación de los futuros adquirentes, un sistem a sim ilar al que se ha empleado en oca­siones, a mi juicio no muy acertadam ente, para vincular a los futuros adquirentes a determ inadas reglas especiales de régimen de com unidad en propiedades horizontales, estableciendo con carácter obligacional la aceptación por el adquirente de reglas como la exclusión de derechos de retracto u otras similares, y la obligación de hacer constar esta obliga­ción en las transm isiones que posteriorm ente se realicen de los bienes afectados. Es cierto que este sistem a no es plenam ente eficaz frente al adquirente, que sólo quedaría afectado en caso de que efectivamente lle­gase a asum ir la vinculación, pero puede tener cierta eficacia en la prác­

— 221 —

tica por la vinculación obligacional del contratante para no transm itir las acciones o participaciones, si no es en estas condiciones, y por las consecuencias derivadas del incum plim iento de esta obligación, sobre todo si se establece un régimen de garantías adecuado.

VII

CONCLUSION. UTILIDAD PRACTICA DE LOS PACTOS PARASOCIALES.

ALGUNOS EJEMPLOS CONCRETOS

Tras este planteam iento general del fenómeno de los pactos paraso- ciales, tan sólo se pretende destacar la im portancia de la regulación de los intereses existentes en la base de la sociedad, en la m edida en que ello sea posible sin afectar a la seguridad de los terceros, que para la m oderna legislación m ercantil se convierte en el punto de referencia y eje fundam ental de toda la regulación de las sociedades de capital.

Ello no debe hacer perder de vista el otro punto de referencia que de­be tenerse en cuenta en esta cuestión, consistente en la adecuada satis­facción de los intereses de las partes, que sin duda quedaría enor­mem ente reducida si caemos en la tentación de considerar un sistem a legislativo en que la función de la voluntad de las partes quedaría limi­tada a la posibilidad de dar vida a un pequeño núm ero de formularios o esquem as predeterm inados de sociedades de capital, basados exclu­sivamente en el cum plim iento de los requisitos propios del tipo social de que se trate, a los que la legislación vincula la aparición de la perso­na jurídica.

Lo cierto es que la totalidad de la vida societaria no puede quedar ti­pificada, ni sujeta a modelos uniform es. Incluso los autores que han propugnado en ocasiones la uniform idad de algunos contratos han re­conocido que ésta sólo es posible respecto de algunos sectores y preci­sam ente en el cam po de las sociedades la uniform idad y la tipificación no son recom endables, porque conducen a la no regulación de cuestio­nes sum am ente im portantes con la consiguiente m erm a de seguridad para las partes.

Frente a ello la situación actual, especialm ente por la aportación del Reglamento del Registro Mercantil, que convierte la calificación regis-

— 222 —

trai en una m era verificación del cum plim iento de una m ultitud de re­quisitos adm inistrativos y, por o tra parte, la vinculación que se produ­ce entre la adquisición de la personalidad juríd ica y el cum plim iento de los requisitos propios del tipo social, lleva a que por cum plir con los re­quisitos formales del tipo social se tienda al form ulario típico, para ob­tener la personalidad jurídica, olvidando que ésta no es en sí m ism a la finalidad del contrato de sociedad, sino un instrum ento para la obten­ción de esa finalidad. Y lo cierto es que ese sistem a sólo funciona cuan­do todo va bien en la vida social, pero no cuando surgen problem as o divergencias, porque la afectio societatis conduce a veces, como en el m atrim onio, a llenar una pura forma a expensas de una posible reser­va mental.

Frente a esta situación es fundam ental la labor del jurista, indagan­do, interpretando y adecuando al ordenam iento jurídico la voluntad de las partes, como establece el Reglamento Notarial, lo que lleva consigo la perfecta delim itación entre lo estatutario y lo contractual en la escri­tura de constitución, delim itación cuya im portancia ha puesto de relie­ve recientem ente G a r r id o d e P a l m a , y en su caso adoptando la fórmula de los pactos parasociales para dotar de la eficacia adecuada a aquella parte de la voluntad de los socios que sin llevar en sí m ism a nada con­trario a las leyes, la m oral o el orden público que pueda objetar su efi­cacia con carácter obligacional, no puede, sin embargo, ser contenido propio del negocio constiUrtivo.

De la im portancia práctica que pueden alcanzar estos pactos a la ho­ra de satisfacer los lícitos intereses en juego puede dar buen ejemplo su aplicación a cada uno de los variadísim os supuestos que las leyes regu­ladoras de las sociedades anónim as y de responsabilidad lim itada en­globan sin ninguna distinción bajo un único tipo social.

Baste a título de ejemplo recordar la frecuente utilización de pactos extrasociales con relación a las sociedades a través de las que se desarro­llan negocios puntuales y concretos entre varias com pañías y que la ten­dencia a importai' la terminología extranjera ha popularizado como joint ventares.

Frente a ello podrían situarse las pequeñas sociedades con un nú­mero pequeño de socios, m uchas veces entre dos socios al 50 por 100, y que vemos frecuentísim am ente en nuestros despachos llegadas a si­tuaciones de crisis prácticam ente sin solución o en las que se llega a so­luciones antijurídicas por el coste de la aplicación de las medidas ju rí­

— 223 —

dicas adecuadas, que no siem pre son la m ejor solución y que podrían obtener un tratam iento más adecuado a la voluntad y los intereses de las partes a través de una previa autorregulación de las eventualidades futuras, a través, en ocasiones, de la com binación de algunos de los pactos a los que hemos ido haciendo referencia.

También podría citarse la utilidad de estos pactos para las socieda­des de carácter familiar, m uchas veces enfocadas a la transm isión mor­tis causa de la em presa familiar, en las que su utilización podría dar so­lución a gran núm ero de cuestiones, en orden, por ejemplo, a m antener la continuidad de esas em presas, a la separación entre la titularidad de las acciones o participaciones sociales y la gestión social, a establecer com prom isos sobre liquidación, incluyendo la posibilidad de cláusulas que establezcan, una vez a salvo los intereses de terceros, la reversión in natura de bienes concretos aportados, incluso a concretos herederos del aportante, etc. Creo que en este ám bito, siguiendo los criterios apor­tados por V a l l e t para adm itir la constitución testam entaria de socie­dades anónim as, cabría igualm ente la im posición por el testador como modo o carga de este tipo de cláusulas con alcance sim ilar al de los pac­tos parasociales.

Podrían citarse muchos más ejemplos, y lo cierto es que los citados suscitarán no pocas dudas a la hora de definir los límites de su adm isi­bilidad y eficacia y de desarrollar sus aplicaciones concretas, pero creo que con lo dicho queda apuntada la utilidad práctica de estos pactos, y esta es la finalidad persegtxida con este trabajo.

i V . n i i i ò ' i , i • ; :> - . . ; y ]:y i H ■. . > à h"

■ ì b - ■ ■ ^ 4 } UlUHì ; :!

■

. - I . . ; ; ■ : ; > * . í : ¡: <>ì n : , ; ,: H v ' ! q í ¡ . - - í . i

; ■ , j u ■ < • - . ‘ , - i - ■

■

■

.