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  • BIBLIOTECA IBEROAMERICANA DE DERECHO

    TTULOS PUBLICADOS

    La Corte Penal Internacional soberana versus justicia universal, JeanMarcel Fernandes (2008).

    El nuevo derecho de las garantas reales. Estudio comparado de las recien-tes tendencias en materia de garantas reales mobiliarias, Carlos de Coresy Enrico Gabrielli (2008).

    El divorcio en el Derecho iberoamericano, ngel Acedo Penco y Leonardo B.Prez Gallardo (Coords.) (2009).

    La regulacin jurdica de la muerte en Iberoamrica, con particular refe-rencia al Derecho cubano, Leonardo B. Prez Gallardo (2009).

    Cdigo europeo de Contratos, Academia de Pava (2009).Favor debitoris anlisis crtico, Carlos Rogel Vide (2010).El Derecho de Sucesiones en Iberoamrica. Tensiones y retos, Leonardo B.

    Prez Gallardo (Coord.) (2010).Los tesoros del mar y su rgimen jurdico, Jess Ignacio Fernndez Domingo

    (2010).

  • LOS TESOROS DEL MAR YSU RGIMEN JURDICO

    Jess Ignacio Fernndez DomingoDoctor en Derecho y en Historia

    Acadmico correspondiente de la RealAcademia de Jurisprudencia y Legislacin

    Profesor Titular de Derecho civil UCMDe la Real Sociedad Geogrfica

    BIBLIOTECA IBEROAMERICANA DE DERECHO

    Bogot, Mxico, D.F., Madrid, Buenos Aires, 2010

  • BIBLIOTECA IBEROAMERICANA DE DERECHO

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    Carlos Dario BarreraUniversidad Javeriana de Bogot

    COORDINADOR

    Carlos Rogel VideUniversidad Complutense de Madrid

  • ISBN: 978-84-290-1583-6Depsito Legal: Z. 1-10Diseo de portada: Mara LaporImpreso en EspaaPrinted in Spain

    Imprime: Talleres Editoriales COMETA, S. A.Ctra. Castelln, Km. 3,400 50013 Zaragoza

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  • ...cuando vuelquen sobre ti los tesoros del mar

    Isaas 60.5

  • Not dead, but gone before.

    A los bravos marinos de Espaa que,a las rdenes de Don Blas de Lezo,entregaron su vida en defensa de laheroica Cartagena de Indias

  • ABREVIATURAS EMPLEADAS

    AGI Archivo General de Indias (Sevilla, Espaa).AGN Archivo General de la Nacin (Uruguay).AGN Archivo General de la Nacin (Argentina).

    BO Boletn Oficial (Repblica Argentina).BOC Boletn Oficial de Cantabria.BOC Boletn Oficial de Canarias.BOE Boletn Oficial del Estado.

    BOPA Boletn Oficial del Principado de Asturias.BOIB Boletn Oficial de las Islas Baleares.BOJA Boletn Oficial de la Junta de Andaluca.BOPV Boletn Oficial del Pas Vasco.

    CARISUB Caribe Subacutico (Cuba).CE Constitucin Espaola.

    CNUDM Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derechodel mar.

    DIMAR (Dimar) Direccin General Martima.DOCV Diario Oficial de la Comunidad Valenciana.

    DOG Diario Oficial de Galicia.DOF Diario Oficial de la Federacin (Mxico).

    DOGC Diario Oficial de la Generalidad de Catalua.DOGV Diario Oficial de la Generalidad Valenciana.DRAE Diccionario de la Real Academia Espaola.

    EFE Agencia EFE. Primera Agencia de noticias en espa-ol.

    ERDP Editorial Revista de Derecho Privado.ICASUR Empresa dedicada a la promocin, investigacin y el

    rescate de la historia cultural espaola.

    9

  • INAH Instituto Nacional de Antropologa e Historia(Mxico).

    INEGI Instituto de Estadstica y Geografa (Mxico).LAS Ley sobre Auxilios, Salvamentos, Remolques, Hallaz-

    gos y Extracciones martimas.OMI Organizacin Martima Internacional.

    PEMEX Petrleos Mexicanos.RCDI Revista Crtica de Derecho Inmobiliario.

    SERMAR Servicio Martimo (Chile).TRABU Oficina de Trmite de Buques Histricos Hundidos.UNAM Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

    UNESCO Organizacin de las Naciones Unidas para la Educa-cin, la Ciencia y la Cultura.

    Abreviaturas empleadas

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  • Oh, sagrado mar de Espaa;famosa playa serena

    teatro donde se han hechocien mil navales tragedias!

