Los usos indígenas del derecho en el Nuevo Reino de

Los usos indígenas del derecho en el Nuevo Reino de Granada durante las

reformas borbónicas (1750-1810)

Nicolás Ceballos Bedoya

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Ciencias Humanas y Económicas

Medellín, Colombia

2020

Los usos indígenas del derecho en el Nuevo Reino de Granada durante las

reformas borbónicas (1750-1810)

Nicolás Ceballos Bedoya

Tesis presentada como requisito parcial para optar al título de:

Magíster en Historia

Director:

Doctor Luis Miguel Córdoba Ochoa

Línea de Investigación:

Historia del derecho durante el periodo colonial

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Ciencias Humanas y Económicas

Medellín, Colombia

2020

Dedicado a todos los mayores y mayoras indígenas

que alguna vez han acudido a la justicia o se han

tenido que defender de ella.

Ârakirumâ

Agradecimientos En el dilatado proceso de escritura de esta tesis intervinieron muchas personas a las que

debo agradecerles. En primer lugar a mis maravillosos padres a quienes les debo

especialmente el ver culminado este proceso; asimismo a mis hermanos a quienes por

tanto tiempo les conté trozos de este trabajo y me aportaron materiales y ánimo.

A quienes fueron mis profesoras y compañeras de investigación en la Universidad EAFIT,

Gloria Lopera y Yullieth Hillón, por acompañarme de cerca los primeros años de esta tarea

con sus lecturas y sus sugerencias. A Camilo Arango y a Laura Posada que siendo

monitores de la investigación me ayudaron a transcribir y organizar muchos casos, quizá

ya ni recuerden esto. A Gloria especialmente por no dejarme de hacer la “pregunta

incómoda” sobre el estado de esta tarea.

Le debo un especial agradecimiento a “mi señor” Luis Miguel Córdoba Ochoa por su

paciencia benedictina y sus alientos de confesor humanista.

Por último, quiero agradecer al Cristo de los milagros que adoraban los indios de Jegua y

a la Virgen de las Mercedes que veneraban los indios de Nátaga.

Resumen y Abstract IX

Resumen

Los usos indígenas del derecho en el Nuevo Reino de Granada durante las reformas borbónicas (1750-1810)

El trabajo explora el papel de los indígenas en las quejas contra autoridades y juicios

criminales en el Nuevo Reino de Granada a finales del periodo colonial, periodo durante

el cual se implementaron importantes reformas administrativas y económicas, pero

también se desarrollaron diversas resistencias y reacciones a las mismas. Las quejas y

juicios criminales en los que intervinieron los indígenas durante esta época revelan las

continuidades de una tradición litigiosa indígena y de unos mecanismos de defensa y

protectoría indígenas que se remontan al comienzo del periodo colonial, y así mismo

revelan particularidades de un periodo de cambios y resistencias específicas.

En el primer capítulo se analiza por qué era posible que los indígenas usaran el derecho

colonial, continúo en el segundo describiendo el contexto social de las reformas

borbónicas y los procesos de resistencia a las mismas, y analizando de qué manera estos

grandes procesos influyeron en la población indígena y en su recurso al derecho. En el

tercer capítulo describo cómo eran los juicios criminales en el periodo colonial y cuál era

la cultura jurídica del Antiguo Régimen en lo que atañe a tales procedimientos y por último

en el cuarto capítulo analizo juicios criminales por tres tipos de delitos: hurtos, homicidios

y rebelión, para entender cuáles eran las estrechas posibilidades de usar el derecho en

este tipo de procedimientos en los que el indio era un sujeto pasivo del poder punitivo del

estado colonial.

Palabras clave: usos indígenas del derecho, reformas borbónicas, derecho colonial, resistencia indígena, Nuevo Reino de Granada, Protectores de naturales.

X Usos indígenas del derecho en el Nuevo Reino de Granada

Abstract

Indigenous uses of law in the New Kingdom of Granada during the Bourbon reforms (1750-1810)

The present work explores the role of the indigenous subjects in the claims against the

authorities and in the criminal trials in the New Kingdom of Granada at the end of the

colonial era, a period in which important administrative and economic reforms were

implemented, but also various resistances and reactions were developed against those

same reforms. The claims and criminal trials in which the indigenous intervened during that

time reveals the continuities of both an indigenous litigious tradition and of the mechanisms

of indigenous defense and protection that goes back to the beginning of the colonial era;

in the same way they reveal the peculiarities of an era of changes and specific resistances.

The first chapter analyzes why it was possible for the indigenous to use the colonial law,

then in the second chapter it is described the social context of the Bourbon reforms and

the resistance processes to them, analyzing there how those great social processes

affected the indigenous population and their recourse to law. The third chapter describes

how were the criminal trials in the colonial era and the features of the legal culture in the

Hispanic Old Regime related to the criminal procedures. Finally, the fourth chapter

analyzes trials of three kinds of crimes: thefts, homicides and rebellion, in order to

understand which were the narrow possibilities of using the law in such kind of procedures

in which the indigenous were a passive subject of the punitive power of the colonial

government.

Keywords: indigenous uses of law, Bourbon reforms, colonial law, indigenous resistance, New Kingdom of Granada, Protectors of the Indians

Contenido XI

Contenido

Pág.

Resumen ........................................................................................................................... IX

Introducción ...................................................................................................................... 1

1. Capítulo 1. Los indígenas y el derecho. Aproximación conceptual ..................... 7 1.1 Algunos rasgos del proceso colonizador .............................................................. 7 1.2 Pluralismo jurídico y político: coexistencia ......................................................... 16 1.3 Creación de un régimen jurídico para el indio .................................................... 24 1.4 Régimen diferenciado y separación ................................................................... 37 1.5 Utilización del derecho ....................................................................................... 39 1.6 Defensor de indios o protector de naturales ....................................................... 48 1.7 El subalterno como sujeto capaz de resistir ....................................................... 54 1.8 El derecho como espacio de resistencia ............................................................ 56 1.9 Valoración de la resistencia colonial a través del derecho ................................. 57 1.10 Conclusión ...................................................................................................... 62

2. Capítulo 2 Transformaciones sociales del siglo XVIII. Las reformas borbónicas en el Nuevo Reino de Granada ...................................................................................... 65

2.1 ¿Qué fueron las reformas borbónicas? .............................................................. 65 2.2 Resistencia a las reformas borbónicas ............................................................... 73 2.3 Población indígena y mestizaje .......................................................................... 78 2.4 Disolución de resguardos ................................................................................... 80 2.5 Nuevos imaginarios sobre el indio ...................................................................... 85 2.6 Quejas contra las autoridades ............................................................................ 91

2.6.1 Quejas contra autoridades civiles ................................................................... 92 2.6.2 Quejas contra las autoridades eclesiásticas ................................................... 99 2.6.3 Quejas contra las autoridades indias ............................................................ 104

2.7 Conclusiones .................................................................................................... 107

3. Capítulo 3. Los juicios criminales ........................................................................ 109 3.1 Los juicios criminales: perplejidades del investigador actual ........................... 109 3.2 Procedimiento ................................................................................................... 118 3.3 Las penas ......................................................................................................... 124 3.4 Conclusiones .................................................................................................... 127

4. Capítulo 4. Usos del derecho en juicios criminales ........................................... 129 4.1 Hurtos ............................................................................................................... 130

4.1.1 ¿Hurto o malentendido? ............................................................................... 141 4.2 Homicidios ........................................................................................................ 144

XII Título de la tesis o trabajo de investigación

4.2.1 Dos defensas contrastantes para homicidios ............................................... 144 4.2.2 Dos casos de conyugicidio ........................................................................... 149

4.3 Rebelión en el pueblo de Jegua ....................................................................... 166 4.4 Conclusiones .................................................................................................... 177

5. Conclusiones ......................................................................................................... 181

Bibliografía .................................................................................................................... 189 Fuentes de archivo ...................................................................................................... 189 Normatividad, doctrina y fuentes impresas ................................................................. 190 Libros y artículos académicos ..................................................................................... 194 Otras fuentes ............................................................................................................... 211

Contenido XIII

Introducción El periodo colonial es un campo de estudio vastísimo, en el cual a veces pareciera que

todo se ha dicho, pues sobre un periodo de 300 años que cubre todo un continente se han

ocupado los historiadores de toda América y muchos de otras latitudes; por otros

momentos parece que falta todo por decir en algunos campos. Lo cierto es que sobre dicho

periodo mientras más se explora más queda por explorar, aún restan muchos temas

particulares por indagar y algunos temas bastante estudiados falta estudiarlos en ciertas

regiones o periodos. Siendo occidente una cultura centrada en gran medida en el derecho

es claro que el estudio de cualquier época de la historia occidental siempre pasa por

indagar acerca de sus instituciones jurídicas, de las prácticas legales y de los imaginarios

sobre las mismas; así pues es ya un terreno bastante arado el del derecho colonial, sobre

todo desde los clásicos estudios de historia institucional y derecho indiano como los de Ots

Capdequí1 y Silvio Zavala;2 no obstante aquellos ricos estudios que permitieron descubrir

el derecho que estaba en las reales cédulas y ordenanzas no podían dar cuenta del

derecho en acción, cuya variedad y dispersión puede deslumbrar y hasta perturbar al

investigador actual. No obstante en las últimas décadas también hay ya constituida una

tradición de estudio de las prácticas jurídicas -además de los estudios sobre criminalidad

basados en expedientes judiciales-; dentro de este campo siempre ha sido de interés el

tema de los indígenas frente a la justicia, pues no deja de despertar perplejidad el hecho

de que los pueblos, que son vistos como víctimas del mayor proceso de conquista y

expansión de occidente e incluso de un tipo de genocidio, aprendieran tempranamente a

acudir a un ordenamiento basado en un sistema de escritura que desconocían, en una

tradición jurídica que se remonta a Roma, reforzado simbólicamente por una religión que

se les imponía. La perplejidad resulta de observar la prontitud con la que acudieron a los

1 José María Ots Capdequí, El Estado español en las Indias (México: Fondo de Cultura Económica, 1941). 2 Silvio Zavala, La filosofía política en la Conquista de América (México: Fondo de Cultura Económica, 1977).

2 Introducción

tribunales, la asiduidad de la práctica, y la extensión temporal y geográfica de la misma

que se puede encontrar en toda la América española desde el establecimiento de las

instituciones coloniales hasta las independencias. Este campo de estudios quizá puede

remontarse al texto de Woodrow Borah “El juzgado General de Indios de la Nueva España”

de 1983.

En este campo de estudios han sido mas abordados ciertas regiones y épocas. Como es

usual han sido mas estudiados el Perú y Nueva España que los territorios mas marginales,

pues es deslumbrante estudiar cómo el derecho colonial dio continuidad a ciertas

estructuras imperiales, a las lenguas generales y a ciertas prácticas jurídicas

precolombinas como los glifos mesoamericanos o los quipus andinos. Asimismo, se ha

privilegiado el siglo XVI por las supervivencias de la cultura precolombina y los procesos

de resistencia a la conquista;3 mientras que el siglo XVIII ha sido más un siglo para analizar

los mestizajes y los problemas criollos.

También hay unas formas de uso del derecho más analizadas que otras. En este trabajo

distinguiré entre usos activos y usos reactivos del derecho por parte de los indígenas. Por

usos activos me refiero a aquellos en los cuales los indígenas por su cuenta, aunque con

la representación de defensores y protectores, excitaban la jurisdicción. Por usos reactivos

me refiero a aquellos en que eran otros actores los que movilizaban el sistema contra los

indígenas y estos debían encontrar recursos para defenderse. Si bien se ha analizado el

uso activo del derecho y se ha hablado de él en términos que realzan su alcance,4 no se

ha tratado en igual profundidad el uso del derecho en escenarios de mas restricción como

el proceso penal, el cual constriñe al acusado bajo la amenaza del castigo, ante la cual no

tiene mas que defenderse.

Este trabajo quiere presentar entonces el tema del uso indígena del derecho pero

queriendo aportar a la discusión una mirada del fenómeno que es poco habitual en dos

aspectos: en cuanto a la época (1750-1810) pues se trata de una época de hispanización

3 Para el Nuevo Reino pueden verse entre otros el texto de Marta Zambrano, Trabajadores, villanos y amantes: encuentro entre indígenas y españoles en la ciudad letrada: Santa Fe de Bogotá, 1550-1650 (Instituto Colombiano de Antropología e Historia, 2008). 4 Joanne Rappaport y Tom Cummins, Más allá de la Ciudad Letrada. Letramientos indígenas en los Andes (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Universidad del Rosario, 2016).

Introducción 3

avanzada, en la cual lo indio no se representa como un otro inaccesible, estamos en un

escenario opuesto al del ya manido tema de los nobles nahuas presentado pinturas ante

el tribunal o el curaca andino aportando los quipus a la causa; por otro lado se tratará de

un escenario que presenta mucha restricción en las posibilidades de actuar: el juicio

criminal, en el cual el indio era por lo general un sujeto pasivo del poder punitivo o un sujeto

pasivo del proceso como testigo, e incluso cuando era un sujeto activo, como denunciante,

tenía pocas posibilidades de acción. Estamos con este escenario al otro lado de las obras

sobre litigio indígena por tierras o títulos, en los cuales se dejan lucir las habilidades

litigiosas de los indios. En los juicios criminales del final del periodo colonial el uso del

derecho es limitado y por tanto la protección del indio queda encargada a unos funcionarios

con la buena intención de proteger a los indios, pero con los prejuicios ilustrados sobre los

salvajes que aún no habían terminado de desplazar los viejos prejuicios que se remitían a

la conquista.

La historiografía sobre el siglo XVIII neogranadino en el tema indígena se ha centrado

sobre todo en el problema de la disolución de resguardos en el centro del virreinato5 con

obras ya clásicas como "La provincia de Tunja en el Nuevo Reino de Granada" de Germán

Colmenares,6 "El hombre y la tierra en Boyacá" de Orlando Fals Borda7 o “El resguardo en

el Nuevo Reino de Granada” de Margarita González, además de trabajos como “Tierra y

comunidad” de Diana Bonnet o “Reclamos y representaciones” de Margarita Garrido. Otro

texto ya clásico “El indio en la lucha por la tierra” de Juan Friede de 1944 se ocupa del

macizo central colombiano, bajo la jurisdicción de la Audiencia de Quito, en tiempos de la

Colonia, pero lo que dedica al siglo XVIII es bastante breve. Algunos trabajos recientes

han abordado el tema indígena en el periodo estudiado, algunos no analizan la resistencia

a través del derecho pues se centran en las guerras y las negociaciones, en este sentido

la obra de Polo Acuña sobre la Guajira o de Salazar Trujillo que también trata esa región y

5 O el mantenimiento de los resguardos y pueblos de indios en otras zonas. Marta Herrera Ángel, Ordenar Para Controlar. Ordenamiento Espacial y Control Político En Las Llanuras Del Caribe y En Los Andes Centrales Neogranadinos, Siglo XVIII (Bogotá: Academia Colombiana de Historia, ICANH, 2002); Steinar A. Saether, Identidades e Independencia En Santa Marta y Riohacha, 1750-1850 (Bogotá: ICANH, 2005). 6 Colmenares, Germán. La provincia de Tunja en el Nuevo Reino de Granada. Ensayo de historia social. 1539-1800. (Bogotá: Universidad del Valle. TM Editores, 1997). 7 Fals Borda, Orlando. El hombre y la tierra en Boyacá. Desarrollo histórico de una sociedad minifundista (Bogotá: Editorial Punta de Lanza, 1975).

4 Introducción

las guerras de los cunas.8 Otras tocan el tema de los litigios y mencionan los pleitos como

fuente pero su objeto no es analizar el uso del derecho, las tácticas de litigio, argumentos

de defensa, imaginarios sobre la justicia. Así, el texto de Jairo Gutiérrez Ramos, que retrata

la agencia política indígena en Pasto en el periodo de transición, se refiere por supuesto a

los pleitos indígenas por la tierra y describe a grandes rasgos algunos de ellos, pero no se

detiene a analizar el uso del derecho.9 El texto de Héctor Manuel Cuevas Arenas sobre los

indios de Cali menciona la litigiosidad de los caciques de Yumbo y menciona algunos

pleitos pero sin profundizar en el análisis de los procesos.10

Así pues, lo que se ha ilustrado acerca de la reacción de los indígenas en otras zonas es

muy poco. Aparte de las menciones que se hacen al hablar de la revuelta de los

comuneros, se han percibido en su rol pasivo de víctimas de las políticas de disolución de

resguardos. La historiografía ha pasado por alto las actuaciones jurídicas de los indígenas

durante este período, más allá de lo que se ha estudiado sobre la zona central.

Para este propósito opté por una perspectiva cualitativa y micro, en la cual en vez de hacer

una serie grande de procesos y mirar patrones, preferí detenerme en algunos expedientes

criminales del Fondo Caciques e Indios del Archivo General de la Nación, para analizar las

actuaciones de los indígenas en sus acusaciones, declaraciones, testimonios y en las que

hacían sus defensores en su nombre.

En el primer capítulo abordaré las condiciones de posibilidad del uso indígena del derecho,

lo cual podría parecer una verdad de Perogrullo, pues se puede pensar que los indígenas

usaban el derecho porque sí; no obstante, no se puede dar por sentado un fenómeno tan

particular como el que miles de pueblos conquistados acudieran con asiduidad a un

derecho ajeno para obtener protección de sus intereses.

8 José Trinidad Polo Acuña, Indígenas, poderes y mediaciones en la Guajira en la transición de la Colonia a la República (1750-1850) (Bogotá: Universidad de Los Andes, 2012); Salazar Trujillo, Rafael Emilio, Indios Insumisos: Técnicas bélicas y resistencia militar de los indígenas de las fronteras del Nuevo Reino de Granada en el siglo XVIII (Tesis de pregrado en Historia sin publicar, Universidad de Antioquia, 2018). 9 Jairo Gutiérrez Ramos, Los indios de Pasto contra la República (1809-1824) (Bogotá: ICANH, 2012). 10 Héctor Manuel Cuevas Arenas, Los indios en Cali. Siglo XVIII (Cali: Universidad del Valle, 2012).

Introducción 5

En el segundo capítulo describiré brevemente el contexto social de un periodo de grandes

transformaciones económicas y demográficas, dentro del cual se llevan a cabo las

reformas borbónicas y los procesos de resistencia a las mismas, y se analizará de qué

manera estos grandes procesos influyeron en la población indígena y en su recurso al

derecho.

En el tercer capítulo caracterizaré cómo eran los juicios criminales en el periodo colonial y

cuál era la cultura jurídica del Antiguo Régimen en lo que atañe a tales procedimientos. En

el cuarto capítulo analizaré juicios criminales por tres tipos de delitos: hurtos, homicidios y

rebelión, para entender cuáles eran las estrechas posibilidades de usar el derecho en este

tipo de procedimientos en los que el indio era un sujeto pasivo del poder punitivo del estado

colonial.

Los problemas por los que se indaga en este trabajo atraviesan los siglos para seguir

cuestionándonos en una época en la cual los movimientos sociales siguen preguntándose

acerca del uso del derecho para la emancipación y el cambio social,11 en estos persisten

las preguntas por dos aspectos de esta práctica: por un lado la efectividad de un

mecanismo lento y de resultados parciales, pues un litigio en una jurisdicción lenta, si a

duras penas logrará resolver un agravio particular, no podrá aspirar a resolver los

problemas de desigualdad o violencia estructural que aquejan a los sectores subalternos.

Por otro lado aún persiste la pregunta por la legitimidad y la consistencia de usar el

derecho, una herramienta creada por el establecimiento, para luchar contra el mismo

establecimiento. Este trabajo pretende hacer un pequeño aporte en la gran tarea de

responderse estas preguntas.

11 Julieta Lemaitre Ripoll, El Derecho como conjuro: Fetichismo legal, violencia y movimientos sociales (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2009)

1. Capítulo 1. Los indígenas y el derecho. Aproximación conceptual

Para hablar de los usos indígenas del derecho es preciso comenzar dilucidando por qué

es posible que el indígena, un sujeto sometido y relegado a una condición de subalterno,

utilice el derecho creado por el colonizador como un vehículo de resistencia y adaptación.

Esta posibilidad se da por unas razones particulares del proceso colonizador hispánico y

por unas razones inherentes a todos los sistemas jurídicos. La colonización española no

anula ni extermina al indio, sino que lo incluye como un sujeto subalterno, que tiene la

posibilidad de actuar jurídicamente. Adicionalmente, todos los grupos subalternos han

encontrado formas de resistencia entre las que está el recurso al derecho, como un campo

en el cual se pueden enfrentar al dominador.

1.1 Algunos rasgos del proceso colonizador La dominación española de las Indias no fue una eliminación total de la población y cultura

indígenas, sino que se trató más bien de un proceso que incluía la negociación, aunque

desigual, y dio lugar a espacios de adaptación, resistencia y mestizaje. Steve Stern la

define como una “mezcla incómoda de fuerza, negociaciones y alianzas”.12

Tal como es descrito por una historiografía rigurosa el proceso colonizador no fue un

exterminio o rendición, sino un encuentro complejo en el que hubo lugar a alianzas de

indígenas con europeos, negociaciones y tratados; todo lo cual no llevó solamente a

acabar con las culturas indígenas – es decir no puede describirse únicamente como una

12 Steve J. Stern, Los pueblos indígenas del Perú y el desafío de la conquista española. Huamanga hasta 1640 (Madrid: Alianza, 1986), p. 69.

8 Usos indígenas del derecho en el Nuevo Reino de Granada

serie de etnocidios-, sino que también produjo algunas culturas y etnias nuevas, las

reconfiguró en un proceso que Guillaume Boccara denomina “etnogénesis”. El contacto

con ese “gran Otro” re configuró las comunidades indígenas, hizo que se dividieran, se

juntaran, se dispersaran, incursionaran en nuevas actividades económicas -como el

comercio de caballos o la cría de ganado-. Algunos grupos se unieron con otros grupos

indígenas, esclavos cimarrones u otros europeos -holandeses, ingleses o franceses-

haciendo alianzas para defenderse de los españoles, por necesidad se apropiaron de

nuevas rutas de comercio y migración; todos estos fenómenos llevaron a la creación de

entidades étnicas, como los mapuches, que antes del contacto con los españoles eran solo

una cadena de distintos grupos y organizaciones.13

La expansión europea se dio no solo a través de las conquistas sino de los tratados,

los cuales, aunque se asocian más con la colonización inglesa y francesa, también fueron

usados por los ibéricos; con estos tratados se efectuaban procesos de etnogénesis de los

cuales se derivaba una división en amigos -aliados o vasallos- y enemigos. La celebración

de tratados implicaba el reconocimiento de la capacidad legal de los naturales, siguiendo

por tanto la tesis de Francisco de Vitoria según la cual los indios eran propietarios y sujetos

del derecho de gentes, así esa idea se desconociera a menudo en la práctica y en el mismo

discurso. Dichos tratados eran oponibles no solo frente a los indígenas partícipes sino

frente a otras comunidades; se esgrimían como instrumento jurídico en las disputas entre

poderes coloniales: una prueba de soberanía sobre un territorio era haber firmado un

tratado con el pueblo que lo ocupaba.14 Algunos tratados llevaban a la creación de

instituciones de diálogo permanente como los “parlamentos” que se establecieron con los

mapuches, eran una reunión periódica con los representantes de las distintas parcialidades

no sometidas al imperio colonial.15

13 Guillaume Boccara, ‘Colonización, resistencia y etnogénesis en las fronteras americanas’, en Colonización, Resistencia y Mestizaje en las Américas (Siglos XVI-XX), ed. por Guillaume Boccara (Quito: Editorial Abya Yala, 2002), pp. 47–83. 14 Tamar Herzog, ‘Struggling over Indians: Territorial Conflict and Alliance Making in the Heartland of South America (Seventeenth to Eighteenth Centuries)’, en Empire by Treaty. Negotiating European Expantion. 1600-1900, ed. por Saliha Belmessous (Oxford: Oxford University Press, 2015), pp. 78–101. 15 Guillaume Boccara, Op. Cit., p. 64.

Capítulo 1 9

No sobra aclarar que los tratados no siempre eran equitativos, libres de engaño y coacción;

los indígenas a menudo eran conscientes de estas desigualdades y por ello incumplían

sus tratados. Una forma de error en la que incurrían los indios consistía en creer que el

tratado tenía un objeto diferente al que en realidad tenía -creían hacer un acuerdo de

comercio, pero en realidad estaban entregando tierras o reconociendo la soberanía de la

Corona-; este error a menudo era inducido por los ibéricos que presentaban como alianza

lo que para ellos era un vasallaje.16 Otro de los vicios de los tratados era la coacción, la

cual, aunque no siempre se ejerciera directamente, estaba siempre presente como

amenaza, toda vez que la coacción misma era el objeto del tratado.17

En la lógica moderna -que bien caracterizó Maquiavelo- hay una continuidad entre

conquista y diplomacia: no siempre se es sincero con los tratados, además no se puede

serlo. Desde Cortés hay una confusión entre las dos actividades, Gruzinski, por ejemplo,

resalta cómo fue muy confuso el paso de la negociación y rendición a la conquista en el

caso de México.18

Cuando hablamos de negociaciones como parte del proceso de establecimiento del

dominio colonial no estamos hablando exclusivamente de tratados, sino también de

negociaciones por medio de la aplicación del derecho, pues una función política del

derecho es crear mecanismos para negociar disputas de poder,19 adicionalmente, el

16 Tamar Herzog, Op. Cit, p. 90, 91. 17 Saliha Belmessous, ‘The Paradox of an Empire by Treaty’, en Empire by Treaty. Negotiating European Expantion. 1600-1900, ed. por Saliha Belmessous (Oxford: Oxford University Press, 2015), pp. 1–19. 18 Serge Gruzinski, El águila y el dragón. Desmesura europea y mundialización en el siglo XVI (México: Fondo de Cultura Económica, 2018). pp. 96-140. Algunos historiadores se han atrevido a ir más allá, siendo el ejemplo conspicuo el de Christian Duverger quien asegura que en el caso de Cortés no hubo un proceso de conquista si no que fue una maniobra puramente diplomática. ‘Entrevista Con Christian Duverger, Autor de “Vida de Hernán Cortés”’, Noticieros Televisa (México, 2019) <https://www.youtube.com/watch?v=IVUgd4f-1yE&list=WL&index=35&t=0s> [accessed 18 October 2019]. 19 Susan Kellog, ‘Introduction- Back to the Future. Law, Politics, and Culture in Colonial Mexican Ethnohistorical Studies’, en Negotiation within Domination. New Spain’s Indian Pueblos Confront the Spanish State, ed. por Ethelia Ruiz Medrano and Susan Kellog (Boulder, Colorado: University Press of Colorado, 2010), p. 3. La misma idea del carácter casuista del derecho y el ejercicio negociado del poder puede verse incluso en el funcionamiento de la Inquisición y la persecución a la disidencia religiosa. Al respecto ver Diana Luz Ceballos Gómez, Quyen tal haze que tal pague: sociedad y prácticas mágicas en el Nuevo Reino de Granada (Bogotá: Ministerio de Cultura, 2002)


carácter casuista del derecho del Antiguo Régimen ampliaba la posibilidad de acomodar

las condiciones concretas de vasallaje o sometimiento en cada región, etnia, parcialidad o

estamento, según su colaboración en la conquista o según su capacidad de resistir. Un

derecho de fueros y privilegios, originado en un contexto feudal, estaba estructurado para

conceder tratamientos especiales según los acuerdos y negociaciones; la negociación, por

tanto, en palabras de Brian Owensby, “estaba implícita en los fundamentos filosóficos de

la legalidad española y de las ideas de gobierno legítimo”.20

Aparte de los tratados o del sometimiento negociado, el dominio colonial también se

consolidó acoplándose a los imaginarios indígenas -religiosos por ejemplo- para construir

hegemonía; así por ejemplo Romero Frizzi afirma que los zapotecos aceptaron el dominio

colonial en términos de lo sagrado, pues interpretaron la llegada de los españoles como

una nueva era o ciclo, y aceptaban que quienes arribaron en ese nuevo ciclo eran la fuente

del poder legítimo: en las comunidades se reconocía como autoridad propia a quien tuviera

el título otorgado por la administración colonial y se consideraba más prestigioso y legítimo

el título obtenido tras un viaje a la Corte del Rey. Así pues, los mecanismos por los cuales

se construyó el dominio colonial fueron muchos más que el exterminio o la rendición.21

El indio hizo parte de la sociedad colonial y él mismo fue una construcción de la empresa

colonizadora, pues es claro que antes del encuentro entre el Viejo y el Nuevo Mundo no

existían “indios”; los habitantes del continente americano se agrupaban en una gran

cantidad de pueblos, sin que para todos ellos existiese una denominación genérica. Los

europeos, pese a ser conscientes de la diversidad de grupos y culturas del continente,

deciden denominar “indio” a todos los aborígenes americanos, agrupando en esta

categoría a los que van a ser sujetos de la dominación.22 No obstante, los “indios” fueron

moldeando y redefiniendo esta categoría, a veces se presentaban no como conquistados

20 Brian Owensby, ‘Foreword’, en Negotiation within Domination. New Spain’s Indian Pueblos Confront the Spanish State, ed. por Ethelia Ruiz Medrano and Susan Kellog (Boulder, Colorado: Colorado University Press, 2010), p. xiii. 21 María de los Ángeles Romero Frizzi, ‘The Power of the Law. The Construction of Colonial Power in an Indigenous Region’, en Negotiation within Domination. New Spain’s Indian Pueblos Confront the Spanish State, ed. por Ethelia Ruiz Medrano and Susan Kellog (Boulder, Colorado: Colorado University Press, 2010), pp. 107–35. 22John H. Elliot, Imperios del mundo Atlántico (Madrid: Taurus, 2006), p. 104.

Capítulo 1 11

sino como conquistadores, aliados o resistentes, como los auténticos cristianos, como

nobles, como oprimidos o miserables.23

El indio fue entonces el “otro” que encuentran los europeos, y el que estaría sometido a un

proceso de conquista y occidentalización. La categoría de “indio” sirvió no sólo para

describir la proveniencia del sujeto, sino el lugar que se ocupa en la sociedad jerárquica

de la colonia, el lugar del sujeto colonizado, que debía ser sometido y evangelizado, y que

no obstante las transformaciones que sufra, no llegaría a ocupar el lugar del colonizador.

Para definir lo “indio” no fue tan relevante la identificación con la cultura de un cierto grupo,

sino el ser diferente a los españoles y descendiente de los aborígenes, incluso perdiendo

los marcadores culturales de indigenidad se continuaba siendo indio, pues, como lo

enfatiza Steinar Saether para el final de la colonia, “la indianidad era primero y ante todo

una categoría política y legal”, más que racial o cultural;24 dicho de otro modo la división

de castas era legal y administrativa, no ontológica o natural.25 Esa construcción del indio

desligada de lo étnico justificaba la traslación y agrupamiento de indios de distintos lugares

en un mismo espacio para crear reducciones y pueblos. Tales traslados ocurrieron en el

periodo que siguió a la conquista, para la fundación de pueblos en los que se congregaran

los indios sometidos, y luego en el siglo XVIII para agregar indios de los pueblos poco

habitados o tenues a otros; como resultado de esta política se conformaban las identidades

en torno al pertenecer a cualquier pueblo de indios y no a un determinado grupo indígena.

23 Sobre la representación de los nahuas como conquistadores ver Serge Gruzinski, La colonización de lo imaginario. Sociedades indígenas y occidentalización en el México español. Siglos XIV-XVIII (México: Fondo de Cultura Económica, 1991); sobre la representación de la élite andina como auténtica cristiana y noble ver Alcira Dueñas, Indians and Mestizos in the ‘Lettered City’. Reshaping Justice, Social Hierarchy, and Political Culture in Colonial Peru. (Boulder, Colorado: University Press of Colorado, 2010), p. 22. 24 Steinar A. Saether, ‘La Independencia y la redefinición del concepto de indigenidad alrededor de Santa Marta, Colombia, 1750-1850’, Revista Digital de Historia y Arqueología Desde El Caribe, 9 (2009), p. 8. Una muestra de ello puede apreciarse en un caso de Buriticá, en la provincia de Antioquia, donde a un pardo casado con una india, se le permite gozar de los “privilegios” de los indios, en tanto paga tributo como aquellos y reside en un pueblo de indios con mujer india. Archivo General de la Nación (AGN), Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 7, Documento 11, f. 844 recto y verso (Buriticá, 1766). 25 Joanne Rappaport y Tom Cummins, Más allá de la ciudad letrada. Letramientos indígenas en los Andes (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Universidad del Rosario, 2016), p. 37.


Lo “indio” sirve además para definir, por oposición a lo europeo, lo que en palabras de

Libardo Ariza se describe como “una dinámica especial de construcción de alteridades,

tanto de aquel que observa, coloniza y define, como de aquel que es observado,

colonizado y definido”.26 El indio se crea como una categoría, un tipo de actor que se

incorpora a la sociedad colonial como un sujeto subalterno, aunque no anulado, sometido

a una dominación y aculturación que dejó espacios importantes para la supervivencia de

elementos indígenas y para la resistencia. A esta situación se la puede denominar,

siguiendo a Joan Rappaport y Tom Cummins, “cultura colonial”, que se entiende como un

conjunto de prácticas e imaginarios que necesariamente implican interculturalidad y

mestizaje, pues si bien está la finalidad de imponer algunos elementos de la cultura

europea, esta no puede imponerse automáticamente, tiene que buscar formas de hacerse

entender por los indígenas, y por ello se traducen los catecismos a lenguas indígenas o se

reconocen las jerarquías locales, por ejemplo. A lo que aspira la colonización no es a que

los indígenas se vuelvan europeos, sino que se vuelvan colonizados. Los indígenas, por

su parte, no abandonan inmediata y completamente su cultura indígena, si no que la

reinscriben en la cultura del colonizador; siguieron practicando sus culturas indígenas y a

la vez adquieren la cultura colonial; se puede ser bicultural del mismo modo en que se es

bilingüe. La cultura colonial es una “zona de contacto”, un “terreno intermedio”27 atravesado

por la violencia y la dominación, no es lo mismo que cultura mestiza, porque en la cultura

colonial las culturas no siempre se juntan, se les exige separarse para ciertos efectos y

juntarse para otros.

