LOS PROCESOS DE DESAHUCIO Y SUS CAUSALES

PRESENTACION

El maestro español Ortega y Gasset señalaba que "...En su propio y auténtico sentido, ciencia es sólo investigación: plantearse problemas, trabajar en resolverlos y llegar a una solución... Es cosa tan alta la ciencia, que es delicadísima y - quieras o no - excluye de si al hombre medio.". Creo que con esta frase del maestro español podemos hoy día presentar la nueva obra del joven Profesor Sergio Artavia Barrantes. Hará aproximadamente unos diez años un joven humilde, sencillo de apariencia pero de vivaces y escudriñadores ojos, y fundamentalmente, de inquietante performance académico ingresó a mi aula para ser mi alumno en el curso de Derechos Reales de la Escuela Libre de Derecho. Ese joven, quien siempre se destacó por su cuestionamiento constante a las diferentes corrientes de pensamiento jurídico, siempre preguntando el por qué de los fundamentos de la jurisprudencia y la doctrina, dispuesto permanentemente a plantear problemas, trabajar en resolverlos y tratar de llegar a alguna solución, hoy, en escasos diez años se ha convertido en uno de los juristas nacionales, de pensamiento más preclaro y destacado. Hace unos seis años, me lo encontré participando en una actividad académica del Foro Nacional y me informó que estaba trabajando en un Tratado de Derecho Procesal Civil. En aquella época pensé que bonitas que eran las fantasías y las aspiraciones de los jóvenes profesionales. Hoy, el tiempo, se ha encargado, en el caso del Profesor Artavia, de darnos un mentís y ponernos frente a nuestros ojos un nuevo y verdadero investigador jurídico, que con su permanente sencillez y humildad, pero ahora con mayor vivacidad y perfomance académica nos llena de orgullo, a quienes representamos la Universidad Escuela Libre de Derecho, con sus permanentes publicaciones, que nos compromete a seguir apoyándole. Para la Universidad y para mí en particular es un honor presentar al Foro Nacional la última obra del Profesor Artavia "LOS PROCESOS DE DESAHUCIO Y SUS CAUSALES", Tomo I, pues el autor ya nos anuncia la segunda parte de la obra. En esta primera parte, aborda el Profesor Artavia temas fundamentales que nos permitan entender mejor el instituto jurídico del desahucio, tales como su historia y su evolución interpretativa constitucional, para entrar a analizar aspectos concretos, que la problemática nacional ha tenido en el tintero y que no es, sino hasta ahora, que son puestos, en blanco y negro, sobre el tape de la discusión. Aborda el autor toda la temática correspondiente a los desahucios basados en el Código Civil, sus causales y controversia interpretativa a la luz del advenimiento de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, que ha llevado a considerar a algunos que la normativa civil estaba superada.

Para aquellos que nos apasiona el Derecho agrario el autor nos presenta un manjar teórico doctrinario con el tratamiento de los temas sobre el desahucio agrario y el desalojo administrativo, que no puede menos que llamar a la reflexión y al análisis más exhaustivo, sobre este tema, a los cultivadores del Derecho agrario. Y aquí lanzamos nuestro cuarto de espadas, pues con las resoluciones de la Sala Constitucional, que vía aplicación e interpretación del artículo 92 de la Ley de Tierras y Colonización, han legitimado el "desalojo administrativo" cuando el desalojado no tiene de estar en posesión del bien más de un año. Se podría afirmar que se institucionalizó, en nuestro criterio violándose el mismo artículo 45 constitucional, las vías de hecho para la retoma posesoria del despojado, incluso cuando ya no se dan las condiciones de la legítima defensa civil del artículo 305 del Código Civil - salvo que la misma se entienda que se extiende a lo largo de un año, con la protección y amparo de la autoridad de policía correspondiente -, y en contra de la disposición del artículo 317 in fine del Código Civil, que ordena que luego de concretado el despojo, el despojado debe acudir a la vía judicial a hacer valer su derecho. Con las interpretaciones antes referidas y analizadas por el autor en esta obra, podríamos llegar al absurdo, de que a pesar de haber caducado el plazo para interponer el Interdicto de Restitución en sede judicial -tres meses (Art. 458 C.P.C.)- se puede lograr siempre la restitución de la posesión, en sede administrativa, por las vías de hecho y en un plazo más corto. Para qué, entonces, la vía interdictal y la vía judicial? Temas para reflexionar y profundizar nos plantea el Profesor Artavia en esta obra, quien luego de haber publicado dos tomos de su Tratado de Derecho Procesal Civil, el tomo uno del Proceso Arbitral en Costa Rica, esta obra y anunciarnos ya la próxima publicación del tomo segundo de la misma y de las nuevas investigaciones sobre el Recurso de Casación Civil y El Recurso de Revisión Civil, no queda menos que reconocerle al joven Profesor e Investigador, a mucho orgullo egresado de nuestra Escuela, don SERGIO ARTAVIA BARRANTES, su condición, a la luz de los parámetros de maestro Ortega y Gasset, de Científico del Derecho. Zapote, Noviembre 1998 Ricardo Guerrero Portilla Rector Escuela Libre de Derecho Universidad

INTRODUCCION

El preludio. Los procesos judiciales de desahucio deben ser radicalmente modificados; los juicios de esta naturaleza son lentos, con exceso de recursos y no hay por ello una verdadera justicia pronta y cumplida; es por eso que en la Comisión Redactora del Código General del Proceso, nombrada por la Corte Suprema de Justicia -honrosa distinción a la

que he sido llamado-, hemos discutido formas alternas de tutela, para dotar a este proceso de la celeridad, concentración e inmediatez; se ha acordado en la Comisión, introducir el proceso de estructura monitoria para ciertos tipos de desahucio y reservar los desahucios basados en algunas causales para la vía sumaria, pero mejorando esta vía. Esta es la justificación de esta obra. El origen de la obra. En agosto de 1995, se aprobó la Ley de Arrendamientos, de forma inmediata la Dirección Académica del Colegio de Abogados, inició un ciclo de conferencias sobre ella, que se prolongaría por más de tres años, y al que fuimos llamados varios colegas, el suscrito se limitó a los diversos aspectos procesales de la Ley. Posteriormente la Universidad Escuela Libre de Derecho -co editora de esta obra-, bajo la dirección académica de la Prof. Carmen Blanco, destacada jurista, tomó la iniciativa por las universidades, para impartir dichos cursos sobre la Ley. Esta obra recoge, pues, el resultado de esos tres años de conferencias, de preguntas, de dudas sin resolver y de las discusiones con los otros conferencistas, especialmente las del destacado Dr. Ricardo González, que vinieron a aclarar muchas dudas, y en otras a afianzar posiciones. Contenido de la obra. Pocas materias como el desahucio, en el derecho, ofrecen tanto sugestión teórica y resultan de tanta trascendencia práctica, y quizá no hay ninguna dentro de él que encierre tal carácter en más alto grado. Es por eso, que la metodología de este libro es diferente a la de mis obras anteriores. Se ha dado preferencia a la jurisprudencia, pues es indudable que esta materia, se entiende mejor desde la perspectiva de su aplicación práctica; pero no se ha abandonado las citas de constante doctrina civil y procesal civil sobre los temas que lo han requerido. En este primer tomo se estudian cuatro temas: a) El desalojo administrativo, justificado por su uso frecuente, la inmensa cantidad de causales previstas hoy en la ley y por las constantes dudas de su constitucionalidad; b) El desahucio agrario -causales y procedimiento-, por ir en aumento los supuestos de aplicación de la normativa agraria en materia de desahucios; c) El desahucio basado en el Código Civil -causales y procedimiento-, para delimitar el ámbito de aplicación de la Lgau; y, d) Finalmente, y debido a su carácter vinculante, un capitulo de jurisprudencia constitucional sobre arrendamientos. Esta es la razón por cual el libro se llama "Procesos de desahucio y sus causales", así en plural, pues pretende abarcar todo los diversos tipos de procesos de desahucio -civil, agrario, administrativo y común o urbano- y en complemento de ello, se hace un análisis individual de cada causal, sin la cual no se comprenderían dichos procesos. El proyecto. El segundo tomo de esta obra -sin publicar-, deberá comprender dos campos, a saber, el desahucio judicial basado en la Ley de Arrendamientos Urbanos, y por otro lado, un análisis de las 33 causales de desahucio -aspectos de fondo- que contempla esa normativa. San Ramón de Tres Rios octubre de 1998.

ABREVIATURAS

LGAU Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos Ley de Arrendamientos Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos C.Ci Código Civil CPC Código Procesal Civil CO.PO Constitución Política LJA Ley de la Jurisdicción Agraria LJC Ley de la Jurisdicción Constitucional LGAP Ley General de la Administración Pública LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial S.IC Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Sala Primera Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia T.S.I C Tribunal Superior Primero Civil de San José T.S.II C Tribunal Superior Segundo Civil de San José

TITULO PRIMERO EL ARRENDAMIENTO-ASPECTOS GENERALES.

CONSTITUCIONALIDAD

CAPITULO I EL ARRENDAMIENTO Y EL DESAHUCIO

EN LA HISTORIA

I.- SINTESIS HISTORICA

Al menos el contrato de arrendamiento no es nuevo en la ciencia jurídica y como la mayoría de las instituciones, nace en el derecho romano.

1.- EN DERECHO ANTIGUO Y MODERNO

El arrendamiento urbano tuvo su origen, en el contrato de inquilinato romano, denominación tradicional que conservaba la derogada Ley de Inquilinato. Sus principios derivan del contrato base de "Conductio", aunque con rasgos propios. Se debe a los romanos, como muchas de las instituciones civiles, el concebir frente al derecho real de propiedad, ciertas relaciones y obligaciones personales -iura in personam- que no generan relaciones reales sobre la cosa. El arrendatario poseía una posición débil, pues no se le consideraba poseedor sino un mero tenedor de la cosa, y solo tenía acciones personales o contractuales contra el arrendador. Sin embargo, los romanos no crearon un proceso autónomo o típico para regular los aspectos del desahucio derivado del contrato de arrendamiento urbano; como en casi la mayoría de las materias, se regla por el procedimiento común, sin llegar a concebir más que

algunas ideas de procedimiento para la materia. En el Derecho intermedio y por la influencia de las escuelas germanas, se reforzó la posición del arrendatario, hasta el extremo de considerar su derecho como de carácter real y ya no personal, lo que ha dado origen a una interminable discusión a efectos de determinar la naturaleza real o personal del contrato de arrendamiento. Al igual que el Derecho Romano, esta etapa se caracterizó por no regular aspectos sobre el desahucio derivados del contrato de arrendamiento. Ya en la alta edad media por el influjo de los canonistas y los estatutarios italianos, se empiezan a crear procesos abreviados con reducción de plazos y etapas respecto del ordinario, además se reducía el número de resoluciones apelables, se dan más poderes al juez y se suprimían formalidades insubstanciales; así se empezó a gestar lo que sería el proceso de desahucio, más expedito, sencillo y concentrado que un proceso ordinario. El proceso especial de desahucio nace como una forma de brindar urgente protección al derecho del propietario, descartando así el complejo y alambicado proceso ordinario, el que sólo quedaba reservado para cuestiones más complejas, siendo entonces que la cuestión medular del proceso de desahucio, como es la vía expedita y la enumeración de las causales había nacido en el derecho procesal. Como en la mayoría de los aspectos procesales, el desahucio como procedimiento típico llegó tarde a España, y en consecuencia a los países de nuestro continente, que aún independientes, adoptaron las leyes de ese país. En efecto, el Fuero Juzgo y el Fuero Real, ambas ordenanzas españolas, solo admitían el desahucio basado en el no pago de la renta convenida. Sería con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 -de corta existencia-, que se crea el procedimiento de desahucio reglado; en los que se incluían aspectos sobre competencia, prevención de desalojo, causales, pruebas y el procedimiento en sí; posteriormente la Ley del 25 de junio de 1867, reformó algunos aspectos de la ley de 1855, los que sirvieron de base a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

2.- EN COSTA RICA

El Código de 1887, aprobado el 6 de mayo de ese año, por el entonces presidente Bernardo Soto; si desarrolla con autonomía el proceso de desahucio. Este Código adopta casi en su totalidad la reglamentación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1855 -incluyendo la denominación española de la palabra desahucio- , que para esa época había sufrido profundas reformas mediante la ley del 25 de junio de 1867, las que fueron completadas con las reformas introducidas por la ley del 18 de junio de 1877 que se anticipó casi en su totalidad a las reformas introducidas con la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil del 3 de febrero de 1881. Al igual que la Ley de Enjuiciamiento, nuestro Código crea dos clases de trámite; uno para el supuesto de que el desahucio se fundamente en la falta de pago del precio -Art. 734-, y otro para las otras causales. En el primer supuesto, si el actor demostraba con documentos la existencia del contrato de arrendamiento, el juez ordenaba el desalojo en el término de ocho días; pero si los documentos fueren privados, previo a ordenar al desahucio, se debía proceder a su reconocimiento -Art. 734 in fine-.

Si el desahucio se basaba en la falta de pago y el demandado pretendía apelar la sentencia de primera instancia, sólo se le admitía el recurso de apelación, "si consignare, al establecerlo, el valor de las rentas vencidas y el de las que con arreglo del contrato deban satisfacerse adelantadas" -Art. 739-. El articulo 729, se encargaba de fijar la competencia por territorio: "jurisdicción ordinaria del lugar en que se halle situada la finca". El 730 regulaba la competencia por cuantía y la forma de oponer la excepción de incompetencia basada en este motivo. En el 731 se establecía como parte legítima -activa- para "promover el juicio de desahucio los que comprueben tener derecho de poseer la finca por cualquier título legítimo". El 732 se encargaba de la legitimación pasiva y en el se incluía al arrendatario, subarrendatario y "cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca con el consentimiento o por pura tolerancia... El articulo 733 vino a incluir un principio básico que se ha mantenido a través de toda la legislación, como es el de taxatividad legal de las causales de desahucio, sancionando que "no será admisible la acción de desahucio que no se funde en una de las causales siguientes. Los artículos 734 y 735 incluyen la prevención de desalojo haciendo la distinción -que se mantuvo hasta 1995 con la promulgación y vigencia del Código Procesal- del plazo para desalojar de ocho a quince días, existiera o no contrato escrito. En el artículo 736 se estableció el plazo de emplazamiento en ocho o quince días, distinción basada en si el actor presentaba o no "título ejecutivo", esto es un documento donde constara el contrato; "la mitad del término será proponer y la otra para evacuar las pruebas". Se concedía al actor los mismos plazos -con posibilidad de prórroga-, para combatir las excepciones y ofrecer pruebas. Según el 738 si el demandado no contestaba la demanda, se dictaba sentencia de fondo en la que se ratificaba "la orden de desalojamiento o se declarará sin lugar éste". Se permitía, según el artículo 740 la ejecución provisional de la sentencia si se rendía fianza suficiente de resultas, para garantizar los daños y perjuicios que sufra el lanzado. Al igual que en la actualidad, el artículo 741 confiaba a la autoridad de policía la ejecución y lanzamiento del inquilino a fin de poner en posesión del bien al arrendante. Finalmente, el articulo 742 introduce el principio mantenido en todas las leyes sobre la materia, de que la autoridad de policía "pondrá al actor en perfecta posesión de la cosa, expulsando a todo aquel que se opusiere, y sin hacer caso de cualquier orden de embargo u otra semejante, la cual podrá realizarse si procediera, una vez que se haya realizado la expulsión".

a.- EL CODIGO GENERAL DE CARRILLO DE 1841

Como hemos dicho en otra obra, el primer Código Procesal dictado en el país, fue el denominado Código General de Carrillo, por haber sido promulgado en la administración del General Braulio Carrillo el 30 de julio de 1841. Este Código tomó como fuente el aprobado para regir la Confederación de Perú y Bolivia, obra sobresaliente del Dr. Santa Cruz.

Este Código, no toma como base la legislación española, la que en todo caso, no habla desarrollado un procedimiento autónomo para este tipo de pretensión, en consecuencia el Código de Carrillo a pesar de que regula una serie de procesos autónomos en el libro 3º, las demandas verbales, el juicio de divorcio, el deslinde, la rendición y examen de cuentas, el ejecutivo, el concurso de acreedores, los interdictos, las sucesiones, la adopción y otros, no se ocupó, en concreto, del proceso de desahucio. En la parte primera o libro primero, el Código se ocupa del derecho civil, regulando solamente el contrato de arrendamiento a partir del libro III, título IX, artículo 1128 y siguientes, limitándose el artículo 1145 de la parte civil a establecer tres causas de extinción del contrato: el vencimiento del plazo, el mal uso de la cosa y la falta de cumplimiento de cualquiera de las partes de las obligaciones a que se sujetaron. Dos normas generales, aplicables a cualquier tipo de demanda, se ocupaban de un procedimiento más expedito que el juicio ordinario, la primera -Art. 333-, asignaba a los Alcaldes de Cuarte el conocimiento de asuntos civiles que no excedieran de dos pesos y los Pedáneos aquellos que no alcanzaran ocho reales, por su parte, según el artículo 337, los Alcaldes Constitucionales conocían de asuntos civiles que no excedieran de cien pesos, el procedimiento en los tres supuestos podía ser verbal, incluyendo la demanda, contestación y la sentencia, la que se asentaba en un libro mediante una acta levantada al efecto.

b.- EL CPC DE 1887

El Código de 1887, aprobado el 6 de mayo de ese año, por el entonces presidente Bernardo Soto; si desarrolla con autonomía el proceso de desahucio. Este Código adopta casi en su totalidad la reglamentación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1855 -incluyendo la denominación española de la palabra desahucio- , que para esa época había sufrido profundas reformas mediante la ley del 25 de junio de 1867, las que fueron completadas con las reformas introducidas por la ley del 18 de junio de 1877 que se anticipó casi en su totalidad a las reformas introducidas con la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil del 3 de febrero de 1881. Al igual que la Ley de Enjuiciamiento, nuestro Código crea dos clases de trámite; uno para el supuesto de que el desahucio se fundamente en la falta de pago del precio -Art. 734-, y otro para las otras causales. En el primer supuesto, si el actor demostraba con documentos la existencia del contrato de arrendamiento, el juez ordenaba el desalojo en el término de ocho días; pero si los documentos fueren privados, previo a ordenar al desahucio, se debía proceder a su reconocimiento -Art. 734 in fine-. Si el desahucio se basaba en la falta de pago y el demandado pretendía apelar la sentencia de primera instancia, sólo se le admitía el recurso de apelación, "si consignare, al establecerlo, el valor de las rentas vencidas y el de las que con arreglo del contrato deban satisfacerse adelantadas" -Art. 739-. El articulo 729, se encargaba de fijar la competencia por territorio: "jurisdicción ordinaria del lugar en que se halle situada la finca". El 730 regulaba la competencia por cuantía y la forma de oponer la excepción de incompetencia basada en este motivo. En el 731 se establecía como parte legítima -activa- para "promover el juicio de desahucio los que

comprueben tener derecho de poseer la finca por cualquier título legítimo". El 732 se encargaba de la legitimación pasiva y en el se incluía al arrendatario, subarrendatario y "cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca con el consentimiento o por pura tolerancia... El articulo 733 vino a incluir un principio básico que se ha mantenido a través de toda la legislación, como es el de taxatividad legal de las causales de desahucio, sancionando que "no será admisible la acción de desahucio que no se funde en una de las causales siguientes. Los artículos 734 y 735 incluyen la prevención de desalojo haciendo la distinción -que se mantuvo hasta 1995 con la promulgación y vigencia del Código Procesal- del plazo para desalojar de ocho a quince días, existiera o no contrato escrito. En el artículo 736 se estableció el plazo de emplazamiento en ocho o quince días, distinción basada en si el actor presentaba o no "título ejecutivo", esto es un documento donde constara el contrato; "la mitad del término será proponer y la otra para evacuar las pruebas". Se concedía al actor los mismos plazos -con posibilidad de prórroga-, para combatir las excepciones y ofrecer pruebas. Según el 738 si el demandado no contestaba la demanda, se dictaba sentencia de fondo en la que se ratificaba "la orden de desalojamiento o se declarará sin lugar éste". Se permitía, según el artículo 740 la ejecución provisional de la sentencia si se rendía fianza suficiente de resultas, para garantizar los daños y perjuicios que sufra el lanzado. Al igual que en la actualidad, el artículo 741 confiaba a la autoridad de policía la ejecución y lanzamiento del inquilino a fin de poner en posesión del bien al arrendante. Finalmente, el articulo 742 introduce el principio mantenido en todas las leyes sobre la materia, de que la autoridad de policía "pondrá al actor en perfecta posesión de la cosa, expulsando a todo aquel que se opusiere, y sin hacer caso de cualquier orden de embargo u otra semejante, la cual podrá realizarse si procediera, una vez que se haya realizado la expulsión".

c.- EL CODIGO CIVIL DE 1888

La misma tendencia del liberalismo, impregnó la regulación del arrendamiento urbano aprobándose para la época, el 26 de abril de 1886, el Código Civil, que entró en vigencia el 01 de enero de 1888 y que a la fecha se encuentra vigente. A partir del artículo 1124-libro IV título V- se reguló el contrato de arrendamiento. La resolución del contrato que da origen al desahucio, fue consagrada en varias normas; así por ejemplo el numeral 1124 establece quienes tiene capacidad para dar en arriendo. El 1129 faculta al arrendatario a retener de las rentas el valor de las reparaciones necesarias que requiera el bien. El 1132 permite disminuir el precio del arrendamiento cuando al realizarse reparaciones se prive al arrendatario del goce de la cosa por más de treinta días y permite la resolución cuando las reparaciones impidieren el goce de una parte notable de la cosa. Los vicios, defectos o privaciones de la cosa de que sea objeto el inquilino, dan lugar a la disminución del precio o la resolución del contrato. El artículo 1136 no otorgaba garantía por vías de hecho cometidos por terceros. Los artículos 1137 y 1138 imponen el deber al arrendatario de conservar el bien en buen estado. El artículo 1140 prohibe el cambio de destino del bien y el goce abusivo por parte del arrendatario con la sanción de resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios. Los numerales 1141 al 1143 se encargan de regular

los aspectos del precio y pago del arriendo, garantizando el derecho de retención del propietario en caso de que se adeuden rentas. El 1144 establece el deber del arrendatario de restituir la cosa en el mismo estado en que la recibió, salvo el deterioro normal. Por su parte el articulo 1145 establece como causa de terminación el subarriendo, cuando el inquilino no esté autorizado expresamente en el contrato o por disposición de la ley para ello. El 1146 se encarga de la resolución del contrato por la pérdida total o parcial de la cosa arrendada. La quiebra o concurso civil del arrendatario da derecho a los acreedores a dar por terminado el contrato, salvo que se rinda garantía; tratándose del arrendamiento de inmuebles destinados a uso y habitación del concursado y su familia, el contrato no pasa a los acreedores -Art. 1149-; pero el concurso o quiebra del arrendador, lo mismo que la rescisión o anulación de su título de propiedad, ponen fin al arrendamiento, salvo que éste se hallare inscrito -Art. 1150-. El artículo 1151 confiere al propietario la facultad de hacer cesar unilateralmente la relación arrendaticia, también en este numeral se admite la terminación del contrato por vencimiento del plazo, sea contractual o por aviso previo del propietario. En el 1150 se establece el deber del adquirente de respetar el contrato de arrendamiento preexistente y hasta con un plazo de un ano si el contrato de arrendamiento se encontrare inscrito. Finalmente el articulo 1155 establece la no extinción del contrato de arrendamiento por muerte del arrendador o del arrendatario, ni por hallarse el arrendatario, con motivo de una causa cualquiera, aunque ésa sea caso fortuito o de fuerza mayor, en posición de no hacer uso de la cosa arrendada. Pero debe quedar claro que las pretensiones derivadas del Código Civil como causal de desalojo o resolución de contrato, debían tramitarse en la vía sumaria, quedando además la vía privilegiada del desahucio -con plazos reducidos y etapas procesales inexistentes- para las causales previstas en el entonces vigente artículo 733 del Código de Procedimientos Civiles, que luego pasó a formar parte del numeral 692, según las reformas introducidas en 1933, mediante Ley Nº 50 del 25 de enero de ese año.

d.- LAS REFORMAS DE 1933 Y 1937 AL CPC

Guiados por el Benemérito de la Patria, el Lic. Antonio Picado, en ese entonces Magistrado de la Corte, se introducen en los años 1933 y 1937 profundos cambios al Código de 1887, aunque manteniendo la estructura y contenido de aquel, por lo que no puede considerarse que se tratara de nuevos códigos que vinieran a cambiar un sistema procesal, o a introducir principios o procedimientos disímiles a los ya existentes; es así como mediante Ley Nº 8 del 29 de noviembre de 1937, se aprueba en el seno de la Asamblea las reformas a la Ley Nº 50 del 25 de enero de 1933 que son a su vez las reformas al Código de 1887. Las modificaciones que se introducen con estas reformas al instituto del desahucio son pocas, lo que la misma Comisión de Reformas explicaba, por el hecho de que "el procedimiento de desahucio, tal como está hoy establecido es bastante rápido y si algunos de esos juicios se alargan en su tramitación, ello obedece a maniobras de mala fe que es difícil controlar. No ha pensado, por lo mismo; la Comisión, en introducir reformas para acortar los procedimientos, y las que se recomiendan sólo tienden a solucionar dificultades presentadas en la práctica Los artículos 689 y 690 según la nueva regulación, se limitaban a reproducir por su

contenido los artículos 730 y 731 del Código de 1887 antes analizados. El artículo 691 reproduce textualmente el artículo 732 de aquel Código, agregando en su reforma de 1937, un párrafo o inciso más referente a lo que se ha dado en llamar desahucio administrativo, en el que se pretendía, al igual que en la normativa vigente, excluir de la sede jurisdiccional algunas relaciones que no generan una verdadera relación inquilinaria, ni aún precaria, como lo decía el mismo articulo 691 párrafo 3º, entre los que se incluyen: los administradores, encargados, porteros, guardas, empleados públicos o particulares, peones, pensionistas o pasajeros en relación con las casas de habitación, departamentos, locales, oficinas o fincas que ocupen por razón de los servicios que prestan o que paguen. Como el mismo numeral lo expresaba, este tipo de relaciones no generan posesión precaria ni de ninguna especie y no había necesidad en estos casos de promover juicio de desahucio, y si habla oposición, el dueño o la persona con derecho a poseer, podía recurrir a la autoridad de policía correspondiente, la que sin trámite alguno procedía al desalojo En las reformas de 1937 se le agregó un párrafo para que se otorgara un plazo de ocho a quince días a los trabajadores de fincas rurales cuando fueren cesados de su servicio, adición que se mantuvo en el articulo 455 del Código de 1990, y en las reformas que introduce la vigente Ley de Arrendamientos de 1995, aunque se amplió el plazo a un mes. En el artículo 700 se agrega y aclara que a la autoridad de policía a la que corresponde hacer el lanzamiento es la "del lugar en donde quede la propiedad motivo del desahucio". En el artículo 701 se agrega un párrafo que por su importancia se transcribe "El juicio de desahucio tiene por objeto exclusivo el desalojamiento. En consecuencia, no podrán cobrarse dentro de él los alquileres que se deban ni formularse otras pretensiones de carácter pecuniario o de seguridad, salvo lo relativo a las costas". Posteriormente, esta adición fue derogada mediante Ley Nº 4190 del 16 de setiembre de 1968, la norma permite expresamente, la posibilidad de cobrar mediante incidente los alquileres adeudados al establecimiento de la demanda y los demás que se generen en el curso del desahucio, la reforma deroga el párrafo 2º y lo sustituyó por el siguiente texto "Declarado con lugar el desahucio por resolución firme, el actor podrá gestionar, en forma de incidente que se tramitará en pieza separada, la aplicación del artículo 1143 del Código Civil, sobre los bienes que sean legalmente embargables, la liquidación y cobro de los alquileres debidos, sus intereses y ambas costas del incidente"; esta solución se reprodujo en el Código de 1990 y se mantiene en el artículo 454 CPC, variado en su redacción por la Ley de Arrendamientos vigente. En 1968, mediante ley 4190 del 16 de setiembre de 1968, como ya se anticipaba, se reforman varios artículos del Código. El artículo 688 vino a establecer los requisitos de la demanda de desahucio, exigiendo al actor indicar la causal en que se apoya, con esta norma se deja en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1937-Art. 169 inc. 6 y 170-, los aspectos referentes a la competencia por cuantía y materia que establecía dicho numeral. El numeral 689 fue modificado por la misma ley 4190 de 1968, primero eliminó la remisión que se hacía al numeral 169 inc. 6) de la Ley Orgánica, remitiendo por su parte, a las reglas del juicio ordinario, para resolver la objeción a la cuantía, a diferencia del artículo anterior que establecía la obligación de "resolver en definitiva" la objeción a la cuantía.

También agregó la frase "Cuando sea admisible la acumulación de acciones contra varios demandados, la estimación se hará de acuerdo con la cuantía que corresponda a la de mayor cuantía". En cuanto al artículo 690, la ley 4190 le agregó dos párrafos, al exigir que "Cuando la demanda no se establezca por el dueño del inmueble o por su poseedor en nombre propio, el actor deberá comprobar que su derecho se deriva de quien no tuvo facultaba para concederlo" y agregó un párrafo 30, que facultad al actor a pedir el reconocimiento de documentos si estos no fueren auténticos, previo a dictar el auto de desalojo. También la ley 4190 reformó el artículo 692 agregando, antes de enumerar las causales de desahucio, la frase "Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales"; y finalmente, eliminó la frase "por parte del demandado" que había introducido la reforma de 1937 en el inciso 20. Mediante esta ley de reformas, se sustituyó totalmente el articulo 693, a fin de establecer un plazo de ocho días, de prevención de desalojo, si el actor basara su demanda en documento público; y si la demanda se basaba en la causal de falta de pago del precio y se acompañare documento que demuestre la locación y lo convenido sobre la renta, también se ordenaba el desalojo dentro de los ocho días; norma que era pragmática, pues el desalojo no se podía intentar y ordenar hasta tanto no estuviera firme la sentencia que así lo ordenaba. En cuanto al articulo 695, la ley 4190 reforma, los siguientes aspectos: primero redujo de 8 a 5 días, el plazo para que el demandado conteste la demanda, oponga excepciones y ofrezca pruebas. Eliminó los dos momentos diversos que establecía la norma para proponer y evacuar prueba; disminuyó a 3 días el plazo para el actor ofreciera contraprueba y eliminó la posibilidad de otorgar prórroga del plazo para evacuar la prueba ofrecida, debido a que el numeral siguiente establecía ese plazo, sin posibilidad de prórroga. El artículo 696 que en la redacción de 1933 establecía que "La prueba no evacuada en tiempo por culpa del proponente se tendrá por renunciada" fue sustituido por un texto más preciso, que estableció que "La prueba se recibirá dentro de los ocho días siguientes a la notificación del auto que la admita; la no evacuada dentro de ese término por culpa del proponente, se tendrá por renunciada, aun sin necesidad de resolución que así lo declare". En la reforma del articulo 697 introducida por la ley 4190 de 1968, se variaron substancialmente las previsiones de esa norma, al consagrar la posibilidad de que en el caso de que no hubiera oposición del demandado, el juez dictará una resolución que no requería las formalidades de una sentencia, sino las de un simple auto. También la reforma estableció, que si habla oposición, una vez evacuada la prueba, el Juez dictaría sentencia dentro del término de ocho días, y en caso de que se hubiere ordenado el desalojo previo, conforme lo disponía el párrafo final del articulo 694. Cuando no hubiere oposición y se acogiere la demanda, en el mismo auto se ordenaba la devolución del depósito hecho por el actor; en caso contrario, se ordenaba a éste el pago de los daños y perjuicios causados con el desalojo. Recordemos que el artículo 698 establecía como sanción al arrendatario que no depositare

las rentas vencidas y las sucesivas, el no oírle el recurso de apelación que interpusiere contra la sentencia; con la reforma introducida a este articulo mediante Ley 4190 de 1968, la situación se quiso restringir en mayor medida para los inquilinos morosos, que no pagaban las rentas adeudadas y las que se generaban en el transcurso del proceso judicial, estableciendo la reforma que "Durante la tramitación del juicio fundado en falta de pago de la renta, el demandado debe depositar a la orden del juez que conozca del asunto, el precio del alquiler de los periodos posteriores a la presentación de la demanda. Si hubiere duda sobre el monto del alquiler..." También agregó el párrafo segundo, que decía: "En el mismo auto que se ordene el desalojo, se prevendrá al locatario cumplir esa obligación a partir del periodo siguiente, bajo el apercibimiento de que si no lo hiciere, no se le recibirá la prueba propuesta, ni se dará curso a sus gestiones, las cuales se tramitarán cuando haga el depósito, sin retroacción de términos"; esta parte de esta norma, como sabemos se reprodujo en el artículo 451 del Código de 1990, pero la Sala declaró inconstitucional desde la frase "bajo el apercibimiento" hasta la frase "sin retroacción de plazos", que no permitía al demandado oír su prueba, si no depositaba las rentas adeudadas y las generadas en el curso del proceso, por considerarlo contrario al principio del derecho de defensa en juicio. Como se indicó antes, la Ley 4190 también modificó el artículo 701, permitiendo al actor, cobrar en el mismo proceso de desahucio, los alquileres pasados y generados durante el curso del proceso. También eliminó la limitación introducida con la reforma de 1937 de que "el juicio tiene por objeto exclusivo el desalojamiento. En consecuencia no podrán cobrarse dentro de él los alquileres que se deban..."

e.- LA LEY DE INQUILINATO DE 1942

Pocas leyes como la derogada Ley de Inquilinato de 1942, han tenido tanta vigencia social, debido a su carácter proteccionista, al contexto político y económico en que fue promulgada, y, finalmente, por ser la primera ley especial en la materia, pues hasta el momento de su aprobación y entrada en vigencia nos seguíamos rigiendo por el anquilosado Código Civil, claramente influenciado por el liberalismo económico y por el concepto de propiedad del Código de Napoleón. Como es de todos conocido, esta normativa crea un régimen legal de orden público con fines marcadamente proteccionistas para el inquilino, con un carácter eminentemente social a fin de satisfacer la apremiante necesidad que a causa de la Segunda Guerra Mundial se vivía en todo el orbe, y que para esa época empezaba a hacer estragos en la economía y la convivencia social de nuestro país. El periodo de crisis provocó la carencia de habitaciones y locales, debido al estado bélico que se vivía y que llevó a nuestro país a declarar formalmente la guerra a Japón, Alemania e Italia, conocidos militarmente como los aliados del "eje"; por lo que con esta ley se pretendió lograr protección al inquilino, mediante diversas figuras, propias de un régimen especial, como, el control del precio de renta, sea para mantener su vigencia por varios años -cinco años; o bien, limitando las facultades del propietario para fijar unilateralmente el monto; también se logró esa protección con el derecho de prioridad conferido al inquilino para el caso en que el propietario decidiera construir; o bien, estuviere obligado a realizar reparaciones urgentes, y, finalmente, estableciendo como obligación de los inquilinos y

propietarios el de conservar las Casas y locales repuntándola como deber social -aspecto que se adicionó por Ley Nº 680 de setiembre de 1946-. Mediante Ley Nº 101 del 16 de julio de 1942, se aprueba la denominada Ley de Inquilinato, que inicia su numeración con el artículo 9 debido a que se derogaba dicho numeral de la Ley de Subsistencia Nº 6 del 21 de setiembre de 1939 y ampliaba la numeración del articulo 10 al 15. Pero como lo pone de manifiesto la doctrina nacional, la Ley Nº 6 de 1939 no regulaba aspectos de materia inquilinaria, limitándose el artículo 9 de esa ley primaria a establecer una sanción para "el propietario o subarrendante de casas destinadas a habitación o comercio, que hubiese alzado el alquiler que cobrar en agosto anterior, pagará mensualmente mientras subsista el alza, una multa equivalente al doble de la suma cobrada de más". En efecto, el régimen de inquilinato vigente hasta agosto de 1995, tuvo su origen en la Ley Nº 101 de 1942 y no en la Ley de 1939, pues fue la Ley 101 la que se encargó por primera vez de dotar la figura de un régimen de protección especial al inquilino; es la primera que estableció una lista más amplia, pero taxativa, de causales de desahucio y donde se enumeraron por primera vez -aunque sin orden interno-, una serie de derechos y obligaciones para ambas partes contratantes; también previó por primera vez -según sucesivas reformas- aspectos relacionados con la vigencia de la renta o alquiler, plazo de vigencia y mecanismo procesal para pedir el reajuste de alquiler. En lo que aquí interesa, la Ley Nº 101 y sus posteriores reformas y adiciones vinieron a establecer como causales únicas de desahucio: la falta de pago del precio del alquiler, la solicitud del casero para habitar él o su familia la casa; la nueva construcción total -aunque con derecho de prioridad para el inquilino-; reparaciones indispensables; fines contrarios a la moral o buenas costumbres; ocupación por personas que promueven escándalos; desocupación en lo personal, bien sea alquilaría o prestarla a otra persona -prohibición de subarrendar o ceder-; cuando se alojen mayor número de personas a la proporción legal establecida y finalmente por reincidencia del inquilino en causar daños a la propiedad. Diversas leyes modificarían el articulado original de la Ley 101 de 1942. Mediante Ley 107 del 13 de agosto de 1943, se elimina la prueba testimonial para demostrar la prevención de desalojo hecha por el propietario; se establece como causal de desahucio en locales comerciales u oficinas por causa de reparaciones o nueva construcción, estableciendo el inquilino el derecho de ocupación preferente. Se agrega que el propietario no puede pedir la vivienda para su familia si ésta o él hubieren estado habitando, durante el año anterior, en otra vivienda de su propiedad. Se adiciona como causal de desahucio la desocupación en lo personal del inquilino de la casa o local y la derivada de alojar el inquilino en ella un número de personas mayor de la proporción que señala la ley. Se establece el derecho de visita mensual por parte del propietario, se prohibe suspender los servicios de luz, agua y sanitario, autorizando al inquilino si aquel lo hace, a pagarlos, deduciendo su importe del monto del alquiler. La Ley Nº 94 del 22 de julio de 1944, da interpretación auténtica al artículo 14 de la ley en el sentido de que "el inquilino hace buen pago del precio del arrendamiento depositándolo,

mientras no se le haya notificado la demanda de desahucio". Mediante Ley Nº 680 del 30 de setiembre de 1946 se reforma el articulo 9; para que se leyera así: "Tratándose de locales dedicados al comercio, la venta, traspaso o cesión del negocio no dará derecho al propietario del local a pedir su desocupación si el adquirente del negocio acepta y cumple las obligaciones que su vendedor o cedente tenía con él". Esta ley reforma el articulo 12 -que posteriormente seria modificado- reglamentando una serie de aspectos sobre la forma y limitaciones para incrementar la renta. Se dejaba a la libre contratación la fijación de la renta para las casas o locales que se construyeran con posterioridad a la vigencia de esta ley. Como se señaló supra, esta ley establece como deber social la conservación de las casas y locales de alquiler, tanto de parte del propietario como del arrendatario, reiterando como causal de desahucio la reincidencia del inquilino de causar daños visibles a la casa o local que ocupa. Por último, esta reforma se ocupa en detalle de desarrollar la causal de desahucio por nueva construcción, estableciendo forma y plazo de prevención de desalojo, los requisitos de la solicitud de desahucio, valor de la nueva construcción debe ser tres veces mayor del valor actual y el plazo, -treinta días- que tiene el propietario para iniciar la construcción. La Ley Nº 836 del 20 de diciembre de 1946 aclara los alcances del numeral 16 de la ley y la de los artículos 363 y 364 del Código Sanitario, en el sentido de que el desalojo por inhabitabilidad (por razones de seguridad o salubridad) no podrá decretarse si no es por una de las causales de desahucio previstas en la Ley de Inquilinato. El Decreto Nº 120 del 23 de julio de 1948, dictado por la Junta Fundadora de la Segunda República, declara inaplicable en parte la Ley de Inquilinato al Estado, Municipios y otras corporaciones, en cuanto aparezcan como arrendantes. Aspecto que sería aclarado mediante Ley Nº 1343 del 28 de setiembre de 1951 en el sentido de que la inaplicabilidad se refiere única y exclusivamente a la Ley Nº 680 del 1946, con excepción del artículo 7 que dicha Ley reformó. Por su parte, la Ley Nº 1564 del 20 de mayo de 1953, interpreta este artículo en el sentido de que tratándose de locales para comercio o para oficina de profesionales, aparte de las causales contempladas en los incisos a), b), c) y d) del mismo artículo, y en el artículo 13 de la Ley Nº 107 del 13 de agosto de 1943, sólo procederá el desahucio por falta de pago del alquiler y por motivo de reparaciones o construcción total, quedando en estos dos últimos casos los inquilinos actuales con derecho de prioridad para volver a ocupar esos locales; esta reforma vino a aclarar que era improcedente el desahucio en locales comerciales o profesionales basados en la causal de uso de la casa en lo personal. La Ley Nº 1599 del 08 de febrero de 1953 agregó el párrafo final del numeral 13, que posteriormente pasó a ser el 14, en virtud del cambio de numeración que introdujo la ley Nº 4898 del 16 de noviembre de 1971. Mediante dicha Ley Nº 1599 se le agregó la frase "Sin embargo cuando el atraso para iniciar la construcción dentro del indicado plazo obedezca a fuerza mayor, caso fortuito u otro motivo plenamente justificado a juicio de la autoridad judicial que conociere de la infracción, se podrán acoger esas circunstancias como

eximentes de responsabilidad". La Ley Nº 1637 del 24 de setiembre de 1953 sustituye totalmente el texto del numeral 7 de la ley, estableciendo la prescripción de la acción penal en un año y la civil en tres. También aclara que "en el caso de alza de alquileres, el término comenzará a contarse desde que se produzca el primer cobro indebido que genere la infracción. Si hubiere nueva alza de alquileres, la fecha del primer cobro será la que inicie el término de la prescripción". Por último, eliminó la referencia que hacia a la Ley de Subsistencia que había agregado la reforma de la Ley Nº 680 del 3 de setiembre de 1946. Por su parte, la Ley Nº 4898 del 16 de noviembre de 1971, agregó la frase " . En cualquier tiempo las partes pueden convenir en modificar el precio del arrendamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente, con la salvedad que se hace en las casas para vivienda popular"; con esta reforma se pretendía dar una solución legal a una interpretación que, en sentido contrario, había sostenido la Sala de Casación, que había dicho que "los propietarios que construyeran totalmente un edifico tenían libertad irrestricta para fijar por sí mismos el precio del alquiler de la nueva construcción, ilimitadamente". En otro lado, aclaraba de la "facultad irrestricta del dueño, sin límite legal alguno, para fijar el precio del alquiler, con la obligación del arrendatario de desalojar en un término perentorio, de no cubrir el nuevo precio...". El criterio expuesto por la Sala no fue seguido por algunos Tribunales de apelación 17, siendo entonces que la reforma legal dejó sin efecto el criterio de la Sala de Casación, quedando la situación así: Las partes son libres de determinar el precio de la renta, y si el contrato o el plazo de vigencia de renta vencía; o bien, transcurrían cinco de su vigencia, o se trataba de ejercicio del derecho de prioridad del inquilino por nueva construcción total, si las partes no se ponían de común acuerdo, el interesado -propietario o inquilino-, podían pedir la fijación judicial, sin que fuese obligatoria ni causal de desahucio la renta propuesta -y no aceptada- por el propietario. También esta ley Nº 4898 del 16 de noviembre de 1971, agrega en su totalidad el artículo 13 que regula el trámite a seguir en el reajuste del precio de renta por vencimiento del plazo legal, precio de alquiler o por nueva construcción total. Asimismo reguló el trámite judicial del proceso de reajuste, remitiendo la solución de esa pretensión a las reglas de los incidentes. Establecía como juez competente el del lugar "donde esté situado el inmueble". El precio de renta que fijaba el juez "surtirá efectos desde la fecha en que quede firme la resolución que recaiga"; y, finalmente, establecía el término de caducidad, al precisar que "El derecho de prioridad del inquilino caduca si transcurriere un plazo de quince días sin ejercitarlo, a partir de la fecha en que el propietario le comunique formalmente la terminación del nuevo edificio". La última reforma a la Ley de Inquilinato de 1942, la introduce la Ley Nº 6387 del 5 de setiembre de 1979, mediante la cual se le agregan los artículos 18, 19, 20 y 21, corriéndose la numeración de los preexistentes. En el artículo 18 se facultaba al inquilino a no pagar la renta si la casa carecía de electricidad, agua y servicios sanitarios, asimismo le autorizaba a no pagar cuando la construcción se volviere insegura, cuando los pisos, paredes o techos estuvieren defectuosos o cuando existiera peligro inminente de destrucción, derrumbes o

inundaciones. El artículo 19 prohibía al propietario aumentar el precio de la renta en virtud de las reparaciones o adiciones que deben hacer para cumplir lo que establecía el numeral anterior. El numeral 20 regulaba el trámite para que el arrendatario ejerciera la facultad que le concedía los artículos 18 y 19, esto es requerimiento al propietario para hacer las reparaciones. Finalmente, el artículo 21 establecía la facultad del arrendante para "acudir ante los tribunales comunes en el término de cinco días a partir del requerimiento para que, por los procedimientos señalados en el Código Procesal Civil para los incidentes comunes, previa audiencia del arrendatario, se determine si éste tiene o no derecho a cesar en el pago del alquiler, de conformidad con lo estipulado en el artículo 18".

f.- LA LEY DE INQUILINATO DE 1988

El 6 de octubre de 1988 se aprueba la Ley de Inquilinato Nº 7101, que entró en vigencia el 18 de octubre de 1988, día en que se publicó en La Gaceta, y mediante la cual se derogaba la Ley de Inquilinato de 1942. La anhelada reforma, justificada por el carácter proteccionista de la Ley de 1942, tuvo una corta vigencia pues la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 479 de las 17:00 hrs. del 11 de mayo de 1990, la declaró totalmente inaplicable, esto es inconstitucional por razones de forma, debido a la falta de mayoría calificada de votos en la Asamblea Legislativa, recobrando vigencia por decisión de la Sala, la Ley Nº 101 de julio de 1942, que había sido derogada precisamente por la Ley Nº 7101. Las razones que motivaron a la Sala a declarar inconstitucional toda la Ley Nº 7101, son expuestas en el capítulo siguiente. Basta con recordar que esta Ley lo que hizo fue recoger la enorme cantidad de criterios jurisprudenciales, unificándolos y dándoles rango de ley, y salvo pocas variaciones mantuvo el sistema de la Ley anterior, incluyendo algunas novedades que luego serían recogidas por la ley vigente. Sobre las causales de desahucio la Ley Nº 7101, preveía: la falta de pago, solicitud de la casa para uso propio o de la familia del propietario, nueva construcción total, reparaciones indispensables, utilización de la casa o local para actos contrarios a la moral pública o a las buenas costumbres, ocupación por personas que promuevan escándalos, la cesión o subarriendo, se aloje mayor número de personas, cuando ese exceso pueda calificarse de abusivo, daños de consideración a la propiedad, falta de pago del precio provisional del alquiler fijado en un proceso de reajuste de renta, no pago del precio definitivo de alquiler fijado en un proceso de reajuste de renta, acudir a la vía ejecutiva por más de dos o más veces a cobrar servicios de agua o electricidad, obstaculizar el inquilino la visita e inspección mensual del arrendador al inmueble y cambio de destino grave. Otros aspectos importantes que pretendía introducir la Ley Nº 7101 fueron: la eliminación del derecho de prioridad sustituyéndolo por una indemnización fija al monto de nueve meses de alquiler, si se tratara de locales comerciales o industriales y de seis meses si son locales de oficina, según el precio vigente en el momento de solicitarlo.

En el artículo 9 se pretendía desaplicar la ley a los nuevos contratos que a partir de ese momento se firmaran, al establecer que "el arrendamiento de las casas de habitación y de los locales comerciales, industriales o de oficinas, que estuvieren desocupados en virtud de una nueva construcción, o por cualquier otra causa no se regirá por las disposiciones de la presente legislación sino por las del Código Civil y de la legislación común" Pero la normativa era aplicable, prohibiendo su exclusión, cuando se trataba de casas de interés social, locales para el pequeño comercio, industria o artesanía y los locales para organizaciones de artesanos. En cuanto al precio de la renta se establecía para casas de interés social aumentos escalonados con un máximo del 15% anual, o un incremento determinable conforme al índice oficial elaborado por la Dirección de Estadísticas y Censos; y el artículo 13 anticipándose a la Ley vigente, permitía al inquilino hacer buen pago aún cuando lo hiciere dentro de los ocho días siguientes a la fecha establecida en el contrato. La Ley Nº 7101, al igual que la vigente, facultaba al juez, en los procesos de reajuste de la renta, a fijar una renta provisional durante el tiempo que durara el proceso, la que tenía que ser pagada bajo pena de desahucio, de igual forma la renta que se fijara debía pagarse en forma retroactiva a la fecha en que se interpuso la demanda. Se redujo el plazo de prescripción civil de tres a un año, y el de materia penal se remite al Código Penal, esta reducción del plazo de prescripción se mantuvo en la nueva Ley de Arrendamientos. Se mantenía la prórroga legal automática en el plazo de los contratos regidos por la ley. También se reducía de cinco a dos años y medio, el plazo para pedir reajuste en el precio de la renta, cuando se tratara de locales o viviendas que no fueran de interés social, y en cuanto a éstas se mantenía el plazo de vigencia de la renta en cinco años. El inquilino, como se dijo, podía hacer buen pago de la renta silo efectuaba dentro de los ocho días siguientes a la fecha estipulada en el contrato. En el depósito judicial del alquiler se exigía al arrendatario hacerlo ante la autoridad judicial competente y la boleta de depósito debía indicar la dirección donde notificar al arrendante; los siguientes depósitos debían hacerse a la orden de la misma autoridad. Los artículos 15 al 19 se encargaban de regular el supuesto de inmuebles arrendados en que los servicios de electricidad y agua, baño, fregadero y demás servicios sanitarios imprescindibles no existieran o sean utilizados en común por los inquilinos, regulaba también los casos de inmuebles en pésimas condiciones; se facultaba al inquilino a no pagar la renta pero debía depositarla judicialmente y requerir al propietario para llevar a cabo las reparaciones o adiciones. Finalmente, la ley calificaba como contravenciones novedosas, los supuestos en que el propietario no hiciere los trabajos solicitados por el inquilino y ordenados por el tribunal, si por ello hubiere obligado al inquilino a efectuar el desalojo; también cuando el propietario suspendiere servicios indispensables para el buen uso y disfruté del inmueble; cuando de

cualquier forma discriminare a menores de edad, o pusiere como condición para celebrar el contrato de arrendamiento el que en la casa no habiten niños. En el mencionado voto 479 de 1990, la Sala Constitucional antes de entrar al punto de la inconstitucionalidad, hace un interesante análisis del contenido y parámetro de legalidad y constitucionalidad de la ley, en el Considerando tercero, señalando que: "...Apreciada en su conjunto, la referida Ley Nº 7101 establece "como deber social la debida conservación de las casas o locales de alquiler, tanto de parte de los arrendantes como de los arrendatarios" (artículo 6), lo que se aviene con la declaratoria expresa de que se trata de un ordenamiento "de orden público" destinado a las relaciones originadas en los arrendamientos de inmuebles con instalaciones que sirven para vivienda, comercio, industria, oficinas o servicios, incluso en favor de los miembros de la familia del arrendatario ausente, si se trata de viviendas (art. 1); ordenamiento este que tiene principios propios que han de interpretarse en favor del inquilino (arts. 2 y 3). Prohibe el subarriendo, sin que la tolerancia al respecto del arrendante pueda perjudicar a éste, así como la cesión o préstamo del derecho por parte del inquilino que desocupa en lo personal, pero admite la inclusión del derecho arrendaticio en los traspasos de establecimientos comerciales o industriales (art. 8). Cuando la relación sea a plazo, éste se entenderá prorrogado a su vencimiento de modo obligatorio para el arrendante y potestativo para el arrendatario. A partir de su vigencia, libera de sus mandatos las relaciones sobre edificaciones que estuvieren desocupadas, salvo que se trate de "casas de habitación consideradas de interés social" o de locales destinados al comercio, la industria o la artesanía en (pequeño, los cuales a su vez entra a definir (art. 9). Admite la renta escalonada, que puede ajustarse a un índice oficial al respecto o a un incremento fijo que no exceda del quince por ciento anual, a elección de partes (art. 10). Con todo, cabe "la modificación del precio del alquiler y su modalidad de pago" en cualquier tiempo por acuerdo de partes; si no hubiere acuerdo, remite a la fijación judicial de ese precio, siempre que hubieren transcurrido treinta meses de la fijación anterior, o sesenta meses cuando se trate de "vivienda de interés social". Dicha fijación judicial del precio se llama "renta justa", y habrá de sustentarse en prueba pericial considerando incluso "el ingreso del núcleo familiar" si se trata de "viviendas de interés social" (art. 11). Al iniciarse las diligencias judiciales para la fijación del precio, se ordenará el pago de uno provisional que es exigible de inmediato so pena de desalojo por falta de pago, y la suma que en definitiva se fije tendrá efecto retroactivo desde el comienzo de los trámites, con los mecanismos de reintegro del caso (art. 12). A pesar de que se hubiere estipulado fecha para el pago, el inquilino podrá atrasarse válidamente hasta ocho días, e incluso acudir con su dinero ante una autoridad judicial, siempre que lo sea del lugar donde se halle el inmueble (art. 13). Si las instalaciones no permiten el uso individualizado de la electricidad, agua o sistemas sanitarios, o el deterioro de la construcción pone en peligro a los moradores, el inquilino podrá negarse a pagar al arrendante pero deberá depositar el precio ante una autoridad judicial, quien resolverá luego a quién habrá de girarse, y sin que el costo de las reparaciones pueda dar lugar a aumento en ese precio (arts. 15 y 18 a 20). Si la suspensión de los servicios básicos proviene de, falta de pago por el arrendante, el inquilino podrá usar el dinero del precio en abonar lo que se deba por esos Conceptos, y el ente público que les presta estará obligado a reconectar el servicio aunque el pago no haya sido total (art. 16). Cuando se trate del servicio de agua potable y alcantarillado, la cuota básica corresponderá al arrendante (art. 17). El desalojo del

inquilino procederá no sólo por falta de pago del precio, sino también cuando el arrendante de la casa la requiera para uso propio o de su familia inmediata, haya dispuesto hacer una nueva construcción total o sean necesarias reparaciones indispensables, las instalaciones se usen para actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres, las ocupen personas que promuevan escándalos, sean abusivamente numerosas, causen danos de consideración, impidan la inspección periódica por el propietario o cambien el destino de lo arrendado, además de la cesión o subarriendo y del desalojo en lo personal (art. 21). En todo caso, si la solicitud es para uso propio del arrendante o de su familia, deberá concederse al inqulino cinco meses para que desaloje, al igual que cuando se trate de nueva construcción total, con el correlativo pago al inquilino de todos los danos y perjuicios causados si con ello se encubrieron maniobras fraudulentas (art. 22, 23, 24 y 25). Si se tratare de desalojo por nueva construcción total de un local comercial, industrial o de oficina, el arrendante deberá indemnizar al inquilino con el importe de nueve o seis meses del alquiler vigente, y "...en esta forma cesará toda relación contractual entre el inquilino y el arrendante. En este caso, el arrendante podrá disponer libremente del inmueble una vez concluida la edificación..." (art. 26). Todo, acompañado de las respectivas sanciones penales sobre el arrendante desleal, incluso si discriminare a menores de edad o pusiere como requisito para conceder el inmueble que no lo habiten niños (art. 29) y sobre el inquilino que se comporte abusivamente (art. 30). Finalmente, cuando el inquilino hubiere sido desalojado con infracción a los derechos que le otorga la... ley, ... el tribunal podrá ordenar (su)... reinstalación en el inmueble", al tenor del artículo 31. La enumeración es harto elocuente, y pone de manifiesto que el ámbito de aplicación de lo que las partes hubieren consentido en uso de la libertad de contratación de cada uno proveniente de la inviolabilidad de su respectivo patrimonio, es mínimo cuando se trata de una relación inquilinaria. El "querer entrelazante" propio de la libertad de contratación privada, que a su vez es fruto de la disponibilidad del patrimonio, queda muy drásticamente reducido frente a una ley que, según su decir, es de orden público y se ocupa de la casi totalidad de los aspectos que pueden darse en la relación".

g.- EL CODIGO PROCESAL CIVIL DE 1989

La efímera Ley de Inquilinato Nº 7101 del 6 de octubre de 1988, establecía que mientras no esté vigente el nuevo Código Procesal Civil, los asuntos que según la ley deben tramitarse por el llamado procedimiento sumario, se substanciarán por el trámite de los incidentes comunes del Código de Procedimientos Civiles vigente, que se encontraban previstos en los artículos 386 y siguientes. Esto era así porque a la fecha en que se envía el proyecto de Ley de Inquilinato, ya los redactores habían presentado el proyecto del nuevo Código Procesal Civil, el que finalmente fue aprobado mediante Ley Nº 7130 del 21 de julio de 1989 y entró en vigencia el tres de mayo de 1990; es decir, seis meses después de su publicación en La Gaceta, tal y como lo indicaba el artículo 9 transitorio. Quizás el aporte más importante que hizo el nuevo Código en esta materia, fue el de unificar por primera vez, bajo el trámite del proceso sumario todas las pretensiones de causales de desahucio previstas en le Ley de Inquilinato o Leyes especiales, así como fijar para el reajuste de renta, también el proceso sumario -Arts. 432 Incisos 2 y 9-, aunque esta última vacío de contenido pues se suponía que la Ley de Inquilinato debía desarrollarlo; de esta forma se modificaba la incorrecta remisión que las Leyes de Inquilinato de 1942 y

1988 hacían a la vía incidental para tramitar ambas pretensiones. Los pocos aspectos que se introducen a la materia en el Código son: trasladar de la Ley Orgánica del Poder Judicial al artículo 17 inciso 6 del Código, lo referente a la competencia por cuantía en procesos de desahucio, estableciéndola en el valor de la renta de un semestre; artículo que posteriormente sería reformado por la vigente Ley de Arrendamientos. Propiamente la materia de desahucio se ocupó en su articulado a partir del numeral 448 y hasta el 455. El artículo 448 reproduce casi literalmente el numeral 688, según la redacción final introducida en 1968 al Código de Procedimientos Civiles. Se agrega al artículo 449 el párrafo segundo para el supuesto de que "sin consentimientos del arrendante, el arrendatario permitiere que otras personas ocupen el inmueble, no será necesario que éstas sean demandadas; será suficiente con que se les notifique la sentencia" Se adiciona la frase "si no se hiciera esa comprobación, la demanda sería inadmisible", para sancionar al actor que no comprueba -cuando no es el dueño del inmueble- que su derecho -de subarriendo- deriva de quien tuvo facultad para concederlo. En el articulo 451 se mantuvo el texto del 698 del Código anterior, en el sentido de que en el desahucio por falta de pago debía depositarse el precio del alquiler de los períodos posteriores a la presentación de la demanda, bajo pena de no recibirle al inquilino la prueba propuesta ni darle curso a sus gestiones, las cuales se tramitaban cuando hiciera el depósito, sin retroacción de plazos; norma que posteriormente fue declarada inconstitucional por la Sala respectiva. El artículo 452 reproduce su similar 697 del Código anterior, referente al lanzamiento del inquilino cuando hay sentencia estimatoria. En el numeral 453 se quiso introducir una novedad de calificación previa de la prueba confesional ofrecida por el demandado, esto con el objeto de "impedir los atrasos que son tan frecuentes en este tipo de procesos mediante el uso de este medio de prueba 24, no obstante, en la práctica quedó en desuso por el criterio jurisprudencial señalado por el entonces Tribunal Superior Primero Civil de San José, de que esa calificación previa era necesaria cuando la confesional se hubiere ofrecido por escrito, pero no cuando el interrogatorio se formulaba en forma verbal, pues aquí la calificación, a su entender, se hace en la audiencia de prueba, criterio que no compartimos, pues la interpretación va en contra del texto de la norma, y con la finalidad de celeridad y concentración de estos procesos. Al igual que lo preceptuado en el 701 del Código anterior, se faculta al lanzamiento y puesta en posesión del actor y la facultad de éste de cobrar en el mismo proceso y por la vía incidental el cobro de los alquileres debidos, sus intereses y ambas costas del incidente, aspecto que había sido adicionado al Código derogado en virtud de las reformas de 1968.

h.- LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS DE 1995

i.- ORIGEN DE LA REFORMA

Declarada inconstitucional la Ley Nº 7101 de octubre de 1988 y restablecida la vigencia de la antigua Ley de Inquilinato 101 de 1942, según lo resolvió la Sala Constitucional, volvíamos a un régimen de arrendamientos que no se adaptaba a la realidad económica, social y jurídica bajo la cual se había promulgado la Ley Nº 101 Era claro que la Ley Nº 101 de 1942 brindaba excesiva protección al inquilino, desalentaba la inversión en la construcción y creaba un régimen legal que no compaginaba con el derecho de propiedad. A éste debe agregarse el no menos preocupante estado de la Ley, que debido a sus constantes reformas carecía de cohesión interna, era ambigua y omisa en tantos aspectos, lo que había generado una amplia y rica jurisprudencia con el normal temor de dejar en manos del juez y no de la ley aspectos importantes de una ley de tanta necesidad social La Ley que se aprobaría enfrentaba la decisión de dos tesis, la autonomía de la voluntad en la que las partes fijaran libremente las pautas bajo las cuales se regiría la relación y la tesis del intervencionismo del Estado por medio de una ley que siguiera brindando protección a los inquilinos. Al final prevaleció la primera tesis aunque un poco moderada, pues se prefirió promulgar una ley en que se desarrollara la libre contratación para que la misma ley se encargara de fijar todas las pautas dentro de las cuales se deben regir esas condiciones, y por otro lado, se crean un número insuperable de causales de desahucio sin precedentes en el derecho patrio y el derecho extranjero, en fin se pasó de una ley que protegía en exceso al inquilino a una ley que motiva y protege al propietario, perfilando así una nueva concepción del contrato de arrendamiento y sus diversas vertientes (plazo, precio, casas de interés social, causales de desahucio, aspectos procesales, etc.), muy diferente al que históricamente estabamos acostumbrados. En la exposición de motivos de la ley, se lee "El presente proyecto propone una normativa que equilibra los aspectos económicos, jurídicos y sociales que privan en la relación arrendatario-arrendante. Se desea dar protección al inquilino, en especial al de escasos recursos, sin atentar por ello contra los legítimos intereses del arrendante, armonizando una actividad económica que debe ser eficiente, con un concepto de justicia social que dé al país condiciones apropiadas de desarrollo". Y más adelante, se expone en el Proyecto de reforma".... el Proyecto de Ley de Inquilinato, que se somete ahora a consideración de los Señores Diputados llena adecuadamente las demandas del país en materia inquilinaria, al contemplar las condiciones específicas de sus sujetos, y hacer un balance entre lo social y lo económico. De ese modo, el país se proyecta hacia el futuro, preservando los derechos de la familia, del empresario grande y pequeño, del comerciante; de todo aquel que requiera tomar en arrendamiento, o dar en arrendamiento un bien inmueble. Con este Proyecto de Ley se crean condiciones favorables para la producción de bienes de capital y para la inversión de todo tipo de edificación. Se crea el sustrato para una nueva etapa de desarrollo en el sector construcción, que sin duda es el mejor indicador de progreso en una nación".

ii.- PRINCIPALES REFORMAS

Se trata de una ley con 130 artículos más 16 normas adicionales que reforma y 7 artículos transitorios, sin duda la ley de arrendamientos más amplia y detalladas de las conocidas o consultadas. El primer y segundo capítulo se encargan de los principios y ámbito de la ley -Arts. 1 al 7-, destacando el carácter público y la irrenunciabilidad de los derechos. Se definen los arrendamientos a los que se aplica la ley, concluyendo en el artículo 7 con algunas de las materias excluidas del ámbito de aplicación de la ley, remitiendo al procedimiento -no jurisdiccional- del desahucio administrativo -Art. 455 CPC- 26 Los artículos 8 al 19 se ocupan de desarrollar los elementos esenciales que como contrato debe cumplir el arrendamiento, a saber: definición, capacidad, contenido, vicios de la voluntad e instrumentalización, destacándose el artículo 11 que regula el contenido del contrato. El capítulo IV -Arts. 20 al 25, se encarga de aclarar los accesorios y servicios que comprenden ó que se excluyen. Las condiciones bajo las cuales el usufructuario y el fiduciario pueden arrendar y el plazo de duración del contrato celebrado con estos sujetos. El numeral 25 se ocupa de algunas condiciones y obligaciones cuando la propiedad esté en condominio. Los artículos 26 al 43 se ocupan en detalle de las obligaciones del arrendador; las cargas y deberes que el contrato le impone, la responsabilidad por evicción, saneamiento, aspectos graves, actuaciones prohibidas; el deber de reparaciones, trámite para hacer mejoras, el caso fortuito, la fuerza mayor, responsabilidad por perturbación y la excusión de pagar del inquilino. El capitulo siguiente que va de los artículos 44 al 55 se ocupa por contrapartida, de las obligaciones del arrendatario -inquilino-. Destacan las obligaciones esenciales -Art. 44-, prohibición de cambio de destino, deber de conservar el bien y su responsabilidad de reparar el bien en caso de daños propios o de terceros; el artículo 51 desarrolla el deber de permitir la inspección del bien al propietario, en el artículo 54 prohibe el goce abusivo, y finalmente, incluye una norma especial del deber de comunicar daños o vicios en la cosa. De los artículos 56 al 69 se desarrolla el tema del precio del alquiler o renta. Se establece una prórroga legal en el pago de la renta de siete días naturales siguientes al vencimiento del respectivo período de pago -Art. 58-. Se establece la forma de acabar con la tolerancia en el atraso del pago. En el artículo 64 se especifica el régimen de pago de servicios públicos. El artículo 66 desarrolla los requisitos especiales del depósito judicial de la renta, sin que sea necesario la oferta real de pago, con tal de que éste se deposite a la orden del juez de menor cuantía del lugar donde esté ubicado el bien, indicando período que cubre y dirección exacta del arrendador. En el numeral 65 se regula el controversial derecho de retención y en el 67 el no menos controversial reajuste automático del precio de la renta en arrendamientos para vivienda.

Los artículos 70 al 74 consagran aspectos sobre plazo. Destaca la reducción y fijación de un plazo máximo de 3 años de arriendo, con prórroga tácita en caso de que no se requiera -Art. 71-. En el artículo 74 se desarrolla la novedosa figura de concurrencia de destinos, tomado de la legislación alemana, referido a los casos en que el inmueble donde viva el propietario tenga a su vez departamentos o locales, permitiendo la norma el desahucio administrativo para el desalojo. En los numerales 75 al 87 se desarrolla el traspaso o sucesión de los sujetos por venta, traspaso, expropiación, cesión, subarriendo, o venta del derecho de llave, quiebra, concurso, sucesión mortis causa, muerte, divorcio, separación o nulidad del matrimonio, de los sujetos en el contrato de arrendamiento. En el capítulo X se normatiza sobre reglas especiales de vivienda de interés social, define cuales viviendas se entenderá por tales, el trámite de reparaciones, la obligación de mantener el bien en buen estado; la excusión de pagar por llevar a cabo el arrendador reparaciones. En el artículo 98 se establece un plazo adicional de desalojo del inquilino por motivos de enfermedad, desamparo o fuerza mayor siempre que se trate de viviendas de interés social. En el artículo 99 se desarrolla el innovador concepto de enervación del proceso, tomado de la legislación española. En los artículos 101, 102, 103 y 104 se desarrolla en detalle -en forma similar a la ley derogada-, los requisitos y el trámite para la prevención de desalojo y el desahucio por nueva construcción o para habitación personal o de los familiares del propietario, quedando reservadas ambas causales de desahucio para viviendas de interés social. En los artículos 106 al 112 se establecen una serie de pautas de promoción y exoneración fiscal para el régimen de casas de interés social. Las causas de resolución y extinción del contrato se ocupan de los artículos 113 al 119. En el 120 se establece plazo y forma de prescripción, reduciéndose de 3 a un año dicho plazo. En el artículo 121 se enumeran y amplían con nuevas causales de desahucio que son reseñadas en el capítulo IV y en lo que debe ser la continuación de esta obra. En el artículo 122 se desarrolla en detalle el proceso judicial de reajuste de la renta, estableciendo algunas particularidades como la renta provisional, la causal de desahucio por no depositar dicha renta provisional, el efecto retroactivo de la sentencia a la fecha de notificación de la demanda 28, y el trámite para pagar o devolver la diferencia de la renta fijada en definitiva. En el 124 se reitera el trámite del proceso abreviado que ya preveía el artículo 420.9 del CPC, para cualquier pretensión nacida de un contrato de arrendamiento, salvo que el asunto tenga una vía privilegiada como la de ejecución y la del sumario. En el numeral 126 se prevé el depósito cautelar del bien en casos de desocupación del bien y que exista un proceso de desahucio. Finalmente, reforma la redacción y en pocos casos el contenido de los artículos 448 al 455 del CPC, referente al proceso de desahucio.

CAPITULO II LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

EN MATERIA DE ARRENDAMIENTO

De acuerdo los artículos 9 del Código Civil y 5 de la LOPJ, la jurisprudencia casación contribuye a informar el ordenamiento jurídico, por su parte la jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional, son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma -art. 13 UC-, por lo que el conocimiento de esta interpretación constitucional, resulta de vital importancia por ese carácter vinculante y de fuente, de allí la justificación de este capítulo. Se siguen en su orden histórico las diversas normativas que han regulado la materia, incluyendo el Código Procesal Civil.

I. - INTERPRETACION A LA LEY DE 1942

Tomando en cuenta que fue la primera ley de arrendamientos de viviendas y locales comerciales, se analiza en primer término, las resoluciones dictadas por la antigua Corte Plena cuando actuaba como tribunal constitucional en las acciones planteadas contra dicha ley.

1.- ARRENDAMIENTO NO LIMITA DERECHO DE PROPIEDAD

a.- Artículos 13 Ley de Inquilinato y 45 de la Co. Po. Se alegaba la inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley de Inquilinato, por considerarse contrario al artículo 45 de la. Constitución en tanto limita y priva la libre disposición y propiedad de los propietarios-arrendadores, sin indemnización previa. "...el artículo 13 de la Ley de Subsistencias e Inquilinato no afecta derecho patrimonial ni situación jurídica consolidada alguna del recurrente, toda vez que el artículo 13 de esa ley se limita a determinar y aclarar las relaciones entre arrendantes y arrendatarios, sin que impida a éstos discutir en juicio las reclamaciones reciprocas que puedan suscitarse entre ellos, ni que aparezca de su contexto el propósito de afectar derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, pues lo que el recurrente invoca como tales derechos no es sino una simple expectativa de los mismos, que excluye la idea de que se hallen consolidados; y en cuanto a la oposición del citado artículo 13 con el 45 de la Carta Fundamental, el reclamo carece de fundamento porque, mediante la citada ley, el Estado no priva a los arrendatarios de propiedad alguna, sin indemnización previa."

2.- PRORROGA AUTOMATICA NO VIOLA DERECHO DE PROPIEDAD Y LIBERTAD DE CONTRATACION

a. - Artículos 13 Ley de Inquilinato y 46 de la Constitución "Primera: La demanda ha sido planteada con fundamento en el artículo 46 de la Carta Fundamental que, en lo conducente, dispone que son prohibidos los monopolios de carácter

particular y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Argumentan los recurrentes que la ley no puede ser aplicada cuando da origen a una restricción de la libertad de comercio y al tratar de congelar los alquileres, la ley Nº 6 del 21 de setiembre de 1939 y sus reformas de 16 de junio de 1942, la ley Nº 101 y Nº 107, de 13 de agosto de 1943, restringen indiscutiblemente el derecho del propietario a la libertad de contratación y desde luego esa ley es inconstitucional y no debe aplicarse. Segunda: En lo que se contrae a la prohibición de monopolios que contempla el sobredicho artículo 46, la demanda, hace mención a ellos, de una manera puramente enunciativa, sin expresar en qué radica el monopolio, y, en cuanto a que la citada ley amenaza o restringe la libertad de comercio, no es cierto porque sus reglas norman las relaciones entre los propietarios y arrendantes de inmuebles y los inquilinos sin afectar esa garantía constitucional puesto que no regulan, en sí mismas, actos propiamente mercantiles ya que se refieren al contrato de locación y sus limitaciones por razones de interés público. Es cierto que, en algunos casos, cuando se trata del arrendamiento de un local dedicado al comercio, cualquier disposición de la Ley de Subsistencias e Inquilinato puede afectar, a la larga, una situación o derecho de naturaleza comercial; pero, en verdad, dicha Ley se refiere a la materia de inquilinato de inmuebles propiamente, estén o no destinados a la actividad mercantil por lo que puede rozar los negocios de esa índole en una forma incidental, pero no directa".

3.- LIMITACION A PEDIR LA VIVIENDA PARA USO FAMILIAR NO VIOLA EL DERECHO DE PROPIEDAD

a. - Artículos 9 párrafo 2 de la Ley y 46 de la Constitución "IV.- "El derecho del inquilino, dice la recurrente en abono de su tesis, no puede ser prioritario sobre el derecho y la necesidad del propietario, cuyo derecho es eminente, sobre cualquier otro derecho, por lo que la disposición impugnada es inaplicable, por contrariar lo dispuesto por el citado artículo 45 de la Constitución Política". Esa forma de considerar el derecho de propiedad privada ha cedido, desde hace muchos anos, en consideración a los intereses colectivos, lo que ha llevado al Estado moderno a imponer a la propiedad privada ciertas limitaciones que han llegado inclusive a alcanzar rango de garantía constitucional. Así vemos como el articulo 29 de la Constitución Política de 1871 fue reformado por la Ley Nº 24 de 25 de junio de 1943, para establecer, que por motivos de necesidad pública se puede imponer a la propiedad limitaciones de interés social. Esa apertura de nuestros gobernantes, que se mantuvo en el artículo 45 de la Carta Fundamental de 1949, le resalta a la propiedad privada la función social que se le reconoce. Una de esas limitaciones es precisamente la que se refiere a que el propietario "no podrá pedir el desalojamiento de la casa para ocuparla él o su familia si ésta o él hubieren estado habitando, durante el ano anterior, en otra también de su propiedad, salvo el caso de que, a juicio de las autoridades respectivas, la casa que ocupa el propietario haya sido declarada inhabitable". Esa restricción no atenta contra la propiedad, ya que no le impide al dueño del bien disponer del mismo, en el sentido de vender, donar, constituir gravámenes, etcétera. Incide sobre el jus utendi, al igual que el arrendamiento, en que el casero se despoja voluntariamente del uso

del bien, para conformarse con los frutos que produce y conserva el derecho fundamental de ser su titular, jus abutendi. La modalidad mencionada ha sido impuesta por el legislador, en atención a una sostenida carestía de vivienda que arranca desde la gran conflagración de 1939 y que el legislador costarricense estima o considera que se mantiene en la actualidad, toda vez que en lugar de derogar esa legislación, como ya se dijo, la renueva periódicamente, lo que significa que existe un interés público o social en conservar ciertas restricciones, al derecho absoluto de la propiedad sobre casas y locales comerciales, como la que nos ocupa y que no chocan con el artículo 45 del Código Fundamental, pues ese mismo canon autoriza al legislador, para establecerlas y además, no privan o despojan al dueño de su propiedad. Se impone, con base en lo que lleva dicho, declarar sin lugar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por ..., ya que el párrafo segundo del artículo 9 de la Ley de Inquilinato Nº 680 de 3 de setiembre de 1946 no es contrario al artículo 45 de la Constitución Política"

II. - INTERPRETACION A LA LEY DE 1988

A pesar de su corta vigencia, merece transcribirse la jurisprudencia constitucional dictada para impugnar la Ley de Inquilinato de 1988, precedentes que por lo demás fijaron algunos parámetros para la aprobación de la vigente Ley.

1.- RETROACTIVIDAD DE RENTA PROVISIONAL, NO APELACION RENTA PROVISIONAL

a.- Artículos 12 de la Ley, 41 y 42 de la Constitución "...La Constitución Política no establece los recursos procesales, por lo que esa materia queda para ser regulada por la ley. 2) Al conocer de otros recursos de inconstitucionalidad esta Corte resolvió que en el artículo 42 de la Constitución no establece la segunda o diversas instancias, lo que dispone es que en caso de haberlas, un mismo juez no puede serlo en diversas instancias, que es cuestión de otra índole. El artículo 41 de la Constitución ordena que "ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hallan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y estricta conformidad con las leyes". De manera que si remite a las leyes, de acuerdo con lo expuesto en los dos incisos anteriores, estas pueden regular los recursos en la forma que se estime racional o conveniente en tanto no se menoscaben los principios del debido proceso y el acceso a la justicia contenidos en los artículos 39 y 41 que no ocurre en este caso, conforme luego se expone. Sobre todo lo anterior ver sesión del 22 de mayo de 1986. 3) La orientación actual para evitar en lo posible la larga duración de los procesos, es la de limitar los recursos interlocutorios, con mayor énfasis en las diligencias o procesos sumarios, como las de que aquí se trata, y será en la sentencia, que sí es recurrible, donde se analicen todas las acciones que interesen o aleguen las partes. Obsérvese que en el caso concreto no se afecta lo que disponen los artículos 39 y 41 de la Constitución, pues el mismo artículo cuestionado, 12 de la Ley de Inquilinato, establece que "si el precio que se fije en la sentencia fuere mayor al que se fijó provisionalmente, el Tribunal concederá un plazo de un mes al inquilino para que pague la totalidad de las diferencias, y si no lo hiciere se ordenará

su inmediato desalojo por falta de pago. Si fuere menor, las diferencias le serán devueltas al inquilino dentro de los quince días siguientes a la firmeza de la resolución que lo ordene, o si el inquilino lo prefiere, se aplicarán a rentas futuras".

2.- INCONSTITUCIONALIDAD DE TODA LEY POR NO HABERSE APROBADO POR MAYORIA CALIFICADA

a.- Toda la Ley de 1988 y artículo 45 de la Constitución "Cuarto. Aclarado como está que cuando se trata de la relación inquilinaria, indudablemente y por mandato de una ley de orden público se está en presencia de limitaciones a la propiedad, queda la segunda cuestión: en la especie, ¿tales limitaciones se dictaron con el voto de por lo menos treinta y ocho señores diputados a la Asamblea Legislativa? Del estudio del expediente de la Asamblea No. 10.180 que dio origen a la comentada Ley No. 7101, que se ha tenido a la vista, se desprende que la iniciativa provino del Poder Ejecutivo, quien el 30 de agosto de 1985 propuso una reforma a la legislación inquilinaria. La reforma consistía únicamente en dejar a la libre contratación entre las partes lo relativo a la fijación del precio y del plazo de vigencia de las relaciones, cuando se tratare de viviendas cuyo valor para efectos tributarios fuera de tres millones de colones o más, o de dos millones o más por apartamento, en los casos de propiedad horizontal. De inmediato, la iniciativa se transformó en una reforma total al ordenamiento que venía rigiendo con anterioridad en la materia. Durante la tramitación parlamentaria, se esgrimieron argumentos de la más variada índole, entre los que destacan los favorables en el sentido de que vendría a propiciar una reactivación económica porque envolvía un estímulo a la industria de la construcción, y los negativos fundados en que implicaba una derogatoria de lo que los interesados llamaban "derechos adquiridos" al amparo de la legislación anterior. En lo que aquí interesa, conviene resaltar que se planteó la cuestión de si la que luego fue la Ley No. 7101 debía ser aprobada o no por treinta y ocho votos del total de miembros de la Asamblea. Así por ejemplo, en la sesión ordinaria No. 66, celebrada el 5 de setiembre de 1988, expresamente fue expuesto por el diputado de entonces Corrales Bolaños que el proyecto ameritaba, para convertirse en ley de la República, 38 votos (folios 2007 y ss.), a lo que el señor presidente de la Asamblea en aquella época, Valenciano Chaves, replicó en el sentido de que bastaba para la legitimidad de la ley con "...la mayoría absoluta de los diputados presentes..." (f. 2073). Esa decisión presidencial fue apelada ante el plenario de la Asamblea, y el Presidente Valenciano fue claro en el sentido de que votaría el proyecto negativamente por el fondo, pero consideraba que para su aprobación bastaba con la mayoría de los diputados presentes. Al efecto, estimó que no se estaba en presencia de la materia regulada en el párrafo segundo del artículo 45 Constitucional porque, en su opinión, el arrendatario no cuenta a su favor con derecho real alguno sobre la cosa; además, porque no se estaban imponiendo nuevas limitaciones a los propietarios de inmuebles sino más bien liberándolos de antiguas restricciones, y porque el correcto sentido de la regla constitucional es el de "límites" a la propiedad, y no limitaciones (fs. 2076 a 2083). Sometida a votación que fue la apelación dicha, fue declarada sin lugar, pues de cuarenta y dos señores diputados presentes, votaron a favor sólo cinco (f. 2083). Al votarse el proyecto de ley en tercer debate, el 7 de setiembre de ese año, obtuvo veintiséis votos a favor y veintitrés en contra (f. 2170), por lo que se dio por aprobado. Sin embargo, de inmediato fue planteada revisión de la votación recaída en tercer

debate, la que a su vez fue desechada el día 8 de ese mismo mes de setiembre, pues obtuvo veintidós votos afirmativos de cuarenta y siete diputados presentes (f. 2184). Acto seguido, se ordenó la continuación de los trámites habituales (f. 2205). El Poder Ejecutivo la sancionó el 6 de octubre, y la aparición en el Diario Oficial "La Gaceta", con mención expresa de que "rige a partir de su publicación, se dio el 18 de octubre de ese mismo año de 1988. Quinto. De manera que, por contener limitaciones al dominio y por no haber sido adoptada con el voto de por lo menos treinta y ocho señores diputados, y siempre en el criterio de la mayoría de la Sala, la cuestionada Ley No. 7101 de 6 de octubre de 1988 es inconstitucional, y así debe declararse. Artículos 10 y 45 de la Constitución, en relación con los numerales 1, 2-b), 3, 8, 73-a), 88, 89, 90 y 91 de la Ley No. 7135 que rige esta jurisdicción. Consecuentemente, por tratarse de un vicio originario que afecta a la ley en su totalidad por defectos de formación, la nulidad que aquí se declara ha de serlo también de la totalidad de la ley, porque la votación de un proyecto es un acto legislativo único y referido a un todo unitario. Además, el esfuerzo por rescatar las partes de ella que no envuelvan limitaciones al dominio, dejaría como resultado normas que por incoherentes no tendrían mayor utilidad. Del mismo modo, y dada la gravedad de dicho vicio originario, se torna innecesario el examen de los reproches de los accionantes sobre si hay derechos adquiridos al amparo de la legislación anterior y aplicación retroactiva perjudicial de normas posteriores, así como de las cuestiones colaterales que plantearon los coadyuvantes, siempre en el criterio de la mayoría de la sala. Sexto. Con todo, la mayoría de la Sala estima que la anulación que acaba de dictarse, tomada pura y simplemente, produciría gravísimas dislocaciones a la seguridad, la justicia y la paz sociales, que deben atemperarse a la luz del artículo 91 de la Ley No. 7135. En efecto, se trata de un ordenamiento necesario para la inmensa mayoría de los habitantes del país, que por definición carece de un lugar de su propiedad donde habitar o ejercer su comercio, industria o actividad profesional, y que desde 1939 venia protegida frente a los propietarios de inmuebles por una legislación tutelar derivada de preocupaciones de orden público social. Fuera de algunos aspectos que no es del caso puntualizar ahora, en vista de la solución anulatoria adoptada, lo cierto es que la comentada Ley No. 7101 en gran parte está formada por las soluciones jurisprudenciales con que se fueron complementando las primitivas normas legales, que fueron dictadas en consonancia con momentos históricos distintos, a raíz de lo cual dichas reglas no siempre armonizaban bien entre si, o se prestaban a comportamientos desleales entre las partes. Todo ello justifica en buena parte el movimiento de opinión que generó la Ley No. 7101, pero la bondad del propósito no justifica el menoscabo constitucional que obliga a declarar la inconstitucionalidad de raíz y en cuanto a la ley toda, por tratarse de un vicio originario que la torna ilegítima en su integridad. Por ello, la mayoría de la Sala opta por declarar vigente la legislación dictada con anterioridad a la Ley No. 7101, que a pesar de sus fallas se había consolidado como cuerpo de normas expresas y soluciones jurisprudenciales generalmente conocidas de los interesados. Tanto, que puede decirse con relativa certeza que en punto al derecho inquilinario se había consolidado con los años un cuerpo de doctrina que no debe menospreciarse, y que es preferible dejar subsistente mientras la Asamblea Legislativa no tenga a bien ocuparse nuevamente del problema, que por supuesto sigue latente. Dejar al país sin ninguna legislación inquilinaria sería un retroceso enorme y lesivo al orden público

social que la ha justificado desde tiempo atrás, y dar primacía al orden público político que gobierna al primer párrafo del artículo 45 Constitucional sin razón valedera que lo aconseje. Con todo, observa la Sala que en el artículo 32 de la Ley No. 7101, relativo a las derogatorias expresas, se deslizó un error de cita de las normas que quedaron derogadas, explicable en las circunstancias y fácil de subsanar ahora, sobre las que se restablecen por mandato de la Sala. En efecto, ahí se deroga expresamente la llamada "Ley de Inquilinato" No. 6 de 21 de setiembre de 1939, que antes dio en llamarse Ley de Subsistencias" y que se relacionaba con materias distintas de la arrendaticia, y tanto ella como la otra que se cita en el artículo 32, la No. 680 de 3 de setiembre de 1946 y sus reformas, quedaron refundidas en la "Ley de Inquilinato" No. 4898 de 16 de noviembre de 1971, publicada en el Diario Oficial "La Gaceta" No. 244 de 8 de diciembre de 1971 y fue adicionada con cuatro artículos que corrieron la numeración consecutiva, por la Ley No. 6387 de 5 de setiembre de 1979 publicada en el Diario Oficial "La Gaceta" No. 177 de 21 de setiembre de 1979. Finalmente, y siempre en aplicación del artículo 91 de la Ley No. 7135 de cita, se dispone que la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley No. 7101 desde su promulgación, que fue como se dijo por publicación en el Diario Oficial "La Gaceta" No. 197 del 18 de octubre de 1988, se hace sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. A los efectos de este fallo, por "derechos adquiridos de buena fe" deben entenderse las prestaciones que se dieron entre las partes de una relación inquilinaria al amparo de la Ley No. 7101 mientras estuvo vigente y que a la fecha se encuentren extinguidas. Es decir, no es posible recuperar ahora lo pagado pero a partir de este fallo las relaciones se regirán por la legislación anterior que acaba de mencionarse. Por "extinguidas", han de entenderse las prestaciones que fueron aceptadas por aquel a quien perjudicaron sin llevarlas a los tribunales en su momento, o porque habiéndolas llevado a estrados judiciales, fenecieron por resolución firme en la vía correspondiente sin posibilidad ahora de revisión alguna. Del mismo modo, habrán de fallarse conforme a la legislación anterior que se mantiene, las cuestiones que estuvieren pendientes ante los tribunales y que hubieren sido suspendidas en sus trámites por la interposición de esta inconstitucionalidad. POR TANTO: En voto de mayoría, se declara con lugar la acción y se anula por inconstitucional en su totalidad la Ley de Inquilinato No. 7101 de 6 de octubre de 1988 desde su entrada en vigencia, que lo fue por publicación en el Diario Oficial "La Gaceta" No. 197 de 18 de octubre de 1988, por violación de las reglas de procedimiento establecidas para su promulgación en el artículo 45, párrafo segundo, de la Constitución Política. En consecuencia, se mantiene vigente la legislación inquilinaria derogada por la que aquí se anula, tal y como se recogió en las leyes No. 4898 de 16 de noviembre de 1971, publicadas en el Diario Oficial "La Gaceta", No. 244 de 8 de diciembre de ese año, y No. 6387 de 5 de setiembre de 1979, publicada en el Diario Oficial "La Gaceta" No. 177, de 21 de setiembre de ese mismo año. Conforme al artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, esta sentencia tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia de la ley anulada. Todo, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe, según se explica al final del Considerando que antecede".