    Luis de Gngora

    INTRODUCCIN

    La aproximacin a un tema, sobre todo cuando se trata de cuestintan apasionante como sta de los tesoros del mar, suscita siempre la dudaacerca de cmo deba abordarse. Resulta indiscutible las circunstan-cias nos obligan tambin a ello que hemos de tener especialmente enconsideracin cuanto se refiere a su rgimen jurdico; lo que podra con-ducirnos, sin ms, a llevar a cabo un estudio legislativo, ciertamente fati-goso, pese a todo lo tcnico o cientfico que pudiera parecer. Y pode-mos tambin tratarlo de otro modo, en un intento, apasionado o no, deproyectarnos sobre su particularsima realidad. Se tratara, en definitiva,de poder contemplarlo de otra manera.

    Vencidas las naturales reticencias, obviadas las carencias indispen-sables (toda obra las tiene, a qu dudarlo), y solventadas las mil y unadificultades que un tema como el presente plantea, tan slo pretende-mos ofrecer ahora una contribucin, quiz ms ilusionada que cient-fica, a lo que son y representan quiz hasta lo que slo puedan serlos tesoros del mar y su rgimen jurdico.

    No es fcil acceder a una realidad tan compleja. Ms all de unasregulaciones, ciertamente peculiares, hay algo que trasciende todo ello.Qu podemos saber, qu nos cuenta, de qu nos informa un pecio? Seha dicho, y es una gran verdad, que un barco hundido es un yacimientoque se asemeja a una cpsula del tiempo1; pero miremos un ejemplo,ms pedestre si se quiere, pero muy ilustrativo: el hallazgo de un realde a ocho de la ceca de Lima. Es slo una moneda eso que contem-plamos, a casi tres siglos de distancia?, o hay algo ms?, qu noscuenta esa cara hiertica, rescatada del fondo del ocano?

    A poco que dejemos volar la imaginacin, la moneda es, sencilla-mente, lo que menos importa; porque si ella nos hablara... qu es loque nos dira?

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  • El mero hecho de tomarla en nuestras manos consistira, casi, unejercicio de pura psicometra; donde quiz hasta furamos capaces desentir las angustias de su ltimo propietario, los momentos finales dequien basaba en ella una idea de vida nueva, cmoda y fcil, pero a lapostre truncada por los elementos, los corsarios, la guerra, la sinraznhumana... Y puede que hasta nos devolviera nostalgias ucrnicas, en unpeculiar oxmoron al que recurrimos frecuentemente, cuando cualquieridea romntica se entrecruza en nuestros pensamientos ms racionales.

    Y es que esos tesoros (lo son en realidad?) son algo ms que lomeramente material, que lo simplemente histrico, que lo concernientea la arqueologa2. Son vidas no vividas, episodios truncos de una histo-ria comn, que ahora se nos desvelan cuando, vencidas algunas barre-ras tecnolgicas estamos an muy lejos de haber podido conquistar

    Jess Ignacio Fernndez Domingo

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    1 Declaraciones de Jos Luis CASADO, Director del Museo Martimo del Cant-brico y experto en arqueologa submarina, al Diario de Navarra, el 14 de noviembrede 2008. Opinin recogida por Camen REMREZ.

    Con anterioridad, el arquelogo submarino colombiano McBRIDE GIRALDO, sehaba expresado en iguales trminos cuando, con referencia a los galeones hundidos enlos cayos de Serranilla, afirmaba que Esos buques son una cpsula de tiempo y silogramos recuperarlos con todas las normas de conservacin podremos reconstruir unmomento de la historia que permitir conocer los patrones sociales, culturales, tecno-lgicos e incluso de pensamiento de los habitantes de esa poca. En La isla del tesoro,Revista Semana, Bogot, 21 de septiembre de 1998, Edicin 855.

    Lo cierto es que, como tambin se ha afirmado, las naves han sido y siguen siendouno de los elementos ms complejos producidos por una sociedad (...), una nave esconcebida y construida para sostener la vida de un grupo humano durante un perodoprolongado de tiempo. As pues, contiene un conjunto de elementos que representan lacultura de la sociedad que la construy y la tripul, todos los cuales estaban en uso almomento en que la nave se hundi. Esto ltimo brinda una ventaja comparativa a laarqueologa submarina respecto a la arqueologa en tierra, pues en el caso de la terres-tre usualmente se trabaja con restos acumulados a travs de prolongados perodos detiempo. El naufragio corresponde pues a lo que podramos calificar como una cpsulade tiempo. ORTIZ SOTELO, Arqueologa Submarina y Naufragios en el Per, Aso-ciacin de Historia Martima y Naval Iberoamericana, Historia y Arqueologa Mar-tima, www.histarmar.com.ar/SubArch/ArqsubPeru.htm.