Serge Gruzinski distingue entre dos vías por las cuales los pueblos indígenas se adaptan

a la cultura colonial, que él las inscribe como parte del proceso de occidentalización, es

decir, el proceso mediante el cual se introducen medios de dominación como “la religión

católica, los mecanismos del mercado, el cañón, el libro o la imagen”;28 estas dos vías son,

por un lado el mestizaje, adaptación de lo nativo a las reglas o “marcos” del colonizador y

por el otro el “mimetismo” o apropiación indígena de lo occidental. Los medios de

dominación como el cristianismo o la escritura no fueron asumidos a ciegas por los

26 Libardo Ariza, Derecho, saber e identidad indígena (Bogotá: Universidad de los Andes, Siglo del Hombre, 2009), p. 37. 27 Joanne Rappaport y Tom Cummins, Op. Cit, p. 56 28 Serge Gruzinski, El pensamiento mestizo. Culturas amerindias y civilización del Renacimiento (Barcelona: Paidós, 2007), p.107

Capítulo 1 13

indígenas, sino que éstos hicieron mezclas de elementos foráneos con los de sus culturas

o se apropiaron de los mismos de un modo táctico, para proteger sus intereses y resistir a

la colonización; al mismo tiempo re significaron elementos prehispánicos para adaptarlos

a las nuevas circunstancias.29

Gruzinski ejemplifica estos dos procesos de mestizaje y mimetismo con la relación entre

pinturas y escritura entre los pueblos nahuas. Habla de mestizaje, como mezcla creativa

de la que surge algo nuevo y distinto, para referirse al proceso mediante el cual las pinturas

prehispánicas o glifos se adaptaron a un nuevo escenario, pues fueron usadas para el culto

cristiano o como pruebas documentales ante los tribunales coloniales. La pintura

tradicional sirvió para representar los sucesos y personajes coloniales y los símbolos

cristianos desde las convenciones indígenas, pero la perspectiva y la distribución del

espacio seguían siendo pre hispánicas. Las pinturas se emplean en el juzgado como

testimonio o memorial, por ejemplo, en el tema de tierras.30

Hubo mimetismo, en cambio, con la apropiación de la escritura religiosa y jurídica por los

indígenas con fines literarios o legales, escribiendo memoriales para defender sus

derechos sobre la tierra e iniciar causas legales contra los abusos de las autoridades.

Ejemplos conspicuos de escritura indígena se encuentran en los resultados tempranos del

colegio franciscano de Santa Cruz de Tlatelolco, destinado a educar a la élite nahua, y en

el cual los indígenas eran formados en la lectura de los clásicos occidentales y produjeron

literatura religiosa en latín, así como crónicas y relaciones de sus pueblos en nahuatl y

castellano, en las que plasmaron su propia versión de su antigüedad y de la conquista31.

En el Perú se fundaron colegios para caciques en Lima y Cuzco,32 además de que se

encuentra el caso de Guamán Poma de Ayala, quien realizó un extenso manuscrito dirigido

29 Ibid, p. 127. 30 Sobre prácticas de mestizaje en los Andes septentrionales puede consultarse la obra ya citada de Rappaport y Cummins, quienes analizan el fenómeno en lugares donde no había una tradición de glifos, pero donde se usaron las memorias locales en escenarios judiciales o las técnicas decorativas indígenas como el barniz de pasto para producir objetos occidentales como vajillas, por ejemplo. 31 Serge Gruzinski, La colonización de lo imaginario. Op. Cit, p. 68 32 Monique Alaperrine-Bouyer, La educación de las elites indígenas en el Perú colonial, Travaux de l’IFEA (Lima: Institut français d’études andines, 2013) <http://books.openedition.org/ifea/652> [consultado el 23 de octubre de 2019], Capítulo 3.


al rey Felipe III, escrito en español salteado de palabras en quecha y acompañado de

ilustraciones, narrando la historia de los incas, la implantación del gobierno hispánico y los

atropellos de curas y encomenderos, todo lo cual sustentaba su propuesta de buen

gobierno para las Indias.33

El proceso de formación de ese mimetismo relacionado con la apropiación de la escritura

es llamado por Rappaport y Cummins “letramiento”, que lo definen como “el proceso de

aprender a interpretar sistemas alfabéticos y visuales”,34 era la forma de insertarse en la

“ciudad letrada”, es decir, el componente de la cultura colonial que sostiene la primacía de

la palabra escrita, pues a ella estaban ligados la dirección y gobierno de la sociedad.35 El

letramiento posibilitó la producción de crónicas y relaciones en las que algunos indígenas

letrados consignaron la historia de sus pueblos y la memoria de la conquista, para

exponerla a menudo con un propósito de reivindicación jurídica y política -como fue el caso

de Guamán Poma- o para ocultarla y preservarla-como ocurrió con el Popol Vuh-.36 Dicho

proceso tuvo consecuencias paradójicas entre los indígenas, pues los escritos que

produjeron los indígenas y misioneros, como crónicas o memorias, servían para preservar

las tradiciones nativas, pero se empleaban como fuente para ayudar a los agentes

encargados del exterminio de las mismas.37

El letramiento no es solo alfabético, pues a los indios no les basta con conocer el poder de

la escritura -aspirarán a saber leer y escribir-, sino que es también la capacidad de leer

nuevos tipos de imágenes, edificios, tejidos y espacios urbanos. La cultura colonial se

formó enseñando o transmitiendo a los indígenas los significados de la cultura europea;

los colonizadores tenían que transmitir qué significan Dios, las imágenes religiosas, la

comunión, la Iglesia, el rey, los alcaldes y corregidores o la plaza del pueblo entre muchas

más ideas. Así mismo, los colonizadores debían aprender algunos significados de la

33 Franklin Pease García, Prólogo a Felipe Guamán Poma de Ayala, Nueva Coronica y Buen Gobierno (Caracas: Ayacucho, 1980), Tomo I, p. ix. 34 Rappaport y Cummins, Op. Cit, p. 7. 35 El concepto es tomado del clásico del escritor uruguayo Ángel Rama. Ángel Rama, La Ciudad Letrada (Montevideo: Arca, 1998), pp. 31-41. 36 Rolena Adorno, ‘Culturas en contacto. El clero misionero, el indio ladino, la palabra escrita y la palabra digitalizada.’, en Conferencias y Cuadernos, 3 (Llerena: Universidad de Extremadura y Sociedad Extremeña de Historia, 2005). 37Rolena Adorno, Ibid, p. 6.

Capítulo 1 15

cultura indígena: ¿quién manda? ¿cómo está construido el parentesco? ¿qué elementos

de su cultura son religión -es decir idolatría- y cuáles no?

Como se verá más adelante el letramiento es un proceso con resultados ambivalentes para

el colonizador, pues por un lado es necesario para la dominación pero también es riesgoso

porque crea las posibilidades de resistencia; esta ambivalencia la ha expresado Roberto

Fernández Retamar como la “dialéctica de Caliban”38 aludiendo a “La Tempestad” de

Shakespeare, concretamente al pasaje en el cual Próspero deplora haberle enseñado su

lengua al esclavo Calibán puesto que le permitió con ello maldecirlo. Calibán ha sido visto

como la personificación del sujeto colonizado, que usa los conocimientos coloniales como

vehículo de resistencia “¿Qué otra cosa puede hacer Caliban sino utilizar ese mismo

idioma para maldecir, para desear que caiga sobre él la «roja plaga»?” se pregunta el

ensayista cubano,39 en otras palabras, expresaba un escribano de Nueva España que

instruir a los caciques sería darle “armas al diablo”.40

Los intercambios culturales y las influencias también ocurrieron en el sentido contrario,

pues los colonizadores fueron sujetos de diversas formas de aculturación, adoptaron de

los indios hábitos alimentarios, materiales para el vestido, vocablos y expresiones; incluso

muchos de ellos, al ser educados por nodrizas indias, aprendían en su infancia el quechua

o el náhuatl.41

Aparte de los mecanismos culturales de adaptación e inclusión que se propiciaron en las

sociedades coloniales, uno de los rasgos distintivos de la colonización española consistió

en la creación de una legislación protectora de los indígenas, tendiente a limitar el poder

destructor de la conquista.42 Las determinaciones de proteger al indio se tomaron en las

38 Roberto Fernández Retamar, Todo Caliban (Bogotá: ILSA, 2005), p. 52. Este autor emplea el nombre del personaje como palabra grave para seguir la acentuación de la palabra “Canibal” de la cual este nombre es un anagrama; no obstante, sigo el uso común en el que se escribe “Calibán” como palabra aguda. 39 Ibíd, pp. 48-49. 40 Monique Alaperrine-Bouyer, Op. Cit, Capítulo 1, párrafo 15 41 Solange Alberro, ‘La aculturación de los españoles en la América colonial’, en Descubrimiento, conquista y colonización de América a quinientos años, ed. por Carmen Bernand (México: Fondo de Cultura Económica, 1994), pp. 249–65.


primeras décadas del siglo XVI gracias al impulso de religiosos misioneros como Fray

Bartolomé de Las Casas, que, movidos por los ideales del humanismo, manifestaron su

preocupación por el destino de los indios, luego de que fuera evidente la desaparición de

la población indígena en las Antillas, y pretendían evitar que lo mismo ocurriera en el

continente que se empezaba a conquistar.

La Corona atendió el llamado de aquellos “apóstoles de los indios” expidiendo una

legislación protectora de la población indígena, actuación que estaba motivada por un

doble propósito: por un lado, mantener viva la mano de obra que extraería del Nuevo

Mundo las riquezas destinadas a la Metrópoli y sus agentes; y por el otro, el ganar almas

para la Iglesia Católica, programa que iniciaría con los ideales del humanismo y más tarde

de la Contrarreforma. Estás finalidades, que motivaron la misma empresa colonizadora,

implicaban entonces integrar al indio a una sociedad orgánica y jerárquica como sujeto de

evangelización y pago de tributo. Fue la búsqueda de almas y mano de obra pero sobre

todo el empeño evangelizador el que marcó una característica distintiva de la colonización

española de las Indias, que no encuentra equivalente en un proceso colonial como el inglés

en Norteamérica, en el cual no hubo una incorporación del indio a la sociedad colonial.43

La colonización hispánica de la Indias no fue entonces un proceso de simple imposición a

través de la fuerza bruta, pues aparte de las actuaciones bélicas, la Corona creó un espacio

para controversias filosóficas y jurídicas, donde se inician los planteamientos modernos de

filosofía política y derecho de gentes en temas como el trato al diferente, que serían el

sustento ideológico de las Leyes de Indias.44

1.2 Pluralismo jurídico y político: coexistencia

43 John Elliott, Op. Cit, pp. 117. 44 Silvio Zavala, La filosofía política en la conquista de América (México: Fondo de Cultura Económica, 1977), pp. 73-111. En el mismo sentido se expresa John Elliott: “…tanto la convocatoria de la discusión de Valladolid como la legislación que siguió a continuación constituyen un testimonio del compromiso de la corona por garantizar la “justicia” para sus poblaciones de súbditos indígenas, un empeño para el que no es fácil encontrar paralelos por su constancia y vigor en la historia de otros imperios coloniales” Elliot, Op. Cit, pp. 130-131.

Capítulo 1 17

Otra de las condiciones que posibilitó el uso del derecho por parte de los indígenas fue la

construcción de un derecho diferenciado para los indígenas, que en parte era un intento

por conservar algunos elementos de su organización social prehispánica pero que en

términos más generales obedecía a la idea dominante del Antiguo Régimen en la cual cada

grupo social era sujeto de un derecho diferenciado, cada uno con sus distintos fueros y

privilegios. En estas sociedades no existía la idea liberal e igualitaria de un único sujeto de

derechos, sino que los derechos de cada persona dependían de su pertenecía a un

estamento o a una colectividad, fuera de la cual no existían derechos.45 Así las cosas,

había que resolver la cuestión de qué tipo de humanidad es la del indígena para aclarar

qué privilegios y cargas les correspondían.

En ese orden de ideas puede afirmarse que, aunque el trato jurídico al indio era un asunto

novedoso para la Corona pues el Nuevo Mundo traía elementos desconocidos en la

península, no era novedosa para los castellanos la idea una sociedad conformada por

sujetos de culturas diversas que habían sido sometidos en un proceso de conquista, pues

tal arreglo tenía un antecedente en la Castilla medieval.

Es bastante conocida la existencia de un régimen de convivencia o dhimma en los reinos

de la España musulmana, el cual existía por el mandato coránico de respetar a “las gentes

del libro”, ello implicaba excluirlos de cargos de mando o gobierno, aunque les permitía

practicar su religión, sus actividades ordinarias y mantener sus propias autoridades y

reglas en lo tocante a los asuntos y conflictos que se desarrollaran dentro de cada

comunidad. Con el avance de la reconquista un mecanismo análogo se desarrolló en los

reinos cristianos, aunque su fundamento era la conexión bíblica con el judaísmo y los

tratados celebrados con los reinos musulmanes de acuerdo al derecho de gentes. En el

acomodo cristiano igualmente se les excluía a judíos y mudéjares de cargos de gobierno,

se les prohibía ser propietarios de esclavos cristianos y ciertas formas de contacto -por

ejemplo los cristianos tenían prohibido consumir vino producido por judíos-; no obstante se

mandaba respetar sus lugares y fiestas de culto e igualmente se permitía a cada

45 Bartolomé Clavero Salvador, ‘Espacio colonial y vacío constitucional de los derechos indígenas’, Anuario Mexicano de Historia Del Derecho, 6 (1994), p. 70; en el mismo sentido Giovanni Levi, ‘Reciprocidad mediterránea’, Hispania, 60, No204 (2000), 103–26.


comunidad tramitar sus asuntos ante sus qadís o rabinos según su propia ley.46 Tanto en

tierras cristianas como musulmanas cada comunidad trataba de mantener su

diferenciación y evitaba ser absorbida por el grupo dominante. Este sistema empieza a

hacer aguas en el siglo XIII debido a al menos tres razones: la primera es la ventaja

territorial que para la época ya han alcanzado los reinos cristianos, que ahora necesitan

menos las negociaciones y tratados; la segunda es la gran cantidad de judíos que van

llegando a la península y ante los cuales se empieza a sentir amenazada la sociedad

cristiana; y la tercera es el desarrollo de una actitud misional en el catolicismo con el

Concilio de Letrán y el nacimiento de las órdenes mendicantes que se proponen convertir

a los infieles y por tanto la Iglesia abandona la llamada “tolerancia agustiniana”.47. A partir

de allí, se irá limitando cada vez más ese régimen de “sociedades semi autónomas

paralelas”48 hasta llegar a su abolición con la expulsión de las comunidades a fines del

siglo XV. No obstante, esta forma de acomodo llegó a su fin en la península, el esquema

de sociedades semi autónomas paralelas podía ser usado en otros contextos para

gobernar a grupos con culturas distintas.

A los españoles tampoco les resultaba extraña la conquista de pueblos considerados

salvajes, pues unas décadas antes del arribo a América la Corona de Castilla había

conquistado las islas Canarias, y había activado un sistema de gobierno que procuraba

mantener las costumbres de los conquistados. Posteriormente, mecanismos similares para

acomodar estructuras políticas indígenas al proceso colonizador se ensayaron en la

conquista de las Antillas; allí los peninsulares reconocieron a los caciques como señores

naturales y les permitían aplicar su costumbre, siempre que no repudiara al derecho natural

y a los preceptos cristianos; pero tal propósito de preservar las tradiciones legales

indígenas no se llevó a cabo, pues los españoles se excedieron en la explotación y

gobernaron de manera invasiva a los indígenas antillanos. Desde esta temprana

experiencia se comienzan a observar las inconsistencias y variaciones en la política para

el gobierno de los indios; así, mientras en 1501 las Ordenanzas de Nicolás de Ovando

46 Woodrow Borah, El Juzgado General de indios en la Nueva España (México: Fondo de Cultura Económica, 1996), pp. 19-22. 47 Robert I. Burns, ‘Jews and Moors in the Siete Partidas’, en Medieval Spain. Culture, Conflict, and Coexistence, ed. por Roger Collins and Anthony Goodman (New York: Palgrave Macmillan, 2002), pp. 46–62. 48 Ibid, p. 49.

Capítulo 1 19

prescribieron mantener las estructuras sociales indias, en 1503 se decreta ubicarlos en

pueblos, aunque manteniendo las autoridades, procedimientos y costumbres no “proscritos

explícitamente”; estos pueblos estarían bajo la supervisión de un juez español que dirimiría

los conflictos entre indios de acuerdo a las normas y procedimientos de aquellos.49 Este

sistema dejaba intacto poco de los sistemas jurídicos indígenas: eran jueces españoles,

encomenderos y visitadores los que aplicaban el derecho indígena, además de que, en

muchas comunidades, los caciques eran mestizos, lo cual introducía más elementos

españoles en la organización aborigen. Así las cosas, el derecho indiano en su primera

etapa trataba al indio igual que se hacía en Castilla con los moriscos, quienes conservaban

una autonomía en todo sometida a la autoridad de los cristianos.50

Si la legislación era cambiante e inconsistente se debía a que las autoridades españolas

no habían logrado un consenso con respecto al asunto de fondo: si eran los indios capaces

o no de gobernarse. De este modo, luego del fracaso de la colonización antillana se

implementó una nueva y ambigua política sobre el gobierno de los indios, la cual devino

en la implementación de un régimen que implicaba separarlos de los españoles, pero sin

renunciar a la asimilación de los naturales a la cultura del colonizador. La separación

entonces no podía significar aislamiento absoluto porque era necesaria la interacción de

indios con blancos para cobrar el tributo y abastecerse de mano de obra a través de

instituciones como la mita o el concierto.51

Si la separación reñía con la necesaria explotación del indio, la preservación de las

costumbres indígenas sin duda era conflictiva con la labor de los misioneros y

conquistadores, cuyo fin era precisamente transformar aquellas costumbres “salvajes y

paganas”, urbanizar, evangelizar e imponer una nueva estructura política. La difícil

solución la ofrecían las Leyes Nuevas de 1542 que ordenaron que los pleitos entre indios

se juzgaran “guardando sus usos no siendo claramente injustos”52, lo cual se reformuló en

una ley de 1555 de la siguiente manera:

49 Pero si una de las partes era española, el asunto competía a un español honorable (generalmente el encomendero), pero no había claridad con respecto a qué ley debía aplicar. 50 Woodrow Borah, Op. Cit, pp. 30-35. 51 Ibid, p. 43. 52 Ítem decimo de las Leyes Nuevas en Joaquín García Icazbalceta, ‘Colección de documentos para la historia de México : versión actualizada’


“Ordenamos y mandamos que las leyes y buenas costumbres, que antiguamente tenian los Indios para su buen gobierno y policìa, y sus usos y costumbres observadas y

guardadas despues que son Christianos, y que no se encuentran con nuestra Sagrada Religion, ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo se

guarden y executen…”53

Las cláusulas de exclusión de estas leyes -lo “claramente injusto” o lo que riña con la

religión y leyes- abrieron la posibilidad de occidentalizar las sociedades indígenas bajo la

idea de conservar o proteger.54

Con este estado de cosas en el cual se pensó conservar la tradición, cuando en realidad

se estaba desarrollando un proceso de “occidentalización” y “mestizaje”, podríamos decir

que los usos y costumbres que no eran “claramente injustos” o “buenos” de los que hablaba

la ley eran un caso de “invención de la tradición”, en un sentido común al que se observa

en otras experiencias coloniales, en las cuales el colonizador construye una representación

de lo “tradicional”, que impone al colonizado, bajo la creencia de estar conservando un uso

arraigado en aquél pueblo;55 en palabras de Borah “[…] es probable que los españoles,

sin malicia pero también sin un genuino entendimiento, impusieron un buen número de sus

propios conceptos sobre aspectos importantes de la vida india”.56 Así, por ejemplo, para

Borah los españoles impusieron la noción de propiedad del capitalismo incipiente basada

en la tradición romanista, aunque podría pensarse que el establecimiento de la propiedad

colectiva como la forma única en que se explotara la tierra en todos los pueblos de indios

surge como impostura de la tradición, que asumió que todos los grupos indígenas en todos

los lugares compartían la misma relación tradicional con la tierra.

<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/06922752100647273089079/p0000026.htm> [accessed 20 October 2019], Borah, Ibid, p. 46 53 El emperador Carlos V y la princesa Juana, Agosto 10 de 1555. Recogida como Ley iiii, Título I, Libro II de la Recopilacion de Leyes de los Reynos de las Indias (Madrid: Julian Paredes, 1681) <http://bdh-rd.bne.es/viewer.vm?id=0000013942&page=1> [consultado en octubre 20 de 2019]. 54 Woodrow Borah, Op. Cit, p. 46; Magnus Mörner, La Corona española y los foráneos en los pueblos de indios de América. (Estocolmo: Almqvist & Wixell, 1970), p. 65. 55 Terence Ranger, ‘El invento de la tradición en el África colonial’, en La invención de la tradición, ed. por Eric Hobsbawm y Terence Ranger (Barcelona: Crítica, 2002), pp. 219–73. 56 Woodrow Borah, Op. Cit, p. 50.

Capítulo 1 21

No obstante las dificultades para que se ejecutara la costumbre indígena, esta estaba

reconocida por la legislación colonial: dentro del sistema de fuentes de derecho se

consideraba en el mismo nivel de prelación que los fueros en el derecho castellano57 y

como fuente es empleada por la comunidades indígenas en sus pleitos por tierras, en los

cuales se esgrime el argumento de la costumbre inmemorial58 o se aportan títulos

primordiales y códices -en el caso de Mesoamérica-; también se usa la costumbre como

argumento en los litigios para pedir que se rebaje o limite el tributo, acudiendo a la memoria

o registro de lo que pagaban a sus señores naturales. Asimismo, el reconocimiento de la

costumbre está presente en la aceptación española de símbolos indígenas como la

construcción de chozas ceremoniales en la Mixteca para dictar sentencia59 o la aceptación

del beso ritual quechua (muchar) como sucedáneo de hacer a señal de la cruz al hacer un

juramento.60 La costumbre indígena entonces se usó no como una supervivencia de lo

precolombino sino como las prácticas de organización social de los indígenas “reinscritas”

en la cultura colonial, para emplear la expresión que Rappaport y Cummins toman de

Bhabba.61

El argumento de la costumbre está presente de otro modo para justificar la imposición de

ciertos elementos propios del régimen colonial, como lo hace el jurista Solórzano y Pereyra,

quien justifica el tributo indígena en la existencia de aquella práctica entre los pueblos

mexicas, quienes, “aun si no tenían nada de valor, pagaban a sus motezumas con piojos”.62

Otra forma de tenue pluralismo jurídico está en el reconocimiento de la nobleza, de la cual

tenemos dos panoramas un poco distintos: por un lado, el mantenimiento de la alta nobleza

de Perú y México, y por el otro lado, el mantenimiento de las noblezas locales. Con

respecto a la nobleza incaica o mexicana se incluían en la sociedad colonial las jerarquías

políticas previas a la conquista, el reconocimiento de su vida “en policía” o capacidad de

57 Margarita Menegus Bornemann, ‘La costumbre indígena en el derecho indiano 1529-1550’, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, 4 (1992), p. 152. 58 Rappaport y Cummins, Op. Cit, p. 196. 59 Bianca Premo and Yanna Yannakakis, ‘A Court of Sticks and Branches: Indian Jurisdiction in Colonial Mexico and Beyond’, American Historical Review, 124 (2019), 28–55. 60 Joanne Rappaport y Tom Cummins, Op. Cit. p.247-248 61 Ibid, pp. 39, 40. 62 Juan De Solórzano y Pereira, Política Indiana (Madrid: Imprenta Real de la Gazeta, 1776), p. 156. Libro II, Capítulo XIX.


crear sociedades complejas. A estas noblezas se les asignaron privilegios que los

diferenciaban de los indios tributarios: encomiendas, acceso a una educación letrada,

puesto de honor en ceremonias religiosas o asignación de un título nobiliario español.

Muchos de estos privilegios se mantuvieron hasta el final de la época colonial y fueron

causa de pleitos. No obstante, debe recalcarse que se les reconocía como sujetos

sometidos, que no eran una nobleza guerrera o cortesana, si no una clase terrateniente

con poder local.63

El reconocimiento de las noblezas locales fue mucho más extendido a través del título de

cacique o curaca, que el gobierno colonial equiparó al de hidalgo;64 el estado colonial

reconocía la autoridad de los jefes locales en materia de organización social y jurisdicción

de causas menores. Hasta el siglo XVIII persiste el reconocimiento de la costumbre

indígena como derecho en lo tocante a las formas de gobierno, como lo prueba la

existencia de peticiones para que se reconozcan cacicazgos y los intentos por conocer

cuál es la tradición de la comunidad en el nombramiento de caciques. El derecho colonial

acepta la autoridad tradicional como una autoridad legítima, pero se requiere la validación

del título por parte de la autoridad colonial.65

El reconocimiento de la costumbre y autoridades locales deja lugar a la formación de una

jurisdicción india, una competencia para que las autoridades indígenas, bien sea el

cacique, gobernador o cabildo, juzguen asuntos de su propia comunidad como límites de

propiedades o algunos delitos menores, con la potestad de imponer algunas sanciones.

Esto se expresa en una ley de 1618 agregada a la Recopilación: “Tendrán jurisdición los Indios Alcaldes solamente para inquirir, prender, y traer á los

delinquentes á la Cárcel del Pueblo de Españoles de aquel distrito; pero podrán castigar con un día de prision, seis ú ocho azotes al Indio que faltare á la Missa el dia de Fiesta,

ó se embriagare, ó hiciere otra falta semejante, y si fuere embriaguez de muchos, se ha de castigar con mas rigor; dexando á los Caciques lo que fuere repartimiento de las

63 Fernando De Trazegníes Granda, ‘Nobleza incaica en el Derecho Indiano’, Revista Chilena de Historia del Derecho, No 22 (2010), 661–85. 64 Monique Alaperrine-Bouyer, Op. Cit, Introducción, párrafo 5. 65 Margarita Menegus Bornemann, Op. Cit, pp. 151–59.

Capítulo 1 23

mitas de sus Indios, estará el gobierno de los Pueblos á cargo de los dichos alcaldes, y Regidores en quanto a lo universal”.66

El funcionamiento cotidiano de estas justicias indias, que, por ser oral y consuetudinario,

no quedó registrado, representaba un elemento de poder para las autoridades locales,

quienes se veían a sí mismos como representantes del rey en el ejercicio de la

administración de justicia y como tales portaban varas de justicia.67

El mantenimiento de algunos elementos jurídicos indígenas permite lo que Thompson

llama “usos del derecho comunal y la conciencia consuetudinaria”68, reflejados por ejemplo

en el empleo del concepto legal hispánico de “tiempo inmemorial”, con el cual los indígenas

apelaban a la memoria de su comunidad para acreditar un hecho o la titularidad de un

derecho.69

Toda esta política que pretendía conservar elementos jurídicos indígenas puede también

entenderse como una estrategia de dominación de la empresa colonizadora española en

América, que al igual que otros procesos coloniales se valió de un “gobierno indirecto”, el

cual permitía la pervivencia de las prácticas jurídicas de los pueblos conquistados creando

una situación de pluralismo jurídico, es decir la coexistencia de distintos órdenes jurídicos

en un mismo territorio o al menos hay una legislación diferenciada para distintos grupos

sociales70. El tipo de pluralismo que se propició con este esquema es débil, en el sentido

de que la existencia de los sistemas indígenas dependía del reconocimiento que le

66 Ley de 1618 incluida en la recopilación como Ley XVI, Título III, Libro VI. Recopilación de las leyes de Indias, Op. Cit, p. 200. 67 Bianca Premo y Yanna Yannakakis, ‘A Court of Sticks and Branches: Indian Jurisdiction en Colonial Mexico and Beyond’, American Historical Review, 124 (2019), 28–55. Aunque las autoras hablan de una “semi soberanía” que se traducía en la existencia de esta jurisdicción india, el término me parece un tanto exagerado, toda vez que el ejercicio de jurisdicción estaba limitado por el derecho colonial, pero además es incompatible con el concepto jurídico de soberanía que desde Bodin se ha explicado como un poder único e indivisible. 68 Edward P. Thompson, Costumbres en común (Barcelona: Crítica, 1995), p. 202. 69 Joanne Rappaport y Tom Cummins, Op. Cit, p. 196. 70 Peter Fitzpatrick, ‘Custom as Imperialism’, en Law, Society, and National Identity in Africa, ed. por Jamil M. Abun-Nasr, Ulrich Spellenberg, y Ulrike Wanitzek (Hamburg: Helmut Buske Verlag, 1990), p. 20; Sally Engle Merry, ‘Pluralismo jurídico’, en Pluralismo jurídico, ed. por Libardo Ariza y Daniel Bonilla Maldonado, (Bogotá: Siglo del Hombre, 2007), p. 90.


otorgara la legislación colonial y sólo era permitida dentro de los límites por ella

establecidos.71

El objetivo de preservar las prácticas jurídicas obedecía no sólo a una estrategia de

dominación, sino que también debe interpretarse dentro de la cultura jurídica del Antiguo

Régimen, la cual confería a la costumbre un papel preponderante en el sistema de fuentes

del derecho y concebía a la legislación como una fuente subordinada usada principalmente

para dejar por escrito las costumbres.

1.3 Creación de un régimen jurídico para el indio La primera protección que ofreció la Corona al indio fue declararlo como un vasallo libre, a

diferencia del negro, no podía, por regla general, ser esclavizado ni sometido a servicios

personales, es decir a trabajar sin remuneración para un español; así se expresa la Corona

a partir de 1495, cuando se expiden unas órdenes que suspendían la venta de esclavos

hasta consultar sobre la legitimidad de dicha acción con teólogos y juristas;72 y luego con

las provisiones de octubre y diciembre de 1503 dictadas por la reina Isabel, en las que se

prohibía tomar cautivos a los indios y se mandaba remunerarles su trabajo;73 más adelante

vinieron las instrucciones a Nicolás de Ovando y el “codicilio” al testamento de Isabel la

Católica, en el cual dispuso: “e non consientan e den lugar que los indios vezinos e moradores en las dichas Indias e tierra firme, ganadas e por ganar, reciban agravio alguno en sus personas e bienes;

mas mando que sea bien e justamente tratados.”74

71 Libardo Ariza y Daniel Bonilla Maldonado, ‘El pluralismo jurídico. Contribuciones, debilidades y retos de un concepto polémico. Estudio Preliminar’, en Pluralismo jurídico ed. por Libardo Ariza y Daniel Bonilla Maldonado, (Bogotá: Siglo del Hombre, 2007), p. 38. 72 Antonio Dougnac Rodriguez, Manual de historia del Derecho Indiano (México: UNAM, 1994), p. 366 73 Richard Konetzke, Colección de documentos para la historia de la formación social de Hispanoamérica. 1493-1810. (Madrid: Consejo Superior de Investigaciones científicas., 1953), TOMO I, pp. 14-17. 74 ‘Codicilo de la Reina Isabel la católica, otorgado en Medina del Campo, El 23 de Noviembre de 1504 — Visor — Biblioteca Digital Mundial’ <https://www.wdl.org/es/item/10637/view/1/3/> [consultado el 20 de Octubre de 2019], p, 3.

Capítulo 1 25

Finalmente, en las leyes de Burgos de 1512, acudiendo al derecho de gentes, que se

entendía como derecho natural,75 quedó en firme la doctrina -reiterada en las Leyes

Nuevas76- de considerar a los indios como vasallos libres y no siervos, con algunas

excepciones: los capturados en una guerra justa -para distinguir aquella se redacta el

requerimiento-, o algunas etnias en específico, como los caribes, considerados como los

primeros enemigos.

Además de declararlos libres se constituyó para los indios un régimen jurídico diferenciado

consistente en unos derechos y cargas específicos, unos privilegia que implicaba el ser

“indio”, los cuales conforman una manera de lo que Woodrow Borah denomina “acomodo

judicial”; dicho concepto tenía antecedentes medievales -igual que el pluralismo-, pues en

Castilla, aparte de diferenciar entre cristianos y no cristianos, se establecía un tratamiento

especial para ciertos grupos de cristianos que se distinguían por tener una condición social

desventajosa77. En la conformación del régimen diferenciado para los indígenas confluían

tres categorías del derecho castellano medieval definitorias de tres clases de sujetos, la de

rústico, miserable y menor, que juntas constituían aquellos privilegia o conjunto de

derechos y obligaciones.78

La categoría de miserable proviene de una ley del emperador Constantino de 334 d.C

titulada “Quando imperator inter pupilos” en la cual se le conceden dos privilegios de

jurisdicción a los miserables, entendiendo entre tales a los huérfanos, viudas, enfermos,

débiles “y otros desafortunados”; los privilegios concedidos eran no ser trasladados a un

tribunal fuera de su domicilio y que sus casos pudieran ser conocidos por la Corte Imperial.