III.- INTERPRETACION AL CPC DE 1887

Es poca la jurisprudencia constitucional dictada en la interpretación del derogado Código de 1888, a pesar de su larga vigencia por más de cien años.

1.- DESAHUCIO CONTRA EXTRABAJADOR, NO SE VIOLA EL DERECHO DE PROPIEDAD

a.- Artículos 691 del Código y 45 de la Constitución "Alega el recurrente que la posesión que ha ejercido sobre el inmueble ha sido en carácter de propietario, pues el señor B.B, ya fallecido, se la vendió de palabra, razón por la cual el desalojo que pretende hacerle, es violatorio del derecho de propiedad, contenido en el artículo 45 de nuestra Carta Magna. Como se desprende de los considerandos I a) y b), el recurrente no pudo demostrar en juicio civil que él fuera el propietario del inmueble, mientras que la parte actora, demostró la existencia de una relación laboral, que justificaba el hecho de que la posesión de inmueble se le otorgara como salario en especie, y no como él lo alega, en carácter de propietario. Tampoco ha podido demostrar el recurrente ante esta Sala, que efectivamente es el propietario del inmueble, mientras que de la prueba aportada por los recurridos, se demuestra precisamente lo contrario, es decir, que su posesión no la ejercía en carácter de propietario, sino como usuario, todo producto de la relación laboral que sostenía, y que terminó, al acogerse él a una pensión por invalidez en el año de 1988. Por otra parte, el artículo 691 del Código Procesal Civil vigente, permite el desalojo sin necesidad de promover desahucio judicial, autorizado a la autoridad de policía a ejecutarlo directamente, previa audiencia en los casos en que exista oposición del poseedor, razón por la cual no es admisible el argumento de que la Guardia de Asistencia Rural, haya actuado ilegítima o arbitrariamente, sino que por el contrario, lo hizo en cumplimiento de su deber, al haber actuado al amparo de lo establecido en el numeral antes citado, o bien ante esta Sala, que realmente tienen el carácter de dueño legítimo, o que reúne las condiciones que la ley exige para consolidar el dominio o un derecho de posesión, uso o habitación sobre el inmueble, podría darse en el caso una violación de su derecho constitucional de propiedad, pero no siendo ese el caso, procede declarar sin lugar el recurso, con condenatoria en costas a cargo del recurrente, por ser evidente que ha litigado con temeridad, ocultando circunstancias que constan en expediente judiciales con su intervención".

IV.- INTERPRETACION DEL CPC DE 1990

El Código Procesal Civil vigente, promulgado en 1990, en materia del proceso de desahucio, ha sido objeto de diversas "acciones" de inconstitucionalidad e interpretaciones por vía del recurso de amparo de la Sala Constitucional, por su importancia, las sentencias de los mismos son transcritas en esta sección. Debe tomarse en cuenta que incluso una de esas acciones fue declarada con lugar, lo que fue tomado en cuenta en el texto vigente que fue modificado por la Ley de Arrendamientos.

1.- DESALOJO ADMINISTRATIVO, OPCION DE VENTA DE ACCIONES Y ADMINISTRACION DE UN HOTEL

a. - Artículos 455 Código Procesal Civil y 45 de la Constitución

"1).- Alega el recurrente que la empresa "C. E. C. S.A.", de la que es su Presidente, suscribió el 3 de abril de este año, un contrato de opción de compra de las acciones de la compañía "C.L.O. S.A." y que dentro de ese contrato, se convino en que su representada asumiría la administración provisional del Hotel L. O. sito en Limón. Los representantes de "C.L.O. S.A." se hicieron presentes el 21 de agosto pasado y comunicaron que el contrato se rescindía por falta de cumplimiento y promovieron las diligencias de Desahucio Administrativo..." "...I.- El contrato suscrito por las partes estipula, entre otras cosas, que la administración del negocio comercial Hotel L. O., en Limón, la asume "C.E.C., S.A." y que la falta de cumplimiento de cualesquiera de sus cláusulas, faculta para dar por rescindido el contrato de pleno derecho, facultad ésta, que comparten las dos partes contractuales. (Cláusula Vigésima Quinta del contrato, visible a folio 8). Los dueños del negocio "C.L.O. S.A.", declararon unilateralmente el incumplimiento del contrato y asumieron la administración del Hotel. Todo esto implica que se ha puesto en movimiento, el mecanismo acordado por las partes, es decir, sus voluntades contractuales. Las actuaciones de los funcionarios públicos involucrados en este asunto, se han limitado a la aplicación de una norma jurídica vigente. Es decir, la tramitación del desahucio administrativo, por cumplirse los presupuestos del Artículo 455 del Código Procesal Civil. II.- La discusión si existió incumplimiento del contrato o si la rescisión unilateral del contrato es o no procedente, no corresponde a esta jurisdicción. Las posibles controversias deben dirimirse en la vía correspondiente, puesto que es ahí en donde debe dilucidarse si los actos de ejecución contractual, son o no legales, si surten o no efectos jurídicos. No advierte la Sala que se esté en presencia de una lesión a un derecho fundamental de la parte accionante; por el contrario, es él mismo quien afirma que se están afectando sus "derechos legales", lo que implica, sin lugar a duda, la existencia de un asunto que compete al ámbito jurisdiccional ordinario"

2.- NO PUEDE LIMITARSE EL DERECHO A LA PRUEBA POR NO DEPOSITAR ALQUILERES ATRASADOS

a.- Artículos 441 CPC, 27, 33 y 41 de la Constitución y 1.1 y 24 de la Convención Americana "Examinado en lo que interesa y a la luz de los principios constitucionales y doctrinarios expuestos, el párrafo segundo del artículo supracitado, al invertir el fin del proceso de desahucio y exigir como requisito para el ejercicio del derecho de defensa del demandado el depósito del monto de las rentas, contraviene el derecho de todos por igual a acceder a la justicia, además del genérico derecho de petición consagrado en el articulo 27 y del específico derecho a la justicia del artículo 41 de la Constitución ya citados, por lo que resulta violatorio de una serie de atributos fundamentales. La norma cuestionada impone a una de las partes en el proceso, un gravamen de tipo económico, como lo es el previo pago para ser oído, colocando al demandado en un plano de desigualdad frente a la contraparte a quien no se le impone carga procesal semejante, ello en contra de la máxima de "igualdad para los iguales y desigualdad para los

desiguales", y de los principios generales de igualdad -y su contrapartida de no discriminación-, que recoge el articulo 33 de la Constitución, así como todos los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, entre otros, los artículos 1 1 y 24 de la Convención Americana, que no es más que el acceso universal a la justicia para toda persona, indiferente de sus sexo, edad, color, nacionalidad, origen o cualquier otra condición social. Este derecho general de acceso a la justicia, que en caso del demandado implica la posibilidad real de ser oído en juicio, está contenido en los artículos 295, 422 y 433 del Código Procesal Civil, en los cuales se desarrolla lo dispuesto en el artículo 41 constitucional y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es importante, asimismo, tomar en consideración, que todo demandado tiene derecho de intervenir en el proceso y particularmente de hacerse oír por el juez, teniendo la posibilidad de traer al proceso toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias y de combatir sus argumentos y las pruebas y con ello cumplir así con el otro principio constitucional del derecho a una sentencia justa, pues ella no es más que el producto de la apreciación global de las pruebas aportadas y valoradas discrecionalmente por el juzgador, lo que el párrafo segundo del artículo cuestionado limita. Sin que ello signifique, en modo alguno, dispensar al arrendatario de su obligación de pagar el canon correspondiente por el alquiler del respectivo inmueble, obligación que tiene su fuente en el contrato de arrendamiento subyacente. De modo que el demandado siempre debe cumplir con la contra-prestación acordada por el uso y disfrute del bien, aún cuando no se pueda condicionar a su cumplimiento la posibilidad de oír en juicio a aquél, pues el reiterado incumplimiento tiene como consecuencia el que subsista y se produzca nuevamente la causal de falta de pago, con las consecuencias de Ley. Es importante distinguir entre el debido proceso legal y el principio del debido proceso, conceptos que no son necesariamente coincidentes. El debido proceso se refiere a aquel trámite seguido con arreglo a las normas procesales vigentes, en tanto el principio del debido va más allá al exigir que en los trámites judiciales se cumplan una serie de subprincipios, como la posibilidad de ser oído en juicio, de aportar pruebas, etc., que si no están presentes en las normas procesales, éstas cumplirían con el debido proceso legal, pero no con el principio general del debido proceso, cuyo contenido se ha ido perfilando históricamente. Debe tomarse en consideración, que el proceso tiene como fin, sobre todo, la averiguación total de los hechos, por lo que no debe perderse de vista que el juez tiene el deber legal de investigar la verdad objetiva diligentemente, sin desdeñar ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si, ofrecida por la defensa, no resulta manifiestamente impertinente, e inclusive ordenando para mejor proveer la que sea necesaria, aun si ésta fuere ofrecida irregular o extemporáneamente, aplicando de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 97 y 98 del Código Procesal Civil los poderes y deberes que le asisten para regular, vigilar e impulsar el proceso, protegiendo así los derechos de las partes y resguardando y preservando los principios constitucionales vinculados a una verdadera administración de justicia, pues es importante recordar que las normas procesales existen y deben interpretarse para facilitar la aplicación de la justicia y no como obstáculos para alcanzarla; lo cual obliga a concluir que los requisitos procesales, especialmente las inadmisiones, deben regularse en forma racional y restrictiva, pues de lo contrario como en este asunto, violentan el orden constitucional y producen indefensión manifiesta.

V.- Considera esta Sala, que todo lo anterior es suficiente para tener presente que el juzgador no puede arribar a una resolución de fondo razonada sin concurrir en ella los requisitos anteriormente apuntados, ya que al imponer la normativa restricciones como la atacada de inconstitucional, se restringe con ello el derecho fundamental de todo ciudadano de accesar a la justicia jurisdiccional, razón por la cual debe declararse con lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta. Se declara con lugar la acción en consecuencia, del artículo 451 del Código Procesal Civil, se anula la frase que dice: "...bajo el apercibimiento de que si no lo hiciere no se le recibirá la prueba propuesta ni se le dará curso a sus demás gestiones, las cuales se tramitarán cuando haga el depósito sin retroacción de plazos".

V.- INTERPRETACION A LA LEY VIGENTE

La importancia social, los profundos cambios jurídicos introducidos y la afectación a lo que muchos consideraron derechos adquiridos, ha originado una insistente impugnación constitucional de la Ley de Arrendamientos y que ha llevado a la Sala Constitucional a crear todo una serie de precedentes, con los cuales resuelve al inicio las sucesivas acciones de inconstitucionalidad que se siguen interponiendo a la ley. El ámbito de interpretación de la Sala Constitucional, ha comprendido todos los aspectos de la ley, desde los elementos del contrato, las causales de desahucio, los aspectos procesales del desahucio y los procesales del reajuste de renta, finalmente la discutida aplicación de la ley a los contratos pre-existentes en el campo de la extinción por vencimiento del plazo de los contratos.

1.- LA NOTIFICACION DEL ARTICULO 19 LGAU SE REFIERE A COMUNICACIONES PRIVADAS NO JUDICIALES

a. - Artículos 19 Lgau y 39 de la Constitución "... La impugnación que se hace del artículo 19 de la Ley de Inquilinato, número 7527, resulta improcedente y manifiestamente infundada, ya que la notificación de que habla no es de tipo judicial, sino que la norma se refiere más bien a una simple comunicación extrajudicial. Estas comunicaciones no se refieren a notificaciones dentro de un proceso, sino más bien a las comunicaciones importantes para el desarrollo del contrato de arrendamiento. Con ella se pretende fomentar la comunicación entre las partes durante la vigencia del contrato de arrendamiento, no de una manera conflictiva ni mucho menos de tensión, fomentando las relaciones en una forma no oficial pero con cierto formalismo, y procede hacerse mediante acta notarial o por simple entrega del documento en la casa de habitación o en el domicilio señalado en el contrato, pretendiéndose con ello facilitar la solución de posibles conflictos entre las partes del contrato de alquiler. En razón de lo anterior es que para efectuar estas comunicaciones no se requiere del cumplimiento de las garantías señaladas en el artículo 290 del Código Procesal Civil, de hacerse personalmente, por policía o ante testigos o a una persona mayor de quince años y mediante la vía judicial, según estima el accionante, pues la naturaleza no judicial de esta notificación no requiere de esas formalidades. Al resultar esta impugnación manifiestamente improcedente e

infundada, procede en consecuencia su rechazo de plano, al tenor de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional"

2.- VISITA DEL ARRENDADOR A LA CASA, LIMITES, NECESIDAD DE QUE EXISTAN DAÑOS ANTERIORES

a.- Artículos 51, 47, 48 Lgau y 45 de la Constitución "... Para comprender la disposición establecida en el artículo 51 de la Ley de la misma ley, debe partirse de la naturaleza jurídica y especial del arrendamiento. Así, este se ha definido como contrato bilateral en virtud del cual una de las partes se compromete, mediante un precio que la otra se obliga a pagarle, a procurar a ésta por cierto tiempo el uso o disfrute de una cosa, a prestarle temporalmente sus servicios o ejecutar un trabajo; sin embargo, para efectos del caso en estudio, la definición se limita al arrendamiento de cosa inmueble. De la anterior definición se derivan varios rasgos fundamentales de esta institución jurídica que permiten entender esta figura, tales como su carácter consensual, su naturaleza bilateral, su carácter oneroso, su temporalidad y que se trata de un contrato conmutativo. La naturaleza contractual de esta institución ya ha sido reconocida por esta Sala mediante sentencia número 1562-93, de las quince horas seis minutos del treinta de marzo de mil novecientos noventa y tres, en que señaló: "Es importante, asimismo, para los efectos de la resolución de esta acción de inconstitucionalidad, recordar que el contrato de arrendamiento es un contrato sucesivo, en el cual la obligación del arrendatario de pagar el precio es la contrapartida de la obligación del arrendador, de procurar el disfrute de la cosa arrendada..." En razón de lo anterior, frente a los derechos que pueda derivar el inquilino de un contrato de arrendamiento, que únicamente se refieren al derecho de uso y disfrute del inmueble, local o vivienda dada en alquiler en forma temporal, priva el derecho de propiedad -valga decir del propietario-, por lo que en ningún momento puede hablarse de que este contrato implique la pérdida de la propiedad sobre el inmueble dado en alquiler, de manera que en todo momento el arrendante -propietario- conserva todos los atributos que conforman el derecho de propiedad, y únicamente ve disminuida en forma temporal -mientras ese contrato este vigente- el derecho de uso propio del derecho de propiedad. Sin embargo, permanece intacta la facultad de velar por la integridad de su propiedad, para que ésta se conserve en buen estado y en óptimas condiciones, lo cual se traduce para el arrendatario en un deber social de conservar el bien alquilado. En este sentido establece el artículo 44 de la citada ley: "Son obligaciones del arrendatario: c.) Conservar la cosa arrendada en buen estado. obligación que se completa con lo establecido en los artículos 47 de la misma ley, que dice: "El arrendatario debe conservar la cosa en buen estado y responder por todo daño o deterioro que se cause por su falta, culpa o negligencia o por la acción u omisión de las personas que habitan con él, sus familiares, trabajadores, clientes, huéspedes y prueba en contrario; y es en el artículo 48 que se establecen los supuestos en que puede considerarse

que el inquilino no cumple con esta obligación: a.)El daño o deterioro de la cosa sea por su falta, culpa o negligencia o por la de las personas designadas en el artículo anterior o cuando la abandone sin dejar a una persona que la cuide. b.)Realice obras nocivas a la cosa arrendada o que alteren su forma o destino, sin la autorización expresa del arrendador. c.)Deje de efectuar las reparaciones a las que se comprometió en el contrato o las que le corresponda realizar de acuerdo con esta ley." III. La norma impugnada -artículo 51- faculta al arrendador "inspeccionar" la cosa arrendada una vez al mes o "cuando las circunstancias lo ameriten", considerando el gestionante que la misma resulta contraria al principio de intimidad. Esta norma que también se encontraba en la Ley de Inquilinato anterior -artículo 14-, resulta consecuencia lógica de la obligación social de parte del inquilino de conservar el bien dado en arriendo, sólo que antes la visita era autorizada por la autoridad judicial competente, y ahora se hace por voluntad del propietario. En este sentido, no observa la Sala que haya menoscabo al derecho de la intimidad; debe entenderse, como se indicó supra, que sobre el derecho de posesión o de uso y disfrute que ostente el inquilino durante la vigencia del contrato, priva el derecho de propiedad del arrendante, y que la cosa que se arrienda se entrega para el uso y disfrute temporal del arrendatario, no autorizándose en ningún momento el abuso o destrucción de dicha cosa; por lo cual, para evitar la destrucción o desaparición de su propiedad y para verificar la conservación de su propiedad en resguardo de su derecho, se faculta al arrendador la visita periódica. Ahora bien, esto no quiere decir que en forma indiscriminada el propietario pueda "inspeccionar" la cosa arrendada, y con el propósito deliberado de alterar la privacidad del inquilino y su familia; el arrendamiento es un contrato en el que tiene mucha importancia la interrelación de las personas, y lógicamente se presupone la actuación de buena fe de las partes contrayentes. Por ello es que esta norma se justifica únicamente en los casos en que el inquilino cause daños en forma reincidente -entiéndase más de dos veces- en la casa o local que ocupa, y que haya sido debidamente prevenido para su cesación. Y es en la necesidad de probar los daños causados, que la norma permite que el propietario realice estas visitas en forma periódica, una vez al mes por lo menos, acompañado de los técnicos o profesionales en la materia, y consecuentemente, podrá tomar fotografías, trazar planos y anotar los daños causados. Los legisladores consideraron oportuno ampliar la norma de manera tal, que se permite también estas visitas "cuando las circunstancias lo ameriten", justificándose en el hecho de que el inquilino persista en causar danos o se trate de una situación de emergencia, como lo sería que la casa esté cerrada, que haya una inundación o un incendio, o que aparezca notoriamente abandonada. IV. En razón de lo anterior es que el inquilino no puede negar la entrada a la casa o local que ocupa al arrendador, si no es por justa causa. En caso de que en forma reiterada se rehuse a la realización de estas visitas, el arrendador puede iniciar los trámites judiciales para solicitar la rescisión del contrato, por incumplimiento del mismo, y será en esa vía, que el arrendatario podrá demostrar si estaba justificado o no para negar su entrada del arrendador, si estaba haciendo mal uso de su derecho de uso, o si más bien es el propietario el que está abusando de su derecho".

3.- DESPENALIZACION, CONTRAVENCIONES, CORTE DE SERVICIOS PUBLICOS

a.- Artículos 22, 31, 124 y transitorio I de la Lgau y 39 de la Constitución "Ilo. La Procuraduría General de la República al contestar la audiencia señaló que su criterio es que el transitorio en cuestión únicamente se refiere a la materia civil, criterio que comparte en su totalidad esta Sala. En efecto, la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos despenalizó la conducta del arrendante que, voluntariamente suspendía a su inquilino la prestación de los servicios básicos de electricidad y agua ( arts, 22, 31 y 124), conducta que en la Ley de Inquilinato número 6 del veintiuno de setiembre de mil novecientos treinta y nueve, artículo 14, se sancionaba con la pena de cien a quinientos colones multa. Por su parte, el transitorio citado fue dictado con el único propósito de evitar trastornos y para ser aplicada únicamente a la cuestiones civiles derivadas de la aplicación de la nueva ley, ello se deduce del análisis del propio Transitorio que remite a las disposiciones del Código Procesal Civil, para regular la aplicación en el tiempo de la nueva legislación. En todo momento, el legislador se refiere a la materia civil, razón que junto con la que se dará, aclara que su intención de aplicación retroactiva en todo momento fue únicamente en torno a esta materia. Además. es claro que la aplicación de la ley más favorable en materia penal, es un principio constitucional, protegido también a nivel Convencional, y que en virtud de ese principio, suficientemente desarrollado ya en la doctrina y la jurisprudencia (ver sentencia 6478-95), no sería constitucionalmente posible continuar aplicando la ley anterior, porque la actual, es más favorable, en la medida en que no contiene tipos penales respecto de la conducta que interesa en la consulta".

4.- REDUCCION DEL PLAZO PARA REVISION DE PRECIO DE RENTA DE CINCO A UN AÑO

a.- Artículos 69 y transitorio III.b de la Lgau y 34 de la Constitución "La Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos establece: "TRANSITORIO III.- En los contratos existentes antes de la vigencia de esta ley, el precio del arrendamiento se regirá por las siguientes normas: a)... b) Salvo que en el ano anterior haya existido un alza de alquiler por resolución judicial, a partir de la vigencia de esta ley podrá solicitarse el reajuste de la renta, mediante proceso sumario o someterse la discrepancia a la decisión de árbitros o peritos según las reglas del Código Procesal Civil." Alega el accionante que su situación como arrendatario se consolidó -en cuanto al plazo por el cual rige la fijación del precio de la renta se refiere- al amparo de la ley de Inquilinato número 6 del veintiuno de setiembre de mil novecientos treinta y nueve y sus reformas y concretamente al tenor del artículo 13 de la misma que señala: "Artículo 13... No podrán promoverse diligencias judiciales para la determinación de la renta, respecto de una misma casa o local, sin que haya transcurrido un término de cinco anos desde la fecha en que empezó a regir el precio que se pretende modificar, ya se hubiere establecido éste por convenio o por resolución judicial."

Sostiene el recurrente que se plantea una contradicción entre lo estatuido por los dos textos legales precitados, de manera que debe privar el texto anterior en el tiempo, porque las situaciones que contempla tienen el carácter de derechos adquiridos y se encuentran por eso mismo protegidas por el articulo 34 Constitucional. II.- La cuestión se divide entonces en establecer primero si es cierto que existe para el arrendatario, a quien se le fijó una renta de conformidad con el sistema establecido en el artículo 13 de Ley de Inquilinato derogada, un derecho adquirido a que tal monto así fijado se mantenga invariable por el plazo que allí mismo se señala. De no ser así, no puede vindicarse la aplicación del articulo 34 en protección del accionante y la acción no debe prosperar. En caso contrario, es decir, admitiendo que se está en frente de derechos adquiridos, se impone una segunda comprobación: la referida a si el texto de la nueva ley realmente irrumpe de forma inconstitucional en tales derechos adquiridos. III.- Relativo al primer aspecto planteado, no es cierto que del artículo 13 de la Ley de Inquilinato derogada, se derive, en favor de los arrendatarios, un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada, en relación con el plazo durante el cual rige el monto de la renta. Si se revisa el texto del artículo 13 en cuestión, se advierte que no regula ningún plazo para la duración de la nueva cuota de renta; no señala que el arrendatario tendrá a su favor plazo alguno, sino que establece un impedimento al arrendante para poder pedir una nueva fijación hasta que no pase cierto lapso (en este caso cinco años). Aunque a esto se podría responder señalando que tal distinción es irrelevante, dado que los efectos reales y perceptibles son idénticos, en el tanto en que se produce una invariabilidad en el monto de renta, hay que tener en cuenta que si bien los efectos pueden ser similares, obviamente ellos no puede ser la nota distintiva para declarar la existencia de un derecho adquirido del arrendatario, sino que debe buscarse los atributos que lo conforman para establecer si el plazo de invariabilidad de cinco años de la renta fijada judicialmente es uno de ellos. En este caso, el articulo 13 derogado establece un límite o barrera temporal al derecho de revisión del monto del alquiler que posee el arrendante, y lo único que disfruta el inquilino es del efecto beneficioso que ese impedimento tiene para él, de manera que la invariabilidad del monto de la renta por el plazo de cinco años no integra el elenco de derechos adquiridos del inquilino, dado que no son una característica o atributo del derecho reconocido a éste por la ley o por una sentencia judicial; mas bien se trata de meros efectos jurídicos sin posibilidad de perpetuación por sí mismos, sino sólo en cuanto subsista el impedimento que les da origen. IV.- En consonancia con lo expuesto, es constitucionalmente posible para el legislador ordinario, la eliminación o levantamiento de tal límite o barrera impuesta al arrendante por la ley derogada, porque no existe en la Carta Fundamental impedimento para eliminar o variar los plazos de prohibiciones o restricciones de hacer o actuar, mientras ellas no lesionen normas ni principios constitucionales. Eso es lo que ha hecho el legislador al dictar el aparte o inciso b) del transitorio tercero de la Ley número 7527 de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos; ha reducido el plazo del impedimento de cinco anos a un año, pues ha creído justo reformar el sistema para proveer mayor equidad a las relaciones nacidas del contrato de arrendamiento cubiertos por el ámbito de la ley. Y no sobra decir que tal cambio no resulta ni injusto, ni irrazonable, porque, al contrario de lo que presume el

accionante la posibilidad de revisión del monto del alquiler no implica necesariamente un alza en el mismo, sino su que estimación dependerá del resultado de los criterios técnicos aplicables en cada caso y sobre los cuales ambas partes tendrán poderes de revisión y cuestionamiento. V.- Finalmente, resta por dilucidar la acusada violación al principio de cosa juzgada material, que el recurrente hace nacer en la intromisión de la nueva ley en situaciones concretas que se encuentran protegidas por una sentencia judicial. Tal y como se explicó en los considerandos anteriores, no es válido afirmar que la ley conceda tal derecho de invariabilidad temporal del monto de la renta al inquilino y en apego a ello, la sentencia judicial que el accionante dice violada y cuya copia aporta, no contiene ninguna mención a ese tema. Solo eso es suficiente para desechar la inconstitucionalidad acusada, dado que la cosa juzgada material sólo alcanza las cuestiones resueltas en sentencia, entre las cuales no se incluyó la referente al plazo por el cual habría de perdurar la fijación del nuevo monto de renta. VI.- Por todo lo expuesto, lo procedente es rechazar por el fondo la acción interpuesta en cuanto se pide la declaración de inconstitucionalidad del aparte o inciso b) del transitorio III de la Ley número 7526 del diez de julio de este año, llamada de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, por violación a los artículos 34 y 42 de la Constitución Política".

5.- PROCEDENCIA DE APELACION DE RESOLUCION QUE FIJA RENTA PROVISIONAL

a.- Artículos 122 párrafo 2 Lgau, 39 de la Constitución "Io. Como bien lo afirma la Licenciada Rojas, la sentencia 0300-90 de este Tribunal, reconoció el derecho de toda persona a pedir la revisión de una resolución o sentencia ante un Superior, si en ella se le causa gravamen o daño que afecte un derecho fundamental. Reconoció también el derecho de impugnar los actos de procedimiento o preparatorios, normalmente irrecurribles, cuando tengan "efecto propio", es decir, los que en Derecho Administrativo se conocen como "actos separables" en cuanto causan por sí mismos un gravamen más allá del procedimiento mismo en que se dictan, de manera que ese efecto no podría corregirse con la solución normal de tener que esperar para impugnarlos conjuntamente con el acto final que están llamados a preparar. Textualmente en lo que interesa se dijo: "En efecto, un importante derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine, por vía de recurso, la legalidad y razonabilidad de toda sentencia o resolución jurisdiccional que imponga a la persona un gravamen irreparable o de difícil reparación, al menos cuando ese gravamen incida sobre uno de sus derechos o libertades fundamentales sustanciales (de goce), como es la libertad personal. VI. - Tesis similar es la que prevalece hoy en el Derecho Público en general, el cual reconoce, de principio, el derecho de impugnar los actos de procedimiento preparatorios, normalmente irrecurribles, cuando tengan "efecto propio", es decir, los que en Derecho Administrativo se conocen como "actos separables" en cuanto causan por si mismos un

gravamen más allá del procedimiento mismo en que se dictan, de manera que ese efecto no podría corregirse con la solución normal de tener que esperar para impugnarlos conjuntamente con el acto final que están llamados a preparar (V., p. e j., art., 163.2 Ley General de la Adm. Pública). Al nacer, pues, ese derecho a recurrir contra los actos separables, de un principio general de Derecho Público, ergo lo es del derecho de la Constitución, con el mismo rango que sus normas expresan (como lo reconoce el art. 7. 1 de la misma Ley General)." El caso en el cual se dictó la sentencia, se trataba de la fijación provisional del monto de una pensión alimenticia, que además de no tener recurso, ponía en riesgo la libertad del deudor, en caso de no pago. En el caso en estudio, no se amenaza ni afecta la libertad personal, pero no cabe duda de que el incumplimiento del depósito provisional fijado conlleva un gravamen irreparable o de difícil reparación, que es tener ese incumplimiento como "falta de pago de alquiler", lo que a su vez genera el derecho a promover desalojo, sin importar si posteriormente, en sentencia, se determina que el monto inicialmente fijado resultó excesivo. Como si fuera poco, el monto inicial de alquiler se fija -por ser en la primera etapa del proceso-, sin que el juzgador tenga más elementos de juicio que lo dicho por la parte actora, es decir, sin haber oído al demandado. El mismo ordenamiento jurídico le otorga a otros autos de menor trascendencia la posibilidad de ser recurridos en el sistema procesal civil vigente (ver arts. 559 y 560), de tal forma que no es razonable que en situaciones como la expuesta, no se permita recurrir de una resolución que aparte de tener "efecto propio", lesiona derechos fundamentales, como se vera. IIIo No cabe duda, como se indicó supra, que la fijación provisional de alquiler, en las circunstancias expuestas y con la consecuencia jurídica señalada (posibilidad de tener por incumplido el contrato de arrendamiento y en consecuencia dar base para el desalojo), produce un "efecto propio", mas allá del procedimiento mismo en que se dicta, sin que ese efecto pueda corregirse con la solución normal de tener que esperar para impugnarlos conjuntamente con el acto final que están llamados a preparar. Tampoco cabe duda de que con ello se violan derechos fundamentales, como es el derecho a una defensa justa y efectiva y para aquellos que alquilan casa, a tener vivienda digna a un precio razonable, o para aquellos que alquilan local, a ejercer el comercio o profesión dentro de reglas del juego justas. IVo. Conceder el derecho a recurrir en este tipo de casos, lejos de burocratizar la administración de justicia, pretende dar pleno sentido al "debido proceso consagrado en el artículo 39 de nuestra Constitución, concepto desarrollado ampliamente en doctrina y en varias sentencias de esta Sala, incluyendo la citada y la 1739-92. Por otra parte no puede alegarse válidamente que otorgar el derecho a recurrir en este caso, ocasione un perjuicio a la otra parte, porque ésta tendría ante el superior, igual garantía de ser oída e incluso respaldada en sus pretensiones. La única forma de garantizar ese derecho al juego justo derivado del debido proceso es equilibrando el proceso y otorgándole al inquilino el derecho de apelación ante el superior de la resolución en cuestión, y con efecto suspensivo para garantizar que la sanción por el no pago del monto inicialmente fijado, no se ejecutará, hasta tanto no sea oído por el Superior, y éste fije -luego de oídas ambas partes-, un monto que considere acorde a la relación inquilinaria. También hay que señalar que atendiendo a las reglas de lógica y justicia, el monto inicial fijado, debe empezar a regir al período

semanal, mensual, trimestral o anual en que se fijó en el contrato la obligación de pago de alquiler, siguiente a la firmeza de la resolución en que se acuerda, y no a los ocho días como parece haberlo interpretado la juzgadora. Vo. En consecuencia, conforme a lo expuesto, procede declarar inconstitucional la frase "que no tendrá recurso alguno". contenida en el párrafo segundo del artículo 122 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos vigentes, así como cualquier interpretación o aplicación que niegue el recurso de apelación con efecto suspensivo, contra las resoluciones que establezcan o impongan una fijación provisional de aumento de alquiler"

6.- REAJUSTE AUTOMATICO DE RENTA EN VIVIENDAS PARA CONTRATOS ANTERIORES A LA VIGENCIA DE LA LEY

a.- Artículo 67 Lgau "I).- El artículo 67 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, establece la forma de reajuste del precio para vivienda, y dispone: "Artículo 67.- Reajuste del precio para vivienda: En los arrendamientos para vivienda, el precio convenido se actualizará al final de cada ano del contrato. A falta de convenio entre las partes, se estará a las siguientes reglas: a)Cuando la tasa de inflación acumulada de los doce meses anteriores al vencimiento de cada ano del contrato sea menor o igual al quince por ciento (15%), el arrendador está facultado, de pleno derecho, para reajustar el alquiler de la vivienda, en un porcentaje mayor a esa tasa.- La inflación se calculará de acuerdo con el índice oficial de precios al consumidor, de la Dirección General de Estadística y Censos. b)Cuando la tasa de interés acumulada de los doce meses anteriores al vencimiento de cada año del contrato sea mayor al quince por ciento (15%), la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda dictará, con base en consideraciones que tomen en cuenta el desarrollo de la actividad de la construcción y el equilibrio necesario entre prestaciones del arrendador y el arrendatario, el porcentaje adicional de aumento que se aplicará al alquiler de la vivienda, siempre que no sea inferior a ese quince por ciento (15%) ni mayor que la tasa anual de inflación.- El reajuste regirá a partir del período de pago siguiente a aquél en que el arrendador notifica al arrendatario el reajuste aplicable al alquiler, junto con certificación de la Dirección General de Estadística y Censos, o copia auténtica de la publicación en el Diario Oficial.- Si el arrendatario no está conforme con el reajuste, puede depositar judicialmente el precio anterior, pero su pago liberatorio quedará sujeto al resultado del proceso de desahucio promovido por el arrendador. - Cualquier reajuste de la renta superior al establecido en este articulo, será nulo de pleno

derecho.- Es válido el convenio de partes que acuerde un reajuste de precio menor, y el pacto escrito por el cual se conviene en reajustes menores al índice oficial de precios al consumidor, de la Dirección General de Estadística y Censos. – Cuando el precio del arrendamiento de una vivienda sea en moneda extranjera, se mantendrá la suma convenida por todo el plazo del contrato, sin derecho a reajuste. Las dudas de la Jueza Primera Civil de Alajuela se fundan en que, a su juicio, si se aplica el aumento del quince por ciento del precio del alquiler que ahí se establece, a los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General de Arrendamientos Urbanos, cuya renta no se actualizó durante el año anterior a esa fecha, se está creando una discriminación irrazonable entre los diversos propietarios, según puedan éstos o no actualizar efectivamente el precio del arrendamiento. -Sin embargo, de la transcripción anterior se desprende que el artículo 67 cuestionado no establece -como pareciera entenderlo la autoridad consultante- las reglas de aplicación de dicha normativa para los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigencia, aspecto que se reguló en las disposiciones transitorias de la Ley, por lo que en todo caso, sería a éstas últimas, y no a la norma de cuya validez duda la Jueza Primera Civil de Alajuela, a la que le serían achacables los vicios de inconstitucionalidad que se señalan. Por ello, y como la consulta no se dirige contra esas normas transitorias, esta consulta debe evacuarse en el sentido de que la norma consultada no es inconstitucional".

7.- DESAHUCIO ADMINISTRATIVO. POSEEDORES CON MAS DE UN AÑO O CON LITIGIO PENDIENTE

a.- Artículos 7 inc. f) Lgau y 455 CPC "Io. La recurrente cuestiona la constitucionalidad del artículo 455 del Código Procesal Civil y su relación con el artículo 7 inciso f) de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, por la delegación que se hace en las autoridades de policía, de la determinación de cuándo se está en presencia de una ocupación en precario o por mera tolerancia, para decidir la procedencia de un desalojo administrativo, en perjuicio de los derechos que pudieran amparar a los poseedores cuyo desalojo se pretende. Este tema ya ha sido objeto de análisis por esta Sala, en la sentencia número 1242-96, de las diez horas cincuenta y un minutos del quince de marzo del año en curso, dentro del amparo número 0780-A-96, en la que se consideró lo siguiente: "Io. En este caso el recurrente impugna la prevención que, para el desalojo del inmueble que ocupa, le hizo el arrendante y aquí recurrido, E.Ch.J., a fin de que, de conformidad con lo establecido por el artículo 74 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, proceda a desocupar el local en el término de treinta días, según pretende acreditar con la copia de dicha prevención, visible a folio 14. Señala además que ocupa ese local desde hace más de seis años, y que el asunto no se enmarca dentro de los supuestos del articulo 74, de manera que el procedimiento que se le pretende aplicar es improcedente, pero su situación se ve agravada por la imposibilidad de discutir en sede judicial esos extremos, dado que la ley, a su juicio en forma inconstitucional, prevé únicamente un procedimiento a tramitarse

en sede administrativa, lo que lesiona el debido proceso. En cuanto a este extremo, debe señalarse, en primera instancia, como reiteradamente lo ha reconocido este Tribunal, que una vez requerida la intervención de las autoridades administrativas a fin de realizar el desahucio administrativo contemplado en el artículo 455 del Código Procesal Civil, éstas deben cumplir con el debido proceso, aún dentro de la naturaleza sumaria de las diligencias señaladas, debiendo darle traslado a la persona cuyo desalojo se pretende, a fin de que manifieste lo que a bien tenga en su defensa, e igualmente, debiendo comprobarse o verificarse, si en el caso concreto procede el desahucio solicitado y en consecuencia su intervención, constatando -en forma sumaria, pero suficiente- si se está en uno de los supuestos en que la ley autoriza su participación, bien realizando una inspección al inmueble o sitio en que pretende efectuarse el desalojo, y comprobando la legitimación del que solicita las diligencias, es decir, desplegando una actividad comprobatoria de que concurren los supuestos legales para el desalojo. De manera que en esta sede sumaria del desahucio administrativo, las autoridades deben cumplir con el debido proceso, adecuando sus exigencias a la naturaleza misma de dichas diligencias, por lo que el reclamo hecho en este sentido carece de sustento. Vale señalar, además, que el artículo 122 de la Ley de Arrendamientos citada, prevé la posibilidad de que mediante el procedimiento sumario del Código Procesal Civil, se pueda entablar la acción de restablecimiento del arrendatario en su derecho al arrendamiento, es decir, se prevé el medio procesal para que el arrendatario que se haya visto afectado por un desalojamiento improcedente, solicite el restablecimiento de su derecho a ocupar el inmueble. Este artículo permite el reclamo judicial con posterioridad a la realización del desalojo, más, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala en materia de desahucio administrativo, procede igualmente el reclamo en sede jurisdiccional cuando, iniciadas las diligencias de desahucio administrativo, exista oposición por el afectado, en esta sede, al estimar que el desalojo es improcedente, por no concurrir las causales legales que lo autorizan. Y ello es así porque efectivamente no puede pretenderse que la discusión sobre si concurren o no los supuestos legales en caso de duda o controversia, sea decidida en forma expedita por una autoridad administrativa, y no por una jurisdiccional, que es como debe ser. pues la resolución final de las controversias o conflictos que puedan afectar derechos de las personas, debe ser conocida y resuelta por un juez, en los términos del artículo 41 constitucional, sin excluir otras vías alternativas que se prevean de común acuerdo entre las partes y así expresamente se reconoció por este Tribunal en la sentencia número 0951-96 de las nueve horas seis minutos del veintitrés de febrero del año en curso". En este caso, se analizaba otro supuesto que dentro de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, permite la realización del desalojo administrativo, aun encontrándose la persona por desalojar dentro de una relación inquilinaria formalmente establecida En el caso concreto que plantea la recurrente, esa relación inquilinaria no se da, sino que lo que existe es un problema respecto de la titularidad del inmueble y en consecuencia de la legitimación eventual de quien solicitará el desalojo administrativo. Obviamente esos extremos no pueden ser discutidos dentro del procedimiento sumario de desahucio, porque no es materia que corresponda ser analizada en esa sede, sino materia propia para ser discutida en la vía ordinaria, a la que deberá acudir la interesada, pero ello no vicia de inconstitucionalidad la norma que autoriza el desalojo administrativo, según se expondrá".

8.- DESAHUCIO ADMINISTRATIVO POSEEDOR CON TIULO DIVERSO Y CON MAS DE UN AÑO

a.- Artículos 279 Código Civil, 72 Ley de Tierras y Colonizaciones, 455 CPC, 7 inc. f) Lgau "IIo.- La situación que la recurrente plantea es precisamente la de aquellas personas que ocupan o poseen un inmueble, y no existe relación inquilinaria alguna con el supuesto propietario de éste, porque han adquirido ya al amparo de la legislación, derechos sobre los inmuebles, bien por la simple ocupación por más de un año -artículo 279 del Código Civil-; por mediar algún tipo de contratación -compraventa, donación, etc.-; por existir la posesión agraria -artículo 72 de la Ley de Tierras y Colonización-o bien por existir entre las partes un conflicto judicial pendiente. En todos estos casos, es indiscutible que si se solicita a las autoridades administrativas realizar, en perjuicio de los poseedores en estas condiciones, un desalojo administrativo, éstas deberán comprobar, en la audiencia que han de otorgarle al afectado, la legitimidad de quien solicita la diligencia, que debe ser a esos efectos, indiscutible, así como la situación del ocupante, pues si éste se opone por las razones antes citadas, las autoridades administrativas deberán abstenerse de realizar la diligencia, y el interesado deberá acudir a la vía ordinaria, interdictal o agraria, según corresponda, o bien estar a la espera de lo que resuelva la autoridad judicial en caso de que se trate de la existencia de un conflicto judicial pendiente entre las partes. Estos extremos también fueron considerados por esta Sala, en la sentencia número 0951-96, de las nueve horas seis minutos del veintitrés de febrero del año en curso, en que se señaló: "Io.- La recurrente acude en la vía del amparo, reclamando la ilegalidad de la orden de desalojamiento dictada en contra de A.Y.D.D. por el Ministerio de Seguridad Pública, accediendo a una solicitud de desahucio administrativo planteada ante esa dependencia por G.S.S. Expone que en el caso no se le tomó en cuenta como propietaria del inmueble, derecho amparado incluso por el Registro Público, y ello lesiona el debido proceso, dado que el desalojo que se pretende realizar en perjuicio de D.D., implica despojar a ésta de la posesión que ella, en su condición de propietaria, le autorizó ejercer. Además, en este momento se encuentra pendiente de decisión por parte de la jurisdicción civil, el asunto del mejor derecho de propiedad del inmueble aquí involucrado, entre ella y el promovente del desahucio administrativo, S.S. Acompaña al libelo de interposición, la resolución del Ministro de Seguridad, número 962-95 D.M. de las diez horas del veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en la que se acuerda el desalojamiento de la señora D.D. De esta resolución se desprende lo siguiente: a) el promovente de las diligencias, G.S.S., se apersona ante el Ministerio de Seguridad legitimando su gestión, en su condición de poseedor del inmueble en cuestión, y señalando que en él habita, por su tolerancia, la señora V.L.M.; b) señala además que dicho terreno ha sido ocupado en forma precaria en su parte de atrás por A.Y.D.D., a la que pretende desalojar mediante esa diligencia; c) S.S. hace ver que la aquí recurrente M.P., se introdujo en su inmueble, razón por la cual interpuso en su contra un interdicto de amparo de posesión en el que resultó con una sentencia favorable, obteniendo una orden de desalojo de dicha señora; d) asimismo, S.S. previno a la actual ocupante D.D. que desocupara el terreno, a lo que ésta se negó y por ello se ve forzado a solicitar el desahucio administrativo; e) D.D. se opuso a la gestión, señalando que ella ocupa este terreno por autorización de su propietaria, la recurrente M.P.,

y que precisamente se discute en la vía civil sobre el mejor derecho de propiedad entre M.P y S.S., razón por la cual ella no tiene por qué desocupar el terreno; f) Finalmente, D.D. señaló que el hecho de que S.S. posea un plano catastrado no le confiere derecho alguno, y que la señora M.P. también tiene un plano inscrito a su nombre, observándose que ambos planos no son coincidentes en extensión y geometría. Con este marco fáctico, el Ministro de Seguridad resuelve declarando con lugar la gestión de desahucio incoada, teniendo por acreditado que S.S. previno del desalojo a D.D., quien ocupa el inmueble y quien se negó a abandonarlo; asimismo, que S.S. mediante contrato de compra venta, adquirió el derecho de posesión de dicha finca, de R.A.S.M., resultando que S.S. posee una sentencia favorable en interdicto de amparo de posesión que interpusiera contra la aquí recurrente M.P., a quien se le ordenó desalojar el inmueble. Finalmente, señala que D.D. afirma pero no comprueba la existencia del litigio pendiente respecto del mejor derecho de propiedad, además de que la persona que supuestamente legitima su posesión -la recurrente M.P.-, resultó sin derecho a ello según la sentencia del interdicto ya citada, por lo que se estima que su ocupación es ilegal y procede el desahucio ordenado. Esta resolución no puede ser discutida en esta sede, que no es una instancia revisora de la legalidad de las actuaciones de las autoridades administrativas, y que únicamente pueden ser revisadas cuando se hayan lesionado los derechos fundamentales en su adopción. IIo.- El reclamo central de la recurrente es que se lesionó el debido proceso en su perjuicio, pues no se le tuvo como parte en las diligencias de desalojo, siendo ella interesada en las mismas. En realidad, según se desprende de la resolución impugnada, el Ministerio recurrido contaba con suficientes elementos de juicio para estimar, contrario a lo afirmado por la recurrente, que la única parte interesada en esas diligencias lo era la señora D.D., dado que el gestionante aportaba una sentencia favorable dictada en un interdicto de amparo de posesión que intentara precisamente en contra de la recurrente, ordenando dicha sentencia su desalojo, de manera que amparándose la posesión de D. D. en la tolerancia de una persona no legitimada -aparentemente- para otorgaría, las diligencias eran procedentes, sin que el no haberle dado audiencia implique lesión al debido proceso y por ello el reclamo es improcedente, pues en realidad, si se discute actualmente en sede civil sobre el mejor derecho de propiedad entre ella y S.S., el desahucio administrativo incoado en nada afecta su derecho de propiedad, porque no es ella quien posee el inmueble y su derecho de propiedad o posesión será finalmente dilucidado por el juez civil. Si la recurrente estima que, estando en discusión ese extremo en la jurisdicción ordinaria, es improcedente el desahucio administrativo, esos alegatos debe hacerlos precisamente ante el Ministerio de Seguridad que es el órgano que pretende llevar a cabo el desalojo, y no en esta sede, que no tiene competencia para decidir sobre esos extremos, que no involucran cuestiones de constitucionalidad. Incluso puede plantear sus objeciones ante el juez civil que conoce del asunto, para que éste decida sobre ese extremo, si resulta relacionado con el objeto procesal que ventila actualmente. Nótese incluso que el Ministro en su resolución manifiesta que ese extremo -de la actual discusión en la vía civil- no se encuentra demostrado, lo que significa que es por ausencia de pruebas y no por arbitrariedad que estima procedentes las diligencias, lo que permite más claramente señalar que es precisamente ante el Ministerio de Seguridad ante quien debe la recurrente plantear las objeciones que aquí formula, sin que las mismas puedan necesariamente implicar la suspensión del lanzamiento. IIIo.- Resulta prudente pronunciarse no obstante lo dicho, sobre la prejudicialidad que

pudiera existir por la discusión en la vía ordinaria de los extremos referentes al mejor derecho de propiedad o posesión respecto del desahucio administrativo contemplado en el articulo 455 del Código Procesal Civil ya citado. Los procesos interdictales no resuelven en definitiva sobre el mejor derecho de propiedad o posesión, según lo establece el artículo 457 del Código Procesal Civil, pero sí pueden establecer provisionalmente sobre las perturbaciones actuales en la posesión que se estimará, para esos efectos, como legítima, según las probanzas evacuadas al efecto, disponiéndose quién habrá de permanecer en la posesión del inmueble, y quién deberá desalojarlo o cesar en la perturbación de ésta, bajo pena de incurrir en responsabilidad penal por desobediencia en caso de incumplimiento, todo ello basado en lo dispuesto por los artículos 306, 307, 309, 313, 317, 318 y 334 del Código Civil. No excluyen estas acciones sumarias el ejercicio de las acciones reinvindicatorias u ordinarias para la discusión definitiva del mejor derecho, sea de propiedad o posesión[...] IVo.- En esas condiciones, vemos cómo los procesos sumarios interdictales están estructurados para la tutela inmediata de la posesión, sin perjuicio de la discusión en vía ordinaria. El articulo 455 del Código Procesal Civil reformado por la Ley de Arrendamiento Urbanos y Sub Urbanos, permite, en todo caso, la procedencia del desahucio administrativo a solicitud del "dueño, el arrendador, o la persona con derecho a poseerlo o su representante", de allí que quien se dice y demuestra ser el poseedor para los efectos de este artículo, está legitimado para gestionar el desahucio administrativo, especialmente -como sucede en este caso- si cuenta a su haber con una sentencia favorable en un proceso interdictal, aunque la misma pueda ser revisada en la vía ordinaria, porque de lo contrario se desnaturalizaría la protección sumaria que esta vía otorga. Si el asunto está siendo discutido en la sede ordinaria, la procedencia del desalojo podrá ser cuestionada ante el juez que conoce del proceso, que dispondrá lo procedente, pero no en esta jurisdicción, porque ello implicaría revisar en esta sede aspectos que están siendo objeto de conocimiento por la jurisdicción ordinaria, lo que resulta inaceptable. Ya esta Sala se ha pronunciado respecto de la posibilidad de realizar un desahucio administrativo por parte de las autoridades policiales, cuando el asunto esté siendo objeto de discusión en sede judicial, en la sentencia número 0983-94 de las diecisiete y cuarenta y dos horas del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, en la que se dijo lo siguiente: "I. Como la orden de desalojo fue revocada por el Ministro de Gobernación, al tener conocimiento fehaciente de la existencia de un interdicto de amparo de posesión de los ocupantes contra el aquí recurrente sobre el bien en cuestión (v. folios 26 a 28 del expediente administrativo adjunto), circunstancia que no era conocida al momento de dictarse el acto originario, actuó conforme a derecho (v. arts. 152 y 153 de la Ley General de la Administración Pública), por lo que el recurso debe declararse sin lugar, pues según reiterada jurisprudencia de esta Sala, "Estando pendiente un proceso judicial, en donde se debe establecer a quién le asiste derecho de posesión en relación al bien, no es prudente, ni jurídicamente viable, que una autoridad administrativa, en forma independiente, ordene un acto que eventualmente pudiera ir en contra de lo que en definitiva se resuelva ante los tribunales. Por esta razón, no puede ordenarse desalojo alguno, hasta tanto no sea resuelta en forma definitiva la acción judicial ..." (Sentencia Nº 241-92, de las 15:52 horas del 1 de febrero de 1991)".

Criterio reiterado al resolverse el amparo número 5409-94, por sentencia número 0400-95 de las quince y cuarenta y cinco horas del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cinco. Vo.- El criterio a definir es el siguiente: si se establece una diligencia de desahucio administrativo, estando pendiente de discusión el asunto en la vía interdictal, -que resuelve en forma sumaria sobre el mejor derecho de posesión- las autoridades administrativas no pueden proceder hasta que no se resuelva en esa vía sumaria y exista sentencia que declare -aunque no en forma definitiva- sobre quién tiene mejor derecho de posesión, y éste, podrá acudir a las autoridades administrativas o ante la propia autoridad judicial para hacer efectivo el lanzamiento de quien ha perturbado la posesión, lanzamiento que no prejuzga sobre la discusión que finalmente pueda realizarse en la sede ordinaria. Si por el contrario el asunto está siendo ya discutido en la vía ordinaria, para la determinación del mejor derecho de propiedad o posesión y se presentan diligencias de desahucio administrativo, no es prudente que el desalojo se haga efectivo, pero en todo caso, su procedencia podrá ser objetada ante el juez que conoce del proceso, sin que pueda esta Sala valorar esas decisiones, por ser materia propia de la jurisdicción ordinaria y no de la sede constitucional. La intervención de las autoridades administrativas en el desahucio administrativo procede cuando quien lo gestione haya acreditado, en forma fehaciente, a esos efectos, el título que lo legitima, según los términos del artículo 455 ya señalado, pero no cuando exista duda o bien, exista conflicto que esté siendo ventilado por las autoridades judiciales, relacionado directamente con la legitimación que permitiría solicitar el desahucio administrativo, y que es la señalada por el artículo 455 supra citado, porque a este respecto ha de entenderse prevalente la decisión de la autoridad jurisdiccional sobre cualquier intervención que en ese sentido pueda tener la autoridad administrativa." IIIo.- De lo expuesto y de lo que se extrae de los antecedentes citados, se observa que las autoridades administrativas y su intervención legalmente otorgada en el caso de los desalojos administrativos, no faculta para que sus decisiones puedan prevalecer sobre las que puedan tomar las autoridades jurisdiccionales. En el caso concreto, a la recurrente ni siquiera se le ha prevenido el desalojo, y si bien es cierto que el Alcalde, según su dicho, rechazó el desahucio planteado en su contra por estimar que procedía el desalojo administrativo, lo cierto es que ella puede acudir en protección de sus derechos a la vía interdictal, o bien, oponerse a las diligencias de desalojo administrativo, si es que éstas se presentan, aportando las pruebas pertinentes, entre las que ineludiblemente estará la escritura en que dice amparar su derecho de propiedad -afectando así la legitimación del que solicita el desalojo administrativo-, lo que obligaría, según hemos visto, a que las diligencias administrativas sean improcedentes y el interesado deba acudir a la vía ordinaria a reclamar lo que corresponda. De modo tal que no existe vicio constitucional alguno en los artículos cuestionados, siendo en todo caso opción del legislador la selección de las vías y las autoridades que ejecutarán el desalojo administrativo, vía que por lo señalado, nunca prevalecerá sobre la decisión jurisdiccional que al respecto se emita, por lo que su actuación nunca es en detrimento de la intervención del juez, independientemente de que esta intervención sea antes o después de realizado el desalojo. Los demás extremos señalados por la recurrente, en cuanto a la interpretación que haya de darse a los conceptos de ocupación precaria o por mera tolerancia, constituyen aspectos de aplicación de la ley, que no involucran cuestión alguna de constitucionalidad y por ello no son objeto de

discusión en esta sede. IVo.- Finalmente, en cuanto a las violaciones alegadas de los artículos 27, 33, 48. 49 y 51 de la Constitución Política, esta Sala no observa, de la forma en que se plantean en la acción. que exista en los artículos cuestionados, roce alguno con los preceptos constitucionales transcritos, especialmente porque el reclamo central de la accionante se refiere a la supuesta indefensión en la que se encuentra frente a las diligencias de desalojo administrativo, derivando de allí las otras violaciones que alega y, como ya se señaló, su alegato principal carece de sustento, sin que se observe en todo caso que los artículos 455 del Código Procesal Civil, y 7 inciso t) de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos lesionen los derechos invocados. Por todo lo expuesto, la acción debe ser rechazada".

9.- FACULTAD DE FIJAR RENTA PROVISIONAL, PARAMETROS, NO ES INCOSNSTITUCIONAL

a.- Artículo 122 párrafo 2 Lgau "I).- Se impugna en primer término, la facultad del juzgador, establecida en el párrafo segundo del artículo 122 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, de fijar una renta provisional, en el auto inicial del proceso sumario de aumento de alquiler, facultad que según se señala, es ilimitada, dado que el juez decide el monto conforme a su libre albedrío, sin siquiera solicitar otros indicios que los argumentos del dueño del inmueble en el escrito inicial de la demanda; dicha circunstancia, en criterio del accionante, no significa otra cosa que la imposición arbitraria de una sanción.- En este sentido cabe indicar, que esa facultad no es ilimitada: en los procesos de aumento de alquiler, como en todo otro proceso jurisdiccional, el juez está sujeto a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad; y además está obligado constitucionalmente a fundamentar debidamente sus resoluciones. - La norma cuestionada no impide al juzgador allegar al expediente otros elementos de juicio, distintos de los que aporta el actor, para determinar la fijación provisional que se cuestiona, de forma que queda a su criterio determinar silos documentos aportados con el escrito inicial resultan suficientes para fijar un monto provisional razonable o si por el contrario, debe solicitar de previo a su dictado, otras probanzas que le otorguen mayores elementos de juicio a la hora de resolver.- En todo caso, tal y como lo reconoce el propio accionante, ya esta Sala, en la sentencia número 1951-96, de las once horas cincuenta y siete minutos del veintiséis de abril de este año, declaró inconstitucional la frase de esa norma según la cual, no procedía recurso alguno contra la fijación provisional del alquiler; y en esos términos, como la decisión del juzgador está sujeta al control de legalidad por parte del superior en grado, el arrendatario disconforme con ella, podrá reclamar válidamente ante éste último la modificación de la renta, si la considera arbitraria o desproporcionada, y aportar a esos efectos, las probanzas que considere necesarias.- No se está en presencia de una sanción para el arrendatario impuesta por el juez según su libre apreciación -como erróneamente parece entenderlo el gestionante- y mucho menos de una excepción al principio de interdicción de la arbitrariedad propio del sistema democrático, sino de la fijación inicial de un nuevo monto de la renta que perfectamente puede modificarse, bien al resolver el superior de la apelación

que contra ella se interponga, o en su caso en la sentencia final, y de allí que en este extremo de la acción, los alegatos del accionante son improcedentes".

10.- NO PAGO DE RENTA PROVISIONAL, CAUSAL DE DESAHUCIO, EN NUEVO JUICIO

a.- Artículo 122 párrafo 3 Lgau "II).- También se alega que el legislador, al dictar la norma cuestionada, pasó inconstitucionalmente del sistema de legalidad que establece la Constitución Política, al de equidad, dado que autorizó al juez para legislar, con infracción del principio de reserva de ley, al disponer que en la resolución inicial de las acciones judiciales relativas al reajuste del precio del arrendamiento, si el arrendatario no deposita el monto que fije provisionalmente dicha resolución inicial, incurrirá en una causal, de mera creación judicial se entiende, que se denomina "de falta de pago del alquiler" y que dará lugar, en el supuesto de que no se pague ese aumento o diferencia, al inmediato desalojo del inmueble sin juicio de desahucio previo, lo que convierte "por arte de magia" unas simples diligencias de reajuste de precios, en un juicio de desahucio, con causal automática y sin derecho de audiencia y de defensa". En este extremo deben hacerse varias precisiones: en primer término, no es cierto que la causal de desahucio que allí se prevé sea de creación judicial.- Es del tenor literal del párrafo tercero del artículo 122 cuestionado, que dispone expresamente que "si el arrendatario no deposita el monto fijado, dentro de los ocho días siguientes al de la notificación, incurrirá en falta de pago del alquiler", de donde deriva el hecho fáctico que podría dar lugar al desahucio, y de allí que la afirmación de que se lesiona el principio de reserva legal carece abiertamente de fundamento. Pareciera que en el fondo, el accionante estima que es el monto que fije el juez, el que determina el acaecimiento o no de la causal, lo que no es de recibo, pues es más bien el incumplimiento de la decisión judicial, por parte del arrendatario, el hecho que eventualmente podría dar lugar a la terminación del arrendamiento y al consecuente desalojo. - Pero en ese supuesto, tampoco se produce una "conversión" de las diligencias de aumento de alquiler en un proceso de desahucio, como se afirma. La norma en cuestión no sólo no dispone tal procedimiento, sino que por el contrario, se limita únicamente a señalar que si no se deposita la suma fijada dentro de los ocho días siguientes a la notificación, esa circunstancia constituye falta de pago y hasta allí. No hay en la ley cuestionada ninguna disposición, ni indicio, que lleve a la conclusión a la que llegó el accionante. Lo procedente en tales supuestos, es que el arrendador interponga, si su intención fuera la de terminar con el arrendamiento, el correspondiente proceso de desahucio por falta de pago, con base en el incumplimiento de la resolución judicial aludida, dentro del cual podrá el arrendatario ejercer válidamente sus derechos de audiencia y defensa, en relación con la falta de pago que le sea achacable, pero bajo ninguna circunstancia implica que el juez esté facultado para ordenar en las diligencias de aumento de alquiler, el desalojo inmediato del inmueble. En mérito de lo anterior, debe, pues, rechazarse este extremo de la pretensión anulatoria".

11.- ARRENDAMIENTO DE EMPRESA MERCANTIL, DERECHO DE LLAVE, APLICACION DE LGAU

a.- Artículos 4, 44 b), 45, 69, 78, 79, 80, 81, 83, 113 g),114d), 117,121 inc c), 133 de la Lgau y 28, 33, 45, 46, 47, 50, 56, 74 y 129 de la Constitución I).- La acción gira fundamentalmente, en torno a la consideración del accionante de que resulta inconstitucional, aplicar el régimen de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, al arrendamiento de inmuebles destinados a actividades comerciales o industriales, tal y como se dispone en el artículo 4 de la Ley. Se señala en este sentido, que se omitió tutelar la empresa mercantil y se desconoce que en esos casos, el arrendamiento se integra automáticamente a la universalidad de bienes que conforma lo que la doctrina conoce como el "establecimiento mercantil", "aviamiento" o "derecho de llave" con lo que se produce una desprotección por vía de la omisión legislativa, al no regularse como mercantiles, los efectos de este arrendamiento, que forma parte indisoluble, a su juicio, de la universalidad de cosas que constituye la empresa, tal y como lo había reconocido con anterioridad, la jurisprudencia de los tribunales de justicia; y que se causa un problema grave de hermenéutica jurídica, dado que dichos contratos se someten a un régimen ajeno e incapaz de dar respuesta a las particularidades de la actividad de la que forma parte, por lo que la nueva legislación se constituye en fuente de discordias éticas y legales. Las normas cuestionadas no hacen, en efecto, ninguna referencia al "aviamiento" o "establecimiento mercantil", pero tampoco se desprende de su contenido expreso, la imposibilidad de tutelar el derecho que a juicio del accionante ostentan los arrendatarios de locales comerciales e industriales. La discrepancia de la Sala en torno a las consideraciones expuestas en la acción, radica sin embargo, no en esas aseveraciones, sino en los efectos que se pretenden otorgar a esa falta de regulación expresa, pues entratándose de relaciones de carácter privado, como lo es la suscripción de un contrato de arrendamiento, rige el principio constitucional de libertad jurídica, o de autonomía de la voluntad, si se quiere, como derivado directo del artículo 28 de la Constitución Política, y a partir de cuyo contenido, el particular puede hacer todo aquello que no esté prohibido.- Adviértase pues que el accionante invierte, por los términos en que se formulan los alegatos de inconstitucionalidad, el contenido del principio constitucional aludido, y considera que al no regularse en la ley expresamente lo relativo al derecho de llave, se está eliminando automáticamente la posibilidad de hacer reclamos jurisdiccionales en ese sentido, lo que torna improcedente el reclamo. En realidad, corresponde a las autoridades jurisdiccionales ordinarias, en la resolución de los casos concretos sometidos a su conocimiento, deslindar la naturaleza y efectos del arrendamiento de locales para comercio o industria, sin que el hecho de que la ley no contenga referencia expresa en ese sentido, implique necesariamente -como se señala- el desconocimiento automático del derecho en cuya defensa se acciona en esta sede. II).- En cuanto a las demás alegaciones de la acción, debe partirse del hecho de que el arrendamiento de bienes inmuebles, como se ha expresado en anteriores oportunidades, es un contrato bilateral en virtud del cual, una de las partes se compromete mediante un precio que la otra se obliga a pagarle, a procurar a ésta por cierto tiempo el uso y disfrute de una cosa; y cuyas características esenciales son su bilateralidad, onerosidad y temporalidad. En esa tesitura, resulta importante recalcar, como lo acepta pacíficamente la doctrina y jurisprudencia nacional, que el arrendatario lo que adquiere es el derecho de uso y disfrute del inmueble arrendado, pero que en lo fundamental, priva el derecho de propiedad del arrendador, y de allí que en ningún momento puede hablarse de que el contrato implica la

pérdida de su derecho de propiedad, sino más bien de una disminución temporal -mientras esté vigente el contrato- del derecho de uso propio del inmueble (véanse entre otras, las sentencias de esta Sala números 1562-93, de las quince horas seis minutos del treinta de marzo de mil novecientos noventa y tres y 6667-95, de las diecinueve horas dieciocho minutos del cinco de noviembre del año anterior) III).- Expresado lo anterior, procede analizar las demás normas de la ley número 7527 cuestionadas, y los vicios de inconstitucionalidad que se les endilgan. - Se impugna el artículo 44 inciso b), que establece como obligación del arrendatario, la de servirse de la cosa exclusivamente para el destino convenido; el 45, en tanto impide al arrendatario cambiar sin la autorización escrita del arrendador la actividad para la que se destina la cosa, y en tanto faculta al arrendador para que en caso de producirse dicho cambio de destino, presente el desahucio o invoque la resolución del contrato; y correlativamente, el numeral 80, que establece que el arrendatario no podrá modificar el giro o la actividad empresarial del establecimiento comercial o industrial, sin el consentimiento escrito del arrendador, y que en caso de incumplimiento del arrendatario, aquél podrá invocar la resolución del contrato por cambio de destino; el 114 inciso d) que otorga al arrendante la facultad de invocar la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del arrendatario, cuando éste cambie el destino de la cosa arrendada; el artículo 113 inciso g), que establece como causa de extinción del arrendamiento la resolución por incumplimiento del arrendador o del arrendatario; y el 121 inciso c), que señala que mediante el proceso de desahucio establecido en el Código Procesal Civil, se deducirán las acciones que el arrendador promueva en los casos de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del arrendatario, entre las que se encuentra el cambio de destino del bien; normas que a juicio del accionante lesionan la libertad empresarial, pues se somete al arrendatario a la esclavitud legal del propio giro comercial consignado como destino arrendaticio.- La intención del accionante es que se declare que el arrendatario de inmuebles para actividades de industria y comercio, puede sustraerse válidamente de su obligación de cumplir con los términos del contrato suscrito con el arrendador, y de las estipulaciones legales que lo obligan a no cambiar, sin el consentimiento de éste, el destino del bien dado en arrendamiento, lo que no es de recibo. La obligación del arrendatario de servirse de la cosa exclusivamente para el destino convenido no puede estimarse, desde ningún punto de vista, como una limitación inconstitucional a la libertad de comercio, al principio de libertad jurídica y mucho menos a la propiedad privada, pues ciertamente, desde el momento en que el comerciante o industrial decide desarrollar sus actividades en un inmueble propiedad de un tercero, y con base en un contrato de arrendamiento. no puede luego disponer del bien a su antojo -pues no es su dueño- y mucho menos modificar unilateral e impunemente el contrato suscrito por las partes, especialmente en lo que al destino del inmueble se refiere, pues el tipo de actividad que éste pretendía desarrollar en el inmueble, fue un elemento esencial para la suscripción del contrato.- De manera que ni esa obligación, ni la facultad del arrendatario de invocar la resolución del contrato por cambio de destino sin su consentimiento, resultan inconstitucionales en los términos pretendidos por el accionante; antes bien, constituyen un claro instrumento para garantizar que los términos en que convinieron los contratantes se cumplan cabalmente, sin menoscabo de los derechos que sobre el inmueble tiene su propietario, y de allí que estos extremos de la pretensión deben ser rechazados.

IV).- Se impugna también el artículo 117 de la ley, que señala que la extinción del contrato de arrendamiento se producirá de pleno derecho, por el acaecimiento de la causa que la ley establece.- En este extremo, señala el accionante que cuando un inmueble es dado en arrendamiento para actividades comerciales, se excluye la aplicación automática de las causales de extinción, a pesar de lo cual, indica, para la ley impugnada es irrelevante el fenómeno empresarial, el cual no puede hacerse desaparecer "por el mero acontecimiento de las causales extintivas". Por ello, agrega, tampoco es válido en esa materia, invocar la expiración del plazo (artículo 113 inciso e) como causa de extinción, ni la falta de pago del arrendamiento (artículo 114 inciso a) como causa de resolución, pues en su criterio, la empresa mercantil debe tutelarse por los principios de "conservación del negocio" y de "integridad empresarial", lo que implica la garantía de su continuidad, aún en contra de la voluntad del arrendante, e inmunizándola contra cualquier efecto automático de causales extintivas del arrendamiento, y porque además, de aceptarse el contenido de la ley en esos términos, se propicia la desestabilización y desintegración familiar, la inestabilidad en el empleo por la inestabilidad de la estructura empresarial misma, y promueve el riesgo impune de la desaparición de la empresa, con lo que se lesionan los numerales 50 y 74 de la Constitución Política. La Sala no encuentra razón constitucional alguna, para aceptar el argumento de que las empresas que ejercen sus actividades comerciales o industriales en locales arrendados, merecen un trato desigual y privilegiado, en punto al incumplimiento del contrato suscrito con el arrendador: en este caso, como en el analizado en el considerando precedente, se desprende de los alegatos del accionante que lo pretendido es que se releve a los arrendatarios de inmuebles para industria o comercio, de obligaciones tan trascendentales como la de pagar el arrendamiento, o de pasar inadvertido el acaecimiento de causas de extinción como la expiración del plazo del contrato, en atención a un supuesto derecho de "conservación de la empresa", lo que en el fondo significa, ni más ni menos, que en criterio del accionante, la empresa debe conservarse a toda costa, no obstante el incumplimiento de sus obligaciones legales y de las contraídas por virtud de pacto expreso, lo que más bien constituiría un trato desigual para el arrendador, quien a pesar de las circunstancias apuntadas, sí estaría obligado a garantizar el uso pacífico del inmueble dado en arrendamiento, y a cumplir con las demás obligaciones legales, puesto que, en el caso concreto, tampoco es su intención relevarle de su cumplimiento.- Aceptar los planteamientos del actor equivale a admitir que la libertad empresarial tutelada constitucionalmente, faculta a los comerciantes a disfrutar ilimitadamente del uso de un bien arrendado, a pesar de violentar el ordenamiento jurídico con su actuación, argumento que no encuentra respaldo constitucional, y que por el contrario es rechazado en forma expresa por el artículo 28 de la Carta Fundamental, que impide ejercer las libertades públicas, en detrimento de los derechos de terceros.- En este último sentido, cabe agregar que tampoco es constitucionalmente aceptable la tesis de que la empresa que se desarrolla en un inmueble arrendado puede seguir desarrollándose aún contra la voluntad del dueño del bien, y a pesar del incumplimiento del arrendatario, pues con ello se lesiona su derecho de propiedad sobre el inmueble, y consecuentemente, los numerales 28 y 45 de la Constitución Política. Por otra parte, si como consecuencia del acaecimiento del plazo, que es una causa objetiva de extinción de arrendamiento, o de la resolución del contrato por falta de pago, se desestabiliza la armonía familiar del comerciante o industrial y se pone en peligro el normal desarrollo de sus actividades, dicha situación no es imputable a las normas impugnadas, razón por la cual también estos extremos de la acción deben ser desestimados. –

V).- Por otra parte, se cuestionan las reglas para la cesión del derecho del arrendamiento en establecimientos comerciales o industriales. En concreto, se impugna el artículo 79, que establece que el arrendatario de dichos inmuebles puede ceder su derecho al traspasar el establecimiento mediante un contrato de compra-venta mercantil, que debe regirse por el Código de Comercio. Además, y de la misma norma se impugna el párrafo quinto, que indica que si la cesión no se hace mediante la forma antes indicada, o no se le notifica la cesión al arrendador y se le entrega una copia certificada de la compra-venta del establecimiento, el arrendatario incurrirá en desalojo en lo personal, y el arrendador podrá invocar la resolución del contrato, por incumplimiento del arrendatario.- En relación con el mismo tema, se tilda de inconstitucional el artículo 81, que establece que al curador le corresponde, en caso de quiebra o insolvencia del arrendatario, ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas del contrato, entre ellas, la del numeral 79, en cuanto a la cesión del derecho de arrendamiento. En cuanto a estas normas, se señala que otorgan al arrendante una injerencia desproporcionada e irrazonable en la libertad empresarial que se desarrolla en el inmueble arrendado, pues el contrato de compra-venta de un establecimiento mercantil es válido y eficaz, independientemente de la voluntad o intervención formal del arrendante, dado que la disposición de éste es una acción privada que no puede ser sometida a contralor alguno, menos si proviene de un particular, y por ello, la norma cuestionada es contraria fundamentalmente, a los artículos 28, 33, 45 y 46 de la Constitución Política, así como a la jurisprudencia de los tribunales civiles sobre el tema. En este extremo cabe indicar que de las normas cuestionadas no se desprende que la validez de la compra-venta del establecimiento mercantil esté sujeta a la intervención o aceptación del arrendador, quien en todo caso deberá aceptar por imperio de la ley la decisión del arrendatario, sino que lo único que hacen es imponer la obligación a éste último de notificarle la cesión de su derecho de arrendamiento dentro del plazo allí establecido, así como la de entregarle una copia de la compraventa mercantil en la que conste la decisión del arrendatario de ceder ese derecho, lo cual no constituye tampoco una injerencia impropia del arrendador en el ámbito de libertad que cobija al arrendatario.- Por el contrario, la Sala considera que notificar la cesión constituye más bien una garantía para el arrendatario, pues según se establece en la ley, su responsabilidad solidaria con el cesionario se mantiene por un año a partir de dicha notificación Tampoco estima la Sala como violatorio de la libertad empresarial, la disposición del artículo 83 párrafo segundo de la ley, según la cual, se requiere el consentimiento del arrendador para gravar los establecimientos comerciales e industriales; mucho menos que esa disposición viole el principio de igualdad, pues más bien es en este tipo de arrendamiento -de locales comerciales o industriales- en que se permite gravar ese derecho, y por ello, este extremo de la acción también es improcedente.- VI).- Se impugna también, aunque no se formulan con exactitud los reparos de inconstitucionalidad, el párrafo segundo del artículo 69 de la Ley, que señala que en los arrendamientos para destinos ajenos al de vivienda, si las partes no llegan a un acuerdo en cuanto a los períodos, la forma y los montos de los reajustes del precio, al final de cada año del contrato se podrá plantear el proceso sumario para definir el reajuste del precio o bien someterse la controversia a la decisión de árbitros o peritos, según las reglas del Código Procesal Civil.- La Sala advierte que, contrario a lo que ocurre en los arrendamientos para

vivienda, en que los reajustes del precio se encuentran tasados por ley, la norma cuestionada garantiza plena libertad a las partes para proceder a la fijación de los reajustes del precio en los arrendamientos de locales para comercio o industria, a la vez que establece la forma en que deben dirimirse los conflictos que surjan en relación con ese extremo del contrato, dejando a opción de las partes acudir al proceso sumario o bien someter el asunto a la decisión de árbitros o peritos, en lo que no se advierte, ningún roce constitucional, especialmente en lo referente a los derechos de propiedad e igualdad y a la libertad empresarial, y de allí que esta impugnación también debe rechazarse. - VII).- Finalmente, se impugna el artículo 133 de la ley y su relación con el párrafo tercero del artículo 81 idem. Mediante la primera de las normas indicadas, se reformó el numeral 886 del Código de Comercio y se dispuso que "Para el reconocimiento y el pago, los créditos se clasifican así: créditos con privilegio sobre determinado bien, créditos de los trabajadores, créditos de los arrendadores y de los arrendatarios, créditos de la masa y créditos comunes" y el artículo 81 en su párrafo tercero, dispone que "El arrendador tendrá la condición de acreedor privilegiado, en cualquier proceso pendiente o acción que deba ejercer contra el arrendatario o contra la quiebra o el concurso de acreedores." Se alega en este aspecto, que esas normas violan el principio de igualdad, por cuanto se establece en favor del arrendante un régimen desigual en que la organización de la empresa se convierte en garantía de los créditos privilegiados de éste.- Sin embargo, de la sola lectura del texto cuestionado, se advierte que tanto los créditos del arrendador como los del arrendatario ocupan el mismo lugar dentro de la clasificación que allí se establece, por lo cual no hay violación alguna al principio constitucional de igualdad; y que tampoco lesiona ese postulado constitucional, el hecho de reconocer ese mismo principio, en este caso respecto del arrendador, en el artículo 83 de la ley, pues con ello no se instituye la discriminación a que se refiere el accionante. Se trata en realidad de una aplicación concreta del principio establecido en el artículo 981 del Código Civil, que claramente establece que todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona responden al pago de sus deudas, razón por la cual. también este argumento debe ser desestimado"

12.- DERECHO DE RETENCIO DE BIENES. RECHAZO DE LA ACCION, NO HAY ASUNTO PENDIENTE

a.- Artículo 67 Lgau "I).- El artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional exige, para interponer una acción, la existencia de un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, incluso de hábeas corpus o de amparo. o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se haya invocado la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas, como medio razonable de amparar los derechos e intereses del accionante.- En el caso concreto, ese asunto es el proceso sumario de desahucio por falta de pago que se tramita contra el accionante bajo expediente número 965-96 de la Alcaldía Cuarta Civil de San José, en el cual se invocó la inconstitucionalidad del artículo 65 de la Ley número 7527- aquí impugnado- tal y como se desprende en forma clara de la certificación que corre a folios 15 y 16 de la acción. En relación con dicho proceso cabe señalar que la aplicación de la norma cuestionada la hizo el Alcalde Cuarto Civil, mediante resolución de las once horas quince minutos del cuatro de junio del año anterior (ver folio 70 del expediente 965-

96) y que la retención ordenada en ella se hizo efectiva el catorce de junio siguiente (ver acta de folio 71 ídem). Contra el auto aludido, el accionante se opuso en cuatro ocasiones, y en todas su gestión fue rechazada. -Así: a) en escrito del veintiuno de junio, planteó una "Oposición", que se rechazó a las nueve horas treinta minutos del veinticinco de junio (folios 72 a 74); b) el once de julio promovió un "incidente de exclusión de bienes", que se rechazó a las quince horas del dieciséis de setiembre, así como un "incidente de nulidad", que fue rechazado por auto de las nueve horas del cuatro de octubre siguiente (folios 76 a 88); y c) finalmente, promovió un recurso de revocatoria y apelación en subsidio" el treinta de setiembre, que se rechazó a las once horas cuarenta minutos del doce de noviembre (folios 89 a 98). Ahora bien, la invocación de inconstitucionalidad a que se ha hecho referencia, se hizo el veintiocho de octubre del año anterior (ver folio 96), pero ya a esa fecha, el asunto sobre la retención había sido declarado como precluido por el juzgador que conoció del proceso, lo cual deriva del siguiente razonamiento, esbozado en el auto de las nueve horas del cuatro de octubre anterior: "La gestionante interpone el incidente con motivo de la actuación de este Despacho al ordenar la retención de bienes y contra el auto de las nueve horas treinta minutos del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y seis. Como la retención de los bienes al demandado se ordenó en auto de las once horas quince minutos del cuatro de julio último, auto que se encuentra firme, el punto resulta precluido..." (folio 88 del expediente 965-96).- Así las cosas, queda claro que con anterioridad a la interposición de este proceso, ya el alcalde que conoció del asunto principal, había declarado que la discusión en relación con la retención de los bienes -que se somete a análisis de la Sala- estaba precluida. En virtud de lo dispuesto por la autoridad competente en la resolución antes transcrita, cuya validez no tiene esta Sala potestades para cuestionar, la acción planteada resulta inadmisible, en tanto no constituye medio razonable de amparar ningún derecho e interés del accionante dentro del proceso de desahucio que le sirve de base, dado que aun si se declarara inconstitucional la norma impugnada, como la discusión de ese extremo precluyó, ninguna incidencia tendría en él una sentencia estimatoria. - II).- A lo anterior debe sumarse el hecho de que el alcalde declaró con lugar la demanda instaurada contra el aquí accionante, mediante sentencia número 752-96, de las quince horas doce minutos del quince de diciembre del año anterior, y que ésta adquirió firmeza en virtud de que aquél no la recurrió en tiempo (ver resolución de folio 115), de manera que, por causas imputables al propio accionante ya el asunto base no se encuentra pendiente, en mérito de lo cual esta acción debe ser rechazada de plano".