    2 Ya que, como afirma TEMPRANO VARELA, los restos de los naufragios, queconstituyen la mayor parte del patrimonio cultural subacutico, nos van a permitir ana-lizar las formas navales de construccin, las rutas martimas y relaciones comerciales,aspectos sociolgicos como la vida a bordo, objetos cientfico-tcnicos relacionadoscon la navegacin, tecnologa armamentstica, adems de productos comerciales y deconsumo. En Hallazgos y extracciones martimas: titularidad y competencia, Insti-tuto Universitario de Estudios Martimos, Universidade da Corua, Documento 6/2007.www.udc.es/iudem. Doc6/2007.

  • esta ltima frontera accedemos a su sueo secular, con las manos tem-blorosas y la conciencia vida de quien turba, quiz hasta por vez pri-mera, su paz ignorada.

    Pero acontecimientos recientes, y otros no tan recientes, aconsejanahora dirigir la mirada hacia unos hechos, hurfanos las ms de las vecesde regulacin explcita, cuya trascendencia va ms all de lo puramenteeconmico. Y es que, como acabamos de sealar, nos estamos refiriendosobre todo, aunque no lo hagamos de una manera exclusiva, a cuantosignifica el hallazgo, localizacin y, especialmente, remocin y extrac-cin de los pecios subacuticos.

    En un corto espacio de tiempo, que podramos comenzar a consi-derar grosso modo desde el rescate de los galeones Nuestra Seorade Atocha o Santa Margarita hasta la problemtica suscitada por lafragata La Mercedes, parece haberse recorrido un gran trecho legis-lativo que, sin embargo, no deja claro que haya podido conducir toda-va a ningn puerto seguro. Demasiados intereses? Quiz ni eso. Sim-plemente una regulacin nacional o internacional deficiente (pero esque es posible acaso una legislacin internacional sobre esta materia?,ms tarde lo veremos), que no ha podido estar a la altura de unas cir-cunstancias, esencialmente tecnolgicas, que han desbordado sus senci-llas previsiones3. Lo cierto es que, lo queramos o no, estamos todavamovindonos dentro de una regulacin antigua y anquilosada, que chocafrontalmente con un desarrollo tcnico cada da ms sofisticado, al queresulta muy difcil, cuando no imposible, poder poner trabas.

    La vieja y manida definicin del jurisconsulto romano Paulo acercadel tesoro4, que ha constituido un elemento vlido hasta tiempos recien-tes, ha pasado a ser, definitivamente, historia. Y eso, por ms que losCdigos latinos se empeen an en validar y en ahondar acerca de algu-nas de las expresiones vertidas en la misma, cual si de un dogma se tra-tase. Palabras como oculto, ignorado, o esa peculiarsima falta deconstancia de una legtima pertenencia, han contribuido, en defini-tiva, a blindar el horizonte, hacindole perder la necesaria flexibilidadque ya reclaman los tiempos; porque tales ideas son revisables, cuando

    Los tesoros del mar y su rgimen jurdico

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    3 As, seala AZNAR GMEZ (La proteccin internacional del patrimonio cul-tural subacutico, con especial referencia al caso de Espaa, Tirant lo Blanch, Mono-grafas 337, Valencia, 2004, pg. 33) que sobre el patrimonio cultural subacutico seciernen una serie de circunstancias negativas que, aceleradas por recientes, imparablesy exponenciales avances tecnolgicos, ponen en serio peligro su proteccin.

    4 Thesaurus est vetus quaedam deposito pecuniae, cuius non extat memoria, utiam dominium non habeat

  • no abstrusas. Y es ms, el propio concepto se mira an dentro del estre-cho marco, sin duda alguna restringido y restrictivo, para el que se con-cibi hace demasiado tiempo, y sin que parezca que pueda extendersehacia otros modos de pensar, en los que una nocin ms amplia deltesoro tendra debe tener ahora su cabida.

    Volviendo entonces los ojos hacia el tesoro submarino antonoms-tico hemos de constatar, como parece obligado, la existencia de un cmulode intereses de toda ndole, que van a verse entremezclados con cues-tiones tan complejas como las que ataen a la consideracin del marterritorial, la plataforma continental, las aguas abiertas o las internacio-nales, los abanderamientos de los navos sumergidos, etc.; en definitiva,todo un mundo nuevo, inconcebible hace unos pocos aos, y que con-vierte, ya la investigacin, ya el expolio de los pecios, en una actividadlucrativa; pero que est logrando hacer resurgir, asimismo, la concien-cia de un inters cultural, patrimonial o, sencillamente, arqueolgico;amn de toda una regulacin dispar, que parece hallarse en franca dis-tona frente a la realidad plural que se impone.

    Demasiados factores como para que haya paz o, cuanto menos, unatregua legal capaz de garantizar y cohonestar todos estos intereses en juego.