Esta ley, que unía ideales griegos y cristianos, más tarde se incluyó en el Codex de

75 Ángela Cattán Atala, ‘El Derecho Romano y la libertad de los indios en el Nuevo Mundo’, Revista Chilena de Historia Del Derecho, 26 (1992), 23–27. 76 Estas disposiciones fueron luego incorporadas a la Recopilación de las Leyes de Indias, ver Libro VI, Título II “De la libertad de los indios”, en Recopilación. Op, Cit, ff. 194 v, ss. Martha Norma Oliveros, ‘La construcción jurídica del régimen tutelar del indio’, Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, 18 (1967), pp. 105-106. 77 Woodrow Borah, Op. Cit, pp. 23-24. 78 Bartolomé Clavero, Op. Cit, p. 71.


Justiniano y por esa vía llegó al derecho canónico, a las compilaciones de derecho regio y

a la larga tradición de juristas y canonistas medievales y modernos.79

En el derecho canónico la figura del miserable encajaba dentro del principio de la piedad

cristiana y la idea de la Iglesia como madre protectora de los débiles y desamparados, bajo

ese entendido los miserables pertenecían al fuero de la Iglesia, es decir que podían acudir

ante los jueces eclesiásticos para buscar protección de sus intereses.80 En las

compilaciones de derecho regio como las Siete Partidas se establece el deber de

responder ante el rey cuando el demandante sea “huérfano, ó home pobre ó muy cuitado”,

la carga de demandar los huérfanos, viudas “et los homes muy viejos ó coitados de

grandes enfermedades ó de muy grant pobreza” en su domicilio y el privilegio jurisdiccional

de demandar ante el rey para las viudas o huérfanos.81

Muchos doctrinantes del ius commune trataron de definir el vago término de miserable o

de hacer una lista, nunca cerrada, de los sujetos que se debían considerar como

miserables. Para hacerse una idea de la complejidad del concepto vale la pena echar una

mirada a las discusiones que se daban; entre ellas estaba el definir cuándo se consideraba

que alguien era viejo y por tanto necesitado o si se le debía especial protección a alguien

que se hubiera auto infligido su miseria,82 si las viudas debían ser siempre consideradas

personas miserables, aun cuando no fueran pobres o no vivieran en castidad; algunos le

daban mayor peso a que se ajustara a la categoría en abstracto, otros a la capacidad

económica, otros a la honestidad con que se llevara la condición adversa y otros a la

ausencia de malicia en la causa de la miseria.83

79 Paulino Castañeda, ‘La condición miserable del indio y sus privilegios’, Anuario de Estudios Americanos, XXVIII (1971), pp. 245–248. 80 Thomas Duve, ‘La condición jurídica del Indio y su consideración como Persona Miserabilis en el Derecho Indiano’, en Un Giudice e Due Leggi. Pluralismo Normativo e Conflitti Agrari in Sud America, ed. por Mario G Losano (Milano: Università degli studi di Milano, 2004), p. 17. 81 Partida III: Ley V del Título III, Ley XLI del Título XVIII y Ley XX del Título XXIII en Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso El Sabio : Cotejadas con varios códices antiguos por la Real Academia de la Historia (Madrid: Imprenta Real, 1807), TOMO 2: PARTIDA SEGUNDA Y TERCERA <http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/las-siete-partidas-del-rey-don-alfonso-el-sabio-cotejadas-con-varios-codices-antiguos-por-la-real-academia-de-la-historia-tomo-2-partida-segunda-y-tercera--0/html/> [consultada el 21 de octubre de 2019]. 82 Paulino Castañeda, Op. Cit, pp. 254-257. 83 Thomas Duve, Op. Cit, p. 28.

Capítulo 1 27

Un ejemplo relevante por lo cercano a nuestro contexto lo podemos ver en la obra de

Álvarez de Velasco, un oidor de Santafé, quien en su tratado sobre el tema de 1630

construyó un listado de personas miserables en la cual estaban los peregrinos, rústicos,

pobres, menores, cautivos, la Iglesia, los clérigos, los sirvientes, las ciudades, meretrices,

escolares, penitentes públicos, espósitos, ancianos, ciegos, presos, conversos, cruzados,

vírgenes, célibes, mujeres no aptas para el matrimonio, militares y pródigos, dejando la

lista abierta para incluir a otros que así los considere el derecho.84

En un erudito rastreo de los usos y significados del concepto de miserable entre los

doctrinantes medievales y modernos Paulino Castañeda resume los privilegios -o formas

de acomodo judicial85- que la doctrina le asignaba a los miserables: el derecho a elegir el

juez, flexibilidad con los términos procesales, tutela clerical de menores, los procesos

contra ellos pueden ser iniciados de oficio, tenían derecho a un defensor público,

restitución in integrum,86 las donaciones a ellos se entendían hechas a una causa pía y la

posibilidad de acudir al fuero de la Iglesia.87 Aquel defensor público del que se habla se

encarnó en la figura del defensor civitate: defensor o abogado de pobres.88

Hay que hacer dos aclaraciones sobre el privilegio de miserable dentro de la racionalidad

jurídica del antiguo régimen: en primer lugar, cuando se habla de privilegios (privilegia o

iura singularia) se está haciendo referencia a reglas especiales que contienen “criterios de

84 Paulino Castañeda, Op. Cit, p. 254. En esto sigue a Gabriel Álvarez de Velasco quien enlista los considerados como miserable en la sección 4 del proemio del tomo segundo de su obra: Gabriel Álvarez de Velasco, De Privilegiis Pauperum Et Miserabilium Personarum Ad Legem Unicam Cod. Quando Imperator Inter Pupillos, & Viduas, Aliasque Miserabiles Personas Cognoscat. Tractatus In Duas Partes Divisus (Lausonii & Coloniae: Marci-Mich. Bousquet et Sociorum, 1739), TOMUS SECUNDUS, p. 5, sección 4. 85 Woodrow Borah, Op. Cit, pp. 25-27. 86 El civilista francés Eugene Petit define así la restitución in integrum: “Cuando una persona es perjudicada por causa de un acto legal, y el derecho civil y no le concede ningún remedio, entonces interviene el pretor, siempre que encuentre un motivo suficiente; por ejemplo: si el acto está tachado de fraude o violencia, o si la persona perjudicada es un menor. El pretor considera el acto como no realizado, y restablece las cosas en su estado primitivo; pero este favor sólo lo concede después de un examen del asunto, y es libre de rehusarlo” Eugene Petit, Tratado elemental de Derecho Romano (Buenos Aires: Albatros, 1985), p. 21. 87 Paulino Castañeda, Op. Cit, pp. 259-262. 88 Caroline Cunill, ‘El indio miserable: Nacimiento de la teoría legal en la América colonial del siglo XVI’, Cuadernos Intercambio, 9, p. 231.


distinción” o una regulación especial89; estos privilegios constituyen una de las piezas

características de un derecho al que le es ajena la idea de igualdad de derechos.

En segundo lugar, la categoría de miserable, tanto en el derecho canónico como en el

derecho propio, no constituía a un individuo o a un grupo en miserable en abstracto, era

una consideración que se tomaba para el caso concreto; esto tomando en cuenta que esta

racionalidad jurídica es previa a la cultura de un código con definiciones taxativas de

aplicación obligatoria; las leyes del antiguo régimen estaban abiertas a la interpretatio que

las completaba con analogías y las limitaba con excepciones.90

Ahora bien ¿cómo llegó a aplicarse la categoría de miserable al indio? Según Castañeda

y Cunill el privilegio de miserable se aplica para los indios desde las instrucciones a Colón,

aunque de modo vago y a veces sin referirse directamente al término; sin embargo está

implícito en la creación del título de “Defensor universal de los indios” en 1517 y el

otorgamiento del título de protector de indios a los obispos en 1530,91 fecha desde la cual

es posible rastrear su uso y aplicación en varias reales cédulas: así, por ejemplo, una de

aquel año prohíbe a los religiosos cobrarles a los indios por la administración de los

sacramentos,92 en otra de 1531 “se prohíbe a los españoles tomarles mas oro del que

ellos buenamente quieran darle”93 y una de 1560 prohíbe penas pecuniarias.94

Un actor clave en la configuración de esta categoría para enmarcar jurídicamente a los

indígenas es fray Bartolomé de Las Casas, quien en una carta de 1545, como obispo de

Chiapas, junto con los obispos de Guatemala y Nicaragua, exige a la Audiencia de los

Confines reconocer que los indígenas, como personas miserables, estaban bajo la

89 Thomas Duve, Op. Cit, pp. 10, 11. 90 Ibid, p. 30. 91 Paulino Castañeda, Op. Cit, pp. 264; Caroline Cunill, ‘Fray Bartolomé de Las Casas y El oficio de Defensor de indios en América y en la Corte española’, Nuevo Mundo, Mundos Nuevos, 2012 <https://journals.openedition.org/nuevomundo/61477?lang=es>, p. 2 92 “De la instrucion que se dio a la audiencia de Mexico, año de treinta, que manda provean como no sean compelidos los Indios a ofrecer en las Missas, contra su voluntad.” Diego de Encinas, Cedulario indiano, ed. por Alfonso García-Gallo (Madrid: Agencia Estatal del Boletín Oficial de Estado Real Academia de la Historia, 2018), LIBRO CUARTO <https://www.boe.es/publicaciones/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-LH-2018-56_4>. f. 338. 93 Martha Norma Oliveros, Op. Cit, p. 122. 94 Cedulario indiano, Op. Cit, f, 336.

Capítulo 1 29

jurisdicción eclesiástica. Definen a las personas miserables como “aquellas todas sobre

las quales la misma naturaleza mueve a los hombres a que dellas se conpadezcan sino

son hombres bestiales y crueles” y como “aquella que por sí misma no puede defender sus

causas e pedir su justicia conviene a saber por defeto de su pobreza o pusilanimidad o de

ciencia o experiencia o de miedo que tenga o de otra cualquiera impotencia.”95 En esta

comunicación los obispos enfatizan en las condiciones de vulnerabilidad en las que se

encuentran los indígenas tras la conquista y la desventaja frente a un sistema del que no

conocen ni su lengua ni sus procedimientos, por tanto la equiparación del indígena al

miserable allí no estaba guiada por una consideración ontológica o una afirmación de su

incapacidad mental;96 es más, para el jurista Solórzano y Pereira el argumento

determinante para considerar a los indios como miserables es el hecho de que sean recién

convertidos a la fe, y por tanto necesitados de apoyo.97

La Corona incorpora la equiparación del indio al miserable, aunque solo en 1563 aparece

el término en una ordenanza y se utiliza con regularidad a partir de 1580.98 Las

consecuencias de esta operación jurídica las podemos encontrar en la Política Indiana

(texto de 1647, versión en español de De Indiana Iure de 1629, obra magna del derecho

en las Indias) de Solórzano y Pereira quien enlista los privilegios que se derivan de

considerar al indio una persona miserable: restitución in integrum, presunción de buena fe,

estar relevados de tutelas y cargas similares, procedimientos sumarios “sin atender a las

escrupulosas formulas del derecho”, derecho a revocar memoriales y confesiones, no se

les juzga por contumacia, sus casos son de Corte -como las viudas y pupilos-, no son

sujetos de penas por no hacer inventario en los casos en que lo ordena el derecho como

albaceas o curadores ,99 además de estar exentos de la jurisdicción de la Santa

Inquisición.100

95 Carlos Sempat Assadourian, ‘Fray Bartolomé de Las Casas Obispo: La naturaleza miserable de las naciones indianas y el Derecho de la Iglesia’, Historia Mexicana, 40. No 3 (1991), p.440 96 Caroline Cunill, ‘El indio miserable…’, Op. Cit, p. 234. 97 Juan De Solórzano y Pereira, Politica Indiana (Madrid: Imprenta Real de la Gazeta, 1776), TOMO PRIMERO, p. 209. 98 Paulino Castañeda, Op. Cit, pp. 264, 265. 99Juan De Solórzano y Pereira, Op. Cit, p. 209. 100 Libro VI, Título Diez: “Del buen tratamiento de los indios” En Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias, Op. Cit, f. 234, ss.


Hay que aclarar que no existe una declaración estatutaria en la que se decrete la

pertenencia de los indios al grupo o categoría de miserables, pues tal acto hubiera sido

propio del derecho codificado y por tanto ajeno al modo en el que procedía el derecho del

Antiguo Régimen en el cual se determinaba el status jurídico de forma concreta y

relativa101; se trata de una equiparación que se expresa en la regulación particular que van

haciendo las leyes en distintos momentos y para distintos supuestos: existencia de

defensores, privilegios jurisdiccionales o exenciones de cobros.

Esa falta de definición estatutaria se puede mostrar en el hecho de que el mismo de

Solórzano y Pereyra trata el tema de los indios como personas miserables como una

discusión, un asunto sobre el que se deben resolver unos interrogantes tomando distintas

definiciones y conceptos de tratadistas, más que de un dato previamente recibido. Sobre

esa discusión concluye: “[…] supuesto que no se puede poner en duda, que los Indios por las razones referidas son miserables personas: tampoco la tiene que hayan de gozar, y gocen de todos los

favores, y privilegios, que a los menores, pobres, rusticos, y otros tales se conceden […]”102

Debe aclararse también que la categoría de miserable no entrañaba por sí sola descalificar

las capacidades mentales, laborales o sociales de los sujetos que la portaban, pues, como

se dijo, en el Obispo de Las Casas el uso del concepto implicaba era el reconocimiento de

una situación de desventaja. Asímismo, la calificación de miserable no fue la que determinó

la posición subordinada del indio en la sociedad colonial, no era un marcador legal que

hacía a los indios desiguales, pues recordemos que tanto la República de españoles como

la de indios eran conjuntos estratificados, con un tratamiento jurídico distinto para cada

grupo o estamento; bien lo dice el profesor Thomas Duve “En el Derecho común de la

época y por ende en el Derecho Indiano, la diferencia entre los hombres era la normalidad

y el marco conceptual, no la igualdad”.103

101 Thomas Duve, Op. Cit. pp. 8, 9. 102 Juan De Solórzano y Pereira, Op. Cit, p. 209 (Libro II, Capítulo XVIII, sección 24). 103 Thomas Duve, Op. Cit. p. 9

Capítulo 1 31

La categoría de “rústico” también proviene del medioevo y fue tratada por el derecho

común; con ella se comprendía a quienes vivían por fuera del ámbito de la cultura letrada

y urbana, para el jurista Bártolo son los que viven fuera de las ciudades y tierras

importantes,104 la incorporación de esta situación de marginalidad en el derecho implicaba

que se los tratara de una manera diferenciada, exigiendo menos de ellos y permitiéndoles

regirse según sus costumbres, que si bien no se llegaron a reconocer como auténtico

derecho, sí constituyeron un débil pluralismo jurídico, en tanto se permitía que operaran

las formas tradicionales y locales de resolución de conflictos. De un modo análogo a como

ocurría con la categoría de miserable, se discutía si el privilegio de rústico debía estar

acompañado de una condición moral, tal parece que aquí la respuesta era más unánime y

que había un acuerdo en que se protegía al rústico por su ignorancia, mas no al que la

disimulaba por astucia o maña.105 Para acotar el concepto, la doctrina fue haciendo

distinciones entre qué tipos de ignorancia debían exculparse: la ignorancia del derecho

propio era exculpable, pero no la del derecho natural.

La aplicación de esta categoría a los indígenas suponía pocas discusiones en tanto, al

momento del contacto, era claro su desconocimiento de la lengua castellana, de la

escritura y del derecho del colonizador. A través de este expediente se permitió la

supervivencia de elementos jurídicos prehispánicos de los que ya se habló. Un ejemplo de

tratamiento de rusticidad lo encontramos en la Real Cédula de Carlos V de julio 12 de

1530:

“Otrosi vos mandamos que entre los indios naturales por agora no se tenga por delito, para que se haga proceso ni castigo, palabras injuriosas, ni puñadas ni golpes que se den con las manos, no interviniendo arma ni otro instrumento alguno, salvo que sean

reprehendidos por vos, teniendo cargo siempre de los pacificar y excusar entre ellos diferencias y cuestiones”.106

104 Antonio Manuel Hespanha, ‘Sábios e rústicos: A violencia doce da razão jurídica’, Revista Critica de Cièncias Sociais, No 25-26 (1988), p. 41. 105 Ibid, p. 54. 106 Recogida por Vasco de Puga y citada en Castañeda p. 264; si bien Castañeda la cita para tratar el tema de la persona miserable, resulta más precisa su conexión con el concepto de rusticidad.


La categoría de rústico aplicada a los indígenas entrará en conflicto una vez se corrobore

que muchos de ellos dominan la lengua, la escritura y el derecho del colonizador, además

era contradicha por los temores y reservas que suscitaban los indios letrados, de quienes

se temía que pudieran alcanzar un nivel intelectual que les permitiera interpretar las

escrituras, con el riesgo de volverse herejes, o conspirar con los enemigos de la Corona.107

La categoría de “menor” resulta menos exótica toda vez que se mantiene vigente en el

derecho contemporáneo, aun cuando su origen es más remoto, pues proviene del derecho

civil romano, el cual estaba fundado sobre una gradación de la capacidad de las personas.

Esta gradación era relevante para quienes eran sujetos de propio derecho, es decir, que

no estaban sometidos a potestad conyugal o parental, en cuyo caso sería el cónyuge o el

padre de familia quien supliría la incapacidad de sus sometidos. Estas personas incapaces

eran aquellas que, siendo libres y no sometidas a potestad, no les era permitido realizar

directamente actos jurídicos por una de cuatro razones: edad, sexo, facultades mentales y

prodigalidad. Los menores de edad se clasificaban en dos según su edad: impúberes y

púberes.

Los impúberes eran incapaces, tenían necesidad de un tutor al no poder defenderse por

sí mismos; dicha tutela a la que estaban sometidos no era una potestad, el tutor no era un

señor del menor, sino un protector quien completa la personalidad jurídica del pupilo. Los

púberes menores de 25 años seguían siendo menores, pero se consideraban en un estado

intermedio en el cual eran susceptibles de engaños y abusos, por lo cual se les

suministraba un curador -que no era un cargo permanente y no se requería para convalidar

todos los actos- y podían pedir la ya mencionada restitución in integrum.108

Los indígenas estaban en una condición de incapacidad que combinaba elementos del

impúber, el menor adulto y la mujer. Como el impúber debían ser asistidos por un protector

o defensor que velaba por sus intereses y no se les juzgaba por perjurio; no obstante, su

condición era más equiparable a la del menor adulto, pues eran personas, propietarios,

disponían de sus bienes a través de ventas o testamentos, pero debían contar con la

107 Monique Alaperrine-Bouyer, Op. Cit, Capítulo 1, párrafos 16, 17. 108 Eugene Petit, Op. Cit, pp. 179-186.

Capítulo 1 33

participación de un curador -un sujeto designado para el caso- para algunas de estas

actuaciones como la rendición de testimonios judiciales y podían pedir la restitución in

integrum. Como las mujeres, y a diferencia de los menores, su tutela era perpetua. Esta

perpetua minoría de edad es una muestra de la posición de “liminaridad” que ocupaban

los indígenas en la sociedad colonial, perpetuos neófitos y menores, que hacen parte de

la cultura colonial siempre desde un margen “en un perpetuo estado de llegar a ser”.109

Cunill y Duve se encaminan a afirmar que la categoría de miserable -y por adición las de

rústico y menor-, no implicaban necesariamente un tratamiento peyorativo ni un nexo con

categorías morales. Si bien la condición de rústico o miserable no era ni despectiva ni

infamante, sino protectora,110 no se debe olvidar que desde la Edad Media las categorías

jurídicas estaban ligadas a una posición social y a una carga moral -piénsese en el evidente

significado moral de “noble” o “villano” o en “rústico” como rudo o grosero.111 Así las cosas,

es difícil pensar que los apelativos de “menor” o de “miserable” -de clara raigambre

cristiana- no estuvieran asociados a un imaginario de humildad, mansedumbre e

ingenuidad. De esta manera la categoría de miserable fue reinterpretada para dar a

entender ignorancia y debilidad intrínsecas, lo cual es más evidente cuando se asocia a la

categoría de menor.112 Por ejemplo el jurista Alonso de la Peña asocia la inclinación a la

embriaguez, la holgazanería, timidez, cobardía y la mentira con la condición de

miserable.113

Este imaginario fue nutrido por las primeras impresiones de los europeos sobre los

indígenas de las cuales nacieron los imaginarios del indio bestial y del buen salvaje:114

109 Joanne Rappaport y Tom Cummins, Op. Cit, p. 291 110 Francisco De Izaca Dufour, ‘De la libertad y capacidad del indígena’, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, 4 (1992), p. 113. 111 Aron Guriévich, Las categorías de la cultura medieval (Madrid: Taurus, 1990).pp. 226-231 112 Caroline Cunill ‘El Indio Miserable…’, Op. Cit, p. 242, 243. En otro de sus textos, la misma autora firma que la categoría de miserable “cotribuyó a simplificar una realidad mas compleja, puesto que ni abarcó la diversidad cultural, social y económica que caracterizaba a las poblaciones indígenas de América, ni reflejó las intrincadas redes interétnicas […] en las que habían logrado insertarse algunos actores indígenas” Caroline Cunill, ‘La Protectoría de Indios En América: Avances y Perspectivas Entre Historia e Historiografía’, Colonial Latin American Review, 28:4, p. 481. 113 Ibid, p. 310. 114 Yobenj Aucardo Chicangana-Bayona, ‘El nacimiento del caníbal: Un debate conceptual’, Historia Crítica, No 38 (2008), pp. 150–73.


seres sin codicia, cuyos vestidos y viviendas son sencillos -pobres-, con un modo de vida

similar al del Jardín del Edén.115 De un modo inverso estas categorías jurídicas mantuvieron

vivos durante todo el período colonial estos imaginarios, hasta las independencias -y

seguro después de ellas, pero ese no es nuestro tema- las élites coloniales expresaron la

torpeza innata de los indios, su rudeza e ignorancia. Según lo expresan los argumentos de

Ruigómez que expone Cunill, la de “miserable” pasó de ser una categoría basada en lo

económico a ser llenada con lo racial.116

Como lo documenta con mucho detalle Anthony Pagden, las narraciones de cronistas,

historiadores y misioneros conformaron el elenco de datos empíricos con los que se

apoyaban los debates o controversias jurídicas y teológicas que se realizaron desde

comienzos del siglo XVI, debates que a su vez guiaron -al menos parcialmente- la

legislación indiana. Los teólogos y juristas usaban las descripciones de los indios, sus

formas productivas, familiares, religiosas y políticas para apoyar sus puntos de vista acerca

de los justos títulos de la Monarquía Católica sobre las Indias, o sobre la esclavitud,

capacidad o libertad de los indios.

Toda vez que la noción aristotélica de la esclavitud natural chocaba contra el ideal cristiano

de la capacidad humana para alcanzar la salvación y con las tempranas disposiciones

acerca de la condición de los indios como vasallos libres, la condición bárbara de los indios

debía ser interpretada de una manera distinta a la de esclavitud natural: tenía que ubicarse

un concepto que a la vez reconociera la superioridad del colonizador pero que no negara

la libertad y la capacidad de ser cristianizados. La conclusión a la que llegó la antropología

escolástica fue considerar que su inferioridad se debía a la falta de formación y madurez,

en ese caso son comparables a los rústicos, que no son bárbaros, pero les falta formación.

En este sentido Vitoria (y Voltaire mucho después) equiparan al indio con el campesino

europeo: en ambos el problema no es de falta de razón sino de educación.117 Asímismo,

los indios se equiparan a los niños, que no son bárbaros pero aún necesitan tutela. En

115 Tzvetan Todorov, Nosotros y Los Otros (México: Siglo XXI, 1991), p. 308. 116 Caroline Cunill, ‘El Indio Miserable…’ Op. Cit, p. 241. 117 Anthony Pagden, La caída del hombre natural. El indio americano y los orígenes de la etnología comparativa. (Madrid: Alianza, 1988). P. 139. Pagden señala además que siempre se había relacionado el rústico con el pagano, pues el campo profundo tardó más en asimilar el cristianismo. p. 41.

Capítulo 1 35

Vitoria el indio no es el esclavo natural de Aristóteles, sino el menor de edad dentro de

dicho sistema.118

Debe recordarse que el derecho no solo sirve para regular conductas sino que además

cuenta con un poder o efecto simbólico, es decir, con una capacidad de crear símbolos y

significados. El derecho crea la separación entre lo legal y lo ilegal, que determina la vida

y las decisiones de la población, aun en un contexto de incumplimiento e ilegalidad; el

derecho puede crear la idea -incluso falsa- de que el Estado está haciendo algo, y también

crea las etiquetas que pone sobre las conductas y los sujetos -delincuente, víctima, libre-

que determinan el modo en el cual las autoridades y la población van a interpretar esas

conductas y sujetos. Este efecto simbólico opera incluso cuando el derecho es ineficaz en

su cumplimiento o sanción.119 Así pues, si bien el régimen protector del indio pudo ser en

la práctica violado y desprotegido, esto no significa que no produjera símbolos, por ejemplo

aquellos con los que las autoridades coloniales interpretaban a los indígenas: débiles,

burdos y con racionalidad limitada; se trató de un régimen de verdad -un conjunto de

saberes que operaban para un poder- que produjo la identidad indígena: quién es indio y

qué implica serlo.120

Pero el indio no solo era sujeto de protección, también era sujeto de unas cargas y

obligaciones, como ajustarse al proceso de evangelización asistiendo a la doctrina, y al

servicio religioso una vez cristianizado, pero, sobre todo, la principal carga del indio era

contribuir para el pago del tributo.121 Estas cargas implicaban que los indios vivieran

congregados en pueblos, alrededor de los cuales se encontraban sus tierras comunales o

118 Anthony Pagden, Op. Cit, p. 148. 119 Mauricio García Villegas, La eficacia simbólica del Derecho. Sociología política del campo jurídico En América Latina (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, DEBATE, 2014). Pp. 89-99. 120 Libardo Ariza, Op. Cit, p. 72. 121 El tributo era una obligación en cabeza de un pueblo de indios de pagar dos veces al año, en oro o en especie, una cantidad que fijaban las autoridades de recaudo según las circunstancias de cada región y que era destinada a la Real Hacienda o a un encomendero, en caso de que los indios fueran sujetos de encomienda. La encomienda era el derecho que tenía un sujeto llamado encomendero de gozar de una cantidad determinada de lo producido por un grupo de indios que a él se le repartían. Aunque en un comienzo la encomienda implicaba prestar servicios personales al encomendero, luego de las reformas legales de mitad del siglo XVI se restringió a la posibilidad de gozar de un pago que hacían los indios y no de exigirles un trabajo personal. José María Ots Capdequí, El Estado español en las Indias (México: Fondo de Cultura Económica, 1941). pp. 26-27.


resguardos, y, sobre todo obligaban a los varones mayores de 18 años y menores de

sesenta a entregar su fuerza de trabajo para pagar el tributo, lo que los convertía en “indios

tributarios”.

Si bien se ha hablado del “indio” como una única categoría, hay que aclarar que, en la

práctica, cada pueblo pudo tener un estatuto distinto, recibir un trato diferenciado de las

autoridades coloniales, el cual dependía, entre otras circunstancias, de su historia de

rebeldías y lealtades. Así pues, no es una sola la condición de indígena que crea el sistema

colonial, dado que el derecho indiano, el derecho creado por la Corona española para regir

en las Indias, tenía un carácter casuístico y por tanto distinguió diversos tipos de indios: en

un primer momento la distinción esencial era entre los indios no sometidos y los reducidos,

los infieles y los cristianos, los ladinos o hispanizados y los que continúan en la “barbarie”.

Un poco más avanzado el proceso de conquista, la diferencia relevante estaba en el tipo

de adscripción al sistema colonial, si se era indio de mita o de encomienda, si aún estaba

en proceso de doctrina o si servía como yanacona, es decir, si habitaba por fuera del

pueblo al servicio de un español,122 si se era indio labrador u oficial -quien trabaja en algo

distinto a la agricultura-.123 Pero mientras más avanzado se encontraba el proceso de

hispanización, las diferencias relevantes estaban en su relación con el pueblo: así, si se

residía en el pueblo pagando tributo se era tributario, si se vivía por fuera de aquel se era

forajido, y si trabajaba y residía en alguna hacienda se era concertado. Asimismo, los

cargos de autoridad marcan una diferencia entre el tipo de indianidad, el cacique o indio

“mandón” desde un comienzo contó con privilegios especiales, como el usar atuendos

españoles o el que se le evitaran ciertas penas.124

Detrás de la construcción del indio como una categoría está no sólo el propósito de

protegerlo o de facilitar su explotación sino de mantenerlo diferenciado del colonizador, de

representarlo como el “otro”. En aquél sentido pueden interpretarse las prohibiciones de

122 Juan De Solórzano y Pereyra, Op. Cit, p. 70. Libro II, Capítulo IV “Del servicio personal de los Indios”. 123 Libro VI, Título I, Ley XXI “Que los indios se empleen en sus oficios, labranças y ocupaciones, y anden vestidos” en Recopilación de Las Leyes de los Reinos de Indias. Op. Cit, f. 190 v. 124 Así se muestra en un caso del pueblo de Coyaima en el actual Tolima, a finales del siglo XVIII en el cual se juzga a un indio requintero o recaudador de la contribución llamada “requinto”; a este indio que se le acusa de herir a otro indio, no se lo detiene, atendiendo a la posición de mando que tiene en el pueblo. AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 9, Documento 23, f. 989 recto.

Capítulo 1 37

que el indio se vistiera a lo español o que tuviera caballos o consumiera vino.125 El

mantenerlo como un sujeto diferenciado servía a la estrategia de reducir su capacidad de

resistencia, prohibiéndole el uso de armas y de caballos y restringiendo el acceso a la

escritura;126 por tanto se integran los indios al sistema pero estableciéndolos en un margen

de la sociedad colonial, lo cual podría denominarse con la expresión de Agamben

“exclusión inclusiva”.127

Para este filósofo la vida desnuda es aquella sin protección, que por tanto se puede matar

impunemente; esta vida desnuda no era el objeto de la política en la Edad Media y la

modernidad temprana, estaba excluida de la política, es decir, el poder no se ocupaba de

cómo vivían los súbditos, pero podía hacerlos morir; paradójicamente esa exclusión incluía

la vida desnuda, la nombraba y reconocía para excluirla –no ocuparse de ella-. Para

Libardo Ariza los indios eran vidas desnudas ante los conquistadores, pero la Corona creó

una biopolítica a través de la legislación protectora y la misión evangelizadora, es decir

una política para proteger las vidas desnudas, incluidas para excluirse.128

1.4 Régimen diferenciado y separación Tal como se vio, la pretensión original de conservar las costumbres indígenas se redujo a

establecer un régimen diferenciado y protector, sin la pretensión de estar aplicando

elementos prehispánicos. El régimen diferenciado estaba fundado sobre la política de

separar a los indios de los blancos, la cual fue parte esencial de la organización de los

dominios hispánicos, que implicó no sólo una segregación residencial sino una separación

en lo administrativo, judicial y eclesiástico. Los indios estaban destinados a vivir en pueblos

de indios, mientras los españoles que vivían junto a las castas (nombre que se les daba a

los negros y a los grupos que surgieron como producto de mezclas raciales como mestizos,

mulatos, zambos etc.) residían en ciudades, villas y parroquias. Pero tal separación

125 Leyes XXXIII y XXXVI del Libro VI, Título I de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias, Op. Cit, f. 192 r. 126 Si bien en un primer momento se llevó a la práctica la alfabetización como una manera de aculturación (de gran alcance en Nueva España), posteriormente se prefirió por restringir el acceso al mundo letrado. Serge Gruzinski, La colonización de lo imaginario, Op. Cit, pp. 74-76. 127 Giorgio Agamben, Homo Sacer. El poder soberano y la vida desnuda (Buenos Aires: Adriana Hidalgo editora, 2017), p. 20 128 Libardo Ariza, Op. Cit, pp. 94-101.


implicaba además estar sometido de un modo distinto a la Iglesia y a la Corona. Los

pueblos de indios estaban gobernados por unas autoridades indígenas, que constituían su

cabildo, y por autoridades no indígenas como el corregidor de indios, nombrado desde la

ciudad o villa bajo cuya jurisdicción estuviera el pueblo; en lo religioso eran atendidos por

un cura doctrinero, que pertenecía a un orden y una jerarquía distinta a la de los párrocos

que asistían a la “república de españoles”.129

La política de separación estuvo motivada en un principio por la finalidad de proteger al

indio de las agresiones y vicios que pudieran trasmitirle los blancos o las castas. Esta

finalidad protectora fue defendida en su etapa inicial por abanderados del humanismo

como fray Bartolomé de Las Casas, quienes se representaban al indio como un ser del

que se podía hacer un cristiano mejor que los europeos, pues su vida sencilla y rústica no

conocía los vicios de aquellos; por tal motivo, resultaba conveniente separarlo de los

atropellos y el “mal ejemplo” de los blancos; por ello, Mörner denomina a esta como la tesis

del “mal ejemplo”.130

La legislación que protegía al indio y establecía el régimen de separación no fue

consistente desde el punto de vista ideológico de dos modos distintos: por un lado, como

se encargó de mostrar Magnus Mörner, la tesis del “mal ejemplo” nunca fue completamente

aceptaba por las autoridades, entre quienes también había partidarios de la postura que

sostenía que los indios debían vivir entre españoles que les enseñaran el modo de vida

cristiano y “en policía”;131 por el otro, la separación podía servir tanto como forma de

proteger al indio así como de mecanismo para someterlo y reducirlo a un espacio creado

por el colonizador y destinado a facilitar su explotación y evangelización. De tal suerte que

luego de que pasó la generación de misioneros humanistas que propusieron la separación

para mantener vivas las costumbres indígenas virtuosas, esta política se mantuvo para

mantenerlos diferenciados del español y facilitar la dominación.