13.- SENTENCIA DE REAJUSTE DE RENTA, RIGE A PARTIR DE LA NOTIFICACION DE DEMANDA

a. - Artículo 122 párrafo IV Lgau "I.- En reiteradas oportunidades, esta Sala ha declarado que el párrafo cuarto del numeral 122 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, que prescribe que en los procesos sumarios de aumento de alquiler, el precio que se fije en sentencia será retroactivo a la fecha en que se interpuso la demanda, no contraviene el principio constitucional de

irretroactividad de la ley; y como el accionante no hace sino reiterar ese alegato sin aportar nuevos elementos de juicio que hagan necesario reabrir el examen de los criterios vertidos sobre el tema, cuyo contenido más bien se reafirma, esta acción debe ser rechazada por el fondo, y aquél debe estarse a lo resuelto con anterioridad, a cuyos efectos se transcribe en lo conducente, la sentencia número 2791-96, de las once horas cincuenta y un minutos del siete de junio del año pasado, en la que se indicó: "El último punto que se discute es la violación del principio de retroactividad y el de debido proceso reconocidos en la Constitución Política, dado que se pretende retrotraer en sus efectos la sentencia que fija el precio del alquiler al momento de la presentación del juicio, en contra de la cosa juzgada y de la regla de que las sentencia deben regir hacia el futuro. La retroactividad a que hace alusión el artículo 34 de la Constitución Política es la que pretende interferir con derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas nacidas con anterioridad a la promulgación de la ley, o sea, aquellas con características de validez y eficacia perfeccionadas bajo el imperio de otras regulaciones, de forma que sus efectos y consecuencias no pueden ser variadas por nuevas disposiciones, excepto si conllevan beneficio para los interesados. Es evidente que no es este el caso que se plantea, porque el párrafo cuarto del articulo 122 nada dispone sobre situaciones ocurridas antes de su promulgación, sino que se limita a fijar el momento en que nacerán a la vida jurídica derechos y obligaciones que ella misma establece. Es decir, la regulación que se hace del derecho del arrendante (con su correspondiente acción) para el reajuste del precio del alquiler, se origina en la misma ley y es en ella que se señala cuando comienza a regir el nuevo precio sin que haya ninguna violación al artículo 34 de la Ley Fundamental, porque la ley puede disponer libremente sobre el momento de vigencia de los derechos establecidos con y a partir de su promulgación. En tal sentido, bien se pudo haber dispuesto cualquier otro momento para la entrada en vigencia del nuevo precio, (incluso fijando aumentos de forma automática como en el caso de casas de habitación) y aunque algunas de esas opciones pudieran resultar inconvenientes, no son inconstitucionales porque no se relacionan con el derecho a supervivencia del derecho abolido que en ciertas condiciones concede la Constitución Política. Por otra parte, no se observa ninguna violación al debido proceso, desde que las partes han tenido oportunidad dentro del juicio, para defender sus intereses y proveer al juez de los elementos necesarios para que emita un juicio equitativo. Por todo lo expuesto, no existe la infracción acusada y la acción debe rechazarse por el fondo en cuanto al párrafo 4 del artículo 122 de la Ley número 7527." (en el mismo sentido véanse las sentencias números 2970-96, de las quince horas seis minutos del dieciocho de junio y 4165-96, de las dieciséis horas treinta y tres minutos del catorce de agosto, ambas del año anterior).- II.- La Sala considera sin embargo, que debe precisarse aún más el contenido del fallo aludido, dado que es un principio general, universalmente reconocido y reiterado desde tiempo inmemorial, el de que los efectos de la buena fe cesan con la notificación de una demanda en contrario, y como en el caso que regula la norma en análisis, el arrendatario no tiene conocimiento de la interposición de una demanda de aumento de alquiler en su contra hasta la notificación del traslado respectivo, debe entenderse que la disposición impugnada no es inconstitucional, en tanto se interprete y aplique en el sentido de que la nueva fijación del alquiler rige a partir de la notificación al arrendatario, de la demanda de aumento de alquiler, y no desde la fecha de la interposición de la demanda, y así deberán determinarlo

las autoridades jurisdiccionales al resolver los reclamos que con base en esa norma se les planteen"

14.- LA RENTA PROVISIONAL RIGE A PARTIR DEL MES SIGUIENTE DE LA NOTIFICACION DE LA DEMANDA

a. - Artículo 122 párrafo II "La Sala considera sin embargo, que debe precisarse aún más el contenido del fallo aludido, dado que es un principio general, universalmente reconocido y reiterado desde tiempo inmemorial, el de que los efectos de la buena fe cesan con la notificación de una demanda en contrario, y como en el caso que regula la norma en análisis, el arrendatario no tiene conocimiento de la interposición de una demanda de aumento de alquiler en su contra hasta la notificación del traslado respectivo, debe entenderse que la disposición impugnada no es inconstitucional, en tanto se interprete y aplique en el sentido de que la nueva fijación del alquiler rige a partir de la notificación al arrendatario, de la demanda de aumento de alquiler, y no desde la fecha de la interposición de la demanda, y así deberán determinarlo las autoridades jurisdiccionales al resolver los reclamos que con base en esa norma se les planteen".

15.- DESAHUCIO ADMINISTRATIVO, FUNDAMENTO, LIMITACIONES, POROCESO JUDICIAL PENDIENTE

a.- Artículos 305 a 307 C. Ci., 41, 45 y 153 de la Co. Po., 8 Convención Americana y 92 Ley de Tierras "...No obstante ello, no puede estimarse que la autoridad no pueda dar asistencia a los poseedores legítimos en relación con quienes el Código Civil en su articulo 305 permite al propietario o poseedor legítimo repeler la fuerza por la fuerza, cuando le desconozcan su derecho, para lo cual obviamente procede ocurrir a la fuerza pública. Ese derecho, corresponde al concepto de la legítima defensa de la propiedad, que consagra el artículo 45 constitucional, que es otorgado al propietario y al poseedor de cualquier clase que sea; por ello plantea el conflicto que hay que resolver entre la protección al desposeído, sobre todo en el caso de que no ejerciera de hecho la posesión y el poseedor de hecho, sea de buena o de mala fe. II.o. Para buscar esa armonía se debe acudir a las reglas de los artículos 306 y 307 del Código Civil, la del 306 en cuanto niega el derecho a repeler la fuerza por la fuerza al poseedor de hecho frente al que inmediatamente antes poseyó como dueño, así como con regla de que el derecho de posesión se adquiere por el hecho de ejercerlo de hecho pública y pacíficamente por más de un año. A la luz de todo esto, debe entenderse que el derecho de repeler la fuerza con la fuerza se da no sólo en beneficio del atributo de la propiedad o de la posesión de defensa o exclusión, sino como derivado del principio de la exclusividad del uso de la fuerza, cuyo corolario es el principio de que nadie puede hacerse justicia por mano propia, el que se deriva del artículo 153 de la Constitución Política y el correspondiente derecho a la justicia que se consagra en el 41 ídem y en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

IIIo. De todo lo anterior la Sala concluye que a pesar de haberse reformado sustancialmente la institución del desahucio administrativo consagrada en el artículo 455 del Código Procesal Civil, de todos modos se conserva el derecho del propietario o poseedor para repeler la fuerza por la fuerza, incluso con el auxilio de la fuerza pública, y por lo tanto la potestad de ésta de ampararlo, siempre que se trate de repeler la invasión en curso o de recuperar la posesión frente a quien carezca de título de posesión o no lo haya adquirido por el transcurso de más de un año, pues según lo establece el articulo 92 de la Ley de Tierras y Colonización Nº 2825 del 14 de octubre de 1961 y sus reformas, que señala: "Es poseedor en precario todo aquel que por necesidad realice actos de posesión estables y efectivos, como dueño, en forma pacífica, pública e ininterrumpida, por más de un año, y con el propósito de ponerlos en condiciones de producción para su subsistencia o la de su familia, sobre un terreno debidamente inscrito a nombre de un tercero en el Registro Público..." De conformidad con la norma citada es el Instituto de Desarrollo Agrario, el organismo facultado para intervenir en todos los casos de posesión precaria y de tierras por más de un año, el cual procurará encontrarles solución satisfactoria, de acuerdo con las disposiciones establecidas por esta ley. Lo anterior implica para las autoridades administrativas una obligación: realizar una investigación formal y rigurosa sobre el hecho y duración de la posesión y no simplemente una información superficial o una mera afirmación de una autoridad subalterna, a fin de determinar fehacientemente el tiempo ocupar el inmueble que tienen los poseedores. Io. Por otra parte, la Sala concluye que cuando haya juicio pendiente, así sea interdictal, es el juez que conozca del asunto, cualquiera que éste sea, el llamado a disponer con vista de los autos y bajo su propia responsabilidad, si el desalojo realizado, en curso, o simplemente acordado, se debe o no ejecutar a fin de no hacer nugatorio el resultado de su sentencia, todo ello como medida cautelar, y no se debe interpretar que el juez no tiene potestades para hacerlo o que ese poder-deber se encuentra reservado, como sé pretende, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Naturalmente, la autoridad judicial debe tomar en cuenta no sólo la viabilidad de la acción, interdictal u otra común, sino circunstancias relevantes, entre ellas, la de si la acción judicial fue interpuesta por el propietario o poseedor despojado o por el ocupante, y si el recurso a la fuerza pública es anterior o posterior al planteamiento de la acción jurisdiccional y aún la necesidad de mantener o no la situación que se da al momento. Dados los intereses que implica una situación como la que subyace en los hechos que motivan un desalojo, es indispensable que los jueces actúen con toda prontitud y diligencia, para que los conflictos entre poseedores, propietarios y usurpadores se resuelva sin dilación y sin causar mayores perjuicios a los involucrados. De todas formas, debe quedar claro que a la Sala Constitucional no le corresponde sustituir a la jurisdicción común en la valoración de las circunstancias, pero sí delimitar con el valor vinculante erga omnes de sus precedentes y jurisprudencia, el contenido y límites del amparo al derecho de propiedad o a otros fundamentales como el derecho a la justicia. IIo. En el caso concreto, es preciso señalar al recurrentes, que si estima que los oficiales de la Guardia de Asistencia Civil, les impiden construir y ampliar sus ranchos, aun y cuando

poseen desde hace mes y una semana el terreno en donde se ubican sus ranchos, debe entonces impugnar lo actuado por los recurridos en la vía administrativa, que a la luz de la jurisprudencia citada deberá analizar su caso concreto, o bien, en la vía judicial correspondiente, a fin de que sea ahí donde se resuelva lo que en derecho corresponda. En razón de lo expuesto, procede rechazar por el fondo el recurso..."

16.- RETENCIO DE BIENES DE INQUILINO, RECHAZO DE LA ACCION POR NO SER MEDIO RAZONABLE

a.- Artículo 67 Lgau "El párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece como requisito para promover una acción de inconstitucionalidad, la existencia de "[...] un asunto pendiente de resolver ante los tribunales inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado."; a lo cual, esta Sala ha interpretado que no basta la mera existencia de ese asunto, ni la simple invocación de inconstitucionalidad de la norma impugnada, sino que la acción de inconstitucionalidad debe constituir "medio razonable para amparar el derecho o interés considerado lesionado", tal y como lo dispone la norma en comentario, es decir, no basta la mera invocación de inconstitucionalidad de la norma cuestionada, sino que la misma debe ser de aplicación -directa o indirecta- en el asmito que le da sustento a la acción; tal y como lo ha manifestado en forma reiterada esta Sala, entre otras, las sentencias 1668-90, 4085-93, 0798-94, 3615-94, 0409-1-95, 0851-95, 4190-95, 0791-96. En el caso concreto, el accionante impugna el artículo 65 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos con fundamento en el proceso de desahucio promovido por "I.M.N.S.A.", que en su contra se tramita ante la Alcaldía Civil de Goicoechea bajo expediente número 1571-2-95. Con vista en el expediente judicial, se constata que el motivo de desahucio argüido por la empresa actora es la falta de pago de varios meses -setiembre y octubre de mil novecientos noventa y cinco del local comercial dado en arriendo, para lo cual, a fin de asegurarse el pago de la renta debida, solicita se le autorice "la retención de los bienes con que cuenta el demandado en la locación relacionada"; a lo cual, en el escrito de oposición, el accionante no arguye que los bienes que se encuentren en el local alquilado sean de terceras personas, sino que alega que la facultad otorgada en virtud de la disposición impugnada, es contraria a la inviolabilidad del domicilio. En relación con este punto, estima este Tribunal que el accionante no se encuentra legitimado para impugnar esta disposición, en el sentido que lo hace, por cuanto las personas que se encontrarían legitimadas para hacerlo serían aquellas que tuvieren sus bienes amenazados con la posible orden de retención, de ver afectado su patrimonio por la aplicación de la norma que se impugna, es decir, únicamente lo serían sus familiares en los términos que la norma lo dispone, sea, su cónyuge, sus hijos y sus padres por afinidad o consanguinidad. En virtud de lo anterior, procede rechazar de plano la acción en relación a este extremo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9, párrafo primero, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional en relación con el 75 párrafo primero ibídem"

17.- VENCIMIENTO DE PLAZO, DERECHO DE LLAVE, RECHAZO POR NO HABERSE CUMPLIDO TRES AÑOS DE LA LEY

"1.- O.M.J., como apoderada especial judicial de la empresa "I.I.C, S.A" plantea acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, número 7527 del diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y cinco, y subsidiariamente contra los artículos 66, 69, 113, 114, 118 inciso e), 121 inciso a), 122 y Transitorios 1 y III inciso b) de la misma. Se señala en primer lugar que la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos es violatoria del principio de irretroactividad, porque su transitorio 1 afecta los contratos de arrendamiento existentes y celebrados con anterioridad bajo el amparo de la ley anterior. Tal violación se palpa en la imposición de plazos en los contratos, en la resolución contractual unilateral acordada al arrendante, en las nuevas reglas para la fijación de la renta que resulta ser retroactiva a la fecha de la presentación de la demanda, así como en la falta de reconocimiento del derecho de llave. En resumen se discute la retroactividad de la ley en cuanto irrumpe en situaciones jurídicas consolidadas como lo son los contratos firmados con anterioridad, el derecho a la prórroga legal automática y el derecho de llave. En segundo lugar se alega violación del artículo 28 de la Constitución Política porque en la ley se imponen límites y obligaciones para situaciones que no afectan el orden público como lo son la fijación de límites indebidos al plazo de los contratos de arrendamiento. Señala la accionante que la ley establece un vencimiento automático del contrato aún contra el acuerdo de partes, por lo que resulta ser inconstitucional; esa violación se concreta en los artículos 118 inciso e) y 121 inciso a), en tanto establecen la conclusión de plazo como causal de desahucio. En tercer lugar discute la violación del principio del debido proceso, en tanto las fijaciones provisionales de alquiler ocurridas en el proceso de fijación de rentas, pueden servir de fundamento al desahucio, con evidente infracción del principio de retroactividad y el derecho de defensa. En cuarto lugar, se acciona contra la pretendida invasión de los contratos existentes por parte de la nueva ley de Arrendamientos, y que se plasma en los artículos 66, 69, 113, 114, 121 y 122 lo cual a criterio de la recurrente rompe con el principio de razonabilidad de las leyes, dado que se aprecia un desequilibrio en favor del arrendante. En cuarto lugar se discute la ley impugnada porque infringe la libertad de comercio, al permitir, por medio de su transitorio 1, que el arrendante pueda pedir el desahucio por vencimiento del plazo, aunque su contrato sea anterior a la nueva ley. Se argumenta que para esto debe respetarse la prórroga legal automática, bajo la cual los comerciantes e industriales han desarrollado su labor y la economía nacional desde hace mucho tiempo. En quinto lugar, se lesiona el derecho al trabajo al suscitarse la eliminación de la prórroga legal automática y la posibilidad del desahucio por el vencimiento del plazo, pues se produce con ello una clara amenaza a las relaciones laborales nacidas al amparo de las actividades comerciales e industriales existentes y que deben clausurarse por la negativa del propietario a renovar el contrato de arrendamiento. En sexto lugar se viola la garantía de la cosa juzgada y la independencia de la jurisdicción, en tanto el transitorio III, inciso b) al dejar sin efecto las sentencias dictadas al amparo de ley anterior en los juicios de fijación de alquileres y que otorgaban un derecho al inquilino de pagar la suma establecida por un plazo de cinco años. Por todo ello, solicita que se

declare la inconstitucionalidad de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. 2.- Que el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala para rechazar de plano cualquier gestión cuando fuera manifiestamente improcedente o infundada, así como para resolverla sobre el fondo en cualquier momento, cuando considere que existen suficientes elementos de juicio para ello. Considerando Del análisis de los temas planteados por la accionante, se concluye que para ninguno de ellos se cumple con los requisitos establecidos en el párrafo primero del articulo 75 de la ley que rige esta jurisdicción. Al respecto, debe observarse que -según lo manifiesta la accionante- el asunto previo dentro de que se pretende hacer valer lo resuelto dentro de esta acción de inconstitucionalidad, consiste en un proceso de desahucio establecido en contra de la empresa representada por la accionante ante la Alcaldía Civil de Curridabat. Ahora bien, según se aprecia del texto del artículo 70 y el transitorio I que regulan el tema del plazo de los contratos, ningún contrato de arrendamiento podría darse por terminado a su amparo, antes de tres años transcurridos desde la promulgación de la ley, es decir, después, del diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y ocho, y -por lo tanto- no cabra posibilidad de establecer un desahucio con fundamento en la conclusión del plazo; por esa razón, las alegaciones relativas a la inconstitucionalidad de la fijación de plazos para el contrato de arriendo, el establecimiento del vencimiento del plazo de arrendamiento como causal de desahucio, la falta de reconocimiento del derecho de llave y en general, las posibles lesiones que con estas disposiciones se cometan contra la libertad de comercio, el derecho al trabajo, y al principio de razonabilidad, deben desestimarse porque cualquier cosa que sobre ellas resuelva la Sala, no tendrá ningún efecto sobre el juicio base, en tanto que la Sala entiende que este último, no puede haberse interpuesto con fundamento en la causal de conclusión del plazo del contrato de arrendamiento. -Lo procedente entonces es rechazar de plano el recurso en cuanto discute los artículos 66, 69, 113, 114, 118 inciso e) y 121 inciso a) y el Transitorio I de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos."

18.- CASAS DE INTERES SOCIAL, REQUSITO DE DESALOJO; VENCIMIENTO DEL PLAZO

"II.- Cuestiona el accionante la interpretación que jurisprudencialmente se ha hecho de los artículos 100 a 105 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, en el tanto en que -en dichas resoluciones- se ha agregado un requisito más para la procedencia de los desalojos para ocupación en lo personal o de sus familiares en casas de interés social. Se queja de que la jurisprudencia ha agregado a los requisitos establecidos en que la prevención de desalojo sólo surte efectos cuando se venza el contrato, lo cual a su juicio es contrario al derecho de propiedad que ostenta el propietario del inmueble. De la lectura de los artículos relacionados se observa que la interpretación jurisprudencial cuestionada no se aparta del sentido propio de los textos legales en que se basa. En efecto, el sistema implantado por la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos parte de la base de la protección a la estabilidad del inquilino que accede a las viviendas de interés social,

de manera que en los arrendamientos de este tipo de viviendas, la expiración del plazo normalmente no produce la extinción del contrato, como sí ocurre con los demás inmuebles sometidos a esta ley, sino que para lograr tal extinción -y su principal consecuencia, el desalojo debe aunarse a la expiración del plazo del arrendamiento, alguna otra razón o motivo de suficiente peso como para que el interés público en sostener la relación inquilinaria en viviendas de interés social, ceda en favor del propietario del inmueble. Uno de tales motivos es que el arrendante necesite la casa para uso propio o de su familia tal y como lo prescribe el artículo 100 de la ley supracitada, del cual se infiere que no se trata de una causal autónoma de extinción del contrato, sino de uno de los supuestos para que la expiración del plazo pueda operar como una causal de extinción del contrato. III.- Desde esa perspectiva, no hay violación al derecho de propiedad por parte del legislador al no reconocer de forma autónoma como causal de extinción de contrato (y consiguiente desalojo), la necesidad de ocupar la casa por parte del propietario o sus familiares y hacerla depender de la ocurrencia de la expiración del plazo, puesto que, en primer lugar, tal sometimiento no atenta contra el derecho de propiedad del propietario quien mantiene dentro de su patrimonio el bien en cuestión y sigue siendo sujeto activo y pasivo de todo lo relacionado con el derecho de propiedad sobre el inmueble en cuestión, y en segundo lugar, aunque es cierto que se produce una imposibilidad (únicamente temporal) al uso y disfrute del bien, debe tenerse en cuenta no solo que existe una contraprestación que se percibe por tal limitante, sino que se trata además de una limitación razonable y proporcionada a juicio de la Sala, tomando en cuenta el primordial fin social que subyace en los alquileres de casas de interés social y que se plasma en la necesidad de protección de ciertos estratos de población que deben presumirse la parte más débil en la relación inquilinaria. De esa forma, no existe ninguna lesión constitucional al derecho de propiedad en las disposiciones señaladas ni tampoco en la forma en que han sido entendidas en la variada jurisprudencia que se ha emitido sobre el tema, por lo cual, lo procedente es rechazar por el fondo la acción planteada".

19.- DESALOJO ADMINISTRATIVO BASDO EN EL ARTICULO 74 LAGAU. NO EXISTE AMENAZA DE DESALOJO

"Io. En este caso el recurrente impugna la prevención que, para el desalojo del inmueble que ocupa, le hizo el arrendante y aquí recurrido, E.Ch.J., a fin de que, de conformidad con lo establecido por el artículo 74 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, proceda a desocupar el local en el término de treinta días, según pretende acreditar con la copia de dicha prevención, visible a folio 14. Señala además que ocupa ese local desde hace más de seis anos, y que el asunto no se enmarca dentro de los supuestos del articulo 74, de manera que el procedimiento que se le pretende aplicar es improcedente, pero su situación se ve agravada por la imposibilidad de discutir en sede judicial esos extremos, dado que la ley, a su juicio en forma inconstitucional, prevé únicamente un procedimiento a tramitarse en sede administrativa, lo que lesiona el debido proceso. En cuanto a este extremo, debe señalarse, en primera instancia, como reiteradamente lo ha reconocido este tribunal, que una vez requerida la intervención de las autoridades administrativas a fin de realizar el desahucio administrativo contemplado en el artículo 455 del Código Procesal Civil, éstas deben cumplir con el debido proceso, aún dentro de la naturaleza sumaria de las diligencias señaladas, debiendo darle traslado a la persona cuyo desalojo se pretende, a fin de que manifieste lo que a bien tenga en su defensa, e igualmente, debiendo comprobarse o

verificarse, si en el caso concreto procede el desahucio solicitado y en consecuencia su intervención, constatando -en forma sumaria, pero suficiente- si se está en uno de los supuestos en que la ley autoriza su participación, bien realizando una inspección al inmueble o sitio en que pretende efectuarse el desalojo, y comprobando la legitimación del que solicita las diligencias, es decir, desplegando una actividad comprobatoria de que concurren los supuestos legales para el desalojo. De manera que en esta sede sumaria del desahucio administrativo, las autoridades deben cumplir con el debido proceso, adecuando sus exigencias a la naturaleza misma de dichas diligencias, por lo que el reclamo hecho en este sentido carece de sustento. Vale señalar, además, que el artículo 122 de la Ley de Arrendamientos citada, prevé la posibilidad de que mediante el procedimiento sumario del Código Procesal Civil, se pueda entablar la acción de restablecimiento del arrendatario en su derecho al arrendamiento, es decir, se prevé el medio procesal para que el arrendatario que se haya visto afectado por un desalojamiento improcedente, solicite el restablecimiento de su derecho a ocupar el inmueble. Este artículo permite el reclamo judicial con posterioridad a la realización del desalojo, más, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala en materia de desahucio administrativo, procede igualmente el reclamo en sede jurisdiccional cuando, iniciadas las diligencias de desahucio administrativo, exista oposición por el afectado, en esta sede, al estimar que el desalojo es improcedente, por no concurrir las causales legales que lo autorizan. Y ello es así porque efectivamente no puede pretenderse que la discusión sobre si concurren o no los supuestos legales en caso de duda o controversia, sea decidida en forma expedita por una autoridad administrativa, y no por una jurisdiccional, que es como debe ser, pues la resolución final de las controversias o conflictos que puedan afectar derechos de las personas, debe ser conocida y resuelta por un juez, en los términos del artículo 41 constitucional, sin excluir otras vías alternativas que se prevean de común acuerdo entre las partes y así expresamente se reconoció por este Tribunal en la sentencia número 0951-96 de las nueve horas seis minutos del veintitrés de febrero del año en curso. IIo. Ahora bien, el artículo 74 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, que se impugna en este amparo señala: "Artículo 74: Departamentos y locales en vivienda propia: Cuando, en un inmueble ocupado pro el propietario para su propia vivienda, la edificación se divida o se levante una nueva para arrendar departamentos o locales, con muebles o servicios o sin ellos, el arrendador puede poner término al contrato, sin tener en cuenta el plazo convenido ni el tiempo transcurrido, siempre que la relación arrendaticia se ajuste a las previsiones de este artículo: Para aplicar estas disposiciones son requisitos indispensables: a) Que los apartamentos que se arrienden para vivienda o locales para cualquier otro destino, sean más de dos. b) Que la vivienda del propietario del inmueble y el departamento o local tengan la entrada principal en común. c) Que, de tener entradas separadas, ambos ocupen los mismos niveles del inmueble o compartan espacios internos, edificados o no (...)"

Como se ve, el conflicto planteado por el recurrente en esta sede, se refiere exclusivamente a materia propia de la relación inquilinaria y, en consecuencia, de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, en primera instancia por la sede administrativa, una vez requerida su intervención a fin de realizar el desahucio administrativo, e igualmente en la instancia jurisdiccional, en donde en definitiva se resuelva al respecto. Si el recurrente estima que el inmueble que alquila no se enmarca, por sus características, dentro de los supuestos del artículo 74 citado, ese extremo de su reclamo no puede ser ventilado en esta sede, pues, como bien lo señala el recurrente, se refiere a la aplicación, en su caso particular, de la ley, y a la discusión sobre si concurren realmente los requisitos exigidos para la aplicación del desahucio, a la existencia real de esos supuestos y a la afectación o no que pueda darse en detrimento de la relación contractual existente entre él y el recurrido, aspectos por completo ajenos a esta jurisdicción y que deben ser planteados y discutidos en la vía civil correspondiente, según se ha expuesto. "IIIo.- Por lo dicho, este recurso presenta un problema de admisibilidad, centrado en el hecho de que no existe en este momento más que la simple manifestación de voluntad del propietario del inmueble, en el sentido de indicarle al recurrente su deseo de que desocupe el inmueble, a reserva de llevar las cosas a un desahucio administrativo si el arrendatario no estuviere conforme. Este acto no tiene la virtud de constituirse en amenaza o lesión a derecho fundamental alguno del amparado, porque no es más que eso, una simple manifestación de voluntad, requiriendo el abandono voluntario por parte del inquilino. Así las cosas, el reclamo es prematuro, pues la intervención de las autoridades administrativas no se ha dado y no ha sido requerida, por lo que la amenaza real y cierta de perjudicar los derechos del recurrente no se ha configurado. Igualmente cabe señalar que los reparos que sobre la constitucionalidad del artículo 74 hace el recurrente en esta vía, no hay razón para considerarlos ahora, precisamente porque el amparo planteado no es admisible y en consecuencia no es sustento ni medio razonable para tutelar los derechos del petente. Al no existir actuación alguna por parte de las autoridades públicas, actualmente en perjuicio del recurrente, y ser el acto de prevención realizado por el arrendante, más que una mera manifestación de voluntad sin consecuencias concretas por lo pronto, el amparo resulta inadmisible. Será una vez que las autoridades administrativas o bien las judiciales intervengan, eventualmente, que el procedimiento administrativo o el judicial sean el asunto previo útil para fundar una acción contra el articulo 74 cuestionado. Por ello el recurso en cuanto a este extremo debe ser rechazado. "IVo.- Finalmente, vale recalcar que una vez requerida la intervención de las autoridades administrativas a fin de que procedan a realizar el desahucio administrativo, según la pretensión del arrendante y que se desprende de la prevención que le hizo al recurrente, cuya copia es visible a folio 14, éstas deberán comprobar si en el caso concreto esas diligencias son procedentes en este momento, pues si, como lo señala el recurrente, su relación inquilinaria con el recurrido tiene más de seis anos, esas diligencias, según lo dispuesto en el Transitorio 1 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, de fecha diez de julio de mil novecientos noventa y cinco -que difiere la aplicación de las causales de extinción del contrato contempladas en esa ley, respecto de las relaciones vigentes con anterioridad a la misma, para luego de transcurridos cuatro anos desde la entrada en vigencia de la nueva normativa-, no serian

procedentes, de modo que es de presumir que las autoridades administrativas, sujetas en virtud de lo establecido en los numerales 11 y 129 de la Constitución Política a la aplicación cumplida de la ley, no realizarán el desahucio en perjuicio del amparado, si no es en este momento procedente, según se ha expuesto. Siendo, en todo caso, el asunto planteado de competencia de las autoridades administrativas y judiciales correspondientes, el recurso debe ser rechazado".

20.- PAGO DE TRACTOS DE RENTA DEFINITIVA, SOLO SE APLICA A VIVIENDAS

"El último punto cuestionado se refiere a la desigualdad que plantea el párrafo quinto in fine del artículo 122 de la Ley número 7527, en el tanto en que permite un pago en tractos de la diferencia en las rentas, peor sólo para los arrendatarios de casas de habitación, lo que -a juicio de los accionantes- crea una discriminación odiosa. No obstante, a este respecto, la petición de los accionantes es: "...que se declare la inconstitucionalidad del artículo 122, párrafos segundo, cuarto y quinto in fine de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, Nº 7527 de fecha de 10 de julio de 1995 por cuanto dichas normas son contrarias a lo dispuesto por los artículos 7, 33, 39 y 41 de nuestra Constitución...", lo cual quiere decir que lo que se pide en este caso es la eliminación del ordenamiento jurídico del citado párrafo quinto, sin embargo, tal pretensión, aunque fuera acogida por la Sala, no tendría ningún efecto sobre el asunto base dentro del que pretende hacerse valer este pronunciamiento. No existe ninguna relación entre la eliminación que eventualmente se pudiera acordar con respecto al párrafo quinto in fine del artículo 122 de la Ley 7527 y el juicio principal, puesto que cualquiera que sea el resultado, no afectará a los accionantes quienes, de cualquier modo, tendrían que pagar en un sólo tracto las diferencias que por montos de rentas que deban al final del proceso. Le procedente entonces es rechazar de plano la acción..."

21.- INDICAR EL DOMICILIO DE PROPIETARIO EN DEPOSITO JUDICIAL DEL PAGO, RECHAZO

a.- Artículo 66 Ley "I. La primera de las quejas del recurrente se relaciona con la supuesta indefensión en que se deja al arrendatario al exigir el artículo 66 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, que se incluya en la boleta de depósito judicial de la renta, la dirección exacta del arrendante, para efectos de notificarle.- Sin embargo, no explica mayormente en que consiste dicha indefensión, ni tampoco la Sala encuentra que la norma discutida presente un problema de este tipo, pues lo único que hace es establecer un requisito de validez del depósito judicial.- Aparentemente, el problema radica en la forma estrecha y formalista en que el Alcalde interpretó el requisito legal, y que -según el accionante- va en contra de la equidad procesal; pero tales defectos -de existir- no radican en la norma jurídica atacada sino en la forma de entenderla e interpretarla por parte del Alcalde en el caso particular, y sobre la que la Sala no tiene competencia de revisión.- En otros términos, el artículo 66 cuestionado solamente establece un requisito de validez para un acto jurídico, el cual no resulta imposible, o en excesivamente difícil de verficar.- Los problemas que, dentro de un proceso concreto se planteen con ocasión del cumplimiento de dicho requisito

y en general con aplicación del artículo 66 cuestionado, han de ser resueltos como parte del ejercicio de la función jurisdiccional que corresponde a los jueces competentes. II. El otro aspecto reclamado tiene relación con el anterior, en tanto se señala que hay una desigualdad de trato por parte del juez, al sancionar, sin posibilidad de enmienda, la falta de la dirección del arrendante, sin prevenir el cumplimiento del requisito tal y como si se permite hacerlo al actor cuando la demanda es defectuosa.- Para la Sala, el reclamo así planteado resulta ajeno a la jurisdicción Constitucional pues la discriminación denunciada radica en la actuación del juez y no en la norma, que no regula, nada respecto de prevenciones y tampoco estaba obligada a hacerlo. - Por ello, no es necesaria mayor argumentación para concluir que este aspecto de la acción también debe rechazarse, por no existir violación del artículo 33 Constitucional por parte del artículo 66 de la Ley cuestionada".

22.- REAJUSTE AUTOMATICO DEL PRECIO DE RENTA EN VIVIENDAS, DIFERENCIA CON OTROS DESTINOS

a.- Artículo 69 de la Ley "I. El único tema que plantea el accionante es la diferencia de trato existente en la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, número 7527 en cuanto a la forma en que han de fijarse los aumentos del precio del arrendamiento.- Reclama que para los arrendamientos de casas de habitación, el porcentaje de aumento está fijado legalmente de antemano y es invariable, mientras que para otros destinos la ley no establece regla alguna, sino que autoriza el acuerdo de partes y en su defecto permite acudir a la vía jurisdiccional para la fijación del monto que habrá de regir por el plazo de un año.- Afirma el accionante que dicha diferencia no encuentra justificación alguna, dado que se trata en ambos casos de un contrato de arrendamiento, por lo que no se explica la existencia de tal distinción.- III. Debe anotarse que -como ya lo tiene dicho reiteradamente esta Sala- el concepto que contiene el artículo 33 Constitucional, no impide la diferencia de tratamiento, sino solamente aquella que resulte irrazonable o arbitraria; con esto se quiere decir que es constitucionalmente posible reconocer diferencias entre personas o grupos de ellas, a fin de proveer consecuencias jurídicas distintas para cada uno, al amparo del principio que permite tratar de manera igual a los iguales y de forma desigual a los desiguales.- Estas reglas precitadas obligan a las autoridades encargadas de la emisión de normas jurídicas, no a evitar la categorización, sino a efectuaría con respeto de los principios de racionalidad y proporcionalidad, en procura del equilibrio jurídico entre los administrados. Iv.- En este caso, debe notarse que -a la inversa de como lo plantea el accionante- el sistema general que impera en la ley cuestionada, para la mayoría de los destinos de un contrato de arrendamiento, es el de libre acuerdo en relación con el precio de los aumentos de la renta, y a falta de éste, la fijación subsidiaria por parte de un Juez, de árbitros o peritos. Lo que sucede es que en particular para los arriendos de casa de habitación, el legislador hace una excepción al sistema y establece, él mismo, las reglas específicas que regirán los aumentos de la renta.-La cuestión entonces es determinar si dicha excepción es irrazonable o desproporcionada pues en tal caso resultaría arbitraria y, por ende, contraria al

precepto el artículo 33 Constitucional. - Para esta Sede, existe una clara diferencia, entre los arrendatarios de una casa de habitación y los que alquilan un local para otros destinos, la cual resulta relevante como para proteger a los primeros mediante un mecanismo legislativamente establecido para la fijación del aumento de la renta por alquiler de casa de habitación, ya que está de por medio nada menos que el sitio donde tienen constituido su hogar, el lugar donde radica la familia y donde, por excelencia, se despliega el derecho a la intimidad. - Es decir, en el caso de las casas de habitación, está en juego el mejor disfrute posible de un derecho primordial para la vida en sociedad, tal y como expresamente lo reconoce la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25, y el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que por su orden señalan: "Artículo 25.- 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;..." "Artículo 11.- 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento." Puede concluirse entonces que sí existe suficiente justificación y mérito para la categorización hecha por el legislador a fin de tratar de distinta manera a los arrendatarios de casa de habitación en lo tocante a la forma en que habrán de calcularse los aumentos en la renta a pagar.- V.- Por otra parte, en cuanto al contenido de la medida, vale decir, el mecanismo escogido de fijar en la propia ley las reglas para establecer el aumento de renta para casas de habitación, resulta proporcionado para el fin que se pretende con la categorización, cual es controlar las relaciones entre los dueños de casas de habitación y sus inquilinos y en general de vigilar dicho mercado en el aspecto referido, de forma que no se produzcan dislocaciones del sistema, en perjuicio de los últimos.- Obsérvese que más bien la regulación legal de los aumentos es una restricción al principio de autonomía de la voluntad que -en general- impera para la fijación de aumentos de renta en los contratos de arrendamiento, y como tal debe aplicarse de forma restringida (tal y como se hizo) en respeto de la esfera de libertad de actuación del propio el accionante y que él haría bien en defender.- VI.- En conclusión, la distinción que ha realizado el legislador entre los arrendamientos para casa de habitación y los demás destinos, para efectos de disponer sistemas distintos de fijación de aumentos, no atenta contra el principio de igualdad porque está basado en una diferencia relevante entre ambas categorías; además, responde a una fin constitucionalmente permitido y el contenido de la distinción resulta adecuado al fin

perseguido. En resumen, la diferenciación resulta ser razonable y proporcionada y por tanto no es contraria al articulo 33 Constitucional."

23.- MORA POR NO CONSIGNAR EL PRECIO. ENERVACION DEL DESAHUCIO EN VIVIENDA DE INTERES SOCIAL

a.- Artículos 35, 58 y 99 de la Ley "I.- El párrafo primero del artículo 58 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos dispone, en lo que ha sido impugnado, que: "El arrendatario puede efectuar el pago dentro de los siete días naturales siguientes al vencimiento del respectivo periodo de pago", norma que se estima inconstitucional, por establecer que dichos días son "naturales" y no hábiles, lo que a juicio del accionante genera una discriminación irrazonable, pues en tales circunstancias, el plazo para pagar se reduce a cinco días; y porque además, al arrendador si se le otorgan diez días hábiles para efectuar las mejoras necesarias del inmueble arrendado, con lo que se lesiona el articulo 33 de la Constitución Política.- Sin embargo, del sólo análisis de la norma se desprende que ésta no resulta contraria al principio de igualdad, dado que se trata de una disposición genérica que se aplica por igual a todos los arrendatarios, sin que se establezca entre éstos, diferencias capaces de producir un trato contrario al precepto constitucional cuya lesión se invoca en este proceso.- La norma, por el contrario, antes que perjudicar beneficia a todos los arrendatarios, pues les permite -sin distinción alguna- cancelar el precio en un plazo posterior al convenido por las partes, y de allí que incluso para el caso de que el pago deba hacerse en una institución bancaria o a la orden de la autoridad judicial respectiva, que sólo esté abierta en días hábiles, es al propio arrendatario a quien corresponde tomar las previsiones necesarias para cancelar en tiempo, para lo cual tiene como se dijo, no sólo el día fijado con el arrendador de mutuo acuerdo, sino el de siete días que le otorga la ley, plazo que resulta más que razonable en atención a la necesidad de tutelas los intereses del arrendatario y los del arrendador, que tiene pleno derecho de recibir los frutos del inmueble de su propiedad.- Por otro lado, el parámetro que utiliza el accionante para reclamar que al arrendador se le otorga un trato privilegiado en la ley, no es idóneo para fundar la lesión al principio de igualdad, pues en este sentido, lo que se señala es que el artículo 35, que regula el supuesto de las reparaciones urgentes, sí concede un plazo en días hábiles al arrendador. - Es patente que ambas normas -la impugnada y el numeral 35- regulan aspectos total y absolutamente distintos, pues la primera se refiere al pago de la renta, en tanto la segunda prevé ló pertinente a las reparaciones urgentes que deben hacérsele al bien dado en arrendamiento; por ello, como se aplican a casos y supuestos distintos, no podría pretenderse un trato idéntico en una situación tan disímil, y en ese tanto, debe declararse que la norma impugnada, que contrario a lo que se expresa en la acción, regula el momento de pago bajo una fórmula generalizada e igualitaria para todo arrendatario, no lesiona el artículo 33 de la Constitución Política.- II.- También se impugna el articulo 99 de la ley, en cuanto establece la llamada "enervación del proceso" en los alquileres de vivienda de interés social, y que expresamente señala que: "Cuando se haya promovido un proceso arrendaticio para el lanzamiento por falta de pago de la renta, el arrendatario de una vivienda de interés social puede enervar el proceso si paga al arrendador o deposita judicialmente el importe de los alquileres adeudados, los

servicios, los gastos que le correspondan y las costas del juicio en el momento de la enervación". Para el accionante, esa norma también es contraria al artículo 33 constitucional, ya que según señala, concede un beneficio de carácter excepcional y privilegiado al arrendatario de vivienda de carácter social, como es el hecho de enervar el proceso, mientras se priva de dicho beneficio a los arrendatarios de viviendas que no tengan ese carácter y de locales comerciales. - En el caso concreto, el accionante es arrendatario de un local comercial, por lo que la regla prevista en el artículo 99 no se le aplica y de allí su inconformidad; y ha de reconocerse que, en este caso, la ley sí hace una diferencia entre arrendatarios, pues a unos les permite pagar el precio de la renta aún iniciado el proceso de desahucio por falta de pago, y a otros no; sin embargo, dicha diferencia sí tiene un fundamento objetivo y razonable que la hace legítima. Cabe recordar en primer término, que el artículo 33 no impide el establecimiento de toda distinción, pues las únicas que excluye -y lo hace en forma terminante- son las que resulten arbitrarias o irrazonables, tal y como se ha reconocido, entre otras, en la sentencia número 5061-94, de las diecisiete horas treinta y cuatro minutos del seis de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, en la que, con respecto al contenido de dicho principio se dijo: "...por medio de él, se prohibe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales; se acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes. Esa fórmula tan sencilla fue reconocida desde hace muchos anos por la Corte Constitucional, a la fecha la Corte Suprema de Justicia, que tenía a su cargo el conocimiento de los recursos de inconstitucionalidad antes de la creación de esta Sala especializada. Pero la exigencia de igualdad no legitima cualquier desigualdad para autorizar un trato diferenciado, para determinar si realmente se justifica una discriminación, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento diverso." De manera que resulta esencial determinar, si la distinción que establece el párrafo primero del artículo 99 bajo análisis, cumple con los parámetros señalados, respuesta que como ya se adelantó, es afirmativa: en este sentido, lo primero que debe tomarse en consideración, es el hecho de que la disposición cuestionada otorga un trato distinto a un grupo de arrendatarios perfectamente definido, como lo es el de aquellos que ocupan viviendas de interés social. Dichas viviendas están habitadas, como es público y notorio, por las personas de menos recursos económicos en nuestra sociedad, cuya frágil situación económica hace necesario, en aras de cumplir el principio de solidaridad social que deriva del artículo 74 de la Constitución Política, que el Estado busque los mecanismos legales que hagan posible que éstos gocen, de los servicios mínimos que les garanticen una existencia digna, entre los que la vivienda ocupa un lugar preponderante. Tal concepción es la base del concepto de "Estado social de Derecho", cuyos enunciados encuentran asidero constitucional en el artículo 50, y que ha servido de fundamento para la aparición de una innumerable cantidad de programas estatales y privados, tendentes a dotar de vivienda digna a los sectores

sociales con menos recursos.- Aparte de la aparición de los mencionados programas, dirigidos en la práctica a la búsqueda de recursos y a la construcción de las viviendas, se han promulgado una serie de disposiciones legales que permitan no sólo hacer más accesible ese derecho, sino también mantenerlo, como lo son por ejemplo, la reducción de los gastos legales de adquisición y de los referidos a la elaboración de los planos para la construcción de los diversos programas de vivienda, así como la reducción del monto del impuesto sobre los bienes inmuebles, entre otros, con lo que se establecen diferencias que resultan en general válidas a la luz del principio constitucional de igualdad. Al promulgar la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, y establecer reglas especiales para el arrendamiento de viviendas de interés social (que actualmente son las que tienen un valor menor a los cuatro millones de colones, según el Acuerdo 1, de la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda, de la sesión número 38 del del tres de julio de este ano, publicado en el Diario Oficial La Gaceta, número 140 del veintidós del mismo mes), el legislador de mil novecientos noventa y cinco se situó en esa corriente, dado que reconoció en el artículo 88, el deber del Estado de promover y conservar la vivienda, haciendo eco de lo dispuesto en el artículo 65 de la Carta Fundamental. Por lo dicho, si por un lado existe un derecho fundamental a la vivienda digna, y por el otro, la obligación estatal ineludible de promover y mantener la vivienda a los sectores más desprotegidos de la sociedad, no resulta inconstitucional otorgar a éstos últimos, un trato diverso, en punto al pago de la renta y a la posibilidad de enervar el proceso de desahucio por falta de pago, en los términos establecidos en la norma impugnada, por cuanto el trato especial que se concede a los arrendatarios de vivienda de interés social, encuentra fundamento en principios de rango constitucional, como los de solidaridad y justicia social, por lo que no resultan -como erróneamente se alega- irrazonables o desproporcionados. Por lo dicho, no lleva razón el accionante, dado que existe una diferencia sustancial entre las "categorías" de arrendatarios que cita, diferencia que justifica también el trato diverso previsto en la ley, y en tales términos, este extremo de la acción debe ser igualmente desestimado".

24.- ENERVACION DE DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO, SOLO SE APLICA A VIVIENDAS DE INTERES SOCIAL

a.- Artículos 99 de la Ley, 33, 50, 65, 74 y 88 de la Constitución "I.- La acción tiene por objeto que se anule por inconstitucional el artículo 99 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, en cuanto establece la llamada "enervación del proceso" en los alquileres de vivienda de interés social, norma que expresamente señala que: "Cuando se haya promovido un proceso arrendaticio para el lanzamiento por falta de pago de la renta, el arrendatario de una vivienda de interés social puede enervar el proceso si paga al arrendador o deposita judicialmente el importe de los alquileres adeudados, los servicios, los gastos que le correspondan y las costas del juicio en el momento de la enervación". Para el accionante, esa norma es contraria al artículo 33 constitucional, ya que según

señala, otorga un trato privilegiado al arrendatario de vivienda de carácter social, como es el hecho de enervar el proceso, mientras se priva de dicho beneficio a los arrendatarios de locales comerciales.- En el caso concreto, el accionante es arrendatario de un local comercial, por lo que la regla prevista en el artículo 99 no se le aplica y de allí su inconformidad; y ha de reconocerse que, en este caso, la ley sí hace una diferencia entre arrendatarios, pues a unos les permite pagar el precio de la renta aún iniciado el proceso de desahucio por falta de pago, y a otros no; sin embargo, dicha diferencia sí tiene un fundamento objetivo y razonable que la hace legítima. Cabe recordar en primer término, que el artículo 33 no impide el establecimiento de toda distinción, pues las únicas que excluye -y lo hace en forma terminante- son las que resulten arbitrarias o irrazonables, tal y como se ha reconocido, entre otras, en la sentencia número 5061-94, de las diecisiete horas treinta y cuatro minutos del seis de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, en la que, con respecto al contenido de dicho principio se dijo: "...por medio de él, se prohibe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales; se acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes. Esa fórmula tan sencilla fue reconocida desde hace muchos años por la Corte Constitucional, a la fecha la Corte Suprema de Justicia, que tenía a su cargo el conocimiento de los recursos de inconstitucionalidad antes de la creación de esta Sala especializada. Pero la exigencia de igualdad no legitima cualquier desigualdad para autorizar un trato diferenciado, para determinar si realmente se justifica una discriminación, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento diverso." De manera que resulta esencial determinar, si la distinción que establece el párrafo primero del artículo 99 bajo análisis, cumple con los parámetros señalados, respuesta que como ya se adelantó, es afirmativa: en este sentido, lo primero que debe tomarse en consideración, es el hecho de que la disposición cuestionada otorga un trato distinto a un grupo de arrendatarios perfectamente definido, como lo es el de aquellos que ocupan viviendas de interés social. Dichas viviendas están habitadas, como es público y notorio, por las personas de menos recursos económicos en nuestra sociedad, cuya frágil situación económica hace necesario, en aras de cumplir el principio de solidaridad social que deriva del artículo 74 de la Constitución Política, que el Estado busque los mecanismos legales que hagan posible que éstos gocen, de los servicios mínimos que les garanticen una existencia digna, entre los que la vivienda ocupa un lugar preponderante. Tal concepción es la base del concepto de "Estado social de Derecho", cuyos enunciados encuentran asidero constitucional en el artículo 50, y que ha servido de fundamento para la aparición de una innumerable cantidad de programas estatales y privados, tendentes a dotar de vivienda digna a los sectores sociales con menos recursos.- Aparte de la aparición de los mencionados programas, dirigidos en la práctica a la búsqueda de recursos y a la construcción de las viviendas, se han promulgado una serie de disposiciones legales que permitan no sólo hacer más accesible ese derecho, sino también mantenerlo, como lo son por ejemplo, la reducción de los gastos legales de adquisición y de los referidos a la elaboración de los planos para la construcción de los diversos programas de vivienda, así como la reducción del monto del impuesto sobre los bienes inmuebles, entre otros, con lo que se establecen diferencias que

resultan en general válidas a la luz del principio constitucional de igualdad. Al promulgar la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, y establecer reglas especiales para el arrendamiento de viviendas de interés social (que actualmente son las que tienen un valor menor a los cuatro millones de colones, según el Acuerdo 1, de la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda, de la sesión número 38 del tres de julio de este año, publicado en el Diario Oficial La Gaceta, número 140 del veintidós del mismo mes), el legislador de mil novecientos noventa y cinco se situó en esa corriente, dado que reconoció en el artículo 88, el deber del Estado de promover y conservar la vivienda, haciendo eco de lo dispuesto en el artículo 65 de la Carta Fundamental. Por lo dicho, si por un lado existe un derecho fundamental a la vivienda digna, y por el otro, la obligación estatal ineludible de promover y mantener la vivienda a los sectores más desprotegidos de la sociedad, no resulta inconstitucional otorgar a éstos últimos, un trato diverso, en punto al pago de la renta y a la posibilidad de enervar el proceso de desahucio por falta de pago, en los términos establecidos en la norma impugnada, por cuanto el trato especial que se concede a los arrendatarios de vivienda de interés social, encuentra fundamento en principios de rango constitucional, como los de solidaridad y justicia social, por lo que no resultan -como erróneamente se alega- irrazonables o desproporcionados. Por lo dicho, no lleva razón el accionante, dado que existe una diferencia sustancial entre las "categorías" de arrendatarios que cita, diferencia que justifica también el trato diverso previsto en la ley, y en tales términos, esta acción debe ser desestimada".

25.- RENTA PROVISIONAL, DEBER DE FUNDAMENTAR RESOLUCION INICIAL

"...en los procesos de aumento de alquiler, como en todo otro proceso jurisdiccional, el juez está sujeto a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad; y además está obligado constitucionalmente a fundamentar debidamente sus resoluciones. La norma cuestionada no impide al juzgador allegar al expediente otros elementos de juicio, distintos de los que aporta el actor, para determinar la fijación provisional que se cuestiona, de forma que queda a su criterio determinar si los documentos aportados con el escrito inicial resultan suficientes para fijar un monto provisional razonable o si por el contrario, debe solicitar de previo a su dictado, otras probanzas que le otorguen mayores elementos de juicio a la hora de resolver".

TITULO SEGUNDO DESAHUCIOS CIVIL Y AGRARIO

(Cuestiones excluidas de la Lgau)

CAPITULO III DESAHUCIOS BASADOS EN EL CODIGO CIVIL

La Ley de Arrendamientos como su extenso nombre lo ce, vino a regular, según se verá, las relaciones inquilinarias inmuebles construidos, y que son utilizados para cada uno de fines que menciona el artículo 4 de la ley, a saber: vivienda, cales comerciales, industriales, artesanales, profesionales, técnicos, asistenciales, culturales, docentes, recreativos o de

actividades y servicios públicos; comprende el arriendo además, las instalaciones, servicios, accesorios o espacios sin construir incorporados al arrendamiento, todo dentro del parámetro propuesto por el artículo lº, cuyo texto resulta aplicable "para regular las relaciones jurídicas originadas en el arrendamiento de locales para vivienda y otros destinos". En este capítulo, nos ocupamos de definir cuales arrendamientos forman parte del ámbito de aplicación de la ley y cual no; no obstante estar incluidos en ella, no se consideran arrendamientos urbanos o suburbanos y en consecuencia son excluidos de su aplicación, se trata del denominado desalojo administrativo. Para que una relación pueda ser considerada de arrendamiento urbano o suburbano, y en consecuencia, para que la Lgau sea aplicable, es necesario, como se verá luego, la concurrencia de varios elementos, primero que se trate de un bien inmueble edificado -art. 21 Lgau-; segundo que sea utilizado en forma permanente para vivienda, comercio y demás fines a que se refiere el artículo 4 Lgau, y tercero que existe en forma efectiva una relación inquilinaria, esto es que, su ocupante no posea un titulo diferente de ocupación que no sea un contrato de arrendamiento, sea este verbal o escrito.

I.- CODIGO CIVIL -APLICACION-

En esta primera sección se analiza exclusivamente las causas de resolución, que pueden dar origen a un proceso de desahucio, pero en una relación regida por el Código Civil y no regida por la Ley de Arrendamientos Urbanos, lo que queda reservado para el segundo volumen de esta obra.

1.- AMBITO DE EXCLUSION DE LA LGAU

El artículo 7 de la Lgau quiso excluir de su ámbito de aplicación diversas formas de ocupación de tierras. Refiriéndose a fincas rústicas se limitó a excluir a las dedicadas al "aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal" -Art. 7 inc. h Lgau-, es decir, tierras en las que se desarrolla una actividad agraria sobre un fundo. La regulación de tales arrendamientos es remitido por la norma, a lo dispuesto en la "legislación aplicable sobre arrendamientos rústicos". Significa entonces que el Art. 7 inc. h) no excluyó en forma expresa el arrendamiento de fincas o terrenos que se destinen a otras actividades diversas a la agraria, materia que como se analiza en la sección siguiente si está excluida de la ley. La primera duda que surge es si el arriendo de un terreno baldío, donde no se desarrolla actividad agraria o no se destina a vivienda o locales comerciales o de servicios ¿están o no sometidos a la Lgau?. En primer lugar, la fórmula amplia contenida en el artículo 21 de la Lgau que habla de "inmueble construido" y del 4 que somete a la Lgau todo contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, en cualquier lugar donde estén ubicados, origina la duda de si comprende en ella este tipo de contratos. Es claro el hecho de que la norma sigue un criterio objetivo de aplicación de la ley, basado en la actividad que se realiza y no un criterio subjetivo basado en el sujeto, así entonces, somete a sus disposiciones el arriendo

de un inmueble que se "destine a vivienda o al ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal, profesional, técnica, asistencial, cultural, docente, recreativa o a actividades y servicios públicos" y no al de simple terrenos sin construcciones o destinados a fines agrarios. Pero la imprecisión conceptual no acaba con la deficiente redacción del articulo 4; pues el articulo 1, que debió ser el encargado de delimitar el ámbito de la ley, comienza con una frase muy peculiar "esta ley se propone dictar las normas para regular las relaciones originadas en el arrendamiento", se trata de una frase vacía que origina una norma sin contenido, pues no es que la ley se propone ese fin, sino que la ley ya es un fin en si mismo por lo que la frase "se propone dictar las normas...", amen de estar de más, le quita la imperatividad de la norma. Pero en lo que aquí interesa, la imprecisión del articulo 1 de la Lgau se nota en la frase "locales para vivienda y otros destinos". Como Sabemos, en nuestro sistema el término "local" se asocia a un lugar donde se desarrolla una actividad comercial y vivienda de morada donde habitan personas. Ahora bien, si entendemos "locales para vivienda" como casas de habitación, el problema no se ha solucionado, pues faltó incluir locales para comercio, servicios u oficinas; lo que podría estar incluido en el término "otros destinos", pero tal interpretación también resulta inadecuada, pues la norma no define fines, por lo que esa frase carece de sustantivo. Podría entonces pensarse que el arrendamiento de un terreno baldío donde se desarrolla actividad agraria es regido por la Lgau, pues bajo la frase "arrendamiento de... otros destinos", del artículo 1, podría aceptarse la tesis de que se refiere a este tipo de arrendamiento de terrenos baldíos con esa vocación. Otra razón más que podría argumentarse, en favor de esta tesis, es el hecho de que el legislador no incluyó en el artículo 7, este tipo de arrendamientos -inmuebles sin actividad o vocación agraria pero con arriendo civil- y en consecuencia, no fueron excluidos de ese amplio listado que se hace en dicho numeral, como supuestos de inaplicabilidad de la Lgau, que se complementa por lo demás el artículo 455 CPC -reformado- como supuestos de desahucio administrado. Podría argumentarse que al eliminarse como causales de desahucio "la rescisión del contrato y el vencimiento del plazo", que contenía el reformado artículo 448 CPC, y establecer ahora como causales la remisión de las que señala el 121 Lgau y "las que establezcan otras disposiciones del ordenamiento jurídico vigente", se ha querido unificar ambos contratos de arrendamientos -los regidos por el Código Civil y los de la Lgau- contemplando como causales de desahucio para ambos supuestos, las causales previstas en el artículo 121 de la Ley. Sin embargo, estas propuestas de interpretación no resultan aceptables, puesto que los arrendamientos regidos por el Código Civil -predios rústicos y terrenos sin construcción-, seguirán estando sometidos al Código y no a la Ley de Arrendamientos ya que esta ley, solo se aplica a inmuebles edificados, cualquiera que sea su finalidad -Art. 20 y 4 Lgau-; y sólo debido a una inadvertencia del legislador no fueron incluidos del ámbito de aplicación bajo los términos del artículo 7.

2.- SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL CODIGO CIVIL

Con el análisis de cada modalidad de arrendamiento, se establecen cuales supuestos están excluidos del Código Civil.

a.- POR APLICACION DE LA LGAU O DEL DERECHO AGRARIO

Basados en las premisas expuestas, el Código Civil no se aplica en forma directa a contratos de arrendamientos de fincas donde se desarrolla una actividad agraria, forestal o pecuaria, supuesto en el cual se aplica la legislación agraria, y solo supletoriamente el Código Civil. Tampoco se aplicaría el Código Civil a los supuestos de inmuebles con viviendas, edificaciones habitables, industriales, comerciales o de servicio o donde se desarrolla una actividad comercial o industrial, en cuyo caso, se aplica la Lgau -arts. 4 y 20-

b.- ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Hoy es discutible si se aplica el Código Civil, en los casos en arriende una universalidad de bienes o patente, más conocido comúnmente como el arriendo del derecho de llave o de un establecimiento comercial o industrial. En este supuesto lo que se arrienda es un local compuesto además por establecimiento mercantil o negocio comercial con todos los atributos de la empresa, a saber, el local como tal, la clientela, las patentes, el mobiliario, maquinaria, las marcas, la fama comercial, mercaderías, etc., pues si bien antes de la promulgación de ley se dijo por la jurisprudencia y la doctrina nacional que este tipo de arriendo no se regla por la Ley de Inquilinato sino por el Código Civil, hoy no parece tan claro, pues por un lado el artículo 1 Lgau, se refiere al "arrendamiento de locales para vivienda y otros destinos", el artículo 4 Lgau, habla de cualquier tipo de actividad y en ellas incluye la comercial y la industrial, el artículo 11 inc. c) de la Lgau obliga a incluir y a especificar en el contrato de arrendamiento las "instalaciones, servicios, accesorios y espacios...", criterio que es reiterado en el art. 20 Lgau que al detallar los elementos que comprende el arriendo incluyen las "instalaciones, servicios, accesorios y espacios...", además los artículos 21 y 11 inc. d) de la Lgau, exige incluir y da protección a los bienes no fungibles incorporados al contrato, con lo que admite la posibilidad de incluir toda clase de bienes no fungibles -mobiliario, equipos, inventario de mercadería, clientela, marcas, patentes, etc.- y finalmente los artículos 78 y 79 de la Lgau prohiben expresamente el subarriendo del local o del derecho de llave, por producirse en ambos casos desocupación en lo personal de arrendatario original, lo única que permite es la cesión del establecimiento comercial o industrial, cuando se traspasa con todos los elementos que componen lo que indistintamente se denomina hacienda, derecho de llave, establecimiento mercantil o aviamento, por lo que parece que las soluciones que quiso dar el legislador fueron: primero someter a la Lgau los contratos donde se arriende un establecimiento mercantil o hacienda mercantil, y segundo, prohibir el traspaso del derecho de arrendamiento excepto cuando se trasmite la hacienda o el establecimiento mercantil con todos sus elementos que la conforman y al hablar de cesión el artículo 79 Lgau quiso decir que el antiguo arrendatario sale de la relación.

c.- ARRENDAMIENTO CIVILES

En otros orden de idea, y como conclusión, debemos decir que el Código Civil sería aplicable para los casos en que se arrienda un terreno pequeño, o uno grande sin construcción donde no se desarrolle actividad agraria; o bien, En el caso del arriendo civil de un terreno pequeño o franjas del mismo, puede que sea utilizado como un bodega a la intemperie o como parqueo independiente, cochera que no esté unida al arriendo de un local o casa, terminal de contenedores, camper de recreo, etc. en los que la característica común es que no son usos habitables o no se desarrolla un actividad comercial o industrial. También podría incluirse los supuestos de alquiler de un terreno baldío para parqueo permanente u ocasional -parqueo para un restaurante que carece de espacio para tal fin-, cuando el mismo sea independiente y no sea parte o accesorio del arriendo principal.

II.- CAUSALES DE DESAHUCIO EN LOS ARRENDAMIENTOS CIVILES

Del arrendamiento de fincas o terrenos que no son destinados a vivienda o locales comerciales o de servicios se ocupan los artículos 1124 y siguientes del Código Civil. De una rápida lectura del Código Civil, encontramos una serie de causales propias que provocan la resolución del contrato de arrendamiento civil o agrario y que pueden servir de causal para un proceso sumario de desahucio, a estas causas contenidas en dicho Código se refiere esta sección, con la advertencia de que el tomo segundo de esta obra será destinado en especial, a analizar el proceso de desahucios y sus causales contenidas en la Lgau y el CPC.

1.- VICIOS, DEFECTOS QUE IMPIDAN O DESMEJOREN EL USO DE LA COSA

a.- REGULACION

Esta primera causal está prevista en el artículo 1133 del Código Civil. "Los vicios o defectos que impidan o desmejoren el uso de la cosa, no conocidos por el arrendatario al hacerse el contrato, o sobrevenidos en el curso del arriendo, dan lugar a la resolución del contrato o a una disminución del precio, según el caso. Si por cualquier motivo el arrendatario se viere privado de una parte de la cosa podrá, según el caso, exigir disminución del precio o resolución del contrato".

b.- CONTENIDO

Debe tratarse de vicios o defectos no conocidos por el arrendatario al celebrarse el contrato; o bien, sobrevenidos en el curso del mismo. Asimismo, si por cualquier motivo -caso fortuito, hecho de un tercero (despojo), gravamen, etc- el arrendatario se viere privado de una parte de la cosa, y esa parte es significativa, también podrá exigir la resolución del

contrato con daños y perjuicios. Se trata de un caso de responsabilidad contractual originado en la norma reseñada y en las normas genéricas de responsabilidad contenidas en los artículos 692 y 702 del mismo Código, pues quien incumple debe indemnizar y por analogía podrá darse aplicación al numeral 686 idem, que establece "Si pendiente la condición, se desmejora la cosa, el adquirente puede desistir del contrato, y exigir además daños y perjuicios en el caso de que la desmejora se hubiere ocasionado por culpa del enajenante", aquí la condición seria el tiempo por vencer del contrato y aunque la norma hable de "adquirente" y tal condición no la tiene el arrendatario, el principio es que el desmejoramiento del bien por culpa de su propietario o titular, le hace incurrir en responsabilidad. La norma solo reconoce tres exclusiones de responsabilidad para el propietario, a saber, que el arrendatario conociera y aceptara el vicio que origina la pérdida, segundo que la pérdida o defectos no sean debidos a actos del propio arrendatario, su familia o visitantes, y finalmente que la pérdida o defecto no sea debido a fuerza mayor o caso fortuito -ídem art. 702 y 703-. En esta causal la legitimación para pedir la resolución la tiene el arrendatario, y la vía adecuada es la abreviada, donde además se puede exigir el cobro de daños y perjuicios.

2.- CAMBIO DE DESTINO DEL BIEN, VARIACION DE LA FORMA; CONSTRUCCIONES NO AUTORIZADAS

a.- REGULACION

Código Civil artículos 1137 y 1140 Artículo 1137.- "El Arrendatario debe usar de la cosa según el destino expresado en el contrato o indicado por las circunstancias". Artículo 1140.- "Cuando el arrendatario emplea la cosa en uso diferente de aquel de su destino.. y en uno u otro respecto, causa perjuicio al arrendador, éste puede pedir el restablecimiento de las cosas a su estado normal, y siendo grave la contravención, que se resuelva el contrato, con indemnización de daños y perjuicios".

b.- CONTENIDO

El arrendatario debe usar la cosa según el destino acordado o indicado por las circunstancias -Art. 1137 C. Civil-, y cuando el emplea la cosa en uso diferente de aquel de su destino y causa perjuicio al arrendador, éste puede pedir la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios -Art. 1140-. Estas normas dieron base para pedir en la vía declarativa -ordinario o abreviado- la resolución de un contrato de arrendamiento, regido por la Ley de Inquilinato, si el

arrendatario variaba el destino acordado para el uso de la cosa al que habitualmente estaba destinada 67, pues aunque no era causal taxativa de desahucio en la derogada Ley de Inquilinato -hoy si- se considera un incumplimiento grave. El contrato de arrendamiento no da derecho al arrendatario a variar el destino o el uso para el cual fue arrendado el inmueble, su derecho se limita a usar y disfrutar del bien arrendado para el destino que éste tiene. El derecho de transformación, sea para nueva construcción o transformación del destino o actividad para el cual es utilizado el bien arrendado, es exclusivo del propietario. El correlativo deber de este derecho se consagra en el principio de que el arrendatario debe limitarse al destino, a la construcción y al uso estipulados o al que se destina la cosa, no extendiéndose sus facultades más allá de esa esfera legal. Las normas en comentario comprenden no solo el cambio del destino del bien, sino el cambio de actividad y la variación de la forma, es decir contempla aquellos supuestos en que el bien es reconstruido o transformado en sus condiciones constructivas o de acabados, a pesar de que se mantenga el destino para el cual se arrendó el arrendatario o cuando sin autorización se realizan construcciones; transformando con ello parcial o totalmente las construcciones existente o construyendo las inexistentes, lo cual constituye un incumplimiento grave del contrato bajo los términos de los artículos 696, 692 y 1140 del Código Civil. El Prof. Pablo Casafont señala que "Tampoco puede verse en la declaración contenida en sentencia de 9:45 a.m. de 22 de enero de 1926 de nuestra Corte de Casación, argumento contrario a la admisión del criterio de la "importancia" del incumplimiento, en cuanto se dijo que "La disposición general del artículo 692 del Código Civil está atemperada para el arrendamiento de bienes por los artículos 1140 y 1147 ibídem, al disponer el primero que cuando el arrendatario emplea la cosa en uso diferente de aquél de su destino, o no la usa como buen padre de familia, o por un goce abusivo en uno u otro respecto, causa perjuicio al arrendador, éste puede pedir el reestablecimiento de las cosas a su estado normal y siendo grave la contravención, que se resuelva el contrato con indemnización de daños y perjuicios", Se intenta derivar de este último fallo, a modo excluyente, que al consignarse en el mismo que la disposición general del artículo 692 del Código Civil está atemperada para el arrendamiento de bienes por los números 1140 y 1147, dado que aquél no califica la importancia que debe revestir la contravención y constituir un principio general, nuestro legislador consagró en los dos últimos una regla especial relativa al arrendamiento, en que la gravedad del incumplimiento sí cuenta para la resolución, con lo que introdujo una excepción al principio del artículo 692 que no contempla análoga situación." La responsabilidad del arrendatario cesa o no existirá cuando el cambio de destino o actividad; o cuando las variaciones en el bien, son expresamente acordadas en el contrato o consentidas por el propietario de igual forma, mediante un acto posterior. En cuanto a las construcciones o modificaciones hechas por el arrendatario, las mismas constituyen un abuso, un ejercicio ilegítimo del derecho de arrendamiento, y si son sustanciales, significativas y con ellas se modifica en su estructura o superficie el bien, o se

suplanta el bien o sus instalaciones, dará derecho al arrendador para pedir la resolución del contrato, pero sin las construcciones resultan necesarias, por destrucción de una parte del bien o mantenimiento del mismo (repellos, pintura, cambio de elementos arquitectónicos, de accesorios útiles -puertas, ventanas, verjas, canoas, llavines, etc.-) no habrá, por más que se quiera, construcciones nuevas, por lo que no será procedente la resolución. Hoy el cambio de destino, la modificación del giro o la actividad empresarial del establecimiento o del bien en general, si es causal de desahucio en la Lgau -Arts. 45, 80 y 114 (d)-, de manera tal que si se trata de un contrato regido por la Lgau, la vía adecuada para pedir la resolución del contrato y el desalojo del inquilino es la del sumario de desahucio, ya no será necesario el ordinario o el abreviado.

3.- DAÑOS A LA PROPIEDAD POR EL ARRENDATARIO O SU FAMILIA

a.- REGULACION

Artículo 1138, 1140 y 1144 del Código Civil: l138.- El arrendatario es obligado a emplear en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia, y responde no sólo de sus faltas, sino de las que cometieren los miembros de su familia, sus huéspedes, criados, obreros y subarrendatarios o cesionarios del contrato. Responde también de los perjuicios que se sigan al arrendador, por usurpaciones de terceros que no hubiere dado cuenta a aquél en tiempo oportuno. 1140.- Cuando el arrendatario emplea la cosa en uso diferente de aquel de su destino, o no la usa como buen padre de familia, o por un goce abusivo en uno u otro aspecto, causa perjuicio al arrendador, este puede pedir el restablecimiento de las cosas a su estado normal, y siendo grave la contravención, que se resuelva el contrato, con indemnización de daños y perjuicios. 1144.- El arrendatario debe restituir la cosa, al fin del arrendamiento, en el estado en que la recibió, salvo su exención de responsabilidad por las pérdidas o deterioros de que no fuere culpable...

b.- CONTENIDO

La Ley presume que la cosa se recibió en buen estado e impone al arrendatario el deber de conservarla en ese estado y emplear en la conservación de la cosa el "cuidado de un buen padre de familia", y responde no sólo por los daños que le ocasione al bien, sino de los que cometieren los miembros de su familia, sus huéspedes, criados, obreros, subarrendatarios o cesionarios de su contrato -Art. 1138-. El daño puede deberse a falta, negligencia o culpa -genéricamente expresada-, del

arrendatario o de las demás personas que menciona la norma. Conforme el artículo 1140, cuando el arrendatario no usa la cosa y no la mantiene en buen estado, y con ello se causa perjuicio, el arrendador puede pedir la resolución del contrato junto con los daños y perjuicios, lo que se origina en un incumplimiento natural del contrato, cuyo contenido general deriva de los numerales 692 y 698 del Código Civil, conforme al segundo es "La obligación de velar por la conservación de una cosa, derivase de una principal de dar o de una de hacer, compele al deudor a emplear en la conservación los cuidados de un buen padre de familia, salvo en los casos en que la ley especialmente atempera o agrava la responsabilidad". Se sanciona en las normas en comentario, el deber genérico del deudor que falta al cumplimiento de su obligación, sea en la sustancia, sea en el modo -art. 702 C.Ci.- de responder, no solo por los daños que se le causen al bien arrendado que sean visibles y, que efectivamente, desmejoren el bien, imponiendo las normas en comentario la resolución del contrato de arrendamiento, con el consecuente desalojo del arrendatario. Por otra parte, si al cabo de la restitución el arrendatario no devuelve el bien como lo recibió -salvo el deterioro normal o pérdidas, de las que no fuere culpable-, también es responsable de pagar daños y perjuicios -art. 1144 C.Ci.-, las únicas exclusiones de responsabilidad que permiten las normas son: el caso fortuito, la fuerza mayor y el hecho propio del arrendador -art. 702, 703 y 1139 C.Ci.-

c.- NATURALEZA DEL DAÑO

Si, como lo dispone la sencilla pero profunda expresión de IHERING, el derecho, considerado en sí mismo, no es sino el interés protegido por la ley, entonces, la existencia de un perjuicio resulta indispensable; es necesario que exista una lesión, un agravio, un gravamen, para el ejercicio de toda acción tuteladora del interés lesionado; por lo que no es cualquier daño al bien arrendado el que puede originar la resolución del contrato; debe ser un daño grave, considerable, de importancia, trascendente y efectivo; es grave cuando afecte visiblemente y en claro detrimento los acabados, la estructura o la superficie el bien; será considerable cuando sea de tal envergadura que sea fácilmente determinable y de difícil o imposible reparación; es de importancia cuando no sea mínimo sino proporcional con el efecto ocasionado; será trascendente cuando lesione el bien en su concepción objetiva y por simple apreciación, esto que el daño infringido sea de tal magnitud que dañe visiblemente el bien, y por supuesto que ese daño cause perjuicio al bien y con ello se afecte el mismo, y, finalmente, será efectivo, cuando el daño sea consecuencia de un efecto no querido y por ello apreciable, lo que excluye los daños mínimos que pueden ser fácilmente reparables o que no constituyan una privación evidente para el uso del bien. Finalmente, existe una presunción relativa contenida en el artículo 1148 C.Ci. de que a falta de convenio en contrario "si no se hizo constar por escrito y contradictoriamente con el arrendador el estado de la cosa arrendada, se presume, salvo prueba en contrario, que puede hacerse con testigos, que la recibió en buen estado". Basado en el sistema de valoración de la prueba, contenida en nuestro ordenamiento procesal, de la sana crítica racional, siempre deberá aportarse prueba para demostrar tal condición, pues quien afirma debe probar y asilo ha reconocido nuestra Sala de Casación, cuando señala que "pese a la presunción contenida

en el artículo citado, de conformidad con las reglas generales sobre la prueba (artículo 317 del Código Procesal Civil), la actora está en la obligación de demostrar los hechos capaces de dar fundamento a su pretensión. Nada de eso sucede en el subexámine. La actora desde la presentación de la demanda confió en la presunción a su favor y no ofreció prueba para acreditar el estado de conservación del inmueble cuando fue dado en arrendamiento. Esa falta de prueba fue la causa para desestimar la demanda".

4.- GOCE ABUSIVO DEL BIEN

a.- REGULACION

Artículos 1140 y 1148 del C.Ci. 1140.- Cuando el arrendatario... no la usa (sic. la cosa) como buen padre de familia, o por un goce abusivo, en uno u otro respecto, causa perjuicio al arrendador, éste puede pedir el restablecimiento de las cosas a su estado normal, y siendo grave la contravención, que se resuelva el contrato, con indemnización de daños y perjuicios". 1148.- "...sin perjuicio de la indemnización, de que sea responsable por el goce abusivo".

b.- CONTENIDO

El goce abusivo es una modalidad del abuso del derecho con de daño al bien arrendado, provocada por el arrendatario o las demás personas que menciona el artículo 1138 familia, huéspedes, criados, obreros, subarrendatarios o cesionarios de su contrato-. Esta causal consiste en el hecho de que el arrendatario utiliza en forma nociva el bien, abusando de su uso, de manera que lo exponga al peligro de desmejorarlo o de alterar su forma, como sería introducir más personas de las permitidas y tolerables, sobre-explotar el bien de manera que se pueda agotar con su uso -sobre explotación de siembros-, sobre-pastoreo de la finca, introducción de bienes o sustancias peligrosas o que puedan dañar el bien arrendado. Esta causal se regula en los artículos 1140 C.Ci., que prevé como causal la resolución del goce abusivo, lo que confirma el 1148 ídem, que da derecho al arrendador a reclamar indemnización de daños y perjuicios "por el goce abusivo de la cosa". Debe tratarse de razones serias que lleven a determinar al juzgador, en forma objetiva y técnica, que efectivamente el goce abusivo, dañó o exista riesgo inminente de que ese goce abusivo vaya a dañar el bien; por eso, los simples hechos aislados que no conlleven a ese peligro, no podrían dar base a una resolución del contrato.

5.- PERDIDA TOTAL DE LA COSA, DEMOLICION E INHABILITACION

a.- REGULACION

Artículo 1146, 830, 1130 del Código Civil 1146.- El contrato de arrendamiento se resuelve por la pérdida total o parcial de la cosa arrendada. Si después de la destrucción parcial de la cosa, queda ésta en estado de poder continuar-se el arrendamiento, o si el arrendador consiente en restablecer la cosa a su anterior modo de ser, el arrendatario puede pedir o la resolución del contrato o una disminución de precio. 830.- Se extingue la obligación cuando perece la cosa cierta y determinada, debida pura y simplemente..." 1130.- El propietario debe hacer las reparaciones ordinarias; y el arrendatario está obligado a soportar las molestias que con ellas se le ocasionen.

b.- CONTENIDO

Cuando por caso fortuito la cosa se pierde, el contrato de arrendamiento se extingue -Arts. 1146 y 830-. Se trata de una pérdida física de la cosa, no jurídica, debida a fenómenos de la naturaleza como terremotos, inundaciones, guerra, incendio, erupción volcánica, demolición, inhabitabilidad por razones de salubridad o seguridad, etc. En este supuesto y a diferencia del caso de vicios ocultos, en principio, ninguna de las partes puede reclamar daños y perjuicios a la otra, debiendo el arrendador devolver cualquier suma pagada por adelantado; salvo que el daño hubiere sido provocado o no se hubiere tomado las medidas de protección necesario o con la conducta de uno de ellos se hubiere agravado la pérdida, es decir que en por actos intencionales u omisiones graves, o cuando el sujeto a contribuido deliberadamente con el caso fortuito, la parte perjudicada tiene derecho a reclamar una total indemnización por daños -Arts. 701, 703, 831, 1138 C. Civil-. Asimismo deben excluirse como supuestos de extinción, basado en esta causal, las circunstancias personales que impiden al arrendatario el logro de los fines para los cuales arrendó el bien, lo que no daría base a éste para pedir la resolución del contrato. Si el bien se hubiere destruido y el arrendador o propietario decide hacer una nuevo construcción, no existe previsión legal, como en la contenida en la Ley de Inquilinato derogada que obligue al propietario a otorgar el derecho de prioridad de volver a arrendar el bien a su ex-arrendatario. Tratándose del arriendo de fincas rústicas, el arrendatario no puede pedir rebaja en la renta, cuando haya una pérdida imprevista, parcial o total de la cosecha -Art. 157 C.Ci.- pero si a consecuencia de la inundación se afecta también una porción de la tierra arrendada, el arrendatario tiene derecho de continuar arrendando la parte que quede útil con una disminución del precio de la renta; o bien, pedir la resolución del contrato si la pérdida es significativa o se imposibilita el uso de la tierra en la forma que tenia él prevista. Puede también el arrendador reconstruir la parte afectada, pero sin exigir una renta mayor durante

el resto del plazo de vigencia de la renta. Finalmente, debe tenerse presente, como se verá luego, que en los arrendamientos regidos por la Lgau, los artículos 27 y 30 de dicha ley, establecen la extinción del contrato por pérdida o imposibilidad de uso de la cosa por caso fortuito, fuerza mayor, sea debido a evicción, saneamiento o pérdida material o jurídica del bien, o defectos graves que impidan o disminuyan notablemente al arrendatario el uso y goce de la cosa, pudiendo el arrendatario reclamar daños y perjuicios, de acuerdo con el contrato, el destino de la cosa y las consecuencias de su privación -art. 27, 30, 42 y 53 Lgau-. En cualquiera de los eventos, si la pérdida es parcial, y la cosa se encuentra en condiciones apropiadas para ser utilizada, el arrendatario puede pedir la reparación del bien y la disminución del precio durante el tiempo de la reparación -art. 42 párrafo 2, 28 y 33-. Una de las obligaciones inherentes al arrendador, es el deber de conservar la cosa arrendada, darle mantenimiento y realizar las reparaciones necesarias, por lo que si el defecto o daño es susceptible de ser reparado, es deber de arrendador hacer la reparación -1130 C.Ci.-, su negativa se traduce en una resolución del contrato con pago de daños y perjuicios. El numeral 1130 citado habla de "reparaciones necesarias", para referirse a esas obligaciones del arrendador, sobre el particular nuestra casación ha dicho "Si el arrendador se compromete en virtud de éste a procurar el uso y disfrute de la cosa al arrendatario, mediante el pago de un precio, es lógico que sea también de su incumbencia, como deber concomitante, la realización de las obras necesarias para que la cosa mantenga las condiciones de idoneidad para el fin correspondiente. Sin embargo, es preciso hacer hincapié aquí en que la extensión de esta última obligación, referida a las reparaciones, queda indefectiblemente limitada por la concurrencia de los atributos dominicales de los que temporalmente se desprende el propietario y aquéllos que conserva al concertar el convenio arrendaticio. Si bien es cierto, el arrendador autolimita su amplia potestad como dueño al proporcionar a otro sujeto el uso y disfrute de un bien, también lo es que entre los otros atributos que conserva la figura precisamente el de transformación, al cual, por consiguiente, no puede extenderse el deber de reparación inherente al contrato de mérito. Ello significa, por contrapartida, que tampoco le asiste al arrendatario el derecho de exigir al arrendador reparaciones de entidad tal que invada la facultad de transformación ya que ésta configura un aspecto del dominio que no resulta afectado por el contrato de arrendamiento, por lo que ahí priva la sola potestad del propietario. La Ley, en aras de la preservación del derecho del arrendatario, le impone al dueño la obligación de realizar las reparaciones que sean necesarias para que aquél pueda usar y disfrutar la cosa. Hasta ahí. Garante de esa limitación lo es el invocado artículo 1130 del Código Civil, el cual al preceptuar la comentada obligación del propietario no la enuncia en forma irrestricta, sino que la cualifica. Obsérvese que habla de reparaciones "ordinarias". El solo vocablo "reparaciones" -como se expresa en otras legislaciones- ya implica una connotación restringida, en cuanto a mejoras concierne, pues en su aceptación jurídica hace referencia al arreglo o averías; no a cambios notables o a la conversión de la cosa en algo distinto, que es precisamente una facultad que conserva el propietario, ínsito en el derecho de transformación, el cual, como se dijo, queda al margen de las obligaciones que aquél contrae con motivo del contrato de arrendamiento... Con arreglo a lo expuesto, deviene inadmisible que en el subjúdice, al tenor de lo estatuido por el artículo 1130 del Código Civil, la arrendante está obligada a acatar la Orden de reparación emitida por la Autoridad

sanitaria, si la importancia de las obras configura, no una reparación ordinaria, sino un cambio notable, de gran envergadura que, por ende, implica transformación". En otra sentencia señala la Sala de Casación "Pues bien, en aras de las preservación del derecho del arrendatario, la ley le impone al arrendante la obligación de proceder a las reparaciones ordinarias (artículo 1130 del Código Civil), las cuales sean necesarias (artículo 1131 ibídem) para que aquél pue da usar y disfrutar la cosa. Nótese que la ley habla de "reparaciones", las que, en su acepción jurídica hacen alusión al arreglo de danos y averías; no a cambios notables o a la conversión de la cosa en algo distinto, que es un atributo que conserva el propietario, ínsito en el derecho de transformación, el cual queda al margen de las obligaciones contraídas en virtud del contrato de arrendamiento. Aún más, debe observarse que la obligación que asigna el artículo 1130 precitado, al propietario, se reduce a las reparaciones ordinarias, que son de menor entidad y costo de las extraordinarias. Ergo, no puede admitirse que el arrendante hubiera estado obligado a realizar trabajos de envergadura tal, propios de una reedificación, como los que se requerían en la especie, para evitar que un edificio viejo y ruinoso -el cual constituía un peligro para la comunidad- fuera declarado inhabitable".