    El terreno que pisamos y somos plenamente conscientes de elloresulta ahora muy resbaladizo; y no lo es menos en ese campo de lo jur-dico, que es donde debe acabar desarrollando, si no toda s al menos unagran parte de su sustantividad. De un lado el Derecho privado, y de otroel pblico, se reparten, de alguna manera, competencias; pero teniendoadems en cuenta que se trata de un campo especialmente abonado paracuestiones de Derecho internacional pblico y, sealadamente tambin,para el internacional privado. Todo ello nos conduce necesariamente haciauna disgregacin normativa de lo ms peculiar, y en todo caso incapazde poner fin y de solucionar las controversias que surgen a su alrededor.Una jurisprudencia en ocasiones dubitativa, da buena cuenta de ello5.

    Es ms, ni siquiera se trata de un terreno propicio al desarrollo dela que sera una ms que coherente investigacin cientfica marina, con-siderara en un sentido lato6; porque esta disciplina, claramente referida

    Jess Ignacio Fernndez Domingo

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    5 Tal sera el caso de la importantsima sentencia de la Corte Suprema de Justiciade Colombia, Sala de Casacin Civil, dada en Bogot del da 5 de julio de 2007, y ala que nos referiremos asiduamente, por su trascendencia en el tema.

    6 Para un tratamiento in extenso de esta perspectiva, me remito al trabajo de laProfesora CONDE PREZ, La investigacin cientfica marina. Rgimen jurdico, Mar-cial Pons, Madrid, 1998, pssim.

  • al medio marino, elude, quiz incluso por olvido lamentable7, cuanto serefiere a los pecios; que, por otra parte, s tienen, en el peor de los casos,inters histrico o arqueolgico; campos que efectivamente tambin ten-dran su encaje en la estructura amplia de dicha investigacin. Pero, comopodemos comprobar, no parece que ello haya sido as, y cuanto con-cierne a los pecios conforma una figura voltil, de difcil adscripcin, ya la que quiz haya que dotar de singularidad.

    La Convencin sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de1982 se preocup sin embargo de adoptar, en lo referente a los objetosarqueolgicos o de valor histrico, una postura que ha sido calificadade universalista8, por dos razones esenciales:

    La primera, porque el artculo 149, relativo al rgimen de tales obje-tos hallados en la Zona Internacional de Fondos Marinos y Ocenicos(ZIFMO), no deja de ser fiel a la idea que mantiene alrededor de dichazona. De ah que venga a disponer que tales bienes sern conservados,o se dispondr de ellos en beneficio de toda la Humanidad; si bien,teniendo en cuenta los derechos preferentes del Estado o pas de ori-gen, del Estado de origen cultural o del Estado de origen histrico yarqueolgico. Es decir, una especie de totum revolutum que, lejosde clarificar la cuestin, la devuelve a sus trminos ms espinosos. Esos, a travs de un criterio amplio cuya laxitud lo convierte en inaprove-chable. O lo que es lo mismo, que el pronunciamiento resulta a la pos-tre tan intil como perturbador.

    Y la segunda, a travs del artculo 303, por el que se otorgan alEstado ribereo, por aplicacin del artculo 339, poderes de fiscaliza-cin, tpicos en la zona contigua, que es aquella a la que se refiere esteltimo precepto, en la medida en que podr presumir que la remo-

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    7 No es rigurosamente cierto que nos encontremos frente a un olvido; lo que sucedees que la contemplacin de la que se denomina arqueologa marina es tan reducida que,prcticamente, resulta inservible.

    8 Vid CONDE PREZ, cit., pg. 28.9 Este artculo se refiere a la denominada zona contigua, y dispone lo siguiente:1. En una zona contigua a su mar territorial, designada con el nombre de zona

    contigua, el Estado ribereo podr tomar las medidas de fiscalizacin necesarias para:a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de

    inmigracin o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial.b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su terri-

    torio o en su mar territorial.2. La zona contigua no podr extenderse ms all de 24 millas marinas contadas

    desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.

  • cin de aquellos de los fondos marinos de la zona a que se refiere eseartculo sin su autorizacin constituye una infraccin, cometida en suterritorio o en su mar territorial, de las leyes y reglamentos menciona-dos en dicho artculo10.

    En realidad, como vemos, bien poca cosa, que vuelve a complicarel panorama sin clarificarlo en absoluto. Porque, en el caso de que nose hubiera producido la proclamacin de derechos sobre la zona con-tigua por parte del Estado ribereo, en la plataforma continental y en la Zona Econmica Exclusiva, es obvio que los objetos arqueol-gicos quedaran suspensos en medio de un vaco jurdico ciertamenteangustioso.

    Tales objetos, se pregunta Conde Prez, podran ser susceptiblesde apropiacin por cualquiera?, y, lo que es ms importante, bajo qucobertura?

    Desde luego unas preguntas que a priori resultan muy difcilesde responder. Sobre todo porque no existe ningn criterio uniforme ylas leyes nacionales, obviamente protectoras y celosas de lo que consi-deran su patrimonio, chocan con una normativa menos rigurosa, msamplia y enfocada hacia miras quiz ms trascendentes; aunque la ideagenrica de la Humanidad no deje de resultar, a todas luces, un telnde fondo demasiado inconsistente como para servir de apoyo a una regla-mentacin internacional acorde sobre la materia.