129 Magnus Mörner, Op. Cit, pp. 141, 151. 130 Magnus Mörner, Op. Cit, pp. 21-33, Tzvetan Todorov, La conquista de América. El problema del Otro (Madrid: Siglo XXI, 1987), p. 175. 131 Magnus Mörner, Op. Cit, p. 21, ss.

Capítulo 1 39

A lo largo de las Indias bajo dominio hispánico hubo desacuerdos con respecto a la

intensidad y rigor en la aplicación de las leyes de separación residencial, y aún en las

zonas donde se quiso mantener una segregación radical fue ineficaz, no sólo por la

debilidad de la administración colonial, sino porque las diversas formas de mestizaje y

encuentro entre grupos fueron un elemento inseparable del proceso de colonización.

1.5 Utilización del derecho Si bien las leyes de separación residencial no fueron eficaces para mantener separados a

los distintos grupos sociales, sirvieron en cambio como argumento fuerte para defender los

derechos de los indígenas contra las intromisiones de blancos y vecinos,132 en el mismo

sentido afirman Rappaport y Cummins que las clasificaciones étnicas y su consiguiente

separación servían simultáneamente como “herramientas de dominación, modos de

acomodación y como vehículos de resistencia”, estos autores leen el régimen de las dos

repúblicas como “una pista para interpretar sistemas de inequidad dentro de los cuales los

sujetos indígenas lucharon por consolidar comunidades nativas recientemente

estructuradas”.133

La utilización del derecho por parte de la población indígena fue una constante durante

toda la dominación española, pues con el establecimiento de una legislación protectora del

indio permitió, desde muy temprano, que éste se apropiara del derecho colonial para

resistir a los excesos del colonizador o a las transformaciones en su situación como sujetos

colonizados, creando lo que Renzo Honores denomina “dimensión contenciosa de los

pueblos colonizados del Nuevo Mundo”.134

El fenómeno de que la población acudiera habitualmente a las cortes está relacionado con

el fortalecimiento de las monarquías bajo medievales y la formación de los estados

modernos. A medida que se impone la tradición jurídica romano-canónica con el

fortalecimiento de la Iglesia y las monarquías, se produce lo que Kagan denomina

132 Magnus Mörner, Op. Cit. p. 304; John Elliot, Op. Cit, p. 142. 133 Joanne Rappaport y Tom Cummins, Op. Cit, pp. 35, 36. 134 Renzo Honores, ‘Estudios sobre la litigación y la litigiosidad colonial’, Revista de Historia del Derecho Privado. Santiago de Chile, No II (1999), p. 121


“revolución jurídica” es decir el fenómeno de acudir habitualmente a los tribunales -regios

y eclesiástico- superando así los derechos consuetudinarios; este proceso comenzó con

los litigios ante la Iglesia, luego siguió en las ciudades italianas del siglo XIV y a Castilla

llegó tardíamente en el XVI coincidiendo con la plenitud del imperio español, a la cual

estaba estrechamente ligado;135 una monarquía poderosa significaba un ente ante el cual

se podían hacer peticiones y quejas y cuyo trámite y solución se entendían como la

retribución soberana por la obediencia de sus súbditos;136 a mayor poder estatal mayor

será el recurso al mismo.

Como ya se mencionó, la incorporación a la cultura colonial pasaba por un letramiento, el

cual no era solo saber leer y escribir, sino conocer la importancia de la palabra escrita, lo

cual constituía una necesidad de la cultura colonial, en la cual si bien no se pretendía que

toda la población escribiera, y de hecho el sistema se beneficiada con un analfabetismo

generalizado, era necesario que todo el mundo comprendiera cuál era el valor de la

escritura: era importante que se entendiera que si una autoridad da una orden leyéndola

es porque viene de una autoridad superior; que cuando lo dicho está siendo escrito tiene

unas consecuencias judiciales; que si se firma -a ruego en caso de no saber escribir- hay

un compromiso con lo dicho; que es comprometedor lo que está en papel sellado, tiene un

valor oficial; y que si tiene el sello del rey es una Real Provisión.137

También las élites indígenas vieron pronto los beneficios del letramiento y la necesidad de

que al menos las autoridades indígenas y sus familias se incluyeran en el mundo letrado,

lo cual se ve no solo en el ingreso de las élites nahuas al Colegio de Tlatelolco, en las

recomendaciones de Guamán Poma para que los indios principales fueran examinados en

su conocimiento de la escritura y el derecho y que los caciques “sepa latín, leer, escribir,

135 Richard L. Kagan, Pleitos y pleiteantes en Castilla. 1500-1700 (Valladolid: Junta de Castilla y León, 1991), pp. 24-45 136 Jorge Augusto Gamboa Mendoza, ‘El primer “lengua intérprete” de los naturales en la Real Audiencia de Santafé: el mestizo Lucas Bejarano, mediador y protagonista en los tribunales reales (Siglo XVI)’, en Las lenguas indígenas en los tribunales de América Latina: intérpretes, mediación y justicia (siglos XVI-XXI), ed. por Caroline Cunill y Luis Miguel Glave Testino (Bogotá: ICANH, 2019), p 98. 137 Joanne Rappaport y Tom Cummins, Op. Cit, p. 243.

Capítulo 1 41

contar y sepa hacer peticiones, ellos como su mujer e hijos e hijas”,138 sino también en la

rica producción de literatura por parte de las élites indígenas y mestizas.

Formar indios “letrados”, en el sentido amplio que le dan Rappaport y Cummins, era una

necesidad del sistema: el estado colonial necesitaba que los indígenas comprendieran la

religión para que fueran buenos cristianos y el trazado urbano para que lo habitaran bien;

pero sobre todo necesitaba que entendieran las leyes, los procesos judiciales y trámites

notariales, para adaptarse a ellos y actuar de conformidad; el sistema requería que los

indígenas participaran en procedimientos legales como la “visita” o el “juicio de residencia”,

los cuales servían para controlar el desempeño de los funcionarios en el cargo, y operaba

con las quejas por los súbditos contra el funcionario bajo examen.139 La visita tenía un

efecto pedagógico por tres razones: por un lado como parte del procedimiento se

comenzaba explicándoles a los indígenas en qué consistía la diligencia, es decir, se les

explicaba una institución del derecho colonial; por otro lado las preguntas que se les hacían

les dotaban del vocabulario y de los conceptos para contestar las preguntas y para hacer

reclamos posteriores: reconocían la diferencia entre esclavo y libre, en qué consistía la

libertad, o qué constituía un maltrato o abuso; en tercer lugar, cuando se sancionaba a los

encomenderos y autoridades locales, se les enseñaba a los indios que aquellos no eran

soberanos y que eran responsables ante una entidad superior.140

Aparte de los procedimientos que tenían como efecto secundario el letramiento, el gobierno

de las Indias diseñó mecanismos expresamente pensados para formar a los indios en las

prácticas políticas coloniales, así se expresa en una Cédula de 1531 dirigida a la Real

138 Felipe Guamán Poma de Ayala, Nueva Coronica y Buen Gobierno (Caracas: Ayacucho, 1980), II, p. 159. 139 La visita era un procedimiento en el cual se enviaba un funcionario a inspeccionar un lugar y recibir quejas o testimonios sobre un determinado asunto. Su implementación para proteger a la población indígena estuvo ordenada desde las Leyes de Burgos. Por otro lado, el juicio de residencia era el proceso que se le seguía a un funcionario una vez terminado su período para evaluar su gestión e imponerle sanciones si se comprobaran abusos. Magnus Mörner Op. Cit, p. 247. 140 Luis Miguel Córdoba Ochoa, ‘La memoria del agravio en los indígenas según la visita de Herrera Campuzano a la Gobernación de Antioquia (1614-1616)’, Revista Historia y Justicia, No 3 (2014), 228–55.


Audiencia de México en la cual se le ordena que lleven indios a los cabildos a aprender los

mecanismos de gobierno municipal.141

Dicho letramiento jurídico fue el que permitió a los indígenas participar en los

procedimientos legales, no solo para adscribirse como vasallos de la Corona sino también

para negociar su existencia dentro del sistema. Puede hablarse de unos usos del derecho

reactivos y otros activos: la participación en las diligencias de visitas o residencias es un

uso pasivo y reactivo en tanto estas diligencias eran iniciadas por la administración

colonial, no pedidas por los indígenas; mientras la elaboración y envío de memoriales o el

traslado personal hacia las ciudades cabeza del partido, la capital de la audiencia e incluso

a ultramar para defender sus intereses son un uso activo del derecho. Algunos indígenas

de la élite andina llegaron incluso a adquirir obras de doctrina jurídica como Política Indiana

o la “Instrucción civil y criminal” de Monterroso y Alvarado.142

141 Margarita Menegus Bornemann, Op. Cit, p 155. 142 Alcira Dueñas, Indians and Mestizos in the ‘Lettered City’. Reshaping Justice, Social Hierarchy, and Political Culture in Colonial Peru. (Boulder, Colorado: University Press of Colorado, 2010), p. 18.

Capítulo 1 43

Imagen 1: “PRINCIPALES HA DE SER DESAMINADO”143

Estos usos del derecho si bien no servían ni pretendían derrocar el sistema, sí servían para

negociar la existencia de los indios dentro del mismo,144 pero también hay que tener

presente que el letramiento jurídico no se agotó en el conocimiento de la práctica forense

143 El texto de la imagen reza: “PRINCIPALES HA DE SER DESAMINADO el buen principal de letra y lengua de español q sepa hazer una petición enterrogatorio y pleito y q no sea borracho ni coqueto ni jugador ni mentiroso en este reyno. Felipe Guamán Poma de Ayala, Nueva Coronica y Buen Gobierno (Caracas: Ayacucho, 1980), II, p. 178 (ilustración del folio 770)”. 144 Joanne Rappaport y Tom Cummins, Op. Cit, pp. 318, 319.


-como hacer peticiones, demandas y defensas- sino que llegó en ciertos casos a la crítica

de la administración por su incumplimiento de la legislación, al planteamiento de reformas

legales y a una crítica política que incorporaba nociones iusfilosóficas como “tiranía”, “bien

común” y “derechos naturales”; todos estos usos del letramiento llegaron a articularse con

movimientos rebeldes en los Andes.145

El letramiento jurídico servía no solo para usar el derecho colonial sino para presentar

como derecho y ejercicio jurisidiccional las actividades tradicionales de gobierno y control

social. Para lograr el reconocimiento de la jurisdicción india las autoridades locales debían

entender qué era “derecho” para mostrar que su función de control social era judicial y su

costumbre era derecho; una manifestación del letramiento fue traducir a términos del

derecho occidental sus nociones tradicionales de gobierno y control social para que fueran

reconocidos por el sistema colonial. Los indígenas necesitaban traducir una actuación

tradicional de arreglo de controversias en términos de un proceso judicial; recordemos que

en algunas culturas indígenas los procesos de control social reciben un nombre ajeno a

los conceptos del derecho occidental, por ejemplo se habla de “armonización”, que puede

estar ligado al ámbito religioso, medicinal y político146; así pues, las comunidades

necesitaban entender el concepto de derecho y de jurisidicción para traducir al mismo sus

rituales o procedimientos tradicionales. Esta traducción debía hacerse en los símbolos de

la indumentaria o lugar de reunión, debían añadir el bastón de mando o vara de justicia a

la indumentaria de las autoridades tradicional o traducir como aquella algún tipo de vara

tradicionalmente usada.147

145 Alcira Dueñas, Op. Cit, pp. 2-28. 146 En la actualidad se sigue presentando la necesidad de traducir al derecho estatal las actuaciones de control social tradicionales llamadas “armonización” por los pueblos arhuaco y nasa. Para ver un ejemplo de esta traducción en un caso arhuaco véase la sentencia T- 921 de 2013 de la Corte Constitucional; sobre el uso de los términos “armonización” y “desarmonía” entre los nasa me informó el estudiante nasa Daniel Esneider Garcés Guegia “lo que para la justicia ordinaria pueda entenderse como transgresión, dentro de los territorios Nasa, se entiende como desarmonía.” “El término armonización (…) se entiende como el momento exacto en el que se lleva el juicio, se supone que es ahí donde se busca resolver el conflicto, es ahí donde se busca la armonía también, es el proceso que busca ese bienestar teniendo en cuenta lo material y espiritual” ‘Pregunta sobre justicia Nasa’, 17 de octubre de 2019. 147 Bianca Premo y Yanna Yannakakis, ‘A Court of Sticks and Branches: Indian Jurisdiction in Colonial Mexico and Beyond’, American Historical Review, 124 (2019), p. 50.

Capítulo 1 45

Ya se explicó que ese indio letrado era un riesgo pues una vez que el colonizado conociera

el sistema podía usarlo tácticamente, no para derrocar el sistema, pero sí para negociar

su existencia dentro del mismo. Dos ejemplos claros de la ambivalencia del letramiento

jurídico se ofrecen en las figuras del intérprete y en la del escribano de cabildo. El intérprete

o lengua podía ser un cargo ad hoc o un plaza fija de funcionario ante los tribunales;

generalmente fueron indios o mestizos criados dentro de su familia indígena, estos no eran

meros traductores de palabras sino que debían conocer la cultura jurídica de ambas partes

para lograr una comunicación en el escenario judicial; tampoco fueron siempre meros

transmisores neutros de información, pues su calidad y cargo podía hacerlos poderosos y

por tanto ubicarlos dentro del segmento de los interesados en las decisiones judiciales -

podía ser cercano a muchos de los litigantes- generando sospechas sobre su imparcialidad

y su influencia en las decisiones.148 El otro ejemplo lo describe Kathryn Burns al hablar de

los escribanos de cabildo creados por el virrey Toledo en Perú para la redacción de

inventarios, testamentos y dar cuenta de las acciones del cabildo indígena; dicha creación

es calificada por la autora como un arma de doble filo, en tanto servían para incluir a los

pueblos de indios en la dominación colonial y controlar a las autoridades indígenas, pero

a su vez ofrecían la posibilidad de usar el derecho contra las autoridades coloniales.149

Así como de la escritura no puede asumirse que fue tan sólo un medio de aculturación,

pues esta fue mezclada con elementos prehispánicos y apropiada por los indígenas, del

derecho colonial puede decirse que, aunque servía para organizar la dominación de los

pobladores de las Indias, fue usado desde muy temprano para detener los abusos de

conquistadores, encomenderos y corregidores. En el caso de Nueva España incluso las

leyes coloniales se tradujeron al náhuatl.

148 Caroline Cunill, ‘Introducción: los intérpretes de las lenguas indígenas ¿actores invisibles de la justicia en américa?’ pp. 9–14 y Jorge Augusto Gamboa Mendoza, ‘El primer “lengua intérprete” de los naturales en la Real Audiencia de Santafé: el mestizo Lucas Bejarano, mediador y protagonista en los tribunales reales (Siglo XVI)’, en Las lenguas indígenas en los tribunales de América Latina: intérpretes, mediación y justicia (siglos XVI-XXI), ed. por Caroline Cunill y Luis Miguel Glave Testino (Bogotá: ICANH, 2019), pp. 97-120. 149 Kathryn Burns, ‘Making Indigenous Archives: The Quilcaycamayoc of Colonial Cuzco’, Hispanic American Historical Review, 91. 4 (2011), 665–89.


Un caso temprano de estos usos se ilustra en la acción de los descendientes de Atahualpa,

que representados por don Diego Hilaquia, nieto del Inca, reclamaban judicialmente a la

Corona una indemnización por la muerte de este y por el cargamento de oro que se le

envío al emperador Carlos V, como parte del rescate pagado a Pizarro por Atahualpa. Lo

que hace más interesante el caso, es que los demandantes alegaban que la indemnización

se les diera a todos los descendientes, incluso a aquellos nacidos de las concubinas,

puesto que, argüían, la Corona debía reconocerlos a todos como descendientes legítimos,

en tanto así lo reconocía el derecho anterior a la conquista.150

En el Nuevo Reino de Granada un caso emblemático de uso del derecho en un período

temprano de la colonia es de los caciques mestizos de Turmequé y Tibasosa cuya su

acción estuvo encaminada a defender los intereses de los indios de sus pueblos, por lo

cual puede hablarse aquí de un uso indígena del derecho. Ambos casos suceden hacia

1570, y se trata de dos caciques mestizos de la provincia de Tunja, hijos de india y

conquistador, que son destituidos por iniciativa de los encomenderos de los pueblos bajo

su cacicazgo, quienes, descontentos por los obstáculos que estos caciques ponían a la

explotación de los indios, alegaban la inhabilidad de los mestizos para ejercer cargos de

mando dentro de las comunidades indígenas. Después de muchas fatigas ambos caciques

viajan a España para presentarle su representación al rey Felipe II.151

El caso del cacique de Turmequé, don Diego de Torres, tiene la peculiaridad que el

encomendero que le impedía el ejercicio del cargo era su hermano. El cacique de

Turmequé, después de varios intentos de solucionar el conflicto con su hermano ante la

Real Audiencia, decidió viajar a España, para presentar en la Corte un memorial de

agravios. En la Corte pudo acceder a las cédulas que contenían la legislación protectora

de los indios, de las cuales se vale en su memorial. En aquél escrito, redactado en 1578,

pide el cumplimiento de las ordenanzas sobre buen trato a los indios, que se construyan

doctrinas, que se limite la encomienda, denuncia abusos sobre los mitayos y fraudes en el

150 Carmen Bernand y Serge Gruzinski, Historia del Nuevo Mundo. Tomo II. Los Mestizajes. 1550-1649 (México: Fondo de Cultura Económica, 1999),p. 46. 151 Ulises Rojas, El Cacique de Turmequé y su época (Tunja: Imprenta Departamental, 1965), p. 51

Capítulo 1 47

recaudo de tributo, pide que se expidan ordenanzas para proteger al indio como se ha

hecho en Perú y Nueva España.152

Además de hablar como representante de los indios, deja sentir su voz como descendiente

de conquistador, objetando el que se le repartan encomiendas a los que no ostentan tal

calidad, a diferencia suya, descendiente de cacique y de conquistador. Sin embargo, nunca

hace perder de vista que se trata de un representante de los indios y que comparte con

ellos la condición de conquistado y maltratado, para lo cual no deja de movilizar la

condición de miserable para pedir clemencia ante el rey. Este ejemplo de uso del derecho

deja ver las dificultades para definir qué es lo indígena; para don Diego, ser indígena -

cacique de los muiscas- no excluye ser a la vez ser mestizo, mientras que las autoridades

de Santafé consideraban que aquellas sí eran categorías excluyentes y, lo que es peor,

que se podían anular ambas: un mestizo no podía ser cacique, pero alguien que se

identificaba como líder indígena no podía ser plenamente contado entre los cristianos;153

así pues, el derecho estaba para ser usado por los indígenas, pero su uso implicaba

múltiples riesgos y limitaciones.

Aparte de los casos excepcionales que representan estos caciques mestizos, letrados y

que viajan ante la Corte, que muestran un uso del derecho bastante refinado, enriquecido

con lecturas de juristas, leyes y cédulas, existen muchos casos tempranos en las

gobernaciones de Santafé y Tunja que dan cuenta del uso del derecho por parte de los

indígenas muiscas que no fueron formados en la cultura letrada hispánica; son sujetos que

no saben escribir y que ni siquiera hablan castellano, que conservan elementos pre

hispánicos en sus actuaciones, y que tienden a centrar sus tácticas en entregar dones,

como oro y mantas, a las autoridades españolas y en movilizar su condición de rústicos y

miserables. Son estos los casos que desde la década de 1550 hasta 1580 muestran la

transición política y cultural hacia el estado colonial, en la cual los indígenas se dan cuenta

de que sus estructuras políticas tradicionales han sido debilitadas y que por tanto deben

recurrir a los nuevos actores capaces de hacer cumplir por la fuerza las decisiones que

152 Ibid, p. 51. 153 Joanne Rappaport y Tom Cummins, Op. Cit, pp. 49-53.


dirimen una disputa, así en esta época inicial, aunque se conservan formas prehispánicas

de resolver disputas, estas empiezan a combinarse con el acceso a la Real Audiencia o

los gobernadores, quienes, pretenden indagar en la costumbre muisca las reglas para

dirimir los conflictos que a ellas se presentan, como sucesiones de cacicazgos, de igual

modo, las controversias que versaban sobre a cuál cacique estaba sometido un

determinado pueblo, grupo o capitán, se dirimían acudiendo a la memoria de los mayores,

para establecer cuál era la distribución poblacional y política antes de la conquista.154

1.6 Defensor de indios o protector de naturales Una de las instituciones creadas para proteger los intereses de los indígenas, permitir su

acceso a la justicia y servir de intermediario ante el estado colonial fue el cargo de defensor

de indios o protector de naturales, funcionarios presentes en todos los juicios ante la Real

Audiencia y mencionados sin falta en la historiografía como marcador indiscutible de la

existencia de un régimen protector. Esta institución tiene antecedentes bajomedievales

tanto del derecho canónico como del derecho castellano y aragonés;155 en Castilla existía

el abogado, defensor o procurador de pobres desde el siglo XIII156 o el padre de menores

o pupilos, llamado “Padre de huérfanos” en Aragón, donde fue creado por Pedro II;157

como se puede ver según estas denominaciones era un cargo íntimamente ligado a las

categorías de miserable y menor, quienes requerían de un intermediario gratuito ante la

justicia y de un representante que completara su capacidad.

El término “defensor de indios” es ambiguo, pues por un lado se refiere a una finalidad

genérica que debían cumplir los funcionarios civiles y eclesiásticos del proyecto colonial,

pues estaba en su misión el proteger a los indios de la violencia conquistadora y de los

154 Jorge Augusto Gamboa Mendoza, El cacicazgo muisca en los años posteriores a la conquista: Del Sihipkua al Cacique colonial. 1537-1575 (Bogotá: ICANH, 2010), p. 580. 155 “Woodrow Borah y Carmen Ruigómez Gómez recuerdan que “la doble vertiente, civil y eclesiástica, del concepto de defensoría hunde sus raíces en el Bajo Medioevo europeo, puesto que la protección de las viudas, huérfanos, ancianos, enfermos y, más generalmente, de los pobres era una obli-gación tanto de los obispos, como del rey y sus delegados”( Caroline Cunill, ‘Tomás López Medel y sus Instrucciones para defensores de indios: Una propuesta innovadora’, Anuario de Estudios Americanos (Sevilla), 2. No 68 (2011), p. 544 156 Richard L. Kagan, Op. Cit, p. 37. 157 Constantino Bayle, El Protector de indios (Sevilla: Escuela de altos estudios hispano-americanos, 1945), p. 5.

Capítulo 1 49

abusos de las autoridades indígenas -pues este último propósito era uno de los motivos

que justificaba el sometimiento de los indios a la Corona-; lo cual lleva a autores tan

entusiastas de la legislación indiana como Constantino Bayle a afirmar que desde los

encomenderos hasta los obispos y oidores, eran “defensores de indios”.158 Por otro lado el

término se usa para designar unos cargos específicos como el de “protector general de

naturales”, “procurador de indios” o “defensor de indios”.

La ambigüedad que reviste el nombre acompaña la historia del cargo, que por décadas

osciló entre ser una función propia de los obispos o ser un cargo civil asociado a la

jurisdicción; así, por ejemplo, hacia 1520 se les asignó a los obispos la labor de proteger a

los indios, pero como parte de su misión pastoral de proteger a los débiles y a los

conversos, no como un cargo.

La creación de un oficio equivalente a aquellos de defensores de pobres o menores para

la protección y representación de los nativos de las Indias se remonta a Fray Bartolomé de

Las Casas, quien es nombrado “protector universal de todos los indios” en 1517 por el

cardenal Cisneros. Según Bayle este título se refería a un posible cargo ante el Consejo

Real que, si bien no se formalizó, de Las Casas cumplió de facto; más adelante las

funciones de un hipotético protector universal las cumpliría el Fiscal del Consejo de Indias.

Pero es solo en 1542 que de Las Casas menciona explícitamente el cargo en un escrito

ante Carlos V, lo denomina “procurador universal de todos los indios” y cumpliría su función

ante el Consejo de Indias.159 Según el plan del fraile, además de aquel procurador

universal, debía haber un procurador o defensor de indios en cada audiencia, pero

proponía que fuera un funcionario civil, no un obispo, dada la desconfianza de los

mendicantes por la jerarquía secular; no obstante, cuando en 1544 es consagrado obispo

de Chiapas se presenta como “protector de los indios”; propone de nuevo crear un oficio

de “procurador de indios” en la Casa de Contratación de Sevilla. Estas propuesta no fueron

acogidas en las Leyes Nuevas, solo la idea de un representante que velara por la liberación

de indios esclavos.160 Por iniciativa del obispo de Chiapas los obispos empiezan a juzgar

158 Constantino Bayle, Op. Cit, p. 19, 159 Caroline Cunill, ‘Fray Bartolomé de Las Casas…’, Op. Cit, párrafo 7. 160 Felipe II le atribuye competencias de protector de indios al fiscal del Consejo de Indias, lo cual quedó recogido en la Ley I del Título Quinto que trata del “Fiscal de el Consejo” del Libro II de la Recopilación, Op. Cit, f. 158 r; Paulino Castañeda, Op. Cit, p. 273.


duramente los pecados cometidos contra los indios y se desarrolla la teoría del indio como

miserabile, pues la necesidad de protectores la respaldaba el mencionado obispo en la

ignorancia del castellano, de la escritura y del derecho.161 Las funciones de protectoría

asignadas a los obispos eran bastante amplias pero mal delimitadas, lo cual provoca

recurrentes problemas de definición de competencias que redundan en una ineficaz

protectoría.162

En la década del cincuenta la Corona comenzó a hacerle caso a las primeras ideas de Las

Casas: nombrar protectores civiles y garantizar el derecho de los indios a viajar a España

“en calidad de procuradores”; él mismo, una vez regresó a España en 1550, siguió

abogando por la creación del cargo de defensor o protector ante las audiencias -labor que

continuaron sus copartidarios- y ejerció de facto el cargo de defensor ante el Consejo,

gracias a una red que lo unía a varias comunidades de misioneros e indígenas de Nueva

España, a las que les servía de procurador, es decir, intermediario judicial. Esta labor de

cabildeo e intermediación fue muy criticada, pues parecía estar defendiendo intereses

partidarios o buscando la creación de otro cargo para sí.163

Como la mayoría de las instituciones indianas, el cargo de protector de naturales sufrió

varias transformaciones, desde 1553 se estaba preparando ese tránsito a una protectoría

civil, tal como lo atestiguan las instrucciones de Tomás López Medel (oidor de los Confines

y de Santafé, consecutivamente), en las cuales se crea un cargo civil de Defensor de indios

con tres funciones: representarlos en sus pleitos gratuitamente ejerciendo la defensa

pública de los naturales contra españoles y autoridades indígenas; difundir la información

entre los naturales y la Corona -por ejemplo a través del envío de informes a la metrópoli-

y regular las relaciones interétnicas.164 Una de las finalidades de constituir el cargo de

protector de naturales era evitar el pleitismo indígena, pues al exigir un intermediario oficial

para tramitar sus quejas, se ponía un filtro a las mismas y se evitaba que los abogados y

161 Caroline Cunill, ‘Fray Bartolomé …’, Op. Cit. 162 Constantino Bayle, Op. Cit, p. 58; Gabriela Solís Robleda, Entre litigar justicia y procurar leyes. La Defensoría de indios en el Yucatán colonial (México: MAPorrúa, 2013), pp. 45-51. 163 Caroline Cunill, ‘Fray Bartolomé de Las Casas …’, Op. Cit. 164 Caroline Cunill, ‘Tomás López Medel y sus Instrucciones para Defensores de indios’’, Op. Cit, p. 64.

Capítulo 1 51

solicitadores particulares se enriquecieran a costa de los indios y los alentaran a pleitear.165

En 1554 la corona ordenó transferir el título de los protectores de naturales a los fiscales

de las audiencias en el virreinato del Perú, lo cual se hizo efectivo a partir de 1563; es

decir, no se creó un cargo sino que las competencias de los obispos se trasladaron a los

fiscales.166 La creación del cargo de protector de naturales como uno autónomo ante las

audiencias se fija en 1575 cuando el virrey de Perú Francisco de Toledo expide unas

ordenanzas en las cuales se generaliza el cargo civil de protector de naturales con las

mismas prerrogativas que un fiscal, se le asignan funciones propias y se destinan parte de

los tributos indígenas para su pago.167 Una última variación ocurre con las reformas

borbónicas: en la reforma judicial de 1776, la cual separa los cargos de fiscal en lo civil y

en lo criminal168, y luego en la de 1788 se le asigna la función de protector al fiscal del

crimen de las audiencias.169

En el virreinato de Nueva España la protectoría estaba vinculada al Juzgado General de

Indios, una jurisdicción especial creada por el virrey Velasco hijo en 1591; este sistema le

otorgaba competencia al virrey para tramitar gratuitamente, como parte de su función

ejecutiva, los pleitos de indios que no fueran de poca monta; ante el mismo representaban

a los indios solicitadores, procuradores y abogados, y finalmente se contaba con la

intervención de uno de los fiscales de la Audiencia, quienes llevaban el título de protector

de naturales;170 un sistema equivalente se estableció en Yucatán en el despacho del

gobernador, ante el cual los indios eran representador por un protector.171

165 Woodrow Borah, Op. Cit, p. 102, Constantino Bayle, Op. Cit. 166 Diana Bonnet Vélez, Op. Cit, p.19. 167 Caroline Cunill, ‘Tomás López Medel y sus Instrucciones para Defensores de indios’, Op. Cit, p. 544. Diana Bonnet en su obra establece que es en 1614 cuando se crea el cargo autónomo de protector en algunas audiencias del virreinato del Perú, es posible que exista un bache entre la creación legal del mismo a través de las ordenanzas de Toledo y el momento en que se ejecuta la designación del funcionario. Diana Bonnet Vélez, Los Protectores de naturales en la Audiencia de Quito. Siglos XVII y XVIII. (Ecuador: FLACSO, 1992), p. 19. 168 “En cédula de 6 de abril de 1776 Se unió a las fiscalías del crimen el empleo de protectores generales de indios “que antes se servían separadamente” en: “Indice cronológico”. Recopilacion de leyes de los reinos de las Indias, Quinta Edición (Boix, 1841), TOMO PRIMERO, p. 12. 169 Diana Bonnet Vélez, Op. Cit, p. 19; Javier Barrientos Grandon, Guía prosopográfica de la judicatura letrada indiana (1503-1898) (Fundación Histótica Tavera), p. 42. 170 Woodrow Borah, Op. Cit, 131-138. 171 Gabriela Solís Robleda, Op. Cit, p. 189-195.


Diana Bonnet distingue cuatro clases de protectores: en el rango más alto están los

protectores generales de naturales, cargo cuya cronología ya hemos trazado; en el nivel

regional estaban los protectores partidarios, quienes eran nombrados por el protector

general en cada partido o jurisdicción; en el nivel municipal estaban los defensores de

indios, miembros de los cabildos, quienes ejercían su función a falta de protector partidario

o a veces en concurrencia en sectores muy poblados; por último estaban los agentes o

solicitadores, generalmente legos, que cumplían funciones ad hoc por encargo del

protector general y eran pagados por los mismos indios.172

Según Bonnet Vélez hay tres causas de acceso al protector general de naturales a lo largo

del tiempo: litigios de tierras, abusos de autoridades y abusos fiscales.173 Si bien estos

temas son una constante, el acceso al protector general de naturales fue aumentando con

el paso del tiempo, el XVIII es más litigioso que el XVI: no solo hay más conflictos por la

tierra, un menor número de indios que debían cubrir la misma tasa de tributo no

actualizada, sino, además, más conocimiento de los mecanismos jurídicos y mayor

proximidad cultural con la república de españoles.174

Para valorar o calificar el papel del protector de naturales, más allá de una preconcepción

ideológica sobre el derecho o la colonia, se deben analizar la calidad de sus actuaciones

judiciales, por su contenido y por la eficacia en proteger el interés de los indígenas en cada

jurisdicción y cada periodo, sin embargo, los trabajos de este tipo son aún muy

fragmentarios y no hay ninguno sobre la Audiencia de Santafé. Para la Audiencia de Quito

contamos con el trabajo ya citado de Diana Bonnet, quien resalta el papel positivo de los

protectores generales por dos razones: en primer lugar hay un indicador de confianza de

los indios en los protectores en el hecho de acudir con tanta frecuencia a aquellos; pero

además del mero recurso al funcionario la autora calcula el porcentaje de éxito de sus

litigios ante la audiencia en temas de tierras en un 68%175 y 60.4% para el total de litigios176;

no obstante a los protectores generales se les criticó por las omisiones o demoras en

172 Diana Bonnet Vélez, Op. Cit, pp. 31-33. 173 Ibid, p. 73. 174 Ibid, p. 66. 175 Ibid, p. 87. 176 Ibid, p. 56.

Capítulo 1 53

cumplir su función.177 Hay además que distinguir entre la actuación de los protectores

generales y los defensores partidarios, siendo esta última más deficiente, pues estos

funcionarios de bajo rango fácilmente se aliaban con encomenderos y autoridades locales

para permitir abusos.178 Para Bonnet el logro del cargo se cumplió pues protegieron a los

indios en situaciones particulares, si bien ninguno cuestionó el sistema colonial.179 En su

trabajo sobre la defensoría en Yucatán Gabriela Solís concluye que los defensores jugaron

un papel que califica de “contradictorio”, pues aunque protegieron los intereses de los

indios, también en muchas ocasiones defendían los intereses coloniales en materia de

tributo y servicio personal180. En su balance bibliográfico, Caroline Cunill señala como

elemento perjudicial de la protectoría de indios el debilitamiento de la acción colectiva de

las comunidades indígenas, cuyo actuar se vio expropiado y opacado por los agentes

oficiales; así mismo la protectoría de indios impidió que se desarrollara una tradición de

indígenas de élite que llegaron a fungir de abogados o procuradores en el siglo XVI. No

obstante la autora aclara que los indñigenas transformaron esta agencia directa en una

capacidad para organizar redes que conectaran las comunidades con el Protector

General.181

No es de extrañar entonces que en general el resultado de este cargo reciba la ambigua

calificación que recibe en general el derecho: un instrumento de dos caras que a la vez

limita y legitima el poder y la violencia.