6.- INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACION POSITIVA O NEGATIVA

a.- REGULACION

Artículo 1147 del Código Civil 1147.- Si se pidiere la resolución de un contrato de arrendamiento por no haber cumplido una de las partes una obligación positiva, puede el juez antes de acceder a la demanda, acordar al contraventor un plazo para el cumplimiento de su obligación, excepto si la resolución se fundara en falta de pago del precio. Si la resolución se pidiere por omisión del demandado de una obligación negativa, corresponde al Juez apreciar si la contravención es o no bastante grave para fundar la resolución del contrato.

b.- CONTENIDO

De acuerdo con el artículo 1147 C.Ci.; si una de la partes en el contrato incumple una obligación positiva o negativa la otra puede demandar el cumplimiento forzoso de esa obligación o que cese lo que se comprometió a no hacer, y que el contrato continúe, pero si la acción u omisión es grave; como por ejemplo, construcciones no autorizadas, lo procedente es la resolución del contrato con pago de daños y perjuicios. En cuanto a las obligaciones positivas, por principio general se "confiere al acreedor el derecho de compeler al deudor a la ejecución de aquello que esta obligado" -art. 693 C.Ci.-; se trata generalmente de obligaciones de hacer a cargo del arrendatario, como por ejemplo hacer reparaciones, acondicionar o construir ciertos aposentos o acabados, suscribir alguna garantía, reparar defectos, etc., la negativa del arrendatario -y eventualmente del

arrendador- da derecho a la parte no incumpliente para ejecutarla a cuenta del incumplidor, si este se negare a realizarla, o bien ejecutarla la autoridad o por decisión judicial -art. 695 C.Ci. y 696 CPC-, pero si la obligación de hacer exige indispensablemente la acción personalísima del deudor y este se niega a ejecutarla, la obligación se convierte en indemnización de daños y perjuicios -art. 700 C.Ci. y 697 CPC-, en cualquiera de los supuestos si el incumplimiento de la obligación positiva o de hacer es grave, dará derecho al no incumpliente a pedir la resolución del contrato con reclamo de daños y perjuicios -art. 692 y 702 C.Ci.-. Si el arrendatario ejecuta y con ello incumple una obligación negativa acordada, como por ejemplo no apertura de actividad que implique competencia, o bien en forma genérica obligaciones pactadas o presuntas que impliquen ejercicio de derechos no aceptados o abusivos, tendrá derecho el arrendador para pedir la resolución del contrato, pero sólo si la acción es realmente grave -art. 1147 párrafo 2), 69288 y 702 C.Ci.- o bien la indemnización de daños y perjuicios -art. 700 C.Ci.-. Trátase de incumplimiento u omisión de obligaciones positivas o negativas, la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Primera de Casación, desde hace muchos años vienen insistiendo que el incumplimiento debe ser grave, no se trata de cualquier incumplimiento el que puede dar origen a la extinción del contrato por resolución, sino que debe ser de tal magnitud que demuestre una actitud incumplidora y la intención de violar lo pactado, cuyo efecto haga difícil o imposible la continuación del contrato, para que el juez declare la resolución del mismo. En la última parte de la norma en comentario, la Ley presume que el no pago del precio de renta es un incumplimiento grave, pues se trata de una de las obligaciones esenciales del arrendatario, que por lo demás da origen a la resolución del contrato.

7.- LA QUIEBRA O CONCURSO

a.- REGULACION

Artículo 1149, 1150 y 993 Código Civil, 886 y 900 Código de Comercio y 748 CPC. 1149.- Si el arrendatario llegare a ser declarado insolvente o en estado de concurso, el arrendamiento podrá ser resuelto por los acreedores, previo aviso con un mes de anticipación, al arrendador, cuando el contrato tenga por objeto una finca urbana. Si el arrendamiento tuviere por objeto un predio rústico, podrán también los acreedores rescindirlo; pero tendrá derecho el arrendador para pedir la continuación del arrendamiento por seis meses más, a contar del día en que los acreedores le hayan hecho saber su determinación de apartarse de él. Para que los acreedores puedan sustituir al concurso es necesario que den fianza bastante. No pasará a éstos el arrendamiento de inmuebles destinados al uso y habitación del

concursado y su familia. 1150.- La insolvencia declarada del arrendador y la rescisión o anulación del título de su propiedad ponen fin al arrendamiento; pero si éste se hallare inscrito, no se resolverá sino en los casos en que la acción que desvanece los derechos del arrendador, en la cosa, pueda legalmente redundar contra terceros. 993. - Tienen acción para exigir por las vías comunes separadamente del concurso el pago de sus respectivos créditos, con preferencia sobre todos los demás acreedores, excepto sobre los que lo sean de la masa: 1)... 5) El arrendador de finca rústica o urbana, por el monto de lo que por causa del arriendo le adeude hasta la terminación de éste, sobre el valor de los frutos de la cosa arrendada, existentes en la finca o en la masa y sobre el de todos los objetos con que el arrendatario le haya provisto. 886.- Para el reconocimiento y el pago, los créditos se clasifican así, créditos con privilegio sobre determinado bien, créditos de los trabajadores, créditos de los arrendadores y arrendatarios, créditos de la masa y créditos comunes (reformado por Ley 7527 del 17 de agosto de 1995). 901.- Son acreedores con privilegio sobre determinado bien, y podrán cobrar fuera del concurso con intervención del curador los siguientes: a)... e) El arrendador de fincas rústicas o urbanas, por el monto de lo que se le deba por causa del arrendamiento (así reformado por Ley 7130 del 3 de noviembre de 1989). 748 CPC.- Todos los acreedores, salvo los hipotecarios, los prendarios, los arrendadores, los arrendatarios y los de crédito reconocido en sentencia, deberán legalizar sus créditos y reclamar oportunamente el privilegio que posean" (reformado por Ley 7527 del 17 de agosto de 1995).

b.- CONTENIDO

Como el contrato de arrendamiento es de naturaleza continuada, no se agota con la ejecución de un acto, es posible entonces que al ser declarada la quiebra o el concurso civil del arrendatario el contrato se extinga. Al producirse el control de los bienes y del dinero del deudor concursado, corresponde al curador decidir si continua con el negocio del concursado -art. 877 inc. 5) Código de Comercio y 933 C.Ci.-. Pero si el negocio o parte de él lo desarrolla el concursado en un bien arrendado, corresponde al curador, previa autorización del juez, decidir si continua ocupando el bien arrendado, pagando y asumiendo las obligaciones contractuales preexistentes. Desde el punto de vista del derecho concursal, al menos, el arrendamiento no se considera un contrato intuitu personae, puesto que no se extingue al decretarse el concurso del arrendatario, lo que es inusual, pues ese tipo de contrato se extinguen por esa condición personal que poseen. Establece el artículo 1149 C.Ci., que cuando el contrato tenga por objeto una finca urbana, en caso de un concurso civil o quiebra -para los de comerciantes- del arrendatario, los

acreedores de éste pueden pedir al juez del concurso, la resolución del contrato, previo aviso con un mes de anticipación al arrendador. Norma que hoy ha sido complementada con el artículo 81 de la Lgau, al permitir también al curador, en representación de la quiebra o concurso ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. En ambos supuestos, tanto acreedores -por medio del juez-, y el curador deben continuar cumpliendo con todas las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, incluyendo el pago de la renta, bajo pena en cualquier caso de incurrir en causal de desahucio, pudiendo el arrendador plantearlo fuera del concurso, y exigir como crédito privilegiado las rentas adeudadas -Art. 886 Código de Comercio, 748 CPC ambos reformados por la Lgau y 993 inc 5) Código Civil- Si se trata del arrendamiento de un predio rústico, tendrá derecho el arrendador -no el arrendatario-, para pedir la continuación del arrendamiento por seis meses 94 más, a contar desde el día en que el curador o los acreedores del arrendatario le hayan hecho saber su determinación de apartarse de él, también en este supuesto deberán pagar el alquiler mensual o bien el acreedor optar por legalizar su crédito en la masa. Por disposición del numeral 1150 C.Ci., la insolvencia o quiebra declarada del arrendador, pone fin al arrendamiento, lo que no parece justificado 95 y al menos debe respetarse el plazo del mismo. En caso de venta del bien en el concurso, habrá que atenerse a las reglas sobre vigencia del contrato en los supuestos de traspaso del bien -Arts. 1153 y 1154 Código Civil, 75 y 76 Lgau-. Como principio especial que prevalece sobre lo que hemos expuesto, el artículo 1149 C.Ci., prohibe que el contrato de arrendamiento, pase a los acreedores o al curador, cuando el inmueble sea destinado al uso y habitación -permanente- del concursado y de su familia; por la protección especial que la ley le brinda, por la inembargabilidad del arrendamiento -Art. 984 inc. 7-, y por razones humanitarias, no parece aconsejable que se de la sustitución que acuerda la norma. Como se trata de normativa con carácter de orden público que protege a la colectividad de los acreedores, seria absolutamente nulo un acuerdo que pretenda la exclusión de este régimen de resolución contractual del arrendamiento, prevaleciendo en consecuencia la protección que otorga la normativa indicada. Tampoco resultan aplicables estos principios a otros procesos concursales como el convenio preventivo o la administración y reorganización con intervención judicial, pues en ambos, al no haber liquidación patrimonial -en principio-, no debe extinguirse el contrato de arrendamiento, si el deudor, el curador o el interventor continúan pagar el precio del arriendo y cumplen los compromisos contractuales o legales del contrato. En el proceso de administración y reorganización con intervención judicial, el deudor requiere autorización del juez, previa audiencia al interventor y los miembros del comité asesor, para dar en arrendamiento bienes inmuebles de la empresa -725 inc. 2) CPC-, sin el cual el contrato será absolutamente nulo.

8.- RESCISION O ANULACION DEL TITULO DE ARRENDAMIENTO

a.- REGULACION

Artículo 1150 del Código Civil 1150.- La insolvencia declarada del arrendador y la rescisión o anulación de título de propiedad ponen fin al arrendamiento; pero si éste se hallare inscrito, no se resolverá sino en los casos en que la acción que desvanece los derechos del arrendador, en la cosa, pueda legalmente redundar contra terceros. La simple resolución del título en virtud del cual poseía, no produce la resolución del arrendamiento hecho por el arrendador, si su título le daba derecho para arrendar; pero la resolución acarreara la de los subarrendatarios.

b.- CONTENIDO

La norma en comentario sanciona con la extinción de la relación arrendaticia, al extinguirse o resolverse el derecho del arrendador, sea por la rescisión o por la anulación del titulo del que deriva el arrendador su derecho sobre el bien arrendado. Conforme el artículo 457 C.Ci. "las acciones de rescisión o resolución no perjudican a tercero que haya inscrito su derecho", por lo que si el contrato de arrendamiento se hallare anotado en el Registro Público -según lo permite el Art. 459 C.Ci.-, antes de conocerse la causa de extinción, el contrato no se resolverá en virtud del principio de publicidad registral -Art. 1150 C.Ci.-, sino en los casos en que la transmisión origine la extinción del contrato, según la ley; es decir, en los Supuestos en que se puede afectar con la sentencia a terceros de buena -por ejemplo fraude de acreedores, vencimiento del plazo, etc.-. Pero la simple resolución del titulo en virtud del cual poseía el arrendador, no produce la resolución del arrendamiento, sí su titulo le daba derecho a arrendar sin limitación. Pero Si su título estaba limitado por plazo, o es decreta su invalidez, si se extingue el contrato. Puede pensarse como supuestos reales de aplicación de esta norma, la extinción o resolución de la propiedad fiduciaria; la extinción del usufructo por cualquier causa; la retrocompra de inmueble transmitido con pacto de retroventa y la opción de venta con entrega de posesión del bien, en todos los cuales la extinción del mismo título acarrea la del contrato de arrendamiento, ello justificado en el hecho de que se trata de formas de titularidad imperfectas o inestables, claudicantes en cierto modo, a los que la ley les atribuye efectos propios pero no definitivos, lo que justifica la eventual resolución de los actos que de ese título no absoluto se hayan derivado. En los cuatro ejemplos ensayados, la causa de la resolución debe ser anterior al arrendamiento y ser conocidas, sea por publicidad registral o conocimiento convencional por el arrendatario, lo que usualmente sucedería con un estudio en el Registro Publico, donde consta el desdoblamiento de la propiedad, en su doble vertiente: nuda-usufructo, fiduciario-fideicomisario, retrovendor-readquirente, optante-optador, por lo que el arrendatario, por imposición de la publicidad registral, no podrá negar el efecto y el juez no podrá negarse a anular el título de éste. Si lo accesorio sigue a lo principal, el arrendamiento como derivación del derecho de

propiedad concedido por el propietario, se limita a la vigencia de aquel, sea porque se resuelva o extinga el derecho de su concedente, extinguida la causa o titulo, igual consecuencia debe sufrir la arrendamiento. Pero frente al principio general, la excepción contenida en el sistema registral de permitirse la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro Nacional, favorece el que la regla no puede ser opuesta contra quien no fue parte en el acto que origina la extinción, debiéndose respetar el contrato legalmente constituido, por el plazo acordado o al menos por el plazo legal. Finalmente, si el título del propietario que se pretende anular consta en el Registro Publico, será conveniente que el actor demande a quienes conozca como arrendatario, sea porque el contrato consta en el Registro o bien por hechos evidentes, formándose de tal suerte un litisconsorcio necesario en cuanto a estos y así la Sentencia les será oponible también. En el Código de Procedimientos Civiles derogado se contemplaba como causal de desahucio, precisamente la rescisión del contrato de arrendamiento, tal norma no fue reproducida en el Código vigente, pero se aplicaría en todo caso la normativa civil señalada.

9.- CAMBIO DE PROPIETARIO A TITULO ONEROSO

a.- REGULACION

Artículo 1153 Código Civil 1153.- Fuera del caso de que el arrendamiento se halle inscrito, el que sucede al arrendador, a título oneroso, en la propiedad, de la cosa arrendada, no esta obligado a respetar mas de un año contado desde que desahucie al arrendatario, el contrato de arrendamiento pendiente; pero no producirá ningún efecto contra el nuevo propietario el arrendamiento que no conste en documento público o privado de fecha cierta.

b.- CONTENIDO

En los contratos regidos por el Código Civil, el cambio de propietario, sea por venta, permuta, adjudicación en remate, expropiación o restitución al verdadero titular, hace que se resuelva el contrato -1153 C.Ci.. Si el contrato es verbal o escrito, pero sin razón de fecha cierta o no consta en documento público, el nuevo dueño debe respetar el arrendamiento así: si el contrato expira antes de un año, hasta que finalice ese plazo o respetarlo hasta un año si el contrato es por plazo mayor. En ambos casos, el nuevo propietario deberá avisar o notificar mediante carta o acta notarial, la adquisición del inmueble de su parte, a fin de que el arrendatario tome conocimiento del mismo y pueda ejercitar oportunamente el derecho de resolución del contrato. Cuando el traspaso de la propiedad es a título gratuito -usufructo gratuito, donación o herencia-, el adquirente debe respetar los derechos del arrendatario por el período total acordado del arrendamiento, como señala Brenes Córdoba, es por la calidad de su adquisición, que se halla en el deber de conformarse con las limitaciones impuestas por su

causante respecto a la cosa con que se le agracia Si el arrendamiento está inscrito o anotado en el Registro Público, lo que significa que es oponible a los terceros adquirentes en virtud de la publicidad registral, el nuevo dueño debe respetar el plazo contractual inicialmente pactado, por lo que no podrá desahuciar al arrendatario. Sin embargo si se logra demostrar la simulación o el fraude de acreedores en el contrato, se podrá pedir la anulación de éste, con la consecuente ineficacia posterior. Como se verá oportunamente, en los arrendamientos regidos por la Lgau, se establece un plazo mínimo de duración del contrato de tres años y con posibilidad de prórroga tácita si el propietario no avisa con tres meses de antelación su deseo de no prorrogar el contrato -art. 71 Lgau-, por lo que la transmisión o traspaso por cualquier motivo del derecho de propiedad no hace que se extinga el arrendamiento, el que continuará vigente -art. 75 Lgau-, por supuesto que el nuevo propietario, antes de vencerse el plazo original pactado entre el arrendatario y el anterior propietario, podrá ejercer el derecho de no renovar el contrato y bien una vez operado su vencimiento, impedir su nueva prórroga comunicando la intención de concluir el contrato.

10.- EL NO PAGO A LA RENTA

a.- REGULACION

Artículo 1147 C.Ci. 1147.- Si se pidiere la resolución del contrato de arrendamiento por no haber cumplido una de las partes una obligación positiva, puede el Juez, antes de acceder a la demanda, acordar al contraventor un plazo para el cumplimiento de su obligación, excepto si la resolución se fundara en falta de pago del precio.

b.- CONTENIDO

Aunque el Código no se refiere en forma expresa a esta causal de resolución, había sido el Código de Procedimientos Civiles y el actual Código Procesal, los que en forma genérica establecían como causal de desahucio en cualquier tipo de arrendamiento, el no pago del precio por el arrendatario. La reforma al numeral 448 CPC párrafo final no reprodujo esa causal genérica, que se podía aplicar y se había aplicado a cualquier relación arrendaticia, hoy la norma se limita a señalar que "Sólo será admisible la demanda de desahucio que se funde en una de las causas... que establezcan otras disposiciones del ordenamiento jurídico vigente". La única referencia se encuentra en el numeral 1147 C.Ci., al establecer que, cuando una parte no ha cumplido una obligación positiva, puede el juez acceder a la resolución y acordar al contraventor un plazo para el cumplimiento de la obligación, "excepto si la resolución se fundara en falta de pago de precio", en cuyo caso resulta innecesario otorgar plazo para cumplir y sin más, se puede ordenar la resolución del contrato y el desahucio del

arrendatario. En todo caso, por tratarse de un contrato bilateral, el no pago del precio constituye por si solo un incumplimiento grave, que da derecho al propietario -no incumplidor- a pedir la resolución contractual -Arts. 692 y 693-, sin necesidad de requerimiento de pago -Art. 774 Código Civil-, en efecto el principio general es que el acreedor debe requerir de pago al deudor, sólo cuando está exigido en el convenio o en la ley, lo que ha llevado a nuestra jurisprudencia a afirmar que "En el Código Civil la constitución de mora tiene carácter excepcional, pues sólo es necesario en los casos en que la ley la exige expresamente. Específicamente, es de hacer notar que el artículo 774 Ibídem se apartó del criterio del Código de Napoleón, que requería la constitución en mora tanto en el caso de obligaciones con plazo como respecto de las que no lo tienen. En efecto, dicho texto se limita a señalar que si la época en que debe ser exigible la deuda no está indicada en el título, el acreedor puede inmediatamente demandar el pago, salvo que de la naturaleza de la obligación o de la ley se desprenda que la obligación, para ser exigible, requiere de un cierto plazo. Pero es claro que dicho artículo 774 no hace referencia a un requisito adicional, como sería el de la constitución en mora. Precisamente, ésta es una de las diferencias entre las obligaciones civiles y las mercantiles, pues en el Código de Comercio, cuando se trata de obligaciones que no tienen plazo señalado para su cumplimiento, el acreedor debe requerir al deudor judicial o extrajudicialmente. En efecto dispone el artículo 418, inciso b), del Código de Comercio... Dicho requerimiento de pago viene exigido, por ejemplo, en los artículos 777,, inciso 3), y 831, inciso 2) del Código Civil, o bien en la ya citada hipótesis del artículo 418, inciso b), del Código de Comercio. Por otra parte, no debe perderse de vista que en nuestro derecho el emplazamiento tiene la virtud de constituir en mora al deudor, por lo que aún en los casos en que el ordenamiento exige el requerimiento de pago, no tiene que ser éste necesariamente extrajudicial, sino que puede ser de carácter judicial. Así lo dispone expresamente el artículo 296 del Código Procesal Civil, de conformidad con el cual es efecto material del emplazamiento, inciso c): "constituir en mora al demandado, respecto de las obligaciones que no tienen plazo para el cumplimiento. Este artículo no se refiere, claro está, a los supuestos del artículo 774 del Código Civil, pues ya se vio que aquí el legislador se había apartado del criterio según el cual en el caso de las obligaciones no sujetas a plazo resultaba necesario la constitución en mora". También la doctrina nacional, en la calificada opinión del Prof. Diego Baudrit, citada en la sentencia en referencia, ha señalado que "Una de las reglas básicas del régimen aplicable al incumplimiento de las obligaciones contractuales en derecho costarricense en la ausencia de requerimiento de pago. Sólo excepcionalmente, cuando la ley lo dispone en forma expresa o las partes así lo han acordado, debe practicarse la diligencia forma del requerimiento de pago. En otras palabras, en nuestro derecho el incumplimiento voluntario equivale automáticamente a mora, ya que no hay que realizar un acto formal para que ésta se constituya". El plazo de tolerancia legal para el pago del precio, previsto en el artículo 58 Lgau, no se aplica a contratos regidos por el Código Civil, pues por tratarse de una excepción a la regla justificada por los privilegios de esa ley, en materia civil, la obligación de pagar debe verificarse en la fecha pactada, tal beneficio no puede extenderse a otras situaciones del ordenamiento que poseen normas propias -art. 774 C.Ci. y 693 C.Ci-. En esta materia las partes pueden pactar libremente la periodicidad de pago, tolerancia

contractual en el pago -la que debe respetarse salvo que se solicite el cese de la misma-, aumento escalonado en el precio, forma de pago, moneda de pago y lugar de pago, cualquier incumplimiento de esas condiciones, por tratarse del incumplimiento de lo pactado, constituye contravención grave al contrato, el que podrá ser rescindido en perjuicio del arrendatario. Los artículos 1143 y 993 inc. 5 del Código Civil y 886 del Código de Comercio otorgan al propietario un privilegio y derecho de retención sobre los bienes que se encuentran en el bien arrendado y hasta tanto no se le paguen los alquileres y rentas vencidas goza de este derecho de retención.

11.- CESION Y SUBARRIENDO NO PERMITIDOS

Aunque se trata de dos figuras disímiles, por sus efectos y su naturaleza, son tratados en este único apartado.

a.- REGULACION

Artículos 1145 y 1150 C.Ci. 1145. - El arrendatario puede ceder el arrendamiento o subarrendar, a no ser que esta facultad le esté prohibida por una cláusula expresa del contrato o por disposición de la ley. 1150.-... La simple resolución del titulo en virtud del cual poseía, no produce la resolución del arrendamiento hecho por el arrendador, si su título le daba derecho para arrendar; pero la resolución del arrendamiento por no cumplir sus obligaciones al arrendatario acarreará la de los subarrendamientos.

b.- CESION: DEFINICION Y ELEMENTOS

La cesión del contrato bilateral de arrendamiento es la transmisión total o parcial que el arrendatario (cedente) original hace a un tercero, denominado cesionario de la titularidad y en ejercicio del derecho de arrendamiento, produciendo así el desplazamiento contractual de cedente. De la regulación normativa contenida a partir del numeral 1101 del Código Civil se extraen los elementos que caracterizan a la cesión de cualquier derecho o contrato, a los que se aplica supletoriamente la normativa de la compraventa -art. 1103 C.Ci. Así, los sujetos del contrato de cesión que cede el de arrendamiento se llaman, como se dijo, cedente y cesionario, el propietario del inmueble no es parte en el contrato de cesión al no tener que manifestar ningún consentimiento para que la cesión se produzca; pero si la cesión está prohibida en el contrato no le será oponible la misma, la que en todo caso deberá notificársele -1105 C.Ci-. El objeto de la cesión será el contrato de arrendamiento, pero en los contratos regidos por la Lgau -art. 79-, el objeto lo debe constituir no sólo el derecho de arrendamiento sino además

el establecimiento mercantil donde éste se desarrolla 114, de lo contrario la cesión es nula, no es oponible al propietario, pudiendo pedir la resolución del contrato con desahucio del arrendatario-cedente. En virtud de la cesión se transmiten a plenitud al cesionario: el contrato como tal, los bienes muebles que comprende, sus instalaciones, servicios públicos, espacios sin construir y los bienes no fungibles, es decir comprende todos sus accesorios -art. 1109 C.Ci-. Además el cedente garantiza la existencia y legitimidad de su título de arrendatario con sus accesorios, sin necesidad de cláusula especial -art. 1113 C.Ci.-. En cuanto a la oponibilidad de la cesión del contrato al propietario y la consecuente exclusión del arrendatario original rige las siguientes reglas; la cesión solo será oponible y obligatoria para el propietario por la notificación que se haga del traspaso del contrato -art. 1104 C.Ci.-. La cesión debe comprender la totalidad del contrato de arrendamiento, por lo que el cedente -antiguo arrendatario- sale en lo sucesivo -hacia el futuro- de la relación contractual, quedando liberado de las obligaciones respecto del propietario, consecuentemente el cedente pierde también, desde el momento mismo, los derechos nacidos en su favor. El contratante cedido, que será el propietario o arrendador, el cesionario -nuevo arrendatario- asumen recíprocamente, como se dijo, la figura de partes en el contrato y la totalidad de los correspondientes derechos y obligaciones. No es necesario el consentimiento del propietario o arrendador para la eficacia de la cesión. Pero aquel éste se podrá oponer a la cesión, por razones de seguridad económica o jurídica. Además si se hubiere presentado notificada y aún sin notificar -un proceso judicial, la cesión que haga el arrendatario requiere el consentimiento o aprobación del propietario dentro del mismo proceso -art. 113 CPC 1121 C.Ci.-, si éste se opone a la cesión del contrato no habrá sustitución procesal de la parte y el cesionario podrá continuar como coadyuvante -113 párrafo final CPC-. Pero en cambio, si la otra parte acepta la intromisión del cesionario, o adquirente como sustituto del cedente o transmitente, opera la extromisión (salida) de éste, pero sin que eso implique que el proceso se retrotraiga o vuelva al estado inicial, pues no debe olvidarse que una vez trabada la litis, y como consecuencia de los efectos procesales que se producen con la notificación de la demanda -artículo 296 CPC-, quien adquiere el objeto del litigio lo hace asumiendo las consecuencias de la sentencia que se llegue a dictar. En virtud de la cesión del contrato, el cesionario debe respetar todas las condiciones y obligaciones preexistentes del mismo , en especial el incumplimiento del plazo, periodicidad, día y monto de pago, su incumplimiento lo haría incurrir en responsabilidad contractual, lo mismo que el no pago del precio o de los incrementos pactados los haría incurrir en causal de desahucio. Como consecuencia de la cesión, el propietario o arrendador puede oponer al cesionario todas las excepciones que deriven del contrato y las personales entre ambos, y las que tuviere contra el cedente si no aceptó la cesión en la forma dicha o si al consentir la cesión hizo reserva expresa -1111 C.Ci.-. Nada establece nuestra ley sobre la posibilidad de que el cesionario -nuevo arrendatario- pueda a su vez ceder su contrato, ante la ausencia de norma, tal cesión sucesiva, sería válida.

c.- SUBARRIENDO: DEFINICION Y ELEMENTOS

Una figura diversa a la cesión es el subarriendo; se trata de una modalidad de transmisión del contrato de arrendamiento, que se produce al transmitir el arrendatario original su condición de tal a un tercero que recibe el nombre de subarrendatario. La diferencia con la cesión empieza en el hecho de que en el subarriendo el contrato de arrendamiento originario subsiste, se mantiene entre las partes que lo perfeccionaron -propietario y arrendatario-, pero éste último con su posición de titular de tal derecho de arrendamiento, otorga otro, en el que es parte frente a un tercero. Se desarrollan a partir de allí dos contratos, independientes entre si, pero tan cerca como dos líneas paralelas, donde una misma persona asume dos roles frente a dos personas diferentes, aunque por una causa diversa, se trata del arrendatario original que pasa además a la condición de subarrendador. En el subarriendo hay dos contratos que conservan su autonomía y que no vincula al propietario -arrendador original- con el subarrendatario y en caso de producirse una causa de extinción del contrato lo será entre los sujetos que contrataron, así si una condición del contrato original -pago de la renta- se incumple, el afectado será el contrato original, pero las consecuencias las tendrá el subarrendatario, a quien deberá notificarse al menos la sentencia de primera instancia -art. 449 CPC-, pero que en todo caso la sentencia de resolución y de desalojo le será oponible, pues su derecho es derivado o si se quiere precario respecto del título original. Los daños, incumplimientos de obligaciones, etc., que se produzcan al bien serán reclamables por el propietario al arrendatario original, quien continuará respondiendo de cara a aquél. Igualmente el arrendatario tiene legitimación autónoma para reclamar cualquier incumplimiento del subarrendatario, pero el propietario carece de esa legitimación, salvo que se trate de un supuesto de responsabilidad genérica por daños. La relación arrendatario-subarrendatario tiene una exigencia procesal adicional y es que el artículo 449 CPC exige que "En caso de que la demanda -de desahucio- no la establezca el dueño del inmueble o un poseedor en nombre propio, el actor deberá comprobar que su derecho se deriva de quien tuvo facultad para concederlo, si eso no se comprueba, la demanda será inadmisible"; no se trata de demostrar que el arrendatario tenía o no facultad de subarrendar sino simplemente demostrar que el posee un derecho -generalmente de arrendamiento- del que deriva su facultad de subarrendar, esa prueba puede ser el mismo contrato, unas diligencias de consignación, el recibo periódico de pago o bien unas diligencias de reajuste de renta que demuestra la existencia de esa relación originaria. Nada establece el Código sobre la posibilidad de que el subarrendatario puede a su vez subarrendar y constituir así una cadena de relaciones más larga y compleja y menos sería prohibido en los contratos regidos por el C.Ci., el subarriendo parcial -partes del inmueble-, cuando éste no se hubiere prohibido en el contrato. Existe una clara distinción en cesión y subarriendo, así cuando el arrendatario original transmite al cesionario la entera posición jurídica en la relación arrendaticia que tenía, con la plenitud de los efectos y elemento que conforman el arriendo de tal relación, saliendo en

consecuencia de la relación original, se entiende que hay cesión, pero cuando la transmisión, no es absoluta, permaneciendo el arrendatario original en una nueva relación triangular -propietario, arrendatario y subarrendatario- vinculado con el propietario por una causa autónoma y vinculado al subarrendatario con otra causa que le otorga derechos y obligaciones, estaremos en presencia de un subarriendo. En la cesión la relación arrendador-cesionario es directa, en éste la relación arrendador-subarrendatario en indirecta. La cesión para que sea oponible al propietario debe ser notificada; el subarriendo, por no tener efectos patrimoniales directos para el arrendador -quien por lo demás no tiene acción directa contra el subarrendatario-, no es necesario notificarla, en virtud del principio de relatividad de los contratos -1022 y 1025 C.Ci.-. Finalmente, la cesión se utiliza como una figura para transmitir no solo el arrendamiento como derecho contractual sino además para la venta de negocios comerciales, el denominado derecho de llave, ámbito de transmisión del contrato permitido y regulado en el numeral 79 de la Lgau bajo la rúbrica cesión del establecimiento comercial o industrial, en cambio el subarriendo se limita generalmente a la transmisión del bien arrendado.

d.- CONTENDIDO

En los contratos regulados por el Código Civil, el arrendatario puede ceder el derecho de arrendamiento o subarrendar el mismo, salvo que en el contrato -en forma expresa- o por disposición de la ley, le prohibida esa facultad -Art. 1145-; régimen que siempre se distinguió del arrendamiento regido por leyes especiales de inquilinato 131, donde el subarriendo por desocupación en lo personal y la cesión, si eran causal de desahucio, cuestión que se mantiene en el articulo 78 de la Lgau, con la excepción, contenida ya en la derogada Ley de Inquilinato, de permitirse la cesión cuando se transmitía el derecho de arrendamiento si se vende como parte del establecimiento mercantil, principio que hoy contiene también el art. 79 Lgau. Volviendo al Código Civil, si la cesión y subarriendo están prohibidos en forma expresa en el contrato, el arrendador puede pedir la resolución del contrato y el desalojo de los subarrendatarios y cesionarios -Arts. 1138 y 1150 in fine-. No es necesario que la demanda se dirija contra los subarrendatarios, bastará con que se les notifique la sentencia de desahucio, la que en todo caso podrá apelar y oponer excepciones, puesto que en virtud del principio de relatividad de los contratos y del elemento de legitimación pasiva, ninguna relación o titularidad tiene el propietario con el subarrendatario, el contrato de éste le es ajeno y la ley no puede obligar a demandar a quien no se obligó en el contrato original.

12.- SOLICITUD ANTICIPADA DEL DUEÑO

a.- REGULACION

Artículo 1151 Código Civil 1151. - Si no se determinó el tiempo que debía durar el contrato, o si el tiempo no es

determinado por la naturaleza del servicio especial a que se destina la cosa arrendada, o por la costumbre, ninguna de las partes podrá hacerlo cesar, sino notificando anticipadamente a la otra parte. La anticipación se ajustará a la medida del tiempo en que se regulan los pagos, y comenzará a correr el término para el desahucio al principiar el próximo período. Pero si el precio del arriendo debe pagarse por años se tendrá por expirado el tiempo del arrendamiento seis meses después del último día".

b.- CONTENIDO

Otro aspecto que en forma diversa ha regulado el Código Civil, es la facultad concedida al propietario para hacer cesar el arrendamiento, donde "no se determinó el tiempo que debía durar el contrato, o si el tiempo no es determinado por la naturaleza del servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre". Cualquiera de las partes, puede hacerlo cesar notificando necesariamente y en forma anticipada a la otra parte, con un plazo de antelación de la misma periodicidad de pagos -semanas, mes, semestre, etc.- pero si el precio del arriendo debe pagarse por años, debe darse aviso con seis meses de antelación y el contrato se tendrá por expirado seis meses después del requerimiento -Art. 1151-. La conclusión del contrato originada en la voluntad unilateral del titular del bien, no requiere ser fundada como si se exige en desahucio de vivienda de interés social, donde los únicos motivos previstos en la ley son para habitación de propietario o sus familiares y para nueva construcción -Arts. 102 y 103 Lgau-. La misma Lgau -Art. 106-, prevé que si el arrendador no cumple con la obligación de ocupar la vivienda el mismo o la persona para quien la solicitó o si no inicia la nueva construcción, en ambos casos, durante los tres meses siguientes al desalojo, el arrendatario tendrá derecho a ser restablecido en el arrendamiento de la vivienda. En el régimen del Código Civil, como quien tiene plazo nada debe, no podría el propietario pedir el bien si está pendiente de vencimiento un plazo contractual acordado entre el arrendatario y el actual titular. Sucede a veces que propietarios, ante la eminente posibilidad de ser desahuciados por remate del bien, autocontratan el arrendamiento por largos plazos, en este supuesto no le es oponible al nuevo propietario ese contrato, y en especial el plazo, salvo que el contrato tenga razón de fecha cierta o conste anotado con fecha anterior a la constitución de la hipoteca o embargo que origina el remate, en cuyo caso, el adquirente debe respetar el plazo de vigencia del contrato -Art- 1153-, solución que se ha adoptado en el artículo 76 de la Lgau, aunque en éstos se debe respetar el arrendatario en un plazo mínimo de tres años. En cualquier de estos supuestos las cláusulas evidentes de abuso y falsedad, como que el precio del arriendo se pagó por todo los años que restan al contrato, resultan absolutamente y deberá el arrendatario empezar a pagar la renta al nuevo propietario que ha sustituido registralmente al anterior propietario, es decir que la causa que genera la obligación se hace efectiva a favor del nuevo propietario, no liberándose el arrendatario con el argumento de que ya pagó las futuras rentas, puesto que no se puede pagar lo que no se deba y a quien no se debe.

13.- VENCIMIENTO DEL PLAZO

a.- REGULACION

Artículo 1151 recién citado y 1152 Código Civil. 1152.- Cuando el arriendo debe cesar en virtud del aviso o desahucio o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario deberá pagar el alquiler de todos los días que faltan para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día.

b.- CONTENIDO

Otro supuesto de resolución del contrato de arrendamiento civil es el vencimiento del plazo acordado, aspecto que constituía la principal diferencia con el arrendamiento regido por la Ley de Inquilinato derogada, puesto que en éste existía la prórroga legal automática en beneficio del arrendatario y en perjuicio del arrendador. Si la fecha de vencimiento está establecida en el contrato, a su acaecimiento, el titular del bien puede pedir la resolución con desalojo; pero si el plazo no está mencionado, la parte que desee darle fin al contrato debe notificarlo a la otra - 151 C.Ci-, con la antelación de la periodicidad de los pagos -semanal, mensual, semestral-, y el período de notificación se computa a partir del momento en que se cumpla el plazo para el pago. Tratándose de un arrendamiento de predios rústicos y existe un plazo contractual fijado para pedir la terminación del contrato, este deberá otorgarse, de lo contrario, el desahucio es improcedente por falta de cumplimiento de esa condición. No existe como se señaló, en el Código Civil, la figura de la prórroga legal automática, ni la de tácita reconducción 139, por lo que al vencerse el plazo del contrato de arrendamiento, el propietario puede, salvo pacto en contrario, pedir la resolución del contrato y el desahucio del arrendatario. Si hay pacto de tácita reconducción el contrato podría prorrogarse por un período igual al original o al acordado por las partes, de no existir ese acuerdo, nada impide al arrendador, como se dijo, pedir la resolución con el desalojo -Arts. 1152 y 115l-. Una de las innovaciones más discutibles en la vigente Lgau fue la introducción de la causal de vencimiento del plazo como motivo para dar por concluido el contrato de arrendamiento -art. 70, 72 y transitorio I Lga-, esta norma se pretende aplicar a los contratos preexistentes, estableciendo todo un régimen de prórrogas transitorias, atenidas a la antigüedad de los contratos. El efecto inmediato de esta novedad fue la eliminación de la prórroga tácita y la tácita reconducción.

14.- CAUSALES PACTADAS POR LAS PARTES Y RESOLUCION DE PLENO

La larga lista de causales no son suficiente, al menos en la práctica, para comprender un sinnúmero de causas que las partes pueden acordar para dar por resuelto el contrato. Se discute si las partes pueden establecer en forma clara esas causales, o si por el contrato las mismas son taxativas. En materia de aplicación de la Lgau, la situación es clara, dada la naturaleza protectora de esa normativa, no es posible por convenio, contrato o analogía la creación de nuevas causales de desahucio; pero en contratos regidos por el Código Civil, la situación es diferente y en principio si es permitido tal pacto, en virtud de la autonomía de la voluntad, siempre que el mismo esté claramente determinado y que se trate de una condición esencial -no accesoria o circunstancial- y que además sea grave, esto es que, sea trascendente para la vida del contrato y que produzca perjuicio al bien, y en consecuencia, perjuicios al arrendador, se trata de que haya una relación de causa y efecto, inmediata y directa -bajo los términos del artículo 704 C.Ci.-, para que ese pacto tenga la virtud de Servir de base para una de las sanciones más graves que existe en los contratos, su resolución. Se discute igualmente si es posible el pacto comisorio expreso y que las partes en la libertad de contratación establezcan nuevas causales que además den derecho al no cumplidor para ejecutar y exigir el cumplimiento sin necesidad de acudir a la vía jurisdiccional, aspecto que de seguido se analiza.

a.- RESLUCION DE PLENO DERECHO

Se ha discutido en la jurisprudencia si es posible la resolución de pleno derecho del contrato en virtud del incumplimiento grave de una condición pactada -pacto comisorio expreso-. Inicialmente, la jurisprudencia se había inclinado por la solución negativa; posteriormente, la propia Sala Primera varió su interpretación, admitiendo tal posibilidad en casos de incumplimiento grave, lo que fue avalado por la más calificada doctrina nacional, aunque ya con anterioridad el recordado Prof. Pablo Casafont, lo había admitido. Fue posterior a dicha sentencia que la doctrina civil admitió con amplitud la tesis, así el destacado Prof. Diego Baudrit, señalaba que "Sólo excepcionalmente la resolución opera de pleno derecho. En primer lugar cuando lo dispone así la ley, en forma expresa... En segundo lugar, cuando los contratantes lo acuerdan también expresamente. En derecho costarricense la cláusula expresa de resolución de plano, o pacto comisorio expreso, estuvo proscrita durante mucho tiempo. Sólo hace poco tiempo, la Sala primera de la Corte Suprema de Justicia reconoció la validez de esa estipulación, cuando los contratantes han dispuesto claramente su intención de que se resuelva el contrato en presencia de un incumplimiento que ellos identifican clara y concretamente (ya que la alusión al concepto genérico de incumplimiento o de incumplimiento grave, no puede ser constitutivo de una cláusula expresa de resolución de plano). También el Prof. Hernando París señala "El principio es que, tanto para la resolución basada en una cláusula contractual expresa, como para la implícita, se requiere de una declaración judicial al respecto, salvo que la ley expresamente establezca lo contrario... Se ha discutido sin embargo, la posibilidad de la resolución de plano fundamentada en un pacto comisorio expreso. La tesis tradicional ha sido en negativo; sin embargo, la Sala Primera de Casación... aceptó la figura de la resolución de pleno derecho mediante el citado pacto, en el entendido de que en dicha

cláusula deben indicarse expresamente los incumplimientos que las partes consideren de tal gravedad que ameriten la extinción sin declaratoria judicial".

b.- JURISPRUDENCIA

Por su importancia se transcribe la sentencia de la Sala Primera de la Corte, que permitió en forma expresa, resolución de pleno derecho de contrato, bajo ciertas condiciones "Como puede apreciarse, la compraventa efectuada por dona M.D. y don J.S. ante el Notario R.S.G., a las..., está sometido al pacto comisorio expreso y, por ende, no sujeta a lo establecido en el artículo 692 del Código Civil, que se refiere específicamente al pacto comisorio tácito.- Es bueno advertir al respecto, que nuestra jurisprudencia ha establecido que la simple manifestación de resolver el contrato por falta de cumplimiento de una de las partes, no autoriza para dejar sin efecto la obligación de pleno derecho, debido a que lo que las partes han hecho es sustituir el texto del artículo 692 del Código Civil.- Para que la cláusula resolutoria expresa opere de pleno derecho, es indispensable que la voluntad de las partes quede claramente expresada en ese sentido.- Al respecto dice el recordado tratadista costarricense don Pablo Casafont en su Estudio sobre la Acción Resolutoria y la Excepción de Contrato no Cumplido en la Legislación Costarricense, página 24 que "la opinión que se inclina por el reconocimiento de la eficacia de la cláusula resolutoria expresa de operar de pleno derecho sin intervención judicial la resolución, tiene en su abono el elemento que es básico en la vida del contrato. la voluntad de las partes".- Precisamente, ese elemento, se advierte indubitablemente en el contrato suscrito ente M.D. y J.S., porque ahí ellos no se limitaron a decir que la falta de pago acarrearía la resolución del contrato, sino que expresamente y en uso de su voluntad soberana expresaron que "para tener por rescindida (sic) esta escritura bastará el simple dicho de la vendedora", caso en el cual el contrato "queda sin ningún valor ni electo, perdiendo el señor S.M. cualquier suma que por cualquier concepto hubiere cancelado", y como si eso fuera poco a la hora de expresar su advenimiento a dejar sin efecto el contrato sin intervención judicial, agregaron: "también perderá se refieren al comprador incumpliente- cualquier mejora que hubiere hecho en el inmueble referido".- Ahora bien, si como queda expuesto, a juicio de esta Sala, el contrato a que se refiere este proceso quedó sin efecto de pleno derecho, por contener un pacto comisorio expreso., la alegada violación del artículo 472 del Código de Procedimientos Civiles no se ha producido, ya que cuando se celebró el remate del derecho cuestionado éste pertenecía nuevamente a MD., por haberse operado la resolución del contrato en forma automática, es decir, de pleno derecho, en cumplimiento de la voluntad autónoma de las partes contratantes que así lo dispusieron clara, expresa y específicamente y como consecuencia del incumplimiento del comprador, quien no demostró en juicio haber cubierto satisfactoriamente y en tiempo el precio del inmueble y sus respectivos intereses.

CAPITULO IV DESAHUCIOS BASADOS EN EL DERECHO AGRARIO

La importancia que cada día adquiere el derecho agrario, por su decidida influencia en la relaciones agroindustriales, va produciendo que se originen formas de aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal, basadas en contratos de arrendamiento de tierras, ello justifica

el dedicar un capítulo aparte, al desahucio basado en esas relaciones. Aunque no tenemos una amplia normativa en la materia, las pocas disposiciones se inspiran en un criterio de protección al arrendatario, constituye en su mayoría, normas imperativas que las partes no pueden desaplicar.

I. - DESAHUCIOS REGIDOS POR EL DERECHO AGRARIO: COMPETENCIA

Como se sabe, no existe en nuestro país -salvo algunas leyes especiales- una ley sustantiva que regule los diversos institutos del derecho agrario.

1.- REGULACION NORMATIVA

Al no existir una normativa de fondo en materia de arrendamientos agrarios, para solucionar cualquier discusión sobre arrendamientos agrarios se debe acudir primero a las "reglas especiales del arriendo de predios rústicos" previstas en el Código Civil en los artículos 1156 a 1160, y supletoriamente a las normas contenidas en la Lgau y en los artículos que regulan además el contrato de arrendamiento en el Código Civil, a saber, artículos 1124 al 1155. El artículo 7 inc. h) de la Lgau excluye en forma expresa del ámbito de aplicación de esa ley especial "Los contratos en que, al arrendarse una finca con casa de habitación, la finalidad primordial sea el aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal del predio. Estos contratos se regirán por la dispuesto en la legislación aplicable sobre arrendamientos rústicos". Por su parte la Ley de la Jurisdicción Agraria -en lo sucesivo LJA- contiene varios artículos, que mediante integración, permiten tomar normas y principios del Código Civil y la Lgau, para conocer y resolver en definitiva en esa sede contratos de arrendamientos agrarios. Así por ejemplo, el artículo 2 incisos b) y e) de esa UA, establece que "Corresponde a los tribunales agrarios conocer: a)..., b) De los interdictos, cuando éstos se refieran a predios rústicos y a diligencias de deslinde y amojonamiento, así como de los desahucios relativos a los mismos bienes", e) De las acciones relativas a contratos de aparcería rural, esquilmo, arrendamiento o préstamo gratuito de tierras". Por su parte el artículo 4 LJA señala "Serán considerados predios rústicos, para los efectos de esta ley, todas las tierras que se encuentren destinadas a la explotación agropecuaria..."; el artículo 6 LJA refiriéndose a los tribunales agrarios establece" ... Sus actuaciones y resoluciones se regirán por los procedimientos señalados en la presente ley y, en lo que fuere compatible, por las disposiciones de los respectivos códigos procesales y de la Ley Orgánica del Poder Judicial", norma que es complementada con los numerales 26 (aplicación supletoria de las normas procesales) y 79 (ídem) permiten atribuir la competencia al juez agrario, desde la óptica procesal y de fondo, para conocer de un proceso sumario de desahucio en esa sede.

2.- CRITERIOS DETERMINANTES DE UN ARRENDAMIENTO AGRARIO

a.- CONTENIDO

Los artículos 2 inc. b), e) y 4) de la LJA fijan como parámetro para atribuir a la jurisdicción agraria el conocimiento de un desahucio agrario, el que se trate de un fundo o predio rústico, en forma más amplia el artículo 7 inc. h) Lgau se refiere a finca para "aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal del predio"; el Código Civil, no contiene parámetros objetivos de determinación de competencia, se limita a regular ciertos aspectos del contrato de arrendamiento de predios rústicos, sin distinguir o clasificar los mismos. ¿Qué es predio rústico y cuando estamos en presencia de un contrato de arrendamiento agrario basado en ese concepto? En otro lado hemos dicho que, un desahucio será agrario cuando en el fundo por su naturaleza, cualidades, extensión y dedicación pueda desarrollarse actividad agraria. En cuanto a su extensión, debe tratarse de un terreno con una medida amplia, considerable, donde puede desarrollarse un actividad agraria empresarial no de subsistencia familiar. Debe tratarse de un fundo de vocación agraria, es decir, que tenga aptitud para desarrollar en él, una verdadera empresa agraria, pero debe además estar destinado a esa actividad.

b.- CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolviendo conflictos de competencia para decidir si un desahucio debe ser conocido en vía civil o agraria, lo mismo que el Tribunal Agrario conociendo en apelación sentencia de procesos de desahucio, han fijado varios parámetros para determinar la naturaleza agraria de un contrato y en consecuencia de un desahucio agrario.

c.- NATURALEZA PRODUCTIVA DEL BIEN

Ha dicho la Sala Primera, refiriéndose a la naturaleza productiva del bien inmueble, para que pueda definirse como agrario, que: "En la agricultura tradicional el bien productivo principal en torno al cual se organizan los otros bienes es el fundo agrario, pero en la agricultura moderna el bien principal puede operar sin fundo, tal es el caso de la empresa zootécnica donde el bien principal es el ganado o los animales de otra naturaleza que se crían, e incluso puede operar la agricultura sin fundo en los cultivos hidropónicos, aeropónicos, con la acuacultura, e incluso en la producción de invernaderos. El fundo cuando llega a constituir el elemento esencial y típico de la organización de los bienes no ha de entenderse en cuanto tierra como hecho físico o natural, sino la tierra en cuanto se encuentre destinada a la producción, o que tenga la posibilidad de ser destinada a la producción, y en consecuencia ser susceptible de una utilización económica productiva. En esta forma el fundo constituye en la agricultura tradicional el elemento que caracteriza y condiciona la organización de todos los instrumentos de producción. El fundo puede ser analizado desde el perfil subjetivo como acto de destinación fundiaria de la tierra, es decir como acto de transformación de la tierra en instrumento de producción agraria, y desde el perfil objetivo como base de un ordenamiento productivo, que seria ordenamiento fundiario, que tendría un propio fin productivo vinculado con el acto de destinación. Cuando el fundo es constituido como fundo-organización, sea como conjunto de bienes organizados para la producción, se está

en presencia de una institución cosa, a la cual los romanos denominaron fundus instructus y hoy modernamente los franceses denominan explotación y los italianos azienda. En este sentido el criterio que sigue el articulo 4º) de la Ley de Jurisdicción Agraria es el de explotación que asimila perfectamente al de explotación del Derecho francés, y que en línea de principios coincide con ese fundo agrario-organización, ese fundo-cosa, por lo que si aún puede aceptarse en nuestro ordenamiento jurídico e incluso en muchos otros (tal es el caso todavía, en algunas leyes de España e Italia), la denominación de predio rústico, fundo rústico o bien rústico el concepto que se ha difundido en el Derecho Agrario Moderno, y que tiene una Tuerte raigambre jurídica en el Derecho Romano, es el fundo agrario, el cual incluso ya ha sido sugerido como criterio en una reforma que se encuentra planteada en la Asamblea Legislativa a la Ley de Jurisdicción Agraria. Por su parte el Tribunal Agrario ha dicho:

d.- CARACTERISTICAS Y ELEMENTOS

"...El contrato de arrendamiento agrario constituye un instrumento fundamental para la constitución de la empresa agraria. Por su medio se permite al futuro empresario concentrar los factores de la producción a los fines de la gestión productiva. La empresa del arrendatario constituye uno de los tipos de empresa agraria asentada sobre fundo ajeno. Este tipo contractual agrario debe armonizar el adecuado desenvolvimiento de una relación jurídica desarrollada entre propiedad y trabajo. Esto lleva a un incremento de la productividad y una mayor justicia social. Los principios generales del contrato de arrendamiento agrario en los diferentes ordenamientos jurídicos son las siguientes: a) Duración: El contrato de arrendamiento es a largo plazo. Ello permite una mayor estabilidad al arrendatario, estimulándolo para cumplir los fines de la locatio condutio. Mientras el arrendador pretende la conservación y valoración del suelo, el arrendatario intenta obtener el mayor provecho posible; están previstas las prórrogas convencionales y legales, dentro de éstas últimas la tácita reconducción. B) Renta: En ausencia de acuerdo de voluntades su establecimiento opera a través de órganos públicos (Francia o Italia) o bien, con la probabilidad de intervención del Juez para determinar una renta justa en caso de controversia (Inglaterra, Alemania, España). La fijación de la renta puede ser para aumentarla o disminuirla. Se puede aumentar por haber transcurrido un plazo largo, si las partes no previeron el incremento, o bien si el propietario ha introducido mejoras. Se disminuye si el arrendatario se ve disminuido en el área arrendada, por causas ajenas a su voluntad: inundaciones, aluvión, avulsión, e incluso cuando pierde parcial o totalmente la cosecha por caso fortuito o fuerza mayor. El canon es considerado en relación con las prestaciones de las partes, y debe constituir una verdadera correlación con el goce efectivo del fundo. La prestación del arrendador, o sea el garantizar el uso y goce del bien, satisface el interés del arrendatario a los fines del ejercicio de la empresa agraria, y la prestación del empresario ( arrendatario) consistente en el pago de la renta, satisface el interés del arrendador. Lo fundamental en este tipo de contrato es la existencia de una verdadera proporcionalidad entre la renta y la productividad del bien, c) Mejoras: Sobre este tema varían los criterios para su clasificación e indemnización. En el Derecho Agrario es constante en todos los países la clasificación de las mejoras en dos grupos a efectos de su indemnización. Las primeras determinan una modificación sustancial en la producción, y por ello es necesario el consentimiento del propietario. Las segundas se realizan en el giro

normal del ejercicio del cultivo y no requieren el consentimiento del arrendador, aunque generalmente se le debe comunicar la intención de realizarlas. En ambos casos la comunicación debe verificarse formalmente. La ejecución de mejoras, íntimamente relacionada con la duración del arrendamiento, trae como consecuencia la necesidad de su adecuada indemnización al finalizar el contrato pues éstas pasarán a poder del arrendador. Las diferentes legislaciones han establecido sistemas eficientes para su justipreciación. Es orientación general el pago de ellas y el correspondiente derecho -para el arrendatario- de retener el bien hasta su efectivo pago. Las mejoras se configuran en una fatispecie compleja, compuesta de un acto jurídico -acto real no negocial- de mejoramiento, y de un hecho natural que constituye el resultado del acto de mejoramiento, o sea, la mejora material. El problema jurídico fundamental en esta materia se encuentra en el interés del arrendatario en mejorar el fundo, con el fin de obtener una mayor productividad, y el interés del propietario de beneficiarse con las mejoras introducidas en el fundo. En última instancia los intereses públicos se dirigen a favorecer las iniciativas del arrendatario tendientes a incrementar la producción agrícola y estimular la capacidad productiva del fundo, dentro de un sentido de equidad con los derechos de propietario. d) Derecho de tanteo, o derecho de preferencia del arrendatario al acceso al fundo arrendado: Si el propietario pretende enajenar el bien dado en arrendamiento agrario al arrendatario debe tener prioridad para su adquisición (Francia, Italia, España, Holanda y Bélgica). En varios países existe incluso un procedimiento para garantizar este derecho. Si el arrendador decide enajenar la finca a título oneroso debe comunicárselo al arrendatario, a los efectos de recibir una oferta para la adquisición, en los mismos términos de como se está poniendo a la venta el inmueble. Este, por su parte, debe cumplir ciertos requisitos, sobre todo de profesionalidad, en cuanto al ejercicio directo de la agricultura. e) Formalidades del contrato: En líneas generales los contratos de arrendamiento deben ser redactados en forma escrita, para que sirvan de prueba en cuanto a eventuales indemnizaciones sobre todo de mejoras, y como fuente esclarecedora de cualquier controversia jurídica, sin embargo por tratarse de un "contrato realidad", los jueces deben derivar del conjunto de relaciones de voluntad de las partes, y, con base en criterios de equidad, ajustar las convenciones para el aumento de la productividad, y la mutua satisfacción de los intereses de las partes. t) Sucesión "mortis causa": En todos los ordenamientos jurídicos -salvo prohibición expresa en contrario- los herederos pueden continuar con el contrato cuando reúnan las cualidades del empresario agrícola, operando la sucesión del contrato. g) Subarriendo o cesión: Este tipo de subcontratación, salvo autorización expresa del propietario en el contrato original, generalmente es prohibido porque contraviene los requisitos de la buena y directa explotación de el empresa agraria. h) Jurisdicción especializada: Para la solución de las controversias derivadas de los contratos agrarios en casi todos los países esta tarea le ha sido confiada a una jurisdicción especializada en Derecho Agrario. VI.- Las normas del Código Civil, en cuanto ley general, así como los institutos del Derecho Romano, compatibles con los principios generales del Derecho Agrario, permiten encontrar soluciones a los problemas no previstos en un ordenamientos iusagrario completo. (Sentencia de esta Sala No 217 de las 16 horas del 27 de junio de 1990, explicable en relación con el artículo 5to de la Ley Orgánica del Poder Judicial No 7333, publicada en La Gaceta No 124 de 1 de julio de 1993). Por su parte la jurisprudencia como fuente informadora del ordenamiento jurídico es la llamada a suplir, por la vía de interpretación extensiva, los alcances de las normas encargadas de resolver los conflictos jurídicos cuando no exista norma para el caso concreto o no haya sido concebida

para las nuevas exigencias jurídicas (Artículo 9 del Código Civil). VIII.- El contrato de arrendamiento entraña una multiplicidad de obligaciones recíprocas. Las hay de diferente tipo: positivas y negativas. Por ello no siempre el incumplimiento de una obligación positiva produce la resolución contractual. Entre las positivas, cuando las circunstancias lo justifiquen, la autoridad judicial puede conceder un plazo al demandado, antes de resolver el contrato, para cumplir la prestación debida; sin embargo cuando el incumplimiento se refiere a la omisión de pago ese beneficioso no se aplica ( artículo 1147). La resolución del convenio también puede fundarse en la infracción de una obligación negativa. El juez no está obligado a declararla si la falta es de escasa importancia. Como disposición general del arrendatario está facultado para solicitar la disminución del precio o la resolución contractual si, por cualquier motivo, se ve privado de una parte de la cosa arrendada (artículo 1133 párrafo 2do). Si como consecuencia de las reparaciones realizadas por el propietario se priva de su uso al arrendatario por más de 30 días, éste puede solicitar la disminución del precio o la resolución del contrato (Artículo 1132). La misma facultad tendría si aparecen vicios o defectos en la cosa susceptibles de impedir o desmejorar su uso; sin embargo, estará privado de ese derecho si al celebrar el pacto tuvo conocimiento del defecto, pero puede solicitar indemnización por la pérdida sufrida (Artículos 1133 párrafo primero y 134). También el arrendante puede solicitar la resolución del contrato, con indemnización de danos y perjuicios, cuando el arrendatario le da un uso distinto de su destino o no la usa como buen padre de familia, causando perjuicio grave al arrendante (Artículo 1 140).

e.- EXTENSION DEL TERRENO

El criterio de la Sala Primera de la Corte: "resulta de trascendental importancia a fin de determinar la competencia, considerar que, no obstante los cultivos que allí existen, en tan poca extensión no es posible desplegar una actividad agraria empresarial conforme lo establecen los artículos 2, inciso h), y 4, de la Ley de Jurisdicción Agraria, lo cual si sería posible si el terreno se dedicara a cultivos que requieran de un superficie reducida, como por ejemplo hongos, flores, cría de gallinas". Sobre el particular el Tribunal Agrario ha resuelto: "Si al concepto de fundo desarrollado, que seria el de la naturaleza del bien se le agregan otros elementos ya aceptados como el de la dimensión e incluso el de su ubicación, no queda la menor duda de que en este caso se está en presencia de un bien de aptitud no agraria. De los autos se infiere con claridad que la finca objeto de la presente litis, dada su escasa extensión 8.023 metros cuadrados, y al no estar destinada a ningún tipo de actividad agraria organizada en forma de empresa, ya sea esta principal o conexa sino más bien a aserradero no es del conocimiento de esta sede. "VI.- En el presente caso, el inmueble de marras tiene un extensión de 27.348 metros con 88 decímetros cuadrados y está destinado a la agricultura, propiamente al cultivo de café. (ver certificaciones de folios 3 y 4, y 11-belo de demanda de folio 5), en el cual existe una casa de habitación. Del estudio del expediente se infiere cristalinamente, que el tundo en

cuestión cumple fielmente con los principios anteriormente esbozados, en cuanto a medida, naturaleza, vocación y actividad a realizarse, razones suficientes para establecer que este proceso se debe ventilar en la jurisdicción agraria especializada, además de lo expuesto, lo que se pretende es el desalojo de todo el inmueble". "... se nota que el inmueble objeto de este litigio es un terreno situado en el distrito de Desmonte de San Mateo, Cantón cuarto, de la Provincia de Alajuela, con una medida de ochocientos diez metros cuadrados, dedicado a café y árboles, donde también existe una casa de habitación, área que para la jurisprudencia patria no resulta apta para destinarla a las actividades de producción, transformación, industrialización y enajenación de productos agrarios; puesto que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en lo que en interesa, ha dispuesto que: "En razón de lo anterior, resulta de trascendental importancia a fin de determinar la competencia, considerar que, no obstante los cultivos que allí existen, en tan poca extensión no es posible desplegar una actividad agraria empresarial conforme lo establecen los artículos 2, inciso h) y 4 de la Ley de Jurisdicción Agraria, lo cual sería posible si el terreno se dedicara a cultivos que requieren de una superficie reducida, como por ejemplo hongos, flores, cría de gallinas, etc...". Aunado a ello la pretensión de la demanda tiene como fundamento una causal que no contiene ni el Código Civil ni el Código Procesal Civil para obtener el desahucio de fundos agrarios, que es la competencia asignada a esta sede conforme lo estipula el ordinal 2 inciso e) ley de Jurisdicción Agraria donde expresamente se le asigna la competencia para este tipo de procesos al establecer que: "Corresponde a los tribunales agrarios conocer de Las acciones relativas a contratos de aparcería rural, esquilmo, arrendamiento o préstamo gratuito de tierras" (el énfasis no responde al original). La causal invocada como fundamento del desahucio se encuentra prevista en la Ley de Inquilinato la cual regula únicamente locales comerciales y casas de habitación. Y en razón de la propia manifestación del actor en el escrito de demanda y del inicial de la prevención de desalojo, evidentemente se refiere a la casa de habitación y no al fundo en sí, por lo que responde este asunto a un proceso de índole civil fundamentado en la Ley de Inquilinato". "... se desprende que los inmuebles objeto del presente contrato de arrendamiento, por su extensión, una hectárea el primero y un mil quinientos cuarenta y nueve metros con veintiocho decímetros el segundo y además por la zona agrícola en que se encuentran ubicados, son aptos para la formación y desarrollo de una empresa agraria con fines de mercado o para la subsistencia de una familia. En el contrato en mención si bien es cierto no se indica que las tierras se destinarán a un cultivo determinado, si se señala que se trata de un arrendamiento rústico. Tampoco se indica en dicho contrato que el inmueble se destinaría a una actividad diferente a la actividad agraria; razón por la cual ante la duda, es preferible que este proceso de desahucio sea conocido ante esta sede especializada del derecho Agraria.

II. - CAUSALES DE DESAHUCIO EN MATERIA AGRARIA: LEY APLICABLE

1.- APLICACION DE LAS CAUSALES PREVISTAS EN EL CODIGO CIVIL

Al no existir una normativa de fondo que regule el contrato de arrendamiento agrario, salvo las ya citadas, es procedente un desahucio en esta materia, cuando se incurre en algunas causales de las previstas y analizadas en forma separado en el capítulo precedente, para el contrato de arrendamiento civil, a saber: i) Cambio de destino, variación de la forma -art. 1137 y 1140 C.Ci-, ii) Construcciones no autorizadas -1137 y 1140 C.Ci-, iii) Daños a la propiedad -art. 1140, 1144 y 1138 C.Ci.-, iv) Goce abusivo del bien -art. 1140 y 1148 C.Ci.- v) Pérdida de la cosa, demolición del bien o inhabitabilidad -art. 1146, 830y 1130 C.Ci.-, vi) Incumplimiento de una obligación positiva o negativa -art. 1147 C.Ci.-, vii) La quiebra o el concurso del arrendatario -1149, 1150 y 993 C.Ci.-, viii) Rescisión o anulación del título de arrendamiento -1150 C.Ci.-, ix) Cambio de propietario a título oneroso -art. 1153 C.Ci.-, x) No pago de la renta -1147 C.Ci.-, xi) Cesión o subarriendo no permitidos -art. 1145 y 1150 C.Ci.-, xii) Solicitud anticipada del dueño -art. 1151-, xiii) Vencimiento del plazo -1151-y, xiv) Causales acordadas por las partes.

2.- DESAHUCIO EN OCUPACION POR MERA TOLERANCIA

Especial atención merece el desahucio basado en ocupación por mera tolerancia o consentimiento, es decir, donde no existe propiamente un contrato de arrendamiento, pues no hay pago de precio como contraprestación al uso del bien. Si bien en materia de contratos de arrendamientos regidos por la Lgau, se excluyó en forma expresa de la sede judicial -art. 7 Lgau y 455 CPC-, este tipo de desahucio, aspecto confirmado, como se vió, por la jurisprudencia de la Sala Constitucional; es lo cierto que en materia agraria se atribuye al juez de la materia, el conocimiento en sede judiciall6t, de la ocupación por tolerancia en terrenos de vocación agraria, a pesar de aquella previsión. Lo cual está basado en lo preceptuado en el numeral 2 inc. e) de la LJA, según el cual corresponde conocer en esta vía "de las acciones relativas a contratos de aparcería rural, esquilmo, arrendamiento o préstamo gratuito de tierras", norma que continua vigente, al no haberse derogado expresamente y cuyo trámite se ejecutará por la vía del proceso sumario, por remisión que hace el 455 CPC, la que por demás sigue siendo aplicada por el Tribunal Agrario, como causal de desahucio.

3.- APLICACION DE LAS CAUSALES DE LGAU

También resultan aplicables en esta materia cualquier de las causales adicionales previstas en la Ley de Arrendamientos Urbanos, pues a falta de regulación expresa en la LJA y por permitirlo en numeral 6 de la LJA, que ante la ausencia de norma se puede recurrir a las reglas procesales de otras leyes, en este caso se podría recurrir entonces a las causales de desahucio previstos en la Lgau y el CPC. En lo que debe ser el tomo segundo de esta obra, se analizan las causales previstas en la Lgau, basta ahora con mencionarlas, a efectos de darles aplicación en la materia agraria, con la indicación de las normas de la Lgau que las

prevén: i) Construcción de obras sin consentimiento del arrendante -48 inc. b, 114 inc. b. y 121 inc. c. Lgau-; ii) Cambio de destino o actividad del bien, aunque no se produzca perjuicio -44.b., 45, 48.b., 80, 114.d. y 121.c.-; iii) No cumplimiento de las reparaciones por parte del arrendatario -48.c., 47,49, 114.b. y 121.c.-; iv) Impedir el arrendatario la inspección del bien -51 .c, 114.g. y 121.c.-; v) Goce abusivo por parte del arrendatario -54, 114.g. y 121 .c-; vi) Subarrendar total o parcialmente el bien arrendado -78, 114.h. y 121 c-; vii) Ceder el derecho de arriendo -78, 1 14.h. y 121 .c.-; viii) Omisión de comunicar al propietario el traspaso del local -79, 114.h. y 121.c.; 479 Código de Comercio-; ix) La venta del establecimiento mercantil sin cumplir las obligaciones del artículo 79-ver también 114.h y 121 .c-; x) La quiebra o insolvencia del arrendatario, sin continuación del negocio y no comunicación de cesión -81, 1 l14.h. y 121. c.-; xi) Omisión de comunicar la cesión del arrendamiento en caso de divorcio o separación judicial -86, 114.i. y 121.c.-; xii) Vencimiento del plazo del contrato y sin prórroga tácita -71, 72, 113.e. 121.a.-; xiii) Vencimiento del plazo otorgado al usufructuario -23, 73 y 121 .b.-; xiv) Vencimiento del plazo otorgado al fiduciario -24, 73 y 121 b.-; xv) Por remate del bien, que debe de respetarse plazo mínimo- -76, 113.e. y 121.a.-, xvi) - Para ocupación personal o de familiares, pero esta causal solo es aplicable cuando se arrienda una vivienda de interés social -100, 102 y 121.d.-; xv) Por nueva construcción, pero sólo en casas de interés social -104, 103 y 121.d. -, xvi) Falta de pago de precio-62, 114.a., 114.c, 121 y 122-; xvii) No conservación del bien en buen estado -44.c., 49, 114.b., 121 .c.-; xviii) No comunicación al arrendador de daños causados, aparición de vicios, usurpación o defectos graves, o si urgen medidas de protección al bien -52, 114.f. y 121 .c-; xix) No pago de los servicios públicos -cuando asume el arrendatario el pago-, -22, 31,64 pár. 30, 114.a. y 121 inc. c-; xx) No comunicación de muerte del arrendatario -85 pár. penúltimo, 114.i., y 121.c.-; xxi) Inexistencia de causahabientes del arrendatario -85 pár. final, 114.h. y 121.c.-; xxii) Falta de comunicación de muerte y existencia de herederos -85 par. penúltimo-; xxiii) Violación a régimen a Ley de Propiedad Horizontal -25, 114.c. y 121.c-; xxiv) Violación al Reglamento interno de Condóminos o desacato a los acuerdos de asamblea de propietarios -25, 114.c y 121 .c-; xxv) No pago de gastos de condominio -25, 114 c.iii., 116 y 121 .c.-; xxvi) No comunicación de concurrencia de uso -industria doméstica dentro de vivienda- -45 in fine y 448 CPC-, xxvii) No destruir las obras hechas sin autorización -49, 114.b. y 121 .c.-; xviii) No pago del ajuste legal en alquiler de viviendas -67, 114 y 121-; xix) Desalojo por no habitar los familiares para lo que la pidió - 106, 113, 122, 448 CPC-; xxx) No pago de la renta provisional en los reajuste de renta -122 pár.2º, 113.g., y 114.a.-; xxxi) Daños al bien arrendado, por parte del arrendatario o terceras personas -34, 48.a., 52,

114.f.-, 113.g., 122.c.-; xxxii) El no pago del reajuste legal definitivo por incremento judicial en el precio-67pár. 6º, 113.g., 114.a., 122.c.-; xxxiii) Expropiación del bien -77 y 113.f. y Ley de Expropiaciones-, y; xxxiv) Desalojo del arrendante por no respetar derecho de prioridad en casas de interés social -106 pág. 20, 1 13.g., 122 y 448 CPC-;

III. - REGLAS ESPECIALES PARA EL DESAHUCIO EN MATERIA AGRARIA

El desahucio agrario tiene algunas particularidades que lo distinguen del desahucio basado en la Lgau, por la importancia práctica de esas soluciones especiales, se estudia aquí algunos precedentes jurisprudenciales.

1.- CONTRATO DE ESQUILMO, IMPROCEDENCIA DE LA VIA SUMARIA DE DESAHUCIO

"V.- En el subjúdice se está en presencia de un contrato agrario de esquilmo rural, constitutivo de empresa agraria. así lo expresan tanto el actor como el demandado en sus diversos memoriales. Es de intercambio, mediante el cual el propietario de un fundo le concede el uso y disfrute del mismo a otro, en este caso al esquilmero, con la obligación de que éste mantenga los potreros chapeados, cercas en buena postería y alambre, limpiar rondas, cuidar, asistir y tener en perfecto estado de funcionamiento los dos trapiches que existen en las fincas arrendadas, además de mantener limpios y en producción los canales y las plantas de plátano y bananos así como los árboles frutales existentes en la finca; mantener en perfecto estado de funcionamiento la canería existente, así como los bebederos, además del compromiso del arrendatario de cuido especial de los bosques de las fincas, siendo totalmente prohibido la tala de árboles y la caza, debiendo mantener y procurar proteger la flora y la fauna de dichas fincas y tener al vencimiento del contrato las fincas con repastos sanos y limpios. (Ver cláusulas cuarta y quinta del contrato), por lo que su finalidad es la ejecución de una actividad agraria específica. La duración es larga pues se pactó por cinco años. También se estableció que el plazo podría ser prorrogable por acuerdo de partes y que para el caso de venta por parte de la Sociedad Propietaria antes de expirar el plazo dicho ambas partes convendrán por aparte, sobre mejoras en caso de que la misma se efectuara en un período de tiempo corto. (cláusula cuarta). Por último en la cláusula Sétima se estipuló que el contrato no se hace bajo condición de remuneración monetaria mensual o anual, si no que la relación de pago a la Sociedad Propietaria será con el mantenimiento, cuido y trato a las fincas arrendadas, para lo cual el arrendatario deberá actuar como lo hace un bien padre de familia. VI.- De lo expuesto en el considerando anterior, y de lo expresado por las partes, es posible concluir sin dificultad que en este caso, estamos en presencia de un contrato agrario, denominado "de esquilmo", definido "...como la práctica de intercambiar el uso de una porción de terreno por la labor del contratante..." (Oscar Salas Marrero y Rodrigo Barahona Israel. Derecho Agrario, Universidad de Costa Rica, Segunda Edición, página 412) en donde se pactaron cláusulas que no es posible dilucidarías en la vía sumaria del desahucio, sino en vía declarativa, por las consecuencias jurídicas que el mismo conlleva. En efecto, se está en presencia de un contrato de ejercicio de la empresa agraria y en consecuencia deben

aplicarse los principios generales que lo informan, como no se trata de una causal aplicable al esquilmo no procede el desahucio sino es por vía ordinaria. Aunado a ello, en lo que respecta al rubro correspondiente a mejoras (si las hubiera), y a la prórroga automática del contrato, tampoco es posible en esta vía sumaria declarar ningún extremo en cuanto a ello, por lo que conforme al artículo 2do. inciso c) de la Ley de Jurisdicción Agraria, deben las partes acudir a la vía declarativa a dilucidar lo que corresponda sobre sus eventuales derechos.

2.- CASOS EN QUE EL I.D.A DEBE SER PARTE EN EL PROCESO

"En cuanto al primer agravio, este Tribunal desde hace bastante tiempo, interpretando la normativa referente al respecto, ha venido resolviendo que el Instituto de Desarrollo Agrario, sólo debe tenérsele como parte en aquellos asuntos que se tramitan en Sede Agraria, cuando por Ley sea parte obligada, sea cuando se trata de procesos en relación con fincas no inscritas y en las informaciones posesorias en relación con fincas agrarias (artículos 129 de la Ley de Tierras y Colonización y 5 de la Ley de Informaciones Posesorias.

3.- CONFLICTO EN PRECARIO, INEXISTENCIA, OCUPACION POR TOLERANCIA, INNECESARIO AGOTAR VIA ADMINISTRATIVA

"Cuando se está en presencia de un poseedor en precario, debe procederse conforme a lo supuesto previsto en el artículo 94 de la Ley de Tierras y Colonización: "Previamente al establecimiento de una acción judicial cualquiera que pueda estar comprendido un problema de posesión precaria de tierras, los propietarios deberán presentar su reclamo ante el Instituto conforme a los procedimientos mencionados en este Capítulo. "De lo transcrito se infiere con claridad, que sólo cuando "pueda" estar involucrado un conflicto de posesión precaria de tierras debe agotarse el procedimiento administrativo, a efecto de que el Instituto de Desarrollo Agrario, en uso de las facultades concedidas legalmente, declare la existencia o no de un conflicto de poseedores en precario. Los requisitos del poseedor en precario están contenidos en el artículo 92: "Para los efectos de esta ley se entenderá que es poseedor en precario todo aquél que por necesidad realice actos de posesión estables y efectivos, como dueño, en forma pacífica, pública e ininterrumpida, por más de un año, y con el propósito de ponerlo en condiciones de producción para su subsistencia o la de su familia, sobre un terreno inscrito a nombre de un tercero en el Registro Público.". En el presente caso es evidente que no es posible que se esté ante un poseedor en precario, porque por un lado, no es compatible con la situación descrita en el expediente, por cuanto el Instituto de Desarrollo Agrario es propietario del inmueble en discusión y por lo que al ser parte no podría actuar como un tercero conciliante conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley de Tierras y Colonización. Por otro lado es claro, que el demandado ingresó al inmueble por mera tolerancia, así que si quedó debidamente probado que la causa de la posesión del demandado lo fue por mera tolerancia, no cabría la posibilidad de una posesión en precaria, pues sería cambiar en contra de la prueba constante en autos, la causa por la cual el demandado poseyo. -

4.- MONTO DE HONORARIOS PROFESIONALES: REGLAS ESPECIALES

El artículo 21 del Decreto de Honorarios de Abogado, como se sabe, establece como monto de honorarios del profesional en derecho, el cincuenta por ciento de la estimación de la demanda, la que se estima conforme al artículo 17 inc. 6) CPC "por el valor de la renta de un semestre de alquiler, servicios y otras cargas patrimoniales que, según el contrato, resulten a cargo del arrendatario" (así reformado por Ley 7527). No influye en la fijación la periodicidad del pago, ni las mensualidades adeudadas, pues siempre se estimará en el valor de un semestre de la renta y gastos. Basados en esa estimación, como se dijo, el artículo 21 establece el quantun de los honorarios en un cincuenta por ciento. Sin embargo el Tribunal Agrario ha resuelto en varias ocasiones, que tal artículo no resulta aplicable pues al contener el mismo la frase "procesos de inquilinato", sólo se aplica a procesos donde se pretenda el desalojo de una vivienda -como destino concreto- y no una finca con vocación agraria o predio rústico, por lo que a su entender resultan aplicables los artículos 226 y 233 CPC y 26 del Decreto que regula, como norma general, los honorarios de procesos sumarios, en los que se ubica el de desahucio, mientras que la redacción del artículo 21 no sea modificado, la interpretación del Tribunal resulta acertada.

5.- DEPOSITO JUDICIAL DEL PAGO, DEBE CUMPLIRSE CON LA OFERTA REAL DE PAGO Y CONSIGNACION JUDICIAL

El Tribunal Agrario de San José, en forma reiterada ha venido sosteniendo que en contratos de arrendamiento agrario, no rige la norma especial -hoy contenida en el artículo 66 de la Lgau de que el arrendatario se libera de la obligación de pago, con solo consignar judicialmente el monto del mismo, por el contrario, el Tribunal ha sostenido que es necesario hacer todo el trámite de oferta real de pago, y luego de consignación judicial del mismo, contenidos en los artículos 797 a 82 del C.Ci. y 889 CPC, para que el pago sea efectivo, de lo contrario, el arrendatario incurre en mora si sólo se limita a consignar el precio.

CAPITULO V EL PROCESO DE DESAHUCIO

(En arrendamientos agrarios y civiles)

En este capítulo se analizan brevemente algunos aspectos de carácter procesal, referentes a desahucios agrarios y civiles, es decir a contratos donde no se arrienda un local comercial o de servicio, una vivienda u oficina. Una advertencia inicial: en lo que será el tomo segundo de esta obra, se desarrolla con amplitud todos los temas procesales que ahora someramente se exponen, ello porque es una realidad indudable que una inmensa mayoría de procesos de desahucios se basan en las relaciones regidas por la Lgau y no por la normativa agraria, o civil por lo que será en ese momento que se puntualicen todos los aspectos que aquí solo se reseñan. Por ello, quedará reservado para ese momento, lo referente al análisis de pruebas admisibles e inadmisibles, estudio de los diversos medios de prueba, la evacuación e inevacuabilidad de la prueba, cuestiones incidentales como la objeción a la cuantía, la acumulación de pretensiones y procesos, nulidades, deserción, desistimiento, satisfacción extraprocesal de la pretensión; recursos interlocutorios; enervación del desahucio, la sentencia de desahucio: naturaleza,

plazo, requisitos, contenido, recurso de apelación, improcedencia de recursos extraordinarios; efectos de la sentencia; orden de desalojo y puesta en posesión; garantía hipotecaria y orden de desalojo; derecho de retención y embargo de bienes; costas; el cobro de alquileres adeudados por el inquilino, el proceso abreviado para impugnar los efectos de un proceso de desahucio y en detalle un análisis de todas las causales de desahucio previstas en la Lgau.

I.- VÍA PROCESAL DE DESAHUCIO EN CONTRATOS AGRARIOS Y DEL CÓDIGO CIVIL

Existe la duda de si la vía sumaria del desahucio, puede ser utilizada para pedir la resolución del contrato y con ello el desalojo del arrendatario, en un contrato regido por el Código Civil o de uno regido por el Derecho Agrario. En primer lugar, deberá analizarse si se está en presencia de una de las causas que dan origen a un desahucio administrativo, en cuyo caso se excluye la sede jurisdiccional. Luego, como el artículo 7 de la Lgau excluye de la aplicación de ella, a los contratos regidos por el Derecho Agrario, debemos acudir a la norma abierta del artículo 6 de la LJA, que permite tomar de la normativa procesal común, los mecanismos procesales para resolver los asuntos que no tienen una tramitación especial en la LJA y del artículo 2 de esa normativa que enumera el desahucio, incluyendo la mera tolerancia, como pretensiones deducibles en esa vía. Así entonces, en aplicación de lo establecido en el numeral 6 LJA, sí resultan aplicables las reglas del proceso de desahucio a una relación arrendaticia agraria, contenidas a partir de los artículos 448 y siguientes del CPC. Véase que por ejemplo el numeral 448 CPC habla de que será admisible la demanda de desahucio que se funde "en una de las causas que señala el artículo 121 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos y las que establezcan otras disposiciones del ordenamiento jurídico vigente"; esta última frase es la base para acceder a vía del sumario, para un desahucio agrario o civil. Por otra parte, no existe razón jurídica para dar un trato diverso a un mismo asunto normativo, cuya única diferencia es la naturaleza agraria, civil o urbana del arriendo, y con ello, la diferencia de la competencia material, pero que al fin y al cabo es un arriendo.

II. - LA LEGITIMACIÓN Y LA CAPACIDAD

1.- LA LEGITIMACION

Entendemos por legitimación la titularidad para el ejercicio de una pretensión, esto es la pertenencia del derecho reclamado a la persona que lo reclama. Así, el artículo 104 CPC define a parte legítima, como "aquella que alega tener una determinada relación jurídica con la pretensión". En materia de desahucio carece de legitimación quien no es titular de un derecho sobre el inmueble, objeto de discusión, o que habiendo sido en algún momento ha dejado de serlo antes del establecimiento de la demanda, pues si deja de serlo en el curso de

la demanda, se produce simplemente la enajenación de la cosa que podría originar la sustitución procesal por transmisión del objeto procesal.