    Pero es en este terreno donde quiz como nico camuflaje posible,pese a las distancias entre ambas actividades, aparece la relacin con lainvestigacin cientfica marina11. No obstante, tal y como recoge a con-tinuacin la autora citada en nota a pie de pgina (nota 26), del art. 56se deduce que no se otorga al Estado ribereo poder legislativo o juris-diccional alguno en lo relativo a la bsqueda y levantamiento de obje-tos arqueolgicos e histricos que reposen sobre o en el subsuelo de laZEE, y tal disposicin es lgica, pues la soberana del ribereo en estarea hace referencia a los recursos naturales vivos y no vivos. Igual-

    Jess Ignacio Fernndez Domingo

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    10 En realidad, la jurisdiccin est repartida como sigue: 1. Los Estados ribere-os tienen derechos exclusivos sobre los objetos arqueolgicos e histricos en sus aguasinteriores, mar territorial y aguas archipielgicas. 2. Los Estados ribereos tienen juris-diccin por lo que respecta al levantamiento de tales objetos en cualquier zona conti-gua que ellos hayan proclamado a tal fin. 3. Todos los Estados disfrutan de libertad enaquella parte de la ZEE [Zona Econmica Exclusiva] y de la plataforma continentalsituada fuera de la zona contigua por lo que respecta a la remocin de objetos arqueo-lgicos. CONDE PREZ, cit., pg. 28, nota 25.

    11 Ibidem, pg. 28.

  • mente, la jurisdiccin del ribereo para regular, autorizar y llevar a caboinvestigacin cientfica marina no incluye ningn derecho por lo querespecta a la bsqueda de objetos arqueolgicos e histricos, ya que estoltimo no constituye una seccin separada de la investigacin cientfica.Lo mismo sera aplicable, por analoga, con respecto a lo dispuesto enel art. 77 relativo a la plataforma continental12.

    Visto lo cual no debe olvidarse tampoco que los pecios no son, pesea su decisiva importancia, los nicos tesoros del mar. Por ello se impone,ya de entrada, llevar a cabo la revisin del viejo y desasistido concepto,con objeto de poder ofrecer una visin ms actual o al menos msactualizada acerca de cul sea el significado, sin duda alguna ms pre-ciso, que ahora cabra darle.

    1. LA ISLA DEL TESORO

    No los lleva la cristiandadsino el oro y la codicia

    Lope de Vega

    Cuando en 1883 el escocs Robert Louis Stevenson public en Lon-dres su conocida obra La isla del tesoro13, acababa de sentar las bases

    Los tesoros del mar y su rgimen jurdico

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    12 Dicho artculo, que tiene por rbrica Derechos del Estado ribereo sobre laplataforma continental, establece lo siguiente:

    1. El Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la plataforma conti-nental a los efectos de su explotacin y de la explotacin de sus recursos naturales.

    2. Los derechos a que se refiere el prrafo 1 son exclusivos en el sentido de que,si el Estado ribereo no explora la plataforma continental o no explota los recursosnaturales de sta, nadie podr emprender estas actividades sin expreso consentimientodel Estado.

    3. Los derechos del Estado ribereo sobre la plataforma continental son inde-pendientes de su ocupacin real o ficticia, as como de toda declaracin expresa.

    4. Los recursos naturales mencionados en esta Parte son los recursos mineralesy otros recursos no vivos del lecho del mar y su subsuelo, as como los organismosvivos pertenecientes a especies sedentarias, es decir, aquellos que en el perodo deexplotacin estn inmviles en el lecho del mar o en su subsuelo o slo pueden moverseen constante contacto fsico con el lecho o el subsuelo.

    13 La obra se haba publicado originalmente por entregas en la revista infantilYoung Folks, entre 1881 y 1882, con el ttulo de The Sea Cook, or Treasure Island. Laisla se inspir en la Isla de Pinos, en Cuba, a la que Coln llam Evangelista, y que sehalla situada a 120 kilmetros de la Provincia de La Habana, formando parte de susmunicipios.

  • de una ensoacin que habra de ir acompaando a generaciones de lec-tores a lo largo de los aos. Pero tanto su isla como su tesoro tenan, ano dudarlo, unas dimensiones finitas y, por ende, accesibles. Era, sim-plemente, ese viejo tesoro de Paulo, slo que esta vez y de ah su sin-gularidad de alguna manera proceda del mar.