Entre los otros interrogantes que restan por responder con relación a la función del

protector de naturales están los trámites específicos por medio de los cuales se recibían

las quejas de los indios ¿se les permitía a todos los que hasta allá fueren exponer su queja

o qué filtros había?; Woodrow Borah describe en su trabajo estos detalles en el Juzgado

General de Indios: los naturales se dirigían al palacio virreinal y allí se acercaban al

escritorio de uno de los solicitadores, quien se encargaba de verificar que los quejosos

177 Ibid, p. 9, 36, 62 178 Ibid, pp. 36-38, 56 179 Ibid, p. 137 180 Solís Robledo, Op. Cit, p. 466 181 Caroline Cunill, ‘La Protectoría de Indios en América: Avances y perspectivas entre Historia e Historiografía’, Op. Cit, p. 481


fueran indios y que representaran a las comunidades que decían representar; tomaba la

queja por escrito o recibía el escrito ya elaborado por los indios, elaboraba un poder para

que un procurador los representara y elevara la petición o demanda ante el despacho del

virrey, donde eran representados por un abogado.182

1.7 El subalterno como sujeto capaz de resistir Es claro pues que al hablar de subalternidad, dominación o conquista no podemos

referirnos a sujetos anulados, imposibilitados para cualquier acto de resistencia, receptores

totalmente pasivos de la aculturación y el sometimiento resultantes del proceso

colonizador, pues parte de este proceso es la formación de “pactos de dominación”, en los

cuales algunos sectores subalternos negocian una cierta posición dentro de este nuevo

orden.183

Hay que entender pues al indígena como subalterno, pero como sujeto capaz de realizar

actos de resistencia que pueden llevarse a cabo a través de los códigos y escenarios

implantados por el régimen colonial. Sus actos de resistencia deben ser entendidos como

tácticas en el sentido de De Certau, es decir como la forma de acción propia del débil, que

se caracteriza por moverse dentro del campo del enemigo.184 Y es que precisamente una

de las características definitorias de un grupo subalterno es la “resistencia a la dominación

de élite”, es esto lo que permite distinguir sus manifestaciones políticas de las de la élite.

Pero, como afirma Chatterjee la resistencia pasa necesariamente, en alguno de sus

momentos por afirmarse en términos de la cultura del dominado.185

La “resistencia” no es algo unívoco o fácil de aprehender pues puede darse de maneras

que parecen contrarias a la idea misma de oposición. Así, Florencia Mallon señala que

puede existir resistencia allí donde parece haber una complicidad con la dominación, pues

182 Woodrow Borah, Op. Cit, pp. 247, 248 183 Florencia B Mallon, Campesino y Nación: La construcción de México y Perú poscoloniales (México: Ciesas, 2003). p. 92 184 Michel De Certau, La invención de lo cotidiano. 1 Artes de hacer (México: Universidad Iberoamericana, 2007). p. 38 185 Partha Chatterjee, ‘La nación y sus campesinos’, en Debates Post Coloniales. Una Introducción a los estudios de la subalternidad, ed. por Silvia Rivera Cusanqui and Rossana Barragán (La Paz: Editorial Historias, 2006), pp. 195–210, p. 200; Ranajit Guha, ‘Sobre algunos aspectos de la historiografía colonial de la India’, en Debates Post Coloniales, Op. Cit, p. 29

Capítulo 1 55

estas relaciones a veces se dieron como maneras de adaptación para preservar ciertas

esferas políticas y culturales a salvo de la intervención colonial, y es que como previene la

distinción que hace James Scott, en los dominados es posible distinguir entre un “discurso

público”, que refleja la aceptación de la dominación, y el “discurso oculto”, en el que los

dominados revelan su insatisfacción y resistencia186. Esta distinción entre los discursos

puede traerse a cuento a propósito de la complicidad con la dominación, que podría

considerarse presente en la confirmación de la autoridad real que los indígenas hacían en

sus memoriales o en los actos que implicaron ayuda al régimen colonial para someter a

otros pueblos. Un elemento para buscar en cada expediente sería si el discurso oculto se

revela ante una instancia pública como el escenario judicial.

Sin embargo, según Scott, esto es una forma de “conformidad manipuladora” que pretende

reforzar los principios del sistema, en orden a proteger algunos intereses del dominado;187

mantener la apariencia de dominación es útil para los subalternos porque tras ella pueden

refugiarse, mantenerse protegidos como leales. Por eso parece que existiera una

hegemonía, un consentimiento del sometido.188 Para que esa táctica sea exitosa es

necesario higienizar su discurso público, para borrar cualquier huella o rastro de

insubordinación; por lo anterior, es imposible juzgar la sinceridad del discurso público de

los dominados, nunca sabremos en qué grado los indios del Nuevo Reino aceptaban el

sistema de dominación colonial tal como parecían expresar en sus memoriales, sólo

podemos entender que acudían al derecho como una forma de resistencia contra lo

desfavorable, a través de los mecanismos en los que veían alguna posibilidad de éxito. No

obstante, la general pulcritud del discurso expresado ante los funcionarios puede

rastrearse en los expedientes si el discurso oculto, representado en amenazas a la

autoridad o abierto lenguaje desobligante, se revela ante una instancia pública como el

escenario judicial.

186 Florencia Mallon, Op. Cit. p. 92; James C Scott, Los dominados y el arte de la resistencia (México: Ediciones Era, 2007). p. 24, ss. 187 James C. Scott. Op. Cit, p. 65 188 James C. Scott, Op. Cit p. 112-113


1.8 El derecho como espacio de resistencia Para entender de qué modo el derecho da lugar a tácticas de resistencia, hay que mirar el

derecho como un campo de batalla y no como un instrumento que le pertenece a una clase

dominadora. La idea del derecho como un campo puede leerse a partir de las tesis del

“campo social” de Pierre Bourdieu, para quien el derecho es un espacio con relativa

independencia de los demás espacios sociales, la economía o la guerra, por ejemplo, lo

cual implica que las decisiones en el derecho y en el espacio judicial no están controladas

de manera absoluta por los propietarios del capital o los dirigentes políticos (al modo en

que lo piensa el marxismo ortodoxo), sino que el campo jurídico goza de una cierta

independencia; en él no todo está decidido. Definir el derecho como un campo implica

entenderlo como un espacio limitado y de lucha, que es definido mediante regularidades y

reglas aceptadas, con una distribución de fuerzas desigual.189 Al ingresar en una disputa

judicial se entra en un juego, que no es absolutamente dependiente de los balances de

poder de otras esferas sociales, un juego reglado en el que la primera regla es renunciar

a la violencia física.190

El jurista peruano Fernando de Trazegnies utiliza la expresión “polivalencia táctica del

razonamiento jurídico” para nombrar la característica de los sistemas jurídicos que permite

a los subalternos participar en la lucha con alguna posibilidad de éxito, así, “El discurso

‘explotador’ es retomado por manos ajenas y convertido en discurso del ‘explotado’

ensayando su liberación”;191 es posible pues que se dé una apropiación de lo creado por

el colonizador, de sus armas y discursos; de este modo, el derecho abre la posibilidad de

que se den “rebeldías jurídicas” o momentos en los cuales alguien perteneciente a un

grupo subalterno puede ganarle un pleito a un miembro de la élite. Esto es así no sólo para

el sistema jurídico de un Estado constitucional de derecho imbuido por la idea de los

derechos humanos, sino que es una constante en la historia del derecho, lo cual puede

apreciarse en el clásico de E. P. Thompson “Costumbres en común”, quien en su capítulo

189 Carlos Morales de Setién Ravina, ‘Estudio preliminar’ a Pierre Bourdieu, La fuerza del derecho (Bogotá: Siglo del Hombre, Universidad de Los Andes, 2000). p. 62. 190 Pierre Bourdieu, La fuerza del derecho (Bogotá: Siglo del Hombre, Universidad de Los Andes, 2000), p. 186. 191 Fernando De Trazegnies Granda, Ciriaco de Urtecho: Litigante por amor., 3a edn (Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995), p. 82

Capítulo 1 57

tercero analiza el uso del derecho por parte de los campesinos de la Inglaterra del siglo

XVIII, una sociedad que mantenía vigente el rigor del Antiguo Régimen, mientras imponía

la disolución de la propiedad comunal y el cerramiento de la propiedad privada en el marco

en el marco de un naciente régimen constitucional. Thompson describe las victorias legales

logradas por los campesinos contra estas reformas y concluye que, si bien no triunfaron al

final, es decir que no lograron detener el avance de la propiedad privada y sus cercos, al

menos sí tuvieron como negociar la rendición.192

Pero incluso en el Antiguo Régimen y en las situaciones de colonialidad el derecho abría

resquicios por los cuales podían colarse los grupos subalternos para proteger

jurídicamente sus intereses; aun los esclavos, a los que el derecho otorgaba menos

protección que a los indígenas, hicieron uso del derecho colonial y de categorías propias

del derecho común como amor conyugal y honor -asociadas a la protección del statu quo-

, como parte de sus tácticas para luchar por la libertad.193

1.9 Valoración de la resistencia colonial a través del derecho

Desde muy temprano en la época colonial hubo visiones opuestas acerca del uso indígena

del derecho; por supuesto los indígenas como clientes del sistema implícitamente

aprobaban tal recurso, sin embargo hay pocos registros sobre su valoración del uso del

derecho: Guamán Poma, en el mismo sentido que alentaba el conocimiento de la escritura,

pedía que los indios principales fueran “examinados el buen principal de letra y lengua de

español, que sepa hacer una petición, interrogatorio y pleito”.194

192 Edward P. Thompson, ‘Capítulo 3. Costumbre, Ley y Derecho Comunal’, en Costumbres En Común, Op. Cit, pp, 116-213 193 Como se da cuenta en los trabajos de Fernando De Trazegnies, Op. Cit, y en María Eugenia Chaves Maldonado, ‘Honor y Libertad. Discursos y recursos en la estrategia de libertad de una mujer esclava (Guayaquil a Fines Del Período Colonial)’ (sin publicar Tesis doctoral, Universidad de Gotemburgo, 2001) <http://oraloteca.unimagdalena.edu.co/wp-content/uploads/2013/01/Honor-y-Libertad-de-Maria-Eugenia-Chaves.pdf>. 194 Felipe Guamán Poma de Ayala, Nueva Coronica y Buen Gobierno (Caracas: Ayacucho, 1980), II. p. 178 [anotación de la ilustración del folio 770 del manuscruto original], recomendaciones similares hacía sobre los miembros del cabildo y los curacas reservados “sepa leer él y su mujer e hijos en todo el reino” (p. 162


En la esquina opuesta encontramos a las autoridades que desalentaban la utilización del

derecho, pues esta dio pie al fenómeno del pleitismo o “litigiosidad indígena”: la actitud de

los indios de acudir a las autoridades coloniales para resolver sus conflictos internos y sus

disputas con autoridades y foráneos. Honores en su balance señala que la litigiosidad es

una tendencia y disposición que depende tanto del diseño institucional, como del cálculo

económico y los imaginarios sobre el sistema -el legalismo o creencia en la ley, por

ejemplo-.195 Desde esta óptica podemos afirmar que los indios eran litigiosos porque las

leyes permitían su acceso a las cortes, porque estas protegían sus intereses, porque

conocían aquellas leyes y porque había agentes que los acercaban o sugerían el litigio.

Los indios a menudo pleiteaban buscando privilegios o exenciones como poder montar a

caballo o usar armas, litigios que claramente buscaban diferenciación social dentro de sus

comunidades y quizá no resistencia al poder colonial;196 también pleiteaban contra otras

comunidades, no solo para asegurar recursos escasos, sino como una manera de

continuar las antiguas rivalidades por nuevos medios distintos de la diplomacia y la guerra,

los indios litigaban por el prestigio y para obtener “conexiones útiles” con las autoridades

españolas.

Romero Frizzi reseña el caso de un litigio por tierras entre dos comunidades zapotecas a

principios del siglo XVIII que sirve como perfecto ejemplo de pleitismo por dos razones: en

primer lugar, el costo de la litis llegó casi a exceder el precio del bien en disputa; y además

se realizó con la finalidad exclusiva de demostrar la capacidad de litigar y ganar, pues

ninguna de las comunidades necesitaba realmente la tierra, toda vez que se trataba de un

momento en el cual los pueblos requerían pocas tierras debido al descenso demográfico.197

En la línea de evitar el pleitismo estuvieron varias disposiciones oficiales que

pretendían evitar a los hombres de letras, como las Instrucciones a Pedrarias Dávila: “19 Item, habeis de defender que no vayan a la dicha tierra ningun letrado que vaya

abogar ni procurador de cabsas e se alguno fuere, clerigo o lego, que no le consintais

195 Renzo Honores, ‘Estudios sobre la litigación y la litigiosidad colonial’, Op. Cit, pp. 122–35. 196 Gabriela Solís Robleda, Op. Cit, p. 187; Woodrow Borah, Op. Cit, p. 121 197 María de los Ángeles Romero Frizzi, ‘The Power of the Law. The Construction of Colonial Power in an Indigenous Region’, en Negotiation within Domination. New Spain’s Indian Pueblos Confront the Spanish State, ed. por Ethelia Ruiz Medrano and Susan Kellog (Boulder, Colorado: Colorado University Press, 2010), pp. 107–35.

Capítulo 1 59

allá abogar ni aconsejar en ningún pleito, por cuanto nos lo suplicaron los procuradores que de alla vinieron, e habemos hallado por relacion e por experiencia que en la isla

Española han sido cabsa de muchos pleitos e debates que ha habido entre los vecinos della […]”198

Igualmente, las capitulaciones de Toledo entre la Corona y Francisco Pizarro que

expresaban en su numeral 24: Asímesmo, que mandaremos, y por la presente mandamos y defendemos, que destos

nuestros Reinos no vayan ni pasen a las dichas tierras ningunas personas de los proybidos que no pueden pasar a aquellas partes, so las penas contenidas en las Leyes

e Hordenanças e Cartas nuestras que cerca desto por Nos y por los Reyes Católicos están dadas, ni letrados ni procuradores para usar de sus oficios.199

Así como las quejas del corregidor del Cuzco Polo de Ondegardo, quien veía el pleitismo

como la transmisión a los indios de un vicio español200, de este modo señalaba: “Y tratando yo principalmente de todo y procurando hacer estas averiguaciones así, para quitar a los naturales de pleitos: que cierto esta es cosa de lástima verlos

enseñados a nuestras trampas, hechos pleitistas por las audiencias”.201

En un sentido similar se expresaba el virrey del Perú Francisco de Toledo, en cuyas

disposiciones implementó el cargo de los defensores de indios como funcionarios de la

Audiencia, limitó la cantidad de procuradores -que cobraban sus servicios legales- y

designó jueces de naturales para resolver prontamente los conflictos y que no tuvieran que

ir hasta la Audiencia;202 todo ello tenía por objetivo no declarado evitar el litigio indígena,

fuente de pobreza para los indios:203 “ni a los naturales tampoco se les ha quitado el mayor

198 Instrucción dada por el Rey a Pedrarias Dávila para su viaje á la provincia de Castilla del Oro, 1513 en Angel de Altolaguirre y Duvale, Vasco Nuñez de Balboa (Madrid: Madrid : Impr. del Patronato de huérfanos de intendencia é intervención militares, 1914) <http://archive.org/details/vasconuezdeba00alto> [consultado el 22 de octubre de 2019], pp. 43, 44 199 ‘Real Cédula aprobando la Capitulación concedida por Carlos V a Francisco Pizarro para la conquista y población del Perú’, 1529 <http://www.cervantesvirtual.com/bib/historia/CarlosV/9_9.shtml> [consultado el 22 de octubre de 2019]. 200 Renzo Honores, ‘La asistencia jurídica privada a los señores indígenas ante la Real Audiencia de Lima. 1552-1570’, Op. Cit, p. 1. 201 Carlos García Miranda, ‘Los informes de Juan Polo de Ondegardo: producción y recepción crítica’, Letras (Lima), 86 (123) (2015), p. 130. 202 Kathryn Burns, ‘Making Indigenous Archives: The Quilcaycamayoc of Colonial Cuzco’, Hispanic American Historical Review, 91. 4 (2011), pp. 672, 673. 203 Renzo Honores, ‘La Asistencia Jurídica… Op. Cit, pp. 15-17


tributo y llaga que han tenido para el peligro de almas y cuerpos y empobrecellos que a

sido los pleytos”.204 Tanto el virrey como el corregidor le atribuían este mal a la codicia de

los abogados que azuzaban a los indios a pleitear.

Sin embargo, este supuesto mal del pleitismo no era un asunto que hubiera nacido con la

colonización pues la Castilla del siglo XVI era una sociedad de pleiteantes; según Richard

Kagan la litigiosidad deriva del hecho de que la tradición jurídica romano-canónica está

basada en el concepto de derechos subjetivos y no solo de responsabilidades. De la

creciente litigiosidad en el siglo XVI se da cuenta por reportes que describen los tribunales

castellanos como “saturados” y el autor calcula un crecimiento de 270% en el número de

litigios entre 1500 y 1580.205 En esta tendencia litigiosa participaban todos los sectores

sociales, encabezados por la Corona -el mayor litigante-, al cual acompañaban los nobles

defendiendo sus tierras; pero los sectores subalternos no se quedaban atrás, pues también

los campesinos eran grandes litigantes contra los nobles, así mismo los artesanos e incluso

los pobres, quienes constituían el 10% de los litigantes en la Chancillería de Granada.206

Se explica el crecimiento de la litigiosidad al menos por tres factores: uno de ellos es la

inflación qué hizo que los precios que marcaban las cuantías se devaluaran, haciendo que

cualquier pleito barato pudiera llevarse ante altos tribunales; pero además el hecho de ser

una sociedad de pequeños grupos -familias, municipios- en competencia por sus

privilegios y en tercer lugar a que se estaban debilitando “los lazos tradicionales de lealtad

y fraternidad” debido a todas las transformaciones de la época.207 No obstante, el pleitismo

y todo lo que le acompañaba era mal visto, no se tenía una idea virtuosa de esta actitud,

ni de sus actores ni de los abogados, pues entendían que el pleito implicaba gastos y

rupturas.

En la historiografía también se encuentra una opinión algo dividida sobre el impacto del

uso indígena del derecho. Para algunos el uso del derecho fue una herramienta de

204 Carta a S.M del virrey D. Francisco de Toledo, exponiendo los defectos del Gobiernos de los reinos del Perú y el remedio que pueden tener. 1570 en Roberto Levillier, Gobernantes del Perú, cartas y papeles, siglo XVI; documentos del Archivo de Indias (Madrid, Sucesores de Rivadeneyra (s. a.), 1921) p. 336 p<http://archive.org/details/gobernantesdelpe03peru> [accessed 6 August 2019]. 205 Richard L. Kagan, Op. Cit, pp. 31-33 206 Ibid, pp. 35-38 207 Ibid, pp. 44

Capítulo 1 61

resistencia que permitió mantener ciertas condiciones y evitar algunos abusos. Diana

Bonnet resalta el papel positivo de los protectores generales, los indios confiaban en ellos

pues acudían a los mismos y tenían un alto porcentaje de éxito en sus litigios;208 así mismo

lo hacen algunos autores clásicos como Castañeda y Bravo Lira.

En una línea opuesta encontramos autores como Steven Stern que evalúan negativamente

la litigiosidad indígena. Según el autor el derecho sirvió para sabotear “privilegios

concretos” de los colonizadores, demorar y estorbar la imposición de cargas;209 no obstante

sirvió para obtener lealtad al sistema legal, buscar legitimidad de las élites que ayudaban

a los indios en su defensa (y en este sentido se puede ver que todo tipo de autoridades

participaron de esta ayuda), dividir a los indígenas entablando pleitos entre comunidades

o para defender intereses individuales, especialmente de aquellos indígenas con una

posición privilegiada frente a los demás tributarios como los caciques, todo lo cual debilitó

la capacidad indígena para, en sus palabras, “montar un enfrentamiento radical contra la

estructura colonial, con lo cual contribuyó a la dominación de la élite colonial”210, y fue por

este medio que las costumbres jurídicas que se pretendieron conservar se transformaron

por aquellas que interpretara la autoridad colonial competente para dirimir el asunto.

El balance general muestra el uso del derecho colonial como un arma de doble filo:211 hubo

ventajas concretas para quienes lo usaron, pero también consecuencias desfavorables en

el largo plazo que no son fáciles de medir o percibir. Esta apreciación ambigua del derecho

remite a la vieja tesis del aspecto bifronte del derecho que a la vez es instrumento de

opresión y de resistencia; de hecho, la valoración problemática está relacionada con la

percepción del derecho como herramienta de cambio ¿es acertado para los subalternos

creer en el derecho? Esta polémica que aún hoy interroga a los movimientos sociales es

tratada por la sociología del derecho constructivista, la cual describe al derecho como un

campo que puede ser moldeado o redefinido por los usuarios.212

208 Diana Bonnet Vélez, Op. Cit, pp. 65, 87 209 Steve J. Stern, Op. Cit, pp. 186-187 210 Ibid, pp. 186-187. 211 Kathryn Burns, ‘Making Indigenous Archives: The Quilcaycamayoc of Colonial Cuzco’, Hispanic American Historical Review, 91. 4 (2011), 665–89. 212 Mauricio García Villegas, Op. Cit. pp. 217-222.


Para evaluar el recurso indígena al derecho hay que distinguir distintos usos: en una escala

más micro están unos usos pasivos y reactivos, en los cuales es el aparato estatal quien

va hasta los indios y los involucra en un trámite o proceso, ante el cual los indígenas no

tienen más que actuar tácticamente, defender sus intereses en los estrechos márgenes

que les deja una diligencia no iniciada por ellos como la visita o el juicio criminal; incluso

cuando los indígenas son agentes activos como cuando interponen denuncias, su margen

de maniobra es muy estrecho, pues la determinación de mover la institucionalidad sigue

estando en cabeza de las autoridades, por ello el denunciante también es reactivo.

En segundo lugar, están los usos activos del derecho, en los cuales los indígenas movían

la jurisdicción para responder a sus intereses, en estos se busca el mantenimiento de

intereses comunitarios o individuales ante los embates de vecinos, autoridades u otros

indígenas. Este uso es del que a menudo se habla cuando se evalúa el recurso al derecho,

es el que sirvió para defender intereses pero que reforzó el sistema colonial dándole

legitimidad a su jurisdicción. Por último, hay un uso del derecho, menos explorado en la

historiografía, que expone Alcira Dueñas para los Andes peruanos en el siglo XVIII, y es el

que integra crítica política, litigio y rebelión213 y que puede calificarse de activo y

estratégico.

1.10 Conclusión La posibilidad de que los indígenas usaran el derecho colonial estaba dada por cuatro

razones: en primer lugar las condiciones de la conquista que no fueron una eliminación

sino un proceso complejo que incluyó a los indios como aliados, colaboradores,

contrapartes combatientes o rendidos; en segundo lugar el carácter del gobierno colonial

que requería que los conquistados conocieran el derecho, en tercer lugar la estructura del

campo jurídico en el que siempre persiste alguna posibilidad de ganarle al poderoso, y por

último el hecho de que un dominado nunca es un anulado, si no que siempre conserva la

posibilidad de la resistencia.

213 Alcira Dueñas, Op. Cit, pp. 19-20

Capítulo 1 63

El uso del derecho contiene dos paradojas, una referida a la voz del subalterno y otra a la

resistencia a la dominación. De un lado el uso del derecho es una expresión ambigua de

la voz del subalterno pues en las actuaciones jurídicas se expresan los intereses y la

agencia de los indígenas, pero recurrir al derecho implica hablar a través de terceros:

escribanos y defensores, y que la decisión y la interpretación de todo esto esté en manos

de unos agentes distantes; el derecho permite hablar para expropiar esa palabra y

convertirla en discurso oficial. El derecho colonial construyó el indio como un sujeto con

agencia, pero una determinada y formada por las categorías jurídicas predeterminadas

originadas o apoyadas en imaginarios sobre el indio que crearon su lugar de subalternidad.

De otro lado el uso del derecho tiene consecuencias paradójicas para los actores

subalternos, pues a la vez que sirve para resistir abusos y proteger intereses refuerza la

legitimidad del sistema jurídico, y en últimas de la dominación, el uso del derecho nunca

plantea el problema de la legitimidad de la dominación, sino que siempre desplaza la

cuestión al ejercicio inmediato del poder por parte de funcionario.

La posibilidad de usar el derecho se realizaba de múltiples maneras, en algunos escenarios

los indígenas podían ser sujetos activos e incoar demandas para proteger sus tierras o

reclamar sus títulos, o interponer quejas contra los abusos de las autoridades; pero

también usaban el derecho como sujetos pasivos, cuando se defendían en causas

iniciadas por otros indios, libres o las mismas autoridades.

A partir de este entendimiento podremos pasar a abordar la transformación del gobierno

colonial y de la situación de los indios como dominados, concretamente la transformación

desarrollada desde 1750 con las reformas de los monarcas borbónicos y la entronización

de una sociedad culturalmente española.

2. Capítulo 2 Transformaciones sociales del siglo XVIII. Las reformas borbónicas en el Nuevo Reino de Granada

La condición jurídica del indio y las posibilidades de usar el derecho descritas en el capítulo

anterior se mantuvieron constantes durante todo el dominio colonial, sin embargo, tanto la

política de la Corona sobre las colonias como la situación social en el Nuevo Reino

sufrieron transformaciones importantes en el transcurso del siglo XVIII, algunas de estas

fueron consecuencia de las variaciones demográficas en las Indias, cada vez más

pobladas de criollos y “libres de todos los colores” y con menos población indígena; otras

transformaciones se debieron a las reformas políticas implementadas por la dinastía

borbónica. En este capítulo se describirán aquellas transformaciones, la manera en que

afectaron a los indígenas y los cambios políticos y culturales de la administración colonial

con respecto a aquella población, para poder entender qué tipo de cambios hubo en los

usos indígenas del derecho en el periodo estudiado.214

2.1 ¿Qué fueron las reformas borbónicas? Después de la muerte sin descendencia de Carlos II, el último soberano de la casa de

Austria, en 1700, los Borbones subieron al poder con Felipe V, pero debieron enfrentarse

a una larga guerra de sucesión con la rama austriaca de los Habsburgo. Mientras la

península fue convulsionada por dicha guerra en América el cambio dinástico y la posterior

guerra trajeron pocas implicaciones, pues las autoridades y la población fueron fieles al

monarca coronado Felipe V de la casa Borbón, y este respetó el estado de cosas anterior

214 Las reformas borbónicas no son el tema central de este trabajo, por eso no se pretende brindar una descripción detallada de un fenómeno sobre el que se ha producido tanta historiografía; lo que se pretende en este apartado es describir el telón de fondo institucional sobre el que se desarrollaba la resistencia indígena por vía legal.

66 Usos indígenas del derecho en el Nuevo Reino de Granada Título de la tesis o trabajo de investigación

que le garantizaba los suministros de plata necesarios para ganar la guerra. Sin embargo,

desde el principio se avizoraban cambios aunque aquellos demoraron en llegar a las

Indias. En la península el cambio se fue desarrollando en la primera mitad del siglo XVIII:

un tránsito hacia una lógica de gobierno distinta, la del estado absolutista, al modo en que

lo había implementado Luis XIV en Francia.

La formación de un estado absolutista en España implicó acabar con el sistema de Cortes

y fueros heredados de la Edad Media, y que los Austrias habían conservado dentro de una

forma de gobierno que John Lynch denomina “gobierno de compromiso” o "Estado de

consenso".215 Este sistema implicaba que el gobierno monárquico, aunque fuera superior,

hacía importantes concesiones y reconocía fueros y privilegios a los estamentos y grupos

que contaran con niveles relevantes de poder; así, junto al poder jurisdiccional del monarca

coexistían el Tribunal de la Iglesia, la Santa Inquisición, los consulados de comercio y las

jurisdicciones señoriales. En el ámbito político las Cortes, un órgano colectivo donde se

representaban diversos intereses, constituían un límite al ejercicio libre del poder

monárquico; mientras en lo económico, otras colectividades como agremiaciones y

corporaciones eran las beneficiarias de un comercio controlado y tendiente al monopolio.

El Estado de consenso significó así mismo que España no era una unidad jurídico-política,

sólo dinástica; es decir, España y su imperio eran una unión de reinos agrupados bajo dos

Coronas, la de Castilla y la de Aragón, ambas pertenecientes a la misma persona: el

Católico Monarca. En este orden de ideas las dos Coronas constituían entidades jurídicas

distintas, cada una tenía sus leyes, sus Cortes y sus fueros. Una de las reformas más

drásticas tomada por Felipe V fue la supresión de las Cortes de Aragón, y la creación de

unas Cortes únicas para ambas Coronas, con representantes de todas sus regiones; sólo

Navarra y las provincias vascongadas mantuvieron sus fueros, especialmente en el tema

impositivo.216

El cambio dinástico implicó una paulatina transformación en la política de la Corona, que

se profundizó en la segunda mitad del siglo con Carlos III y significó para España la

215 John Lynch, La España del siglo XVIII (Barcelona: Crítica, 1991), p. 295. 216 David Brading, ‘La España de los Borbones y su Imperio americano’, en Historia de América Latina, ed. por Leslie Bethell (Barcelona: Crítica, 1990), TOMO II, p. 87.

Capítulo 2 67

consolidación del “regalismo borbónico”: un absolutismo centralista y seudoreformista.217

La América española, por su parte, sufrió la restructuración del imperio con la finalidad de

maximizar la riqueza que las colonias pudieran producirle a la Corona. Estas

transformaciones estaban guiadas por un espíritu de reformismo paternalista con algunos

visos de despotismo ilustrado, aunque carente del compromiso con la ciencia, la filosofía

y las libertades que animaba a monarcas como Federico II de Prusia o José I de Austria.218

La política de Carlos III estuvo encaminada al fortalecimiento militar y a establecer la guerra

como un “instrumento de política”, especialmente la guerra contra Inglaterra219. Esta

militarización del Estado tuvo como una de sus consecuencias el nombramiento de

militares en cargos civiles, reemplazando así la tradicional burocracia de aristócratas y

letrados.220 Hubo un relevo generacional de funcionarios, que ya no eran los nobles criollos

y juristas de universidades indianas, si no nuevos funcionarios educados como ingenieros

en academias militares con ideas ilustradas: la ideología implícita concebía el gobierno

como una ciencia que permite conocer y dominar ese espacio salvaje.221

El siglo XVIII fue un periodo de grandes transformaciones en las Indias: hubo un importante

crecimiento demográfico, un nuevo auge minero, expansión agrícola y desarrollo del

mercado interno acompañado de una nueva oleada de inmigrantes;222 todos estos cambios

que vistos por el lente de las nuevas ideologías de gobierno mostraban a América como

un continente con muchas riquezas adicionales a los metales, impulsaron una

transformación en el estatus de las posesiones americanas: mientras en el gobierno de los

Austrias las Indias tenían el status de reinos adscritos a la Corona de Castilla, las nuevas

políticas del XVIII pretendieron acentuar la dependencia y subordinación a la metrópoli,

217 John Lynch, Op. Cit, p. 251. 218 Ibid, p. 228. En España las reformas de Carlos III pasaron desde la reforma a la educación universitaria y la lucha contra las jurisdicciones eclesiástica y señorial, hasta asuntos atinentes al vestido tradicional español, con respecto al cual se prohibió el uso del embozo y el sombrero alón, lo cual se adujo como uno de los motivos del motín de 1766 contra el ministro Esquilache. 219 Ibid, p. 290. 220 Ibid, p. 274. 221 Juan Marchena F. y Nayibe Gutiérrez Montoya, ‘Formación Académica, Ilustración, Guerra y Reforma: la naturaleza del mundo indígena andino a la luz de la oficialidad militar borbónica 1760-1790’, en El ocaso del Antiguo Régimen en los Imperios ibéricos, ed. por Scarlett O’Phelan Godoy y Margarita Eva Rodríguez García (Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2017). 222 John Lynch, Op. Cit, pp. 323, 328.


convirtiendo los territorios americanos en colonias al estilo del colonialismo inglés del siglo

XIX223 como parte de una pretensión de consolidar un Estado imperial, que reemplazaría

la pluralidad de reinos sometidos a una Corona. Si bien el estado colonial siempre estuvo

presente en la América española -a diferencia de las colonias británicas, más autónomas

y administradas bajo la forma de compañías-, siempre fue débil y tenía muchas

discontinuidades en el espacio: su dominio del territorio no era homogéneo, grandes zonas

del suelo americano escapaban a su control y por tanto la administración no tenía el poder

efectivo para imponer sus decisiones. Dadas estas condiciones la única manera en que el

estado colonial pudo estar presente fue a través de un estado de compromisos implantado

en las Indias con los Austria, el cual en materia de administración colonial consistía en

gobernar haciendo concesiones, transacciones y pactos privados con los poderes

americanos: las élites locales y la Iglesia; los primeros controlaban los medios de

producción y la segunda tenía control sobre la población en calidad de fieles.