2.- DIFERENCIA ENTRE CAPACIDAD PROCESAL Y LEGITIMACION

Hemos dicho 174 que, la determinación de quién puede ser parte en el proceso civil necesariamente está referida a dos conceptos procesales, por un lado, la capacidad para ser parte procesal, y, por otro lado la capacidad de obrar procesal. Pueden ser parte las personas físicas y jurídicas susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones (articulo 36 y 33 Código Civil), esta es la denominada capacidad jurídica procesal (de goce) y que por ser un aspecto de capacidad genérica de las personas, atributo mismo de su personalidad, que tiene toda persona, está regulada en el Código Civil. Pero no siempre el que puede ser parte en un proceso está facultado por ley para actuar por sí mismo en forma personal en él, requiriendo entonces actuar a través de un representante; a ello se refiere la capacidad procesal que no es otra cosa que la capacidad de actuar procesal (denominada también capacidad de ejercicio, de obrar, de hecho o de comparecer o mal denominada legitimación procesal o personalidad procesal), que es la que regula precisamente el CPC en su artículo 103. Podemos afirmar que la personas legalmente capaces (mayores y no inhábiles) comparecen por sí mismas al proceso, sin necesidad de representante y su actuación será válida e incuestionable, en tanto que los incapaces -menores e inhábiles- lo debe hacer necesariamente por medio de sus representantes (padres, tutor, curador) ellos pueden ser los dueños del derecho reclamado pero no son idóneos para reclamarlos y actuar por sí mismos en el proceso. Ya los redactores del proyecto aclaraban el alcance y diferencia entre ambos tipos de capacidad cuando indicaban "se regula aquí solamente la capacidad de actuar procesal y no la capacidad jurídica procesal; la primera es la titularidad para la realización de actos procesales; la segunda, es la titularidad en cuanto a los derechos, lo que no es otra cosa que la legitimación. Esta determina la condición de parte legítima, es decir aquella persona que a tenor del derecho de fondo tiene una determinada relación con el objeto del proceso, es decir, con la pretensión. En consecuencia, la capacidad procesal determina la condición de parte; la capacidad jurídica procesal determina la condición de parte legítima La regla es que a la capacidad jurídica corresponda la capacidad de actuar, "también lo normal es que quién se considere titular de un derecho pueda defenderlo personalmente en el proceso, pero justamente a la incapacidad de hecho (sic. de obrar) corresponde la incapacidad procesal, porque en ambos casos se trata de incapacidad de obrar". Podemos concluir, diciendo que toda persona física por el solo hecho de serlo y aun antes de nacer y hasta su muerte goza de capacidad de ser parte (capacidad jurídica), pues desde entonces es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, esa cualidad es inherente a la persona humana y por tanto inmodificable e inalterable, la capacidad jurídica (y con ella la capacidad jurídica procesal que es derivación de ella) la tiene todo hombre, comienza

con su personalidad y acaba con ella; pero solo tiene capacidad de actuar procesal la persona sea física o jurídica que se encuentra legalmente habilitado para realizar por si mismo actos procesales válidos sea demandando por Si o siendo demandado; es decir, la posibilidad de poner en movimiento el mecanismo normativo por acto propio. Para que un proceso pueda constituirse válidamente es necesario que actor y demandado posean capacidad civil de obrar enjuicio que no es otra cosa que la capacidad procesal de actuar. En Costa Rica tienen capacidad de actuar procesal las personas físicas, los mayores de 18 años y las personas jurídicas desde su inscripción en el Registro respectivo. La falta de esta capacidad de actuar procesal hace procedente de oficio o a solicitud de parte la excepción previa de falta de capacidad, por carecer el sujeto de capacidad civil para estar en juicio y no es oponible, como se dijo, cuando lo atacado sea la titularidad del derecho o legitimación, aspecto que constituye una excepción de fondo que se resuelve en sentencia. A diferencia de la capacidad jurídica procesal, la capacidad de actuar procesal si puede ser modificada por el estado civil, edad, incapacidad física o legal conforme el artículo 36 del Código Civil, aunque el artículo se refiere a la capacidad jurídica contiene un evidente error pues ésta no se puede modificar ni limitar ya que sería negar la condición humana de la persona, por que la norma se refiere a aquella capacidad

3.- LEGITIMACION ACTIVA Y PASIVA EN EL DESAHUCIO

Habiendo definido el concepto de legitimación, corresponde el analizar las diversas manifestaciones del mismo. De conformidad con lo establecido en los numerales 104 y 449 del CPC, así como de las normas materiales que regulan cada situación, están legitimados para demandar -como actores- en un proceso de desahucio.

a.- LEGITIMACION ACTIVA

Pueden, entonces, pretender la declaratoria con lugar de un desahucio, entre otros, los siguientes sujetos: i) El propietario y su apoderado, que necesariamente debe ser un apoderado generalísimo, apoderado general judicial o apoderado especial judicial, en estos dos últimos supuestos necesariamente deben ser abogados. ii)) El copropietario, cualquiera de ellos puede plantear la demanda de desahucio, pues la limitación contenida en el numeral 9 de la Lgau, está referido al momento de celebrar el contrato, no para plantear la demanda, en cuyo caso rige lo estatuido en el artículo 270 C.Ci., de que cualquiera de los co-propietarios puede defender y reclamar el bien

arrendado, a ello debemos agregar una razón de orden constitucional, y es el hecho de que el derecho de acción, es independiente, no puede estar condicionado o hacerse depender del ejercicio conjunto con otro sujeto. Finalmente, al estar un cosa en común, el reclamo de una pretensión en la vía judicial vendría justificado por las reglas de los cuasicontratos, "en tanto éstos producen derechos civiles, en cuanto aprovechan a terceras personas" -art. 1043-, y precisamente, a esta clase de relaciones pertenecen, entre otras, la gestión de negocios y la administración de una cosa en común -art. 1044-, norma que vendría a completar el marco normativo de la legitimación del copropietario para accionar en forma individual. iii) El condómino, por su condición de propietario puede formular la demanda de desahucio; iv) En caso de sucesiones o concurso, la legitimación, aunque en forma más exacta, la representación, la tendrá el albacea y el curador en representación del patrimonio abstracto que se crea - 776 y 936 CPC, 549 C.Ci.-, pero el demandado será el sucesorio o el concurso como entes patrimoniales; v) El poseedor, cuando se trate de inmuebles arrendados sin inscribir, vi) El usufructuario y no el nudo propietario, pues aquel es quien disfruta del bien y los frutos del mismo, éste último es propietario abstracto -art. 337, 339 y 344 C.Ci.; vii) El fiduciario, que es quien ejerce los derechos del titular del bien fideicometido -art. 644 inc e) y 634 Código de Comercio-; viii) El usuario, por ser quien usa de la cosa, aunque sea transitoriamente -366 C.Ci. -; ix) El comodante, respecto del comodatario cuando aquel no sea propietario; x) El arrendante, respecto del arrendatario, pero deberá demostrar que su derecho deriva de quien tiene facultad para arrendar -presumiblemente el propietario.

b.- LEGITIMACION PASIVA

Si como dijimos la legitimación es la titularidad para el ejercicio de una pretensión, esto es la pertenencia del derecho reclamado, la condición la tiene en la legitimación pasiva, el sujeto que la soporta o contra quien se dirige la pretensión -el demandado-. En cuanto a la legitimación pasiva, serán demandados y se ordenará el desalojo, cuando así proceda, contra: i) El arrendatario, que es el sujeto demandado por excelencia. En virtud del principio de relatividad de los contratos -1022 y 1025 C.Ci-, la vinculación material nacida del contrato se manifiesta en la relación procesal entre propietario o arrendante y el arrendatario, mientras éste no transmita legalmente su condición, quedará unido permanentemente con quien le arrendó.

ii) El subarrendatario, aunque no es necesario que el propietario le demande -Art. 447-, lo hará su subarrendante respecto del contrato de subarriendo que los une, por lo que aquel no es parte demandada y no se crea respecto de él un litisconsorcio necesario, bastará con que se le notifique la sentencia, la que en todo caso podrá apelar como tercero interesado, sin necesidad de fianza, conforme lo tiene resuelto la jurisprudencia; iii) Los herederos del arrendatario original, pero a través del albacea de la sucesión, si no se ha abierto el sucesorio y no hay albacea designado, el actor podrá gestionar en la sucesión el nombramiento; iv) La quiebra o concurso de una persona jurídica o física; no existe impedimento legal para desahuciar a patrimonio de bienes de tal naturaleza, si no paga, o si incurre alguna de las otras causales señaladas, procederá el desahucio, sin que sea necesario legalizar previamente en el proceso concursal. El concurso será representado por medio del curador designado. v) El cónyuge supérstite o los hijos de arrendatario, salvo haya heredado el bien arrendado o que se encuentre en trámite el mismo, previa comunicación al arrendador -art. 85 Lgau, 1155 Código Civil y 922 párrafo 4º en cuyo caso el desahucio resulta improcedente. vi) El precario, por intrusión, aunque la vía adecuada sea la del desahucio administrativo -449 CPC y 7 inc. f) Lgau- y en caso de que se opte por la judicial, la vía adecuada será la del interdicto de restitución -art. 464 CPC, 305 y 317 C.Ci.-. vii) El ocupante por mera tolerancia y el comodatario -449 CPC y 7 inc. t) Lgau-, la vía adecuada es la del desahucio administrativo, por lo que el 449 es una inadvertencia del legislador al incluir esta modalidad de ocupación. En materia agraria si el posible acceder a la vía jurisdiccional -en exclusiva- porque si hay previsión legal, conforme se verá. viii) Finalmente, el cesionario -449 C.Ci.- porque éste sustituye al cedente en la relación arrendaticia con el propietario o arrendador; pero si la cesión no fue celebrada cumpliendo todas las formalidades legales, o bien, no ha sido comunicada al arrendante, éste podrá accionar en contra del arrendatario original -supuesto cedente-, sin la que la demanda sea improcedente, si posteriormente se comunica la cesión. Por el contrario, la Lgau sanciona con la resolución del contrato la falta de esa comunicación de la cesión.

III.- REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA

De la lectura de los artículos 290.433 y 448 CPC, se extraen los requisitos formales que deben cumplirse en el escrito de demanda de desahucio y sus anexos para que la misma sea admisible, a saber:

1.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES

Indicación de nombre, calidades, número de cédula cuando se tenga, y el número de cédula jurídica tratándose de persona jurídicas, tanto de actor como del demandado. Este tiene importancia para identificar la condición con que se actúa y del elemento subjetivo que

deriva de la cosa juzgada, a fin de establecer contra quien irán los efectos materiales de la sentencia y por supuesto la condena al pago de costas y alquileres insolutos.

2.- LOS HECHOS

Se refiere a los hechos base de la demanda. Deben ser expuestos uno por uno, numerados y bien especificados -290 CPC-. Es la relación fáctica e histórica expuesta al juez y de importancia para la decisión de la litis. En el caso del desahucio, los hechos más importantes que se deben enumerar, son la indicación de ser propietario o titular de un inmueble, su condición de titular del bien o derecho que se reclama -si es propietario, arrendante, usufructuario, etc.-. Ubicación exacta del bien, con indicación y certificación de distrito y cantón, así como las senas exactas por calles o avenidas donde se ubica, con la finalidad de determinar la competencia y de identificar plenamente el mismo a los efectos de la puesta en posesión.

3.- LA PRUEBA

Debe ofrecerse y acompañarse toda la prueba legalmente admisible. En el caso de la documental deberá aportarse con el escrito de demanda, en original o copia. La pericial deberá ofrecerse allí mismo, con la indicación de los aspectos sobre los que rendirá su informe el perito -401 CPC-. La testimonial, deberá indicar nombre, calidades y domicilio de los testigos, con la indicación expresa de los hechos -por número o genéricos- a los que se referirá cada testigo -354 y 290 inc. 6) CPC-. La confesional, que puede acompañarse en interrogatorio escrito o bien formularse en forma verbal en la audiencia de prueba, no se exige acompañar el interrogatorio por escrito, pues el numeral 451 CPC, se refiere a la confesión ofrecida por el demandado en que se exige acompañar el interrogatorio escrito, lo que en todo caso la jurisprudencia dejó en desuso. El reconocimiento judicial, resulta de importancia para determinar la competencia material o para los casos en que el desahucio se fundamente en la causal de cambio de destino, daños, construcción de obras no autorizadas o subarriendo. Es requisito de admisibilidad aportar la prueba documental que demuestre la titularidad del bien que se pretende desalojar, o bien, demostrar que su derecho deriva del derecho de aquel titular -por ejemplo: subarrendante o cedente-. El incumplimiento de ese requisito acarrea la inadmisibilidad de la demanda, previa prevención del juez, para que se supla.

4.- LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

Deben citarse en forma concreta, el artículo o norma de fondo y las procesales que fundamentan la pretensión y en especial la norma material que da base para la causal de alegada, bien sea de Código Civil, Ley de la Jurisdicción Agraria o de la Ley de Arrendamientos Urbanos. El principio iura novit curia opera en sentido positivo, es la facultad concedida al juez de aplicar las normas de fondo para solucionar la litis, sin que la misma haya sido alegada; en sentido negativo operaría al no permitir su aplicación cuando con una norma no invocada se varíe la causa petendi o la causal alegada, fundamento de la pretensión.

Una demanda sin fundamento no puede ser estimatoria. Si la omisión se detecta al inicio, el juez debe prevenir la corrección, bajo pena de inadmisibilidad, si la detecta al dictar el fallo, la sentencia es desestimatoria, no pudiendo suplirse ese momento por tratarse de una adición o ampliación del fundamento que afecta la petitoria, como se sabe, una vez trabada la litis no se pueden modificar esos aspectos.

5.- LA PETITORIA

Constituye la pretensión material de la demanda, es decir lo que se pide. Es requisito fundamental para fijar el limite de la congruencia de la sentencia y de los extremos que el juez puede conceder. Si el juez concede más de lo pedido o cosa diferente, podría incurrir en ultra o extra petita material o procesal. Una demanda sin pretensión no puede ser cursada, por lo que la omisión debe ser subsanada, dentro de los cinco días de la prevención hecha por el juez; si el defecto se detecta luego de trabada la litis -contestación del demandado-, no sería posible pedir la subsanación, deberá dictarse sentencia desestimatoria, lo contrario sería, permitir al actor la ampliación o adición de la pretensión en clara violación del artículo 313 CPC y de los principios de lealtad procesal, igualdad y probidad procesal 187 En materia de desahucio la pretensión está limitada al lanzamiento o desalojo del arrendatario, la restitución al arrendante o propietario en la posesión del inmueble, el pago de costas, el pago de rentas anteriores a la demanda o no pagadas en el curso de ésta e intereses legales sobre estos dos últimos extremos, el pago de servicios públicos no pagados -agua o luz- o de otras cargas -cuotas de mantenimiento, vigilancia o administración, Art. 17.6 CPC-, y finalmente, el auxilio de la fuerza pública, para proceder al efectivo lanzamiento. No puede comprender el desahucio el pago de daños y perjuicios, pues por tratarse de un proceso sumario, la pretensión es fijada por ley y en virtud del principio de infungibilidad de la pretensión, la misma no puede ser modificada por la parte, incurriría eventualmente en ultra petita procesal la sentencia que otorgue más o cosa diversa de la permitida para este tipo de proceso.

6.- ESTIMACION

No importa la causal alegada como base del proceso de desahucio, la estimación del quantum, cuantía o especificación económica de la demanda, se hace "por el valor de la renta de un semestre de alquiler, servicios y otras cargas patrimoniales que, según el contrato, resulten a cargo de arrendatario" -art. 17 inc. 6 CPC, reformado por Ley 7527). Véase que esta fórmula es más imprecisa que la contenida en la norma originaria, puesta que esta última se limita a la renta de un semestre, pues resulta difícil precisar los promedios de servicios y otras cargas -como cuotas de mantenimiento y administración-, a efectos de fijar la estimación, por eso si la parte limita su estimación y pretensión al precio de la renta, mal haría en prevenirle que aclare o amplíe la sentencia que acoja esos extremos no reclamados -ultra petita-. La norma continúa señalando que el si precio del arrendamiento no está estipulado, en forma cierta y determinada, se admitirá la cuantía fijada por el actor, sin perjuicio de la

objeción que pueda presentar el demandado, con fundamento en el valor de la posible renta; esta objeción se tramita, mediante un incidente denominado de objeción a la cuantía que regulan los artículos 18, 19 y 297 del Código Procesal Civil. Esta norma se complementa con la previsión contenida en el numeral 1142 del C.Ci., en tanto que silo pactado sobre el precio del arriendo no pudiere probarse, será creído en ese respecto el monto que señale arrendador, a no ser que el arrendatario prefiera que la estimación de precio se haga por peritos. Si éstos lo fijaren en una suma igual o mayor a la declarada por el arrendador, los gastos del peritazgo serán de cuenta del arrendatario; y silo fijaren en una suma menor, dichos gastos serán de cuenta del arrendador. Como la obligación que nace del pago de una renta o alquiler constituye una deuda dineraria y no una deuda de valor, la estimación dada por el actor a la demanda, constituye el límite máximo que el juez puede conceder o que debe tomar como parámetro para fijar otros extremos como los honorarios de abogado o costas personales, por supuesto que esa estimación lo limita el cobro de alquileres insolutos o alquileres generados en el curso del proceso, así como el cobro de servicios y otras cargas si así se hubieren reclamado la petitoria.

7.- LOS TIMBRES DE LEY

Tratándose de desahucios agrarios al ser la justicia gratuita, no existe el deber de pagar o reintegrar timbres de ninguna especie en el escrito de demanda -art. 26 LJA-. Cuando se trate de una demanda basada en el Código Civil, se aplica el numeral 6 CPC, pero con la advertencia de que el reintegro del papel de oficio está derogado. Lo que si debe pagarse con la demanda, son los timbres del Colegio de Abogados, en razón de setenta colones hasta una estimación de la demanda de cien mil colones y veinticinco colones por cada cien mil sobre el exceso de cien mil. El no pago o reintegro de timbres del Colegio de Abogados, no tiene como sanción la inadmisibilidad de la demanda, ni siquiera le faculta al juez para ordenar su cumplimiento bajo pena de inadmisibilidad, puesto que la sanción prevista en la Ley del Colegio de Abogados y en el Decreto Ejecutivo, es la prevención, y, en caso de no cumplirla no se le oyen futuras gestiones, sin perjuicio de cumplir esa obligación procesal en cualquier momento -art. 109 inc. b) del Decreto-.

8.- LA INDIVIDUALIZACION DE LA CAUSAL

Este requisito está contenido en el artículo 448 párrafo segundo. Aunque la primera parte de ese párrafo se refiere al desahucio para vivienda, se trata de una inadvertencia y de una deficiente técnica de redacción, pero lo cierto es que se aplica a cualquier tipo de desahucio. Como son procesos rápidos, donde la causales son taxativas y donde el juez debe basarse en una causal concreta alegada, la ley exige señalar con precisión cual es la causa o motivo que origina la pretensión. Bastará con indicarse en la enumeración de los hechos, la causal -sin precisar norma jurídica, lo que queda para el fundamento-, o bien, cumplir con esa exigencia en la

petitoria, de manera que se indique "basado en la causal de..." se ordene el desalojo, o bien, "por haber incurrido el arrendatario en la causal de desahucio por...., se ordene su desalojo". Véase que la norma no señala en que parte de la demanda debe hacerse esa indicación, pues es un hecho histórico, una acción u omisión del arrendatario, por lo que podría ser incluida en la relación de hecho, pero también puede conceptuarse como elemento de la pretensión, pues es la causa inmediata sobre la que se basa el actor, para reclamar el desahucio, por lo que podría ser también incluida en la parte de la petitoria de la demanda. Por eso para evitar discusiones innecesarias, es recomendable incluir la mención de la causal en ambas secciones de la demanda, es decir en la relación de hecho y en la petitoria.

9.- CERTIFICACION DEL VALOR DEL INMUEBLE

Tratándose del arriendo de viviendas -únicamente- de cualquier especie -de interés social y las que no los son-, el artículo 448 CPC exige aportar, bajo pena de inadrnisibilidad, certificación del valor actual en conjunto del terreno y la edificación, certificación que puede ser expedida por la Municipalidad del lugar donde se encuentra el inmueble, o bien, por un avalúo de un ingeniero o arquitecto incorporados al colegio respectivo, a decisión del propietario. Pero esta exigencia es propia para los desahucios de vivienda, sean o no de interés social, no se aplica pues a los casos en que se pretenda el desalojo de un local comercial, industrial o de profesional, tampoco cuando se trate de un desahucio agrario o civil, no regidos por la Ley de Arrendamientos, pues precisamente aquí no se arrienda una vivienda, sino un terreno para la producción, o bien, para otros destinos distintos a los de vivienda. Por supuesto que en los desahucio de viviendas este requisito de la certificación del valor tiene importancia, a fin de determinar si estamos o no en presencia del arriendo de una casa de interés social, y así poder dar aplicación a algunas normas de protección o tutela previstos para este tipo de arrendamientos, a saber: la figura de la enervación del proceso -art. 99 Lgau y 452 CPC- y otorgamiento de un plazo para desalojar aun con sentencia firme -art. 98 y 452 CPC-.

10.- INTIMACION PREVIA

En algunos supuestos de aplicación de la Lgau se establece como requisito de admisibilidad la intimación o requerimiento previo del arrendador al arrendatario para que cumpla con alguna obligación positiva o negativa, si tal intimación previa a la presentación de la demanda no se da, la misma resultaría improcedente. En aquella materia regulada por la Lgau, se exige ese requerimiento privado o intimación previa -art. 116 y 114 Lgau-, tratándose de desahucios basados en el incumplimiento por parte del arrendatario de la obligación de conservar el bien en buen estado; la violación de obligaciones derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal o del Reglamento; falta de pago de los gastos de condominio, y el incumplimiento por parte del arrendador de diversas obligaciones legales o contractuales, que aquí no tiene importancia desarrollar -art. 115 Lgau-.

Creemos que esa intimación previa o requerimiento privado, es de aplicación en materia de desahucios agrarios o civiles, para evitar una demanda sorpresiva o no dar la posibilidad legal -que si se da en otra clase de arrendamientos- de que el arrendatario subsane la falta y se continúe con el contrato. Especial mención debe hacerse en materia agraria y civil, para los casos en que no se pactó plazo del contrato, o bien, que las partes señalaron un plazo que con antelación debe comunicar el arrendador al arrendatario la conclusión del contrato, si esa notificación privada o prevención para concluir el contrato, no se da, el desahucio resultaría improcedente.

11.- FORMA DE LA DEMANDA

La demanda debe ser escrita, necesariamente, y aunque en materia agraria se permite su formulación apud acta -ante el despacho judicial-, también se hará constar por escrito. En el propio escrito debe constar la firma o rúbrica del actor, que el acto que completa la manifestación concreta de accionar, sin firma no hay demanda, es decir, es una no demanda y aunque no exista norma legal que lo prevea, la sanción a esta omisión es el rechazo de plano -inadmisión- de la demanda; el supuesto contemplado en el articulo 114 CPC -luego del alcance interpretativo dado por la Sala Constitucional, en el voto Nº 3495 de las 14:57 hrs. del 12 de julio de 1994-, es exclusivamente para suplir la ausencia de autenticación profesional de un abogado en cualquier escrito judicial, excepto en materia agraria, que como se dijo no es necesario la autenticación de un abogado cuando la parte gestione y presente personalmente los escritos al despacho. La firma puede ser rubricada, puesta a ruego o mediante huella dactilar -Art. 115 CPC y Ley 7600 del 2 de mayo de 1996- en este caso se exige la firma en presencia de dos testigos, quienes dan fe de la firma a ruego.

12.- LUGAR O MEDIO PARA OIR NOTIFICACIONES

Aunque es un requisito previsto en el numeral 290 inc. 8) CPC su omisión no origina la inadmisibilidad o prevención de corrección bajo pena de inadmisibilidad, pues es la misma ley la que prevé otra sanción, como es la de la notificación automática -art. 11 Ley de Notificaciones.

IV.- ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA Y NOTIFICACION

Una vez formulada la demanda, el juez debe examinar si cumple o no con todos los requisitos formales, a fin de determinar si le da curso o previene el cumplimiento de requisitos incumplidos.

1.- PREVENCION DE LA INADMISIBILIDAD

Si la demanda no cumple con todos los requisitos formales antes señalados con carácter taxativo, el juez prevendrá su cumplimiento, dentro del plazo de cinco días, bajo pena de inadmisibilidad de la demanda -Arts. 291 y 433 CPC-.

2.- TRASLADO (CONTENIDO)

Cumplidos todos los requisitos, se dará curso a la demanda, mediante auto de traslado o emplazamiento, el cual deberá contener: nombre de la autoridad judicial, naturaleza del proceso, plazo para contestar la demanda, prevención de señalar lugar o medio para recibir notificaciones bajo las consecuencias de ley, obligación de ofrecer toda la prueba y en cuanto los testigos indicar los aspectos a los que se referirán -Arts 5, 6, y 7 Ley de Notificaciones. El emplazamiento en los procesos sumarios de desahucio es de cinco días, plazo dentro del cual deberá contestarse la demanda, ofrecer pruebas, oponer excepciones previas y de fondo -Art. 433 CPC-.

3.- NOTIFICACION (FORMA)

V. - CONTESTACION Y EXCEPCIONES A LA DEMANDA

1.- EXCEPCIONES PREVIAS

Uno de los aspectos que debe comprender la contestación de la demanda de desahucio, es la oposición de excepciones previas , las que se formulan en la misma contestación, pero se resuelven prioritariamente; aunque las normas sobre los procesos sumarios, no lo señalan.

a.- FORMAS DE OPOSICION Y TRAMITACION

Las excepciones previas o mal denominadas dilatorias, se alegan o interponen, en los procesos sumarios, en la misma contestación de la demanda -art. 433 CPC-. De manera que, no deben alegarse en forma previa a la contestación de la demanda, no resultan aplicables, en consecuencia, los artículos 298 -excepciones previas anticipadas- ni el numeral 307 excepciones privilegiadas oponibles hasta antes de sentencia de segunda instancia-. La forma de oponerse es la misma contestación, no se requiere incidente o alegato separado al del escrito de contestación del fondo de la demanda; por lo que al señalar el numeral 299 CPC, que las excepciones se tramitarán en vía incidental, se está refiriendo al trámite de su conocimiento y de oposición, es decir, que una vez interpuestas, se sigue el trámite de los incidentes comunes, esto es, audiencia por tres días, evacuación de pruebas y resolución de fondo. Aunque el Código no lo diga expresamente, las excepciones previas en sumario, también se tramitan y resuelven prioritariamente al fondo del asunto, resultan, en consecuencia, aplicables los numerales 299 al 302 CPC-.

b.- EXCEPCION PREVIA DE IMCOMPETENCIA

Son admisibles como excepciones previas, la excepción falta de competencia del juez, en razón de la materia, cuantía, territorio o funcional. El plazo para oponer esta excepción previa es de cinco días hábiles a partir de notificada la demanda, no se aplica el numeral 34 inc. 3) CPC, por existir norma especial para los sumarios de desahucio. En razón de la cuantía, materia y funcional, la competencia es improrrogable -arts. 33 y 10 CPC, 165, 168 y 169 LOPJ- Pero en razón del territorio si existe posibilidad de prórroga -arts. 26, 35 y 33 CPC-, de manera que presentada la demanda ante un juez diverso de aquel donde esté ubicado el inmueble, éste no puede declararse incompetente de oficio y solo si el demandado opone la excepción de incompetencia por territorio, deberá declararla y remitir el expediente al juez que en definitiva resulte competente. Estando el inmueble ubicado en dos circuitos judiciales, diverso será el juez competente de cada uno de ellos. Nuestra posición si el tercer juez a quien se le ha prorrogado la competencia debe estar vinculada a algún factor de conexión, ha sido expuesta y sostenida en nuestra obra Derecho Procesal Civil, Tomo I, por lo que remitimos al lector a lo allí expuesto.

c.- FALTA DE CAPACIDAD

Mal denominada a veces falta de legitimación procesal -legitimatio ad processum-, entendida como la falta de capacidad procesal para actuar en juicio. Para que un proceso pueda desarrollarse regularmente, es necesario que, el actor y el demandado posean capacidad civil de actuar -arts. 102, 103 y 292 párrafo 3º. En nuestro ordenamiento carecen de capacidad procesal el menor de dieciocho años y el incapaz. Habría incapacidad de actuar de una persona jurídica no cc.- onstituida con arreglo a derecho, que no se encuentre inscrita en el Registro Público correspondiente. La falta de capacidad o de personería puede provenir del actor, cuando quien demanda no es capaz o el representante no lo sea, o bien, puede ser pasiva -cosa excepcional- si quien compareció como representante del demandado en realidad no lo es. A mi entender, comprende el supuesto de inexistencia de capacidad o de representación, o bien, la falta de personería, pues quién no es apoderado o representante, no tiene capacidad de representación para el caso concreto, en cambio, cuando hablamos de defectuosa representación el representante tiene, al menos, un átomo de representación, aunque insuficiente, defectuoso o incompleto. La falta de personería o de representación no debe confundirse con la titularidad del derecho reclamado o legitimación, que es un aspecto de fondo que se resuelve en sentencia y en consecuencia no opera como excepción previa.

d.- DEFECTUOSA REPRESENTACION

Es usual que el actor actúe personalmente en defensa de su propio derecho, pero si actúa otro en su nombre, deberá demostrar la existencia del poder y la suficiencia de sus facultades. Esta excepción se refiere a los casos de insuficiencia, indebida o defectuosa

representación, extensión o alcance del mandato del apoderado o del poder, sea en sociedades civiles o comerciales, menores, concursos de acreedores, sucesiones, condominios y sociedades de hecho e irregulares. También está referida a los casos en que el poder otorgado al abogado -apoderado judicial- sea defectuoso por falta de alcances -insuficiencia de poder-, o por defectos del acto de otorgamiento -no indicación de facultades, falta de timbres, no firma del mandatario, no fue otorgado a un abogado, etc.-. En estos supuestos, tiene aplicación lo establecido en el numeral 292 párrafo 3º CPC, según el cual "Si el documento justificativo de la capacidad procesal fuere defectuoso, el juez, de oficio, lo devolverá al interesado para que subsane la falta, de previo al emplazamiento"; por lo que en este caso no opera como excepción previa, pues se resuelve, sin audiencia y sin resolución considerada. Ahora, si la falta no fue detectada por el juez antes del emplazamiento, el demandado deberá oponer la excepción y el juez mediante el mismo mecanismo deberá prevenir la subsanación de la falta dentro del plazo de 15 días, bajo pena de ordenar el archivo de la demanda. La diferencia entre la falta de capacidad y la defectuosa representación, es que en la primera comparece o se hace comparecer personalmente a quien no es capaz de actuar procesal y no por medio de su representante legal, es decir, comparece por sí misma como si fuera plenamente capaz, en tanto que, la segunda consiste en el apersonamiento al proceso de un persona cuyo poder o facultades son insuficientes o defectuosos, es decir, puede ser apoderado pero sin tener las calidades suficientes para el proceso.

e.- INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES

Cuando no se cumplen los presupuestos del artículo 123 CPC para permitir la acumulación o reunión en una sola demanda de diversas pretensiones -conexión, que no se excluyan entre sí, que el procedimiento sea común y que juez sea competente para conocer de toda ellas-, será oponible la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones. En otro lado, hemos dicho 195 que, la acumulación de pretensiones se da para la satisfacción de dos o más pretensiones; es decir, cuando dos o más pretensiones conexas son substanciadas en una demanda y ejercitadas mediante un proceso único, resuelto mediante el dictado de una única sentencia, que contendrá tantos pronunciamientos como pretensiones se hayan ejercitado La acumulación de pretensiones puede darse al inicio del proceso cuando se formulan o deducen diversas pretensiones en la demanda inicial, sea que todas sean principales -divorcio y patria potestad-, sea que unas sean principales y otras subsidiarias -divorcio o separación judicial-, pero la acumulación puede ser posterior mediante la ampliación de las pretensiones de la demanda; es decir, en escrito posterior al de la demanda, pero antes de que el demandado o reconvenido conteste la demanda o contrademanda -Art. 313 CPC-; como el desahucio es un proceso sumario, no es posible la acumulación posterior y no es posible la ampliación de la pretensión, menos la reconvención. Se habla de acumulación exclusivamente objetiva cuando son dos únicas personas las que ejercitan dos o más pretensiones acumuladas en un proceso.

Se habla de acumulación subjetiva cuando la pretensión es ejercida conjuntamente -litisconsorcio- por varios sujetos o contra varios, pero en este caso debe haber identidad, además en el elemento objeto o en la causa. Se habla también de acumulación sucesiva por inserción de pretensiones en los casos de reconvención e intervención excluyente, esa es la razón por lo que al igual que en la acumulación de pretensiones se exija también en cuanto a ambas figuras, la existencia de conexidad de objetos (así el 316 en cuanto a la reconvención exige que ésta sea conexa en cuanto al objeto, y en la intervención que el interviniente reclame la cosa o derecho objeto del litigio -108 CPC-), se reitera, ambas figuras no son aplicables al proceso sumario de desahucio. La figura de la acumulación se justifica en el principio de economía procesal, pues al dictarse una sola sentencia y tramitarse en un solo proceso se ahorra tiempo, gasto de recursos de un nuevo proceso judicial, esfuerzo y desgaste humano. Y además se produce economía, al aprovecharse el elemento probatorio que va a servir para la solución de la controversia. Pero también otras veces viene justificado en la necesidad de evitar la posibilidad de fallos contradictorios sobre cuestiones análogas, con la seguridad jurídica que ello conlleva. Por otro lado la unidad que se da con la acumulación de pretensiones evita la multiplicidad de litigios, atenuando la tensión que entre las partes produce ya de por sí la existencia de un proceso. Para Carnelutti el fundamento de la acumulación de procesos se da en la economía, la justicia o la certeza 197 En cuanto a los requisitos se exige: Que exista conexión. Existirá conexión en los casos del artículo 41 CPC; cuando existe identidad de al menos dos de los elementos (causa, objeto y partes) de la pretensión o uno solo cuando éste sea la causa. La conexión implica nexo, afinidad o vínculo material entre si de las distintas pretensiones y que puede derivar del hecho generador (causa o título) o del objeto, pero en este último de la identidad de partes también. Para Redenti existe conexidad cuando de la declaración de una causa depende la suerte, y por tanto, la decisión de otras, o cuando la decisión de todas ellas depende de la convicción que tenga que formarse el juez acerca de ciertos hechos o datos de hecho, que por lo menos desde un punto de vista histórico-empírico puedan considerarse los mismos Ahora bien, ¿,qué entendemos por objeto y causa de la pretensión?. En un proceso el objeto mediato de la pretensión lo constituye el bien -objeto- o derecho que se reclama en la demanda, sobre el cual debe recaer el pronunciamiento; la causa es el hecho jurídico, motivo o fundamento que se invoca como fundamento de la pretensión (falta de pago del precio, incumplimiento, error, dolo, acto, omisión) y la imputación jurídica de ese hecho, pero no debe confundirse con los argumentos de hecho expuestos ni con la norma jurídica invocada, los que no necesariamente coinciden con aquel, puesto que es solo su antecedente.

El artículo 153 Español y el 87 Argentino permiten la acumulación de pretensiones cuando el único elemento común sea el personal, sin que sea necesaria otra conexión, en nuestro país tal situación no se permite pues debe haber identidad de dos elementos o cuando menos de la causa, así se exige para el caso concreto en que el actor quiera acumular varias pretensiones contra distintos arrendatarios, debe tratarse de un mismo inmueble, aunque existan con ellos contratos diferentes, pero siempre que se fundamenten en hecho comunes -causa- a todos los arrendatarios -art. 130 Lgau y 123 CPC-. El segundo requisito que se exige es que no sean excluyentes. Dos pretensiones son excluyentes cuando no pueden coexistir conjuntamente, pues se destruyen entre si, el cumplimiento de una impide y resulta incompatible con la otra, por lo que el ejercicio de una hace imposible o ineficaz el ejercicio de la otra. No obstante que una pretensión sea excluyente con otra, ambas podrían plantearse en una misma demanda con tal de que se formulen en forma subsidiaria, condicional o eventual, lo que se daría cuando se formula una como principal y la otra como subsidiaria para el caso de aquella no se admita. Pero si en la acumulación las pretensiones acumuladas son principales -lo que se denominada acumulación impropia o no necesaria-, podría acogerse una y rechazarse otra como en el ejemplo del divorcio con impugnación de paternidad, o bien en el caso del desahucio en que se podría acoger la demanda solo en cuanto a uno de los arrendatarios y no respecto de otro. No habría inconveniente legal de que en una misma demanda el actor acumule varias causales de desahucio en que ha incurrido el demandado, la pretensión sería una sola, el desalojo, aunque las causales alegadas diferentes. No se trata propiamente de una acumulación de pretensiones, sino de causales, donde existe identidad de sujetos y objeto, pero no de causa, puesto que la petitoria es única. En este supuesto se debe analizar cada causal y el desahucio puede prosperar con solo que se admita una de las varias causas alegadas; como la demanda puede ser conocida por un mismo juez y tramitarse en un mismo proceso de igual naturaleza y no son contrarias entre sí ni se excluyen, sino que concurren conduciendo al mismo fin por distinta causa, es conveniente su ejercicio conjunto por principio de economía procesal y de celeridad. Como no es posible condenar al arrendatario dos veces a desalojar el inmueble, es claro que estas pretensiones si bien todas principales, bastará con que se acoja una para que el desalojo sea ordenado. Una vez iniciado el proceso de desahucio y se haya trabado la relación jurídico procesal -contestación del demandado- no es posible ampliar las causales o la pretensión de la demanda con nuevas causales, sean anteriores o sobrevinientes, en este caso se debe proceder a entablar una nueva demanda, que tendrá su autonomía procesal. Ahora bien, si se planteó la demanda y no ha sido notificada, o si ha sido notificada el demandado no ha contestado, si es posible la ampliación de la pretensión por nueva causal, lo que resulta de la aplicación conjunta del numeral 296 y 313 CPC -ampliación de la pretensión-, de allí que no compartimos la tesis jurisprudencial de que en procesos sumarios no sea posible la ampliación de la pretensión, puesto que si el sistema procesal -como un todo- se caracteriza por tener reglas comunes para la solución de problemas iguales -art. 4

CPC- y al no impedirlo ninguna norma, tal ampliación si sería posible. El tercer requisito, para que proceda la acumulación, es que el juez sea competente para conocer de todas ellas. En virtud de las diversas formas en que se determina la competencia -materia, territorio, cuantía, conexión y grado-, el juez debe ser competente para conocer, en principio, de cada pretensión tal y como si se hubiesen formulado en forma independiente. Esta regla tiene sus excepciones, pues como sabemos en la competencia por razón del territorio puede haber prórroga tácita o expresa -artículo 34-, por lo que si se tratara, por ejemplo, sobre una pretensión acumulada sobre dos inmuebles será competente el juez donde se encuentre ubicado cualquiera de ellos, y si se tratare de una pretensión mixta -real y personal- es competente el juez donde esté ubicado el bien o el del domicilio del demandado, a elección del actor -25 CPC-. Si se trata de una pretensión de menor cuantía acumulada a otra de mayor cuantía, siempre ésta atrae a aquella, resulta aplicable lo establecido en el artículo 21 del CPC y en el 166 LOPJ, y por lo tanto podrán demandarse en forma acumulada, ello es consecuencia del principio de quién puede lo más puede lo menos. Igual regla se sigue para la acumulación de procesos ya que el artículo 128 autoriza la acumulación de procesos de diversa cuantía determinando como competente el juez de mayor jerarquía (mayor cuantía). En materia de arrendamientos urbanos, como la competencia en materia de desahucios ha sido atribuida a los juzgados de menor cuantía, cualquier que sea la estimación, este elemento no sería determinante de la competencia. Lo que si no parece aconsejable es formular la acumulación de pretensiones de diversas materias, pues se oponen a ellos los principios de unicidad del ordenamiento, especialidad de las materias y celeridad en los procesos, especialmente por la existencia de principios, fases, recursos propios de cada especialidad. Pero la jurisprudencia, en forma acertada, ha admitido la acumulación de una pretensión que por su naturaleza es agraria a una civil, aduciendo que entre ambos no existe una incompatibilidad grosera que se oponga a la acumulación; por otro lado, agregaría que no media ninguna razón de orden público que justifique la diversidad de competencia en lo que a esas materias respecta, sino simples razones de especialidad y de división de trabajo, que no pueden prevalecer sobre los fundamentos analizados en los que descansa la razón de ser del instituto, ni que decir de la amenaza que el prestigio de la administración puede sufrir de que se produzcan fallos contradictorios sobre aspectos conexos. Si la propia Sala Primera de Casación, ha resuelto que el asunto fallado en una vía, produce cosa juzgada para otra vía, porque allí queda agotada la función juzgadora del Estado, no parece justificado que se separen dos vías para solucionar un solo problema. El cuarto requisito es el procedimiento común. Según la diversa clasificación de los procesos éstos pueden ser ordinarios, abreviados, sumarios, especiales (como el monitorio, arbitraje, disolución de sociedades, concursales), no contenciosos los cuales no son considerados procesos. Aunque en todos los procesos se admite la acumulación de pretensiones, esta regla se aplica a pretensiones de cada proceso -con la excepción que adelante se indica-, así en un sumario ejecutivo se puede reclamar el principal y los intereses o daños y perjuicios; en un

interdicto -aunque por disposición legal- se puede formular amparo, restitución y derribo, o solo una de ellas y el juez determina cual es el interdicto que resuelve -457 in fine CPC-. Lo que la norma prohibe es la acumulación de una pretensión que sea propia de un proceso con otras que se tramita en un tipo diverso de proceso, así no es admisible la acumulación de una pretensión de un sumario con la de un ordinario o abreviado. El artículo 128 de la Ley de Arrendamientos 204 -que corresponde a su contenido al reformado artículo 450 CPC- admite una modalidad de acumulación 205, cuando se trate de desahucios de un bien en que los diferentes pisos o locales estén alquilados a diversos arrendatarios; así por ejemplo, si varios inquilinos incurren en mora, o bien, se requiere desalojar el inmueble para nueva construcción y el mismo se encuentra arrendado a diversas personas, se podrá establecer un solo proceso y ser fallado en una sola sentencia con los beneficios de celeridad y comunidad de la prueba que la acumulación produce. Este requisito obedece a razones de orden, celeridad y diversa tramitación que caracteriza cada tipo de proceso y en específico cada procedimiento, pues de no aclararse el concepto expuesto podría admitirse la acumulación de un sumario ejecutivo con un sumario interdictal o de desahucio, los que no son jurídicamente acumulables por tratarse de pretensiones autónomas no compatibles entre sí. Pero existen procesos, que aunque diversos, no resultan incompatibles entre sí, así poco puede afectar que se acumulen pretensiones que correspondan a un proceso abreviado a uno que corresponda a un ordinario por ejemplo, no debe olvidarse que la tramitación de ambos es similar y que los dos producen cosa juzgada material; el ordinario es por disposición legal de mayor cuantía y el abreviado puede serlo, aunque se admiten de menor cuantía, y si a ellos sumamos razones de economía, celeridad, comunidad y prejudicialidad, la acumulación entonces se impone. Así se podría acumular pretensiones previstas para un proceso abreviado para las previstas a un ordinario, sin que implique violación a este requisito ahora analizado; por ejemplo, divorcio con simulación de traspaso de gananciales, nulidad de acuerdos de una asamblea con la responsabilidad civil de los miembros por ese acuerdo nulo, divorcio con liquidación anticipada de bienes gananciales, la interdicción contenciosa con nulidad de actos o contratos, la rendición de cuentas con responsabilidad civil por mala administración, la entrega al adquirente por el enajenante del bien inmueble con los frutos y perjuicios ocasionados, en estos casos las pretensiones se tramitarán como ordinario, al tener éste plazos más amplios que el abreviado y poseer en términos generales más medios de defensa y etapas procesales. La acumulación, en los casos de pretensiones con tramitación diversa, ha sido prevista expresamente en el artículo 287 inc. 3 del Código Modelo para Iberoamérica según el cual "podrán acumularse, sin embargo, procesos sujetos a trámites distintos, cuando ello resultare indispensable en razón de darse la circunstancia prevista en la parte final de este artículo", que se refiere a los casos en que los "procesos versen sobre idénticas pretensiones entre las mismas partes o sobre pretensiones diferentes, pero provenientes de la misma causa, sean iguales o diferentes las partes o sobre pretensiones diferentes siempre que las partes sean idénticas y recaigan sobre las mismas cosas". Cuando el actor formula o acumula dos pretensiones que no son acumulables, se produce el

fenómeno de la escisión o desacumulación de pretensiones. El artículo 124 del CPC, siguiendo al 104 Italiano y 145 Alemán, prevén que cuando las pretensiones no sean acumulables por no cumplir los requisitos señalados -conexidad, no excluyentes, proceso común y competencia-, o cuando el juez considere que la acumulación en vez de beneficiar, perjudica la economía del proceso, o dificulta la defensa del demandado contra peticiones contradictorias que podrían generar incongruencia, el juez puede ordenar de oficio la escisión o desacumulación de las pretensiones, produciéndose la separación o desintegración del proceso acumulado. De previo a ordenar la escisión, el juez otorgará un plazo de ocho días al actor o reconventor para que escoja la pretensión de su interés, de no cumplir con la prevención, el juez ordenará continuar el proceso con la que mejor crea conveniente -desechando la otra-, véase que la norma no faculta, en este caso, al juez a rechazar o declarar inadmisible la demanda, sino simplemente hacer la prevención de escogencia. Aunque la norma no prevé la situación, a mi entender, si la razón de desacumulación es que las pretensiones son excluyentes, al hacerse la prevención a la parte, ésta puede decidir por formular una como principal y la otra como subsidiaria y no tener que desechar alguna. Ordenada la desacumulación, el proceso no se descompone en varios, sino simplemente es desechada la pretensión no acumulable, reduciendo con ello el contenido de la pretensión, lo que confirma la posibilidad de que la pretensión inacumulable pueda formularse como subsidiaria. En el supuesto de que la acumulación no reúna los requisitos fijados y el juez no observe de oficio la falta, al demandado o reconvenido puede oponer la excepción de indebida acumulación de pretensiones, cuando las formuladas no sean susceptibles de tramitarse en forma conjunta -artículo 298 inc. 3 y 433 inc. 3 CPC-

f.- PRESCRIPCION

La norma esta referida a la prescripción negativa o extintiva del derecho reclamado, no puede ser adquisitiva o positiva pues a través de un proceso sumario de desahucio no se puede declarar o al menos discutir un aspecto de esa naturaleza. La prescripción se define como la perdida de un derecho o mejor, se crea una situación de certeza mediante la cual se considera extinguido un derecho. Se fundamenta, por otro lado, según la jurisprudencia, en la necesidad de tutelar el orden social y la seguridad en las relaciones jurídicas, permitiendo la eliminación de situaciones de incerteza producidas por el transcurso del tiempo; en otra sentencia se señaló que se fundamenta en la seguridad de las relaciones jurídicas, la postergación indefinida del ejercicio de las acciones y derecho por parte de su titular, ocasiona duda y zozobra en los individuos y atenta contra la estabilidad patrimonial, por lo que este instituto jurídico pretende eliminar las situaciones de incerteza. Se señala que, para que la prescripción opere es necesario que concurran los siguientes elementos: el transcurso del tiempo, la falta de ejercicio del titular del derecho y la voluntad del favorecido por la prescripción de hacerla valer.

En materia de desahucios de la Lgau, se aplica la prescripción de un año prevista en el artículo 120 de la Lgau, o bien, 869 y 870 C.Ci. cuando se trata de arrendamientos regidos por el Código Civil. Ante la ausencia de norma, en materia agraria se aplica la prescripción del artículo 120 Lgau, por ser ley especial y así permitirlo expresamente el artículo 6 de la LJA. Por remisión de los artículos 296 inc. a) CPC; 977 inc. a) del Código de Comercio y 876 inc. 2) C.Ci., la prescripción queda interrumpida con la notificación del emplazamiento de la demanda, no basta la presentación o el traslado de la demanda, es necesario su notificación efectiva y una vez notificada mientras el proceso se mantenga activo la prescripción se mantiene interrumpida, es decir no opera. Pero también la prescripción se puede interrumpir con el requerimiento notarial o de cualquier otra forma que ponga en conocimiento del obligado la intención de cobro del acreedor o titular del derecho, así por ejemplo, la interpelación interruptora de la prescripción puede hacerse, conforme a los artículos 879 del Código Civil y 977 inc. b) del Código de Comercio, mediante requerimiento notarial, mediante carta certificada y aun mediante telex, siempre que el sujeto pasivo tenga un efectivo conocimiento del requerimiento. La prescripción puede ser opuesta por el demandado, pero ante la negativa de éste de oponerla, podría hacerlo cualquier interesado, que demuestre su condición de beneficiado con la excepción, como podría ser el subarrendatario, quien suple la negativa del demandado, lo que tiene fundamento en las reglas de la subrogación procesal y en el artículo 974 del Código de Comercio, según el cual "La prescripción puede ser invocada por los acreedores o por cualquiera que tuviere interés en ello, si la parte no la hiciera valer, y aún cuando ésta hubiere renunciado a ella"; aquí la negativa o inercia del demandado es suplida por el subarrendatario en ejercicio de un derecho de carácter legal que el no ha renunciado. Pero podría suceder que haya vencido el plazo para oponer las excepciones previas, que es como dijimos el mismo plazo de cinco días del emplazamiento-, y ateniéndose a un precedente del Tribunal Primero Civil de San José, se crea que ya el subarrendatario en el caso propuesto, no puede oponer la excepción de prescripción, por haber vencido el plazo legal para oponerla. Esta tesis no se puede compartir, por cinco razones, primero, si la ley permite a "cualquiera que tuviera interés en ello" oponer la excepción de prescripción, es evidente que el interés del subarrendatario sólo puede nacer cuando tenga conocimiento del proceso, de manera que nada impide que antes de sentencia de segunda instancia, pueda el subarrentario o interesado oponer la prescripción, aplicando con ello analógicamente el artículo 308 CPC -de los procesos ordinarios-, que permite oponer esa excepción y otras -como la caducidad, transacción y caducidad- hasta antes del dictado de la sentencia de segunda instancia, aplicación analógica permitida por el artículo 4 CPC y en forma expresa por el artículo 437 CPC que señala que "será aplicable a los procesos sumarios, lo dispuesto para el proceso ordinario, en lo que se guarde silencio, sea compatible y no se oponga a lo preceptuado en este capítulo". El segundo motivo, está basado en el hecho de existe una norma general, aplicable por tanto al desahucio, y la renuncia de la prescripción resulta de "no oponer la excepción antes

de la sentencia firme" -art. 851 C.Ci-, lo que confirma una vez la intención de legislador del privilegio concedido a la excepción de prescripción de ser opuesta hasta antes de sentencia firme, condición que sólo se adquiere si se apeló la sentencia de primera instancia, se apeló y aun no se dictó sentencia de segunda instancia. La tercera razón es el hecho de que el beneficio concedido de la sustitución procesal en la oposición de la prescripción solo tendría sentido práctico si se permite interponerla hasta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, una interpretación en contrario, limitaría de manera innecesaria el ejercicio de esa facultad legal. La cuarta razón, está vinculada directamente a los procesos de desahucio y es el hecho de que el artículo 449 CPC párrafo 2º, manda a notificar la sentencia al subarrendatario, cuando éste no ha sido parte en el proceso y por otro lado el artículo 561 CPC le faculta a apelar esa sentencia, sin necesidad de rendir garantía, ambos beneficios procesales tiene utilidad práctica y cumplen su función si el subarrendatario o tercero puede ejercer algún derecho o se le permite la oposición de alguna defensa que ataque la pretensión o los presupuestos de la demanda, de lo contrario, sería nugatorio cualquier beneficio que se pretenda derivar de esas normas. La quinta y última razón tiene como fundamento el artículo 486 CPC, según el cual "En proceso sumario, después del emplazamiento, sólo podrán oponerse incidentes que se refieran a la competencia, a la capacidad o a la extinción de la obligación, por hechos ocurridos con posterioridad al emplazamiento; los dos primeros son de previo pronunciamiento, y el último será resuelto en la sentencia", es claro que la prescripción es un modo de extinción de las obligaciones, por así señalarse en el título V del Libro III del Código Civil que se titula "De los otros modos de extinguirse las obligaciones" y dentro de esos "otros modos" incluye la prescripción, que conforme al artículo 865 C.Ci. "... se pierde un derecho" y 866 C.Ci. "La acción para hacer efectivo un derecho, se extingue por la prescripción del mismo derecho"; de manera tal que si el numeral 486 CPC permite oponer en procesos sumarios como el desahucio, excepciones que extingan obligaciones y siendo la prescripción uno de esos modos de extinción, la excepción opuesta hasta antes de sentencia de segunda instancia deberá ser acogida. En la parte final de este capítulo me refiero a la discutible situación de si resulta admisible o no el recurso de casación contra la resolución que decide una excepción de prescripción en un proceso sumario de desahucio, siempre que por supuesto su cuantía sea superior a la fijada por la Corte Suprema para acceder a ese recurso.

g.- CADUCIDAD

Entendida como caducidad de la instancia por no ejercicio de una pretensión en un término fijado por la ley. Señala PUIG BRUTAU que la caducidad afecta a derechos que la ley concede con vida ya limitada de antemano, por lo que se extinguirán fatalmente cuando haya transcurrido el plazo que les ha sido impuesto de manera taxativa. Conocido su momento inicial se sabe con certeza cuál va a ser su momento final. Por ello dice ROCA SASTRE que la caducidad es un hecho simple, de fácil comprobación y puro automatismo, mientras que la prescripción es un hecho complejo, por sus problemas de cómputo,

interrupción, etc. En la caducidad el tiempo fija el principio y el fin del derecho. Caducidad y prescripción se distinguen por la doctrina. Señala el profesor Víctor Pérez, que la caducidad no tiene el carácter elástico que encontramos en la prescripción que puede ser suspendida cuando ocurren circunstancias que denotan una objetiva imposibilidad de ejercicio del derecho por parte de su titular, ni puede ser interrumpida por cualquier modalidad de ejercicio del derecho. En el caso de la caducidad el término rígido, aceleratorio y perentorio sólo puede dejar de correr con el ejercicio específico del comportamiento determinado. Para la Sala de Casación ambas figuras se distinguen por su fundamento y por sus efectos; "la prescripción afecta a derechos que han nacido con vida, en principio ilimitada, y sólo por su inactividad durante un plazo, generalmente prolongado, pueden quedar extinguidos. La caducidad por su parte, afecta a derechos que la ley o la voluntad de particulares concede con vida ya limitada de antemano para su ejercicio, por lo que extinguirán fatalmente cuando haya transcurrido el plazo. Opera pues, por el mero transcurso del tiempo que le ha sido fijado, pudiendo ser tenida en cuenta de oficio por el juez, a diferencia de la prescripción en que debe ser alegada en forma de excepción por el que pretende beneficiarse de sus efectos, ya que mientras no se invoque, el derecho ejercitado, aún después de la prescripción despliega su eficacia. La caducidad hace referencia la duración mismo derecho, de manera que su transcurso provoca la decadencia o extinción y con ello la de la acción que del mismo dimana; por el contrario, la prescripción hace referencia a la acción y se funda en la necesidad de seguridad jurídica, como sanción a la inactividad por parte de un titular de un derecho que no ejercita la acción que le es inherente. Se puede afirmar que en la prescripción el derecho se pierde porque se ha extinguido la acción, y en la caducidad, por el contrario, desaparece la acción por haberse extinguido el derecho por el transcurso del plazo de duración que tenía fijado... por su parte la caducidad, se funda exclusivamente en la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico, y por lo tanto no admite ningún caso la interrupción del tiempo cuyo simple transcurso la origina " Cuando se otorga un término fijo para el ejercicio de la acción, se está ante la presencia de un plazo de caducidad, pasado el cual el derecho de que se trata ha dejado de existir, ha muerto, debiendo ser tomado en cuenta por el juzgado aún de oficio. Para PUIG BRUTAU la caducidad responde a una situación temporalmente delimitada de antemano, de manera que se sabe cuándo se iniciará y al propio tiempo cuándo terminará, mientras que la prescripción afecta a derechos que, en principio no tienen una limitación temporal, pero con la posibilidad de que el transcurso de un período suficiente para su normal ejercicio permita al obligado considerarse liberado de tener que realizar necesariamente su prestación. Ahora bien, la caducidad debe ser establecida por ley y si el legislador no aclara en una norma si se trata de un término de caducidad o un plazo de prescripción, debe interpretarse que se trata de una cuestión de prescripción, por ser la sanción menor y por constituir la caducidad una sanción que excluye el ejercicio del derecho de acción, por lo que debe interpretarse en sentido restrictivo -indubio pro actione-. Se ha tratado encontrar, en la citada sentencia 43-97 de la Sala Primera, la diferencia entre ambas figuras en el sentido de que en caducidad se extingue el derecho por la acción y en la prescripción la acción. La acción es una condición inherente, es un derecho subjetivo de

carácter constitucional, no puede ni prescribir ni caducar; el derecho tampoco prescribe o caduca, pues mientras esté vigente no se extingue; lo que puede caducar es la manifestación del derecho de acción, por lo que mejor sería hablar de caducidad del ejercicio de la pretensión para el caso concreto, esto es no ejercitar un derecho potestativo de carácter procesal o pre-procesal -requerimiento directo- en el término preclusivo prefijado en la ley; y en la prescripción, lo que se extingue es la pretensión material reclamada del título base objeto de aquella. Lo cierto del caso es, que habrá prescripción cuando la ley lo dice y caducidad cuando así lo señala, y si no se dice simplemente habrá prescripción de la pretensión o del título base de la pretensión.

h.- COSA JUZGADA

La excepción de cosa juzgada no aparece en el elenco de excepciones previas previstas en el numeral 433 CPC para los procesos sumarios, y aunque se había admitido en la práctica como un asunto referente a la competencia, con mayor acierto la Sala Constitucional en el voto 4247 de las 16:21 del 20-08-1996, señaló que al ser una garantía de rango constitucional, previsto en el numeral 42 de la Constitución, debe ser aplicable a cualquier tipo de proceso jurisdiccional que establece que "Se prohibe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión". El fundamento de la cosa juzgada es el valor seguridad jurídica; puesto que la jurisdicción se manifiesta en su concreta voluntad con la decisión definitiva de la pretensión decidida, prohibiendo la reproducción de esa pretensión en un nuevo proceso de igual o inferior naturaleza de conocimiento, ello en aras de la seguridad jurídica. COUTURE define este instituto como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial en el entendido de que no existen, en contra de ella, medios de impugnación que permitan modificarla. Y añade que la cosa juzgada es una forma de autoridad y una medida de eficacia. Sostiene que es la calidad o atributo propio del fallo, producto de un órgano jurisdiccional, cuando éste ha adquirido carácter definitivo, de acuerdo con el primer rasgo, y porque se manifiesta con impugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad. COUTURE la define, además, como una exigencia política y no propiamente jurídica: no es de razón natural, dice, sino de exigencia práctica 224 Para PIERO CALAMANDREI "esos residuos de incertidumbre sicológica que pueden quedar en la conciencia del juez, con margen más o menos amplio según los medios de investigación de que disponga no tienen relevancia jurídica alguna. En el momento de que la sentencia pasa en cosa juzgada, la crisis de conciencia del juez pierde todo significado: la falta de certeza sicológica del juzgador no deja huellas en el fallo, el cual crea en todo caso la certeza jurídica. En casación ha sido conceptuada así, "al resolver en forma definitiva de las controversias sometidas a su conocimiento, el Estado, a través del Poder Judicial, asume y pone en operación una de las más importantes funciones en él recaídas: la jurisdiccional. Para que tal función pueda efectuarse en forma eficaz, las decisiones inherentes a la potestad paralelamente otorgada, revisten dos características fundamentales: inmutabilidad y definitivilidad absolutas. Solamente en casos de excepción, contemplados por la ley, tales características pueden ser relativas. A esta particularidad de la función jurisdiccional, se le ha denominado en doctrina y en jurisprudencia, COSA JUZGADA. Por medio de ella se establece que la voluntad del Estado, contenida en la ley, es definitiva e inmutablemente

para el caso concreto, lo cual es básico para la certeza y seguridad jurídicas. Esa voluntad es declarada por el Juez en sentencia. De esa manera se busca ponerle fin a los asuntos decididos en fallo judicial, impedir el sucesivo replanteamiento del conflicto, evitar así la incertidumbre jurídica, todo lo cual propende a la eficacia de la función jurisdiccional del Estado". Con el objetivo de que la jurisdicción cumpla sus propios fines, la sentencia judicial debe ser, a partir de determinado momento, definitiva, inmutable y coercible. Consecuentemente, la ley impide todo ataque posterior que tienda a lograr la revisión de la sentencia, que ya ha definido un conflicto de intereses; además, su inmutabilidad determina la imposibilidad de que sea modificada ni oficiosamente, ni a petición de parte; la coercibilidad se manifiesta en la posibilidad o eventualidad de lograrse la ejecución forzada. DEVIS ECHANDIA dice que la cosa juzgada es la calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga al fallo, como declaración de la voluntad del Estado, manifestada en la norma legal que, para el caso concreto, aplica. Se suele distinguir entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. Cuando la pretensión deducida ya haya sido resuelta mediante sentencia firme, esta es definitiva, que no puede ser modificada o revocada dentro del mismo proceso o en un proceso posterior, hablamos de cosa juzgada material -artículo 163 CPC-. Pero cuando la sentencia dictada, si bien firme y por tanto inimpugnable dentro del mismo proceso, pero puede ser reversada, modificada o sustituida en otro proceso que produce cosa juzgada material, entonces habrá cosa juzgada formal -Art. 165 CPC-. Así por ejemplo, en un proceso de desahucio la sentencia produce cosa juzgada formal por ser un proceso sumario de esa naturaleza. Cuando el asunto que se somete ahora a conocimiento del juez, ya había sido decidido en un proceso de la misma naturaleza -desahucio- y se base en la misma causal y en la misma causa, será oponible la excepción de cosa juzgada formal; por el contrario si el asunto fue resuelto en un proceso de conocimiento plenario -ordinario o abreviado- habrá cosa juzgada material que prevalecerá sobre la formal.

i.- LITISCONSORCIO NECESARIO

Se refiere a la modalidad pasiva, pues como hemos señalado en otro lado, a la luz del derecho constitucional es discutible la admisión del litis consorcio activo necesario, por violentar el derecho a la tutela judicial efectiva, incluso en el caso de copropietarios hemos visto que para accionar basta con que uno lo haga. Cuando son varios los propietarios del inmueble, por la señalada limitación constitucional, bastará con que uno solo accione y pretenda, para obtener el desahucio, lo que vendría fundamentado además en lo preceptuado en los artículos 270 y 1044 230 del Código Civil, este último según el cual "Cuando una cosa pertenezca simultáneamente a dos o más personas, los dueños ejercen conjuntamente todos los derechos del propietario singular, en proporción a la parte que cada uno tenga en la propiedad común" La limitación que contiene el artículo 9 Lgau, de que el contrato será válido silo firman todos los co-propietarios, se refiere precisamente a la validez del contrato pero no a la válida

constitución de la relación procesal, que puede ejercerla cada dueño en forma individual. Una situación interesante podría presentarse cuando el inmueble es arrendado a dos arrendatarios a la vez -esposos por ejemplo-, es este caso si habría un litis consorcio pasivo necesario, porque al haber identidad de causa y objeto y ser indivisiblemente la relación, no prosperaría una demanda si sólo a uno se demanda, o bien, la sentencia sería inoponible al menos en contra de quien no fue demandado.

j.- LITIS PENDENCIA

Tampoco existe como excepción previa en el elenco previsto en el numeral 433 CPC, pero se trata sin más de un problema de competencia por conexión, puesto que los artículos 31 y 42 CPC. atribuyen la competencia de un asunto a aquel que primero haya prevenido -dado curso a la demanda- de manera que el segundo -que aun no ha emplazado-, será incompetente por haber atribuido la ley la competencia a quién primero conoció. La litis pendencia puede ser absoluta, cuando hay identidad de objeto y causa, en este supuesto el proceso nuevo debe archivarse. Y habrá litispendencia por conexidad, cuando solo hay identidad entre sujeto y causa, en este caso, no hay acumulación, puesto que la causa al ser diferente podría originar una sentencia diversa, se puede pensar en dos desahucios iniciados por el mismo propietario contra el mismo arrendatario, basado en dos causales diversas, cuyas causas -hechos- son diversos.

2.- CONTESTACION (requisitos)

La contestación de la demanda de desahucio, además de la oposición de excepciones previas, comprende, la oposición de excepciones de fondo o mal denominadas perentorias; la contestación de hecho por hecho, en la forma en que han sido enumerados y formulados, indicando si se rechazan o se admiten, sea total o parcialmente, con las razones precisas por las cuales no se admite o rechaza determinado hecho -Art. 305 CPC-; finalmente, el ofrecimiento de la prueba, con la obligación de aportar la documental e indicar sobre que aspectos declararán los testigos que se ofrecen. La contestación de la demanda debe ser escrita, estar firmada por el demandado o su apoderado; autenticada por un abogado y ser presentada directamente ante el despacho judicial que conoce de la misma -953 CPC-.

3.- EXCEPCIONES DE FONDO OPONIBLES

Parte de la contestación de la demanda, incluye una sección sobre excepciones de fondo oponibles, siendo las reguladas en el artículo 433 las de pago, falta de derecho y falta de legitimación. Las excepciones de fondo son denominadas en la doctrina, a veces, como presupuestos materiales o presupuestos de la acción, siendo aquella la terminología correcta.

a.- PAGO

Comprende cualquier modalidad de pago, a saber, por consignación, pago simple y pago por compensación -764 al 829 C.Ci.-. En tratándose de arrendamientos regidos por la Ley de Arrendamientos Urbanos, en el pago por consignación, no es necesario la oferta real de pago, basta con el simple depósito -art. 66 Lgau-. En contratos de arrendamiento agrarios o civiles, si es necesario la oferta real de pago y la consignación judicial del precio, en la forma prevista en los artículos 889 y siguientes del CPC y 797 al 802 C.Ci, puesto que aquella es una norma especial que no se puede aplicar a estas dos últimas modalidades de arriendo, por existir norma especial en éstos, no podría inaplicarse por vía de interpretación o integración

b.- FALTA DE DERECHO

Aunque ha sido tradición en la práctica judicial costarricense y las normas procesales -por ejemplo. Art. 433 inc. 7 CPC-, insistir sobre la oponibilidad de esa excepción, también existe en cuanto a ella un error conceptual, pues como sabemos el derecho existe o no existe, sólo que cuando se viola o se transgrede el deber ser que la norma jurídica consagra, surge el derecho a la tutela, pero no por eso el derecho deja de existir. Hablar de falta de derecho es como hablar de falta de norma jurídica, por lo que lo correcto sería hablar entonces de falta de presupuestos materiales o falta de pretensión material -no procesal pues ésta todos la poseemos a pesar de la imprecisión terminológica en que incurre el Art. 121 CPC-. La locución "falta de derecho" parece entonces referirse a las denominadas por la doctrina italiana como condiciones de la "acción" o requisitos de la pretensión -según la terminología española o alemana- y que se sabe, comprende los requisitos constitutivos para hacer comprender que sin ellos el derecho de acción no se ejerce y que los mismos deben, por consiguiente, ser considerados como los extremos necesarios y suficientes para determinar en concreto, el nacimiento del derecho a la pretensión. Tales requisitos de la pretensión, que deben concurrir para que pueda considerarse estimatoria la pretensión, la cual busca la resolución favorable, son tres: a) un cierto hecho específico jurídico, o sea, una cierta relación entre un hecho y una norma; b) la legitimación, c) el interés procesal. El derecho o la falta de derecho estaría representado por la inexistencia de los presupuestos materiales para cada caso concreto, así en el desahucio por falta de pago, será la efectiva demostración de que se pagó o que existía una causa que autorizara a no pagar, o que no existe la causa alegada, como no ha habido cambio de destino o bien que se cumplieron los requisitos legales, para determinado supuesto. Algunas veces se suele usar la excepción de falta de causa, que se trata de una defensa también de derecho de fondo, que es una manifestación concreta de la falta de derecho, pero referida a la no existencia de causa del hecho demandado, es decir, la inexistencia o la injustificación de la causa en el hecho, fundamento de la pretensión, o bien, a la falta de causa de la obligación o cumplimiento pretendido; como se ve, tales aspectos tocan el derecho material y no al procesal propiamente.

c.- FALTA DE LEGITIMACION

d.- EXCEPCIONES IMPROCEDENTES: FALTA DE ACCION Y SINE ACTIONE AGIT

Al menos en los procesos sumarios las excepciones de fondo son taxativas, más allá de ese elenco previsto en el artículo 433 CPC no es posible oponer otras y de hacerse deben ser rechazadas de plano. Especial atención merecen las denominadas excepción de falta de acción y la excepción sine actione agit. La falta de acción y la excepción de sine actione agit, tuvo su origen y fundamento en el derecho romano, especialmente en la época del periodo formulario y significa la inexistencia de una "acción" o fórmula para acudir ante el Pretor. Este sistema arcaico de acceso a la jurisdicción quedó luego superada y no puede existir porque, como sabemos, en el derecho procesal contemporáneo -después de la invasión germánica- se eliminaron las formulas sacramentales de acceso, hoy cualquier ciudadano tiene acción y acceso, lo que la doctrina española y germana denomina pretensión procesal. Esta fase del procedimentalismo fue superada a mediados del siglo pasado gracias al ingenio de Von Bulow, plasmado en su monumental obra Excepciones e impedimentos procesales, y que fue precedida de tres estudios sobre la "actio" romana vista desde la perspectiva del derecho moderno, en los cuales se lanzaron las bases para el entendimiento de la teoría de la acción frente al concepto romanístico. Los escritos contenían las famosas polémicas entre los romanistas alemanes BERNHARD WINDSCHEID y THEODOR MUTHER. La eliminación de la falta de acción se justificó a partir de allí cuando los procesalistas percibieron que el proceso no es tan sólo un modo de ejercicio de los derechos, situado en el mismo plano de los demás modos del derecho privado para obtener una especial protección por parte del juez: esto es, la tutela jurisdiccional. Se percataron que el objeto de las normas de dicho derecho procesal no eran simplemente los bienes de la vida -en la opinión de los romanos-, sino, más bien, los propios fenómenos que en la vida del proceso tiene ocurrencia tales como: la jurisdicción, la acción y el proceso mismo. Estas nuevas ideas, que a partir de entonces son cultivadas por la doctrina, pusieron fin al periodo sincrético del derecho procesal. No obstante, debemos destacar que correspondió al sincretismo la clásica conceptualización privatista de la acción como algo inherente al propio derecho subjetivo material -teoría imanentista- o al propio derecho subjetivo que, cuando violado, adquiere fuerzas suficientes para buscar su restauración por la vía judicial, de aquí que se considera la acción como un derecho adjetivo, en cuanto que los adjetivos no tiene vida propia y sólo se explican por su adherencia a algún sustantivo. La alusión al derecho procesal como derecho adjetivo era señal de negación de la autonomía de éste. De allí, ambas excepciones -sine actione agit y falta de acción- resulten histórica y constitucionalmente inoponibles e inaceptables, y criticamos el arraigado criterio jurisprudencial de que la excepción sine actione agit comprende las excepciones de falta de legitimación, falta de interés actual y falta de derecho, puesto que ontológicamente ni etimológicamente tal afirmación no es cierta, dicha excepción tenía una finalidad propia que no atacaba el derecho material -como si lo hacen las otras tres excepciones con las que se le identifican-, por el contrario, esa excepción atacaba la válida constitución de la relación procesal, es decir, era, si se quiere, un presupuesto procesal para el válido inicio del proceso, y por tanto, analizable al inicio; por otra parte, la locución misma de la idea de

estar en presencia de una "acción" o fórmula, propio, como dijimos, de un período histórico superado; de allí que desde siempre hemos propuesto el rechazo de plano de esta excepción, cuando así se opone, admitirla para su estudio o en sentencia podría originar roces constitucionales con el derecho de acción y el de la tutela judicial efectiva.

4.- REPLICA A LA CONTESTACION Y CONTRAPRUEBA

Contestada la demanda por el demandado, se conferirá traslado por tres días al actor, con la finalidad de que se refiera y ataque -rechazando- las excepciones opuestas por el demandado, y a su vez, que ofrezca contraprueba para atacar esas excepciones, o bien, para atacar los elementos de la contestación; esa prueba puede ser absolutamente nueva o bien complementaria de la ya ofrecida con la demanda.

5.- ALLANAMIENTO, REBELDIA Y LA NO OPOSICION DEL DEMANDADO

Estos tres fenómenos procesales se pueden producir en los procesos sumarios de desahucio. En virtud del allanamiento, el cual debe ser claro y preciso, el demandado admite o acepta expresamente la pretensión del actor, aunque puede no aceptar los hechos; puede aceptar los hechos pero no la pretensión, a la que se opone, entonces, en esta última, no habría allanamiento. La rebeldía es la incomparecencia, del demandado al llamado del juez, es cuando el demandado no se apersona, no muestra interés en el proceso. Como hemos dicho en otra obra, ... su justificación la encontramos en el hecho de que en los procedimientos donde se dilucidan intereses privados, la comparecencia de la parte demandada responde ontológicamente al concepto "carga procesal", es decir un imperativo del propio interés cuyo cumplimiento por la parte interesada acreciente sus expectativas de una resolución favorable a sus posiciones; por lo que la inactividad de cualquiera de partes -después de que se conozca la controversia y las pretensiones- no impide que el tribunal se pronuncie sobre el fondo de la pretensión.

VI - SENTENCIA Y RECURSOS

Agotada la fase de conocimiento o de evacuación de pruebas, se prescindirá y declarará inevacuable la prueba no aportada, evacuada o incorporado oportunamente, sin necesidad de resolución que aquí lo exprese -art. 434 CPC-; de inmediato se dictará la resolución de fondo.

1.- RESOLUCIONES DEFINITIVAS

Dos tipos de resoluciones definitivas, con carácter de cosa juzgada formal se pueden dictar en un proceso sumario de desahucio, a saber la sentencia de fondo, que puede ser estimatoria o desestimatoria de la pretensión o bien una resolución que en nuestro ordenamiento denominamos auto-sentencia.

a.- REQUISITOS

Si se trata de un auto-sentencia que pone fin al proceso, esta resolución no requiere el cumplimiento de todos los requisitos formales que establecen los artículos 155 CPC Y 54 LJA, bastará una simple resolución estimatoria de la pretensión; pero si la demanda va a ser rechazada, a mi entender si debe cumplir todas las formalidades de una sentencia, a efectos de que en la resolución se conozcan las razones concretas que llevaron a desestimar la pretensión.

b.- TIPOS DE RESOLUCIONES FINALES

En el caso concreto de los procesos sumarios de desahucio, el articulo 436 CPC manda a dictar resolución de fondo -estimatoria, si se cumplen los presupuestos de la pretensión, esta resolución tendrá el caracter de auto-sentencia, en los tres supuestos ya analizados, a saber, rebeldía del demandado, conformidad con la pretensión -allanamiento- o falta de oposición. En estos supuestos no se requiere el dictado de una sentencia formal que cumpla todos los requisitos señalados, bastará un auto-sentencia, pero siempre razonado. Sobre la primera de las posibilidades, la incomparecencia de la parte o su rebeldía, de ninguna forma, prejuzgan sobre la pretensión, siendo posible que la parte comparezca en cualquier momento, incluso si tan sólo es para plantear recurso de apelación; en este supuesto como se dijo, se dicta un simple auto con efectos de sentencia -art, 436-. Ahora bien si la comparecencia es extemporánea, debe ser rechazada, pero la resolución final se debe contener la forma y contenido de una sentencia de fondo. Igual consecuencia se produce si el demandado se apersona al proceso y no formula excepciones u oposición, el juez sin más trámite dictará auto con carácter sentencia, también sin cumplir los requisitos formales externos o internos de las sentencias, bastará con que ese auto sea razonado. Ordenará el desalojo del arrendatario, aquí se apersona, pero no opone excepciones, tampoco se allana a la pretensión, simplemente no formula resistencia a la pretensión de la demanda. En ninguno de los tres supuestos aquí analizados será necesario dictar una resolución formal de declaratoria de rebeldía del demandado y tampoco la publicación en el Boletín Judicial de la sentencia que se dicte contra el rebelde, por no estar previsto para los procesos sumarios esos actos. Si hubo oposición o excepción del demandado, aunque esta sea abiertamente infundada, ya no podrá dictar un simple auto considerado, deberá resolverse la pretensión mediante una sentencia, esto es así porque en estos supuestos hubo verdadero contradictorio y como parte del debido proceso, ambas partes tienen derecho a una resolución exhaustiva. Esta resolución si debe cumplir con todos los requisitos formales de una sentencia -art. 155 y 436 CPC, 54 LJA-, debiendo ser exhaustivas, congruente, formalista, escrita, resolver sobre todas las pretensiones y excepciones, así como todos los incidentes de influencia para la decisión, bajo los términos exigidos en esos normales. En los términos expuestos también deberá dictarse sentencia y no un simple auto-sentencia, en los supuestos de que la contestación del demandado haya sido extemporánea o bien

cuando la demanda sea desestimatoria de la pretensión, aunque el demandado se haya allanado, no haya contestado la demandada o no se haya opuesto a la misma.

2.- RECURSOS

Dictada la sentencia de fondo o el auto con carácter de sentencia que pone fin en primera instancia al proceso, procede analizar los recursos ordinarios y extraordinarios que proceden contra la misma.

a.- IMPROCEDENCIA DE LA REVOCATORIA

Es un principio universal del derecho procesal, que un juez no puede revocar sus propias sentencias, principio consagrado hoy en el artículo 158 CPC que establece "Los jueces y los tribunales no podrán variar ni modificar sus sentencias"; de manera que contra la sentencia de primera instancia no es admisible la revocación de oficio ni el recurso de revocatoria de parte; puesto que se violarían los principios de defensa en juicio, el principio de contradicción, el de seguridad jurídica y el derecho a la doble instancia, como revisión por otro órgano de las resoluciones de los inferiores. Una vez dictada la sentencia el juez agota el conocimiento de esa pretensión, si la sentencia es errada, sólo se podrá enmendar por vía del recurso de apelación o el de casación cuando proceda.

b.- EL RECURSO DE APELACION

El recurso vertical que por excelencia consagra nuestro ordenamiento, es de apelación, que resulta admisible sin discusión contra sentencias y contra autos-sentencias que ponen fin a cualquier proceso. No es necesario la consagración expresa para la admisión de este recurso, para que el mismo sea procedente, pues deriva de la constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos.

i.- EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DOBLE INSTANCIA

En otro lado hemos dicho- que como derivación del debido proceso civil, se consagra en el derecho a la doble instancia; especialmente de la sentencia (artículos 2 y 559 del CPC), que conlleva la posibilidad real y efectiva de que un Tribunal Superior revise al menos la sentencia de primera instancia. El derecho constitucional a la apelación, tiene plena vigencia en proceso escritos, pero en proceso orales como el penal -que sólo reconoce como ulterior recurso el de casación- no parece justificado ni adecuado la admisión de un recurso de tal naturaleza. En cuanto al derecho a la doble instancia la Sala Constitucional ha resuelto que no significa que toda resolución que se dicte durante la tramitación o instrucción debe tener dos instancias, y según la Sala "el derecho a la doble instancia que forma parte del debido proceso tutelado en el artículo 39 constitucional no implica que todas las resoluciones que se dicten dentro de un proceso puedan ser recurridas... el artículo 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se limita a reconocer el derecho a recurrir ante un tribunal superior, específicamente a favor del imputado; contra el fallo, entendiéndose que se trata de un fallo condenatorio en una causa penal por delito, situación

que en dada tiene que ver con la resolución que dicte en alzada un tribunal civil dentro de un juicio ordinario y por tanto no es de aplicación en este caso. En otro fallo dijo que "el que se niegue el derecho a recurrir en casación en un asunto civil en razón de la cuantía, no conlleva una violación al principio de doble instancia, por cuanto existe la oportunidad de que el fallo de primera instancia sea examinado por un tribunal de segunda, lo que implica que el accionante tuvo amplia oportunidad de defender sus derecho a través de un proceso ordinario y de que la sentencia del a-quo fuera revisada por un tribunal colegiado de segunda instancia". No obstante que esa es la premisa general de la Sala Constitucional, en tres casos que conozca, si ha reconocido el derecho a la doble instancia y en consecuencia ha admitido el derecho a la doble instancia -de apelación- contra de autos de tramitación que no ponen fin al proceso, me refiero a la inconstitucional del artículo 26 de la derogada Ley de Pensiones en cuanto se interpretaba que no admitía el recurso de apelación contra la resolución que fijaba una pensión provisional; también cuando consideró inconstitucional el artículo 122 párrafo segundo de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (Nº 7527), que no admitía el recurso de apelación contra la resolución que fijaba la renta provisional en procesos sumarios de reajuste de renta y finalmente cuando se refirió a la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 762 del CPC (que corresponde hoy luego del cambio de numeración al artículo 785) que no admitía el recurso de apelación contra la resolución que ordenaba la remoción de un curador en un concurso de acreedores. Véase que estas sentencia en su mayoría se basaban en el principio de Derecho Administrativo de los autos con efectos propios o actos separables, concepto que parece introducirse posteriormente a dichos fallos, en la legislación ordinaria, como es el caso del artículo 53 inc. g) de la Ley de Pensiones Alimentarias que admite el recurso de apelación contra resoluciones "que tengan efectos propios".

ii.- PLAZO PARA APELAR

Esta amplia referencia es necesaria para justificar también el hecho que la resolución final en un proceso de desahucio, sea estimatoria o desestimatoria, sea que se dicte en forma de sentencia, auto o auto-sentencia, admitirán siempre, el recurso vertical de apelación. En cuanto al plazo para apelar, no existe norma expresa que así lo aclare en los procesos sumarios, pero desde entrada en vigencia del CPC se ha sostenido que el plazo para apelar una sentencia o auto-sentencia en procesos sumarios de mayor o menor cuantía es de tres días, en aplicación del plazo previsto para los procesos abreviados, no siendo aplicable en consecuencia el plazo de cinco días previsto en el artículo 559 CPC; cualquier discusión en ese sentido resultaría contraria a criterios jurisprudenciales ya arraigados. Por supuesto que su fundamento se encuentra en el hecho de que a los procesos de menor cuantía -cualquiera que sea- se le aplican las normas de abreviado y no las del ordinario -que siempre será de mayor cuantía-. En materia agraria por disposición del artículo 59 de la LJA, aunque se trate de un proceso sumario, el plazo para apelar la sentencia es de cinco días, salvo que se trata de uno de los supuestos de resolución dictada mediante auto-sentencia, en cuyo caso el plazo de apelación si es de tres días -art. 59 LJA-.

Se entiende que ese plazo para apelar son de días hábiles y se computan a partir de día siguiente hábil en que todas las partes quedarón notificadas -145 y 146 CPC, 59 LJA-.

iii.- SUJETOS LEGITIMADOS PARA APELAR

El recurso de apelación puede ser interpuesto, por ambas partes, el cesionario, el subrogatario, el subarrendatario e incluso por cualquier abogado, que figure en el expediente, aunque no tenga poder en el proceso (artículo 561 CPC), siempre que se afirme en el escrito de apelación que la parte en favor de quién apela se halla ausente o imposibilitada para firmar.

iv.- LA APELACION POR EL SUBARRENDATARIO

En este capítulo, sección V, punto 1 .f. -excepción de prescripción-, hemos expuestos las razones para admitir el recurso de apelación que interpusiere el subarrendatario en un punto muy concreto, para oponer la excepción de prescripción y las razones por las cuales debe ser atendida esa apelación. Sólo resta por agregar que el subarrentario, aunque no es parte formal en el proceso -con mayor razón si lo es- puede apelar de la sentencia de primera instancia, por ser un interesado directo en el resultado del proceso -art. 561 CPC-; tampoco se le puede exigir garantía para apelar, que ordena ese numeral, por no verdadero tercero en la relación, es si se quiere un coadyuvante pasivo que sufrirá las consecuencias de la sentencia, razón suficiente para no exigirle garantía. Si se le considera en su condición de coadyuvante será parte, como en efecto lo es, por lo que con presidencia del coadyuvado puede recurrir, ya que estas siempre las partes pueden hacerlo, pues si la ley admite que terceros recurran mediante recurso de apelación y de casación, cuando una resolución les cause perjuicio -561 CPC-, con mayor razón puede hacerlo un sujeto cuyo interés ya demostró al inicio de su intervención, a esto hay que agregar que la jurisprudencia nacional ha sido tolerante para considerar que están facultados para apelar terceristas o adjudicatarios de bienes sin ser parte formalmente hablando y por otra lado de no admitirse esta posibilidad su participación en proceso sería nugatoria y la figura perdería toda función práctica y mejor la eliminamos.

c.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACION

Sobre el tema, esta es nuestra posición. El numeral 432 CPC en lista las diversas pretensiones que pueden ser conocidas en un proceso sumario, a saber, ejecutivos, interdictos, desahucio, jactancia, posesión provisional de bienes, restitución de muebles con reserva de dominio, controversias sobre copropiedad y propiedad horizontal, resolución del contrato de arrendamiento, las autorizaciones y aprobaciones previstas en el Código de Familia que no tengan un trámite especial, liquidación sin disolución de una sociedad -art 546 inc. 3 CPC-; también la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor -Ley 7472- remite al proceso sumario, para materia propia de su especialidad, los reclamos derivados de la misma -art. 17 y 50-. Las sentencias en estos procesos sumarios por disposición expresa de los numerales 162, 165, 445, 473 y 481 CPC solo producen cosa juzgada formal, no material o sustancial. En la primera norma por exclusión, no indica los sumarios, al referirse sólo a los ordinarios y

abreviados como procesos que producen -su sentencia- cosa juzgada material; en la segunda de las normas al establecer que "salvo el caso de la prescripción, las sentencias dictadas en otra clase de procesos podrán ser discutidas en vía ordinaria o abreviada, según corresponda". Y las tres últimas normas, referidas a procesos sumarios específicos -en su orden ejecutivo, interdictos y jactancia- en tanto permiten en forma expresa la posibilidad de revisión y reversión de lo resuelto en un sumario con carácter de cosa juzgada formal a través de un ordinario o abreviado. Entonces al no producir la sentencia de estos procesos, cosa juzgada material -tan solo formal- no resulta admisible el recurso de casación, puesto que el numeral 591 CPC exige para la admisibilidad del mismo, que la sentencia o resolución impugnada produce el efecto material, limitación referida entonces a la naturaleza de la resolución y trascendencia del proceso. Así se ha resuelto entonces que resulta inadmisible el recurso de casación que se interpone contra la resolución final en un proceso sumario de reajuste de renta de alquiler de locales o viviendas; tampoco es admisible en los interdictos; en procesos sumarios de desahucio; en procesos sumarios ejecutivos.

d.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE REVISION

Por las mismas razones expuestas para el recurso de casación, también resulta inadmisible el recurso extraordinario de revisión en un proceso sumario de desahucio, por cuanto la sentencia que se dicta en estos procesos no produce cosa juzgada material, solo cosa juzgada formal -art. - 162 y 165 CPC- y como sabemos la revisión al ser un recurso de carácter extraordinario solo procede contra sentencias que produzcan cosa juzgada materia -art. 619 CPC.

e.- RECURSO DE CASACION POR PRESCRIPCION

Un aspecto que resulta discutible es si la resolución que admite o deniega la excepción de prescripción en un proceso de desahucio admite o no recurso de casación, basado en el artículo 165 CPC, con base en el cual se afirma que la resolución que se dicte en cualquier tipo de proceso donde se decida sobre una excepción prescripción, produce cosa juzgada material y en por ello admite el recurso extraordinario de casación. El punto es algido, porque se podría afirmar que admitir el recurso iría contra las reglas sobre competencia funcional y un asunto conocido por un juez de menor cuantía llegaría hasta la Sala de Casación saltándose la competencia de un Tribunal Superior, pues como se sabe la apelación concluye ante un juez de mayor cuantía. Frente a esta posición la siguiente solución que se propone no es del todo convincente; primero el hecho de que el asunto se conozca ante un juez de menor cuantía impediría acceder a casación si la estimación de ese proceso sea inferior a setecientos cincuenta mil colones, el problema se origina si la estimación es superior a esa suma, el que a mi entender si admitiría el recurso de casación, puesto que las reglas que han atribuido a los jueces de menor cuantía el conocimiento de los procesos de desahucio no es un criterio fijado por

cuantía sino un asunto fijado por criterios de competencia funcional, de manera, que lo que importa es la decisión o resolución y no el órgano que la dicte, el proceso en el ejemplo de una demanda con estimación superior a setecientos cincuenta mil colones seguirá siendo de mayor cuantía y por allí se cumple el primer presupuesto para acceder a casación. Segundo, el artículo 165 CPC no hace distinción, para llegar a casación, del órgano que conoce del proceso, de manera que siempre que la estimación de ese proceso sea superior al monto vigente para acceder a casación, debe admitirse el recurso. Tercero la norma no hace distinción de tipo de proceso que puede ser impugnado en casación por el tema de prescripción, de manera que puede ser una sentencia sobre prescripción en un proceso ejecutivo, monitorio, prendario, hipotecario u otro sumario como un desahucio por supuesto; de manera que concluimos que si resulta admisible el recurso de casación, contra la decisión que resuelva la excepción de prescripción en un proceso sumario de desahucio. Si el recurso de casación resulta admisible, como hemos señalado en otro lado y siguiendo la jurisprudencia de casación, el único aspecto que se podría alegar en el recurso y que entrará a resolver la Sala es lo referente a la prescripción, estando vedado el tribunal de casación para examinar otros aspectos ajenos a ese tema de la prescripción.