    Nuestra cultura, imbuida por estas ideas iniciales, se ha ido orien-tando hacia el tesoro marino, identificado las ms de las veces con elviejo cofre que encerraba las riquezas de piratas o bucaneros, posible-mente arrebatadas a los galeones espaoles de la Carrera de Indias; ysiempre rodeados del misterio y de la aventura que ha ido envolviendo,durante siglos, al proceloso mar Caribe de las tormentas y los huraca-nes destructores14. Pero el tesoro, en s, trascenda todo eso, porque eramucho ms... y, lo que es ms importante an, lo sigue siendo; si bienla palabra cobre ahora un significado plural, muy difcil de concebir enaquel siglo XIX que fue capaz, sin embargo, de plasmar la ms impor-tante literatura de aventuras de la Historia del hombre.

    La vieja isla del tesoro de Stevenson no es ya el pequeo reductode ilusiones, donde guardara Ben Gunn las rapias del Capitn Flint. Seha expandido a lo largo de la aldea global, abarcando ahora la dimen-sin ltima, el reto ms difcil que an aguarda al hombre sobre la Tie-rra: el dominio y control de los fondos marinos.

    La pequea isla se extiende a travs de los mares litorales, por lasplataformas continentales, profundiza en las aguas abiertas internacio-nales... en fin, ya no se trata de una isla, sino que abarca todo el mundoocenico, que es el que se abre cada vez ms; porque tenazmente, movidopor su curiosidad, su inters, su ambicin o su codicia, el hombre vadescorriendo la cortina de agua cual Moiss redivivo, rasgando el velodel misterio de las profundidades, para devolvernos un pedazo de his-toria, un retazo de humanidad, o, simplemente, una fortuna sumergida.

    Su velo de Isis se ha rasgado mucho ms de lo que imaginara Bla-vatsky cuando sentaba los fundamentos de su Sociedad Teosfica; y elviejo mar de Poseidn, que alejara a Odiseus de los rumbos de taca, esahora el ocano plural que, poco a poco, casi con la misma terquedadcon la que el hombre los busca, va desvelando sus secretos. Es una islade agua, un Waterworld casi infinito, capaz de absorber insidias e ilu-siones, trabajos y esperanzas, vidas y recuerdos... como siempre lo hizo,

    Jess Ignacio Fernndez Domingo

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    14 Esta orientacin habremos ms tarde de verla recogida en la sentencia que, con-tra los Estados Unidos y a favor de Treasure Salvors, fue dictada en marzo de 1978,por el juez Walter P.Gewin, del Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos.

  • desde que nuestra civilizacin surgiera, alguna vez, en la mente de aque-llos Pelasgos, pueblos del mar.

    Pero estamos hablando, y vamos a hacerlo, de tesoros. Y es por ellopor lo que, como primera medida, nos resulta imprescindible precisar elconcepto o al menos intentar un acercamiento a la idea de qu es o quentendemos como tesoro; y, especialmente, como tesoro del mar.

    Ya de entrada conviene sealar que cuanto concierne a la palabratesoro, su sentido extenso, se expande a travs de la idea clsica de lacantidad de dinero, valores u objetos preciosos, reunida y guardada(acepcin primera del DRAE), pasando por locuciones estimatorias (acep-cin cuarta), hasta llegar a constituir cualquier manifestacin suscepti-ble de una valoracin econmica de inters; en la que se englobara tam-bin la idea romanista y pauliana que ocupa, como acepcin sexta, laentrada correspondiente al Derecho. Aunque tal concepto, precisamentepor su desmesurada amplitud, resulta casi tan inaprovechable como elencorsetado de origen romano, con el que hemos venido conviviendodurante tantsimos aos.

    Haciendo pues abstraccin de la mayora de tales manifestaciones,hemos de centrar el tema en lo que constituye la esencia del presentetrabajo: los que hemos denominado tesoros del mar y, obviamente, surgimen jurdico; porque es ste, en definitiva, el que puede aportarnosy acercarnos la idea bsica y esencial de lo que un tesoro marino,o del mar, significa en la actualidad.

    Del mismo modo, hemos de dejar tambin a un lado esos tesoros ani-mados que constituyen atractivos tursticos, faunsticos, o incluso geol-gicos, para centrarnos en los inanimados, en los que la participacin activadel hombre (en su creacin, elaboracin, etc.) ha resultado decisiva. Aspues, restringiremos su alcance casi al que siempre tuvo; slo que ahoracon un criterio ms abierto, que abarque aspectos de imposible contem-placin por la angosta literalidad de los preceptos. Y es que tesoro, en unprincipio, podra serlo, ms all de su valor intrnseco, cualquier mani-festacin cultural sumergida, susceptible de alcanzar trascendencia por surelevancia para las artes, la arqueologa, la nutica y, como no, la propiahistoria y ese inters econmico al que siempre se le ha asociado.

    Los mares y ocanos de nuestro planeta esconden bajo sus aguasuna parte importante del patrimonio histrico de la Humanidad. Conestas acertadas frases, casi lapidarias, comienza Aznar Gmez un com-pleto y buen trabajo sobre el patrimonio cultural subacutico15, que con-

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    15 Cit., pg. 21.