Esta situación es expresada, no sin cierto sentimiento de impotencia, por el virrey Pedro

Messía de la Zerda, en su relación de mando de 1772: “[…] la obediencia de los habitadores no tiene otro apoyo en este Reino, á excepción de las plazas de armas que la libre voluntad y arbitro con que ejecutan lo que se les

ordena, pues siempre que falte su beneplácito no hay fuerza, armas ni facultades para que los superiores se hagan respetar y obedecer; por cuya causa es muy arriesgado el

mando y sobremanera contingente el buen éxito de las providencias, obligando esta precisa desconfianza a caminar con temor y a veces sin entera libertad, acomodándose

por necesidad a las circunstancias; bajo cuyo presupuesto pueden dividirse en dos

223 En este sentido John Lynch, Op. Cit. y Mark A. Burkholder y D.S. Chandler, De la impotencia a la autoridad. La Corona española y las Audiencias en América 1687-1808 (México: Fondo de Cultura Económica, 1984). No obstante, hay posturas que afirman lo contrario como la de Annick Lempérière quien afirma: “mientras en 1570 los establecimientos indianos eran más colonias que reinos, en 1770 y adelante eran más reinos que colonias”. Esta autora arguye que, para finales del siglo XVIII, existía una integración e identificación con la corona española, pues tanto indios, blancos y castas reproducían aquello que había sido impuesto por la conquista: lengua, derecho y religión; aquellos elementos se habían convertido, para fines del XVIII, en medios de socialización apropiados por una inmensa cantidad de actores. Annick Lampérière, ‘La “Cuestión Colonial”’, Nuevo Mundo, Mundos Nuevos, 2005 <https://journals.openedition.org/nuevomundo/437>.

Capítulo 2 69

clases los enemigos, cuyo presupuesto que ó son los mismos vasallos inobedientes, ó los bárbaros rebeldes que habitan en el interior de las provincias”.224

Esta estado de cosas podía leerse como un pacto colonial tácito o si se quiere “una

constitución no escrita”,225 que aseguraba que los criollos participaran en la administración

local, a través de la venta de cargos; la existencia de cargos como el del corregidor -un

funcionario civil nombrado por la audiencia que tenía jurisdicción sobre varios pueblos o

ciudades y operaba de manera autónoma en lo administrativo y en lo económico, pues se

proporcionaba su salario vendiendo mercancías a los indios-; y la posibilidad de los criollos

de ser funcionarios de las reales audiencias. La mencionada situación llegó a un punto

crítico a partir de 1687, cuando inicia lo que Burckholder y Chandler llaman “la era de la

impotencia”, el periodo en el cual la Corona veía los cargos de las Audiencias más como

una fuente de ingresos que como un organismo de gobierno en sus reinos de ultramar,

pues se estableció como regla general la criticada práctica de la venta de los cargos. Por

tanto, las Audiencias estuvieron conformadas en su mayor parte por criollos de familias

notables que podían pagar los cargos, las instituciones no tenían mucho control ni

supervisión de una metrópoli débil y estancada.

La política borbónica tendió a quitar ciertos privilegios de los blancos para garantizar la

calidad del gobierno y alguna movilidad social: la institución de las “gracias al sacar” -que

permitía a miembros de las castas comprar un status que los equiparaba a los blancos

para el acceso a ciertos cargos, obtener una equivalencia legal de ser blancos-, el

nombramiento de pardos en el ejército, la preferencia del mérito técnico antes que la

nobleza de la tierra para ocupar cargos -se reemplazan los nobles por militares preparados

en las academias-;226 a pesar de todas estas innovaciones la segregación de las castas se

224 Pedro Messía de la Zerda, ‘Relación de Pedro Messía de La Zerda a Manuel Guirior. 1772’, en Relaciones de Mando. Memorias de los gobernantes del Nuevo Reino de Granada, ed. por Eduardo Posada y P.M Ibáñez (Bogotá: Imprenta Nacional, 1980). P. 113. 225 John Lady Phelan, El Pueblo y el Rey. La Revolución Comunera en Colombia. 1781 (Bogotá: Carlos Valencia Editores, 1980), p. 32, 51; John Lynch. Op. Cit, p. 298. Margarita Garrido, Reclamos y Representaciones. Variaciones sobre la política en el Nuevo Reino de Granada, 1770-1815 (Bogotá: Banco de la República, 1993). 226 Castro-Gómez; Marchena y Gutiérrez Op. Cit, p 128


mantuvo durante toda la colonia (y más allá), por lo cual no puede decirse que las reformas

borbónicas fueran un avance del liberalismo o del igualitarismo, aunque este luego se

apoyara en algunos de los elementos borbónicos.

La política borbónica vio como necesario superar el gobierno de compromisos y por ello

en la segunda mitad del XVIII empieza una política de “desamericanización del gobierno

de América”,227 principio de ruptura de los compromisos que hacían posible el gobierno de

las Indias, en tanto las élites locales se mostraron más reacias a cooperar con la

administración. Con lo cual se inicia lo que los ya citados Burkholder y Chandler describen

como el paso de una era de la impotencia a una era del poder, que comienza en 1750

cuando la Corona comienza a tomar de nuevo el control de las audiencias: se ocupó de

que los cargos sean llenados por méritos y no por compra y buscaba hacer efectivas las

leyes que prohibían el nombramiento de funcionarios que tuvieran algún arraigo local,

como estar casado con mujer local o tener propiedades o intereses allí, y se evitaba que

adquirieran tal arraigo en el ejercicio del cargo empleando un sistema de ascensos y

traslados periódicos. Estas medidas que se pensaron para garantizar la imparcialidad y

transparencia judicial y para integrar las dos mitades del imperio, en tanto habría

funcionarios peninsulares en América y viceversa, fueron leídas por los criollos como un

esfuerzo por privarlos del gobierno de sus patrias americanas.228 En suma se buscaba

acabar el pluralismo jurídico propio de la modernidad temprana para fortalecer un monismo

jurídico regalista, propio de un estadio más avanzado de la construcción del estado nación.

La pretensión de los Borbones era reformar la manera de gobernar el imperio en orden a

competir con los nuevos actores hegemónicos; para ello había que maximizar la ganancia

extraída de la explotación económica de las Indias y mejorar su administración bajo el

entendido de que la dependencia económica era un presupuesto de la dependencia

política; se privilegió la idea de reducir a América a una verdadera colonia: un territorio

dedicado a la explotación de materias primas, metales valiosos y sometido a ser

contribuyente y consumidor de mercancías europeas,229 para lograr ello se debía

comenzar haciendo un diagnóstico que se valiera de los nuevos saberes científicos para

227 John Lynch, Op. Cit, p. 304. 228 Mark A. Burkholder y D.S. Chandler, Op. Cit, p. 131. 229 John Lynch, Op. Cit, p. 325

Capítulo 2 71

describir la geografía, climas, flora, población y a partir de allí diseñar políticas racionales

de administración estatal que permitieran aumentar la producción de riquezas.230

Una de las maneras de extraer riqueza de las Indias fue la reforma a la política tributaria,

gracias a la cual la Real Hacienda asumió el recaudo de impuestos, que anteriormente se

les adjudicaban a contratistas privados y además se gravaron nuevos bienes con el

impuesto sobre las ventas o alcabala, que se aumentó del 2 al 6% y se implementó el

estanco del tabaco y el aguardiente, creando un monopolio de la Real Hacienda sobre

estos bienes. En el caso del aguardiente, si bien ya existía una forma de estanco por

arrendamiento, en el cual un particular compraba el derecho de producir y vender el licor,

con las reformas de Gutiérrez de Piñeres se estableció el sistema de administración directa

en el cual el estado monopolizaba directamente la producción y venta de aguardiente, sin

incluir a terceros.231

La Corona requería una reforma a la estructura administrativa colonial, que tuvo su máxima

expresión en la creación de los nuevos virreinatos del Nuevo Reino de Granada y el Río

de La Plata. Tal reestructuración obedeció a la premura por fortalecer la administración de

dos zonas en cuyos puertos, Cartagena y Buenos Aires, fijó sus ojos la Corona durante las

guerras contra Inglaterra de mitad del siglo XVIII. El virreinato en el Nuevo Reino de

Granada fue, de hecho, fundado dos veces, la primera vez en 1717, pero fue desmontado

por problemas financieros en 1723; y luego nuevamente establecido desde 1739 hasta la

Independencia. Pero además se introdujo el cargo de intendente, una figura tomada del

modelo francés que consistía en un agente del rey que controlaría la obsoleta burocracia.

Una de las actuaciones de mayor envergadura de Carlos III fue la expulsión de los jesuitas

de España y las Indias en 1767, en un acto tendiente a afirmar el poder monárquico y

eliminar del campo político los actores que de algún modo compitieran con el rey. Los

jesuitas constituían una fuerza política importante, en tanto eran administradores de

230 Santiago Castro-Gómez, La Hybris del Punto Cero. Ciencia, raza e Ilustración en la Nueva Granada (1750-1816) (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2005), p. 16. 231 Gilma Lucía Mora de Tovar, Aguardiente y conflictos sociales en la Nueva Granada durante el siglo XVIII (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1988), pp. 40-58.


extensas zonas de la América hispánica y además su voto de obediencia al Papa podía

leerse como una amenaza al poder absoluto del monarca.232

El gobierno se dejó permear por ideas científicas que dictaban una organización distinta

de la sociedad, lo cual se reflejó en la implementación de exámenes demográficas que

permitieran contabilizar la población políticas y políticas sanitarias para garantizar la salud

pública. La demografía se llevó a cabo a través de censos y padrones de los que se pudiera

no solo contar la población, sino clasificarla y establecer una relación entre número de la

población, condiciones de salud y capacidad de producir riqueza.233 La salubridad se

constituyó así en un saber nuevo que introdujo ideas de limpieza y contaminación, dictaba

una nueva ordenación de la vida urbana con la pretensión de volverla más limpia,

organizada y separada de lo sucio y rústico. En este sentido se ordenó sacar de las

ciudades y villas los animales errantes, los platanales, las aguas no canalizadas y los

lugares de inhumación; se ordenó empedrar e iluminar las calles y encalar las casas.

Aquello puede interpretarse como una nueva conquista, un afianzamiento del proceso de

occidentalización que, después de todo, había sido el propósito inicial de la conquista del

continente, solo que ahora el interés por civilizar desplaza o margina al de cristianizar.234

El proceso pasaba por erradicar de la vida mestiza y criolla vestigios de lo indígena, como

el consumo de chicha, y controlar la ebriedad, asociada a los indios y las clases bajas.235

Detrás de las reformas económicas había una nueva valorización de la tierra ligada a la

recepción española de las ideas fisiocráticas. Mientras en los siglos XVI y XVII la tierra en

sí misma no era el elemento codiciado, sino lo que la mano de obra pudiera extraer de ella;

la concepción borbónica espera una mejora en la agricultura y que la tierra ociosa cayera

en manos productivas; para tal efecto en 1754 Fernando VI ordena revisar los títulos de

las tierras con el fin de establecer su legalidad, de tal suerte que si los títulos de alguna

tierra no estaban basados en documentos, la Real Hacienda procedería a venderlos.236

232 John Lynch, Op. Cit. p. 252. 233 Ana María Pérez y Juan David Montoya Guzmán, ‘La invención de la población: salud y riqueza en el Nuevo Reino de Granada, 1760-1810’, Secuencia, 78 (2010), 15–42. 234 Serge Gruzinski, Op. Cit, p. 268. 235Adriana María Alzate Echeverri, Suciedad y Orden. Reformas sanitarias borbónicas en la Nueva Granada 1760-1810 (Bogotá: ICANH, Universidad de Antioquia, Universidad del Rosario, 2007). 236 John Laddy Phelan, Op. Cit. p. 115; Orlando Fals Borda, El hombre y la tierra en Boyacá. Desarrollo histórico de una sociedad minifundista (Bogotá: Editorial Punta de Lanza, 1997), p. 81.

Capítulo 2 73

Todo esto con la esperanza de que se incrementara la exportación de productos de los

que se pudiera lucrar la Corona, como la caña o el tabaco, o implementar la producción de

materias primas como algodón o ganado lanar para desarrollar una industria textil

española.237

Si bien las reformas estaban de alguna manera sustentadas por una idea de mejorar la

sociedad, hacia 1792 se produce una fuerte reacción, motivada por el temor de los

procesos revolucionarios; allí comienza una etapa que John Lynch denomina de “extorsión

a corto plazo y atrofia cultural”.238

2.2 Resistencia a las reformas borbónicas La metodología de las reformas consistía en enviar un visitador general a las distintas

audiencias y virreinatos para que recabara información y tomara las decisiones pertinentes

encaminadas a lograr los objetivos buscados por la Corona: mayor recaudación tributaria

y aprovechamientos de los recursos. Se comienza con la visita de José de Gálvez a la

Nueva España en 1765 que fue una especie de prueba piloto, la cual si bien encontró cierta

oposición en la forma de revueltas en Puebla, Guanajuato, San Luís y Pátzcuaro en 1767,

fueron coyunturas muy localizadas y fácilmente conjuradas, por lo cual esta visita se pudo

calificar de exitosa. Ante este éxito, en 1777, Gálvez ahora secretario de Estado en el

Despacho Universal de Indias, envía sendos visitadores al virreinato del Perú, la audiencia

de Quito, el Nuevo Reino, y otros dos para conformar el virreinato del Río de la Plata y la

intendencia de Venezuela. Al Nuevo Reino fue enviado Francisco Gutiérrez de Piñeres,

quien comenzó a implementar -sin la intervención del virrey- reformas fiscales como el

estanco del tabaco.

Si ya unas reformas preliminares de la década del 60 habían encontrado cierta oposición

local y menor en Quito, Puno y Chuquito (1765), Neiva (1767), Sicasica y Pacages (1770-

1771), y Chuco (1773-74), las reformas contundentes que llevaron a cabo los visitadores

237 Manuel Guirior, ‘Relación de Manuel Guirior a Manuel Antonio Flores’, en Relaciones de mando. memorias de los gobernantes del Nuevo Reino de Granada, ed. por Eduardo Posada y P.M Ibáñez (Bogotá: Imprenta Nacional, 1990), p. 145 238 John Lynch, Op. Cit. pp. 329.


trajeron como consecuencias varios movimientos anti reformistas o de resistencia, algunos

menores en Arequipa, La Paz y Cochabamba y otros muy grandes: las revueltas de Túpac

Amaru y los hermanos Katari, y todas las que de allí se derivaron en el Perú y Alto Perú, y

la revuelta comunera en el Nuevo Reino. En este último hubo levantamientos pequeños

en Simácota, Mogotes y Charalá, y uno grande en el Socorro que fue el que se denominó

“revolución comunera”, todas ellas luego tuvieron un eco en Antioquia y Mérida

(Venezuela).239 Los movimientos confluían en reclamar la abolición de los nuevos

gravámenes: de vajillas, guías y tornaguías (relacionados con textiles), el de la Armada de

Barlovento que era una adición a la alcabala, aduanas; que no se elevaran los viejas

contribuciones (alcabala al 2%, aguardiente, correo, bula de la Cruzada, aranceles de

escribanos, servicios religiosos); pedían además la rebaja de precios de la sal y la pólvora;

y en esta ola de exigencias cada región añadió sus reclamos particulares.

Las rebeliones de Tomás Katari y Túpac Amaru iniciaron como protestas contra los

corregidores debido a las cargas de la mita y el elevado precio de los bienes que los

corregidores forzaban legalmente a comprar a los indígenas bajo la institución del reparto

de mercancías. En ambos casos hubo una continuidad entre el litigio y el levantamiento

armado, pues al comienzo del levantamiento Amaru venía de litigar por la obtención de su

título de marqués que lo reconocía como descendiente del Inca y Tomás Katari obtuvo su

liderazgo denunciando ante el virrey del Río de la Plata a su corregidor. No obstante, los

levantamientos no se hicieron contra la Corona, si no que se expresaban como una suerte

de cumplimiento de imposición de la voluntad regia sobre los desvíos de las autoridades

locales, pues como explica el historiador argentino Sergio Serulnikov “en las sociedades

de Antiguo Régimen los sectores populares tendían a pensar que los monarcas eran por

principio sabios y justos y que eran quienes gobernaban a su nombre los que echaban a

perder el mundo a sus espaldas”240; este rey que se defendía no era un personaje real, si

no una simbología, tan abstracta como Dios, tanto es así que Amaru inventó una

providencia real que le ordenaba ejecutar al corregidor Arriaga. Pese a esta

fundamentación monárquica hispánica del levantamiento, el movimiento de Túpac Amaru

239 Manuel Lucena Salmoral, ‘Los movimientos antireformistas en Suramérica: 1777-1781 de Tupac Amaru a los Comuneros’, Revista de La Universidad Complutense, XXVI (107) (1977), 5–34. 240 Sergio Serulnikov, Revolución en los Andes. La Era de Túpac Amaru (Buenos Aires: Editorial Suramericana, 2010), p. 55.

Capítulo 2 75

se fue haciendo más anti hispánico y desafiante de la Corona, pues el líder se comenzó a

legitimar no ya como un agente del monarca si no como un nuevo “Inca Rey”.

El descontento indígena en los Andes era compartido por los criollos, quienes como se dijo

también resultaban afectados por las reformas tributarias y la exclusión de la

administración, sin embargo no se unieron a la sublevación -con la excepción de una breve

alianza en el levantamiento en Oruro, Alto Perú- debido a lo arraigado y profundo de la

idea de la separación racial, que hacía ver a los criollos como miembros de otra república,

otro proyecto político;241 su descontento quizá era igual al de los indígenas, pero su

propósito no era igualitario, sino de reivindicar el lugar que a su juicio les correspondía en

la república de españoles. Las revueltas en los Andes centrales no fueron una causa

unificadora de todos los indígenas: la nobleza indígena cusqueña no reconocía la

legitimidad de Túpac Amaru y prefirió luchar por sus privilegios, los aymara no estuvieron

dispuestos a subordinarse al liderazgo neo incaico, muchos indígenas pelearon de parte

de los realistas y muchos seguidores de Amaru cambiaron de bando, aunque no se sabe

de las motivaciones de estos, puesto que al ser subalternos de la milicia realista no se

registraron sus motivos.242

Las revueltas andinas fueron el único movimiento indígena de resistencia de gran escala,

pues la otra gran resistencia contra las reformas borbónicas, la revuelta comunera fue un

fenómeno típicamente criollo, aunque con participación indígena asociada al nombre de

Ambrosio Pisco, un comerciante mestizo residente en la provincia de Vélez, descendiente

de caciques, quién fuera nombrado por los líderes criollos como capitán de los indios

participantes en la revuelta. Este personaje, en principio ajeno a los intereses indios, fue

nombrado por aquellos como “Príncipe de Bogotá y señor de Chía”, título que desafiaba la

autoridad colonial, en tanto iba mucho más allá que el de cacique, siendo "príncipe" y

"señor" títulos asociados a la soberanía política.243 Pisco fue comisionado por el

comandante de los comuneros Francisco Berbeo para atraer a los indios de Ubaté,

Simijaca, Suba, Fúquene y Nemocón, convirtiéndose en el vocero de lo que Phelan

241 Juan Marchena F. y Nayibe Gutiérrez Montoya, Op. Cit, p. 148-154. 242 Sergio Serulnikov. Op. Cit, p. 144. 243 John Lady Phelan, Op. Cit, p. 130.


denomina la “utopía de los indios”: el retorno a un estado de cosas en el que se protegieran

las tierras de los resguardos y se mantuviera la situación de protección al indio. De hecho,

en las capitulaciones de Zipaquirá, se acordó devolver a los indios los resguardos de los

que se hubieren expulsado y no se hubieren vendido aún.244

Pisco fue juzgado por la Real Audiencia en 1785 por dos razones: en primer lugar, el

haberse proclamado príncipe y haber actuado como tal, en su expediente el fiscal Manuel

Silvestre Martínez le señala acusatoriamente: “ha exercido actos de mero misto y alto

imperio, qual es la libertad y esencion de tributos a los le han dado la obediencia y

reconocido por tal cazique”245 ofreciendo exención de tributo a los indios de Chía y la

restitución de las salinas a los de Nemocón. En segundo lugar, por haber provocado un

levantamiento en el pueblo de Nemocón incendiando cuatro casas, hechos en los que

murieron cinco personas y resultaron veinte heridas. Según narran los testigos Pisco entró

a Nemocón entre mayo y junio de 1781 siendo aclamado por los indígenas como un “ángel

caído del cielo”,246 la aclamación se realizó bajo amenaza de ser azotados por su teniente

indígena si no concurrían a recibirlo y animados por el dinero repartido por Josefa

Molina247. Aunque Pisco se acogió a las capitulaciones a cambio de que se respetaran las

tierras indígenas, en septiembre los habitantes de Nemocón, en su mayoría mestizos,248

se levantan contra su teniente de corregidor acusándolo de ladrón, dejando el saldo de

incendios, heridos y muertos ya señalado, los cuales se le imputaron a Pisco pese a que

ya se había retirado de la causa comunera tras firmar las capitulaciones. El cacique fue

absuelto de los cargos, aunque no pudo retomar su vida de comerciante.

244 Orlando Fals Borda, Op. Cit, p. 89. 245 Biblioteca Nacional de Colombia. ‘Criminales contra Ambrosio Pisco por titularse Señor de Chía y Príncipe de Bogotá’. Disponible en: https://catalogoenlinea.bibliotecanacional.gov.co/client/es_ES/search/asset/107699/0 f. 3 -[Consultada en diciembre 9 de 2019] 246 Ibid, f. 9 r. 247 Ibid, f. 8 v. 248 Según lo colige Melo Flórez del análisis de los apellidos. Jairo Antonio Melo Flórez, ‘La Audiencia Contra El Príncipe de Bogotá. El Proceso Contra El Indígena Ambrosio Pisco En La Insurrección Comunera de Nueva Granada de 1781’, Historia, Crimen y Justicia, 2015 <https://hccj.hypotheses.org/17.>. Consultada en diciembre 9 de 2019.

Capítulo 2 77

La unión de indios y criollos en la revuelta es calificada por Phelan como una "coalición

multiétnica"249, en la cual los criollos en cierta medida manipularon al líder indígena para

evitar que esta población se saliera de control. Es aquí donde difiere la participación india

en la comuna con los alzamientos peruanos, en tanto en estos últimos hubo no sólo una

pretensión de derrocar al gobierno colonial sino también una lucha étnica representada en

el enfrentamiento contra los blancos, ajenos a los reclamos de Túpac Amaru.

Las revueltas indígenas en Perú tuvieron gran influencia entre los indios y criollos del

movimiento comunero. A fines de mayo de 1781 en los llanos del Casanare los indios,

poco hispanizados y reducidos a unas misiones ineficaces, se levantaron contra el

gobierno colonial liderados por un hacendado blanco, llegaron a celebrar la noticia de la

coronación de Túpac Amaru como el "rey nuevo de las Indias", ignorando que aquél había

sido derrotado y ejecutado hacía dos semanas.250 También en la aldea de Silos, en

Pamplona, se dejaron oír los ecos de las revueltas cuzqueñas, pues se leyó un manifiesto

en el que se proclamaba a Túpac Amaru como "Don Jose I, por la gracia de Dios, Inca,

Rey del Perú, Santa Fe, Quito, Chile, Buenos Aires"251 que había sido encontrado cinco

semanas antes en el equipaje del líder peruano cuando fue apresado y refleja un cierto

imperialismo peruano, una pretensión de que el virreinato del Perú recuperara toda la

jurisdicción que tenía durante los Austrias, si bien en cabeza de un monarca indio.252 Estos

episodios son señalados como únicos en cuanto a levantamientos que rechazaran la

autoridad del rey y fueron más allá de reclamar el cumplimiento del pacto colonial.

Lo multiétnico también se expresa en la participación de negros y mulatos en algunos

episodios de la revuelta, especialmente en la provincia de Antioquia, donde mulatos y

negros libres del partido de Guarne, que se dedicaban al mazamorreo, protestaron contra

el aumento del impuesto a esta actividad.253 En una movilización distinta, pero que

249 Phelan p. 123 250 John Laddy Phelan, Op. Cit, p. 135. 251 Ibidem. 252 Ibid, 137-139 253 Alicia Giraldo Gómez, Los Comuneros en la Provincia de Antioquia (Bogotá: Editora Pluma, 1981), p. 77. Departamento de Historia, ‘Testimonio de Un Expediente Relativo al Levantamiento o Insurrección de Esclavos En La Provincia de Antioquia. 1782’, in Documentos Para La Historia de La Insurrección Comunera en la provincia de Antioquia 1765-1785 (Medellín: Universidad de Antioquia, 1982), pp. 441–589. Cabe resaltar sobre este episodio el trasfondo legalista y


aprovechó el clima de revueltas, un esclavo del Real de minas de Petacas (el actual

municipio de Belmira) se designó capitán de los esclavos y lideró un levantamiento de

todos los esclavos de la provincia que exigiría el cumplimiento de una supuesta Real

Cédula en la cual se decretaba la libertad de los esclavos, y que se decía, estaba

escondida en el Cabildo de la ciudad de Antioquia, donde llegarían para disponerse a

tomarla durante la fiesta de fin de año de 1781. El levantamiento finalizó con la captura de

su capitán, el mulato Pelayo, en diciembre, y con la persecución de quienes alcanzaron a

alzarse, incluyendo a algunos indios de Buriticá.254

El efecto paradójico de todas las resistencias a las reformas borbónicas fue el refuerzo

simbólico de la monarquía, no solo por la aclamación de vivas al rey, sino también porque

el recurso constante al derecho reforzó la legitimidad del derecho e incluso muchas de las

rebeliones y alzamientos se hacían en nombre de la justicia y el derecho, era una apelación

a la justicia del rey.255

2.3 Población indígena y mestizaje Como ya se ha mencionado durante todo el período colonial hubo un gran abismo entre la

política diseñada por las autoridades peninsulares y la puesta en marcha de esta, llevada

a cabo de una forma precaria por funcionarios venales o sin los suficientes recursos

económicos y humanos para hacer cumplir la ley. En el intento de que las reformas fueran

eficaces, la Corona se valió del mecanismo de la visita, en la cual un funcionario enviado

desde la península, con plenos poderes para implementar las reformas sugeridas por los

consejos en Madrid, evaluaría la situación de un virreinato, para decidir acerca de la forma

más conveniente de implantar los cambios.

monarquista del levantamiento, que se hizo para hacer hacer cumplir una supuesta volutad real; este hecho fue usado por el defesor de menores en la defensa de los implicados para señalar que su conducta, si bien inapropiada, no podía calificarse como rebelión pues no pretendía desconocer la autoridad del monarca. Pp. 527-531 254 Alicia Giraldo Gómez. Op. Cit. p. 116. 255 Marcela Echeverri, ‘Conflicto y hegemonía en el suroccidente de la Nueva Granada, 1780-1800’, Fronteras de La Historia, 011 (2006).

Capítulo 2 79

Aquellas visitas generales estuvieron precedidas por un examen a la situación social de

los territorios indianos que se hizo a través de la realización de visitas a las distintas

provincias para conocer el estado de su población y territorio. Estas actuaciones han

constituido un foco de atención para la historiografía sobre el siglo XVIII en la Audiencia

de Santafé, pues allí se revelan las transformaciones sociales y demográficas y la

disminución de la población indígena frente al creciente número de mestizos y blancos

necesitados de tierra. Las pesquisas de los visitadores revelaron lo notorio que era en el

centro del virreinato el aumento del mestizaje, la disminución del número de indios y la

creciente cantidad de blancos y castas habitando en o cerca a los pueblos de indios, por

lo cual, éstos van contando cada vez con menos población a la que pueda identificarse

como india.

La primera descripción de esta situación quedó plasmada en las visitas de Aróstegui a la

Provincia de Santafé y de Berdugo y Oquendo a la de Tunja en 1755, a quiénes se les

comisionó siguiendo la directiva de Fernando VI de 1754.256 Como producto de esta visitas,

resultaron sendos informes en 1757 que sirvieron de justificación a las primeras medidas

tendientes a la extinción de resguardos y la conversión de los pueblos tenues en

parroquias, en tanto describieron la revolución demográfica y las necesidades de tierras

de la nueva población blanca y mestiza, y sugirieron legalizar la situación de los vecinos

necesitados de tierra, a quienes obstaculizaba una legislación protectora de los indios, que

ya no tenía anclaje en la realidad. La visita implicaba no sólo recolección de información,

sino ejecución in situ de la política de disolución, así, por ejemplo, en la visita de Berdugo

y Oquendo se vendieron total o parcialmente nueve resguardos a vecinos que en ellos

habitaban y se trasladaron sus indios a otros pueblos, convirtiéndose en “agregados”: unos

sujetos nuevos en el pueblo, muchas veces sin tierra asignada para vivienda y cultivo,

sometidos a ser arrendatarios de otros indios.257

256 Andrés Berdugo y Oquendo, ‘Informe del visitador real don Andrés Berdugo y Oquendo sobre el estado social y económico de la población indígena, blanca y mestiza de las provincias de Tunja y Velez a mediados del siglo XVIII’, Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura, 1, No. 1 (1963). 257 Orlando Fals Borda, Op. Cit, pp. 84,92.


El diagnóstico de estas visitas fue reforzado con los datos obtenidos en el primer censo

realizado en 1778, gracias al cual fue posible saber que la población indígena apenas

constituía un 20% de la población del Nuevo Reino frente a un 46% de mestizos; en las

gobernaciones de Tunja y Santa Fe había 68.881 indios frente a una población total de

357.828.258 Pero no sólo el mestizaje influyó en el descenso de la población indígena

tributaria, pues por un lado una cantidad importante de indígenas siempre se rehusó al

proceso de sometimiento residencial259 -como se verá en el análisis de casos de hurtos en

el capítulo IV- y también hubo una importante migración del indio a las haciendas y las

ciudades como una manera de escapar de los apremios del tributo, y allí fuera del pueblo,

se suma a la gran masa que constituyen mestizos, mulatos, negros libres y blancos pobres.

Es este estado de cosas el que va deteriorando el régimen estamental que constituía el

anterior orden.

2.4 Disolución de resguardos La percepción oficial de unos pueblos con pocos indios, resguardos casi vacíos u ocupados

por arrendatarios blancos y libres ávidos de tierras, estuvo impulsada por una solicitud del

cura de Sutamarchán en 1754 que dio lugar a que la Junta de Tribunales encargara una

visita a Berdugo y Oquendo a las provincias de Tunja y Vélez, y otra a Aróstegui y Escoto

a Santafé, que se realizaron al año siguiente; dichos visitadores dieron cuenta del número

de indios en cada pueblo y recomendaron la agregación de pueblos tenues a otros

pueblos.260 En la visita de Berdugo se aprecia una preocupación especial por los problemas

en el cumplimiento de la misión pastoral de la Iglesia que representaban los pueblos

tenues: párrocos mal pagados o un mismo cura para cubrir varios pueblos tenues.261

258 Hermes Tovar Pinzón, Camilo Tovar M. y Jorge Tovar M., Convocatoria al Poder Del Número. Censos y Estadísticas de la Nueva Granada 1750-1830 (Bogotá: Archivo General de la Nación, 1994), p. 26. 259 Un panorama similar se presentaba en los andes centrales, al respecto señala Serulnikov “No es que las comunidades andinas no se hubieran convertido al catolicismo, reconocido la autoridad de sus superiores o atendido sus obligaciones económicas hacia la Corona. Sólo que lo hicieron a su manera. Entre otras cosas, se resistieron tozudamente a resignar sus ancestrales patrones de residencia y continuaron viviendo en pequeños caseríos y aldeas rurales dispersas.” Sergio Serúlnikov, Op. Cit, p. 26. 260 Marta Herrera Ángel, Ordenar para controlar. Ordenamiento espacial y control político en las llanuras del Caribe y en los Andes centrales neogranadinos, saiglo XVIII (Bogotá: Academia Colombiana de Historia, ICANH, 2002), p. 95. 261 Andrés Berdugo y Oquendo, Op. Cit.