TITULO TERCERO DESAHUCIO ADMINISTRATIVO (Supuestos y procedimiento)

CAPITULO VI SUPUESTOS DE DESAHUCIO ADMINISTRATIVO

(Cuestiones excluidas de la Lgau)

Si conforme al artículo 1º de la Lgau, solo se regulan en ella "las relaciones jurídicas originadas en el arrendamiento de locales para vivienda y otros fines" de los que se mencionan en el artículo 4º Lgau, entonces lo que justifica la exclusión de la ley a los supuestos del artículo 7 -desahucios administrativos-, es precisamente que en algunos supuestos no se trata de la ocupación o arriendo de locales, sino de espacios -como el de ferias, los publicitarios, o de estacionamiento-, que no son ocupados en forma permanente para habitación o el ejercicio de una actividad, o bien, se trata de ocupaciones de inrnuebles con edificación -como el caso de empleados o administradores, precario o tolerancia-, pero que la causa de la ocupación no tiene como fin primordial el arriendo de la casa, sino la prestación de un servicio -guardas o empleados-, o la explotación de una actividad principal respecto de la ocupación del local, o casa, que es accesorio. Aun cuando en estos últimos supuestos exista edificación -concepto necesario que introducen los artículos 1 y 20- éstas son utilizadas para diversas actividades a las señaladas en el numeral 4º -vivienda, comercio, industria, artesanía, profesional-, pues ha sido dada en función del uso pactado, como seria la explotación agrícola, pecuario o forestal -art. 7 inc. h-, de manera que la construcción habitable se convierte en accesorio respecto de una

actividad principal. Conviene puntualizar que el artículo 4 Lgau se refiere a bienes inmuebles, como objeto de arrendamiento, y no se refiere a inmueble edificado, como silo hace el numeral 20, pero para referirse a otro aspecto; no basta entonces con que en la finca exista alguna edificación si el objeto del arrendamiento es la propia finca, su cuido, su explotación agrícola -supuesto del artículo 7 incs. g) y h)-. Puede suceder también que existiendo edificación, la causa de la ocupación es la gratuidad, el precarismo o la pura tolerancia, bien sea que el inmueble se encuentre o no edificado, en ambos supuestos, la ley excluye su aplicación y considera a esta ocupación o arrendamiento -sea voluntario o impuesto- no digno de ser tutelado por la normativa especial, rigiéndose en consecuencia por el Código Civil, o las pocas normas que la misma Lgau ha consagrado. A todo este tipo de relación, reguladas entre otros en los artículos 7 y 74 de la Lgau, no consideradas como de arrendamiento, se refiere este capítulo.

I.- POSEEDOR EN PRECARIO

1.- REGULACION

Artículo 305 Código Civil.- "El propietario y el poseedor de cualquier clase que sea, pueden defender su propiedad o posesión repeliendo la fuerza con la fuerza o recurriendo a la autoridad competente Artículo 307.- "Para obtener la protección de la autoridad basta probar el hecho de ser poseedor, salvo que el reclamo sea contra el que inmediata y anteriormente poseyó como dueño, en este caso, debe quien solicite la protección, probar también, o que por más de un año ha poseído pública y pacíficamente como dueño, o que tiene otro cualquier legítimo título para poseer". Artículo 307 Código Civil.- "El poseedor, de cualquier clase que sea, tiene también derecho para reclamar la posesión de que ha sido indebidamente privado, y una vez repuesto en ella se considera, para los efectos de prescribir, como si no hubiera sido desposeído. No podrá tomarse la posesión de una manera violenta, ni por aquel a quien legalmente corresponde, mientras el actual poseedor se oponga, debe reclamarse judicialmente". Artículo 279 Código Civil.- "Independientemente del derecho de propiedad, se adquiere el de posesión: 1º.-..., 2o.- Por el hecho de conservar la posesión por más de un año". Artículo 860 Código Civil.-"... El derecho de posee se prescribe por la posesión de un año". Artículo 7 Ley de Inquilinato.- "Se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley: 1) El comodato o la simple ocupación precaria...". Artículo 449 CPC "La demanda de desahucio podrán establecerla quienes comprueben tener derecho de propiedad o de posesión de la finca por cualquier título legítimo, y

procederá contra... los poseedores del inmueble, en precario...". Artículo 92 Ley de Tierras y Colonización.- párrafo segundo "Para los efectos de esta ley se entenderá que es poseedor en precario todo aquél que por necesidad realice actos de posesión estables y efectivos, en forma pacífica, pública e ininterrumpida, por más de un año, y con el propósito de ponerlo en condiciones de producción para su subsistencia o la de su familia, sobre un terreno debidamente inscrito a nombre de un tercero en el Registro Público".

2.- ORIGEN ETIMOLOGICO E HISTORICO

La palabra precario etimológicamente proviene del vocablo latino "precarius", derivado de "precari", suplicar, es decir, lo que se logra por medio de súplicas, o sea, lo que depende de la voluntad de otro, siendo de carácter incierto o de dudosa estabilidad. En el Derecho romano se trataba de una concesión a título gratuito, concedida de un modo general, por motivos de liberalidad transitoria o de amistad, sin determinación de tiempo o finalidad, para el ejercicio de la posesión o disfrute de un predio u otra cosa y revocable a voluntad del concedente.

3.- DEFINICION

En su definición se señala que es un "préstamo revocable a voluntad del que lo ha hecho; y se designa también con el mismo término a todo lo que se posee en préstamo y a voluntad de su dueño; y así se llama precaria una posesión, para dar a entender que la tal posesión no es más que un efecto de la tolerancia del propietario, sin que pueda dar derecho alguno al poseedor". Para Albaladejo "Todo aquel que posee sin derecho, está a expensas de que aquel a quien corresponde la posesión se la pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo judicial que obligue a entregársela. En ese sentido se dice que la posesión que tiene el primero es precaria. Pero, además más específicamente, se designa con este nombre a la posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocaría a su voluntad". Como se nota, el concepto de precario que en nuestro sistema conocemos difiere del regulado y definido en el derecho comparado. En efecto, si definimos el precario como el acto mediante el cual el dueño o poseedor de una cosa mueble o inmueble, hace a una persona, por lo regular a ruego de ésta, para que la use u ocupe, mientras aquel la tenga; es claro que es diferente al concepto "precario", con que comúnmente designamos a aquellas intrusiones o invasiones hechas por precaristas, sin consentimiento o por desconocimiento del propietario, de inmuebles con o sin edificación. Por eso, en nuestro derecho a los efectos del artículo 7 inc. f) de la Lgau, precario es la ocupación y utilización, desconocida o intolerada de un inmueble ajeno, ejercida por un sujeto sin título aceptable de goce o posesión o sin contraprestación para ello, ni pago de ninguna especie -salvo el pago de los servicios a beneficio y por el propio sujeto-, por tanto dicha ocupación en condición no aceptada y revocable unilateralmente por el propietario, que la puede hacer cesar administrativa o judicialmente, al no querer seguir tolerando aquella forma de posesión del sujeto ajeno, para lo cual se ordenará sin más trámite el desalojo del usurpador.

Podríamos ensayar otra definición de precario que también difiere de la concepción tradicional que la doctrina comparada da al término, como la acción de introducirse ilegalmente, por la fuerza o vía de hecho, sin título por quien lo hace, en una propiedad en contra de la voluntad o conocimiento de su dueño, lo que nos hace arribar a la conclusión que nuestro concepto de precario, solo a fines prácticos y normativos, se asimila más bien a la figura de la intrusión, pues como se dijo antes el precario tradicional implicaba consentimiento del titular del bien, y aquí, en cambio, lo que caracteriza el precario es la vía de hecho, la intrusión del sujeto, sin un acto volitivo o autorización por parte del dueño.

4.- CARACTERES DEL PRECARIO

Constituyen caracteres del precario en su acepción civil y a los fines de esta obra, en primer lugar, la involuntariedad, pues el sujeto toma el bien contra la voluntad de su propietario o por inadvertencia -desconocimiento- del titular. Una segunda característica es la falta de título del precarista por no haberlo tenido nunca, lo que lo distingue del comodato y del precario clásico; pues si el usurpador o precarista por la existencia de un título pierde su condición de intruso, para convertirse en un poseedor inmediato de otra especie, e incluso si la ocupación deriva de un titulo de quien tenía derecho a consentir la ocupación -cónyuge, arrendatario, usufructuario, comodatario, causante, ex cónyuge, etc-, el ocupante no puede ser considerado precario y el desalojo administrativo basado en esta causal no puede prosperar. La terminación por la voluntad unilateral del dueño del bien que puede obligar al precarista a restituir el bien en cuanto le sea requerido por su dueño, al no originarse su relación en la expresa voluntad del dueño o por existencia de un contrato, la situación de hecho puede ser cesada unilateralmente y contra la voluntad del precarista. Como se trata de un intrusión de hecho, en el precario nuestro, no existe plazo de duración porque no se origina en una relación contractual, sino que es unilateral, sin embargo, si el precarista o intruso tiene más de un año, de haber usurpado y estar ocupando en forma efectiva, pública, pacífica y de buena fe el inmueble, la vía de desahucio administrativo no resulta adecuada por ordenar su desalojo, deberá el titular de la propiedad acudir a un proceso reivindicatorio. Finalmente, distingue al precario su gratuidad, en cuanto a este aspecto algún sector de la doctrina admite la posibilidad de una contraprestación en el precario, esa parece la orientación del articulo 7 inc. f) de la Lgau, al establecer que "El comodatario u ocupante no modifica su calidad por el hecho de abonar los consumos de acueducto, alcantarillado, electricidad y otros que se deriven del uso del bien, aunque haya registrado a su nombre esos servicios", sin embargo, el pago de tales servicios no constituyen una contraprestación al sujeto pasivo, por el contrario, funcionan en beneficio del propio ocupante, por lo que en nuestro ordenamiento, al menos, si existe contraprestación que no sea de servicios públicos, estamos en presencia de un arrendamiento o de un comodato, pero no de un precario.

5.- LA DISTINCION CON OTRAS FIGURAS

En el estado actual de nuestro derecho, nos encontramos con una serie de figuras, divididas tan solo, por la diferencia de uno de sus elementos y que provienen de diversas concepciones, que merecen ser aclaradas. El precario o que antes asimilamos en la práctica con la intrusión o con la "ocupación en precario no agraria", es, al menos en nuestro ordenamiento, la ocupación sin tolerancia o consentimiento, es aquella que se produce cuando el inmueble es invadido por precaristas o usurpadores, sin mediar ningún título, acuerdo o voluntad del propietario. En este caso, como se verá luego, se puede optar, por la vía de desahucio administrativo para lograr el desalojo del ocupante en precario, de conformidad con los numerales 7 inc. f) de la Lgau y el numeral 449 CPC cuando establece que "La demanda de desahucio podrán establecerla quienes comprueben tener derecho de propiedad o posesión de la finca, por cualquier titulo legitimo y procederá contra... los poseedores del inmueble en precario o por pura tolerancia"; antes hemos analizado los caracteres que distinguen esta clase de ocupación. Puede optarse por la via de interdicto de restitución 464 CPC-, siempre que el despojo no tenga más de tres meses -art. 458 CPC-. Pero si el precarista o poseedor intruso tiene más de tres meses de ocupar el inmueble y no puede optarse por la vía interdictal, o bien tiene más de un año y por ello no puede optarse por la vía de desalojo administrativo, la única vía posible de proceder a su desalojo es el proceso ordinario de reivindicación con restitución de la posesión.

a.- CON LA POSESION AGRARIA EN PRECARIO

Segundo supuesto, es la "posesión en precario agraria", que como vimos, se caracteriza por tener tutela legal, permitiendo al dueño permanecer en la finca que ha puesto en producción, impidiendo la ley el desalojo administrativo cuando tenga más de un año de estar en ella y se cumplan los demás requisitos que establece el numeral 92 Ley ITCO y el 305 del Código Civil.

b.- CON EL COMODATO

Tercero, "la ocupación de inmuebles del comodatario", regulada a partir del numeral 1334 Código Civil y que obedece a la tradición atribuida en el derecho romano, de la concesión expresa que se hacia a un sujeto para usar y gozar de una cosa mientras lo permitiera el concedente, sin pago de precio, sin derecho a título del comodatario y la facultad del comodante de hacer que cese la concesión cuando tenga a bien hacerla cesar, que en nuestro ordenamiento se puede hacer por la vía del desahucio administrativo, según se verá. Es similar a la ocupación por mera tolerancia, con la diferencia de que en el comodato hay acuerdo expreso de arriendo o préstamo del inmueble, sin contraprestación o pago. También, se ha señalado como una de las diferencias entre ambas figuras -precario antiguo y comodato- el plazo del contrato, pues si se ha pactado tiempo del disfrute, la relación es de comodato, lo que no impide que vencido el plazo y mantenido el ocupante en la tenencia y uso por prolongación del consentimiento del dueño, adquiera el ex-comodatario el carácter de precarista o por mera tolerancia.

c.- CON LA OCUPACION POR PURA TOLERANCIA

Finalmente, existe la "ocupación por pura tolerancia" del dueño del inmueble, sin existir precario, pues el dueño ha consentido o aceptado la ocupación, eso sí, sin pago de precio, este supuesto se da, como se verá luego, cuando un sujeto consiente que otro permanezca en el inmueble edificado o no -inmuebles baldíos-, para usar el bien, permitiendo en este supuesto la ley el cese unilateral de la relación, consagrando la vía del desahucio administrativo para obtener el desalojo del ocupante, según se interpreta de los artículos 449 CPC y 7 inc. f) de la Lgau. Aunque con diferente connotación práctica y diversa aplicación, Diez Picazo y Antonio Gullón, aclaran, finalmente, que según la jurisprudencia de su país, el concepto amplio de precario, comprende casos de posesión concedida, de posesión tolerada y de posesión sin título. La primera, tiene su causa en una concesión graciosa, que supone un título contractual que legitima al precarista en su posesión precaria, si bien se extingue al producirse la revocación del concedente. En la posesión tolerada, hay una situación iniciada por el precarista sin previa concesión o voluntad expresa, pero que implica una actitud de condescendencia o de beneplácito, que es también revocable en cualquier tiempo. Por último, se suelen colocar dentro del concepto de precario, a efecto sobre todo de otorgar la acción de desahucio y evitar que el dueño tenga que acudir a una acción reivindicatoria, los supuestos de posesión sin título.

6.- JURISPRUDENCIA SOBRE POSEEDOR PRECARIO

Algunos casos particulares resueltos por nuestros Tribunales o por el Ministerio de Seguridad, facilitan la compresión de la figura y su aplicación en la realidad. Un caso particular que alguna vez participé fue la del desahucio promovido por un arrendatario en contra de su dueño, quien había prometido y firmado un contrato de arriendo de una finca, pero cuya posesión no había sido entregada por el propietario posterior a la firma del contrato. El inquilino pretendía, por un lado, que se le reconociera la condición de tal y que se considerara al propietario como precarista, sin embargo, el dueño no podía ser considerado precarista, pues por un lado, nunca perdió la posesión del bien, y por otro, la ajeneidad del bien y la falta de consentimiento para entrar en él caracterizan al precario o intrusión, y en el propietario no concurren esas dos condiciones desde que el bien le sigue perteneciendo a su titular, y ningún consentimiento debe obtener para mantener la posesión que no ha perdido. Hoy existe un argumento adicional, y es que el artículo 70 de la Lgau establece que "El plazo -del arrendamiento- se contará a partir del día en que el arrendatario recibe el bien", lo que confirma el numeral 60 idem, que obliga al arrendatario a pagar el alquiler "desde el día en que recibe el bien", lo que no quiere decir que el contrato sea perfecto, pues tal estado se logra "entre las partes desde que convienen en cosa y precio" -art. 13 Lgau y 1128 Código Civil - lo que convierte, en nuestro ordenamiento, al contrato de arrendamiento, en un contrato de naturaleza personal traslativo de uso y goce.

a.- POSESION PRECARIA, SIN TITULO PARA OCUPAR LOCAL

"Si el demandado afirma que posee el local que tiene destinado al comercio, en virtud de un contrato de arrendamiento que celebró con quien tiene derecho a esa parte de terreno, pero

no ha demostrado con título legítimo su derecho de posesión, y esa aseveración resulta contradictoria, con lo que se tuvo por cierto en sentencia firme en el sentido de que ese inmueble no admite cómoda división, pues en tal caso los condueños no pueden localizar sus derechos; y las actoras sí han demostrado ser condueñas de las cuatro quintas partes de la finca, y afirman que el accionado ocupa el local sin autorización ni derecho alguno lo que ampare, lo que procede es declarar con lugar la demanda de desahucio".

b.- POSESION EN PRECARIO, FALTA DE DEMOSTRACION, IMPROCEDENCIA

"El artículo 449 ibídem. modificado por la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos No. 7527 publicada en Gaceta No. 155 de 17 de agosto de 1995, establece la posibilidad de que proceda el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en posesión la finca con el consentimiento o pura tolerancia de quien tenga derecho a poseerla mediante título legítimo. La tolerancia se entiende como el contrato mediante el cual se permite poseer un fundo sin contraprestación alguna y puede ponerse fin en cualquier momento, por constituir una mera liberalidad.(Consúltese en este sentido Resolución de las 9:50 horas de 9 de agosto de 1990 que responde al Voto No. 540 de este Tribunal). Dicha causal debe demostrarse nítidamente y de manera diáfana, de tal suerte que quede en la mente del juzgador en forma transparente la existencia de la misma, lo que no ha sucedido en este caso. De manera que los embates del recurrente no son de recibo. El hecho de que el bien aparezca registrado a su nombre no es óbice para que otra persona posea con el ánimo de propietario, sino se probó la mera tolerancia."

c.- POSESION COMO DUEÑO, DIFERENCIA CON MERA TOLERANCIA, FALTA DE CONSENTIMIENTO

"... en los hechos fundamento de la demanda los actores afirman, que se encontraron con la sorpresa de que su finca estaba ocupada ilegalmente por el demandado sin ningún tipo de arrendamiento, ni autorización de ellos de ningún tipo para ejercer la ocupación. Si ello es así, éste no se encuentra en ella por consentimiento de los demandantes, sino contra su voluntad y en consecuencia no se está ante una mera tolerancia, ya que para que ésta se produzca, es necesario que exista consentimiento del propietario y la aceptación de disfrute parcial del inmueble por parte del beneficiado, consentimiento que se da, generalmente por una liberalidad del propietario, motivado por razones de parentesco, buena vecindad o amistad. Si una persona entra a poseer un inmueble sin el consentimiento del dueño, sea contra su voluntad, no se da la mera tolerancia".

d.- DESALOJO ADMINISTRATIVO CONTRA PRECARISTAS, INNECESARIO OTORAGAR PLAZO DE DESALOJO

"II. El recurso debe ser declarado sin lugar, al quedar demostrado que ninguna de las familias que invadieron los inmuebles propiedad de las empresas C.S.A. y A.S.A., tiene más de un año de realizar actos de posesión estables y efectivos en carácter de dueño, y en forma quieta, pública, pacífica e ininterrumpidamente para fines de subsistencia, requisitos éstos que de conformidad con el artículo 92 de la Ley de Tierras y Colonización, son necesarios para reconocer una posesión precaria de tierras, y por ende un conflicto agrario,

pues a solicitud de las autoridades del Ministerio de Gobernación y Policía, la Guardia de Asistencia Rural, y funcionarios del Instituto de Desarrollo Agrario, inspeccionaron las tierras invadidas, confirmando que ninguna de las familias tiene una posesión mayor de dos meses. En igual forma se pronunció esta Sala en resolución número 82-89 de las quince horas del diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve. III. No es de recibo el argumento del accionante, según el cual se debía proceder conforme lo dispuesto en el artículo 455 del Código de Procedimientos Civiles (sic. Código Procesal Civil, pues esa figura trata sobre el desahucio administrativo, el cual procede contra los administradores, encargados, o peones de las fincas que ocupan, y no existe en autos ningún elemento que permita siquiera presumir, que las familias invasoras, o algunas de ellas, entren dentro de esta categoría. En consecuencia, no estaba la autoridad recurrida, en la obligación de otorgar a los amparados el plazo que establece ese numeral".

II.- POSEEDOR POR MERA TOLERANCIA

1.- REGULACION Y ANTECEDENTES

Artículo 279 Código Civil.- "Independientemente del derecho de propiedad, se adquiere el de posesión: 1º.- Por consentimiento del propietario. Los actos facultativos o de simple tolerancia no dan el derecho de posesión". Artículo 7 Lgau "Se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley: t) El comodato o la simple ocupación precaria o por pura tolerancia". Artículo 449 CPC "La demanda de desahucio podrán establecerla quienes comprueben tener derecho de propiedad o de posesión de la finca por cualquier título legítimo, y procederá contra... los poseedores del inmueble, en precario o por pura tolerancia". Artículo 454 CPC "El desahucio administrativo procederá en los casos que establecen los artículos 7 y 74 de la Ley de arrendamientos urbanos y suburbanos. En tales casos no habrá necesidad de promover juicio de desahucio". Esta norma tuvo su origen en la reforma introducida por Ley Nº 50 del 25 de enero de 1933 al texto del artículo 691 del Código de Procedimientos Civiles, y en su redacción original establecía "Procederá el desahucio: 1...2.- Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca con el consentimiento o por pura tolerancia...". Norma que a su vez fue tomada del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento española que admitía el desahucio "Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca sea rústica o urbana, sin pagar merced..." Antes de la entrada en vigencia de la Lgau este tipo de relación, originaba un desahucio judicial basado en la causal de mera tolerancia previsto en el reformado artículo 448 inc. 3) CPC, hoy ha sido considerado como un supuesto que da origen a su vez a un desahucio administrativo.

2.- CONCEPTO

La ocupación por "pura tolerancia" acuñada en el numeral 7 inc.t) de la Lgau y en el 449 CPC, luego de su reforma, debe ser entendido como aquel acto de ocupación, aceptado, consentido, soportado o tolerado por el titular de un bien sin existencia de un título o acto jurídico que autorice la ocupación o posesión del ocupante, más que la simple voluntad graciosa del titular. Es decir, se trata de una relación nacida con consentimiento del sujeto que la soporta, lo que la distingue precisamente del arrendamiento, pues no existe a los efectos del artículo 8 de la Lgau obligación recíproca de dos partes, pues solo una de ellas soporta la carga del ocupante, y por otro lado, no existe el pago de un precio cierto y determinado, aunque si debemos admitir que existe uso y goce temporal del inmueble. En otros términos, podríamos decir que hay tolerancia cuando el titular de un derecho de propiedad, por consentimiento expreso o tácito -en este último por mostrar un comportamiento pasivo y no poner obstáculos, pero siempre con explícita, con autorización-, permite o tolera que otro ocupe y goce del bien, es decir, permite que otro detente la posesión de un bien inmueble, sin animus domini, pero sin perjudicar su titularidad y posesión, pudiendo su verdadero titular hacer cesar esa concesión graciosa, en cualquier momento. Messineo señala que "hay tolerancia, también, cuando, en lugar de adoptar un comportamiento pasivo, el titular del derecho haga a otro una concesión, explícita del ejercicio del propio derecho, o del cumplimiento del acto que sólo a él estén reservados; concesión que, sin embargo, ha de entenderse que no perjudica la exclusividad del derecho del titular". Diez Picazo por su parte señala, que en la mera tolerancia"...no afectan..., o aprovechan a la posesión... existe voluntad de ambas partes de no crear una relación vinculante y de no atribuir derecho subjetivo alguno. La licencia y la tolerancia lo único que integran son situaciones de precariedad, basadas las más de las veces en la buena voluntad, la familiaridad o el ánimo de favorecer. Por ejemplo: si el propietario de una finca tolera que alguien pase por ella o recoja frutos secundarios, como ramas o leñas o que haga un determinado uso de las aguas, el beneficiario no podrá nunca adquirir por usucapión ni el dominio ni un derecho real de disfrute, porque nunca habrá poseído el dominio o un derecho real, a menos que haya un cambio en su modo de poseer..." Para nuestra jurisprudencia "La denominada "tolerancia" o "precario" no es otra cosa que un contrato por el que se permite ocupar un inmueble sin contraprestación y al cual puede ponerse fin en cualquier momento por constituir una liberalidad". En la ocupación por pura tolerancia, o por consentimiento como lo llamaba el reformado artículo 448 inc. 3) CPC, no existe título hábil para que el sujeto que ocupa el bien pueda hacerlo suyo, de allí deriva que su posesión no constituye por si misma, motivo suficiente para dotarlo de tutela interdictal o ad usucapionem, pues conforme el artículo 279 inc. lº, aun con consentimiento del propietario "Los actos facultativos o de simple tolerancia no dan el derecho de posesión". El poder de hecho que se ejercite como consecuencia de la tolerancia ajena, y que se llama acto de tolerancia, o acto facultativo, no puede entenderse como elemento de la posesión, ni

como idóneo para hacerla adquirir, aun cuando exista un animus en tal sentido. Contradice a ello, la circunstancia de que el titular del derecho no ha querido renunciar al ejercicio de ese mismo derecho, o sea a la posesión del derecho, de allí, entonces, que al negarle eficacia a esa ocupación, la ley se encargue de hacerla cesar, sin necesidad de un tedioso proceso ordinario de reivindicación, pudiendo optar el sujeto a la vía del desahucio judicial -en caso de la agraria-o al de desahucio administrativo que prevé el numeral 7 de la Lgau y el 455 CPC, en lo demás casos -civil y urbana-.

3.- CARACTERISTICAS

Como dijimos, en la ocupación por mera tolerancia solo existe el beneplácito o acto liberatorio y unilateral del titular del inmueble, para que un tercero lo ocupe. El contrato de arrendamiento por el contrario tiene su justificación en un acto expreso de las partes y en concreto en un título contractual que legitima al arrendatario a actuar sobre el inmueble arrendado, por el pago de un precio. La ocupación por tolerancia, insistimos, queda reducida a una peculiar situación posesoria de hecho, sin otro fundamento que la liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor, sin vínculo jurídico alguno del que pueden desprenderse obligaciones específicas, ajenas a las que son comunes a todo poseedor que se repute de buena fe. Es indudable que la ocupación por tolerancia puede constituirse de una manera expresa y hasta solemne en cuanto a la forma; pero la falta de obligatoriedad que caracteriza a la esta figura, es lo que faculta al concedente para revocar, hacer revocar o poner término a la liberalidad, en cualquier momento, mediante el procedimiento de desahucio administrativo. Lo que hace que esta clase de relaciones superen generalmente la órbita contractual, de allí que resulte innecesario exigir prueba de la ocupación, más que el hecho de poseer sin titulo, invirtiéndose así la carga de la prueba al ocupante, quien deberá demostrar, si no quiere ser desalojado, que su titulo es más sólido que la simple autorización graciosa de quien pretende su desalojo. Otro elemento que caracteriza la ocupación por tolerancia, es la gratuidad, entendida como el no pago de precio o contraprestación en especie por el ocupante, reiterando el artículo 7 inc. f) Lgau, que no se considera que falta la gratuidad cuando el ocupante satisfaga el pago de los servicios públicos de agua, alcantarillado, electricidad y otros que se deriven del uso del bien. La ocupación por tolerancia pierde esa condición transformándose en un arrendamiento, cuando el sujeto comienza a pagar un suma periódica y el propietario recibe y acepta ese pago, conformándose así con la variación de la causa de la ocupación que se transformará en un arrendamiento simple, siendo improponible en este supuesto la vía del desahucio administrativo. En algunos supuestos, y para obviar la existencia de una ocupación por pura tolerancia, los inquilinos comienzan a consignar judicialmente una supuesta renta de alquiler, la que no siendo retirada por el propietario, no transforma la relación en un contrato de arrendamiento, así se resolvió en un caso, cuando se dijo la consignación de supuestos alquileres, hecha sobre la marcha de un desahucio o cuando se prevé tal cosa, no tiene la

virtud por sí sola para demostrar la existencia de un contrato de arrendamiento, toda vez que si así fuera, se estará dando por legítimo el cambio unilateral de la relación ocupante-propietario, a capricho de aquél, con todos los consabidos abusos y atropellos". Por lo que no puede decirse que esa relación pierde el carácter de gratuito, y en consecuencia no hay impedimiento en ese supuesto para ordenar el desalojo mediante el desahucio administrativo. Ese deposito -sin efecto- puede consistir indistintamente, en un depósito por alquiler o renta de una suma periódica o pago de impuestos, tasas o cánones. La unilateralidad no puede hacer nacer un vínculo obligacional no querido por su propietario, se trataría de meros actos unilaterales que no comprometen al titular del bien. Otro elemento que caracteriza la ocupación por tolerancia es la liberalidad. Es indudable que la unilateralidad, la inexistencia de un vinculo obligacional y la concesión graciosa por la que se constituye, es lo que hace nacer la relación por tolerancia. El ocupante por tolerancia carece de título y al carecerlo, su relación solo se justifica por la liberalidad, generosidad o consentimiento del titular del bien, que precisamente por esa situación precaria, puede hacerlo cesar en cualquier momento. La última característica que se le atribuye a la ocupación por tolerancia es su revocabilidad unilateral, la que la distingue del arrendamiento, puesto que el arrendante debe respetar el plazo contractual o legal, incluso soportar la prórroga legal automática, si no requiere con la anticipación legal el desalojo. Como una consecuencia de la liberalidad, en la ocupación por tolerancia la situación perdura mientras subsista esta actitud del propietario, por lo que la permanencia del ocupante dependen de la voluntad de aquel, que puede hacerla cesar o revocar unilateralmente en cualquier momento; cualquier pacto sobre el plazo para hacer cesar la ocupación, lo convertiría en comodato, puesto que la indeterminación del plazo como se verá, constituye precisamente la línea divisoria que sirve para distinguir en nuestro derecho positivo ambas figuras. Sobre este aspecto merece destacar el hecho de que al tratarse la ocupación por mera tolerancia de un acto liberatorio y gratuito del titular, éste no necesita justificación o causal del desahucio para desalojar al ocupante, bastará su propia determinación, aunque puede deberse a otros motivos, aspecto del que se distingue del desahucio de arrendamientos, donde es necesario la concurrencia de una causal para que proceso de desalojo. A partir de estos caracteres podemos llegar a la conclusión de que la figura de ocupación por mera tolerancia o consentimiento, que ya se encuentra arraigada en nuestro ordenamiento, pues ya con esta son tres leyes las leyes que se han ocupado de ella, es plenamente identificable con el denominado precario antiguo del derecho romano. En efecto, en aquel momento histórico, el precario requería consentimiento del sujeto, y precisamente en nuestra legislación el precario excluye cualquier acto de voluntad del sujeto que lo sufre, por el contrario, a diferencia de la ocupación por tolerancia donde si hay consentimiento tácito o expreso al igual que en el precario romano.

4.- DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

En la sección anterior apuntábamos las diferencias de esta figura con la del precario, remitiéndonos a lo allí expuesto.

La ocupación por mera tolerancia o por consentimiento, se diferencia con el arrendamiento por el plazo, el precio y la vía de reclamo. En cuanto al plazo, en la ocupación por mera tolerancia no tiene regulación legal y no importa el plazo transcurrido, siempre que se demuestre esa condición es admisible el desahucio administrativo; como sabemos el plazo en el contrato de arrendamiento si juega un papel importante, y el desalojo no procederá si no ha transcurrido el plazo contractual acordado por las partes, o al menos el mínimo legal de tres años previsto en artículo 70 Lgau; siempre sobre el plazo, podemos decir que el ocupante puede libremente ser revocado, a voluntad del titular, porque su derecho a recobrar el bien no es limitado por el tiempo ni el uso. Pero lo que mejor distingue a la tolerancia con el arrendamiento, es el precio de la renta, ya antes dijimos que es una característica propia del la ocupación por tolerancia, al igual que el precario romano, el tratarse de una concesión graciosa sin pago de precio cierto, o, determinado, o, contraprestación económica, en cambio en el arrendamiento el precio de la renta es un elemento esencial, de que el contrato será perfecto desde que hay acuerdo entre cosa y precio, bajo los términos del artículo 8 Lgau "Existe arrendamiento o locación cuando dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el uso y goce temporal de una cosa y la otra a pagar un precio cierto y determinado". En el tercer aspecto, cabe mencionar que el desalojo basado en la ocupación por mera tolerancia se hace efectivo a través de un desahucio administrativo y no de un proceso jurisdiccional, aunque éste, como luego veremos, no se excluye, en cambio el desalojo basado en una causal de desahucio en el contrato de arrendamiento solo se logra por medio de un proceso sumario contencioso de cognición. El carácter sumario se lo atribuye la ley -121 y 122 Lgau y 448 CPC-, y como se verá en el capítulo respectivo, esto le da cierto carácter de celeridad procesal, con menos posibilidad de recursos, sin posibilidad de reconvención, sin incidentes de hechos o prueba nueva, no hay prueba extraordinaria ni ampliación de demanda, no hay periodo extraordinario de pruebas, no existe alegato de conclusiones y con una sentencia que tan solo produce cosa juzgada formal; el carácter contencioso deriva de la existencia de una verdadera contienda judicial, pues hay un sujeto que pretende y otro que se opone generando una controversia que deba ser resuelta por el juez una vez evacuadas las pruebas, bien sea acogiendo o rechazando la demanda. La línea que divide la ocupación por tolerancia con el comodato es tenue, pues en ambas, la gratuidad y la concesión graciosa es la regla, al igual que la terminación unilateral por el sujeto que la concede; en efecto, el articulo 1334 Código Civil, al ocuparse del préstamo por comodato establece que "es un contrato gratuito". La diferencia parece estar en el título que los origina y en el plazo, el comodato tiene su origen en un contrato real para usar una cosa no fungible, en cambio, la relación por tolerancia nace del uso o posesión del ocupante y la tolerancia o aceptación tácita, la mayor de las veces, del sujeto que la sufre. En cuanto al plazo, la tolerancia está caracterizada, por carecer, en principio, del acuerdo en cuanto a él, por lo generalmente, es indeterminado, en cambio, el comodato posee un plazo acordado, llegado el cual hace expirar el contrato -art. 1341 inc. 1 Código Civil-. Desde el punto de vista del derecho de fondo, se suele distinguir a la ocupación por tolerancia con el comodato, en los siguientes aspectos: a) el comodato sólo se aplica a las

cosas corporales, mientras que el precario también se aplica a las incorporales, b) el primero, sólo otorga un uso determinado a la cosa, mientras que segundo, concede al ocupante un uso completo; d) el comodatario no dispone de por sí, de los interdictos, mientras que el ocupante sí; e) el comodatario responde por la culpa leve y solamente por excepción del dolo; el ocupante responde por la culpa y el dolo.

5.- RELACIONES COMPLEJAS Y MERA TOLERANCIA (OPCION, LEASING, USUFRUCTUO, ETC.)

Hasta ahora hemos dicho en reiteradas ocasiones de que el ocupante carece de título que lo vincule al bien, pero sucede a veces que aun existiendo título, el mismo deviene en nulo o ineficaz para el poseedor o tenedor de la cosa, como cuando quien ocupa el bien sea su anterior propietario y se niega a entregarlo o bien, cuando la propiedad ha sido trasmitida con pacto de retroventa, o mediante un leasing inmobiliario, o por una promesa de venta anulada o rescindida, en estos supuestos, también se produciría a partir del momento de su requerimiento al sujeto, la extinción del vínculo y la ineficacia del título, pudiendo el titular optar también por el desahucio administrativo, a efecto de desalojar al ocupante. Por la peculiaridad de esta situación, constituida por la simple tenencia y goce de la finca por el ocupante, hacen que también puedan incluirse en este supuesto, situaciones que están fundadas en un derecho, como el usufructo, uso, habitación, que al extinguirse de pleno derecho, como vencimiento del plazo o condición en la que se otorgó, o muerte del beneficiario -los supuestos que no requieran constatación judicial -originan los mismos efectos de una ocupación precaria o mejor por meratolerancia, pues a pesar de que la situación posesoria nació ligada a un vínculo u obligación convencional, su título se ha extinguido y se ha vuelto insuficiente, lo que equivale a la falta de justificación en la tenencia del inmueble por el ocupante, pudiendo en estos supuestos también optarse por la vía de desahucio administrativo para obtener su desalojo. No podemos decir lo mismo cuando la ocupación del poseedor se origine en un derecho igual o de mejor derecho del propietario, como sería el caso del copropietario, del adquirente por título diverso o contradictorio del invocado por el actor, del que se encuentre en condición de usucapir, del socio en la sociedad reclamante y finalmente el que tiene un título discutible y comparable al del titular. En tales casos, la vía adecuada será la del proceso plenario ordinario o abreviado según la cuantía, pues la autoridad administrativa carece de potestad jurisdiccional para decidir con carácter de cosa juzgada una situación que va más allá de la simple posesión, para ubicarse en el plano del dominio o del derecho propiedad y que requieren naturalmente una discusión de mayor amplitud, que solo se logra a través de dichos procesos jurisdiccionales. Finalmente cabe preguntarse ¿Sí puede considerar como ocupante por tolerancia al ex-arrentario?. Por supuesto que no; en la posesión por causa de un arrendamiento, hasta tanto la ley o una sentencia declaren terminado el vínculo, no cabe estimar que hay ocupación por tolerancia si concluye por algún motivo el arrendamiento; si a partir de la sentencia estimatoria se mantiene la condescendencia, si podemos estimar que existe tolerancia, pero en el mismo proceso que se dictó la sentencia se ordenará el desalojo. Es también por ello que el propietario, no puede por su propia autoridad estimar como ocupante por tolerancia

al arrendatario aunque haya una causa legal de desahucio o lo que es lo mismo, de resolución o rescisión del vínculo, sino que necesita que se declare por el juez, mediante sentencia firme y estimatoria de la pretensión.

6.- JURISPRUDENCIA SOBRE POSEEDOR POR MERA TOLERANCIA

Alguno casos resueltos por nuestros Tribunales Superiores, ayudan a clarificar supuestos de procedencia o inaplicabilidad del desahucio, basados en la ocupaciones por tolerancia

a.- PURA TOLERANCIA POR DEJAR DE PAGAR RENTA, DESAHUCIO

"Si el obligado a pagar la renta le expresó al propietario de la casa que no podía pagarle y esto fue consentido, la relación propiamente de arrendamiento, se tomó en una ocupación proveniente ya de la pura tolerancia, estándose en la especie, en presencia de la causal de desahucio". "La demanda hace referencia a un precio de arrendamiento de cincuenta colones mensuales y dice "que se fijó como suma simbólica"; de manera que si por simbólica debe entenderse "figurado", fácilmente se concluye que no ha habido contrato de arrendamiento como tal, sino que la accionada ocupa la casa en referencia por la pura tolerancia, dado lo cual procede el desalojo solicitado".

b.- POSESION CON ANIMUS DOMINI (COMO DUEÑO), NO ES TOLERANCIA

"Si una persona viene ocupando y poseyendo un inmueble, desde muchísimos años atrás, no puede decirse que lo sea por simple tolerancia de otra que se diga dueña, sino que la idea clara que se desprende es que lo hace a título de dueño, pues lógicamente ha poseído con animus domini y no en verdad a título precario, por lo que no es en la vía sumaria de desahucio que debe discutirse ese derecho debiéndose acudir entonces al juicio ordinario". "Si durante más de veintitrés años el demandado ha mantenido la posesión de un inmueble, ejerciendo en forma quieta, pública y pacífica., actos de propietario. no puede el actor pretender la recuperación de esa posesión por la vía sumaria del desahucio, sino que forzosamente tiene que establecer una acción reivindicatoria en la vía declarativa u ordinaria". "De acuerdo con la ley, procede el desalojo contra quien tenga o disfrute en precario el inmueble o parte del mismo con el consentimiento o mera tolerancia de quien pueda legítimamente promover el juicio. de modo que si no ha existido ese consentimiento o esa "pura tolerancia", la acción de desalojo basada en esa causal no procede en derecho". "Si en un juicio de desahucio el accionado hace alegaciones sobre que el inmueble en que está viviendo no es del actor sino suyo por estarlo poseyendo a título de dueño desde hace ya muchos años lo que demuestra con el plano levantado, por ser esas cuestiones de fondo, deben resolverse en sentencia y no interlocutoriamente". "Si lo que el actor reclama en verdad en juicio es la usurpación o despojo que le ha hecho el

demandado de un inmueble sin inscribir, el cual adquirió, dice, por una venta ilegal hecha por un hijo suyo -del actor-, esa cuestión no puede ser deducida ni resuelta en la vía sumaria del desahucio, pues no existe ninguna posesión en precario por tolerancia del dueño, debiendo ser resuelto el asunto en la vía interdictal o en la ordinaria declarativa del mejor derecho de posesión o de propiedad, según las circunstancias y limitaciones de las leyes respectivas".

c.- TOLERANCIA, NO INQUILINATO, DOCUMENTOS NO APTOS

"Si el demandado ocupa el local por pura tolerancia, pues entre él y el actor no existió ninguna contratación, los recibos que presentó para demostrar que él ha venido pagando los alquileres, no tienen ningún valor como prueba en este caso, porque no está comprobada su condición de inquilino respecto del inmueble propiedad del demandante, de ahí que lo procedente es confirmar la sentencia que declaró con lugar el desahucio y confirmó la orden de desalojo". "Si no logró demostrar el demandado el derecho mediante el cual ocupa el local a que se refiere este proceso, el desalojo solicitado es procedente, porque no puede haber otro motivo por el que esté ocupándolo que la tolerancia". "Si mediante un contrato privado -al que ni siquiera se le puso fecha cierta, ni se hizo en el papel sellado respectivo, ni se le adhirieron y cancelaron los timbres fiscales correspondientes- la cónyuge sobreviviente y un heredero del causante se comprometieron a otorgarle a un tercero escritura de venta a su favor, sobre la finca de que se trata, ese acto es absolutamente nulo, pues ni el cónyuge supérstite, ni los hijos que con él vivan, pueden vender ese bien o poner en posesión del mismo a un tercero, sin autorización judicial; de ahí que si el demandado ocupa la casa de la sucesión a que este juicio se contrae, lo que ha sido por pura tolerancia, sin ningún derecho de posesión que reclamar sobre el inmueble, que ninguno le puede haber sido transmitido legítimamente conforme a lo dicho, de modo que la demanda de desahucio promovida es atendible y debe acogerse en sentencia". "El procedimiento de desahucio administrativo que contempla el párrafo segundo del inciso segundo del artículo 691, de C.P.C., no comprende el caso de un desahucio que se fundamenta en la causal de mera tolerancia, casos en que al tenor de lo que dispone la disposición citada pero en el primer párrafo del inciso segundo, procede el desahucio, por lo que debe revocarse la resolución recurrida para que proceda el Juzgado a dar curso a este proceso, conforme a las disposiciones legales correspondientes". "La consignación de supuestos alquileres, hecha sobre la marcha de un desahucio o cuando se prevé tal cosa, no tiene la virtud por si sola para demostrar la existencia de un contrato de arrendamiento, toda vez que si así fuera, se estará dando por legítimo el cambio unilateral de la relación ocupante-propietario, a capricho de aquél. con todos los consabidos abusos y atropellos".

d.- TOLERANCIA, CONCEPTO Y CONTENIDO

"Sobre esto se explica que existen diferentes formas de posesión: una con animo de dueño, y otra por mera tolerancia del dueño que permite a otro, por una relación de amistad o familiar permanecer en un inmueble, ya sea viviendo, o sembrándolo para obtener el sustento diario. El señor M. ha afirmado que es el dueño porque ejerció ciertos actos; porque vivía allí; no se le puede aceptar porque era el yerno del dueño, y es lógico y aceptable que se le permitiera por esa relación familiar. Porque pi dió un préstamo para construir casa un corral un pozo y cercas. Dentro de las relaciones familiares es corriente que un suegro permita a un yerno construir una casa en la que habitará con su propia hija y nietos. Esto significa más bien un acto de tolerancia y de condescendencia con su yerno. Pero no comprueba el título de propiedad, porque de lo que se trata es de construcción y realización de mejoras en un bien ajeno, situación que está prevista en el artículo 509 Código Civil..." "La denominada "tolerancia" o "precario" no es otra cosa que un contrato por el que se permite ocupar un inmueble sin contraprestación y al cual puede ponerse fin en cualquier momento por constituir una liberalidad" "Cuando se niega la condición de ocupante de un inmueble por pura tolerancia del propietario, debe probarse ese hecho porque envuelve la afirmación de ser inquilino y de estar allí en virtud de un contrato de arriendo, por el que se paga determinada cantidad de dinero, siendo la prueba más idónea para ello, los recibos emanados del casero o de su representante autorizado".

e.- DISCUSION SOBRE ACCESION, IMPROCEDENCIA DE TOLERANCIA

"Tratándose de desahucio, la causal debe demostrarse nítidamente, y si en la especie existe duda respecto a si el demandado se encuentra en precario o tiene derechos en el inmueble como condueño pues se tramita por separado un juicio declarativo para resolver aspectos de accesión, lo mejor es que las partes diluciden su querella a fondo; y la circunstancia de que el accionado no aparezca solicitando permiso municipal para construir sino que lo hizo su padre, no afecta lo expuesto, pues será en el juicio ordinario donde se considere ese extremo, de ahí que procede confirmar la resolución que declaró sin lugar la demanda de desahucio interpuesta". "Si los demandados hubieran logrado demostrar que ellos, como lo alegan, se encuentran disfrutando del inmueble como poseedores del mismo y por haber construido la vivienda que allí se encuentra, la vía sumario del desahucio no sería la indicada para desalojarlos de la casa en cuestión; pero como la actora ha probado su calidad de dueña en la propiedad y los accionados no demostraron lo que alegan, lo procedente es confirmar la resolución que declara con lugar la demanda de desahucio". "Si el demandado fundamenta su apelación a la resolución de desahucio en el sentido de que es copropietario de la finca, lo que no le fue permitido probar en primera instancia con prueba testimonial que demostrara el hecho simple de haber edificado a vista y paciencia del actor y con conocimiento de los vecinos, por lo que el Tribunal dispuso esa probanza para mejor proveer, sin que fuera activada por el interesado y las facturas que aportó no demuestran por sí solas la copropiedad pues no cubren todo el tiempo y algunas de ellas no esta a favor suyo, entonces lo procedente es confirmar la sentencia que ordenó el

desahucio". "Si el actor declaró que el demandado hizo algunas mejoras en la construcción existente, con anuencia de la anterior propietaria y que estaba autorizado para terminarla, esto bastaría para cerrarle el paso a la acción sumaria promovida por el primero, pero si además se demostró la existencia de un contrato de obra con razón de fecha cierta, entre el accionado y unos contratistas, esto le da perfiles todavía más categóricos al derecho del mismo a continuar viviendo en la casa parcialmente construida por él, mientras en juicio ordinario no se decida la suerte de su ocupante y se fije de una vez por todas la cuota de poder que le corresponde en el inmueble". "Si una persona vive ocupando y poseyendo un inmueble, desde muchísimos años atrás, no puede decirse que lo sea por simple tolerancia de otra que se diga dueña, sino que la idea clara que se desprende es que lo hace a título de dueño, pues lógicamente ha poseído con animus domini y no en verdad a título precario, por lo que no es en la vía sumaria de desahucio que debe discutirse ese derecho, debiéndose acudir entonces al juicio ordinario". "Si el demandado demostró que las casas existentes en el inmueble de las que se le pretende desalojar, fueron levantadas con materiales y dinero suyos, en la especie se produjo un fenómeno de accesión, el cual hace que el asunto no pueda ser discutido en la vía sumaria de desahucio, toda vez que de ser así, se permitiría un despojo sumario en perjuicio de un eventual propietario". "Si la posesión del demandado en la propiedad inscrita a nombre del actor es precaria, pues ningún título tiene, y ningún vínculo contractual lo logra con su propietario, el argumento de que efectúa algunas mejoras, y que ha vivido allí pacíficamente, a vista de todos, es improcedente para enervar la acción de desahucio y obligar al accionante a tener que recurrir a la vía declarativa a que sustente su derecho a la reivindicación". "Con examen de las circunstancias alegadas por las partes, las diligencias de desahucio deben ventilarse ante los tribunales comunes, pues el accionado está alegando una cuestión de copropiedad en la casa que levantó en el lote objeto de las presentes diligencias, y esa materia no puede discutirse en la vía del desahucio administrativo". "IV.- Cuando el demandado en un proceso de Desahucio ha ejercido actos de posesión, realizando mejoras en el inmueble, no puede estimarse que existe mera tolerancia, entendida ésta como causal para solicitar el desalojo. Cuando se han realizado esos actos y mejoras podrían plantearse discusiones sobre mejor derecho de posesión, accesión o derecho de retención en los términos regulados en el artículos 328 del Código Civil. Todas esas discusiones no pueden resolverse en estos asuntos por tratarse -el desahucio- de un proceso sumario y sólo en los ordinarios podría definirse lo pertinente. Es por esto que el artículo 449 del Código Procesal Civil exige, como requisito para tener por configurada la legitimación ad causam activa en estos asuntos que el actor "compruebe tener derecho de poseer la finca por cualquier título legitimo". De ahí que si de las pruebas se desprende que en el caso en examen podría estarse ante un conflicto de mejor derecho de posesión, accesión o derecho a retención, aunque las partes no lo aleguen, no podrá declararse con lugar la acción. Será en un proceso declarativo donde se deba determinar lo pertinente. En

el sub litem está acreditada que la demandada ha poseído el fundo en litis desde hace más de diez años y ha realizado varias mejoras, cultivos y casas incluidas, en el mismo".

f.- TOLERANCIA, PROCEDENCIA, ANTERIOR DUEÑO NO ENTREGA EL BIEN

"Si la demandada en un desahucio, vendió la finca a la actora y no ha desalojado el inmueble, no estamos en presencia de ninguno de los casos de desahucio administrativo, sino de un judicial, pues la vendedora disfruta o tiene en precario la finca con el consentimiento o la pura tolerancia de la nueva propietaria; de tal manera que el sobredicho desahucio es de conocimiento de la Alcaldía y no de la Delegación de la Guardia Rural". "Si la demandada presentó un documento privado en donde se demuestra que el anterior propietario le había otorgado usufructo vitalicio sobre la casa de habitación cuyo desalojo se pretende, es lo cierto que ese usufructo no se inscribió nunca en el Registro Público, por lo que no puede perjudicar a terceros de buena fe, como el actor, quien adquirió posteriormente el inmueble y quien puede ejercer todos los atributos del dominio y solicitar el desahucio; de ahí que si el demandante alega que la accionada habita la casa por pura tolerancia del anterior propietario, hay que estarse a su dicho, debiendo declararse con lugar la demanda". "Si el demandado había traspasado el bien inmueble a la actora, no le asistía el derecho a seguir ocupándolo por lo que quedaba viviendo allí por mera tolerancia siendo procedente la acción de desahucio promovida en su contra".

g.- TOLERANCIA, IMPROCEDENCIA, DISCUSION SOBRE POSESION Y CONSTRUCCIONES, JUICIOS ANTERIORES

"III.- En el caso de autos, la causal invocada es la mera tolerancia. En doctrina, que ha acogido este Tribunal, se ha entendido por actos de mera tolerancia, los actos poco molestos de disfrute parcial que el propietario del fundo permite realizar a sus parientes y vecinos a consecuencia de las relaciones de parentesco o buena vecindad, como pasar por sus tierras, abrevar caballos en sus abrevaderos, coger aguas de su fuente etc. En estos casos el sujeto pasivo, en realidad, no ejerce posesión sobre el inmueble, resultando que si se niega a dejar de ejecutar esos actos a petición de quien legítimamente ejerce la posesión, puede el sujeto activo, por la vía del desahucio, conseguir un pronunciamiento judicial que obligue a aquél coercitivamente a cesar ese disfrute parcial del inmueble. Es obvio que para que se de la mera tolerancia, debe mediar el consentimiento del propietario o del poseedor mediato, si ese consentimiento no se da, la posesión que ejerce el sujeto pasivo, no puede ser como poseedor precario o por mera tolerancia, en los términos del artículo 449 del Código Procesal Civil. En este caso concreto, ha habido procesos interdictales y hasta ordinarios entre las partes en que se ha discutido la posesión, por lo menos la actual y momentánea en los casos de los interdictos. En el ordinario no hubo pronunciamiento sobre el fondo, pues se declaró la existencia de una litis consorcio pasiva necesaria. Lo anterior es suficiente para determinar que no se está en el caso de una posesión por consentimiento o mera tolerancia y que por lo tanto, no es por la vía del desahucio que se puede reivindicar la finca que tiene arrendada la actora. Pero hay más, esta demostrado que el demandado vive dentro de esa finca y que construyó, por su cuenta, una casa en ella. Nadie construye en un

terreno una casa para habitar si no considera que posee a título de dueño, o al menos, si lo hace a sabiendas que es sobre terreno ajeno, sea a vista y paciencia del dueño o clandestinamente, tenga por objeto de usucapir. Si ya, en este caso, el demandado construyó en terreno que no le pertenece una casa y vive en ella y ha ejercitado actos de posesión, no puede considerársele como poseedor en precario o por pura tolerancia, se repite en los términos del citado artículo 449, porque aún cuando se considere que entró con el consentimiento de quien antiguamente fue poseedor de la finca, su situación jurídica en relación con ésta varió al habérsele permitido esa construcción y ejercer posesión, aunque sea parcialmente, con la consecuente explotación de la finca. Los problemas jurídicos a resolver, en los que están involucrados problemas de accesión y mejoras, no pueden ser resueltos en la vía sumaria de desahucio, por más que se diga que la finca donde ocurren estos hechos sea propiedad Estatal y por tanto inalienable. No es suficiente afirmar que una persona esta por mera tolerancia en un finca, ese hecho debe de demostrarse fehacientemente por quien pretende que se da esa causal de desahucio (artículo 317 del Código Procesal Civil). En este caso, en el propio escrito de expresión de agravios, se relaciona la mera tolerancia con el hecho de que el demandado no tiene titulo legítimo para poseer, sea, que hay mera tolerancia porque el sujeto pasivo no tiene derecho de posesión. Ese argumento no es de recibo, ya que en materia agraria, puede tenerse el derecho de posesión sin titulo alguno, caso de los poseedores en precario a que se refiere el articulo 92 de la Ley de Tierras y Colonización".

III.- EL COMODATO

1.- REGULACION

Artículo 7 inc. f) Lgau.- "Se excluyen del ámbito de aplicación de esta Ley: f) El comodato. El comodatario u ocupante no modifica su calidad por el hecho de abonar los consumos de acueducto, alcantarillado, electricidad y otros que se deriven del uso del bien, aunque haya registrado a su nombre esos servicios". Artículo 1334 Código Civil "El préstamo, sea comodato o mutuo, es un contrato gratuito". Artículo 1341 Código Civil "El comodato expira: 1º.- Por haber llegado el plazo fijado en la convención. 2º.- Por haberse hecho el uso para el cual se prestó la cosa. 3º.- Por la muerte del comodatario. 4º.- Por el acaecimiento de circunstancias apremiantes e imprevistas que hagan necesaria la cosa para el comodante. Terminado el comodato, el comodatario debe devolver la cosa".

2.- CONCEPTO Y CARACTERES

La ocupación originada en un contrato de comodato si bien estaba regulado en el Código Civil a partir del numeral 1334, no tenía previsión procesal expresa o al menos no estaba previsto el concepto como tal, pero es claro que el concepto "ocupación por

consentimiento" que contenía el reformado artículo 448 inc. 3) del CPC, incluía los supuestos de ocupación originados en el contrato de préstamo por comodato. El comodato es un contrato traslativo de uso, de carácter real -que se perfecciona con la entrega de la cosa-, mediante el cual el comodante entrega de forma voluntaria y gratuita al comodatario, un bien, para que lo use y disfrute durante cierto tiempo, con el deber de devolverlo cuando termine el contrato, o, cuando así lo requiera el comodante o el titular del bien; no requiere para su validez de un acto formal o escrito. Para Albaladejo es el contrato por el cual dos personas acuerdan la entrega por una (comodante) a otra (comodatario) de una cosa para que la use gratuitamente y la devuelva después. Diez y Gullón lo definen como, un contrato en virtud del cual el comodatario recibe una cosa no fungible para usarla durante cierto tiempo, al cabo del cual ha de restituirla; en realidad es un préstamo de uso, cuyas notas características son la gratuidad y la duración temporal. Finalmente, Rojina Villegas, siguiendo el enunciado del artículo 2497 del Código Civil mexicano, ensaya esta definición "contrato por virtud del cual una persona llamada comodante, se obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa no fungible, a otra persona llamada comodatario, quien se obliga a restituirla en su propia individualidad". El comodato que aquí nos interesa y del se que se ocupa el artículo 7 inc. f) de la Ley de Arrendamientos es el de inmuebles ocupados, estén o no construidos con habitación, locales, bodegas o similares, por lo que indistintamente, el procedimiento administrativo es aplicable si el inmueble tiene o no construcción.

3.- ELEMENTOS

Por la similitud que esta figura tiene con la ocupación por tolerancia, sus elementos son analizados con los se expusieron en esa figura. Al igual que en la ocupación por tolerancia, el poder de hecho que se ejercite como consecuencia del comodato, y que se llama acto liberatorio o acto facultativo, no puede entenderse como elemento de la posesión, ni como idóneo para hacerla adquirir, aun cuando exista animus del comodatario en tal sentido. Contradice a ello la circunstancia de que, el titular del derecho no ha querido renunciar al ejercicio de ese mismo derecho, o sea, a la posesión del derecho, de allí entonces que al negarle eficacia a esa ocupación, la ley se encargue de hacerla cesar, sin necesidad de un tedioso proceso ordinario de reivindicación, pudiendo optar el sujeto a la vía del desahucio judicial o al de desahucio administrativo, que prevé el numeral 7 de la Lgau y el 455 CPC. Como dijimos, en la ocupación que ejerce el comodatario, solo existe el beneplácito o acto liberatorio y unilateral, singularmente gratuito del titular del inmueble, para que aquel lo ocupe, sin que se exija un compensación onerosa. El contrato de arrendamiento por el contrario tiene su justificación en un acto expreso de las partes y en concreto en un título contractual que legitima al arrendatario a actuar sobre el inmueble arrendado, por el pago de un precio. La ocupación por comodato, insistimos, queda reducida a una peculiar situación de posesión: situación de hecho, sin otro fundamento que la liberalidad o consentimiento del propietario o poseedor, sin vínculo jurídico alguno del que pueden desprenderse obligaciones específicas, ajenas a las que son comunes a todo poseedor que se repute de buena fe. Por eso, el carácter bilateral que alguna parte de la doctrina le atribuye a

la figura, parece perderse cuando pensamos en el deber de devolución que pesa sobre el comodatario, lo que solo se justifica en el hecho de tratarse de un bien ajeno, en el que se mantiene sin titulo justo más que la voluntad del comodante, y, por otro lado, no puede decirse que para el comodante la relación implique obligaciones, pues en principio él no recibe ningún tipo de compensación, por el contrario, debe soportar la carga que implica el comodato, sin retribución alguna. La liberalidad, caracteriza esta figura, y ésta, es la que da origen en los supuestos del artículo 1341 del Código Civil -o bien, por decisión unilateral del comodante-, a revocar o poner término en cualquier momento, mediante el procedimiento de desahucio administrativo, lo hace que esta clase de relaciones superen generalmente la órbita contractual. Es por ello que resulta innecesario exigir prueba del comodato, más que la inexistencia de otra causa que origine la ocupación, esto es el hecho de poseer sin título, invirtiéndose así la carga de la prueba para el comodatario, quien deberá demostrar, si no quiere ser desalojado, que su título es más sólido que la simple autorización gratuita por parte del comodante o titular del bien. Otro elemento que caracteriza el comodato, es la gratuidad, entendida como el no pago de precio o contraprestación en especie por el comodatario, conforme al artículo 1334 Código Civil, reiterando el artículo 7 inc. f) de la Lgau que, no se considera que falta la gratuidad cuando el ocupante satisfaga el pago de los servicios públicos de agua, alcantarillado, electricidad y otros que se deriven del uso del bien. Igualmente, la previsión contenida en el numeral 1339 Código Civil, viene a confirmar la regla de la gratuidad, pues como dice la norma "La estimación dada a la cosa en el momento del préstamo, produce el mismo efecto que una convención expresa por la cual el comodatario tomará la cosa a riesgo" regla que confirma el principio general contenido en el numeral 1336 C.Ci. de que el "comodatario está obligado a cuidar de la cosa como buen padre de familia". Tampoco puede decirse que el comodato pierde el carácter gratuito, y, en consecuencia, no impedirían la aplicación del desahucio administrativo, por el hecho de que el comodatario unilateralmente, sin previa estipulación o sin aceptación expresa pague a título de alquiler, una renta periódica, o los impuestos, tasas o cánones. El comodato pierde esa condición transformándose en un arrendamiento, cuando el comodatario comienza a pagar un suma periódica y el propietario o comodante recibe, retira y acepta ese pago, conformándose así con la variación de la causa de la ocupación que se transformará en un arrendamiento, siendo improponible en este supuesto la vía del desahucio administrativo. Otro elemento que caracteriza el comodato es la liberalidad. Es indudable que la unilateralidad, la inexistencia de un vínculo obligacional y la concesión graciosa por la que se constituye, es lo que hace nacer la figura, y el fundamentado en esa liberalidad, generosidad o consentimiento del comodante titular del bien, es precisamente por lo que la ley faculta para hacerlo cesar en cualquier momento o bien prevé causas especiales de extinción, diversas a las causas por las que, por ejemplo, se extingue el contrato de arrendamiento.

Finalmente, se atribuye al comodato un duración temporal, bien sea pactada a plazo fijo (meses o años) o por condición, el cumplimiento del plazo o la condición extinguen el vínculo y a falta de estipulación inclusive, la restitución podrá darse a solicitud -en cualquier momento y sin causa- del comodante.

4.- CAUSAS DE EXTINSION Y TERMINACION UNILATERAL

La muerte de comodatario, el vencimiento del plazo, el uso para el cual se prestó la cosa y situaciones apremiantes e imprevistas que hagan necesaria la cosa para el comodante -art. 1341 Código Civil-, son las causales taxativas por las cuales concluye el comodato. El que la norma prevea como causas de extinción del comodato la muerte del comodatario, se justifica en el hecho de ser un convenio personalísimo e intransferible, que por esa sola razón no pasa a los herederos. Una situación análoga sucede con la extinción por vencimiento del plazo, puesto que su carácter unilateral y liberatorio permite que el comodante imponga un plazo contractual, o fije una por requerimiento, sin importar el tiempo transcurrido o se aleguen derechos adquiridos, o prórrogas tácitas. La causal 4º "Necesitar con premura el comodante el objeto prestado, debido a alguna causa imprevista", se justifica, como lo enseña Brenes Córdoba, en la existencia de una causa resolutoria fundada en el cambio de circunstancias que hagan de urgente necesidad el recobro de la cosa, por tratarse, no de un derecho adquirido por el comodatario mediante la prestación de su parte, sino de un servicio gratuito que ha tenido voluntad de hacerle el comodante, quien por lo mismo no es justo se perjudique privándose de lo suyo en situación premiosa. Con todo, si por hallarse empleada la cosa en uso de que por el momento no puede prescindirse sin grave daño para el comodatario, la inmediata devolución no es exigible. Esta causal resulta admisible aun cuando no hubiere concluido el plazo fijado o uso para el que se prestó, siempre que el comodante tuviere urgente necesidad de la cosa, por lo que pese a no haber transcurrido el plazo acordado o no existiendo, el comodante tiene derecho a exigir la devolución, por razones de necesidad -vivienda, construcción, cultivo, manutención, arriendo- o motivado por actos del comodatario -subcomodato, destrucción, daños, cambio de destino-, lo que confirma el carácter precario de la posesión del comodatario, pues bastará la manifestación fundada de cualquiera de esos motivos, para que se acceda al desalojo del comodatario. Además de las cuatro causales mencionadas de que trata el Código Civil, hoy debemos agregar una causa más como es la voluntad unilateral del comodante o titular del bien para pedir la desocupación. Pero interesa preguntarse si ¿Procede el desalojo administrativo basado en un préstamo por comodato, cuando el plazo no esté vencido, si la cosa no se ha consumado por el uso, si el comodatario no ha muerto o el comodante no necesite la cosa?. Antes dijimos que lo que distingue el precario clásico -no el nuestro- del comodato, es precisamente la inexistencia en aquel, de un plazo señalado para la cesación del préstamo, donde la devolución se hace depender de la voluntad del prestatario. Pero a pesar de la innovación que significó la inclusión del comodato como supuesto para la procedencia del desahucio administrativo, la norma no se ocupó de aclarar este aspecto y pareciera más bien que ha adicionado esa causal de desalojo basado en solicitud unilateral del comodante, para

acceder al desalojo en el comodato, la justificación como se dijo, se encuentra en que se trata de un contrato gratuito de beneficencia, por lo que a falta de pacto, sería contrario a toda lógica vedar al comodante la posibilidad de pedir la devolución de la cosa en cualquier momento. En Argentina, México y España, se ha previsto en forma expresa, como causal de extinción, la simple solicitud del propietario o comodante, sin necesidad de que concurra ninguna causal de terminación. Frente a esta posición, se dan situaciones particulares, así por ejemplo, si en el contrato no se fijó plazo, o bien, este se encuentra vencido, siempre sería admisible el desalojo, puesto que en el primer supuesto al no haberse establecido plazo, el comodante si puede requerir la restitución del inmueble; y en un segundo supuesto, bastará con la simple gestión de desalojo, pues ya el contrato ha entrado en una causa de terminación del convenio, prevista en el numeral 1341 inc. 1º Código Civil, que obliga al comodatario a restituir la cosa. De haberse previsto en la Lgau como causal expresa de terminación del contrato, la simple voluntad del comodante, nos habríamos obviado otros problemas que esta omisión genera, así por ejemplo, el comodante podrá pedir el desalojo unilateral, basado en otros supuestos, como el dar al bien un uso distinto al pactado o aquél para el que está destinado el mismo -obligación prevista en el 1335 C.Ci.-; cambiar su destino, utilizarlo en forma abusiva, no pagar los servicios públicos que no se consideren renta, daños visibles a la cosa, cesión del derecho, sub-comodatar el bien, etc. Otro problema práctico que puede generar la omisión normativa, es el referente a la obligación de respetar el plazo de entrega que tiene el comodatario y en los que la misma ley permite al comodatario el retener la cosa, hasta que se le paguen los gastos de conservación. Conforme al numeral 1338 del Código Civil "Podrá el comodatario retener la cosa hasta que sea reembolsado de los gastos que haya hecho en su conservación", derecho de retención que contraria el espíritu del instituto y la regulación que en ese sentido, se hace en el derecho comparado pero lo cierto del caso, es que en este caso deberá respetarse el plazo pendiente, si se pactó plazo, o bien, otorgar un plazo de desocupación, especialmente, si el comodatario pretende exigir el derecho de retención legal, pues en este supuesto el artículo 279 inc. 3º le permite "adquirir" -más bien retente- la posesión "como seguridad del acreedor, lo autoriza a retener la cosa del deudor". Otro aspecto, no menos importante, es la posibilidad de que las partes fijen otras condiciones de modo o forma que hacen extinguir el contrato y en consecuencia faculten al comodante a pedir el desalojo del bien ocupado; así, si las partes pactaron una condición, un plazo bajo término -recolección de una cosecha-, no parece justificado que el comodatario permanezca en el inmueble, y, en consecuencia, si podrá decretarse el desalojo, puesto que la unilateralidad y la gratuidad suponen una razón mayor a la protección del comodatario.

5.- DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS

Antes hemos analizado la distinción entre comodato, precario y ocupación por mera tolerancia. Sólo basta con agregar, que la gratuidad que Caracteriza el comodato, es lo que precisamente hace la diferencia con el arrendamiento, donde el precio es un requisito

esencial-; puede concluirse que si hay pago de precio -art. 8 y 11 inc. f) Lgau-, como dijimos, no hay comodato o al menos este se extingue. En virtud de esta gratuidad, el comodante, a diferencia del arrendante, no está obligado, a mantener en el disfrute y posesión al comodatario, pues entregada la cosa, puede en cualquier momento exigir su devolución, mientras que en el arrendamiento la obligación esencial del arrendador se manifiesta, precisamente, en el deber de mantener, respetar y no perturbar la posesión del arrendatario, pues de acuerdo con el artículo 26 Lgau "...son obligaciones del arrendador: a) Garantizar la legitimidad de su derecho y el uso pacifico de la cosa por todo el tiempo del contrato; d) No perturbar, de hecho ni de derecho, al arrendatario; tampoco estorbar ni embarazar, de manera alguna, el uso y goce de la cosa arrendada...". A estas obligaciones del arrendador debemos agregar una no menos importante, que lo distingue con el comodato, y es el hecho de que si bien el comodante puede pedir la cosa en cualquier momento, y en caso de negativa a su entrega pedir el desalojo administrativo, en el arrendamiento no existe la voluntad unilateral del propietario como causa de extinción del contrato, por el contrario, la ley impone un plazo mínimo de vigencia del contrato -3 años- con posibilidad de prórroga automática por un periodo de tres años, y así sucesivamente, si el arrendador no notifica en forma expresa al arrendatario, su voluntad de no renovar el contrato, por lo menos con tres meses antes de la expiración del plazo original o el prorrogado anteriormente -art. 71 Lgau-. Este derecho de prórroga legal automática por falta de aviso, no protege al comodatario, al permitir la ley su extinción no solo por el vencimiento del plazo por el que se otorgó, sino además por la voluntad unilateral e injustificada del comodante, o bien, por necesidad apremiante de la cosa para el comodatario -art. 1341 Código Civil-. Pero definitivamente, lo que diferencia al comodato del arrendamiento es la gratuidad, elemento que, como dijimos, le es consustancial al comodato, y que por el contrario, en el arrendamiento es un elemento esencial para dotar de validez a este tipo de contrato -art. 56, 8 y 11 inc. f) Lgau-. También se distingue el comodato del esquilmo, contrato que ha sido analizado en el capítulo de desahucios en el derecho agrario. Más difícil resulta hacer la distinción del precario clásico y el comodato, pues como ya se dijo antes, ambos tienen como elementos comunes la liberalidad, la gratuidad y la revocabilidad sin causa; se suele distinguir de ambas figuras el hecho de que el comodato, generalmente, tiene un uso determinado, bien sea respecto del modo -art. 1335 Código Civil-, el fin -1341 inc. 2- o el tiempo -1341 inc. 2- o el tiempo –1341 inc. 1.- En el precario nuestro si encontramos como nota diferenciadora con el comodato, el hecho de que no existe voluntad, ya que el precarista, entra a ocupar el inmueble por intrusión, sin autorización o voluntad del sujeto. Debe tenerse presente que esta distinción no es compartida en el derecho comparado, en que se suele confundir precario con intrusión. Otros aspectos también distinguen al comodato de los derechos de uso, habitación y

usuftucto. Estos últimos pueden nacer indistintamente "por cualquiera de los modos porque se adquiere el dominio de los bienes" -art. 335, 366, 279 y 853 Código Civil-, a saber: convenio entre partes, testamento, por ley o por prescripción adquisitiva. Otro aspecto que distingue estas figuras es la gratuidad, pues el comodato, siempre lo será, porque así lo exige el 1334, en cambio el usufructo y la habitación, pueden no ser gratuitos, sin que por eso se desnaturalice la figura, ya que la ley no excluye esa posibilidad, al permitir los artículos 287, 337 y 338 del Código Civil al usufructuario y por aplicación al usuario, a gozar de todos los frutos ordinarios, intereses, alquileres de la cosa y el precio de arrendamiento de la cosa usufructuada o dada en habitación. Finalmente, el comodato sólo concede el derecho de uso de la cosa, el usufructo y la habitación, como vimos, da derecho además a tomar para silos frutos que produzca la cosa, por lo que se ha considerado, no sin discusión, como verdaderos derechos reales ; ocupación que no elimina el carácter precario que caracteriza al comodato, pues no hay pago de precio y se trata de una concesión graciosa -tolerancia-, por lo que el titular puede también en este supuesto -llámese comodato, uso o habitación- pedir el desalojo del usuario en cualquier momento. Para Brenes Córdoba la diferencia entre comodato y uso o habitación, estriba en que aquel está previsto para muebles, señala que "en principio, lo mismo puede establecerse comodato sobre muebles que sobre inmuebles, sólo respecto a los primeros tiene lugar, bajo tal denominación; pues cuando el préstamo recae sobre cosa inmueble, toma el nombre de derecho de uso o de habitación, según se refiera a un fundo o a un edificio, constituyendo entonces un derecho real, de especial carácter, posición adoptada por la jurisprudencia de la Sala Primera de Casación, que citando el texto transcrito de don Alberto, agregaba además que "lo mismo puede decirse del contrato de préstamo concretamente del comodato, en primer lugar el objeto sobre el cual versa el contrato lo es fundos agrarios, y el comodato estrictamente se refiere a cosas muebles, además de que el comodato es gratuito y el que nos ocupa no lo es, artículo 1334 del Código Civil". La interpretación propuesta por don Alberto y seguida por la Sala de Casación, lo que hace es tratar de acoplar la regulación de dos figuras, posición que no resulta tan acertada, desde que las normas que regulan el comodato no hacen esa distinción, y no podría excluirse de su aplicación los bienes inmuebles, de allí que la legislación comparada y la doctrina extranjera, no se encarguen tampoco de hacer esa diferencia. A ello debemos agregar que tanto el comodato, como el uso y habitación son derechos personalísimos, generalmente gratuitos, intransferibles, sin causa aparente más que la simple liberalidad, y en consecuencia, revocables en cualquier momento por quién lo concedió, lo que las hace ser una posesión precaria personalísima, aunque con derecho de usar y disfrutar la cosa, junto con sus frutos, salvo pacto en contrario. Otros autores hacen depender la diferencia entre comodato, uso y habitación en el hecho de que en los dos últimos, se confiere uso para el consumo de las necesidades básicas del usuario o habitador, diferenciándolos del comodato, donde el derecho a usar de la cosa y los frutos exceden las del consumo básico, esta parece ser la idea que recoge el artículo 367 del Código Civil nuestro, que limita el uso y habitación en caso de frutos a "los que basten para satisfacer sus necesidades y las de su familia".

6.- JURISPRUDENCIA SOBRE COMODATO

a.- COMODATO, INEXISTENCIA, MEJOR DERECHO DE POSESION

"Si la tolerancia alegada por la parte actora en cuanto a permitir al demandado habitar la casa cuyo desalojo ahora pretende, constituye en realidad un contrato de préstamo, pues aún considerado el convenio como una prestación unilateral -simple aquiescencia de los dueños-, siempre sería un acto jurídico que se regularía en la misma forma que el préstamo; y si además el cuadro fáctico general evidencia problemas de mejor derecho de posesión, pues el demandado ha vivido en ese lugar por más de diez años, y ha hecho mejoras y agregados, procede declarar sin lugar el desahucio solicitado, para en su lugar remitir los autos a la vía ordinaria declarativa en donde se dilucide a fondo la cuestión, por ser más prudente, y no acoger la vía expedita del desahucio".

b.- COMODATO, INEXISTENCIA, RELACION COMERCIAL

"Respecto al comodato y la causal aquí invocada cabe señalar que la mera tolerancia se da cuando una persona ocupa el inmueble gratuitamente. El actor en el sublitem no probó esa condición, tampoco probó que existiera una relación inquilinaria, y en virtud de que el accionado lo ocupa por una razón de índole comercial. en un proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar".

c.- COMODATO. AD EDIFICANDUM. LEGISLACION APLICABLE

"Si el anterior propietario prestó al demandado el terreno para que se edificara la casa a la que irían a vivir este último con la hija de aquél, después de efectuado el matrimonio, no es cierto que el convenio entre esas partes se ubique dentro de la categoría del contrato agrario denominado "gratuito", ya que está claro que en este tipo de contrato lo que se hace es otorgar gratuitamente el disfrute de un terreno para realizar una actividad agrícola; aquí de lo que en realidad se trata es de la figura del comodato "ad aedificandum", sobre el cual, dicho sea de paso, no existe ninguna regulación en nuestro país, de tal manera que los conflictos que surjan en él deberán solucionarse en lo fundamental, con aplicación de los artículos 1023, 1334 y siguientes del Código Civil; sin embargo pese a la incorrecta aplicación del asunto bajo la órbita del Derecho Agrario, no debe decretarse nulidad alguna, en virtud de que ninguna indefensión es dable concebir en el proceso.

d.- EXPLOTACION AGRICOLA Y CASA, RECHAZO DE DESAHUCIO

"Como bien lo indica el señor juez a quo, el demandado explota el inmueble a que se contrae este proceso, debido a un acto de mera liberalidad que le ha concedido su padre el aquí actor, por lo que si se configura la causal aducida por el accionante, a saber la mera tolerancia [como causal de desahucio], situación que es reconocida por el propio demandado, solamente que él la califica de contrato de mutuo y de comodato, pero independientemente de como lo llamen las partes, lo cierto es que el demandado se encuentra ocupando el fundo del actor por tolerancia de éste a favor de su hijo. Si solamente eso hubiera ocurrido, la acción debió de declararse con lugar, pero como el

demandado, a vista y paciencia del actor construyó una casa de habitación para él y su familia, realizó actividades agrarias sobre el inmueble en cuestión como lo fue la siembra de papa y repollo [...] no es posible en vía sumaria resolver este asunto por cuanto se daría una situación como la prevista en el numeral 509 del Código Civil por cuanto se ha edificado, plantado y sembrado en terreno ajeno, a ciencia y paciencia del dueño, por lo que éste podría hacer suya la plantación o fábrica, pagando el valor que haya costado, y si no le conviniere, la propiedad total será común en proporción al valor del terreno antes del edificio o plantación, y al valor de la plantación o edificio. Siendo así, no es posible en vía sumaria declarar derechos o extinguir obligaciones, situación que nuestro Ordenamiento Jurídico lo ha dejado única y exclusivamente a la vía ordinaria, en donde con mayor amplitud sí es dable discutir situaciones como la aquí presentada, por lo que procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos". "IV- En el presente caso, se está en presencia de un típico contrato de préstamo gratuito de tierras, constitutivo de empresa agraria, mediante el cual la propietaria le presta al demandado, sin que exista ningún tipo de contraprestación, su terreno, a efecto de que éste lo siembre de hortalizas y frijoles, sin que se haya pactado nada sobre duración y mejoras o algún otro extremo. La definición quizá más llana que se ha dado de este contrato, la encontramos en el libro de Don Alberto Brenes Córdoba, denominado "Tratado de los Contratos", 4ta. Edición, revisada y actualizada por Gerardo Trejos y Marina Ramírez, Editorial Juricentro, 1992, página 317, en donde indica lo siguiente respecto de el referido contrato: "418. Es éste un contrato por el que una persona entrega a otra una cosa para que sirva de ella gratuitamente por una vez o por cierto tiempo, con la obligación de devolverla verificado el servicio, o transcurrido el plazo convenido... El préstamo tanto en una forma como en otra, se caracteriza como contrato "real", porque necesita para su perfección, la efectiva entrega de la cosa." V- Siendo así, no es posible dilucidar en esta vía sumaria del desahucio lo relativo a la relación contractual que en su oportunidad se dio en entre actora y demandado pues las consecuencias jurídicas del mismo (pago de mejoras si es que así se llegase a determinar, duración, etcétera), solo es posible establecerlas en la vía declarativa...".

e.- PRESTAMO GRATUITO, OTORGAMIENTO DEL PLAZO CONTRACTUAL PARA DESALOJAR

IV. El demandado alega que ha cultivado el terreno durante muchos años, le ha introducido mejoras, y aduce haber adquirido por prescripción positiva, en base a la posesión precaria de tierras. Sostiene se demostró la mera tolerancia en sede civil, pero sin tomar en cuenta su posesión agraria. Alega accesión a su favor, y sostiene su derecho de retención sobre el bien, hasta tanto no le hagan pago de las mejoras.- V. No posee a título de dueño, quien entra a poseer un terreno en virtud de una relación jurídica contractual. En éste caso el contrato de "préstamo gratuito de tierras", suscrito entre las partes, le confería al demandado, el derecho de usar el bien productivo, pero no le concede ningún derecho real de propiedad o posesión. La posesión agraria sigue perteneciendo a su titular, sea a G.M.U., quien ejercita una posesión mediata -a título de dueña-, a través del poseedor inmediato. Por ello sino existe una posesión a título de dueño,

tampoco podría existir posesión precaria de tierras (articulo 92 de la Ley de tierras y Colonización). En un caso similar al presente, este Tribunal señaló: "IV- En el presente caso, se está en presencia de un típico contrato de préstamo gratuito de tierras, constitutivo de empresa agraria, mediante el cual la propietaria le presta al demandado, sin que exista ningún tipo de contraprestación, su terreno, a efecto de que éste lo siembre de hortalizas y frijoles, sin que se haya pactado nada sobre duración y mejoras o algún otro extremo. La definición quizá más llana que se ha dado de este contrato, la encontramos en el libro de Don Alberto Brenes Córdoba, denominado "Tratado de los Contratos", 4ta. Edición, revisada y actualizada por Gerardo Trejos y Marina Ramírez, Editorial Juricentro, 1992, página 317, en donde indica lo siguiente respecto de el referido contrato: "418. Es éste un contrato por el que una persona entrega a otra una cosa para que sirva de ella gratuitamente por una vez o por cierto tiempo con la obligación de devolverla verificado el servicio, o transcurrido el plazo convenido... El préstamo tanto en una forma como en otra, se caracteriza como contrato "real", porque necesita para su perfección, la efectiva entrega de la cosa. "(Tribunal Superior Agrario, Voto No. 220 de las 11:10 horas del 30 de abril de 1997). Si bien es cierto en éste caso se consideró que la vía sumaria de desahucio no era procedente para ejecutar el desalojo, por no existir ningún plazo convenido para su terminación, el asunto que nos ocupa es diferente, pues claramente las partes establecieron que la propietaria, al momento de dar por terminada la relación contractual le otorgaría un plazo de un mes al "prestatario", para que desocupara el inmueble. Circunstancia que el aquí demandado conocía perfectamente desde que se planteó la anterior demanda de desahucio, por la cual el Tribunal exigió el otorgamiento de dicho plazo. De modo que si una vez prevenido, desde hace mucho más de un ano, el demandado no ha querido desalojar el inmueble, es procedente la demanda de desahucio. La entrega del fundo agrario, es una obligación inherente en éste tipo de contratos: "Al igual que el esquilmo, la forma de tenencia tipo gratuito es un contrato innominado. Es unilateral ya que únicamente la parte que recibe la parcela se obliga, siendo su compromiso el de retornar la tierra al finalizar el contrato... Esta obligación no obsta para que pueda retener la parcela como garantía de reembolso por reparaciones de emergencia realizadas por él para la conservación el terreno. No obstante, los gastos ordinarios de manutención del terreno y sus accesorios o aquellos hechos para facilitar su uso deben ser pagados por el comodatario, puesto que es él quien recibe los beneficios inmediatos..." (BARAHONA, Rodrigo. Derecho Agrario, Universidad de Costa Rica, 2a. edición, 1980, página 414-415).

f.- CONTRATO AD MELIORANDUM, CONSTRUCCION COMO PARTE DE ALQUILER, NO ACCESION

"Tocante el párrafo transcrito, es menester observar que si bien en el susodicho hecho probado distinguido con la letra b), los juzgadores de grado tuvieron por estableció que el arrendatario de entonces levantó por cierto que esa construcción la efectúo el inquilino "a cambio del precio del alquiler durante cuatro años", lo cual sirvió de base para que el Tribunal Superior diera por configurado el contrato de arrendamiento ad meliorandum, ya referido. La apreciación que de la prueba hizo el Tribunal para tener por establecido ese hecho no fue en ningún momento cuestionada por el recurrente. En consecuencia, si aquél tuvo por efectuado el referido contrato, tal conclusión excluye desde el punto de vista legal, la posibilidad de incidencia en la especie de la accesión artificial contemplada por e! artículo 509 del Código Civil, que propugna el actor. Y si, con base en el razonamiento

jurídico anterior, lo que priva en la especie es una relación inquilinaria entre actor y demandada, figurando como objeto del contrato el inmueble en su totalidad, resulta aplicable en la especie el artículo 1144 del Código Civil, como lo dispuso el Ad-quem. En consecuencia, tampoco acaece el quebranto de esta última norma ni de la contenida en el 509 ibídem".