  • sidera en toda su extensin. Obviamente la amplitud del tema, que esteautor estudia desde el punto de vista del Derecho internacional, es algoque vendra a desbordar, con mucho, el tratamiento ms modesto quenosotros pretendemos plantear en este momento, que queda enmarcadodentro de ese otro mbito, ms reducido, de los tesoros del mar a quevenimos refirindonos.

    No podemos entrar, al menos por ahora, en consideraciones acercade alguna determinacin, ciertamente interesante, como la que este autordenomina variable arqueolgica, y que puede resultar, en definitiva, tanimportante o ms que las valoraciones de impacto ambiental que se lle-van a cabo, sobre todo en las zonas costeras. Y ello porque el tema, taly como acabamos de indicar, podra alejarnos mucho de la que resultanuestra modesta pretensin inicial de tratar tan slo del aspecto, singu-lar si se quiere, de la riqueza que an albergan los fondos marinos. Perotampoco podemos descuidarla, dado que va a ir apareciendo de manerarecurrente a lo largo de la presente investigacin.

    Ello no empece tampoco el que debamos tener presente la agresindiaria a que el fondo marino se ve sometido; ya sea por tendido de cablessubmarinos16, por empleo de artes de pesca tales como las redes de derivao la barra italiana, por vertidos incontrolados, por accidentes fortuitos osobrevenidos por causa mayor, que alteran el silencio de las profun-didades, donde duermen sueos seculares algunas de las ensoacionesms inquietas del hombre. Y es que el campo ilusionante de los cazate-soros tiene tambin otros predadores, conscientes o inconscientes, quedaan el medio hacia el que se dirigen sus expectativas.

    Visto lo cual, y vista tambin la amplitud que habra que afrontar, encaso de ir haciendo un anlisis sistemtico de cada una de estas variables,es obvio que el objetivo de nuestro trabajo ha de dirigirse, casi de maneraexclusiva, hacia el terreno ms restringido, pero no por ello menos pro-celoso, de la bsqueda, hallazgo y rescate de aquellos pecios que, por suinters econmico incluso ms all de su indudable inters histrico oarqueolgico van a resultar a la postre los especialmente significativos.

    Y aunque trabajos como los que se llevan a cabo, desde 1995, enaguas de las bahas de Alejandra y de Abukir17, en Egipto18, sean capa-

    Jess Ignacio Fernndez Domingo

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    16 Cables y tuberas submarinos, a los que hace expresa referencia el artculo 79de la Convencin.

    17 Donde se encontraba la ciudad de Heraclion y lo que fue Canopo.18 All se encuentra desarrollando su trabajo el arquelogo Franck Goddy, a bordo

    del Princess Duda, embarcacin que utiliza el Instituto Europeo de Arqueologa Sub-marina (IESAM) para tales menesteres.

  • ABREVIATURAS EMPLEADAS ..........................................................

    INTRODUCCIN......................................................................................1. La Isla del Tesoro ..............................................................................2. El descubrimiento del mar ................................................................3. Aproximacin a un tema controvertido ..........................................

    CAPTULO IA LA BSQUEDA DE UN CONCEPTO TIL

    1. El tesoro oculto y el tesoro del mar ....................................................a) El ocultamiento ..............................................................................b) La ocupacin ..................................................................................c) La carencia de dueo ....................................................................d) La antigedad ................................................................................e) Ignorado ..........................................................................................f) La casualidad ..................................................................................

    2. Ganando barlovento: la Carrera de Indias ........................................3. El cementerio marino ............................................................................

    Amrica del Norte ..................................................................................Caribe ......................................................................................................Amrica del Sur ......................................................................................

    CAPTULO IIUNA LEGISLACIN DIFCIL

    1. Derroteros de nuestra legislacin nacional ........................................A. Legislacin general ..........................................................................

    Ley sobre Auxilios, Salvamento, Remolques, Hallazgos y Extrac-ciones ..............................................................................................

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    NDICE GENERAL

  • Ley Reguladora del Patrimonio Nacional .................................... Ley del Patrimonio Histrico Espaol ........................................ Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.................. Ley Orgnica del Cdigo Penal ....................................................

    B. Legislacin autonmica ....................................................................A. Patrimonio Cultural del Pas Vasco ..........................................B. Patrimonio Cultural de Catalua ..............................................C. Patrimonio Cultural de Galicia..................................................D. Patrimonio Cultural de Cantabria ............................................E. Patrimonio Histrico de las Illes Balears ................................F. Patrimonio Histrico de Canarias ............................................G. Patrimonio Cultural de Asturias ................................................H. Patrimonio Cultural Valenciano ................................................I. Patrimonio Cultural de Murcia ..................................................J. Patrimonio Histrico de Andaluca............................................