Capítulo 2 81

Estas visitas dieron lugar a la expedición de la Real Cédula del 3 de agosto de 1774 que

ordenó la visita para agregar corregimientos262. Dicha visita fue realizada por el fiscal

Francisco Moreno y Escandón, una de las figuras claves en la ejecución de la política de

disolución de resguardos en el Nuevo Reino, quien además ostentaba el cargo de protector

de naturales y había sido un conspicuo defensor de los intereses de los indios en la década

del 60; sin embargo, tuvo un giro ideológico hacia 1775 que se manifiesta en la visita, en

cuyo informe señaló: “Son muy raros los indios puros, manifestándose a la vista sin necesidad de otra prueba

haber degenerado la especie; y es preciso que así suceda porque casi no hay pueblo de indios donde no sea mayor el número de vecinos españoles o de gentes de color

que se abrigan en los resguardos o sus inmediaciones”.263

La visita del fiscal fue ordenada como parte de una comisión para agregar y suprimir

corregimientos; es decir, le fue encomendada tan sólo la labor de organizar la división

administrativa de las zonas bajo la jurisdicción de Tunja y Santafé; sin embargo el fiscal

fue más allá de la comisión y adelantó por iniciativa propia la disolución y repartición de las

tierras de resguardos, sacando los indios de los pueblos “tenues” para demoler el pueblo,

vender la tierra y "agregar" los indios a otros pueblos o convertir el pueblo en una

parroquia.264

Ante las protestas de los indios agregados de Sogamoso en 1780, el virrey Flórez consultó

al visitador general Gutiérrez de Piñeres, quien sugirió frenar la política de disolución y tan

sólo vender tierras allí donde estuviera desdibujado el sistema de segregación, una

262 Fernando Mayorga García, ‘Las reformas borbónicas y la propiedad territorial Indígena’, en Efectos del reformismo bornónico en el Virreinato del Nuevo Reino de Granada, ed. por Margarita Restrepo Olano (Bogotá: Universidad del Rosario, Universidad Pontificia Bolivariana, 2018), pp. 37–66. 263 Jorge Orlando Melo, ‘Introducción’ a Francisco Moreno y Escandón, Indios y Mestizos de La Nueva Granada a Finales Del Siglo XVIII, ed. por Jorge Orlando Melo (Bogotá: Biblioteca Banco Popular, 1985), p. 31. 264 Diana Bonnet Vélez, ‘Tierra y comunidad un problema irresuelto. El caso del Altiplano Cundiboyacense (Virreinato de La Nueva Granada) 1750-1800’ (Bogotá: ICANH, Universidad de los Andes, 2002), pp. 39, ss. Estas visitas para agregar pueblos de indios son análogas a las prácticadas a principios del siglo XVII, que se realizaron, en cambio, para constituir pueblos de indios y fijar los límites de los resguardos.


muestra de la pervivencia del gobierno de compromiso, negociación y paternalismo

modificado265 .

La realización de las visitas y las medidas tomadas a partir de allí no fueron un asunto de

simple aritmética, de dividir la tierra entre los habitantes de un territorio; así, Jorge Orlando

Melo, señala el trasfondo ideológico de aquella política: la premisa de que el indio

necesitaba menos tierra que el blanco. Los indios, según esto, podían conformarse con

menos de una hectárea por familia, usada en cultivar lo necesario para la subsistencia y el

tributo; mientras que la mentalidad de la época percibía con buenos ojos que los blancos

tuvieran grandes concentraciones de tierra para actividades como ganadería extensiva266,

dando como resultado, el que se repartieran las tierras de indios y no las grandes

haciendas, como bien se pudiera haber procedido267. El plan del fiscal Moreno era dejar

sólo 27 pueblos de indios, de los 60 que existían en la provincia de Tunja. En la primera

parte de su ejecución, encargada al corregidor José María Campuzano y Lanz, se

extinguieron 12 pueblos y se vendieron partes de otros cinco268, luego 11 fueron rematados

en Tunja por Moreno y Escandón.

Tanto la competencia como la metodología misma con la que Moreno y Escandón realizó

su visita fueron cuestionadas por otros oidores, quienes vieron una extralimitación en las

competencias con las que fue comisionado y resaltaron el hecho de que los testigos e

informantes fueran los vecinos, ansiosos de obtener las tierras de los indios.269 Estos

cuestionamientos parecen denotar que la actitud de Moreno y Escandón, en cierto modo

era una desviación, o al menos una extralimitación de la política borbónica sobre indios,

en tanto el oidor estaba asumiendo competencias exclusivas del rey.270

265 John Lady Phelan, Op. cit. pp.117-119. 266 Jorge Orlando Melo, ‘¿Cuánta tierra necesita un indio? Nota Marginal Sobre La Disolución de Los Resguardos En El Siglo XVIII’, La Gaceta. Colcultura, Julio 1977 <http://www.jorgeorlandomelo.com/cuantatierra.htm>. 267 Jorge Orlando Melo, ‘Introducción’ a Francisco Moreno y Escandón, Indios y Mestizos de La Nueva Granada a Finales Del Siglo XVIII, Op. Cit. p. 29. 268 Orlando Fals Borda, Op. Cit, pp. 86-88. 269 Germán Colmenares, La Provincia de Tunja en el Nuevo Reino de Granada. Ensayo de Historia Social. 1539-1800 (Bogotá: Universidad del Valle, TM Editores, 1997), p. 159. 270 Ibidem.

Capítulo 2 83

Esta política de disolución no fue generalizada, ni siquiera avalada por la Corona como

política de todo el virreinato -el único aval es la Real Cédula que autorizó la visita-, y fue

criticada por autoridades como Gutiérrez de Piñeres en 1779 quien ordenó detener el

proceso. En las capitulaciones de Zipaquirá quedó consignado el compromiso contra

aquella y fue detenida por el Acta del Real Acuerdo del 26 de junio de 1781 que ordenaba

restituir a los indios lo aún no vendido. La política no llega a la abolición de los resguardos

ni de la legislación protectora, ni se cambia el concepto de propiedad indígena, solo es una

reorganización de la tierra en una zona de avance del mestizaje.271

En otras zonas del Nuevo Reino, como la provincia de Santa Marta, los territorios indígenas

fueron mantenidos. El historiador noruego Steinar Saether explica este contraste con el

centro del Nuevo Reino en el hecho de que, en los pueblos de indios de aquella provincia

costera los padrones continuaron mostrando una mayoría de población identificada como

indígena en los pueblos de indios, casi nula penetración de foráneos y las partidas

matrimoniales no registran matrimonios mixtos lo que indica muy bajo mestizaje; así mismo

sus autoridades continuaron siendo indias272. Estos pueblos no eran agrupaciones que

conservaban a las unidades étnicas prehispánicas, fueron como muchos otros agregados

de distintos grupos indígenas, que por tanto no tenían unos rasgos culturales qué preservar

y que fueron sometidos al proceso de occidentalización; no obstante, no se les dejaba de

considerar indios, antes bien, las marcas de cristianismo e hispanidad cultural eran fuente

de privilegios, en tanto representaban la señal de ser buenos vasallos de la Corona. En las

planicies de la región Caribe, controladas por las gobernaciones de Cartagena y Santa

Marta, los pueblos de indios no fueron el patrón de poblamiento principal, como lo fue en

las gobernaciones de Tunja y Santafé; es decir, aunque hubo pueblos de indios -distantes

unos de otros-, esta población indígena sometida era más escasa y menos relevante para

la economía, por lo cual los no indígenas no se establecieron como vecinos en las tierras

de resguardo, sino como “libres de todos los colores” en asentamientos más o menos

irregulares llamados a veces sitios o rochelas,273 por lo cual no penetraron en las

poblaciones indígenas provocando el mestizaje en sus pueblos; en la jurisdicción de Santa

271 Fernando Mayorga, Op. Cit. 272 Steinar A. Saether, Identidades e Independencia en Santa Marta y Riohacha, 1750-1850 (Bogotá: ICANH, 2005), pp. 119-128. 273 Marta Herrera Ángel, Op. Cit, pp. 217-224.


Marta las presiones por las tierras de resguardo vinieron de haciendas ganaderas y de

caña de azúcar, las cuales produjeron litigios que los indios supieron ganar gracias a la

cohesión de los pueblos y a la solidez de sus autoridades indígenas.274

Al igual que en el centro del virreinato, en la provincia de Popayán, a la sazón dependiente

de la Audiencia de Quito, también las tierras de indios sufrieron los embates de la ambición

de blancos y mestizos; en aquella zona, los indios se vieron acosados por el incremento

de la carga tributaria, lo que llevó a muchos a migrar hacia las ciudades y haciendas

convirtiéndose en anaconas y concertados, quedando muy pocos indios habitando en sus

pueblos y resguardos, lo cual los dejó en condiciones de debilidad para resistir la presión

de blancos y mestizos sobre sus tierras llegando a desaparecer muchos resguardos,

aunque no la totalidad de ellos, como ocurrió en la zona central.275

En la provincia de Antioquia el panorama que muestran las descripciones oficiales de las

matrículas del siglo XVIII, el censo de 1778 y la visita que realizó el oidor Mon y Velarde

entre 1785 y 1788, era similar al de sus correspondientes del altiplano: unos pocos pueblos

que contaban con un escaso número de indios ladinos, difíciles de distinguir de los

mestizos que vivían entre ellos junto con los demás vecinos, numerosos y necesitados de

tierra. La geografía montañosa de la provincia fue un factor que propició la salida de indios

de sus pueblos, pues allí el vivir dispersos entre los montes y no congregados en los cascos

urbanos era más fácil que para los indios del altiplano.276

Tales descripciones sirvieron para que las autoridades provinciales justificaran la

aplicación de la misma política de extinción y agregación de resguardos que se llevó a

cabo en las gobernaciones del centro del virreinato; con la particularidad de que aquella

política no alcanzó a ejecutarse en Antioquia, pese a la insistencia de las autoridades,

siendo el pueblo de indios de San Jerónimo el único que se extinguió. En los demás

274 Steinar A. Saether, Op. Cit, pp. 126,127. 275 Juan Friede, El indio y la lucha por la tierra. Historia de los resguardos del macizo central colombiano (Bogotá: Editorial Punta de Lanza, 1976), pp. 87-91. 276 Esta era la situación de San Antonio de Pereira según lo muestra Beatriz Amalia Patiño Millán, Riqueza, pobreza y diferenciación social en la Provincia de Antioquia durante el siglo XVIII. (Medellín: Universidad de Antioquia, 2011), pp, 127; así mismo era la situación en el pueblo de La Estrella AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 12, Documento 38, f, 973.

Capítulo 2 85

procesos de agregación de pueblos los indios opusieron una dura resistencia y no dudaron

en iniciar causas legales para evitar su traslado y la extinción del pueblo. La historiadora

Beatriz Patiño describe los frustrados intentos de trasladar dos pueblos: Sopetrán y San

Antonio de Pereira. El primero de estos, bajo la jurisdicción de la ciudad de Antioquia,

contaba con 30 indios tributarios, los cuales ordenó trasladar el virrey en 1756 al pueblo

de Buriticá, para vender la tierra entre los vecinos; pero gracias a la intermediación del

protector de naturales en 1758 el mismo virrey derogó la orden y se hizo un nuevo

repartimiento de tierras, que redujo la extensión del resguardo pero permitió a los indios

continuar en su pueblo, pese a que el gobernador José Barón de Chaves sugirió

nuevamente el traslado a los pueblos de Sabanalarga o Cañasgordas en 1765.277

Siguiendo la misma línea política en 1766 el gobernador Barón de Chaves ordenó trasladar

los naturales del pueblo de San Antonio de Pereira, de la jurisdicción de Rionegro, al

pueblo de El Peñol, orden que no fue ejecutada al igual que otras posteriores, como la

dada en 1785 de trasladar el pueblo a otro sitio, para asentar y congregar a sus dispersos

indios.278 Los demás pueblos de la provincia como Sabanalarga, Buriticá, Cañasgordas,

Sabaletas, El Peñol y La Estrella se mantuvieron hasta la era republicana, aunque no

dejaron de sufrir el asedio de los vecinos urgidos de tierras y de las autoridades que tendían

a favorecer los intereses de estos últimos. En la provincia de Antioquia la respuesta de la

administración colonial a las necesidades de los vecinos no fue la solución radical de la

extinción, sino la tolerancia a su ocupación de las tierras de los naturales, que sería

generadora de múltiples conflictos jurídicos entre indios y vecinos.

2.5 Nuevos imaginarios sobre el indio Junto a estos cambios demográficos y la distinta valoración de la tierra puede hablarse de

nuevas representaciones que la sociedad colonial tenía del indio, que fueron a juntarse

con las viejas y originarias. Para el siglo XVIII se diferencian de manera clara dos tipos de

grupos indígenas en los imaginarios coloniales: por un lado, están los indios que continúan

en proceso de conquista como los guajiros, los chimilas, los cocinas, los motilones, los

indios del Citará en la costa Pacífica, y los indios de los llanos de San Juan y Santiago; por

el otro lado están los que ya han sido sometidos, se encuentran hispanizados, tributan, son

277 Beatriz Amalia Patiño Millán, Op. Cit, pp. 78-82. 278 Ibid, pp. 126-132.


cristianos y usan el derecho. Los primeros eran "enemigos" del Reino, "bárbaros

rebeldes"279, cuyos procesos de sometimiento se denominan ahora "guerras", en las cuales

se invertirá gran parte del capital militar y político del siglo XVIII. A los segundos, por haber

sufrido un proceso de occidentalización ya no siempre se les percibe como aquellos

salvajes bajo los cuales hay buenos cristianos, sino que a menudo se les percibe también

como malos cristianos a flor de piel, indio borrachos, maliciosos280, perezosos, haraganes,

holgazanes, mujeriegos e incapaces de conformar familia; imaginarios que son el correlato

del incumplimiento de los deberes propios del indio: vivir en el pueblo a son de campana

para pagar el tributo y someterse a la doctrina; pero además son los imaginarios que se

produjeron en el siglo XVI sobre los mestizos281, y que ahora al estar los indios

hispanizados y en buena medida mestizados, recibieron de la administración y la

intelectualidad borbónica.

Los imaginarios sobre el indio se reinterpretan en nuevos términos con los conceptos

brindados por los saberes ilustrados. Ante el caos o complejidad que representa para las

élites el crecimiento de los grupos mezclados se producen intentos por categorizar a la

población subalterna asignándole características, algunas de las cuales retoman viejos

imaginarios; dentro de esta categorización ya no se interpreta la conducta diferente del

indio como un asunto de distintas costumbres que se pueden cambiar bajo la guía

española, sino que se lee que la persistencia de sus costumbres, pese a los dos o más

siglos de colonización, son un “síntoma de carencia frente al ethos hispánico”,282 aquellas

diferencias son “defectos naturales” de los indios. Bajo estos criterios pensadores criollos

como Pedro Fermín de Vargas interpretaron la Conquista como un sometimiento de un

pueblo débil a uno fuerte: “Al aspecto de los europeos y al ruido de sus armas doblaron las

rodillas estos salvajes, teniéndolos por dioses, y esta preocupación valió a España el

279 Con estos nombres los llama el virrey Messía de la Zerda. Pedro Messía de la Zerda, ‘Relación’ Op. Cit, p. 113. 280 Juan Marchena F. y Nayibe Gutiérrez Montoya, Op. Cit, p. 158. 281 Jorge Augusto Gamboa Mendoza, ‘El primer “lengua intérprete” de los naturales en la Real Audiencia de Santafé: el mestizo Lucas Bejarano, mediador y protagonista en los tribunales reales (siglo XVI)’, en Las lenguas indígenas en los tribunales de América Latina: intérpretes, mediación y justicia (siglos XVI-XXI), ed. por Caroline Cunill y Luis Miguel Glave Testino (Bogotá: ICANH, 2019), p. 107. 282 Santiago Castro-Gómez, Op. Cit, p. 78.

Capítulo 2 87

dominio de todo este Hemisferio.”283 Al hablar de naturaleza ya se trata de entender al indio

en términos biológicos y raciales: sus vicios son parte de su naturaleza y solo podrían

corregirse parcialmente con el mestizaje,284 esta idea es expresada por el mismo Pedro

Fermín de Vargas, quien habla de los indígenas como “raza degenerada”, y propone: “Sabemos por experiencias repetidas que entre los animales, las razas se

mejoran cruzándolas, y aun podemos decir que esta observación se ha hecho igualmente entre las gentes de que hablamos, pues en las castas medias que salen de

la mezcla de indios y blancos son pasaderas. En consecuencia, de estas observaciones y de la facilidad que adquiriría nuestra legislación patria, sería muy de desear que se

extinguiesen los indios, confundiéndolos con los blancos, declarándolos libres del tributo y demás cargar propias suyas, y dándoles tierras en propiedad. La codicia de sus heredades haría que muchos blancos y mestizos se casasen con las indias, y al

contrario, con lo que dentro de poquísimo tiempo no habría terreno que no estuviese cultivado, en lugar que ahora la mayor parte de los que pertenecen a los indios se hallan

eriales”.285

En el mismo sentido en que se re interpreta la diferencia de costumbres como un asunto

biológico, el imaginario del miserable se reinterpreta en términos no ya de la caridad

cristiana y el derecho común sino de la economía política, pues como señala Castro

Gómez, dentro de este saber ilustrado de la economía política -el cual siguiendo a Foucault

se sabe que fue un saber dominante y constitutivo del sujeto moderno junto con la

lingüística y la historia natural- el indio es un ser que está atado a la supervivencia, no

comprende la idea de crear riqueza, siendo esta el ideal ilustrado y la meta para la cual se

emplea la economía política. Las precarias condiciones materiales de la población

indígena que fueron interpretadas de aquella manera por la intelectualidad y la

administración ilustrada eran una consecuencia de los procesos de reducción que

desintegraron las sociedades indígenas prehispánicas, destruyeron sus referentes

culturales y políticos que marcaban sus ciclos de ocio, trabajo y festividad, por lo cual, se

283 Pedro Fermín De Vargas, Pensamientos Políticos y Memoria Sobre La Población Del Nuevo Reino de Granada (Bogotá: Biblioteca Popular de Cultura Colombiana), p. 87. 284 Santiago Castro-Gómez, Op. Cit, pp. 38-42 285 Pedro Fermín de Vargas, Op. Cit, p. 99.


percibía que muchos indígenas vivían una vida desordenada, improductiva y tendiente al

vicio.286

El imaginario del menor de edad eterno se reinterpreta en términos de la incapacidad para

llegar a la razón científica ilustrada, lo cual se manifiesta en la ausencia de escritura -como

se venía repitiendo desde el siglo XVI-, pero también en la carencia de términos para

expresar lo abstracto, lo cual los imposibilitaba para la ciencia, como bien lo condensa la

descripción que hace Castro-Gómez del pensamiento de Caldas y Mutis: aquellos ven que

el indio puede tener conocimientos, pero no llega a la razón abstracta, entiende lo

inmediato, pero no lo esencial, no llega a categorías universales.287 Podría decirse que

más que nuevos imaginarios hay nuevas formas para representar la inferioridad del indio:

ya no es solo salvaje por no tener escritura, sino por no tener términos abstractos.

Con el nacimiento del discurso de la salubridad el indio, al igual que las demás castas, se

comienza a asociar con la enfermedad, los sitios donde habitan son desaseados y por

tanto pestilentes, no tienen una cultura de la sanidad, y se niegan a la inoculación de

viruela, su modo de vida es insalubre pues propenden a la ebriedad, las mujeres recurren

frecuentemente a provocarse abortos -especialmente en aquellos sectores con

conformaciones familiares que no se rigen por el matrimonio católico-. El jesuita José

Gumilla en su obra de 1741 “El Orinoco Ilustrado” en el que describe la región selvática del

virreinato de la Nueva Granada atribuye a la “insalubridad” de los indígenas la causa de la

disminución demográfica de aquellos.288 Para solucionar estos problemas las autoridades

coloniales se proponen mejorar las condiciones sanitarias de pueblos y ciudades y extirpar

vicios como la ebriedad persiguiendo el consumo de chicha.

Desde 1700 la administración colonial buscó que el aguardiente reemplazara la chicha y

el guarapo por razones rentísticas y de control social289. Al ser un destilado su producción

requería más equipo y conocimiento que los fermentados, que podían prepararse en

286 John H. Elliot, Imperios del Mundo Atlántico (Madrid: Taurus, 2006), p. 114; Serge Gruzinski, La Colonización de Lo Imaginario. Sociedades Indígenas y Occidentalización En El México Español. Siglos XIV-XVIII (México: Fondo de Cultura Económica, 1991), pp. 14, 265-267. 287 Santiago Castro-Gómez, Op. Cit, pp. 193-200. 288 Ibid, p. 198. 289 Gilma Mora de Tovar, Op. Cit, pp. 17-24.

Capítulo 2 89

cualquier casa a bajo costo, por tanto, se podía controlar quién producía y vendía el licor.

Por otro lado, el aguardiente se veía más cercano a lo europeo y civilizado que los

fermentados propios de indios y castas, con ello reemplazar su consumo venía a sumar un

paso más en el proceso de occidentalización. En la segunda mitad del XVIII al argumento

de control social contra la chicha -que además veía en las chicherías unos antros de riñas

y conspiración- se sumó el argumento higienista que veía en la chicha una bebida sucia

debido a su proceso de masticación y al supuesto añadido de elementos como huesos o

sangre.290

Otra muestra de la transformación en las representaciones sobre los indios lo da el cambio

en el significado de la expresión “indio ladino”, que en un principio se usaba para

denominar al indio hispanizado y luego se usó para designar al indio mentiroso; del salvaje,

del cual se decía que era incapaz de mentir, cuando aprende el español pareciera que

hubiera aprendido también lo malo del español291. En esta etapa se piensa que el “mal

ejemplo” se lo transmiten las castas a los indios, mientras que los españoles, como

portadores de la razón, serían los llamados a transformar los vicios de aquellos, mejorar

su condición miserable, evitar los levantamientos y terminar el proceso de

occidentalización a través de las políticas que trataba de implementar el régimen colonial,

por ello algunos llegaron a impulsar el fin a la separación residencial racial como medida

generalizada.292

Carlos III en el edicto real de 1770 exige que la evangelización sea estrictamente en

castellano para unificar lingüísticamente la monarquía. Lo mismo proponía en 1781 Ignacio

Flores el “pacificador del Perú”, presidente de la Audiencia de Charcas, para conjurar las

revueltas andinas, pues los vestigios del pasado prehispánico y “la devoción a sus Incas”

habían sido los motores de las revueltas293. Después del levantamiento tupamaro hubo

una barrida con los símbolos incaicos y un esfuerzo por borrar la diferencia étnica: vestido,

290 Julián Vargas Lesmes, ‘Zahúrdas de Plutón’, en La sociedad de Santa Fe colonial (Bogotá: CINEP, 1990), pp. 368–82. 291 Sobre la transformación del concepto de ladino ver Diana Luz Ceballos Gómez, Hechicería, brujería e Inquisición en el Nuevo Reino de Granada. Un duelo de imaginarios (Medellín: Universidad Nacional de Colombia, 1994), p. 42. 292 Fernando Mayorga, Op. Cit, p. 59. 293 Juan Marchena F. y Nayibe Gutiérrez Montoya, Op. Cit, p. 157


lengua, caciques.294 La reforma post rebelión buscó destruir el régimen de las dos

repúblicas -y su relativa autonomía lingüística y pluralismo jurídico- al que se le juzgaba

causante de los problemas; el padre José Fernando Baeza alegaba contra el letramiento

indígena porque la “ilustración” los hacía “altaneros”, los llevaba a perturbar la paz, y

calificaba de “veneno” a Garcilaso de la Vega.295 También en la Nueva España hubo

propuestas más tempranas en el mismo sentido: eliminar las doctrinas en lenguas

indígenas e impartir educación en español, prohibir el teatro indígena y atacar las formas

de religiosidad popular indígena como otrora se había hecho con la idolatría, así se

prohibieron algunas romerías y las procesiones en las que los feligreses acudían con

atuendos indígenas o en las que los indígenas encarnaban a los centuriones romanos.296

Esta renovada pretensión civilizatoria se expresa en las palabras del fiscal Moreno y

Escandón: “(nada) perdería su Majestad, antes bien, adelantaría mucho el gobierno si los

indios se españolizasen y con su casta se borrase la memoria de su tributo”.297

El sistema de protección a los indígenas se vio debilitado por dos razones: por un lado los

instrumentos jurídicos y autoridades coloniales que siguieron los cambios ideológicos

borbónicos, y por el otro por una "competencia entre explotadores", puesto que los criollos

en su condición de hacendados, comerciantes y recaudadores, se propusieron aumentar

las posibilidades de exacción sobre los indios, sintiéndose así copartícipes del proyecto

imperial de explotación.298 Todo lo cual produce reclamos por parte de los indios, quienes

tendrán más razones para exigir el cumplimiento de las normas que los protegen y así se

suman -aunque a veces en bandos distintos- a reclamar el cumplimiento del pacto colonial

que la Corona había suscrito con sus ancestros, los de los criollos en calidad de

conquistadores y los de los indios como sujetos rendidos, colaboradores, o sometidos.

Ninguno de los grupos renuncia a hacer un uso estratégico del discurso reformista y de los

argumentos de corte ilustrado, en el que los afectados y sus representantes -los

protectores de naturales cuando era el caso- defenderán sus intereses en términos de

294 Sergio Serulnikov, Op. Cit, pp. 196-200. Charles F Walker, The Tupac Amaru Rebellion (Cambridge, Ma; London: The Belknap Press of Harvard University Press, 2014), p. 267, 268. 295 Charles Walker, Op. Cit, pp. 169, 270 296 Serge Gruzinski, Op. Cit, pp. 265-271 297 Jorge Orlando Melo, “Introducción” a: Moreno y Escandón, Francisco Antonio. Indios y mestizos de la Nueva Granada a finales del siglo XVIII. (Bogotá: Biblioteca Banco Popular, 1985), p. 31. 298 Lynch, p. 334.

Capítulo 2 91

intereses de la Corona, de mejorar la administración o de cumplir más estrictamente la

ley.299

2.6 Quejas contra las autoridades El panorama descrito anteriormente es el escenario político y cultural delante del cual

trascurren las actuaciones jurídicas indígenas, muchas de las cuales tendrán de mero

fondo aquellos procesos de transformación, algunas otras estarán encaminadas a resistir

las nuevas condiciones adversas, pero todas continuarán la ya bicentenaria tradición

indígena colonial de acudir al derecho para denunciar abusos y proteger sus recursos.

La condición de “rústico”, “miserable” y “menor” hacía al indio merecedor de un trato

especial por el derecho, pero lo constituía como un sujeto necesitado de tutela y por tanto

sometido a ciertos agentes coloniales competentes para salvaguardar lo que las leyes y la

Corona consideraban los intereses de los indios. Este sistema implicaba, como se dijo, que

los indios vivieran separados de los españoles en el llamado sistema de “las dos

repúblicas”, que no obstante su intención protectora, dejaba al indio a merced de los

clérigos y corregidores de indios, que si bien en algunos casos podían servirles de

protección frente a los abusos de otras autoridades civiles, encomenderos y vecinos, a

menudo podían ser el único agente de control social representante del sistema colonial,

que ante la falta de vigilancia sobre su desempeño, podían dar lugar a un ejercicio

desmedido de violencia física y simbólica. No en vano Guamán Poma representó los seis

“animales que comen” a los indios: corregidor, españoles del tambo, encomendero,

doctrinero, escribano y cacique principal.300

Para analizar los cambios y continuidades en los usos indígenas del derecho durante las

transformaciones de la segunda mitad del siglo XVIII vale la pena mirar las actuaciones

judiciales en las cuales los naturales o las autoridades en su función protectora de los

299 Marcela Echeverri en Op. Cit, plantea la tesis de un “uso estratégico del discurso reformista”, según la cual tanto las élites como los grupos subalternos movilizan algunas veces la ideología reformista para obtener garantía de sus intereses. 300 Felipe Guamán Poma de Ayala, Nueva Coronica y Buen Gobierno (Caracas: Ayacucho, 1980), II, p. 120 (ilustración del folio 694).


indios usaban el derecho para denunciar los abusos de las autoridades civiles, indígenas

o eclesiásticas. Se procedió a separar en tres categorías los casos del Fondo Caciques e

Indios que contuvieran quejas -denominadas también querellas o denuncias- contra las

autoridades, según el tipo de autoridad denunciada, y de cada categoría se clasificaron los

motivos de la queja para observar cómo los nuevos motivos de queja, que son

consecuencia de las reformas borbónicas y las transformaciones demográficas y

económicas del periodo, se suman a los viejos motivos de queja que movilizaron a los

indios desde el siglo XVI.

2.6.1 Quejas contra autoridades civiles En el caso de las quejas contra las autoridades civiles los motivos pueden clasificarse en

cinco categorías, que en la mayoría de los casos se presentan en concurrencia, es decir,

a menudo se denuncia por más de una razón:

I. Comisión de delitos: la denuncia clasifica como delito o crimen el actuar abusivo de

la autoridad, son atropellos que no fueron cometidos en el marco de las funciones

propias de su cargo y se cuentan homicidios, violaciones, el incendio de una iglesia

e injuria.

II. Abuso de jurisdicción: son excesos cometidos en el ejercicio de la jurisdicción,

como castigos excesivos o injustificados, los cuales usualmente son una

persecución judicial contra enemigos personales u opositores; también aquí incluyo

el nombramiento ilegal de funcionarios, pues el poder nominativo, aunque no es

una parte del ejercicio sancionador, se consideraba un elemento de la jurisdicción:

decir el derecho era también poder nombrar sujetos en cargos o funciones.

III. Apropiación de recursos: me refiero aquí a cualquier forma de extracción de tierras,

casas, minas, ganado y cosechas que los indígenas o sus representantes

consideraron ilegales o abusivas.

IV. Abuso en cobros: tributos, servicios personales y costas judiciales.

V. Traslado forzado: en esta categoría se contienen dos casos de traslado de pueblos

y un caso de una expulsión forzada por un cura y un corregidor a unos indios de

Coyaima.

Capítulo 2 93

En la siguiente tabla establezco la cantidad de expedientes, titulados como quejas,

reclamos, pleitos, demandas y querellas, iniciados para defenderse de los abusos de las

autoridades civiles, distinguiéndolas por tres categorías según el sujeto activo: en primer

lugar, están los indios litigantes en defensa de un interés colectivo, es decir aquellos casos

en los cuales los indios de una comunidad por sí mismos, con la participación del fiscal

protector, denuncian los abusos de una autoridad; en estos casos no se puede determinar

con facilidad cuánto hay de autónomo en los indios quejosos y cuánto es iniciativa de los

protectores, pues como se dijo en el capítulo I, aún existen vacíos en conocer cómo

funcionaba el despacho del protector y por lo general se titulan los procesos como “el fiscal

protector por los indios de…”. En segundo lugar, están las quejas interpuestas por

autoridades civiles y eclesiásticas -protector de naturales de la gobernación, gobernador,

obispo, cura, encomendero- en defensa de los indios. En tercer lugar, están las quejas

promovidas por individuos indígenas en defensa de un interés personal.

Salvo por las quejas referidas a la conversión de los pueblos en parroquias y los traslados

suscitados por las mismas, todos los demás motivos de queja son los mismos por los

cuales han estado peleando desde la implantación del dominio colonial, los cuales

quedaron explicados en el capítulo I. Puede interpretarse entonces que a pesar de ciertas

circunstancias cambiantes en la sociedad hay dos constantes que perviven hasta el final

del periodo colonial: la legislación protectora y los imaginarios sobre el indio, en buena

medida derivados del derecho como se explicó anteriormente.


Tabla 1: Quejas por abusos de autoridades civiles presentadas entre 1750 y 1810.301

Abuso o

exceso en

su

jurisdicción

Apropiación

de recursos

Abuso en

cobros

Comisión

de delitos

Traslado

forzado

Indios litigantes

en causa

colectiva (42

casos)

25302 17 13 3 3

Autoridad civil

en

representación

de los indios (5

casos)

4 3 4 1 0

Indios litigantes

en causa

particular (17

casos)

14 3 3 0 1

Total 44 23 20 4 4

En la tabla 2 se puede ver que una gran mayoría de casos están dirigidos contra los

corregidores, lo cual fue un elemento común desde el siglo XVI pero que se agudizó con

las reformas borbónicas en todas las Indias, pues como se vio, el movimiento de Tomás

Katari comenzó con un pleito contra el corregidor y el de Túpac Amaru se lanzó con la

ejecución de su corregidor. Cabe anotar que la principal causa de molestia contra los

corregidores de naturales, el repartimiento de mercancías, no era una práctica difundida

en el Nuevo Reino303. En las quejas se suele contrastar el mal actuar del corregidor con su

301 A partir de los casos del Fondo Caciques e Indios. 302 El documento 6 del legajo 44 (AGN. Fondo Caciques e Indios) consiste en una queja de un folio contra el “teniente” de Natagaima, pero no se especifica si es indio teniente o teniente de corregidor. 303 Marta Herrera Ángel, ‘El corregidor de naturales y el control económico de las comunidades: cambios y permanencias en la Provincia de Santafé Siglo XVIII’, Anuario Colombiano de Historia Social y de La Cultura, 20 (1992), pp. 20, 21.