IV.- EMPLEADOS, FUNCIONARIOS O ENCARGADOS DE CASAS O FINCAS

1.- REGULACION

Artículo 7 Lgau: "Se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley:... g) El uso de viviendas, locales u oficinas asignados a administradores, encargados, porteros, guardas, peones, empleados y funcionarios por razón del cargo que desempeñan o del servicio que prestan, aunque deban abonar los consumos de acueducto, alcantarillado, electricidad u otros servicios derivados del uso del bien o porque se haya convenido el uso del bien como remuneración en especie". Artículo 455 párrafo 4º y 5º CPC: "En casos especiales la autoridad de policía, a su juicio, podrá conceder verbalmente un plazo prudencial para la desocupación. Cuando se trate de trabajadores de fincas rurales necesariamente deberá concedérseles, para el desalojamiento un plazo no menor de quince días ni mayor de treinta, que comenzará a correr a partir del día en que la autoridad de policía les haga la prevención, mediante acta que firmará con el interesado o, si este no quiere o no puede firmar, con dos testigos". Articulo 70 inc. h) Código de Trabajo: "Queda absolutamente prohibido a los patronos: h) Omitir, en tratándose de fincas rurales, el plazo de que habla el artículo 691, párrafo final, del Código de Procedimientos Civiles, en caso de desalojamiento por cesación del contrato de trabajo u otro motivo".

2.- ANALISIS

Esta norma tuvo su origen en la adición hecha al artículo 691 del Código de Procedimientos en 1933, y donde se excluían de la sede jurisdiccional, algunas situaciones que no generan una verdadera relación inquilinaria, ni aún precaria, como lo decía el mismo artículo 691 párrafo 3º de aquel Código. Ya desde ese reforma se incluían en estos casos a: los administradores, encargados, porteros, guardas, empleados públicos o particulares, peones, pensionistas, pasajeros -debemos agregar jardineros, conserjes, etc-, en relación con las casas de habitación, departamentos, locales, oficinas o fincas que ocupen por razón de los servicios que prestan o que paguen. Como el mismo derogado artículo 691 lo expresaba, este tipo de relaciones no generan posesión precaria ni de ninguna especie, y no había necesidad, en estos casos, de promover juicio de desahucio, y si había oposición, el dueño o la persona con derecho a poseer, podía recurrir a la autoridad de policía correspondiente, la que sin trámite alguno procedía al desalojo. En las reformas de 1937 se le agregó un párrafo para que se otorgara un plazo de ocho a

quince días a los trabajadores de fincas rurales cuando fueren cesados de su servicio, adición que se mantuvo en el artículo 455 del Código de 1990 -con el mismo plazo -, y en las reformas que introduce la vigente Ley de Arrendamientos -art. 455 CPC-, donde se reduce el plazo que les debe otorgar para desalojar. Esta norma fue tomada del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Española de 1881 -aun vigente-, que aunque remitía a la vía del desahucio judicial, para el desalojo de "administradores, encargados, porteros o guardas puestos por el propietario de su finca" 371, fue también adoptada por las leyes de arrendamiento de ese país de 1964 y en la vigente Ley 29 de 1994 -artículo 5-. El elemento que caracteriza esa relación es la existencia de subordinación laboral, en diversas modalidades y que en forma amplia comprende a cualquier tipo de trabajador -público o privado, ocasional o permanente-, y aun en el supuesto de que, ese trabajador pague los servicios públicos o use el bien como pago en especie de su salario, aspecto que resulta de interés para evitar una interpretación en contrario, como el admitir que se posee como arrendatario si el precio constituye pago en especie para el trabajador, cuestión que ante la claridad de nuestra normativa, no son admisibles interpretaciones en contrario, dado que el legislador reconoce la diferencia de naturaleza y efectos entre este tipo de relaciones y las arrendaticias, y en reconocimiento a esa diferencia es que ha decido mantener la vía de desahucio administrativo -con exclusión del judicial-, para proceder al desalojo de un ex-trabajador o encargado. En este supuesto y en los que adelante se analizan -hospedajes ocasionales o turísticos- no se tratan de ocupaciones arrendaticias, por lo que no resulta justificado exigir el trámite del desahucio de personas que, en el sentido común no son inquilino y no puede aceptarse que deba plantearse una demanda judicial, para que el empleado, el huésped, el ocupante, etc., abandonen el bien, una vez que han sido despedidos o cesados en su trabajo, o que, el dueño quiera hacer cesar en el caso de hospedajes -hoteles, pensiones, internados, etc.-, puesto que en cualquier caso la ocupación es solo consecuencia del servicio que prestan, o del pago a diario por la habitación. El bien ocupado puede referirse a una casa con o sin construcción, un terreno baldío, un local u oficina, que en todo caso haya sido asignado al trabajador con motivo de sus funciones, o bien por comodidad para el desempeño de otras funciones para lo cual requiera -por actividad, cercanía o acuerdo- ocupar la vivienda, local u oficina del dueño. La norma en análisis parte de que la premisa de la casa o local es ocupado por el trabajador o encargado por razón del cargo que desempeñan o del servicio que prestan, esto es, que solo se refiere a la vivienda como complemento del trabajo que realiza, por lo que si la vivienda o local no ha sido dado en función del cargo, sino por un acuerdo independiente y sin correspondencia con el puesto, sea a título gratuito u oneroso, entonces estaremos ante una ocupación por tolerancia o un arrendamiento urbano, esto último por haber pago y relación independiente, no siendo procedente la vía de desahucio administrativo para proceder a su desalojo, a pesar de que cese en la relación laboral. Pueden incluirse en la norma los supuestos en que una persona resguarda un inmueble, con

autorización del propietario, con la finalidad de cuidarlo para su venta o correduría, ya que en este supuesto se trata también de un encargado, en los términos del artículo en comentario, al que la ley no otorga derechos como inquilino, ni aun derecho de posesión o retención de la cosa. En cuanto el plazo para desalojar, la ley exige otorgarle un plazo de 15 a 30 días, naturales se entiende, por ser plazo civil y no procesal -art. 455 CPC reformado-. Ese plazo tiene como finalidad que el ex-trabajador consiga una nueva vivienda y pueda trasladarse dignamente de ella, y evitar que el ex-patrono lo ponga de inmediato en la intemperie. Ese plazo, como lo ha resuelto la Sala Constitucional, en resolución que infra se cita, debe ser otorgado por el propietario o por el propio Ministerio, cuando se opte por el desahucio administrativo y puede ser notificado al ex-empleado o su cónyuge que convive con él en la vivienda.

3.- JURISPRUDENCIA DE DESALOJO CONTRA EMPLEADOS

La poca jurisprudencia que existe en la materia, es de la Sala Constitucional y está referida generalmente al tema del plazo.

a.- EXTRABAJADORES, INEXISTENCIA DE POSESION PRECARIA

"Estando en presencia de la causal de mera tolerancia el desalojo es procedente, pero tratándose de los administradores, encargados, porteros, guardas, empleados públicos o particulares, peones, pensionistas o pasajeros en relación con las casas de habitación, departamentos, locales, oficinas o pasajeros o fincas que ocupen por razón de los servicios que prestan o que paguen, no hay posesión precaria, y lo que procede entonces es el llamado desahucio administrativo".

b.- AMPARO- DESALOJO DE VIVIENDA, MAESTRA DE ESCUELA PUBLICA

"... La amparada reclama que en forma verbal le fue solicitado el desalojo inmediato de la casa que habita -que pertenece al Ministerio de Educación-, y que con ello la Junta de Educación de la Escuela El Llano de Alajuelita está violentando el principio constitucional del debido proceso; sin embargo, no consta en autos elemento probatorio alguno que respalde su dicho, y por el contrario, en los folios 13 y 26 se encuentra el oficio ATJ-495-96 de fecha 15 de noviembre de 1996, mediante el cual la Asesoría Técnico Jurídica del Ministerio de Educación le evacua una consulta a la licenciada Gilda Solís Zamora, de la Sub-Región Educativa, acerca de la situación de la aquí amparada con respecto a la ocupación de la misma en la "casa del maestro", dado que en julio del ano recién pasado se nombró una maestra que se interesaba en habitar la mencionada vivienda, con fundamento en el Decreto Ejecutivo Nº 6599-E "Reglamento para el Uso de las Viviendas Escolares". Lo anterior es un indicador para este Tribunal Constitucional, de que ha habido gestiones concretas por parte de la Administración, tendentes a respetar el debido proceso a la amparada. Por otra parte, informa bajo juramento el Presidente de la Junta de Educación recurrida, que a tenor del artículo 2 del Decreto Ejecutivo Nº 6599-E que reglamenta el uso de las

viviendas escolares, la concesión de las mismas es temporal, durante el período que dure cada ano escolar, motivo por el cual efectivamente se le hizo un planteamiento verbal a la amparada, en términos de que buscara solución a su problema, o que llegara a un acuerdo con el Ministerio de Educación Pública y con la Junta de Educación, para lo cual se le otorgó un el plazo de treinta días, ya que de lo contrario presentarían el desahucio administrativo, todo lo cual evidencia que si bien la intención subyacente es desalojar a la señora M. de la casa que habita, ello es utilizando el procedimiento legal previsto al efecto, y solo en el caso en que no demuestre la amparada encontrarse autorizada debidamente por el Ministerio de Educación, quien es el propietario del bien inmueble en cuestión, el cual, de conformidad con el artículo 1º del Reglamento supracitado forma parte del Patrimonio Nacional, por lo que no se puede alegar ningún derecho adquirido sobre el mismo. Así las cosas, no habiéndose constatado la violación al principio constitucional alegado, procede declarar sin lugar el presente recurso".

c.- PLAZO DE TRABAJADOR LO CONCEDE EL PATRONO O EL MINISTERIO, NO LA SALA

"UNICO. Cabe aclarar al petente que de conformidad con el párrafo 5 del artículo 455 del Código Procesal Civil (reformado por Ley número 7527), si el desalojo administrativo se ordena contra trabajadores de fincas rurales, necesariamente deberá concedérseles un plazo no menor de quince días ni mayor de treinta a fin de que desocupen el inmueble que han usado en razón del servicio que allí prestaban, por ello no resulta contrario a derecho el plazo concedido al amparado para que haga abandono de la casa de habitación, sin embargo, si aquel considera que el tiempo concedido es insuficiente, deberá gestionar lo pertinente ante la empresa recurrida o en su defecto, ante la autoridad de policía que ha gestionado la petición de desahucio administrativo, para lo que en derecho corresponda. Por lo expuesto, el amparo resulta improcedente y así debe declararse".

d.- DESALOJO DE VIVIENDA, DADA A CONSERJE DE ESCUELA PUBLICA

"Señala la recurrente (folio 001) que labora para el Ministerio de Educación Pública como conserje, desde hace ocho años y nueve meses; que desde hace siete años se le otorgó una casa de habitación que se encuentra junto a la Escuela de El Llano de Alajuelita, pero que con la llegada de la Directora G.V.B en el año 1996, se inició una feroz campaña persecutoria y de hostigamiento laboral en su contra, así como para expulsaría de su casa, siendo que el viernes 13 de diciembre la Presidente de la Junta Administradora y la Vice-Presidenta, llegaron a la casa para decirle que tenía que desalojar porque definitivamente ya no se la iban a dar más. Indica que ella pidió la información por escrito, así como el tiempo de ley para hacer el desalojo, pero que no se lo concedieron, lo que estima violatorio del debido proceso. Agrega que a los integrantes de la Junta Administradora se les venció su período de nombramiento en el mes de noviembre de 1996, y aún así continúan actuando como si estuvieran vigentes sus nombramientos. Solicita se declare con lugar el recurso, así como que se está violando el debido proceso con los procedimientos seguidos, en tanto no se le notificó debidamente el desalojo, pues quien lo hizo ya no tiene personería para hacerlo, y además lo hizo de palabra, sin darle el tiempo necesario para poder buscar casa, así como que se condene a las partes recurridas al pago de costas, daños y perjuicios

ocasionados. En escritos que corren a folios 10 y 15, se apersona nuevamente la amparada manifestando que ella cuenta con un Convenio de Concesión y Uso de Vivienda, así como con el permiso del Director Regional y la aprobación de la Oficialía Mayor del Ministerio de Educación para ocupar la casa de cita, pero que aún así la señora Directora de la Escuela induce a los miembros de la Junta Administrativa a violentar el convenio supracitado. Asimismo, indica que las autoridades recurridas podrían argumentar en sus informes que la solicitud de desalojo se efectuó por cuanto una educadora iba a hacer uso de la vivienda. pero que eso no es cierto, pues puede que hubo un momento en el que se dio esa posibilidad, pero la educadora posteriormente desistió y no quiso ir a dar clases a ese Centro Educativo, razón por la cual no había ningún candidato a usarla, de manera que "... más bien lo que operó fue una mala intención siempre dentro del marco de una rencilla personal de la Señora Directora contra la suscrita". Asimismo, indica que consta en autos que las partes fueron debidamente notificadas, "...el Ministro el día 6 de enero y la Junta Administradora el día 7 de enero ambos de 1997, no obstante se observa que ninguno (sic) de los dos recurridos contestó en tiempo y dentro de los tres días ordenados por su despacho. Así las cosas y no habiendo oposición el (sic) presente recurso, solicito a su despacho se proceda conforme a derecho acogiéndose el presente recurso en todos sus extremos". El Presidente de la Junta de Educación de la Escuela El Llano de Alajuelita, señor J.M.A. informa bajo juramento (folio 17), que la actual Junta de Educación que preside asumió funciones hace aproximadamente treinta días, y que fue en la primera sesión celebrada que la Directora de la Escuela les informó que estaban a autorizados para pedir el desalojo administrativo de la conserje que vive en la casa escolar, ya que el reglamento es claro en señalar que dicha vivienda es únicamente habitable en el período lectivo, motivo por el cual se conversó con la amparada, a quien le concedieron un plazo de treinta (30) días para que le buscara solución al problema o de lo contrario llegara a un acuerdo con el Ministerio de Educación Pública y con la Junta de Educación, puesto que de no ser así, se verían obligados a presentar el desahucio administrativo. Informa bajo juramento el señor S.A.O., en su condición de Vice Ministro, atendiendo por recargo la Oficialía Mayor del Ministerio de Educación (folio 20), que desconoce ese Despacho cualquier gestión que esté realizando la Junta Educativa de la Escuela El Llano, con relación al desalojo de la "casa del maestro", ocupada actualmente por la conserje de dicha Escuela. Agrega que según oficio Nº ATJ-495-96, suscrito por la Licda. D.A.G. el 15 de noviembre de 1996, se le indicó a la Licda. G.S.Z., Asesora Supervisora del Circuito en donde está ubicada la Escuela El Llano, que si la casa del maestro está habitada por la conserje, debe de existir un convenio de concesión de uso de viviendas escolares, entre el usuario y el M.E.P., el que debía contar con el visto bueno del respectivo Director Regional y la Aprobación de la Oficialía Mayor del Ministerio. Asimismo, se le indicaba que si el conserje no cumplía con ese requisito, esto autorizaba a la Junta de Educación a pedir el desalojo administrativo y a demandar al usuario por daños y perjuicios, si quien habita la casa hubiere cometido abusos. Así las cosas, solicita se exonere de responsabilidad a la Oficialía Mayor del Ministerio de Educación Pública, toda vez que no se ha tenido participación en la posible violación de los derechos constitucionales de la recurrente... y, Considerando

I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) Sin determinarse desde hace cuánto tiempo, la amparada labora como conserje en el Ministerio de Educación Pública, actualmente destacada en la Escuela de El Llano de Alajuelita (folios 001, 17 y 20); b) Desde fecha que no se precisa, la amparada habita la denominada "casa del maestro", ubicada junto a la Escuela de El Llano de Alajuelita (folios 001, 17 y 20); c) En diciembre de 1996 el Presidente de la Junta de Educación de la Escuela El Llano de Alajuelita, le indicó verbalmente a la amparada que aclarara su situación como concesionaria de la "casa del maestro", o de lo contrario se le presentaría un desahucio administrativo (folio 17). II. - Hechos no probados. No se estiman demostrados los siguientes hechos de relevancia para esta resolución: a) Que la Presidenta de la Junta de Educación de la Escuela El Llano de Alajuelita, le haya solicitado a la amparada el desalojo inmediato de la "casa del maestro". III.- La amparada solicita que se acoja el presente recurso. en virtud de que el informe de las autoridades recurridas fue rendido extemporáneamente. Sobre el particular, según se aprecia a folio 8 vuelto de este expediente, el Oficial Mayor del Ministerio de Educación fue notificado de la interposición de este amparo el día 14 de enero en curso, y presentó el informe requerido el 16 siguiente, con lo que se aprecia que la recurrente no lleva la razón, pues el plazo concedido para contestar fue de tres días. En cuanto al Presidente de la Junta de Educación, la notificación respectiva fue recibida en casa de su madre el día 7 de enero, y su informe fue recibido en esta Sala el día 13 siguiente, es decir, con un día de atraso, puesto que los días 11 y 12 no fueron hábiles; por lo que a pesar de la presentación extemporánea, la Sala entra a valorar el informe rendido por el recurrido, considerando que el atraso fue mínimo y que la notificación no se realizó en forma personal. IV. Sobre el fondo. La amparada reclama que en forma verbal le fue solicitado el desalojo inmediato de la casa que habita –que pertenece al Ministerio de Educación-, y que con ello la Junta de Educación de la Escuela El Llano de Alajuelita está violentando el principio constitucional del debido proceso; sin embargo, no consta en autos elemento probatorio alguno que respalde su dicho, y por el contrario, en los folios 13 y 26 se encuentra el oficio ATJ-495-96 de fecha 15 de noviembre de 1996, mediante el cual la Asesoría técnico Jurídica del Ministerio de Educación le evacua una consulta a la licenciada G.S.Z., de la Sub-Región Educativa, acerca de la situación de la aquí amparada con respecto a la ocupación de la misma en la "casa del maestro", dado que en julio del año recién pasado se nombró una maestra que se interesaba en habitar la mencionada vivienda, con fundamento en el Decreto Ejecutivo Nº 6599-E "Reglamento para el Uso de las Viviendas Escolares". Lo anterior es un indicador para este Tribunal Constitucional, de que ha habido gestiones concretas por parte de la Administración, tendentes a respetar el debido proceso a la amparada. Por otra parte, informa bajo juramento el Presidente de la Junta de Educación recurrida, que a tenor del artículo 2 del Decreto Ejecutivo Nº 6599-E que reglamenta el uso de las viviendas escolares, la concesión de las mismas es temporal, durante el período que dure cada año escolar, motivo por el cual efectivamente se le hizo un planteamiento verbal a la amparada, en términos de que buscara solución a su problema, o que llegara a un acuerdo

con el Ministerio de Educación Pública y con la Junta de Educación, para lo cual se le otorgó un el plazo de treinta días, ya que de lo contrario presentarían el desahucio administrativo, todo lo cual evidencia que si bien la intención subyacente es desalojar a la señora M. de la casa que habita, ello es utilizando el procedimiento legal previsto al efecto, y solo en el caso en que no demuestre la amparada encontrarse autorizada debidamente por el Ministerio de Educación, quien es el propietario del bien inmueble en cuestión, el cual, de conformidad con el artículo lº del Reglamento supracitado forma parte del Patrimonio Nacional, por lo que no se puede alegar ningún derecho adquirido sobre el mismo. Así las cosas, no habiéndose constatado la violación al principio constitucional alegado, procede declarar sin lugar el presente recurso".

e.- EXTRABAJADORA, INNECESARIA AUDIENCIA PREVIA

"...c) que en el expediente administrativo quedó acreditada la existencia de una relación laboral entre el accionante H.M. y la dueña de la propiedad (expediente administrativo). d) que la relación laboral terminó el pasado nueve de setiembre, cuando se le canceló al accionante H.M, la suma de trescientos mil colones por el pago de sus derechos laborales (misma prueba). IIo. Establece el articulo 455 del Código Procesal Civil que: "Procederá el desahucio administrativo contra los administradores, encargados, porteros, guardas, empleados públicos o particulares, pensionistas o pasajeros y peones, en relación con las casas de habitación, departamentos, locales, oficinas o fincas que ocupen por razón de los servicios que presten o paguen. En estos casos y en otros de igual índole, no habrá necesidad de promover el desahucio judicial, y las personas indicadas deberán abandonar las casas, departamentos, locales o fincas, tan pronto como cesen los servicios que presten, o se les comunique que no se les suministrará más hospedaje. Si hubiere oposición, el dueño o la persona con derecho a poseer podrá recurrir a la autoridad de policía correspondiente, la que, sin trámite alguno, procederá al desalojamiento; pero ésta, en casos especiales, a su juicio, podrá conceder verbalmente un plazo prudencial con ese fin. Tratándose de trabajadores en fincas rurales, deberá concedérseles, necesariamente, un plazo no menor de ocho ni mayor de quince días, que comenzará a correr a partir del día en que la autoridad de policía les prevenga el desalojamiento, mediante un acta que firmará con el interesado, y, si éste no quisiera o no pudiere, con dos testigos." La norma transcrita autoriza claramente los desahucios en los casos que cese la relación laboral entre el peón que habita una vivienda propiedad del patrono, cuando hubiere cesado ésta, o incluso por voluntad del propietario. En el presente caso, está comprobado que la vivienda que habitan los accionantes se encuentra en la finca propiedad de la señora B. y que los accionantes habitan la vivienda en virtud de una relación laboral que cesó el mes de setiembre pasado. Todos éstos elementos quedaron acreditados en el expediente administrativo del Ministerio de Gobernación, según consta en los hechos probados supra, por lo que resulta procedente tener como cumplidos a cabalidad los requerimientos que exige el transcrito artículo para autorizar el desahucio del

exempleado. Por otra parte, queda claro que el Ministro de Gobernación y Seguridad Pública, no ha tenido participación alguna en los hechos que se denuncian, por lo que se le debe eximir de toda responsabilidad en este asunto. IIIo. La norma transcrita supra, no establece que se deba otorgar audiencia previa al dictado de la resolución que ordena el desahucio, no obstante el acto es recurrible, ante el Ministro, con lo cual se garantiza el derecho a ser oído que contempla el artículo 39 de nuestra Constitución. En ejercicio de este derecho es que los accionantes interpusieron recurso de apelación ante el Ministro, el cual está aún pendiente de resolver. No encuentra pues, esta Sala, que se haya vulnerado la legalidad, ni el debido proceso en este caso, y en consecuencia. procede se declare sin lugar el recurso."

V. - HOSPEDAJES OCASIONALES (HOTELES, INTERNADOS Y SIMILARES)

1.- REGULACION

Artículo 7 Lgau: "Se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley: a) Los hoteles, las pensiones, las hospederías, los internados y los establecimientos similares, en cuanto a los usuarios de sus servicios". Artículo 455 CPC: "El desahucio administrativo procederá en los casos que establecen los artículos 7 y 74 de la Ley de arrendamientos urbanos y suburbanos. En tales casos, no habrá necesidad de promover desahucio judicial y quienes ocupen el bien deberán desalojarlo tan pronto como se lo solicite el dueño, el arrendador o la persona con derecho a poseerlo o su representante" -

2.- ANALISIS

Esta norma tiene su Origen en la reforma introducida en 1937 al artículo 691 del Código de Procedimientos Civiles, que ya comprendía como supuestos de desahucio administrativo las ocupaciones de "pensionistas o pasajeros en relación con las casas de habitación, departamentos, locales, oficinas o fincas que ocupen por razón de los servicios que presten o que paguen". Se trata, en cualquiera de los supuestos que prevé la norma, de ocupaciones concedidas por los dueños de hoteles, pensiones o de hospedaje de cualquier naturaleza a huéspedes, que a cambio de un precio ocupan la habitación, villa o aposento de manera ocasional y transitoria, sea por días, semanas o meses, por temporada, por tiempo compartido o similares. Se trata de ocupaciones por temporada, distintas al uso permanente de vivienda, donde no se atiende el que se pague o no un precio. Recaen siempre sobre una edificación habitable -hotel, pensión, villas hoteleras, etc.-, pero cuya causa no es satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario.

En los casos de ocupación en hoteles, villas, pensiones y hospederías, se tiene como elemento común la temporalidad reducida en días o semanas en la ocupación, de extenderse ese plazo a varios meses, donde es irrelevante la duración pactada, la temporada a que se refiere el contrato, o si se trata de segunda residencia permanente, o de temporadas consecutivas, la relación se convertiría en una ocupación por arrendamiento, si la relación perdura en forma permanente y consecutiva, esto es que llegue a constituir un lugar alterno y no temporal donde habita el arrendatario, supuesto que si debe regirse por la Ley de Arrendamientos. Como pueden ser los casos en que una persona debe trasladarse a trabajar en forma temporaria pero permanente a una ciudad diversa a la suya y que esa segunda vivienda la utilice siempre, entre semana, de manera continua, aquí habrá contrato de arrendamiento. En los supuestos de internados -como por ejemplo los monasterios, seminarios religiosos o de reclutamiento militar, etc.-, o establecimientos similares -como centros o residencias estudiantiles-, que también contempla la norma, la duración en la estancia es mayor, debido a que la actividad se desarrolla por meses e inclusive por años, por lo que la relación nunca se convierte en inquilinaria, pues la causa o fin de la ocupación lo constituye la propia actividad que el centro realiza y no parece justificado que el huésped no deba salir, mediante un mecanismo ágil, como la propia expulsión por el director o administrador del centro, y aun por la fuerza pública en caso de oposición. No cambia la naturaleza de la relación el hecho de que se pague o no, una tarifa o canon por el hospedaje, lo que importa es que el administrador o propietario del establecimiento puede hacer cesar en cualquier momento esa relación, sin necesidad de conceder plazo de tolerancia, aun cuando el sujeto esté dispuesto a seguir pagando por su ocupación. No esta comprendido en este inciso, el supuesto en que el propietario arriende a un tercero -arrendatario- la totalidad del hotel, pensión o establecimiento similar, en cuyo caso se regirá por las normas de la Lgau, pues se trata de un bien inmueble construido para el ejercicio de una actividad comercial o recreativa, y los supuestos previstos en la norma es el arriendo del hotel o similar a un huésped, de una habitación, pero no del hotel completo, en cuyo caso, insisto, se trata de una relación de arrendamiento compleja que se rige por la Ley de Arrendamiento y no por el desahucio administrativo.

3.- JURISPRUDENCIA SOBRE HOSPEDAJES OCASIONALES

a.- DESALOJO DE HUSPEC, ELECCION DEL DESAHUCIO JUDICIAL O ADMINISTRATIVA

"Si bien el Código de Procedimientos Civiles dispone que tratándose del alquiler de una habitación a pasajeros o pensionistas, "no habrá necesidad de promover juicio de desahucio", ello no impide que el propietario o la persona con derecho a poseer pueda optar por la vía del desahucio, lo que, por los demás, favorece al demandado, al someter el desalojamiento a un juicio más forma y no al procedimiento señalado por el Código que dice que "la autoridad de policía, correspondiente... sin más trámite alguno procederá al

desalojamiento", salvo en casos especiales, en que "podrá concedérsele verbalmente un plazo prudencial con ese fin".

b.- HUESPED POR AÑOS, SE CONVIERTE EN ARRENDAMIENTO, REAJUSTE DE RENTA EN VIA JUDICIAL

"Como en el caso el inquilino ha ocupado un apartamento del hotel por casi catorce anos, aunque la renta que debería pagar debería ser al menos similar a la usual para apartamentos de hoteles de parecida categoría, atendida la circunstancia de que se trata no de un huésped ocasional sino de uno permanente y los muchos años que tiene de ocupar el apartamento cumpliendo religiosamente las obligaciones que la relación le impone, es de justicia y equidad partir de la renta mínima que se cobra por apartamentos en hoteles de primera categoría para fijar el precio de la renta justa".

VI.- VIVIENDAS O LOCALES CON FINES TURISTICOS

1.- REGULACION

Artículo 7 Lgau: "Se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley:... b) Las viviendas y los locales con fines turísticos, ubicados en zonas aptas para ese destino, según los califique el Instituto Costarricense de Turismo, mediante resolución motivada, siempre que se alquilen por temporadas. Esa resolución se publicará en el Diario Oficial". Artículo 455 CPC: "El desahucio administrativo procederá en los casos que establecen los artículos 7 y 74 de la Ley de arrendamientos urbanos y suburbanos. En tales casos, no habrá necesidad de promover desahucio judicial y quienes ocupen el bien deberán desalojarlo tan pronto como se lo solicite el dueño, el arrendador o la persona con derecho a poseerlo o su representante".

2.- ANALISIS

Similar al supuesto previsto en el artículo 7, inc. a) de la Lgau, este inciso se refiere al arriendo de una edificación, aposento, villa, habitación, condominio turístico, etc., cuya finalidad no es la satisfacción de la necesidad permanente de vivienda del ocupante, sino con fines turísticos -de montaña o de playa-. Como dice la norma, se refiere a ocupación temporal de recreo, vacacional o veraneo, pues lo turístico no coincide necesariamente con al finalidad contenida en la norma. Como consecuencia de esto, se ha señalado que es irrelevante la duración pactada, la temporada a que se refiere el contrato, o si se trata de segunda residencia permanente, o de temporadas consecutivas, y que es determinante el pacto de los contratantes y no la ocupación del bien en ciertas temporadas, lo que debe analizarse es simplemente si no es la vivienda ordinaria del arrendatario y que se trate de una ocupación, como se dijo, de recreo o vacacional.

En cuanto al plazo, la norma no establece nada, por lo que puede ser plazos cortos o largos -de meses-, siempre que no impliquen permanencia absoluta, por varios años, pues se transformaría en un arrendamiento ordinario. De aquí deriva la diferencia con el supuesto inciso primero de la norma, que se refiere también a ocupaciones vacacionales, pero más transitorias, de menos días, ocupación de hoteles, por ejemplo. En Europa, es muy común esta ocupación, debido especialmente por los largos períodos de vacaciones y lo acentuado de las estaciones, por eso ha sido previsto en diversos ordenamientos, de allí la justificación que se admitan ocupaciones por varios meses. Las palabras "temporadas" y "fines turísticos" de la norma excluye el supuesto de que se arriende la totalidad de un hotel o condominio, complejo turístico; aquí al no ser transitorio, pasajero ni interino, se regirá por la Ley de Arrendamientos en la relación propietario con arrendatario.

VII.- ESPACIOS TEMPORALES DE MERCADOS Y FERIAS

1.- REGULACION

Artículo 7, inc. c) Lgau: "Se incluyen del ámbito de aplicación de esta Ley:.. c) Las ocupaciones temporales de espacios y puestos en mercados y ferias con ocasión de festividades.

2.- ANALISIS

La Ley de Mercados Nº 7027 mayo de 1986382, así como el Proyecto de reforma de esa ley, se encargan de excluir este tipo de ocupación, al menos en materia de espacios y puestos en mercados municipales. Ahora, la Ley ha ampliado el ámbito de aplicación, en cuanto a mercados se incluyen "espacios", para comprender el arriendo de un espacio sin construcción, bien sea que el ocupante lo construya para la ocasión, o bien, que quede expuesto en la feria o mercado a la intemperie. También, la norma incluye "puestos" dentro del mercado, feria o fiestas; por "puesto" puede comprenderse aposentos o divisiones ya construidas en la feria o mercado, o bien, simples estructuras divisorias capaces de acondicionar un puesto de venta o servicios. La norma comprende los espacios o puestos en ferias, se trata, ya no, de mercados construidos, sino de grandes locales con divisiones para "stands" o puestos dedicados a ferias de exposición, científicas o técnicas. Finalmente, la norma comprende los puestos o espacios arrendados con ocasión de festividades, se refiere a las actividades de los tradicionales turnos o ferias patronales. En los tres supuestos de espacios para mercados, feria o festividades, el elemento exigido en la norma es la "temporalidad", es decir, que la ocupación sea ocasional, corta,

provisional, breve, pasajera, transitoria, por lo que se excluyen los casos en que se arriende un local o puesto en forma permanente, duradero y fijo en un mercado o centro de ferias, relación que se regirá por la Ley de Arrendamientos Urbanos.

VIII. - ESPACIO DE ESTACIONAMIENTO O PARQUEO

1.- REGULACION

Artículo 7 inc. d) Lgau: "Se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley: ... d) La Ocupación de espacios destinados al establecimiento o la guarda de vehículos, excepto si se vinculan con el arrendamiento de un local". Artículo 11 inc. c): "En los contratos de arrendamiento escritos, el documento deberá contener, por lo menos, las siguientes estipulaciones: c) Descripción detallada del inmueble arrendado y sus instalaciones, servicios, accesorios y espacios sin construir incorporados al arrendamiento...". Artículo 20: "La cosa arrendada debe ser el total de un inmueble edificado o una parte de él, con sus instalaciones, servicios, accesorios y espacios sin construir incorporados al arrendamiento".

2.- ANALISIS

Existen antecedentes de esta materia en la Ley colombiana de enero de 1983 -Decreto 222l-; pero lo cierto del caso es que nuestra jurisprudencia, en algunas ocasiones, se había ocupado del tema, arribando a la misma solución que hoy propone la norma en comentario. Los supuestos que contempla el artículo 7 inc. g), como supuesto de desahucio administrativo, son aquellos en que se arrienda, bien sea, un espacio diario, semanal o mensual para el parqueo o estacionamiento de un vehículo, sea de un local destinado a ese fin, o bien, el de un vecino que alquila a otro un espacio en su cochera o casa para que guarde su automóvil. También se refiere a los supuestos en que se arrienda un terreno baldío -o al menos pavimentado, encementado o cercado-, y el arrendatario lo destina a parqueo, bien sea por estar anexo a su negocio o por facilitar la actividad que realiza, dicha relación arrendaticia se rige por las reglas del Código Civil, por no tener precisamente construcciones y no estar vinculadas con el arrendamiento de un local que une a las mismas partes de éste último, con la finalidad de ser utilizado para vivienda o local de comercio. La ley excluye el supuesto en que el arrendador alquila una vivienda o local y como accesorio de estos un garaje, cochera o espacio, con el derecho o espacio para el estacionamiento de uno o más vehículos. Sucede, generalmente, en edificios o construcciones regidas por el régimen de propiedad horizontal. En estos supuestos como el elemento principal del contrato lo constituye el local, vivienda o establecimiento lo accesorio -espacio para parqueo-, se une de tal forma a ese elemento principal que no podría el propietario pedir el desalojo, o, impedir el uso del espacio del parqueo. El derecho

del arrendatario de usar el espacio, con exclusión del propietario y la prohibición que éste impida su uso, bajo pena de responsabilidad civil e inclusive interdictal, deriva además de lo que contemplan los artículos 11 inc. c); 26 inc. b) y 20 de la Lgau; en el primero de ellos se establece como contenido mínimo del contrato de arrendamiento, la indicación de las instalaciones, accesorios y espacios sin construir incorporados al contrato; en la segunda norma citada, se establece como obligación del arrendador -propietario generalmente- el de "entregar al arrendatario, el bien objeto del arrendamiento, con sus instalaciones, servicios, accesorios, espacios sin construir..." y finalmente, por disposición del artículo 20 "La cosa arrendada debe ser el total de un inmueble edificado o una parte de él, con sus instalaciones, servicios, accesorios y espacios sin construir incorporados al arrendamiento". Tampoco incluye la norma los supuestos en que un propietario de un estacionamiento decide arrendarlo en su totalidad, porque aquí no se arrienda un espacio, sino un establecimiento mercantil dedicado al servicio o explotación de estacionamiento, siempre que el inmueble tenga al menos casetilla de control o de pago construida por el propietario y cuente con servicios públicos. Con mayor razón si además de esa casetilla el inmueble posee otro tipo de construcción -oficina o casa- destinada a las funciones propias de la actividad que en el se desarrolla; este supuesto se enmarca dentro de un contrato regido por la Ley de Arrendamientos, pues se trata de un actividad comercial lucrativa que se cumple en un inmueble, cumpliendo así con las condiciones que debe poseer el bien para que esa relación deba ser considerada de naturaleza inquilinaria, a saber, "inmueble edificado o parte de él, con sus instalaciones" en los términos de los artículos 4 y 20 Lgau.

IX. - ESPACIOS PUBLICITARIOS

1.- REGULACION

Artículo 7 inc. e) Lgau: "Se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley:... e) El arriendo de espacios publicitarios".

2.- ANALISIS

El artículo 7 inciso e) de la Lgau, excluye también del ámbito de aplicación, el "arriendo de espacios publicitarios". Está referida la norma a espacios o partes del terreno para la instalación de vallas publicitarias, no se refiere propiamente al arriendo del espacio o de la agencia de publicidad al cliente. El legislador ha creído conveniente que el campo o espacio de terreno que se arrienda para instalar la valía publicitaria o cartel de propaganda, en caso de que se requiera desocupar, no deba iniciarse un proceso judicial de desahucio; primero porque no se trata de una ocupación personal, ordinaria con fines habitacionales o de explotación de un negocio, y, segundo, porque lo ocupado, generalmente, no representa mayor espacio dentro del terreno donde se instaló. Los contratos que firman las agencias de publicidad y los propietarios de terrenos,

generalmente, establecen plazos máximos de duración, por lo que una vez vencido, se procede sin más, a desinstalar la valía y desocupar el terreno, por eso si estando pendiente de plazo contractual la permanencia de la valía y no hay incumplimiento de pago o similar de la agencia, no se podría ordenar el desalojo administrativo, puesto que deberá el Ministerio de Seguridad respetar el plazo acordado. Por lo que la vía del desalojo administrativo procede cuando el plazo venció, no hay plazo o hay incumplimiento en el pago u otro incumplimiento grave, por parte de la agencia de publicidad o dueño de la valla.

X. - LOCALES O DEPARTAMENTOS EN VIVIENDA DEL PROPIETARIO

1.- REGULACION

Articulo 74: "Cuando, en un inmueble ocupado por el propietario para su propia vivienda, la edificación se divida o se levante una nueva para arrendar departamentos o locales, con muebles o servicios o sin ellos, el arrendador puede poner término al contrato, sin tener en cuenta el plazo convenido ni el tiempo transcurrido, siempre que la relación arrendaticia se ajuste a las previsiones de este artículo. Para aplicar estas disposiciones son requisitos indispensables: a) Que los apartamentos que se arrienden para vivienda o locales para cualquier otro destino, no sean más de dos. b) Que la vivienda del propietario del inmueble y el departamento o local tengan la entrada principal en común. c) Que, de tener entradas separadas, ambos ocupen los mismos niveles del inmueble o compartan espacios internos, edificados o no. Para que se produzca la extinción del contrato, bastará que el arrendador notifique al arrendatario, con un mes de anticipación su voluntad de poner fin al arrendamiento. Si el inmueble deja de ser habitado por el propietario, su cónyuge, sus ascendientes o sus descendientes por consanguinidad o afinidad, cesará la aplicación de este articulo y la extinción del arrendamiento solo se producirá por las demás causas que se establecen en esta ley. En un inmueble inscrito en el Registro Público, a nombre de personas jurídicas, el derecho del Propietario lo ejercerá la persona que, por acuerdo de la asamblea general, ocupa el inmueble. En la enajenación del inmueble, cualquiera sea la causa, el nuevo propietario se subrogará en el derecho del arrendador frente a los nuevos arrendatarios, siempre que haya entrado a habitar la vivienda al producirse el traspaso.

El desalojamiento se tramitará por la vía de desahucio administrativo. Las partes podrán acordar la exclusión de este régimen para el departamento o local arrendado.

2.- ANALISIS

Esta norma fue tomada de la legislación de arrendamientos de Alemania. Su finalidad es evitar el deterioro de las relaciones personales, que implica la convivencia en un mismo lugar del propietario con su arrendatarios. Como esa relación se puede deteriorar y podría generar incomodidad, molestias y roces entre propietario-arrendatario, la ley quiso dar un solución expedita para concluirla. Pueden producirse los supuestos de la norma en dos casos, cuando se arrienda un cuarto, aposento o local dentro de la misma vivienda del propietario donde además ésta habita, pero puede ser un cuarto, aposento o vivienda o edificación -apartamento o casa-fuera de la vivienda siempre que sea común en el sitio con la vivienda del propietario. Los tres requisitos esenciales exigidos en la norma son, que el propietario habite en el mismo inmueble, aunque en departamentos, aposentos anexos y separados; que los apartamentos que se arrienden no sean más de dos, y, tercero, que la vivienda del propietario tenga entrada principal común, o estando separadas, ambos ocupen los mismos niveles del inmueble, o compartan espacios internos edificados o no. Este último requisito significa que se trata de apartamentos o viviendas separados constructivamente, y por ello con entradas o accesos diversos -no compartidos-, la norma no tiene aplicación, al menos en la vía privilegiada del desalojo administrativo y la terminación unilateral por el propietario. La vía adecuada para dar por terminada esa relación, es la comunicación directa con un mes de anticipación que debe hacer el propietario al arrendatario y en caso de negativa, proceder al desalojo en la vía administrativa. El cambio de propietario y el traslado de éste al inmueble, siempre que se mantengan los mismos presupuestos, da derecho al nuevo propietario a ejercer la facultad.

3.- CONSTITUCIONALIDAD DEL DESAHUCIO DE DEPARTAMENTOS EN EL MISMO INMUEBLE DEL PROPIETARIO

XI.- DESALOJO POR RAZONES DE SALUBRIDAD O SEGURIDAD

1.- REGULACION

Artículo 97 Lgau.- "Si por razones de salud o seguridad es absolutamente necesario desalojar una edificación, las autoridades de policía lo efectuarán tomando en consideración los derechos humanos de los moradores y ejecutando el desalojamiento en el plazo y en las condiciones que, según las circunstancias, sean aconsejables para su propia seguridad y la de los vecinos. El arrendatario desalojado tiene el derecho de reclamar daños y perjuicio por el incumplimiento de las obligaciones del arrendador". Debe incluirse en esta situación, las diversas normas contenidas en la Ley General de Salud y que otorgan competencia a el Ministerio de Salud para declarar la inhabitabilidad e insalubridad de un local o habitación, con el consecuente desalojo administrativo, por parte del propio ministerio.

2.- ANALISIS

Una de las obligaciones esenciales del arrendador es entregar el bien arrendado en buen estado de servicio, seguridad y salubridad -art. 20 y 26 inc. b) Lgau-, así como de mantenerlo en las mismas condiciones, siendo su obligación legal de efectuar las reparaciones que exija el deterioro normal de la cosa, causado por la calidad, el vicio o el defecto de ella -art. 33, 34 y 43 Lgau-; el incumplimiento de esa obligación esencial, da derecho al arrendatario para pedir la resolución del contrato con sus respectivos daños y perjuicios -art. 30, 115 inc. a) y 97 Lgau, 1133 y 1134 del Código Civil-; ese es el principio general de responsabilidad legal del arrendador por las malas condiciones del bien. Sucede a veces que debido a caso fortuito, fuerza mayor, la antigüedad de la construcción o por el transcurso del tiempo, el bien arrendado se deteriora notablemente, se pierde en una parte esencial, o no queda en condiciones de ser usado para los fines convenidos -art. 1146, 1133 y 830 del Código Civil, 42, 15 y 53 Lgau-, esa imposibilidad de uso o el estado de inseguridad o insalubridad en que quedó, es la causa para declarar la inhabitabilidad y en consecuencia el desalojo administrativo. En este supuesto no existe responsabilidad contractual del dueño o propietario, por tratarse de eventos de la naturaleza, a los que no ha contribuido, criterio seguido por nuestra jurisprudencia. Aunque el artículo 97 de la Lgau, se encuentra ubicado en el capitulo de vivienda de interés social, podría admitirse que no se aplica a ocupación de viviendas que no sean de interés social o de locales de comercio, servicio o industrial, lo cierto del caso es que la Ley General de Salud, normativa aplicable a cualquier tipo de ocupación o arriendo, facultan al Ministerio de Salud, para declarar inhabitable una vivienda o local, por razones se salubridad o seguridad, siendo esa la normativa que fundamenta ese desalojo. En este supuesto no es necesario que el desalojo se tramite ante el Ministerio de Seguridad, pues la competencia ha sido atribuida al Ministerio de Salud, quien puede incluso actuar de oficio y con auxilio de la fuerza pública; el procedimiento se inicia con una orden sanitaria de cierre, previo estudio realizado sobre las indebidas condiciones del inmueble.

CAPITULO VII ASPECTOS PROCESALES DEL DESAHUCIO ADMINISTRATIVO

Como se señaló antes, los supuestos concretos de desahucio administrativo, a que se refiere la ley como excluidos de su aplicación, se encuentran regulados en los numerales 7 y 74 de la Lgau; en estos supuestos, no obstante, tratarse de ocupaciones que en algunos casos son verdaderos arrendamientos, el legislador ha creído conveniente -como lo ha venido haciendo desde las reformas de 1933 al CPC-, que el propietario pueda recuperar la cosa mediante un desalojo rápido y, con ello, extinguir la ocupación de quién con el contrató, o que simplemente, contra quien tomó la tenencia de la cosa con o sin su consentimiento. Tal desalojo se logra por medio de un procedimiento especial de lanzamiento denominado desahucio administrativo; de esta manera, el propietario obtiene los mismos resultados que en otros casos alcanza con el ejercicio de la pretensión reivindicatoria, interdictal o con el desahucio judicial, pero sin el inconveniente principal de la lentitud de éstos. En la nueva Lgau se muestra la tendencia a ampliar el campo de aplicación del procedimiento de desahucio administrativo, nos referimos a la consagración de ciertos supuestos, que no encontrábamos regulados en el Código Procesal Civil, norma que solo se refería al desahucio por tolerancia o mera ocupación y a la de los empleados de fincas.

I. - ANTECEDENTES Y REGULACION ACTUAL

Los supuestos y el procedimiento de desalojo administrativo, no son nuevos en nuestro ordenamiento ni en el derecho comparado, donde han existido desde el siglo pasado.

1.- EL CODIGO CIVIL DE 1887

El instituto denominado legítima defensa civil de la propiedad, se regula en el articulo 305 del Código Civil, esta norma confiere al propietario o poseedor con legítimo derecho, a "defender su propiedad o posesión repeliendo la fuerza con la fuerza o recurriendo a la autoridad competente" -art. 305-; esa legítima defensa 392, se extiende a la facultad de pedir la protección de las autoridades judiciales o administrativas, para reclamar la posesión de que ha sido indebidamente privado su titular. El estado de despojo o de perturbación determina las medidas legales que puede tomar el poseedor o propietario. Así si la amenaza es actual, estando él en posesión inmediata podrá repeler la violencia o fuerza con la fuerza; pero si ya ha habido despojo, la vía adecuada para hacerlo es la del desalojo administrativo -arts. 305 C.Ci. y 45 Constitucional-, o bien, la vía judicial -arts. 317 y 323 C.Ci.-. Precisamente, estas dos normas, fueron las que dieron base a un pronunciamiento de 1973 de la Procuraduría General de la República, para admitir la facultad legal del Ministerio de Seguridad, de proceder al desalojo de precaristas o intrusos, siempre que no tuvieran más de un año de haber tomado posesión ilegítima del bien -arts. 279 inc. 2, 284 y 317 C.Ci.-. El Código Civil, limita los supuestos de desalojo administrativo a los casos de ocupación en precario o por intrusión, no comprende otras relaciones, especialmente derivadas de algún contrato o autorización del propietario -por ejemplo, por tolerancia o consentimiento-, lo que vino aclarar posteriormente la reforma de 1933 al Código de Procedimientos Civiles de 1887 -según Ley Nº 50 del 25 de enero de 1933-, que admitió la posibilidad del desahucio judicial "2.- contra cualquiera otra persona que disfrute o tenga en precario la finca con el

consentimiento o por pura tolerancia de cualquiera de las personas enumeradas en el artículo anterior".

2.- LA LEY Nº 50 DE ENERO DE 1933 Y LA LEY Nº 8 DE NOVIEMBRE DE 1937

Si bien la Ley Nº 50 del 25 de enero de 1933 reconoció la posibilidad de acceder a la vía de desahucio judicial, para los supuestos de poseedor en precario u ocupación por mera tolerancia, fue con la Ley Nº 8 del 29 de noviembre de 1937, que se reforman diversas normas del Código de Procedimientos Civiles de 1888, la que hace una enumeración más amplia de supuestos de desahucio administrativo y la remisión a la vía administrativa para el reclamo de tal pretensión. Como se señaló, el artículo 691 -según la reforma de 1937-, reproduce textualmente el artículo 732 de aquel Código, agregando un párrafo o inciso más, referente a los supuestos de desahucio administrativo, en el que se pretendía, al igual que en la normativa vigente, excluir de la sede jurisdiccional aquellas relaciones que no generan una verdadera relación inquilinaria, ni aún precaria, como lo decía el mismo artículo 691 párrafo 3º, entre los que se incluyeron: los administradores, encargados, porteros, guardas, empleados públicos o particulares, peones, pensionistas o pasajeros en relación con las casas de habitación, departamentos, locales, oficinas o fincas que ocupen por razón de los servicios que prestan o que paguen. Como el mismo numeral 691 del Código de Procedimientos lo expresaba, este tipo de relaciones no generan posesión precaria ni de ninguna especie y no había necesidad, en estos casos, de promover juicio de desahucio, y si había oposición, el dueño o la persona con derecho a poseer, podía recurrir a la autoridad de policía correspondiente, la que sin trámite alguno procedía al desalojo. Finalmente, en esas reformas de 1937 se le agregó un párrafo para que se otorgara un plazo de ocho a quince días a los trabajadores de fincas rurales cuando fueren cesados de su servicio, adición que se mantuvo en el artículo 455 del Código de 1990, y en las reformas que introduce la vigente Ley de Arrendamientos de 1995.

3.- LA LEY Nº 7130 DE 1989

La Ley Nº 7130 que promulga el vigente Código Procesal Civil, no introduce en materia de desahucio administrativo ninguna innovación, de hecho el artículo 455 que lo reguló, es idéntico al 691 derogado y en las explicaciones de la reforma -comentario al articulo 455-, se señalaba "Corresponde a la segunda parte del artículo 691 del Código derogado". La redacción de este artículo 455 fue modificada por la Ley Nº 7527 que aprueba la Ley de Arrendamientos vigente; en términos generales, no hay mayores variaciones, excepto la remisión que se hace a otros supuestos de desalojo administrativo, ahora previstos en la Ley de Arrendamientos Urbanos y la reducción del plazo que se debe otorgar a los ex-trabajadores de fincas que han sido cesados de la relación laboral.

4.- LA LEY VIGENTE (CAUSALES REMISION)

La Ley vigente amplió definitivamente los supuestos que conforme a ella pueden dar origen a un desalojo administrativo, sustrayendo de la sede judicial, supuestos que antes debían tramitarse en ésta última vía, como lo son el desalojo por mera tolerancia, por ocupación en comodato y el supuesto de concurrencia de vivienda del articulo 74. Como se ha analizado en el capítulo anterior, en la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente se reconocen como supuestos fácticos para acudir a la vía del desahucio administrativo: la posesión en precario; poseedor por mera tolerancia; el comodato; la ocupación del inmueble por empleados, funcionarios o encargados de casas o fincas; la ocupación de hospedajes ocasionales (hoteles, internados y similares); ocupación de viviendas o locales con fines turísticos; el arriendo de espacios temporales de mercados y ferias; arriendo de espacio de estacionamiento o parqueo; espacios publicitarios; locales o departamentos en vivienda compartida del propietario y el desalojo por razones de salubridad o seguridad. En cualquiera de estos supuestos la vía adecuada para ordenar el desalojo es la administrativa, que se tramita ante el Ministerio de Seguridad Pública.

II. - VIAS DE TUTELA DEL DESAHUCIO ADMINISTRATIVO

La primera duda que surge con la promulgación de la Ley de Arrendamientos, era la discutida exclusión de la sede judicial, de algunos supuestos de relaciones arrendaticias que históricamente fueron conocidas en la vía jurisdiccional.

1.- LA SEDE ADMINISTRATIVA -DESJUDICIALIZACION-

Se han acrecentado en los últimos años la aparición y desarrollo de órganos administrativos con función juzgadora y de decisión, que asumen funciones jurisdiccionales desde la óptica de la resolución de conflictos de particulares -no desde sus funciones y efectos-, y que, en la mayoría de las veces, da por satisfecha y concluida la pretensión, renunciando las partes a lo que se conoce como la tutela por excelencia, la jurisdiccional. Valga pensar en la Comisión del Consumidor, la Comisión de la Competencia, el Tribunal Fiscal Administrativo, el Tribunal de Servicio Civil, los centros de conciliación y arbitraje, y, para el tema que nos ocupa, el Ministerio de Seguridad en materia de desahucios administrativos. No puede dejarse de admitir que esos órganos paraj-urisdiccionales, responden a una imperiosa necesidad operativa del Estado, para dar respuestas más efectivas y rápidas a conflictos de mínima cuantía o de poca trascendencia económica. Puede pensarse, por ejemplo, que un desahucio administrativo normalmente dura la mitad del tiempo que dura un desahucio judicial, una resolución de la Comisión de la Competencia o del Consumidor dura generalmente doce meses, cuando sabemos que en la vía judicial, si se plantea una cuestión de esas -lo que es admitido por la propia Ley de la materia- dura usualmente el doble o triple, dependiendo si se tramita como un proceso sumario o en uno de conocimiento plenario.

a.- CARACTERISTICAS Y DIFERENCIAS DE LA SEDE ADMINISTRATIVA

El desahucio o desalojo administrativo tramitado en sede administrativa, está lejos de ser considerado un sustituto jurisdiccional; por lo que del contexto de su regulación, podemos decir, que posee varias características que lo diferencian del desahucio judicial. En primer lugar, está destinado exclusivamente a conseguir el desalojo de la finca por parte del ocupante que la posee, generalmente, por un título precario, entendido como tal, un título no consolidado, y sin más voluntad, de la simple liberalidad de su titular. Por otra parte, no puede tener por objeto más que el restablecimiento de la posesión, no puede a través de él reconocerse condiciones posesorias o títulos, lo mismo que no puede negarse valor a los títulos que se poseen; el desahucio judicial, por el contrario, tiene además del desalojo, otro fin, establecido en el numeral 454 CPC, y que es el cobro de alquileres adeudados, servicios y gastos correspondientes, y por tratarse de un proceso jurisdiccional también se puede obtener a través de él, el cobro de costas del proceso. Un tercer elemento que caracteriza al proceso de desalojo administrativo es el reconocimiento de poseedor legítimo que se da al promovente, lo que se logra al otorgarle o restablecerle la posesión legítima, pretensión que no exige más que la demostración del titulo invocado y la demostración -por inversión de la prueba- de que quién posee lo hace en algunos de los supuestos que dan entrada a este tipo de desalojo, por lo que no se exige ningún reconocimiento previo o decisión, pues su eficacia radica en el derecho a mejor posesión del titular, que si no es fundadamente rebatido surte plenos efectos, de inmediato, a través de ese procedimiento. Se trata de una vía privilegiada. En efecto, las causas que originan estas relaciones -gratuidad, liberalidad, inexistencia de obligaciones del titular, etc.- justifican que el legislador haya creado una vía privilegiada, donde se ha reducido el debate, los recursos, las pruebas, donde no hay condena en costas, no hay doble instancia, no hay cobro de alquileres atrasados y hay reducción de los medios de impugnación. Lo que viene justificado en el hecho de las mismas causas que lo motivan. No parece justo que el titular del derecho no se le prevea un mecanismo ágil y efectivo de recuperación de la posesión inmediata del que se ha visto desplazado por causas ajenas a un vínculo obligacional o con contraprestación. Es una vía restringida, esto quiere decir, que solo procede en los supuestos expresamente previstos en los artículos 7 y 74 de la Lgau, lo que si debemos admitir es que por su amplitud, pueden incluirse en algunos supuestos varias posibilidades, especialmente en el supuesto de la ocupación por tolerancia, pero en todo caso, el carácter taxativo impide que relaciones complejas como las derivadas de contratos de arrendamiento, promesas de venta, hipotecas, usucapión, etc., puedan ser ventilados en esta vía restringida. Es acto o procedimiento unilateral, pues basta la voluntad del sujeto titular del bien, para que se acceda al desalojo del ocupante, lo que implica que no es necesario otorgar audiencia previa, emplazamiento previo, trabar una relación procesal o hacer prevenciones o intimaciones previas al establecimiento del desalojo, precisamente, por que la relación nace o tiene su origen en un acto unilateral o liberatorio del sujeto que soporta la ocupación de un extraño. Simplemente ante la solicitud del interesado y previa averiguación del

Ministerio se dicta la resolución ordenando el desalojo. La decisión del Ministerio de Seguridad acogiendo un petición de desalojo administrativo, tiene efectos propios y es ejecutada por el ente, en virtud del denominado principio de ejecutoriedad o ejecutividad de los actos de la administración, que supone no solo la facultad de la administración de dictar resoluciones y resolver controversias, sino además las de imponer y ejecutar coactivamente, con la fuerza pública si es necesario, sus resoluciones, lo que deriva del contenido de los artículos 146, 147, 148 399 y 149 de la Ley General de la Administración Pública. Finalmente, es un procedimiento estrictamente administrativo -no jurisdiccional-, de contradictorio invertido, corresponde al titular -propietario, usufructuario, comodatario, etc.-, demostrar la condición de precarista, por tolerancia o en comodato, con que ocupa en poseedor, y por el contrario, incumbe la carga de la prueba al ocupante, cuando éste alega un título diverso de posesión que no sea el precario, la tolerancia o el comodato, como seria por ejemplo que su posesión lo es en condición de arrendatario o animus domini.

b.- CONSTITUCIONALIDAD DE LA VIA: CONDICIONES

Por su importancia, amplio análisis y por ser vinculantes, merecen transcribirse dos sentencias de la Sala Constitucional, que desarrollan con toda propiedad la adecuación constitucional del procedimiento administrativo de este desalojo. La misma Sala señala los parámetros de constitucionalidad, el acceso a las vías de impugnación -administrativas y jurisdiccionales- así como el cierre de la vía administrativa cuando existe un proceso jurisdiccional que pretende dirimir el asunto reclamado.

i.- CONDICIONES, PROTECCION A POSEEDORES CON TITULO O CON LITIGIO PENDIENTE

"IIo.- La situación que la recurrente plantea es precisamente la de aquellas personas que ocupan o poseen un inmueble, y no existe relación inquilinaria alguna con el supuesto propietario de éste, porque han adquirido ya al amparo de la legislación, derechos sobre los inmuebles, bien por la simple ocupación por más de un año -artículo 279 del Código Civil-; por mediar algún tipo de contratación -compraventa, donación, etc.-; por existir la posesión agraria -artículo 72 de la Ley de Tierras y Colonización- o bien por existir entre las partes un conflicto judicial pendiente. En todos estos casos, es indiscutible que si se solicita a las autoridades administrativas realizar, en perjuicio de los poseedores en estas condiciones, un desalojo administrativo, éstas deberán comprobar, en la audiencia que han de otorgarle al afectado, la legitimidad de quien solicita la diligencia, que debe ser a esos efectos, indiscutible, así como la situación del ocupante, pues si éste se opone por las razones antes citadas, las autoridades administrativas deberán abstenerse de realizar la diligencia, y el interesado deberá acudir a la vía ordinaria, interdictal o agraria, según corresponda, o bien estar a la espera de lo que resuelva la autoridad judicial en caso de que se trate de la existencia de un conflicto judicial pendiente entre las partes. Estos extremos también fueron considerados por esta Sala, en la sentencia número 0951-96, de las nueve horas seis minutos del veintitrés de febrero del año

en curso, en que se señaló: "Io.- La recurrente acude en la vía del amparo, reclamando la ilegalidad de la orden de desalojamiento dictada en contra de A.Y.D.D. por el Ministerio de Seguridad Pública, accediendo a una solicitud de desahucio administrativo planteada ante esa dependencia por G.S.S. Expone que en el caso no se le tomó en cuenta como propietaria del inmueble, derecho amparado incluso por el Registro Público, y ello lesiona el debido proceso, dado que el desalojo que se pretende realizar en perjuicio de D. D., implica despojar a ésta de la posesión que ella, en su condición de propietaria, le autorizó ejercer. Además, en este momento se encuentra pendiente de decisión por parte de la jurisdicción civil, el asunto del mejor derecho de propiedad del inmueble aquí involucrado, entre ella y el promovente del desahucio administrativo, S.S. Acompaña al libelo de interposición, la resolución del Ministro de Seguridad, número 962-95 DM. de las diez horas del veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en la que se acuerda el desalojamiento de la señora D.D. De esta resolución se desprende lo siguiente: a) el promovente de las diligencias, G.S.S., se apersona ante el Ministerio de Seguridad legitimando su gestión, en su condición de poseedor del inmueble en cuestión, y señalando que en él habita, por su tolerancia, la señora V.L.M.; b) señala además que dicho terreno ha sido ocupado en forma precaria en su parte de atrás por A.Y.D.D., a la que pretende desalojar mediante esa diligencia; c) S.S. hace ver que la aquí recurrente M.P., se introdujo en su inmueble, razón por la cual interpuso en su contra un interdicto de amparo de posesión en el que resultó con una sentencia favorable, obteniendo una orden de desalojo de dicha señora; d) asimismo, S.S. previno a la actual ocupante D.D. que desocupara el terreno. a lo que ésta se negó y por ello se ve forzado a solicitar el desahucio administrativo; C) D.D. se opuso a la gestión, señalando que ella ocupa este terreno por autorización de su propietaria, la recurrente M.P., y que precisamente se discute en la vía civil sobre el mejor derecho de propiedad entre M.P y S.S., razón por la cual ella no tiene por qué desocupar el terreno; t) Finalmente, D.D. señaló que el hecho de que S.S posea un plano catastrado no le confiere derecho alguno, y que la señora M.P. también tiene un plano inscrito a su nombre. observándose que ambos planos no son coincidentes en extensión y geometría. Con este marco fáctico. el Ministro de Seguridad resuelve declarando con lugar la gestión de desahucio incoada, teniendo por acreditado que S.S. previno del desalojo a D.D., quien ocupa el inmueble y quien se negó a abandonarlo; asimismo, que S.S. mediante contrato de compra venta, adquirió el derecho de posesión de dicha finca, de R.A.S.M., resultando que S.S. posee una sentencia favorable en interdicto de amparo de posesión que interpusiera contra la aquí recurrente M.P., a quien se le ordenó desalojar el inmueble. Finalmente, señala que D.D. afirma pero no comprueba la existencia del litigio pendiente respecto del mejor derecho de propiedad, además de que la persona que supuestamente legitima su posesión -la recurrente M.P.-, resultó sin derecho a ello según la sentencia del interdicto ya citada, por lo que se estima que su ocupación es ilegal y procede el desahucio ordenado. Esta resolución no puede ser discutida en esta sede, que no es una instancia revisora de la legalidad de las actuaciones de las autoridades administrativas, y que únicamente pueden ser revisadas cuando se hayan lesionado los derechos fundamentales en su adopción. IIo.- El reclamo central de la recurrente es que se lesionó el debido proceso en su perjuicio, pues no se le tuvo como parte en las diligencias de desalojo, siendo ella interesada en las

mismas. En realidad, según se desprende de la resolución impugnada, el Ministerio recurrido contaba con suficientes elementos de juicio para estimar, contrario a lo afirmado por la recurrente, que la única parte interesada en esas diligencias lo era la señora D.D., dado que el gestionante aportaba una sentencia favorable dictada en un interdicto de amparo de posesión que intentara precisamente en contra de la recurrente, ordenando dicha sentencia su desalojo, de manera que amparándose la posesión de D.D. en la tolerancia de una persona no legitimada -aparentemente-para otorgaría, las diligencias eran procedentes, sin que el no haberle dado audiencia implique lesión al debido proceso y por ello el reclamo es improcedente, pues en realidad, si se discute actualmente en sede civil sobre el mejor derecho de propiedad entre ella y S.S., el desahucio administrativo incoado en nada afecta su derecho de propiedad, porque no es ella quien posee el inmueble y su derecho de propiedad o posesión será finalmente dilucidado por el juez civil. Si la recurrente estima que, estando en discusión ese extremo en la jurisdicción ordinaria, es improcedente el desahucio administrativo, esos alegatos debe hacerlos precisamente ante el Ministerio de Seguridad que es el órgano que pretende llevar a cabo el desalojo, y no en esta sede, que no tiene competencia para decidir sobre esos extremos, que no involucran cuestiones de constitucionalidad. Incluso puede plantear sus objeciones ante el juez civil que conoce del asunto, para que éste decida sobre ese extremo, si resulta relacionado con el objeto procesal que ventila actualmente. Nótese incluso que el Ministro en su resolución manifiesta que ese extremo -de la actual discusión en la vía civil- no se encuentra demostrado, lo que significa que es por ausencia de pruebas y no por arbitrariedad que estima procedentes las diligencias, lo que permite más claramente señalar que es precisamente ante el Ministerio de Seguridad ante quien debe la recurrente plantear las objeciones que aquí formula, sin que las mismas puedan necesariamente implicar la suspensión del lanzamiento. "IIIo.- Resulta prudente pronunciarse no obstante lo dicho, sobre la prejudicialidad que pudiera existir por la discusión en la vía ordinaria de los extremos referentes al mejor derecho de propiedad o posesión, respecto del desahucio administrativo contemplado en el artículo 455 del Código Procesal Civil ya citado. Los procesos interdictales no resuelven en definitiva sobre el mejor derecho de propiedad o posesión, según lo establece el artículo 457 del Código Procesal Civil, pero sí pueden establecer provisionalmente sobre las perturbaciones actuales en la posesión que se estimará, para esos efectos, como legítima, según las probanzas evacuadas al efecto, disponiéndose quién habrá de permanecer en la posesión del inmueble, y quién deberá desalojarlo o cesar en la perturbación de ésta, bajo pena de incurrir en responsabilidad penal por desobediencia en caso de incumplimiento, todo ello basado en lo dispuesto por los artículos 306, 307, 309.313, 317. 318 y 334 del Código Civil. No excluyen estas acciones sumarias el ejercicio de las acciones reivindicatorias u ordinarias para la discusión definitiva del mejor derecho. sea de propiedad o posesión [...] IVo.- En esas condiciones, vemos cómo los procesos sumarios interdictales están estructurados para la tutela inmediata de la posesión, sin perjuicio de la discusión en vía ordinaria. El artículo 455 del Código Procesal Civil reformado por la Ley de Arrendamiento Urbanos y Sub Urbanos, permite, en todo caso, la procedencia del desahucio administrativo a solicitud del "dueño, el arrendador, o la persona con derecho a poseerlo o su representante", de allí que quien se dice y demuestra ser el poseedor para los efectos de este articulo, está legitimado para gestionar el desahucio administrativo, especialmente -como sucede en este caso-si cuenta a su haber con una sentencia favorable

en un proceso interdictal, aunque la misma pueda ser revisada en la vía ordinaria, porque de lo contrario se desnaturalizaría la protección sumaria que esta vía otorga. Si el asunto está siendo discutido en la sede ordinaria, la procedencia del desalojo podrá ser cuestionada ante el juez que conoce del proceso, que dispondrá lo procedente, pero no en esta jurisdicción, porque ello implicaría revisar en esta sede aspectos que están siendo objeto de conocimiento por la jurisdicción ordinaria, lo que resulta inaceptable. Ya esta Sala se ha pronunciado respecto de la posibilidad de realizar un desahucio administrativo por parte de las autoridades policiales, cuando el asunto esté siendo objeto de discusión en sede judicial, en la sentencia número 0983-94 de las diecisiete y cuarenta y dos horas del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, en ia que se dijo lo siguiente: "I. Como la orden de desalojo fue revocada por el Ministro de Gobernación, al tener conocimiento fehaciente de la existencia de un interdicto de amparo de posesión de los ocupantes contra el aquí recurrente sobre el bien en cuestión (v. folios 26 a 28 del expediente administrativo adjunto), circunstancia que no era conocida al momento de dictarse el acto originario, actuó conforme a derecho (v. arts. 152 y 153 de la Ley General de la Administración Pública), por lo que el recurso debe declararse sin lugar, pues según reiterada jurisprudencia de esta Sala, "Estando pendiente un proceso judicial, en donde se debe establecer a quién le asiste derecho de posesión en relación al bien, no es prudente, ni jurídicamente viable, que una autoridad administrativa, en forma independiente, ordene un acto que eventualmente pudiera ir en contra de lo que en definitiva se resuelva ante los tribunales. Por esta razón, no puede ordenarse desalojo alguno, hasta tanto no sea resuelta en forma definitiva la acción judicial ..." (Sentencia Nº 241-92, de las 15:52 horas del 1 de febrero de 1991)". Criterio reiterado al resolverse el amparo número 5409-94, por sentencia número 0400-95 de las quince y cuarenta y cinco horas del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cinco. Vo.- El criterio a definir es el siguiente: si se establece una diligencia de desahucio administrativo, estando pendiente de discusión el asunto en la vía interdictal, -que resuelve en forma sumaria sobre el mejor derecho de posesión- las autoridades administrativas no pueden proceder hasta que no se resuelva en esa vía sumaria y exista sentencia que declare -aunque no en forma definitiva- sobre quién tiene mejor derecho de posesión, y éste, podrá acudir a las autoridades administrativas o ante la propia autoridad judicial para hacer efectivo el lanzamiento de quien ha perturbado la posesión, lanzamiento que no prejuzga sobre la discusión que finalmente pueda realizarse en la sede ordinaria. Si por el contrario el asunto está siendo ya discutido en la vía ordinaria, para la determinación del mejor derecho de propiedad o posesión y se presentan diligencias de desahucio administrativo, no es prudente que el desalojo se haga efectivo, pero en todo caso, su procedencia podrá ser objetada ante el juez que conoce del proceso, sin que pueda esta Sala valorar esas decisiones, por ser materia propia de la jurisdicción ordinaria y no de la sede constitucional. La intervención de las autoridades administrativas en el desahucio administrativo procede cuando quien lo gestione haya acreditado, en forma fehaciente, a esos efectos, el título que lo legitima, según los términos del articulo 455 ya señalado, pero no cuando exista duda o bien, exista conflicto que esté siendo ventilado por las autoridades judiciales, relacionado directamente con la legitimación que permitiría solicitar el desahucio administrativo, y que

es la señalada por el artículo 455 supra citado, porque a este respecto ha de entenderse prevalente la decisión de la autoridad jurisdiccional sobre cualquier intervención que en ese sentido pueda tener la autoridad administrativa." "IIIo.- De lo expuesto y de lo que se extrae de los antecedentes citados. se observa que las autoridades administrativas y su intervención legalmente otorgada en el caso de los desalojos administrativos, no faculta para que sus decisiones puedan prevalecer sobre las que puedan tomar las autoridades jurisdiccionales. En el caso concreto, a la recurrente ni siquiera se le ha prevenido el desalojo, y si bien es cierto que el Alcalde, según su dicho, rechazó el desahucio planteado en su contra por estimar que procedía el desalojo administrativo, lo cierto es que ella puede acudir en protección de sus derechos a la vía interdictal, o bien, oponerse a las diligencias de desalojo administrativo, si es que éstas se presentan aportando las pruebas pertinentes, entre las que ineludiblemente estará la escritura en que dice amparar su derecho de propiedad -afectando así la legitimación del que solicita el desalojo administrativo-, lo que obligaría, según hemos visto, a que las diligencias administrativas sean improcedentes y el interesado deba acudir a la vía ordinaria a reclamar lo que corresponda. De modo tal que no existe vicio éonstitucional alguno en los artículos cuestionados, siendo en todo caso opción del legislador la selección de las vías y las autoridades que ejecutarán el desalojo administrativo, vía que por lo señalado, nunca prevalecerá sobre la decisión jurisdiccional que al respecto se emita, por lo que su actuación nunca es en detrimento de la intervención del juez, independientemente de que esta intervención sea antes o después de realizado el desalojo. Los demás extremos señalados por la recurrente, en cuanto a la interpretación que haya de darse a los conceptos de ocupación precaria o por mera tolerancia, constituyen aspectos de aplicación de la ley, que no involucran cuestión alguna de constitucionalidad y por ello no son objeto de discusión en esta sede. IVo.- Finalmente, en cuanto a las violaciones alegadas de los artículos 27, 33, 48, 49 y 51 de la Constitución Política, esta Sala no observa, de la forma en que se plantean en la acción, que exista en los artículos cuestionados, roce alguno con los preceptos constitucionales transcritos, especialmente porque el reclamo central de la accionante se refiere a la supuesta indefensión en la que se encuentra frente a las diligencias de desalojo administrativo, derivando de allí las otras violaciones que alega y, como ya se señaló, su alegato principal carece de Sustento, sin que se observe en todo caso que los artículos 455 del Código Procesal Civil, y 7 inciso f) de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos lesionen los derechos invocados. Por todo lo expuesto, la acción debe ser rechazada"

ii.- COMPETENCIA DEL JUEZ COMUN PARA RESOLVER SOBRE DESALOJO ORDENADO

"... No obstante ello, no puede estimarse que la autoridad no pueda dar asistencia a los poseedores legítimos en relación con quienes el Código Civil en su articulo 305 permite al propietario o poseedor legítimo repeler la fuerza por la fuerza, cuando le desconozcan su derecho, para lo cual obviamente procede ocurrir a la fuerza pública. Ese derecho, corresponde al concepto de la legítima defensa de la propiedad, que consagra el artículo 45 constitucional, que es otorgado al propietario y al poseedor de cualquier clase que sea; por ello plantea el conflicto que hay que resolver entre la protección al desposeído, sobre todo

en el caso de que no ejerciera de hecho la posesión y el poseedor de hecho, sea de buena o de mala fe. II.o. Para buscar esa armonía se debe acudir a las reglas de los artículos 306 y 307 del Código Civil, la del 306 en cuanto niega el derecho a repeler la fuerza por la fuerza al poseedor de hecho frente al que inmediatamente antes poseyó como dueño, así como con regla de que el derecho de posesión se adquiere por el hecho de ejercerlo de hecho pública y pacíficamente por más de un ano. A la luz de todo esto, debe entenderse que el derecho de repeler la fuerza con la fuerza se da no sólo en beneficio del atributo de la propiedad o de la posesión de defensa o exclusión, sino como derivado del principio de la exclusividad del uso de la fuerza, cuyo corolario es el principio de que nadie puede hacerse justicia por mano propia, el que se deriva del artículo 153 de la Constitución Política y el correspondiente derecho a la justicia que se consagra en el 41 idem y en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. III. De todo lo anterior la Sala concluye que a pesar de haberse reformado sustancialmente la institución del desahucio administrativo consagrada en el articulo 455 del Código Procesal Civil, de todos modos se conserva el derecho del propietario o poseedor para repeler la fuerza por la fuerza, incluso con el auxilio de la fuerza pública. y por lo tanto la potestad de ésta de ampararlo, siempre que se trate de repeler la invasión en curso o de recuperar la posesión frente a quien carezca de título de posesión o no lo haya adquirido por el transcurso de más de un año, pues según lo establece el articulo 92 de la Ley de Tierras y Colonización N0 2825 del 14 de octubre de 1961 y sus reformas, que señala: "Es poseedor en precario todo aquel que por necesidad realice actos de posesión estables y efectivos, como dueño, en forma pacífica, pública e ininterrumpida, por más de un año, y con el propósito de ponerlos en condiciones de producción para su subsistencia o la de su familia, sobre un terreno debidamente inscrito a nombre de un tercero en el Registro Público...". De conformidad con la norma citada es el Instituto de Desarrollo Agrario, el organismo facultado para intervenir en todos los casos de posesión precaria y de tierras por más de un año, el cual procurará encontrarles solución satisfactoria, de acuerdo con las disposiciones establecidas por esta ley. Lo anterior implica para las autoridades administrativas una obligación: realizar una investigación formal y rigurosa sobre el hecho y duración de la posesión y no simplemente una información superficial o una mera afirmación de una autoridad subalterna, a fin de determinar fehacientemente el tiempo ocupar el inmueble que tienen los poseedores. Io. Por otra parte, la Sala concluye que cuando haya juicio pendiente, así sea interdictal, es el juez que conozca del asunto, cualquiera que éste sea, el llamado a disponer con vista de los autos y bajo su propia responsabilidad, si el desalojo realizado, en curso, o simplemente acordado, se debe o no ejecutar a fin de no hacer nugatorio el resultado de su sentencia, todo ello como medida cautelar, y no se debe interpretar que el juez no tiene potestades para hacerlo o que ese poder-deber se encuentra reservado, como se pretende, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Naturalmente, la autoridad judicial debe tomar en cuenta no sólo la viabilidad de la acción, interdictal u otra común, sino circunstancias relevantes, entre ellas, la de si la acción judicial fue interpuesta por el propietario o poseedor despojado o por el ocupante, y si el recurso a la fuerza pública es anterior o posterior al planteamiento de la acción jurisdiccional y aún la necesidad de mantener o no la situación que se da al momento. Dados los intereses que implica una situación como la que subyace en los hechos que motivan un desalojo, es indispensable que los jueces actúen

con toda prontitud y diligencia, para que los conflictos entre poseedores, propietarios y usurpadores se resuelva sin dilación y sin causar mayores perjuicios a los involucrados. De todas formas, debe quedar claro que a la Sala Constitucional no le corresponde sustituir a la jurisdicción común en la valoración de las circunstancias, pero sí delimitar con el valor vinculante erga omnes de sus precedentes y jurisprudencia, el contenido y limites del amparo al derecho de propiedad o a otros fundamentales como el derecho a la justicia. IIo. En el caso concreto, es preciso señalar al recurrentes, que si estima que los oficiales de la Guardia de Asistencia Civil, les impiden construir y ampliar sus ranchos, aun y cuando poseen desde hace mes y una semana el terreno en donde se ubican sus ranchos, debe entonces impugnar lo actuado por los recurridos en la vía administrativa, que a la luz de la jurisprudencia citada deberá analizar su caso concreto, o bien, en la vía judicial correspondiente, a fin de que sea ahí donde se resuelva lo que en derecho corresponda. En razón de lo expuesto, procede rechazar por el fondo el recurso..."

2.- LA SEDE JUDICIAL ¿ES PROCEDENTE?

Hasta aliora hemos insistido que la vía prevista y adecuada para proceder a un desalojo administrativo, basado en alguno de los supuestos previstos en los artículos 7 y 74 de la Lgau, es la vía administrativa ante el Ministerio de Seguridad Pública. Una de las primeras interrogantes que se producen al entrar en vigencia esa Ley, es la constitucionalidad de la exclusión jurisidiccional para dirimir estos conflictos, en especial por la ampliación de supuestos que la nueva normativa incorporaba, en específico los casos de comodato, ocupación por pura tolerancia y la ocupación de viviendas o locales con fines turísticos; se llegó a afirmar que no era constitucionalmente posible excluir la sede jurisdiccional que ofrece mayores garantías, instancias, seguridad jurídica y mayor amplitud de examen probatorio. El articulo 35 de la Constitución Política establece la garantía del juez natural o legal, nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado, para un caso determinado; concepto que es parte del desarrollo del principio de la unidad, exclusividad y monopolio de la función jurisdiccional "el Poder Judicial monopoliza el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, de acuerdo con el principio de exclusividad" . El artículo 8 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley". En criterio de la Sala Constitucional las resoluciones de un tribunal administrativo no pueden producir los efectos de la cosa juzgada, esas resoluciones, dice la Sala, producen solamente el agotamiento de la vía administrativa, abriéndose así las vías jurisdiccionales comunes contras ellas; en materia de desahucio administrativo, la resolución firme del Ministerio no extingue la controversia, y no hay en ella los efectos dimanantes de la cosa juzgada -ni formal ni material-. Por eso es que, en esta materia, aunque la resolución final tenga efectos propios, y en virtud del principio de ejecutividad de los actos de la administración, el desalojo es ejecutado, salvo que se interponga un recurso de amparo ante la Sala Constitucional, o por existir un

proceso jurisdiccional en trámite sobre el mismo objeto y causa. Lo cierto del caso es que los tribunales comunes, en los primeros meses de entrada en vigencia de la Ley, admitían -para su estudio o acogiéndolos- desahucios judiciales basados en supuestos que ahora se contemplaban como de desalojo administrativo; posteriormente, y con un mejor estudio, los tribunales de justicia comenzaron a rechazar de plano, tales desahucios. El fundamento para excluir la jurisdicción estatal, estaba en la propia normativa, por un lado, los artículos 7 y 74 señala-han expresamente la exclusión de la Ley de Arrendamientos a los supuestos en ella contemplados, y por otro lado, el artículo 455 CPC -reformado por la propia Lgau- remitía a esas dos normas y señalaba, en forma clara y tajante "En tales casos, no habrá necesidad de promover desahucio judicial y quienes ocupen el bien deberán desalojarlo tan pronto como se lo solicite el dueño, el arrendador o la persona con derecho a poseerlo o su representante. De existir oposición, la autoridad de policía correspondiente, a solicitud del interesado con derecho a pedir la desocupación, procederá al desalojamiento sin trámite alguno" (los subrayados son suplidos). No existe, pues, ninguna discusión de que la única vía prevista por el legislador para proceder al desalojo en los supuestos previstos en los artículos 7 y 74 de la Lgau, es la vía administrativa -art. 455 CPC-, lo que finalmente ha sido confirmado por la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional -art. 13 de la Ley de su competencia-, que en el reseñado voto N0 4166 de las 16:36 hrs. del 14 de agosto de 1996, admitió esta tutela, aunque lógico, con ciertas limitaciones, como la improcedencia de desahucio administrativo, cuando existe un interdicto fallado o en trámite, cuando existe un proceso ordinario en discusión, cuando haya posesión pública, pacífica y notoria por más de un año y cuando exista una contratación entre las partes involucradas -venta, donación, arrendamiento, etc.-. El trámite en la vía administrativa tiene, además, como fundamento los citados artículos 305 y 317 del Código Civil, que facultan al titular -propietario o poseedor- para acudir ante la autoridad administrativa en tutela del derecho de propiedad, cuando se le ha perturbado, despojado o desconocido ese derecho.