    2. Complejidades y egosmos internacionales .......................................... Repblica de Colombia ........................................................................ Repblica Oriental del Uruguay ........................................................ Repblica del Per ..............................................................................

    3. Un futuro esperanzador? ....................................................................1. Criterio de la titularidad ....................................................................2. Destruccin, prescripcin y abandono ..............................................3. Adquisicin ..........................................................................................

    CAPTULO IIIPor los ocanos mediterrneos de la Hispanidad

    1. Nunca mejor: el Ro de la Plata ..........................................................2. De Barlovento a las Antillas..................................................................

    A. Repblica de Cuba. ..........................................................................B. Santo Domingo. ................................................................................C. Panam ..............................................................................................D. Otras Repblicas de Centroamrica. ..............................................E. En las costas de Venezuela. ..............................................................

    3. Lo que vale un Per ..............................................................................A. El caso peruano.................................................................................B. Repblica del Ecuador ......................................................................

    4. El Golfo de Mxico: donde habitan los ciclones ................................5. En los Estados Unidos ..........................................................................6. En Chile siempre hay ms Sur. ............................................................

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  • CAPTULO IV

    1. Naufragios significativos ......................................................................A. El Santa Margarita........................................................................B. Nuestra Seora de Atocha ............................................................C. El San Jos ....................................................................................D. El San Diego..................................................................................E. La Galga y la Juno ..................................................................F. Nuestra Seora de la Luz ............................................................G. Jess Mara de la Limpia Concepcin ........................................H. Nuestra Seora de la Pea de Francia y las nimas del Purga-

    torio ..................................................................................................I. Santo Cristo de Maracaibo. ........................................................J. Nuestra Seora del Juncal............................................................K. Nuestra Seora de la Venzazo. ....................................................L. El Santsima Trinidad. ..................................................................M. La Mercedes ..................................................................................

    2. Otros naufragios ....................................................................................El Rosario. ..........................................................................................Santa Leocadia ....................................................................................Nuestra Seora de la Lapa y Seor San Francisco. ........................Nuestra Seora de la Pura y Limpia Concepcin. ..........................Nuestra Seora de Guadalupe y San Antonio...................................Ntre Dame de Deliverance ..............................................................Nuestra Seora del Monte Carmelo ..................................................

    CAPTULO V

    1. Una reflexin obligada. ........................................................................1. El tesoro marino como trasunto del tradicional................................2. El tesoro marino categora inexistente? ..........................................

    A. La antigedad ................................................................................B. La importancia cultural ................................................................

    1. Bien cultural per se ..............................................................2. Bien cultural per relationem ................................................

    C. Los barcos de Estado ....................................................................D. El vnculo verificable ....................................................................

    2. Una problemtica diacrnica y divergente ..........................................1. Cazatesoros. De hroes a villanos ................................................2. Hacia una nueva disciplina? ............................................................3. Un mundo regulado. ..........................................................................

    A. El Derecho internacional ..............................................................B. El Derecho interno ........................................................................

    3. Thalatta, thalatta! ..................................................................................

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  • APNDICE DOCUMENTAL

    Doc. 1. USA. Abandoned Shipwreck Act of 1987....................................Doc. 2. URUGUAY. Dec. 692/986.............................................................Doc. 3. ARGENTINA. Ley 25.743, de Proteccin del Patrimonio Ar-

    queolgico...............................................................................................Doc. 4. VENEZUELA. Ley de Proteccin y Defensa del Patrimonio Cul-

    tural. ........................................................................................................Doc. 5. COLOMBIA. Ley 397 General de Cultura. ................................Doc. 6. CUBA. Ley de Proteccin del Patrimonio Cultural. ..................Doc. 7. DOMINICANA. Ley 318 sobre Patrimonio Cultural de la Na-

    cin..........................................................................................................Doc. 8. PANAM. Gaceta Oficial. Lunes, 18 de agosto de 2008 ..........Doc. 9. HONDURAS. Ley para la proteccin del Patrimonio Cultural ....Doc. 10. EL SALVADOR. Ley Especial de Proteccin al Patrimonio Cul-

    tural ........................................................................................................Doc. 11. COSTA RICA. Ley n 7555 del Patrimonio Histrico Arqui-

    tectnico..................................................................................................Doc. 12. NICARAGUA. Ley de Proteccin al Patrimonio Cultural ......Doc. 13 GUATEMALA. Ley para la proteccin del Patrimonio Cul-

    tural ........................................................................................................Doc. 14. PER. Ley 28.296 General del Patrimonio Cultural de la Na-

    cin..........................................................................................................Doc. 15. ECUADOR. Reglamento para exploracin y rescate de naves

    naufragadas ............................................................................................Preceptos Constitucionales en los que se protege el patrimonio

    subacutico ............................................................................................

    BIBLIOGRAFA ........................................................................................

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