III.- ÓRGANOS COMPETENTES PARA DECRETAR EL DESALOJO ADMINISTRATIVO

Aunque hasta ahora hemos sostenido que la competencia para ordenar un desalojo administrativo, es atribuida al Ministerio de Seguridad, existen algunas excepciones, que otorgan a otras instituciones públicas la facultad de resolver contratos en situaciones muy concretas.

1.- EL MINISTRO DE SEGURIDAD PUBLICA

a.- REGULACION

El artículo 305 C.Ci~, remite a la parte "a la autoridad competente" para la defensa de la propiedad; por otro lado, el artículo 455 CPC -luego de la reforma-, habla en dos párrafos de "autoridad de policía correspondiente", para señalar la vía que debe seguir la persona en los supuestos de desalojo administrativo, si el ocupante del inrnueble, obligado a desocupar, no quiere desalojar voluntariamente. El Ministerio de Seguridad Pública es el órgano administrativo competente, tomando en cuenta la naturaleza de sus funciones y los fines que cumplen, como son el resguardo del orden y la seguridad de los bienes y personas; no existe otro órgano administrativo que ateniéndose a sus fines resulte más adecuado para tal fin. Dentro del Ministerio se ha creado una dependencia encargada exclusivamente de tramitar y ejecutar los desalojos administrativos que se dicten, tal oficina conoce en primera instancia; pero a veces la resolución final la dicta el propio Ministro, para evitar así un recurso vertical de apelación y sólo admitir el de reconsideración o reposición ante el mismo Ministro. Fuera de San José conocen las Comandancias de Provincias, que previa asesoría de la dependencia de desalojos, ordenan el desahucio, su relación admitiría recurso de apelación ante el Ministro.

b.- JURISPRUDENCIA: COMPETENCIA DEL MINITERIO

El tema de la competencia del Ministerio de Seguridad para conocer y ordenar desalojos administrativos, llegó a la Sala Constitucional, quien atribuyó en forma definitiva esa potestad. "IV.- No existe norma legislativa o constitucional que atribuya en forma expresa la competencia en cuanto al desalojo administrativo al Ministerio de Gobernación y Policía. El artículo 45 constitucional garantiza la inviolabilidad de la Propiedad Privada y los artículos 305 y 295 del Código Civil, facultan al propietario o poseedor para defender su propiedad o posesión recurriendo a la autoridad competente. Por su parte, la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, en su artículo primero que es función del Ministerio de Seguridad, velar por la seguridad, tranquilidad y el orden público en el país. Dice además que la jurisdicción del Ministerio se extiende a todo el territorio nacional. Por otra parte, el artículo 4 de la citada ley, en su inciso segundo, dice que es deber del Ministerio resguardar el mantenimiento y ejercicio de las garantías constitucionales. En el inciso cuarto hace referencia al deber de mantener la seguridad y el respeto por los bienes y derechos de los habitantes del país y en el inciso 16 se indican como atribuciones "las demás que resulten de la Constitución y las leyes". Resulta entonces que la Constitución y la ley confieren a la Administración Pública, en forma genérica, la competencia para efectuar los desalojos administrativos y el artículo 146 de la Ley General de Administración Pública indica que la Administración puede ejecutar los actos que le corresponden valiéndose de las autoridades, sin indicar a un cuerpo policial

en especial. Por su parte el Ministerio de Seguridad Pública, a quién pertenece la Guardia Civil, tiene dentro de sus funciones específicas resguardar el ejercicio de las garantías constitucionales y proteger los bienes de los habitantes del país, lo que fa-culta, en forma genérica, para efectuar los desalojos administrativos cuando sea pertinente. Por lo expuesto, el Ministerio de Seguridad Pública y la Guardia Civil son tan competentes para efectuar los desalojos administrativos dentro de su jurisdicción territorial, como lo es el Ministerio de Gobernación y la Guardia de Asistencia Rural en las áreas que administrativamente se definió que le corresponde y no se han infringido los artículos constitucionales citados por el recurrente."

2.- EL INVU: REGULACION Y JURISPRUDENCIA

En una antigua sentencia de la Sala Segunda Civil, se había discutido la validez del Reglamento del Invu (Reglamento para la Adjudicación de Vivienda, NC 2 del 13 de enero de 1955), en el que se crearon algunos motivos de resolución de contratos de arrendamientos y de desahucio en la vía judicial, llegándose a admitir la posibilidad de creación, por vía reglamentaria de esas causales, lo que está basado en lo que al efecto disponen 105 artículo 4, 5 inc. h) y 48 de la Ley del Invu N0 1788 del 24 de agosto de 1954 y sus reformas. La normativa está referida a dos supuestos de ocupación; el primero cuando el INVU da en arrendamientos viviendas o proyectos habitacionales, el segundo cuando realizaba adjudicaciones de viviendas. El Reglamento de Adjudicación, creaba una serie de causales de terminación de esa modalidad de contrato, muy similares a las de desahucio, pero la naturaleza de ambas figuras es diferente, aquella se identifica más con un contrato leasing inmobiliario, donde se paga un precio, pero se difiere la transmisión del bien, es decir es una venta diferida al cumplimiento de las obligaciones, pero que cumple las condiciones de cualquier venta, a saber acuerdo entre cosa y precio; es evidente que aqui no se pueden crear vía reglamento causales de terminación de pleno derecho, menos asimilar ambas figuras, pues el arrendamiento nunca implica transmisión y por otro lado la Sala Primera de Corte ha dicho que la promesa de venta u opción de venta, siempre que haya acuerdo entre cosa y precio, tiene la misma validez y eficacia de una venta pertecta411, razón suficiente para rechazar la pretendida aplicación de las reglas de arrendamiento o de desahucio judicial o administrativo, cuando el INVU contrata bajo esa modalidad. Recientemente la Sala respectiva declaró inconstitucional los artículos 16 y 17 de ese Reglamento, en tanto facultaba al Instituto a proceder en la vía del desahucio, basado en la falta de pago del arrendatario o cualquier otro motivo. El segundo de los Reglamento -Reglamento de Arrendamientos- previa una serie de causales de desahucio, este Reglamento se justificaba en el hecho de que el artículo 48 de la Ley de INVU excluía a esta Institución o su normativa de la Ley de inquilinato, en efecto el artículo 48 señala: "L,as disposiciones contenidas en la Ley número 6 del 21 de setiembre de 1939 y sus reformas no serán aplicables al INVU"; esto llevó a la Institución a aprobar este Reglamento de Arrendamientos, que venía a llenar el vacio legal y la Institución se valía del mismo para pedir el desahucio cuando se trataba de un arrendamiento; pero el problema se agravó desde que la Sala Constitucional declaró inaplicable el Reglamento así como la facultad legal del INVU de dictar este tipo de reglamento; con lo que el INVU, en

principio, parece que no goza de la vía privilegiada del desahucio judicial o administrativo para desalojar a un inquilino suyo que incurre en algunas de las causales de desahucio previstas en la Ley de Arrendamiento; pero tal solución resulta inadecuada, por las razones que de seguido expongo. Primero la Ley de Arrendamientos Urbanos es posterior a la Ley de INVU y por lo tanto derogó tácitamente el artículo 48 de ésta que excluia la aplicación de aquella. Podría argumentarse que al ser la Ley de Invu especial, prevalece sobre la Ley de Arrendamientos, esta solución sería contraria a la naturaleza de orden público que tienen la Ley de Arrendamientos -art. 2 de la Ley- que tendrá fuerza vinculante superior a una ley común aunque sea especial. Una última razón viene fundamentada en el hecho de que el proceso sumario de desahucio se encuentra regulado en el Código Procesal Civil -art. 432 y siguientes-, las que por su propia naturaleza son de orden público -art. 5 CPC- y en consecuencia de aplicación inmediata y complementaria del derecho material al que siempre sigue; por eso no se podría limitar el derecho de acción o de tutela jurisdiccional efectiva y de justicia pronta y cumplida al INVU, si no se le reconoce la facultad de acceder a la vía privilegiada del proceso sumario, para interponer un desahucio, basado en las causales previstas en la Ley de Arrendamientos o el Código Civil. Hoy, el INVU mantiene esa facultad para desalojar administrativamente a los sujetos con quienes ha contrato el arriendo o concesión de viviendas o proyectos habitacionales, pero debe acudir a la vía judicial del proceso ordinario en el segundo supuesto. "No se desprende de la prueba aportada por la recurrente, que efectivamente tenga más de un año de poseer quieta, pública, pacíficamente y a titulo de dueña, el lote NC 538 de la citada urbanización. Por el contrario, la inspección ocular hecha por un Guardia Rural, que recogió los testimonios de los colindantes, confirma lo dicho por el representante de la institución recurrida, que había transcurrido menos de un mes desde el inicio de la ocupación, hasta la notificación del desahucio. Por otra parte, la recurrente no logró demostrar que había trabajado por más de un año en la construcción de una casa, de modo que no se violan sus garantías constitucionales, sobretodo tratándose de un caso de simple ocupación de hecho que no ha logrado consolidar el derecho de posesión a favor del ocupante. Tampoco se nota arbitrariedad o desviación del poder por parte de la Institución recurrida, pues se cumplieron los requisitos legales de hacer una inspección ocular y de notificarle a la interesada dándole un plazo de 8 días para desalojar el lote invadido, plazo que le permitió defenderse, requisito que exige el articulo 39 de la Constitución Política, razones estas suficientes para rechazar el recurso.,,

3.- EL MINISTERIO DE SALUD

También el Ministerio de Salud, facultado por la Ley General de Salud -arts. 298, 300, 353 y 354-, por razones de salubridad o seguridad, puede ordenar el desalojo de cualquier ocupante, cuando previamente el inspector ambiental ha declarado una vivienda o local como inhabitable, por cualquiera de esas razones. Una vez firme la declaratoria de inhabitabilidad se procede al desalojo administrativo, con la ayuda de la fuerza pública. Aquí el procedimiento de desalojo se inicia con una orden sanitaria emitida por el Técnico

de Saneamiento Ambiental, esa prevención es la que pone en conocimiento los motivos de cierre, no existe propiamente la apertura de un expediente administrativo y el procedimiento lo inicia esa orden, la que necesariamente deberá notificarse al propietario o inquilinos afectados, par que la orden pueda ser ejecutada.

IV. - LEGITIMACIÓN

Diversas normas de fondo, confieren a diferentes sujetos la titularidad o legitimación para pedir el desalojo administrativo. Así, el titular del dominio -dueño o propietario-, el arrendador, el poseedor del bien prestado u ocupado o el ex-patrono -art. 455 párrafo 2º CPC- son por excelencia los sujetos que puede accionar, bien sea que la relación que origina la ocupación no haya sido otorgada por el en lo personal, como en el supuesto de que él sea adquirente de quien otorgó ese derecho, pues su legitimación deriva del derecho real por la pertenencia de la cosa y no del derecho personal que origina la relación; en la propia normativa civil la que confiere como parte de los atributos o facultades del dominio, la defensa y exclusión de la propiedad -art. 264 inc 40, 295, 316 Código Civil-. También goza de legitimación expresa el usufructuario, quien por lo demás puede dar en comodato o en tolerancia su derecho de usufructo que recae sobre un inmueble, y conforme al numeral 344 del Código Civil "El usufructuario puede usar de todos los medios que competen al propietario para mantener su derecho", lo que parece confirmar el artículo 357 C.Ci. que obliga al usufructuario a "dar aviso al propietario de cualquier hecho de que tenga noticia y pueda perjudicar los derechos de éste", lo que no le veda la facultad de ejercer su derecho de defensa y exclusión de su propiedad, que deriva como principio general de los artículos 305 C.Ci. según los cuales "El propietario y el poseedor de cualquier clase que sean, pueden defender su propiedad o posesión repeliendo la fuerza con la fuerza o recurriendo a la autoridad competente" y 317 C.Ci. "El poseedor, de cualquier clase que sea, tiene también derecho para reclamar la posesión de que ha sido indebidamente privado". También posee legitimación el arrendatario y aunque le esté prohibido el subarriendo, o el dar en comodato. La ley no sanciona con una falta de acción o de tutela procesal efectiva, las acciones o actos que éste celebre, bien sea para subarrendar, dar en comodato o tolerar una ocupación sin contraprestación de las que den origen a un desalojo administrativo, lo que se fundamenta en los numerales 305 y 317 citados, aunque en este supuesto el arrendatario posee respecto del sub-ocupante un derecho personal y no real.

V. - REQUISITOS DE SOLICITUD

Los artículos 455 CPC, 7 y 74 Lgau y 305 C.ci, no establecen los requisitos que debe cumplir la solicitud inicial que el interesado debe presentar para un desalojo administrativo. La Sala Constitucional ha señalado que ni el interesado -promoventeni el Ministerio de Seguridad deben seguir los trámites previstos en los artículos 214 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública para el procedimiento ordinario administrativo; en consecuencia, la solicitud de aquel -acto de iniciación del procedimiento- no dehe cumplir necesariamente con los requisitos del artículo 285 de dicha Ley.

Este artículo 285 de la Ley General de la Administración Pública establece como requisitos de cualquier petición del administrado a la administración: "a) Indicación de la oficina a que se dirige; b) Nombre y apellidos, residencia y lugar para notificaciones de la parte y de quien la representa; c) La pretensión, con indicación de los daños y perjuicios que se reclaman, y de su estimación, origen y naturaleza; d) Los motivos o fundamentos de hecho; e) Fecha y firma. La ausencia de los requisitos indicados en los numerales b) y c) obligará al rechazo y archivo de la petición, salvo que se puedan inferir claramente del escrito o de los documentos anexos. La falta de firma producirá necesariamente el rechazo y archivo de la petición". No todos esos requisitos contenidos en esta norma se deben cumplir en la solicitud de desahucio administrativo, primero porque el artículo 455 CPC señala que ".. la autoridad de policía correspondiente, a solicitud del interesado con derecho a pedir la desocupación, procederá al desalojamiento sin trámite alguno", norma que no requiere mayor comentario, excepto resaltar la última frase "sin trámite alguno" que coníleva a afirmar que al no requerirse trámite, simplemente se acoge o rechaza la solicitud. Segundo, porque a mi entender, el destinatario del artículo 285 Lgap citado, es la administración pública en aquellos casos en que un administrado le formula un reclamo administrativo, es decir, que el sujeto pasivo es la misma administración, en cambio en el desahucio administrativo el destinatario de la pretensión y de las consecuencias de la resolución es otro administrado -sujeto pasivo u ocupante- por lo que las exigencias de la norma no parecen justificarse. Con todo y que no se exigen mayores requisitos legales -algo en lo que no estamos de acuerdo-, la solicitud deberá al menos contener:

1.- NOMBRE, APELLIDOS Y DEMAS CALIDADES DEL PROMOVENTE Y DEL PROMOVIDO

La solicitud necesariamente debe ser escrita y a petición de parte. Este primer requisito tiene como objeto identificar al promovente o actor y por otro para la comprobación de la calidad, postulación y legitimación de ese sujeto con el bien y la petición que se reclama. Otorga por lo demás la condición necesaria para identificarlo en la resolución que se llegue a dictar. En cuanto al nombre y calidades del sujeto pasivoocupante- tiene como finalidad determinar el destinatario de las consecuencias coactivas de la resolución de ejecución y así individualizar a dicho sujeto al momento del lanzamiento. Sucede, muy a menudo, que un grupo de precaristas invaden un terreno, con la dificultad de obtener sus nombres y calidades, ante ello el Ministerio -en forma acertada-, ha permitido que la solicitud se dirija contra todos los sujetos sin identificación individual, y bastará con que se encuentren en una situación de hecho con el inmueble reclamado, para proceder al desalojamiento contra ello y que por supuesto no justifiquen su derecho.

2.- LA PRETENSION

Que en este caso seria la petición concreta que se formula al Ministerio de Seguridad, como sería el desalojo de los poseedores, la restitución de la posesión al promovente y la

advertencia de impedir o negar en el futuro esa posesión del legítimo poseedor. No puede haber petición ni condena en costas, por no haber verdadera contradicción y por no tratarse de un proceso jurisdiccional sino administrativo y por disposición expresa del articulo 328 de la Ley General de la Administración "En el procedimiento administrativo no habrá lugar a la imposición de costas en favor o en contra de la Administración ni del interesado". Tampoco puede comprender la petición ni la condena, pronunciamiento sobre daños, perjuicios, rentas adeudadas o servicios públicos no cancelados, extremos que son ajenos al objeto concreto de la pretensión que es el desalojo y al no existir norma que autorice esa condena, seria ilegal si se impusiera en sede administrativa, condena en estos extremos. Lo que si podría el sujeto activo es reclamar esos extremos en un proceso de conocimiento -ordinario o abreviado- basado, bien sea, en un enrique-cimiento sin causa o indebido o un abuso del derecho.

3.- LOS MOTIVOS O FUNDAMENTOS DE HECHO

Cualquier proceso o procedimiento, debe necesariajriente contener una relación de hechos enumerados, individualizados, claros y narrados históricamente -es decir cronológicamente como han sucedido-, para lograr una verdadera averiguación de lo que se investiga y poder fundamentar la resolución final, con base en los elementos fácticos reclamados y probados.

4.- LAS PRUEBAS

Es necesario aportar la prueba documental para demostrar la titularidad del bien que se reclama, así como para poder identificarlo plenamente, para efectos de proceder al desalojo del inmueble que corresponde, debiendo suplirse certificación de propiedad y plano catastrado del inmueble a desalojar. Se pueden adjuntar videos, declaraciones juradas, fotograifas. No es necesario la prueba testimonial, salvo que de las pruebas aportadas o de la inspección en sitio no se logren determinar, con exactitud, aspectos esenciales para tomar la resolución, como sería el plazo de ocupación y actos posesorios realizados.

5.- FIRMA Y AUTENTICACION

Toda petición, para efectos de responsabilidad, debe ir firmada por el administrado peticionario. Es la firma, la expresión de voluntad de la pretensión reclamada, por lo que es un requisito esencial, de allí que el articulo 285 inc.3) de la Ley General de la Administración Pública sanciona, necesariamente, con el rechazo de plano y el archivo de la petición que carezca de firma. La autenticación de un profesional en derecho no es obligatoria en materia de procedimientos administrativos -art. 286 Ley General- atribuyendo la ley la autenticidad de los escritos presentados personalmente por el interesado -art. 286.2-, no siendo aplicable en consecuencia el requisito contenido en el artículo 114 CPC que se refiere a demandas o escritos en vía judicial.

No existe impedimento legal para que el Ministerio pida al gestionante la aclaración de hechos oscuros o el aporte de pruebas de oficio, para poder dar curso o resolución final a la solicitud.

VI. - TRAMITACIÓN; RESOLUCION Y LANZAMIENTO

Tampoco se aplican al desahucio administrativo los aspectos de tramitación del procedimiento ordinario administrativo, previstos en el libro segundo de la Ley General de la Administración Pública, a saber: notificación previa, evacuación de prueba, dictámenes, comparecencia oral, y conclusiones. Bastará con la interposición y la exigencia de una averiguación previa por parte del Ministerio, aunque en algunas oportunidades la Sala Constitucional ha exigido el requisito de la audiencia previa y no la simple averiguación; pero lo cierto del caso es que el párrafo tercero del artículo 455 CPC es claro que no hace falta audiencia previa, pues el desalojo se ordena "sin trámite alguno".

1.- AUDIENCIA O AVERIGUACION PREVIA

Como se anticipó, la Sala Constitucional ha exigido únicamente el requisito de la investigación previa o averiguación anticipada -sin audiencia- de los aspectos fácticos reseñados en la petición. Esta averiguación, tiene como finalidad, constatar que se trata de un supuesto de desahucio administrativo, y que los hechos, en la forma que han sido expuestos son ciertos o al menos parcialmente ciertos para acoger la petición. Incluso en la práctica el Ministerio o más propiamente el órgano instructor -Oficina de Desalojos- cuando se trata de invasiones de precaristas que nenen menos de diez días de haberse introducido al inmueble, ordenan el desalojo, a petición del interesado, mediante una orden de lanzamiento, lo que se fundamenta en la frase "sin más tramite" que contiene el numeral 455 CPC; en el artículo 305 C.Ci. que ofrece protección administrativa policial inmediata cuando el despojo es actual o inminente y el artículo 45 Co.Po. que garantiza el derecho a la propiedad privada, su goce exclusivo y protección efectiva. Como el párrafo tercero del artículo 455 CPC señala que sin trámite se ordena el desalojo, no habría razón jurídica, para exigir emplazamiento o intimación previa y abrir un contradictorio pleno, se trata, por el contrario, de una modalidad de tutela diferida, donde se ampara anticipadamente el derecho reclamado, debido a la seriedad de la pretensión y la demostrabilidad a priori de la situación fáctica, mediante una simple averiguación, sin emplazamiento o conocimiento previo del administrado, con lo que no solo incumpliría el imperativo del artículo 455 CPC del innecesario trámite previo. De conformidad con 10 establecido en los artículos 222 y 225 LGAP el órgano director administrativo deberá a conducir el procedimiento de oficio, con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia.

2.- JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia constitucional en esta materia es abundante, especialmente por los insistentes recursos de amparo que se interponen contra la resolución del Ministerio de Seguridad, que ordena el desalojo.

a.- DESALOJO ADMINISTRATIVO. AVERIGUACION EN SITIO, INNECESARIO PROCESO

"...En este caso, se estima que la resolución 979-96 D.M. del Ministro de Seguridad no revela vicio de inconstitucionalidad alguno, siendo que la misma se con-teste con la jurisprudencia que sobre el tema del desahucio administrativo ha promulgado la Sala. En resumen, debe anotarse que el artículo 455 del Código Procesal Civil (CPC) es claro en cuanto a que el desahucio administrativo es un procedimiento sumarísimo, que realiza la autoridad de policía correspondiente, a solicitud del interesado con derecho a pedir la desocupación, sin trámite alguno. De allí que no se ve cómo podría iniciar esa autoridad todo un procedimiento, al tenor de lo previsto en el Libro Segundo de la Ley General de Administración Pública, sin infringir lo establecido en aquella norma. La jurisprudencia de esta Sala ha requerido que, de previo a ejecutar el lanzamiento, la autoridad policial realice una corta indagación para constatar si lo solicitado por el gestionante es consistente o no con los supuestos que autorizan el desahucio administrativo. Así, se ha dicho que: .... una vez requerida la intervención de las autoridades administrativas a fin de realizar el desahucio administrativo contemplado en el artículo 455 del Código Procesal Civil, éstas deben cumplir con el debido proceso, aún dentro de la naturaleza sumaria de las diligencias señaladas, debiendo darle traslado a la persona cuyo desalojo se pretende, a fin de que manifieste lo que a bien tenga en su defensa, e igualmente, debiendo comprobarse o verificarse, si en el caso concreto procede el desahucio solicitado y en consecuencia su intervención, constatando -en forma sumaria, pero suficiente- si se está en uno de los supuestos en que la ley autoriza su participación, bien realizando una inspección al inmueble o sitio en que pretende efectuarse el desalojo, y comprobando la legitimación del que solicita las diligencias, es decir, desplegando una actividad comprobatoria de que concurren los supuestos legales para el desalojo" (Voto N0 1242-96 de las 10:51 hrs. del 15 de marzo de 1996). Como se observa, el sentido esencial de dicha indagación -aparte de garantizar la observancia del derecho de defensa que asiste al afectado por la solicitud de desalojo- es el de asegurar que la resolución que se dicte esté debidamente motivada, puesto que es claro que el contenido de dicho acuerdo, como todo acto administrativo, debe -ser licito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas- (artículo 132 de la Ley General de Administración Pública). Además, debe ser proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando ambos se hallen regulados (ibídem). De no proceder en este sentido, el acto carecería de motivo legítimo, y -por tanto- devendría nulo. Por tanto, la referida indagatoria administrativa tiene el carácter de una actividad preparatoria del acto que acuerde o deniegue el lanzamiento, mas no de un trámite o verdadero proceso que, de efectuarse, contravendría la literalidad del numeral 455 del CPC Así las cosas, si de su indagación preparatoria, llega la autoridad policial al convencimiento de que la gestión de desalojo no concuerda con los supuestos fácticos que prevé la ley (es decir, para lo que aquí interesa, se constata que la ocupación del inmueble probablemente no corresponde a una situación de mera tolerancia), entonces lo propio y correcto es que no se acoja la gestión. Como lo estimó correctamente la autoridad recurrida, siguiendo la jurisprudencia de esta

Sala Constitucional (voto N0 1148-96), no le corresponde a ella sustituir el criterio judicial que deba darse para zanjar definitivamente las cuestiones de propiedad. o de posesión que puedan estar involucradas en el caso concreto. En el mismo sentido, la ya citada sentencia N0 1242-96 agregó:...no puede pretenderse que la discusión sobre si concurren o no los supuestos legales en caso de duda o controversia, sea decidida en forma expedita por una autoridad administrativa, y no por una jurisdiccional, que es como debe ser, pues la resolución final de las controversias o conflictos que puedan afectar derechos de las personas, debe ser conocida y resuelta por un juez, en los términos del articulo 41 constitucional, sin excluir otras vías alternativas que se prevean de común acuerdo entre las partes y así expresamente se reconoció por este Tribunal en la sentencia número 0951-96 de la nueve horas seis minutos del veintitrés de febrero del año en curso. Y si la parte se estima agraviada por ese acuerdo, deberá accionar como corresponda a través de los remedios administrativos o jurisdiccionales comunes, sin que proceda acudir a la vía sumaria del amparo para tratar de eludir esas vías. Visto lo anterior, procede rechazar de plano este recurso, como en efecto se hace"

b.- DESAHUCIO ADMINISTRATIVO, INNECESARIA AUDIENCIA PREVIA DE DESALOJO

"I.- Si el recurrente estima que no existe mérito para que las dependencias recurridas acogieran las diligencias de desalojo administrativo que presuntamente fueron incoadas en su contra, pues a su juicio tiene un mejor derecho de posesión sobre el inmueble objeto de conflicto, ello constituye un asunto que no corresponde dilucidarse ante esta Jurisdicción, ya que determinar si en el caso concreto, la recurrida tiene o no elementos de juicio suficientes para acoger esas diligencias, así como también, si el amparado tiene o no un mejor derecho sobre el mismo, es asunto a resolver por la propia autoridad administrativa ante la que se hayan planteado las gestiones de desalojo, o en su defecto, en la vía civil o agraria correspondiente. II.- Esta Sala al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 455 del Código Procesal Civil, mediante sentencia número 0365-95 de las dieciocho horas tres minutos del dieciocho de enero de mil novecientos noventa y cinco, consideró con relación a la falta de audiencia concedida al interesado de previo a que se dicte el acto final en las diligencias de desahucio administrativo que: "..... II. SOBRE EL DESALOJO ADMINISTRATIVO. No obstante lo anterior, es dable señalar que el fondo del asunto planteado en esta acción ya fue analizado por esta Sala en variadas oportunidades. Así, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad del artículo 455 del Código Procesal Civil, por no disponer audiencia para la parte afectada, este Tribunal, por resolución número 3825-92, de las once horas quince minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y dos, señaló: "La norma transcrita supra, no establece que se deba otorgar audiencia previa al dictado de la resolución que ordena el desahucio, no obstante el acto es recurrible, ante el Ministro, con lo cual se garantiza el derecho a ser oído que contempla el artículo 39 de nuestra Constitución."

En ejercicio de este derecho fue que los accionantes interpusieron recurso de revocatoria y de apelación en subsidio de la orden de desalojo, el cual fue rechazado por devenir en "inadmisible al no haberse satisfecho oportunamente la prevención ordenada" por el Ministerio de Seguridad Pública, quedando así firme la resolución impugnada, 575-93, de las doce horas del ocho de octubre de mil novecientos noventa y tres. Con esto se observa que los "invasores" tuvieron oportunidad suficiente para hacerse oír y presentar los alegatos pertinentes, y si no la ejercieron fue por su propia omisión y no del sistema o procedimiento seguido por la Administración"

c.- DESALOJO ADMINISTRATIVO, NECESIDAD DE AUDIENCIA Y AVERIGUACION PREVIA

"III.- En lo que toca a las alegadas violaciones del debido proceso, a este caso resulta de aplicación -además de la jurisprudencia citada- la siguiente: "…debe anotarse que el articulo 455 del Código Procesal Civil (CPC) es claro en cuanto a que el desahucio administrativo es un procedimiento sumarísimo, que realiza la autoridad de policía correspondiente, a solicitud del interesado, con derecho a pedir la desocupación, sin trámite alguno. De allí que no se ve como podría iniciar esa autoridad todo un procedimiento, al tenor de lo previsto en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública. sin infringir lo establecido en aquella norma. La jurisprudencia de esta Sala ha requerido que. de previo a ejecutar el lanzamiento, la autoridad policial realice una corta indagación para constatar si lo solicitado por el gestionante es consistente o no con los supuestos que autorizan el desahucio administrativo. Así, se ha dicho que:... una vez requerida la intervención de las autoridades administrativas a fin de realizar el desahucio administrativo contemplado en el artículo 455 del Código Procesal Civil, éstas deben cumplir con el debido proceso, aún dentro de la naturaleza sumaria de las diligencias señaladas, debiendo darle traslado a la persona cuyo desalojo se pretende, a fin de que manifieste lo que a bien tenga en su defensa. e igualmente, debiendo comprobarse o verificarse, si en el caso concreto procede el desahucio solicitado y en consecuencia su intervención, constatando -en forma sumaria, pero suficiente- si se está en uno de los supuestos en que la ley autoriza su participación , bien realizando una inspección al inmueble o Sitio en que pretende efectuarse el desalojo. y comprobando la legitimación del que solicita las diligencias, es decir, desplegando una actividad comprobatoria de que concurren los supuestos legales para el desalojo. (Voto NC 1242-96 de las 10:51 hrs. del 15 de marzo de 1996). Como se observa, el sentido esencial de dicha indagación -aparte de garantizar la observancia del derecho de defensa que asiste al afectado por la solicitud de desalojo -es el de asegurar que la resolución que se dicte esté debidamente motivada, puesto que es claro que el contenido de dicho acuerdo, como todo acto administrativo, debe ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas (artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública). Además, debe ser proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando ambos se hallen regulados (ibídem). De no proceder en este sentido, el acto carecería de motivo legítimo, y -por tanto- devendría nulo. Por tanto, la referida indagatoria administrativa tiene el carácter de una actividad preparatoria del acto que acuerde o deniegue el lanzamiento, mas no de un trámite o verdadero proceso que, de

efectuarse, contravendría la literalidad del numeral 455 del CPC. Así las cosas, si de su indagación preparatoria, llega la autoridad policial al convencimiento de que la gestión de desalojo no concuerda con los supuestos fácticos que prevé la ley (es decir, para lo que aquí interesa, se constata que la ocupación del inmueble probablemente no corresponde a una situación de mera tolerancia), entonces lo propio y correcto es que no se acoja la gestión. Como lo estimó correctamente la autoridad recurrida, siguiendo la jurisprudencia de esta Sala Constitucional (voto N0 1148-96), no le corresponde a ella sustituir el criterio judicial que deba darse para zanjar definitivamente las cuestiones de propiedad o de posesión que puedan estar involucradas en el caso concreto. En el mismo sentido, la ya citada sentencia N0 1242-96 agregó: "...no puede pretenderse que la discusión sobre si concurren o no los supuestos legales en caso de duda o controversia, sea decidida en forma expedita por una autoridad administrativa, y no por una jurisdiccional, que es como debe ser, pues la resolución final de las controversia o conflictos que puedan afectar derechos de las personas, debe ser conocida y resuelta por un juez, en los términos del articulo 41 constitucional, sin excluir otras vías alternativas que se prevean de común acuerdo entre las partes y así expresamente se reconoció por este Tribunal en la sentencia número 0951-96 de las nueve horas seis minutos del veintitrés de febrero del año en curso"

3.- RESOLUCION ADMINISTRATIVA: FORMA Y CONTENIDO

Al no existir norma expresa que determine el órgano o funcionario administrativo competente para dictar la resolución que acuerde el procedimiento de desahucio administrativo, tal facultad es atribuida al Ministro de Seguridad -art~ 70 y 11 LGAPaunque como dijimos, también la Oficina de Desalojos del Ministerio o la Comandancia del lugar donde está situado el inmueble, actúan como órganos instructor y ejecutores de los desalojos. La frase "autoridad de policía correspondiente", contenida en el artículo 455 CPC, a mi entender, no faculta a cualquier policía a dirigir y ordenar un desalojo administrativo, lo que obedece a la falta de competencia absoluta y en la mayoría de los casos, al desconocimiento de los preceptos legales y cuestiones jurídicas que se pueden debatir en estos desalojos administrativos; aunque nada se opone al funcionamiento de la denominada Oficina de Desalojos y de las Comandancias de Provincia, si la delegación de la competencia resulta legal, bajo los términos de los artículos 62 y 70 Lgap. La exigencia que sea directamente el Ministro el que dicte la resolución de fondo final que ordena el desalojo administrativo, o al menos, que sea éste el que conozca en grado de la apelación que se interpusiere, tiene su origen en la exigencia contenida en los artículos 70 y 129 de la Lgap, que si bien dijimos, no se aplica a la tramitación del desahucio administrativo en sí, ni para los requisitos de la petición -por disposición del artículo 455 CPC-, si se aplica para las condiciones y requisitos formales intrínsecos del acto administrativo que se dicte. Por eso el numeral 129 Lgap exige que "El acto deberá dictarse por el órgano competente y por ~ servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia. La resolución del Ministro, de la Oficina de Desalojos o del Comandante, deberá ser

motivada, por que deberá contener considerando, que es donde se analizan los antecedentes fácticos del caso; resultandos, donde se analizan las consideraciones jurídicas que se tuvo presente para dictar la resolución de fondo, y finalmente, el "por tanto" que son las conclusiones jurídicas y resumidas de si se acoge o no la petición de desalojo administrativo. El contenido de este acto, por disposición expresa del artículo 132 Lgap "deberá ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas". "Deberá ser, además, proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando ambos se hallen regulados". Por su parte el artículo 221 Lgap, establece como condición necesaria en la resolución final que "En el procedimiento administrativo se deberán verificar los hechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiel y completa posible para lo cual el órgano qué lo dirige deberá adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún en contra de la voluntad de éstas últimas", esto con la finalidad de averiguar la verdad real de los hechos -art. 214 inc. 2 y 297 LGAP-. El incumplimiento de un motivo legítimo, de los presupuestos materiales de procedencia del desalojo administrativo o la falta de una adecuada fundamentación de la resolución final, producen la nulidad absoluta del acto, sea en vía administrativa o en la vía jurisdiccional, mediante el recurso de amparo constitucional o el proceso contencioso administrativo planteado en esa sede para impugnar el acto administrativo viciado.

4.- LANZAMIENTO: EFECTOS Y JURISPRUDENCIA

La orden de lanzamiento la ejecuta la propia policía administrativa, sin necesidad de auxilio jurisdiccional o de otra autoridad administrativa -art. 146, 147, 148 y 149 Lgap-, para lo cual el Ministerio "en casos especiales la autoridad de policía, a su juicio, podrá conceder verbalmente un plazo prudencial para la desocupación" -art. 455 párrafo 4º CPC-. Ese plazo que se concede al ex-trabajador puede notificársele a él o a su cónyuge, pues toda la familia debe desocupar el inmueble. No es necesario pues -aunque se acostumbra-, otorgar ese plazo en la resolución que emite el Ministerio, bastará con que lo conceda la autoridad que ejecuta la orden de desalojo. Ese plazo es prudencial, en la práctica se conceden de 3 a 5 días, más allá del cual excedería de la prudencialidad que señala la norma. Se ha discutido la competencia del propio Ministerio de Seguridad Pública no solo para resolver sobre la procedencia del desalojo administrativo, sino de ejecutar ella misma la resolución que asilo ordena; aspecto que aunque parece claro en virtud del principio de quien resuelve es el que ejecuta, ha sido objeto de alguna discusión constitucional, que de seguido se transcribe. "En la sentencia que se ejecuta, quedó demostrado que el señor M.A.F.S. no tenía título legítimo para poseer la finca N0 343623 propiedad de R.L. S.A. y U.L.T.S.A., cuyas otras características constan en autos, por lo que el desahucio administrativo que solicitó la señora C.B.V. en su condición de presidente de R.L.S.A., que fue suspendido por la interposición de este recurso de amparo, debe ejecutarse, bajo la prevención del artículo 71 y 72 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Infórmese al señor Ministro de Gobernación y Policía y al Delegado Distrital de la Guardia de Asistencia Rural de Llorente

de Tibás, que deben continuar la ejecución del desahucio administrativo ordenado contra el señor M.A.F.S. quién resultó vencido en este recurso de amparo, siempre y cuando no lo impida otra orden de autoridad judicial competente."

VII. - IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

Si bien la ley no establece, como se dijo, cual es el órgano competente para resolver el desalojo administrativo, la resolución que se dicte tendrá los recursos ordinarios concedidos en la Lgap y en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dependiendo del órgano jerárquico que resuelva. Tales recursos pueden ser el de apelación -para ante el Ministro-, o el de reconsideración, cuando es el propio Ministro el que lo dicta.

1.- RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Si la resolución la dicta la Oficina de Desalojos del Ministeno de Seguridad o una Comandancia de Provincia, por tratarse de órganos de grado inferior y no el jerarca del Ministerio, su resolución admitirá los recursos de revocatoria con apelación en subsidio ante el Ministro. El recurso de revocatoria, conocido también como de reposición o reconsideración, deberá interponerse dentro del plazo de tres días hábiles despúes de notificada la resolución -art. 344 y 346 Lgap-, se formula ante el órgano que dictó la resolución. Pero si ésta fue dictada por el Ministro, solo se admitirá el recurso de reconsideración o de reposición -art. 344 Lgap y 31 Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa-. Por su parte el recurso de apelación, puede interponerse en forma subsidiaria al de revocatoria o solo, cuando así lo decida el recurrente -art. 347 Lgap-. Aunque la ley no obliga al recurrente a fundamentar el recurso, debiendo la administración en este supuesto hacer un examen de todo el expediente y de la resolución recurrida. Es conveniente concretar esos motivos, al momento de deducir el recurso o de su admisión por el superior. La resolución del Ministro da por agotada la vía administrativa, y no existe un recurso jerárquico impropio en sede judicial -mal denominada apelación per saltum- contra esa resolución final, no cabe en principio recurso jurisdiccional, las únicas vías posibles son el planteamiento de un proceso contencioso con suspensión del acto administrativo, o bien, la vía utilizada comúnmente del recurso de amparo constitucional ante la Sala respectiva. No habría posibilidad de interponer un interdicto administrativo por vías de hecho, previsto en el numeral 357 Lgap, puesto que no hay vías de hecho en los supuestos en que la resolución del desahucio se basa en un procedimiento legalmente constituido y no en meras actuaciones materiales, aspecto que ha confirmado -aunque en otra materia- el Tribunal Contencioso Administrativo Sobre el tema de los recursos en materia de desalojos administrativos, la Sala Constitucional, ha resuelto: "La norma transcrita supra, no establece que se deba otorgar audiencia previa al dictado de

la resolución que ordena el desahucio, no obstante el acto es recurrible, ante el Ministro, con lo cual se garantiza el derecho a ser oído que contempla el artículo 39 de nuestra Constitución." En ejercicio de este derecho fue que los accionantes interpusieron recurso de revocatoria y de apelación en subsidio de la orden de desalojo, el cual fue rechazado por devenir en "inadmisible al no haberse satisfecho oportunamente la prevención ordenada" por el Ministerio de Seguridad Pública, quedando así firme la resolución impugnada, 575-93, de las doce horas del ocho de octubre de mil novecientos noventa y tres. Con esto se observa que los "invasores" tuvieron oportunidad suficiente para hacerse oír y presentar los alegatos pertinentes, y si no la ejercieron fue por su propia omisión y no del sistema o procedimiento seguido por la Administración.

2.- EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Frente a la alabada rapidez con que se resu~ven estos desahucios en vía administrativa, se levanta la inagotable discusión sobre la necesidad de una reserva judicial amplia sobre las decisiones tomadas en ésta y en cualquier materia en que resuelva un órgano o tribunal administrativo, esta posibilidad de revisión judicial, enerva las principales críticas que se formulan al sistema. La desjudialización o desprocesalización de la justicia, si bien ha sido aceptada con reservas por un sector mayoritario de la doctrina extranjera, constituye un modelo para la solución eficaz a problemas de suyo cotidianos, y no puede verse sino como una cuestión de política jurídico-institucional en tanto se asegure el debido proceso y el derecho a una instancia jurisdiccional. Se trata, de lo que el ilustre procesalista italiano Mauro Cappelletti, denominó la justicia coexistencial bajo forma para-judicial, donde se da una solución justa a un conflicto de vecinos, parientes, socios o condóminos o relaciones menos complejas. El recurso de amparo contra el acto administrativo que acuerde un desalojo, tiene fundamento en la Constitución Política. El artículo 48 Co.Po. consagra el recurso de amparo constitucional, como aquel que tiene toda persona para mantener o restablecer el goce de sus derechos fundamentales, cuando se amenacen violar o se violen esos derechos fundamentales. También la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-expresa textualmente que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efecto ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales" (art. 25. l). Asimismo el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, establece "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley". El legislador desarrolló esos principios en la Ley de la Jurisdicción Constitucional (artículos 29 y siguientes), de manera que el amparo procede contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los servidores públicos y

órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos, y procede, además contra los actos arbitrarios y las actuaciones y omisiones fundadas en normas erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas. Es precisamente esa la razón por la cual se ha venido permitiendo el acceso a la función jurisdiccional para revisar o impugnar las resoluciones administrativas dictadas por el Ministerio de Seguridad, en materia de desahucios administrativos, pues como hemos dicho en otro lado, si "el derecho a la jurisdicción -derecho de acción en el ámbito del Derecho Procesal- que es de carácter fundamental y que pertenece a todas las personas fisicas y a las personas jurídicas, tanto de Derecho Privado como a las de Derecho Público, y que se define como el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la resolución de un conflicto de intereses; su contenido, definido por la más calificada doctrina del Derecho Constitucional, incluye los derechos de tener la más amplia libertad y la garantía incondicional de acceso al proceso; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho; al absoluto respeto a los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento; al respeto a la firmeza de las decisiones judiciales y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas; y a la utilización de los recursos establecidos por ley, no puede menos que aceptarse la posibilidad de que esas resoluciones administrativas puedan ser revisadas y revocadas en la jurisdicción común o en la jurisdiccional constitucional cuando violan principios de ese rango. En el caso del recurso de amparo, en forma inapropiada se ha convertido en la mayor y más utilizada instancia jurisdiccional de impugnación de la resolución que concede o deniega el desalojo administrativo. Si bien, en algunos supuestos pueda haber violaciones a derechos o garantías constitucionales, en el procedimiento de desalojo, como serían la violación a la doble instancia, al derecho de defensa, al de igualdad o al del debido proceso, lo cierto es que la jurisdicción constitucional no fue creada como una instancia o recurso más de 105 actos o resoluciones administrativas, y aunque el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional admite el recurso de amparo constitucional contra "toda acción, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz", lo cierto es que estamos en desacuerdo en que la Sala Constitucional, garante de la Constitución, se convierta al fin y al cabo en un contralor de legalidad de las resoluciones que se dicten en esta materia, con el consecuente perjuicio para la celeridad con que debe dotarse a estos procedimientos; de allí que sería conveniente crear una especie de recurso jerárquico impropio o apelación indirecta ante una sección del Tribunal Contencioso Administrativo, como existe en materia de marcas, en materia municipal o contra resoluciones del Tribunal Fiscal Administrativo, el I.D.A. o la Dirección de Servicio Civil; la experiencia demuestra que estos asuntos se resuelven más rápido en esta vía, y por otro lado, que hay una satisfacción y garantía para el administrado de que su pretensión ha sido resuelta en sede jurisdiccional -aunque propiamente no lo es-, y son pocos los asuntos resueltos por esta vía de apelación indirecta que son llevados posteriormente a un proceso de conocimiento plenario como el ordinario contencioso. Otros inconvenientes que ofrece la vía del recurso de amparo constitucional para impugnar la resolución administrativa, son: i) El plazo de interposición de un recurso de amparo es excesivo para este supuesto -dos meses, art. 35 UC-, habría que cuestionarse si el Ministerio de Seguridad está en la obligación de esperar que transcurra ese plazo para

ejecutar la orden de desalojo impartida, u) La interposición del amparo constitucional suspende de pleno derecho la resolución impugnada por tratarse de un acto concreto -art. 41 LJC-. La excepción prevista en la norma de ejecutar la resolución impugnada "cuando la suspensión cause o amenace causar daños o perjuicios ciertos o inminentes a los intereses públicos, mayores a los que la ejecución causaría al agraviado", no se ha aplicado, al menos en ninguno de los recursos de amparo consultados en la materia, por el contrario, al no existir intereses supremos que proteger sino intereses particulares -los del propietario-, diffcilmente la Sala va a conceder la ejecución provisional, pues podría hacer ilusorio el derecho del recurrente; iii) Otro inconveniente de la vía constitucional, es que al ser tan amplio el plazo para su interposición y tener efectos propios la resolución de la Sala Constitucional que acoge el amparo, se obliga al Ministerio a restituir en la posesión a quien ha sido despojado, con el agravante de los derechos que puedan adquirir los terceros o el propio propietario si no fue parte en el proceso de amparo; iv) En cuanto a la legitimación, como se sabe en materia constitucional cualquier persona puede interponer el recurso en nombre propio -siempre que tenga un interés-o interponerlo un tercero en nombre del agraviado -individualizado- con la violación constitucional; lo que ha llevado a la Sala Constitucional ha afirmar que 'la legitimación en este tipo de recurso no es de carácter objetivo, en el sentido de que se permite por esta vía controlar la validez abstracta de cualquier disposición de la Administración Pública; muy por el contrario, éste es un recurso subjetivo, en cuanto sirve para la tutela de derechos fundamentales consagrados tanto a nivel constitucional como del Derecho Internacional vigente en la República; la legitimación en consecuencia, en la acción de amparo, se mide por el perjuicio o la lesión infringida al accionante, o de la persona en favor de la cual se promovió el recurso, y no a cualquier individuo por el simple interés a la legalidad", v) Finalmente, al acoger el recurso de amparo se abre un nuevo proceso de ejecución, que en la práctica constituye un proceso ordinario contencioso nuevo, pues al haber condena en abstracto al pago de daños y perjuicios, la ejecución requiere de un elenco probatorio si se quiere obtener una sentencia de ejecución satisfactoria, resolución que por lo demás admite los recursos de apelación y de casación -art. 704 CPC-; lo que podría dar origen a dos procesos paralelos, uno de la ejecución de sentencia del recurso de amparo y otro de conocimiento pleno que inicie el perdidoso, con la consecuente inseguridad y desprestigio de la administración de la justicia. En otro orden de ideas, la admisión inicial -no la presentación o interposición - por parte de la Sala Constitucional de un recurso de amparo, suspende de pleno derecho436, la aplicación y ejecución del desalojo ordenado, por tratarse de la impugnación de un acto concreto, bastará pues con la comunicación hecha al Ministerio de Seguridad de la admisión del recurso, para que suspenda los efectos de la resolución administrativa -art. 41 LJC-, se trata de un efecto cautelar de la admisión del recurso para evitar los efectos nugatorios de una sentencia estimatoria. En casos excepcionales, como dijimos, para proteger intereses superiores colectivos, la Sala Constitucional puede acordar que se mantengan los efectos de la resolución impugnada y en consecuencia se ejecute la orden de desalojo -art. 41 párrafo 20 IJC, algo que como vimos, no ha sucedido en la realidad en esta materia; esta suspensión puede ser acordada de oficio, o bien, a solicitud del órgano administrativo recurrido. La suspensión del acto desaparecerá, por supuesto, si el recurso es desestimado, esto es, declarado sin lugar, aun cuando la resolución no haya sido notificada a la entidad recurrida.

3.- LA VIA JUDICIAL: CIVIL, AGRARIA Y CONTENCIOSA-ADMINISTRATIVA

Finalmente en cuanto al uso de otros vías jurisdiccionales, especialmente la agraria, la civil o la contenciosa administrativa, como ha reiterado la Sala Constitucional en los votos citados infra, el juez ordinario es, por excelencia, el llamado a resolver los conflictos jurídicos, de manera tal que el inmueble o bien objeto de un desalojo administrativo se encuentre en discusión en la vía jurisdiccional, como por ejemplo, por reivindicación, usucapión, mejor derecho de posesión, interdicto, accesión, titulación campesina o discusión por objeto de un contrato -arrendamiento, opción, promesa, etc.-, la vía administrativa se cierra y en algunos casos se suspende, a las resultas del proceso judicial; estando facultado el tribunal que conozca del proceso, para suspender o dejar sin efecto, bien sea, por vía de incidente o de medida cautelar innominada -art. 242 CPC-, los efectos de la resolución administrativa, incluyendo la posibilidad de restituir a quien ha sido desalojado por la autoridad administrativa; pero una vez resuelta la pretensión en sede judicial y si la misma es declarada sin lugar para el sujeto contra el que se dirige el desalojo administrativo, bien sea, autoridad judicial -si así se hubiere pedido- o la autoridad administrativa, procederán al desalojo del ocupante. Una opción nada viable es la propuesta del recurso de apelación indirecta ante un juez común, apelación denominada per-saltum o recurso jerárquico impropio. Ciertamente algunos destacados administrativistas, han propuesto con buenos argumentos la eliminación de este tipo de recurso indirecto, pero mientras no haya una solución más efectiva, rápida y donde se pueda garantizar la posibilidad de suspender el acto administrativo mediante la simple interposición del recurso, o bien, mediante el otorgamiento de una medida cautelar -previa garantía-, habrá que pensar en esa vía, como mecanismo alterno de garantía y celeridad.

4.- SUSPENSION DE LA ORDEN DE LANZAMIENTO

Como señalamos, por disposición expresa del artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional la admisión inicial -no la simple interposición- de un "recurso" de amparo, suspende los efectos de la resolución inicial, por ser una resolución de aplicación directa y concreta contra el ocupante a desalojar. Pero se ha resuelto que si el Ministerio de Seguridad revoca la resolución inicial donde había sido acogido el desalojo administrativo, el amparo resulta improcedente, igual solución se da cuando la orden de desalojo se hubiere suspendido por existir proceso jurisdiccional pendiente.

5.- JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE ORDEN DE LANZAMIENTO

Existen varios fallos del Tribunal Constitucional donde se ha discutido el tema de la orden de lanzamiento, cuando se ha admitido el recurso de amparo y el desalojo se había ejecutado o bien que se ejecutó habiéndose admitido y notificado el recurso de amparo.

a.- IMPROCEDENCIA DE AMPARO SI SE SUSPENDIO ORDEN DE LANZAMIENTO

"...Queda por examinar si suspender el acto merece a estos efectos igual tratamiento que detenerlo o revocarlo. Segundo. Nos inclinamos por la afirmativa dado que para efectos de satisfacción extraprocesal de la pretensión la Ley de la Jurisdicción Constitucional da igual tratamiento a los supuestos de suspender, revocar o detener el acto impugnado. "Si, estando en curso el amparo, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará con lugar el recurso únicamente para efectos de indemnización..." (artículo 52). Se tiene -entonces-por satisfecha la pretensión tanto si la administración suspende como si revoca o detiene el acto impugnado. De modo similar, ha de tenerse por falto de propósito un amparo si ha sido suspendido el acto al momento de notificarse a la administración recurrida, todo con el matiz que figura en el considerando siguiente "

b.- DESALOJO EJECUTADO, NO PROCEDE AMPARO, RECURSO ANTERIOR

"La acción de amparo se dirige contra la amenaza de una actuación de la Guardia de Asistencia Rural, que se indica, procedería a ejecutar el desahucio administrativo del señor C.13.T. del Hotel L.O de Limón. Se agrega, que tal acción se ejecutaría, no obstante que se encuentra planteada una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 455 del Código Procesal Civil. Ninguna de esas argumentaciones, por bondadosas que parecen a simple lectura, puede conducir a conceder la pretensión del actor, por dos razones igualmente importantes: por una parte, ya esta Sala, en acción interpuesta personalmente por el señor B.T., ante amenaza similar, había dictado la sentencia número 1191-90, de 16 horas y 35 minutos del 26 de setiembre último, en la que claramente se establece, para declararla sin lugar, que se está en presencia de la ejecución de un contrato debidamente suscrito por las partes, y que las discrepancias so bre la forma y modo de ejecución, compete al ámbito jurisdiccional ordinario. Por otra parte, al rendir su informe a la Sala, el señor Ministro de Gobernacion a.i. (folio 10 vto.) expresa que el desahucio fue finalizado (demandó varias horas, especialmente por el inventario que se levantó) a las 2 horas y 30 minutos del día 11 de los corrientes, precisamente el que fue presentado a la Secretaria de la Sala Constitucional el memorial de interposición de esta acción. Además, agrega la autoridad recurrida, el desahucio se ejecutó ante lo resuelto por este mismo Tribunal y con intervención del señor B.T. Por lo expuesto, el recurso debe ser declarado sin lugar."

6.- OBLIGACION DEL MINISTERIO DE RESTITUIR AL DESALOJADO

Es aceptable que el propio Ministro revoque su resolución o admita el recurso interpuesto ante él, contra la resolución de un inferior, en cualquiera de los dos supuestos la resolución que ordena el desalojo quedará sin efecto. Aquí no rige la prohibición jurisdiccional de que quien resuelve no puede revocar su propio acto resolutorio, principio propio de la sede judicial. Un efecto similar tendrá la resolución del juez ordinario o constitucional, cuando acogen el recurso interpuesto contra la resolución que ordena el desalojo.

a.- EFECTOS DE LA SENTENCIA JURISDICCIONAL ESTIMATORIA

La eficacia y efectividad de la resolución del Ministerio de Seguridad, que declara con lugar el desalojo administrativo, al ser impugnada en cualquiera de las vías jurisdiccionales

propuestas, sea la del amparo constitucional o la de la jurisdicción común -agraria, civil o contenciosa-, dependerá de la resolución que se dicte en estos procesos, pues si la sentencia en estos es estimatoria, la orden quedará sin efecto, e incluso, como se señaló, la eficacia puede supeditarse a la admisión de una medida cautelar que la suspenda. En el caso concreto de que la resolución del recurso de amparo sea estimatoria -con lugar-, invalidará la orden de desalojo administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 párrafo lº de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, según el cual "la sentencia que concede el amparo tendrá por objeto restituir o garantizar al agraviado en el pleno goce de su derecho, y restablecer las cosas al estado que guardaban antes de la violación, cuando fuere posible". Señala Rubén Hernández que la característica principal de este tipo de sentencias es que producen efectos anulatorios erga omnes y retroactivos, de manera tal que se reintegra al agraviado plenamente en el goce de sus derechos fundamentales conculcados o amenazados de violación; asimismo y en el caso específico de las amenazas de violación, se incluye una advertencia al recurrido para que se abstenga, en el futuro, de realizar conductas semejantes. Entonces la sentencia estimatoria del recurso de amparo constitucional, dejará sin efectos la orden de desalojo, ordenará la restitución si se hubiere hecho efectivo el desalojo, prevendrá al Ministerio de abstenerse de ejecutar actos iguales o similares en contra del amparo, y lo condenará a la administración en abstracto a pagar daños, perjuicios y costas.

b.- JURISPRUDENCIA: RESTITUCION POSESION, AMPARO CON LUGAR

"I.- En la sentencia que declaró con lugar este amparo número 6793-96 de las 10:09 hrs. del 13 de diciembre de 1996, claramente se señalaron sus alcances al decir: "Esta estimatoria trae como consecuencia dejar sin efecto la decisión del Ministerio de Seguridad Pública de ordenar el desalojo de las amparadas, pues para poder mandarlo, deberá primero recibir la prueba oportuna-mente ofrecida por las interesadas y analizar las circunstancias expuestas en este fallo." Es decir, se ordenó al Ministerio accionado revertir los efectos de una decisión suya que se consideró violatoria de derechos fundamentales, siendo su obligación la restitución de la situación al estado inmediato anterior a aquél en que su acción perjudicó a las amparadas y el conocimiento del caso bajo los parámetros del fallo dicho. II.- No es excusa para incumplir este deber que la orden de desalojo hubiera sido ejecutada antes de la notificación de la resolución en que se ordenó dar curso a este asunto, punto que, como se verá, es irrelevante, pues el órgano recurrido contaba y cuenta con las potestades suficientes para poner de nuevo en posesión del inmueble a las interesadas. Al haber omitido la Ministra emitir una orden en este sentido, debe acogerse la gestión de incumplimiento de la recurrente H.B, ordenando el testimonio de piezas para ante el Ministerio Público, para lo de su cargo, habida cuenta de que a la recurrida le asiste el fuero propio de los miembros de los Supremos Poderes en materia de responsabilidad penal, todo de conformidad con los artículos 391 y siguientes del Código Procesal Penal. III.- La restitución de las amparadas en su derecho implica el deber del Ministerio de Seguridad Pública de ponerlas en posesión del inmueble de donde fueron ilegítimamente desalojadas, cosa que debió ejecutarse desde la comunicación de la sentencia estimatoria.

VIII.- IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO ADMINISTRATIVO EN RELACIONES COMPLEJAS

He querido reseñar, sin mayores comentarios, algunos supuestos muy concretos resueltos por la Sala Constitucional, en lo que se ha aclarado sobre la improcedencia del desalojo administrativo en caso de que existan relaciones complejas respecto del inmueble objeto de discusión.

1.- IMPROCEDENCIA DE DESALOJO ADMINISTRATIVO, CUANDO HAY PENDIENTE PROCESO ORDINARIO POR ACCESION O COPROPIEDAD

"III.- Por otra parte, no comparte esta Sala el criterio del promovente en el sentido de que el contenido de la resolución aquí impugnada sea el fruto de una interpretación errónea de la jurisprudencia dictada por esta Sala, en punto a la materia que se interesa, dado que, el o los actores de un proceso "ordinario por copropiedad o por accesión", se les considera, con arreglo a nuestro ordenamiento positivo, como copropietarios -de ahí el nombre que se da a esos juicios- de las edificaciones construidas en heredades ajenas, hasta tanto dicho juicio no se resuelva por el fondo, de modo que, si ejercen un derecho de posesión sobre éstas, y consecuentemente, sobre el terreno donde están construidas, hasta que se les indemnice, claro está, en el entendido de que logren acreditar, fehacientemente, que éstas fueron levantadas con su propio peculio. Por lo expuesto, estima esta Sala que la resolución impugnada no impone restricción o limitación ilegítima alguna al derecho de propiedad del amparado, pues, efectivamente, no podría ejecutarse el desahucio administrativo que se interesa, hasta tanto no se dilucide, en sede judicial, en punto a los derechos que puedan tener, en su caso, R.G y sus hijos, sobre las edificaciones que se mencionan".

2.- IMPROCEDENCIA DE DESALOJO ADMINISTRATIVO, LOCAL ARRENDADO CON OPCION DE COMPRAVENTA

"Tercero. Queda sentado que las potestades de la administración en materia de desahucio administrativo se verían inconstitucionalmente interpretadas si como en el presente asunto equivalen a sustituir a la autoridad judicial para zanjar un diferendo entre partes ligadas prima facie por negociaciones obviamente más allá del supuesto de la tolerancia, el típico para procedencia del desahucio administrativo.

3.- BIEN REMATADO, INNECESARIO DESALOJO ADMINISTRATIVO CONTRA EX-DEUDOR HIPOTECARIO

"Io.- La Sala Constitucional no puede entenderse competente para fungir como una instancia más dentro de los diferentes procesos jurisdiccionales que en las diversas instancias se tramiten. Para ello, cada procedimiento cuenta con sus formas de resolver las incidencias y cuestiones que en él se presentan La recurrente pretende que la Sala revise el desalojo que pretende realizar la M.M., adjudicataria y propietaria del inmueble que habita, pues a su juicio es improcedente la forma en que pretenden desalojarlos, porque ha existido tolerancia por parte de la recurrida para que ellos continuaran habitando la casa, de manera

que no procede el desahucio administrativo y es necesario realizar el procedimiento en la vía judicial. Como se desprende del reclamo, se dirige expresamente a cuestionar en esta sede, aspectos que compete dilucidar a la jurisdicción ordinaria, en primera instancia en sede administrativa. si se continúa con el procedimiento de desahucio administrativo, instancia en la cual podrá alegar lo que estime pertinente, y finalmente pueden acudir a la vía judicial, pues obviamente no compete a esta jurisdicción decidir cuál procedimiento es el que debe aplicarse para el desalojo del amparado. Por lo expuesto, procede rechazar el recurso".

4.- IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO ADMINISTRATIVO SI EL POSEEDOR HABIA TITULADO COMO VIVIENDA CAMPESINA

"II.- Sobre el fondo: De conformidad con los documentos que obren en autos, el recurrente promovió diligencias de Titulación de Vivienda Campesina, ante la Alcaldía Civil de Cóbano, Puntarenas, despacho que, por resolución de las quince horas del veintiocho de febrero de este año, las aprobó y ordenó la inscripción, a su nombre en el Registro Público de la Propiedad del inmueble por él ocupado, con lo cual su derecho ha sido reconocido en vía jurisdicción. Ahora bien, aún cuando las copias aportadas por el interesado no pueden tener la eficacia de una certificación -por no haber sido aportados los timbres correspondientes- dado lo sumario e informal de esta vía, se tienen por auténticas, toda vez que el Lic. G.S.R da fe de su autenticidad, con la responsabilidad que ello implica. Así las cosas, dado que el asunto ha sido objeto de conocimiento en sede jurisdiccional -a la que han de acudir los interesados a demostrar su mejor derecho- la Administración estaba impedida para conocer, por vía de diligencias de desalojo del amparado, ya que con ello estaría tornando nugatorio, administrativamente, una situación reconocida en una resolución jurisdiccional, lo que resulta arbitrario y violatorio del principio de legalidad y del derecho de posesión del amparado, establecidos en los artículos 11 y 45 de la Constitución Política. En consecuencia, el recurso resulta procedente y así debe declararse .

5.- DESAHUCIO ADMINISTRATIVO, NO PROCEDE PARA PONER EN POSESION ACREEDOR HIPOTECARIO

"SEGUNDO: Respecto del desahucio administrativo que contempla el Código Procesal Civil, en su jurisprudencia esta Sala ha establecido: "…El artículo 455 del Código Procesal Civil establece los casos en los cuales procede el desahucio administrativo, sea determinadas situaciones en las que, por razón de los servicios que presten o paguen determinados personas respecto de un bien, los legítimos dueños de aquél puedan utilizar la vía del desahucio administrativo para que se ordene el lanzamiento de los ocupantes de su propiedad, una vez que cese la relación de servicio o de uso por el cual utilizaban el bien. Los casos ahí establecidos son de excepción respecto de la regla común que es la de ventilar los casos de desahucio en un proceso judicial..." (Vid sentencia N0 5532-96 de 9:03 horas del 18 de octubre de 1996. Después del análisis necesario del caso que nos ocupa, la Sala concluye que la especie no califica para haberse promovido por desahucio administrativo, pues la señora R.E. no se encontraba respecto de bien en una condición de administradora, encargada, portera, guarda, empleada, huésped, peón o condición similar respecto del bien. Ya que según lo

prueba con un informe registral que data de 23 de agosto de 1996 y hasta esa fecha inclusive, en el Registro Público de la Propiedad aparecía como la legítima dueña de la finca inscrita en el partido de San José matrícula de Folio Real N0 372247-000, encontrándose anotada sobre la finca una demanda Ejecutiva Hipotecaria y una adjudicación de finca por remate (ver folio 3 del expediente de amparo). Para mayor comprensión de lo sucedido, la aquí recurrente se constituyó deudora del señor E.A.R.A. garantizando la operación con el bien inscrito a su nombre, y ante la imposibilidad de pago de la deuda se promovió en sede jurisdiccional común el juicio Ejecutivo Hipotecario en el Juzgado Quinto Civil de San José, bajo el número de expediente 632-1994, el que culminó con el remate de la propiedad arriba mencionada y la adjudicación por parte del acreedor. Derivado de lo anterior, el Juzgado Quinto Civil ordenó al puesta en posesión del inmueble al señor R.A., quien luego cedió los derechos de la adjudicación a la señora A.G.C.N., quien finalmente fue la persona que solicitó la aplicación del artículo 455 del Código Procesal Civil ante el Ministerio de Seguridad Pública. En casos como el de la señora R. no estamos frente a las disposiciones que bajo condición de NUMERUS CLAUSUS establece el Código Procesal Civil respecto del desahucio administrativo, siendo que por esa razón determinable a simple vista, en este caso se debió aplicar la regla general, sea que por la naturaleza del conflicto, éste debe ser conocido y resuelto en la vía judicial, en donde un Juez de la República con amplitud de criterio legal, determine la existencia de motivos legales para el desahucio. Además, denota la Sala no sólo la falta de competencia del Ministerio de Seguridad Pública para haber actuado en este caso, sino que inclusive en su actuación el Ministerio cometió errores como lo fue que en el informe policial de posesión se indicara que la señora R. únicamente tenía dos meses de ocupar el inmueble, lo cual a todas luces es falso tomando en cuenta lo que se indicara líneas arriba respecto de la propiedad que ostentó la aquí recurrente sobre el bien hasta que le fuera rematado mediando actuación jun sdiccional. De todo lo expuesto se puede concluir que el Ministerio accionado, por la naturaleza del conflicto estudiado, no era competente para haber ordenado el lanzamiento de la aquí recurrente del inmueble, violentándose los derechos constitucionales plasmados en los numerales 11, 34, 39 y 41 de la Constitución Política, debiéndose por ello declarar con lugar el recurso ordenándose restituir a la recurrente en el pleno goce de sus derechos. Todo sin perluicio claro está, de lo que posteriormente se declare en proceso judicial.

6.- IMPROCEDENCIA DE DESAHUCIO ADMINISTRATIVO, CON CONTRATO DE PARTICIPACION, ARRENDAMIENTO O CONSIGNACION

"El Ministerio de Seguridad Pública atendió la audiencia que se le confirió y manifestó que el lO de mayo el gerente general de la empresa E.O Sociedad Anónima solicitó el desalojo de la empresa amparada de dos edificaciones que ocupaba construidas dentro del Hotel; que lo anterior lo solicitó con fundamento en los siguientes hechos: que debido a un contrato de cuentas en participación suscrito por ambas partes, E.O. cedió al amparado dos edificaciones para que se dedicara a la prestación décimo novena del contrato permitía a cualquiera de las partes dar por terminado el convenio con solo comunicarlo por escrito a la otra parte tres meses antes de la fecha de vencimiento; que así lo hizo E.O., que la nota en

la que se consignaba la voluntad de E.O. de no renovar el contrato se entregó a la demandada el 21 de diciembre de 1995, que el contrato base de la relación jurídica que vinculaba a las partes del proceso venció el 30 de abril, por lo que la posesión desplegada por la demandada carecía de sustento legal; que mediante resolución N0 465/96 D.M. de las 9:00 horas del 17 de mayo de este año se acogió la anterior gestión de desalojo administrativo; que inconforme con la resolución anterior, en fecha 30 de mayo de este año, el accionante interpuso recurso de revocatoria y apelación en subsidio, del cual se dio traslado a la parte actora; que en virtud de la presentación de ese recurso, la Oficina de Desalojos del Ministerio suspendió el desalojo administrativo de la empresa amparada; que el fundamento jurídico de su actuación lo constituyen los artículos 45 de la Constitución, 305 del Código Civil, 7 inciso g) de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, 455 del Código Procesal Civil, y la resolución de la Sala N0 3825-92; que en cuanto al abuso de poder el recurrente omite hacer referencia a los incisos a) y b) del artículo 7 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos que eximen a los asuntos posesorios de los hoteles y locales turísticos y a sus respectivos desalojos; que no ha entrado a resolver acerca del contrato de cuentas en participación; que no hay violación del debido proceso. Considerando: I.- El recurrente plantea el amparo porque considera que el desahucio administrativo decretado en perjuicio de la empresa amparada constituye una actuación arbitraria del Ministerio de Seguridad Pública que lesiona derechos constitucionales. Señala que en este caso la autoridad administrativa se arroga una potestad que corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, cual es, definir la naturaleza del contrato suscrito entre la amparada y E.O. S.A. y además resuelve desalojar administrativamente a la amparada sin que ésta se encuentre en alguna de las hipótesis del artículo 7 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. La autoridad recurrida informó que ante la solicitud del O. S.A. presentada con el objeto de que se procediera al desahucio administrativo de la empresa amparada, se resolvió con base en lo dispuesto en los artículos 45 de la Constitución, 305 del Código Civil, 7 inciso g) de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos 455 del Código Procesal Civil, y la resolución de la Sala N0 3825-92, conceder la petición de la gestionante. II.- De importancia para la resolución de este caso se tiene que mediante escritura otorgada a las 8:00 horas del 30 de abril de 1990, los representantes de las empresas E.O. S.A. y 5. de B. S.A., firmaron un contrato que denominaron de cuentas en participación (véase documento de folios 43 a 48); que en ese contrato E.O. S.A. se comprometió a aportar dos edificaciones ubicadas en las instalaciones del hotel que serían destinadas a la prestación de servicios de buceo submarino, las embarcaciones debidamente equipadas para viajes de buceo, y el uso de la piscina del Hotel para que se impartieran las clases (véanse folios 44 y 45); que la empresa 5. de B. S.A. se comprometió a aportar los equipos de buceo y los guías e instructores (véase folio 45); que en la cláusula décimo octava se establecía que el plazo del contrato era de un año a partir de la firma del mismo, pero que podía prorrogarse por períodos iguales si ambas partes estaban de acuerdo (véase folio 47); que cualquiera de las partes podía dar por terminado unilateralmente el contrato dando aviso de no querer renovarlo por escrito a la otra con tres meses de anticipación al vencimiento (folio 47); que

en el mes de agosto de 1995, 5. de B. S.A. promovió diligencias de consignación de alquiler en favor de E.O. S.A. (véase manifestación de folios 1 vuelto y 2, frente a una omisión de la parte recurrida de pronunciarse sobre este punto y documento de folios 9 y 10); que el 21 de diciembre de 1995, se entregó al apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa 5. de B. S.A. el documento en que E.O. S.A se negaba a renovar el plazo del contrato y solicitaba a la empresa amparada abandonar las instalaciones de su propiedad a más tardar el 30 de abril de 1996 (véase documento de folios 40 a 42); que mediante gestión recibida en el Ministerio de Seguridad Pública el 10 de mayo de 1996, E.O. S.A. solicitó el desalojo administrativo de la empresa amparada (véase informe folio 24); que mediante resolución N0 465-96 D.M. de las 9:00 horas del 17 de mayo de 1996, el Ministerio de Seguridad Pública acogió la gestión de desalojo administrativo, utilizando como fundamento legal 105 artículos 7 inciso g) de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, 455 del Código Procesal Civil (véase documento de folios 5 a 7); que el 30 de mayo la empresa amparada presentó un recurso de revocatoria y apelación contra esa resolución, el cual suspendió la ejecución del desalojo (véase informe folio 25 vuelto y 26). III.- De los hechos expuestos en el considerando anterior y de lo manifestado por la autoridad recurrida en el informe se desprende que en el problema planteado todo parte de definir la naturaleza del contrato suscrito entre la empresa amparada y E.O. S.A. El Ministerio accionado para poder actuar en este caso tuvo que definir la naturaleza del contrato entre las partes y, al descartar la existencia del arrendamiento, ubicar la situación de la amparada en una de las hipótesis del articulo 7 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (N0 7527 del 109 de julio de 1995). Pero el Ministerio no tiene competencia para definir la naturaleza del contrato, materia propia de la jurisdicción correspondiente y, por ende, lo actuado excede su ámbito de competencia. Es importante indicar además que la Administración cuenta con una facultad excepcional para arbitrar asuntos entre particulares. Un ejemplo de lo anterior lo constituye lo dispuesto en el articulo 455 del Código Procesal Civil, reformado por la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, que establece que en las hipótesis contempladas en los artículos 7 y 74 de esa última ley, procederá el desahucio administrativo y no habrá necesidad de promoverlo en la vía judicial~ Sin embargo, en este caso la situación de la empresa amparada difícilmente encaja en la hipótesis del inciso g) del artículo 7 de la citada ley N0 7527, que es el fundamento que utiliza la autoridad recurrida para decretar el desahucio administrativo de 5. de B. S.A. lo que constituye un elemento adicional del que se infiere que en este caso el Ministerio recurrido excedió el marco de su competencia infringiendo, en consecuencia, el principio de legalidad garantizado en el artículo 11 de la Constitución".

7.- IMPROCEDENCIA DE DESALOJO ADMINISTRATIVO SI EL OCUPANTE POR TOLERANCIA HIZO CONSTRUCCION (ACCESION)

"PRIMERO: La recurrente acusó violación del debido proceso, toda vez que el Ministerio recurrido se negó a recibir la prueba que permite tener por demostrado no sólo el tiempo que tiene de residir en el inmueble del que se le pretende desalojar, sino que ella lo construyó. Del informe rendido por el representante de la institución, se concluye que no se le dio importancia a ese dato, ya que la discusión radicó en si ella habitaba en el inmueble inscrito a nombre de la gestionante por mera tolerancia (artículos 7 inciso t) de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos y 455 del Código Procesal Civil).

SEGUNDO: Sin embargo, según los alegatos expuestos por el recurrente en esta vía y las amparadas en el campo administrativo, no se trataba de una causal de mera ocupación, sino que cabe la posibilidad de estar ante los supuestos previstos en los artículos 508 y 509 del Código Civil, que dicen: "Artículo 508. - El dueño del terreno en que otra persona, sin su consentimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, o el de exigir que se quiten o destruyan a costa del que los hizc, quien además puede ser condenado a indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al dueño del suelo. Si el propietario prefiere conservar el plantío o fábrica, deberá reembolsar el valor de los materiales y el de la mano de obra, sin consideración al mayor o menor valor que haya podido recibir la finca. Sin embargo, demostrada la buena fe del que edificó, sembró o plantó, no podrá el propietario pedir la destrucción de lo hecho, pero tendrá opción para reembolsar el valor de los materiales y jornales, o para pagar una suma igual al mayor valor que la finca haya adquirido. "Artículo 509.-Si se ha edificado, plantado o sembrado en terreno ajeno, pero a ciencia y paciencia del dueño, éste podrá hacer suya la plantación o fábrica, pagando el valor que haya costado, y si no le conviniere, la propiedad total será común en proporción al valor del terreno antes del edificio o plantación, y al valor de la plantación o edificio." La simple existencia de la posible aplicación de uno de estos supuestos obligaba al Ministerio recurrido a recibir y examinar la prueba ofrecida por las afectadas, pues en caso de ser cierto perdería su competencia para ordenar el desalojo, ya que ésta se restringe -según el propio texto del articulo 7 inciso t) de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos arriba mencionado- a los casos de tolerancia en un bien inmueble edificado. A las anteriores razones debe agregarse que estamos ante un caso en que hay que optar entre una vía sumarísima -la del desalojo administrativo- y la plenaria -ordinaria civil-, con las evidentes diferencias de posibilidad de defensa para quien quiera solicitar la tutela de su derecho, de modo que con la omisión acusada se lesionó la garantía prevista en los artículos 39 y 41 constitucionales de derecho de defensa y acceso a la justicia, debiendo declararse con lugar el recurso. Esta estimatoria trae como consecuencia dejar sin efecto la decisión del Ministerio de Seguridad Pública de ordenar el desalojo de las amparadas, pues para poder mandarlo, deberá primero recibir la prueba oportunamente ofrecida por las interesadas y analizar las circunstancias expuestas en este fallo".

8.- DESAHUCIO ADMINISTRATIVO, FUNDAMENTO, NORMATIVA APLICABLE, PROCESO JUDICIAL PENDIENTE

"I. - El procedimiento de desahucio administrativo fue modificado por la Ley de inquilinato número 7527, publicada en La Gaceta número 155 del diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y cinco, que reformó el artículo 455 del Código Procesal Civil y señala que: "Artículo 455: Desahucio adiniiijstrativo: El desahucio administrativo procederá en los casos que establece el artículo 7 de la ley general de arrendamientos urbanos y suburbanos. En tales casos, no habrá necesidad de promover desahucio judicial y quienes ocupen el bien deberán desalojarlo tan pronto como se lo solicite el dueño, el arrendador o la persona con derecho a poseerlo o su representante. De existir oposición, la autoridad de policía correspondiente a solicitud del interesado con

derecho a pedir la desocupación, procederá al desalojamiento, sin trámite alguno. En casos especiales, la autoridad de policía correspondiente, a solicitud del interesado con derecho a pedir la desocupación, procederá al desalojamiento, sin trámite alguno. En casos especiales, la autoridad de policía, a su juicio, podrá conceder verbalmente un plazo prudencial para la desocupación. Cuando se trate de trabajadores de fincas rurales necesariamente deberá concedérseles, para el desalojamiento, un plazo no menor de quince días ni mayor de treinta, que comenzará a correr a partir del día en que la autoridad de policía les haga la prevención, mediante acta que firmará con el interesado o, si este no quiere o no puede firmar, con dos testigos." No obstante ello, no puede estimarse que la autoridad no pueda dar asistencia a los poseedores legítimos en relación con quienes el Código Civil en su articulo 305 permite al propietario o poseedor legítimo repeler la fuerza por la fuerza, cuando le desconozcan su derecho, para lo cual obviamente procede ocurrir a la fuerza pública. Ese derecho, corresponde al concepto de la legítima defensa de la propiedad, que consagra el articulo 45 constitucional, que es otorgado al propietario y al poseedor de cualquier clase que sea; pero ello plantea el conflicto que hay que resolver entre la protección al desposeído, sobre todo en el caso de que no ejerciera de hecho la posesión y el poseedor de hecho, sea de buena o de mala fe. II..- Para buscar esa armonía se debe acudir a las reglas de los artículos 306 y 307 del Código Civil, la del 306 en cuanto niega el derecho a repeler la fuerza por la fuerza al poseedor de mala fe, en cuanto también se la niega al poseedor de hecho frente al que inmediatamente antes poseyó como dueño, así como con la regla de que el derecho de posesión se adquiere por el hecho de ejercerlo de hecho pública y pacíficamente por más de un año. A la luz de todo esto, debe entenderse que el derecho de repeler la fuerza con la fuerza se da no sólo en beneficio del atributo de la propiedad o de la posesión de defensa o exclusión, sino como derivado del principio de la exclusividad del uso de la fuerza, cuyo corolario es el principio de que nadie puede hacerse justicia por mano propia, el que se deriva del artículo 153 de la Constitución Política y el correspondiente derecho a la justicia que se consagra en el 41 idem y en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. III.- De todo lo anterior la Sala concluye que a pesar de haberse reformado sustancialmente la institución del desahucio administrativo consagrada en el artículo 455 del Código Procesal Civil, de todos modos se conserva el derecho del propietario o poseedor para repeler la fuerza por la fuerza, incluso con el auxilio de la fuerza pública, y por lo tanto la potestad de ésta de ampararlo, siempre que se trate de repeler la invasión en curso o de recuperar la posesión frente a quien carezca de título de posesión o no lo haya adquirido por el transcurso de más de un año, pues según lo establece el artículo 92 de la Ley de Tierras y Colonización N0 2825 de 14 de octubre de 1961 y sus reformas, que señala: "Es poseedor en precario todo aquel que por necesidad realice actos de posesión estables y efectivos, como dueño, en forma pacífica, pública e ininterrumpida, por más de un año, y con el propósito de ponerlos en condiciones de producción para su subsistencia o la de su familia, sobre un terreno debidamente inscrito a nombre de un tercero en el Registro Público..." De conformidad con la norma citada es el Instituto de Desarrollo Agrario, el organismo facultado para intervenir en todos los casos de posesión precaria y de tierras por más de un

año, el cual procurará encontrarles solución satisfactoria, de acuerdo con las disposiciones establecidas por esta ley. Lo anterior implica para las autoridades administrativas una obligación: real izar una investigación formal y rigurosa sobre el hecho y duración de la posesión y no simplemente una información superficial o una mera afirmación de una autoridad subalterna, a fin de determinar fehacientemente el tiempo ocupar el inmueble que tienen los poseedores. IV.- Por otra parte, la Sala concluye que cuando haya juicio pendiente, así sea interdictal, es el juez que conozca del asunto, cualquiera que éste sea, el llamado a disponer con vista de los autos y bajo su propia responsabilidad. si el desalojo realizado, en curso, o simplemente acordado, se debe o no ejecutar a fin de no hacer nugatorio el resultado de su sentencia, todo ello como medida cautelar, y no se debe interpretar que el juez no tiene potestades para hacerlo o que esa poder-deber se encuentra reservado, como se pretende, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Naturalmente, la autoridad judicial debe tomar en cuenta no sólo la viabilidad de la acción, interdictal u otra común, sino circunstancias relevantes, entre ellas, la de si la acción judicial fue interpuesta por el propietario o poseedor despojado o por el ocupante, y si el recurso a la fuerza pública es anterior o posterior al planteamiento de la acción jurisdiccional y aún la necesidad de mantener o no la situación que se da al momento. Dados los intereses que implica una situación como la que subyace en los hechos que motivan un desalojo, es indispensable que los jueces actúen con toda prontitud y diligencia, para que los conflictos entre poseedores, propietarios y usurpadores se resuelva sin dilación y sin causas mayores perjuicios a los involucrados. De todas formas, debe quedar claro que a la Sala Constitucional no le corresponde sustituir a la jurisdicción común en la valoración de las circunstancias, pero sí delimitar con el valor vinculante erga omnes de sus precedentes y jurisprudencia, el contenido y límites del amparo al derecho de propiedad o a otros fundamentales como el derecho a la Justicia.

9.- NO SE PUEDE RECONOCER EN SEDE CONTITUCIONAL "MEJOR DERECHO" DE PROPIEDAD

"I.- Manifiesta la recurrente por intermedio de su representante que es propietaria de un inmueble ubicado en Salitrillos de Aserrí, según resolución de las trece horas del quince de mayo de mil novecientos noventa y cinco de la Alcaldía de Aserrí, en donde se ordenó inscribir ese bien a su nombre, fundamentado en la Ley de Titulación de Vivienda Campesina, por haber cumplido con los requisitos de ley. Que aproximadamente en febrero de mil novecientos noventa y cinco el señor A.U.R., realiza gestiones de desahucio administrativo en contra de su representada, pretendiendo demostrar que es propietario del inmueble que ésta habita por más de quince anos, aportando para ello en el expediente administrativo, un plano y una certificación notarial. I.- Como en el fondo, lo que se pretende en este amparo por parte de la recurrente es el reconocimiento de un mejor derecho de propiedad sobre un inmueble, incluso, determinar la situación y ubicación de ese inmueble en el terreno con relación a otro, dado que los límites y la individualidad de cada uno no es clara, deviene en que no hace que este asunto sea de conocimiento de este Tribunal, sino de la jurisdicción ordinaria civil, toda vez que es obvio que nos encontramos ante un asunto de mera legalidad más no de constitucionalidad.

Al no encontrar esta Sala que en perjuicio de la recurrente, se haya lesionado sus derechos fundamentales prescritos por la Constitución Política lo procedente es declarar sin lugar el recurso"