Capítulo 2 95

deber legal de representación de la real justicia, así como lo dicen en 1799 los indios de

Guane en una queja contra un corregidor que había nombrado ilegalmente un teniente de

alcalde indio: “[Los indios] No tienen todas aquellas advertencias que son nesesarias p.a escaparce

de la malicia de los mas advertidos. De aquí es que la piedad de nro Rey ha querido protegernos nombrandonos gefes con el titulo de corregidores p.a que velen sobre

nuestros dros y libertad.” 304

Tabla 2: Autoridades civiles demandadas.305

Corregidor, teniente de corregidor o comisionado 28

Alcalde ordinario o provincial 14

Teniente de indios, teniente 5

Alcalde pedáneo 5

Capitán a guerra 4

Gobernador 2

Teniente o comisionado de corregidor 3

Maestre de campo 1

Oficial real 1

Protector 1

Oficial real 1

Cabildo 1

Escribano 1

Los corregidores eran una autoridad local con tanta autonomía y poder que sus continuas

violaciones a la ley terminaron creando una legalidad paralela bajo la cual los vecinos

podían residir en los pueblos de indios y enriquecerse con los recursos de aquellos, o en

la que tenían obligación de trabajar o tributar los indios legalmente exentos.306 Según

Marcela Echeverri fueron tres las razones que daban lugar a los enfrentamientos con los

corregidores: en primer lugar, con las reformas los corregidores de indios pudieron también

304 AGN. Sección Colonia. Fondo Caciques e indios. Legajo 33 documento 5, folio 93. 305 A partir de los casos del Fondo Caciques e Indios. 306 Marta Herrera Ángel, ‘El corregidor de naturales y el control económico de las comunidades: cambios y permanencias en la Provincia de Santafé Siglo XVIII’, Op. Cit, pp. 7-19


arrendar estancos de aguardiente, lo cual los hacía dueños de un monopolio y les dejaba

la posibilidad de venderle el producto a un alto precio a los indios.307 En segundo lugar, los

corregidores de naturales tenían funciones de recaudo, lo cual los hacía sujetos de los

reclamos relacionados con los tributos bien porque los percibían como ilegales308, por

ejemplo, por estar exentos309 o bien por exigirles que se los consignaran en su propia

hacienda como lo hacía un corregidor de Tunja con los indios de Chocontá.310 Debido a

las irregularidades consuetudinarias de los corregidores en sus funciones de recaudo, en

1757 se quiso trasladar esta función arrendándola en subasta: los funcionarios o

particulares podían adquirir esta potestad y lucrarse con ella, no obstante, muchas veces

fueron los mismos corregidores los que adquirieron el arrendamiento de tributos,

continuando con sus prácticas abusivas.311 En tercer lugar, debido a su función

jurisdiccional los corregidores podían ser el blanco de los reclamos cuando fallaban a favor

de los vecinos en los numerosos pleitos por tierras312 o cuando les cobraban costas en los

procesos a los indios, estando esto prohibido dada su condición de miserables.313

Un ejemplo de resistencia judicial contra los corregidores se encuentra en un pleito de

1797 en el cual cuatro indios de Coyaima envían una representación al virrey en la cual se

quejan por cuatro razones: la introducción de ladinos en su pueblo, uno de los cuales,

Seberino Truxillo fue hecho capitán; la atribución a foráneos de los derechos de lavar oro

en el río Saldaña, la introducción de vecinos que vienen a ejercer ese derecho de lavar oro

y el cobro por usar cierto puente para pasar el río.314 Las distintas quejas apuntan entonces

a su corregidor don Joaquin Julian de Buenaventura, pues este es quien hizo el cobro

307 Marcela Echeverri, Op. Cit, p. 375. 308 Dos ejemplos de este tipo de abuso se encuentran en AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 53, Documento 16, y Legajo 55, Documento 6. 309 Un ejemplo en AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 73, Documento 40 y Legajo 60, documento 13, de 1802 y 1804 respectivamente, en los cuales el indio José Rivera, primero capitán y luego teniente de indios de Cucunubá se queja primero por el cobro de alcabala de ganado y después por el cobro de tributos, estando los indios de su pueblo exentos de ambos. 310 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 50, documentos 3 y 8. 311 Marta Herrera Ángel, ‘El corregidor de naturales y el control económico de las comunidades: cambios y permanencias en la Provincia de Santafé Siglo XVIII’, Op. Cit, pp. 19, 20. 312 Marcela Echeverri, Op. Cit, p. 377. 313 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 55, Documento 21. 314 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 1, Documento 12. “Los indios del pueblo de Coyaima representan los perjuicios y daños que se les ocacionan con haberse nombrado de Capitan a uno que no lo es. Con las reformas que para trabajar las minas se han concedido. Con la introducción que con este motibo hay en el pueblo de ladinos” ff. 159, ss.

Capítulo 2 97

ilegal, atribuyó los derechos para la minería y nombró al capitán ladino. El fiscal protector

Blaya afirmó que son los indios los que introducen a los ladinos, los cuales no perturban y

antes son convenientes para la explotación, con lo cual realiza una traslación de intereses

y de culpas. Para el fiscal el interés prioritario es la recaudación y sanciona al recaudador.

Los corregidores están pues detrás de muchos abusos, aun cuando los abusos sean

directamente cometidos por capitanes indígenas o caciques, que a menudo son foráneos

e incluso mestizos nombrados por el corregidor en desmedro del gobierno indígena y la

legalidad. El caso presente tiene la particularidad dieciochesca del término ladino, que aquí

se usa de modo confuso pues los indios de Coyaima son también ladinos -incluso desde

su alianza con los conquistadores a finales del siglo XVI-, entonces quizá aquí se refieran

a un ladino foráneo o quizá a un indio sin ninguna adscripción étnica ni a ningún pueblo, y

que integra la clientela del corregidor.

Otro caso de pleito contra el corregidor, pero esta vez en defensa de un interés particular

se presentó en el pueblo de La Estrella en la provincia de Antioquia en 1805 y es un buen

ejemplo de cómo las autoridades usaban el derecho para reprimir a sus opositores dentro

de las comunidades indígenas, en lo que denominamos abuso judicial.315 La queja tiene

como antecedente el nombramiento del mulato Cristóbal Maldonado como gobernador por

parte del corregidor don Josef Nicolás de Ochoa. Un ex alcalde del pueblo, Pedro Veliz,

un indio casado, leñador como casi todos en el pueblo, interpone varias denuncias contra

el gobernador y el corregidor por varios motivos: obligarlos a trabajar las sementeras de la

comunidad quedándose sin beneficio para los naturales, la concesión de un permiso a un

foráneo para sacar madera del pueblo y la introducción de vecinos perjudiciales. Todo lo

cual le granjea a Veliz el odio de la dupla corregidor-gobernador quienes aguardan alguna

falta de aquel como excusa para perseguirlo judicialmente.

La ocasión sobrevino con una riña entre Veliz y otro indio. Veliz estaba cortando madera

cuando Dionisio Morales le cobró dos pesos que le había prestado y Pedro le contestó que

315 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 12, Documento 38, f. 951, ss. Este caso había sido ya objeto de análisis en mi artículo ‘Usos indígenas del Derecho en el Nuevo Reino de Granada. Resistencia y pluralismo jurídico en el derecho colonial. 1750-1810’, Estudios Socio-Jurídicos, 13.2 (2011), 223–47.


luego se los pagaría, por lo cual un iracundo Dionisio intentó estrangularlo y un reactivo

Veliz responde con su machete provocando unas heridas en la frente de su acreedor.

Dionisio Morales denunció la injuria ante el corregidor, quien aprovechó la ocasión para

llevar preso a Pedro, imputándole además el cargo de concubinato adulterino, basado en

los rumores sobre las reiteradas visitas de Veliz a su comadre, “cuyo nombre de la complise

se sigila por los respectos del matrimonio”, con la presunta aquiescencia del cónyuge, que

no quiere negarle la entrada a su casa a su “compadre del alma”.316

Veliz se fuga de la Real Cárcel para dirigirse a Santafé y a través del protector de naturales

implorar ante la Audiencia se remueva al mulato Cristóbal Maldonado del cargo de

gobernador y así pueda él regresar a su pueblo con su familia. No obstante Veliz es

recapturado y juzgado por el corregidor, quien muy posiblemente lo condena, en tanto ha

afirmado que los testimonios prueban suficientemente su culpabilidad. Entre los

testimonios recogidos se relatan las señales del adulterio de Veliz: la tierra tembló dos

veces luego de que Pedro hiciera gestos y muestras obscenas referidas a su relación con

la comadre.

La combinación de poder económico y judicial que recaía sobre los corregidores los

convertía en adversarios temibles, pues pese a que a la administración colonial le

interesaba controlar los abusos de sus funcionarios locales, ya que normalmente dichos

abusos iban en desmedro de la tributación o la explotación de recursos, los corregidores

podían asegurar la impunidad de sus abusos persiguiendo judicialmente a los indios que

fiscalizaran su labor.

Algunos de los elementos de ambos pleitos se encuentran en las quejas de todo el periodo

colonial. Por un lado, las autoridades coloniales siempre buscaron cooptar a las

autoridades indígenas interfiriendo en el nombramiento de caciques -como se puede

apreciar desde el nombramiento del Inca Túpac Hualpa por Pizarro o desde la disputa por

el cacicazgo de Turmequé del que se habló en el primer capítulo-. No obstante, ambos

casos tienen algunas particularidades del final del periodo colonial; en primer lugar, el

316 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 12, Documento 38, f . 976 r. 1805.

Capítulo 2 99

corregidor intenta introducir una autoridad de origen extraño, un “ladino” en el caso de

Coyaima -con lo que denotan su carácter indígena, pero foráneo-, y un mulato en La

Estrella. En segundo término, la introducción de foráneos en el pueblo y la disputa con los

mismos por los recursos, en estos casos el oro y la madera; ya no se espera simplemente

que sean los indios los que extraigan el oro o la madera y con ello paguen su tributo, si no

que se busca integrar a toda la masa de vecinos a la economía extractiva.

2.6.2 Quejas contra las autoridades eclesiásticas Entre los agentes bajo cuyo cargo quedaron los indios destacaron desde el principio los

miembros del clero en una doble calidad: por un lado como misioneros y doctrineros eran

los responsables de llevar a los indios por el camino de la evangelización, y en ese sentido

los protegían del pecado y los llevaban quizá a una mayoría de edad; por otro lado los

obispos fueron los primeros designados como defensores de indios; es más, la insistencia

del padre de Las Casas en que los indios fueran considerados sujetos miserables estaba

encaminada a que estos estuvieran bajo la jurisdicción de la Iglesia, en tanto el miserabile

era una categoría propia del derecho canónico, bajo la cual la Iglesia se arrogaba la

jurisdicción sobre aquellos débiles necesitados de protección. El estar sometido a la obra

evangelizadora era parte de su “privilegio” pero que constituía un deber o carga para el

mismo indio, obligado a asistir a la doctrina para cristianizarse, y atender a la misa y los

servicios religiosos una vez cristianizado, bajo la guía espiritual de curas doctrineros317 que

en los primeros tiempos solían pertenecer al clero regular, por oposición a los párrocos de

blancos, normalmente seculares318. En ese contexto los indios podían ser castigados por

conductas tales como negarse a decorar un altar para el día de corpus, como le ocurre a

un indio de los Andaquíes319.

317 Magnus Mörner, La Corona Española y los foráneos en los pueblos de indios de América. (Estocolmo: Almqvist & Wixell, 1970), pp. 21-22. 318 Richard Konetzke, Colección de documentos para la historia de la formación social de Hispanoamérica. 1493-1810. (Madrid: Consejo Superior de Investigaciones científicas., 1953), TOMO I, p. 217. 319 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 36, Documento 14. "Indios de la Ceja, de las misiones andaquíes; causa que se le siguió a Alejo Anturi, indio de dicha población, por haber desobedecido al cura al no querer levantar un arco para la fiesta del Corpus". folio 582 verso. 1796.


Por todo ello los curas y doctrineros fueron un blanco importante de las quejas y denuncias

de los indígenas, con un alto poder ideológico, poder de sancionar y a menudo nula

vigilancia de otras autoridades, a veces puede sentirse que los indios estaban a merced

de sus curas. El papel de los sacerdotes que servían a los pueblos de indios durante las

reformas borbónicas fue ambivalente, pues si bien algunos colaboraron en ciertas políticas

desfavorables a los indios como la introducción de vecinos -que significaban mayores

aportes económicos- y la conversión en parroquias de los pueblos -que también implicaba

una mejora económica para ellos-, algunos curas fueron aliados de los movimientos

antireformistas320. Las reformas borbónicas también afectaron a la Iglesia, pues la Corona,

inspirada en doctrinas galicanistas y jansenistas, buscaba un mayor control político del

clero en orden a consolidar algo así como una iglesia nacional, en la cual los curas fueran

agentes del imperio y la Corona la directora de la política eclesiástica321; se pretendía

entonces que los curas dejaran de ser autoridades y se redujeran a ser pastores322. Entre

las medidas tomadas en desmedro de la Iglesia se cuentan: la expulsión de los jesuitas, la

exclaustración de los dominicos, el reemplazo del clero regular por el secular en las

doctrinas de indios y la fijación de aranceles eclesiásticos.

Entre las reformas que afectaban al clero había algunas que perjudicaron también a los

indígenas: el cambio de frailes por clero secular para sus doctrinas se vio como una suerte

de desprotección, pues en algunas zonas los frailes de distintas comunidades tenían una

tradición bicentenaria de trato con los indígenas, de conocimiento de sus lenguas y

aceptación de su cristianismo indígena.323 Por otro lado, algunas reformas que afectaban

a la Iglesia beneficiaban a los feligreses, como fue la fijación de un arancel eclesiástico,

una tarifa que uniformaba y limitaba los cobros realizados por los servicios eclesiásticos.324

El cobro por sacramentos a los indios estaba proscrito desde el siglo XVI pero continuaba

como práctica ilegal durante el final del periodo colonial, al parecer tan extendida, que

320 Charles Walker, Op. Cit, p. 5, 6. 321 Rosemarie Terán Navas, ‘VI. La Iglesia en los Andes en el siglo XVIII.’, en Historia de América Andina, ed. por Margarita Garrido (Quito: Universidad Andina Simón Bolivar, Libresa, 1999), III. EL SISTEMA COLONIAL TARDÍO, pp. 189-192. 322 María Elena Barral, ‘La Iglesia católica en Iberoamérica: las instituciones locales en una época de cambios (siglo XVIII)’, Revista de História (São Paulo), 169, 2013, p. 153. 323 María Elena Barral, Op. Cit, p. 157. 324 Ibid, p. 158.

Capítulo 2 101

hasta se ratificó su prohibición en las capitulaciones de Zipaquirá.325 Entonces cuando los

indios se quejan de estos cobros están apoyando una medida reformista,326 estar en el

mismo bando que los curas o que los reformistas era una cuestión coyuntural que por

supuesto dependía del interés en cuestión; los indios podían ser legalistas o insumisos

según el caso.

Se pueden clasificar en cuatro grupos las razones que alentaban las quejas contra el clero:

I. Castigos y maltratos: se refiere a los daños físicos y verbales (injurias de

palabra) cometidos normalmente como parte de la potestad disciplinaria y

correctiva propia de párrocos y doctrineros, que con cierta frecuencia llevaba a

excesos que producían la reacción de los indígenas; nos referimos a castigos

excesivos o injustificados, pero también incluimos acá malos tratos que no se

dieron en el marco de una sanción.

II. Abuso económico: se refiere a los cobros injustificados o excesivos o a la

apropiación o aprovechamiento ilícito de bienes de los indígenas como tierras,

ganado u objetos del templo.

III. Incumplimiento de sus deberes como párrocos: denegación de sacramentos,

dejar de celebrar la liturgia o impartir la doctrina.

IV. Intromisión en asuntos civiles: nombramiento de autoridades indígenas y

participación en el proceso de traslado del pueblo o abandono de las tierras. En

esta categoría, solo 7 casos se refieren al asunto de la participación en el

traslado o conversión del pueblo, que es la categoría mas asociada a la

coyuntura de las reformas borbónicas. Estos son casos en Fosca, dos en

Tibaná, Coloya, Chiscas (traslado a Cocuy) y Coyaima.

Una típica queja contra los curas327 es la de don Pedro Yuqumá cacique de Nátaga, en la

gobernación de Neiva, contra fray Fermín de la Parra por cuatro razones: castigos

325 Fernando Mayorga, Op. Cit, p. 57. 326 Túpac Amaru también se levantó contra los abusos de curas: cobros y robos. Sergio Serulnikov, Op. Cit, p. 148. 327 AGN. Sección Colonia. Fondo Caciques e Indios. Legajo 9. Documentos 1 y 21. 1799-1800. “Don Pedro Yuqumá Casique del Pueblo de Nuestra Señora de las Mersedes de Nátaga, Neyva, a nombre de todos los indios del pueblo, representa contra los duros castigos que les imponía Fray


excesivos afirmando que “castiga como verdugo …dando rejo con sus consagradas

manos”328, “abandono espiritual” pues residía en otro pueblo e incumplía con dar los

sacramentos, malversación de los bienes de la iglesia local -se había apropiado del vestido

y las alhajas de la Virgen de las Mercedes, y vendió las reses de la cofradía- y

nombramiento de foráneos en cargos de autoridad indígena -gobernador y teniente,

además de intentar deponer al cacique para nombrar un pardo-.

Tabla 3: Quejas por abusos de autoridades eclesiásticas329 (37 casos)

Castigos y

maltratos

Abuso

económico

Incumplimiento

de deberes

Intromisión en

asuntos civiles

Número de

casos

exclusivos

5 4 1 5

Número de

casos en

concurrencia

con otras

razones

17 14 12 9

Tenemos de nuevo el panorama de una autoridad colonial interfiriendo en la configuración

de las autoridades indígenas, ante lo cual el cacique moviliza el derecho no solo para

impedir que se nombre cacique al mulato sino también para que se le reconozca a él el

título, que solo lleva por herencia, sin reconocimiento oficial. No es posible en el expediente

distinguir el interés particular del cacique en ser confirmado en su cargo de su interés por

proteger los derechos de la comunidad de la incursión de vecinos y la apropiación de los

lugares de autoridad; ignoramos si la incursión de foráneos en dichos cargos era siempre

perjudicial para los indios o si solo conocemos las contadas excepciones en las que esto

Fermín de la Parra, su cura, sobre el abandono espiritual en que los tenía, como que residía en el pueblo del Hobo y había dispuesto de los bienes de la iglesia local.” 328 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 9, Documento 21, f. 936. 329 En este conteo incluí todos los pleitos dirigidos contra un clérigo, incluso si la queja iba dirigida también contra una autoridad civil. La distinción entre “casos exclusivos” y “casos en concurrencia” se refiere a si se demanda o pleitea por una sola razón o por varias. Fuente: Fondo Caciques e indios (1750-1810).

Capítulo 2 103

trajo perjuicio a la comunidad, lo cierto es que este fenómeno se aprecia como un marcador

del largo proceso de disolución de la república de indios, mostrado en recurrentes pleitos.

En el proceso el corregidor sale en defensa del cura señalando su rectitud en contraste

con los vicios de los indios “todos dispersos de su pueblo, bagueando y entregados al osio

y ocupados en rrobo, atrevimiento e insolecia […] y son los yndios que mas me han dado

que hacer en los de la comprensión de este corregimto”.330 No solo desmiente la

desaparición de las alhajas de la Virgen, si no que aclara que la residencia en el Hobo fue

temporal.

El Fiscal protector contraviene a los indios para “que en lo sucesivo se contengan al venir

con quejas que no son enteramente ciertas”.331 Así se consideren falsas las acusaciones

según los testimonios recogidos; no obstante pide el protector que se proteja a los indios

“que los traten con la humanidad y compasión de que son acreedores pr las leyes”332 como

una fórmula casi genérica propia de su oficio, que desmiente con la valoración de los

testimonios al darle peso al testimonio del corregidor, del que podría esperarse complicidad

con el cura, en tanto agentes conjuntos de la salvaguarda del orden colonial frente a los

reclamos indígenas.

Quizá es problemático clasificar la inasistencia pastoral como un abuso, pues aquí lo que

piden los indios es la doctrina y los sacramentos, componentes de un elemento central en

el proceso de occidentalización. No obstante, debemos recordar que la población indígena

del final del periodo colonial que tiene acceso recurrente al protector general y a la Real

Audiencia es una población ladina y evangelizada, en ningún momento ven la religión como

un elemento de imposición o aculturación, antes bien, su cultura de indígenas coloniales

se ha desarrollado en buena medida en torno a las fiestas religiosas y cofradías. Las quejas

contra los curas son una manera de afirmar los valores y pertinencia de la doctrina, pleitean

por la religión, o al menos por la faceta de aquella a la que han tenido acceso y sobre la

cual han construido su espiritualidad, identidad comunitaria y sociabilidad. No pleitean

330 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 9, Documento 1, f. 5 v. 331 Ibid, f. 9 r. 332 Ibid, f. 9 v.


contra la religión si no contra sus ministros incumplidores del deber o que no se ajustan al

ideal del mismo que han construido.

2.6.3 Quejas contra las autoridades indias Las autoridades indias como caciques, gobernadores, alcaldes y tenientes también eran

objeto de las quejas y denuncias, y este recurso es una de las razones centrales por las

cuales se critica el uso indígena del derecho, pues a menudo el pleito legal fue un

catalizador de las disputas internas, que no solo las agravaba, sino que también entregaba

el futuro del gobierno comunitario a la autoridad colonial y minaba los liderazgos indígenas.

Las reformas borbónicas representaban riesgos para el liderazgo indígena, por un lado, el

aumento de las exacciones a los indígenas debilitaba la legitimidad de quienes tuvieran

funciones de recaudo, así mismo la política borbónica de intervenir en todos los gobiernos

locales está conectada con el reemplazo de caciques nativos por foráneos.333

Las quejas contra estas autoridades se pueden clasificar en tres motivos que se presentan

como concurrentes:

I. Abuso de la jurisdicción de indios: dado que las autoridades indígenas tenían

jurisdicción para sancionar ciertas faltas, era posible que incurrieran en aplicar

castigos excesivos o arbitrarios, también usados para perseguir a los críticos u

opositores.

II. Abuso económico: despojos y exacciones, relacionados a veces con la función

de recaudo.

III. Comisión de delitos: conductas ilegales, pero no relacionadas con el ejercicio

de su función, se registran dos casos, relaciones con mujeres casadas y venta

de indios.

333 Charles Walker, Op. Cit, pp. 24-26

Capítulo 2 105

Tabla 4: Quejas contra las autoridades indias334

Abuso de

jurisdicción

Abuso económico Delitos

Total 9 6 2

Indios en interés particular 1 0 0

En interés colectivo 5 5 2

Casos accionados por

autoridades coloniales

3 1 0

Un caso interesante de pleito contra una autoridad india -en tanto reúne muchos elementos

ilustrativos del litigio indígena y de la época- es el que inician en 1804 dos indios de

Ubaqué, Miguel Espinel y Noverio Dasa, a través del fiscal protector contra el teniente del

pueblo Victorino Sucunchoque335. Como no podía faltar, en este pleito está involucrado el

corregidor en este caso como cómplice del teniente permitiendo, además de sus

desmanes, que en su casa se saque aguardiente clandestino, a cambio de aquel ocupar

las tierras de los indios con sus trigales. Las quejas contra el teniente son muchas: en

primer lugar podemos ubicar el comportamiento pecaminoso del teniente, quien sostiene

“ilícitos tratos” y “público concubinato” con mujeres incluso con una blanca casada y otras

“reputadas blancas”.

Pero estos pecados se unen a su ejercicio jurisdiccional, pues emplea los castigos contra

las mujeres o esposos que rechacen sus abusos, dicho en términos del expediente: “no

hay Blanca, Yndia, o China, que sea casada, o soltera a quien el pretenda, que con la

autoridad de Theniente si las consigue, no las castiga, ni a sus maridos; pero sino siempre

busca modos para castigarlos prenderlos, y hacerles otras extorciones”,336 puso en la

cárcel y en el cepo a una mujer por no haber consentido “en la torpe mala amistad”,337

golpeó además al querellante y su mujer que se opusieron al acoso.

334 Tomado de los casos del Fondo Caciques e Indios. 335 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 10, Documento 10. 1804. – Indios de Ubaque. Su querella contra Victorino Sucunchoque, su teniente, por los crueles castigos a que los sometía. ff. 41-60. 336 Ibid. f. 42 v. 337 Ibid, f. 42 r.


La querella además enfatiza la extralimitación de sus castigos, por su crueldad y porque

alcanzó a autoridades indígenas: además de golpear a los alcaldes se relata que “los castigos qe continuamente hace son tan orrendos, y faltos de caridad que parece

exceso referirlos, a unos los pone boca abajo en el zepo de dos piez, a otros del mismo modo con un aujer[o] por medio, y a otros con las Piernas cruzadas, y ambas en el

Zepo sus pies, de este modo los castigó a Palos.”338

Para describir estas conductas los indios acuden a dos hermosas analogías: los

querellantes piden se le remueva del cargo “quitándonos de Juez a un segundo Faraón” y

un testigo describe “que el yndio th.te mandava en su pueblo lo mismo que el Señor Virrey

en su palacio”.339

El teniente es enviado a la Real Cárcel de Corte y allí se le somete a interrogatorio, en el

cual niega los maltratos y las relaciones ilícitas, aunque luego confiesa parcialmente.

Desde su prisión elabora una representación al virrey en la cual pide acogerse al indulto

general “concedido por Vuestra Catolica Real Persona, …”. En vista de su dilatada prisión

su cuñada escribe al virrey pidiendo se le conceda “la ciudad pr. Carcel” petición que se le

rechaza por carecer de personería, pues debió tramitar la solicitud a través de la protectoría

general; esta exclusión pone de manifiesto los modos en los que el proceso mediatiza el

conflicto: la voz del indio está llamada a ser reemplazada por la del protector, por ello no

logramos percibir en los expedientes cuál es la percepción indígena del régimen colonial o

del derecho, ni siquiera si los epítetos y figuras retóricas usadas en el expediente son

propias de los naturales o son añadidos del protector.

Aunque la Audiencia acoge la petición de los querellantes y depone al teniente declarando

su impedimento para ejercer otros cargos, este es posteriormente dejado en libertad:

“declarándolo a este yndio inhábil p.a obtener cargo de mando ni de Justicia en su

Pueblo…Pongasele en libertad apercibido q si reincidiere en los excesos q resultan, será

castigado con todo el rigor q corresponda a la reincid.a”.340 Aquí se muestra la ambivalencia

338 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 10, Documento 10. 1804, f. 42 v, 43 r. 339 Ibid f.47 v. 340 Ibid, f. 65 v.

Capítulo 2 107

de la categoría de miserable, que aunque en principio pensada para proteger a los

indígenas, también puede resultar contraria a los intereses de las comunidades cuando

quien la moviliza es una autoridad indígena abusiva, que además utilizó su cargo para

beneficiar a una autoridad colonial; hay una conmiseración con el indio como reo, no con

las víctimas. Una interpretación más plausible de la categoría de miserable por parte de

los jueces hubiera considerado la posible manipulación de Sucunchoque por parte del

corregidor e investigarlo por ello, pero era más económico en términos políticos procesar

solamente al teniente y luego acudir al viejo expediente de la clemencia reforzada en la

consideración del miserable.

En cuanto a los elementos que muestran las particularidades del final de la colonia, se

pueden ubicar en dos problemas del caso: el conflicto con el aguardiente y la apropiación

de las tierras indígenas. El permiso ilegal para traficar con aguardiente está ligado a la

implementación del estanco del tabaco, el corregidor en este caso permitía una venta

clandestina de la cual seguramente se lucraba. El licor está ligado nuevamente a los

conflictos sociales. La apropiación de las tierras de resguardos para fomento de la

agricultura de los vecinos -en este caso el corregidores también diciente de las nuevas

necesidades económicas.

Tabla 5: Datos cruzados de las quejas contra autoridades del Fondo Caciques e

Indios (1750-1810)

Colectivo Individual Representado Total

Autoridad civil 42 17 5 65

Autoridad

indígena

6 1 4 11

Curas 24 3 10 37

Total 73 21 19 113

2.7 Conclusiones Por causa de la debilidad del estado colonial las reformas borbónicas no fueron políticas

que se sintieran de modo inmediato y parejo en todo el virreinato, por el contrario, es claro


que sus repercusiones regionales fueron desiguales. La situación y condición legal de los

indígenas no cambió totalmente, hubo varias políticas que los afectaron más directamente

en algunos lugares: como la persecución de la chicha, el estanco de aguardiente y la

conversión de pueblos en parroquias, pero no hubo un cambio definitivo de las prácticas

indígenas sobre el derecho, pues los antiguos problemas de abusos de sus autoridades

seguían siendo la opresión cotidiana. Puede decirse que las transformaciones del final del

periodo colonial y las reformas borbónicas fueron un bajo continuo de la vida pública

indígena, presente pero no necesariamente protagonista.

Las quejas y querellas contra las autoridades son una buena fuente para analizar algunos

aspectos de la cultura jurídica de los indígenas: ¿cuáles abusos merecían el arduo

esfuerzo de acudir ante el protector? ¿quiénes estaban legitimados para denunciar a

nombre de la comunidad? Hay muchas otras cosas que las quejas no revelan de la cultura

jurídica indígena dado su carácter de escritura delegada: el lenguaje usado, el

conocimiento de la ley, la aceptación del sistema colonial. No obstante debe tenerse en

cuenta que no solo había usos activos del derecho, el derecho también era usado por los

indígenas como sujetos pasivos del sistema judicial cuando eran acusados; así pues, como

lo afirma Marcela Echeverri los juicios criminales revelan la cultura política, en tanto es a

menudo la acción política la que es juzgada y perseguida, a veces indirectamente como

en los casos de persecución judicial de los que ya se habló, o a veces directamente como

cuando se juzga a los participantes de un motín en el que se hacía alguna reclamación, lo

que se verá en el capítulo IV.

Pero aparte de la cultura política revelada en los juicios criminales la historiografía aún no

ha explorado cómo se representa la justicia el indio y su defensor teniendo como fondo las

transformaciones y reformas. No en todos los actos vemos un uso activo del derecho para

resistir las reformas borbónicas, pero los vientos de cambio son un telón de fondo en la

relación con el estado que representa un juicio criminal.

En el siguiente capítulo se hablará de cuál era la normatividad y cultura jurídica que

explicaba los juicios criminales contra los indígenas en el periodo colonial, para así pasar

a analizar en un capítulo subsiguiente los modos en los que se representan los cambios

de fines de la colonia en los juicios criminales: cómo se desplegaron las herramientas del

derecho indiano para proteger los intereses de los indios.

3. Capítulo 3. Los juicios criminales

Uno de los escenarios de litigio en los que actuaron los indígenas del Nuevo Reino es el

de los juicios criminales, es decir, aquellas actuaciones que se surtían para la investigación

y el juzgamiento de una conducta considerada criminal o delictiva. En este capítulo se

expondrá cómo eran los juicios criminales en los que se veían involucrados los indígenas,

describiendo el marco normativo en el cual se desarrollaban estas actuaciones y la cultura

jurídica de la que eran partícipes los funcionarios judiciales y usuarios del sistema; es a

partir de las tramas de esta cultura jurídica que se pueden analizar las actuaciones de

indígenas y sus defensores en los juicios criminales. La descripción de los principios y

funcionamiento del juicio criminal se hará a partir del contraste con la cultura jurídica actual,

pues las particularidades de la cultura jurídica del Antiguo Régimen son precisamente

aquellas ideas y prácticas que fueron reemplazadas en el tránsito al derecho republicano,

liberal y codificado.

3.1 Los juicios criminales: perplejidades del investigador actual

Para quienes estamos familiarizados con una concepción del derecho penal propia de los

estados de derecho, influido por las ideas liberales de estricta legalidad y clara separación

de la función judicial de las demás funciones del poder público, surgen cinco perplejidades

o confusiones cuando nos enfrentamos al análisis de juicios criminales del Antiguo

Régimen: la vaga distinción entre la materia criminal y la civil, la indeterminación de las

competencias, el procedimiento y la tipificación, y la ausencia de motivación de los fallos.

En primer lugar, era mas que difusa la separación entre juicios civiles y criminales. Habrá

que esperar a las codificaciones tras las revoluciones liberales, para que se establezca

una separación fuerte entre derecho penal y civil, pues en los regímenes liberales cada

especialidad tiene su respectivo código expedido en una ley, y en el código penal se


detallan taxativamente cuáles conductas son consideradas delitos y por tanto su acusación

e investigación corresponde a los organismos del estado. En el Antiguo Régimen la

distinción era bastante vaga como se aprecia en la Curia Filípica (1601), “la obra más

editada en la historia de la literatura jurídica española, peninsular e indiana”:341 “Civil se dice cuando se trata de cosa que lo es, sin tener origen de crímen; y lo mismo

aunque proceda de él, cuando principalmente se trata de utilidad privada, sin que se aplique interés o pena a la parte. Y Criminal se dice cuando principalmente se trata de

crímen que toca à la vindicta y utilidad pública, en que puede venir pena corporal, destierro ò pecunia aplicada al Fisco; porque si se le aplica por pena convencional de

contrato, ú otra causa, no lo será.”342

En segundo lugar la asignación de competencias genera confusión pues en nuestro

periodo colonial no es posible trazar un organigrama claro de las autoridades judiciales y

determinar las competencias de cada una.343 Se presentaba lo que Marta Herrera

denomina “ambivalencia jurisdiccional” o vaguedad de las divisiones territoriales344, no es

claro cuál es la extensión territorial de las distintas jurisidicciones; para mayor confusión,

los nombres y competencias de los cargos no eran los mismos en todos los lugares, así

por ejemplo una provincia como Tunja era dirigida por un corregidor mientras que Antioquia

lo era por un gobernador; en la costa y en Antioquia había “capitanes a guerra” que no

había en Tunja y Santafé.

Dentro de esa complejidad jurisdiccional se podía distinguir entre la jurisdicción ordinaria y

la derivada. La ordinaria era aquella aneja a un cargo, que tenía jurisdicción por derecho

propio, para todo un universo de casos, la derivada era una delegación específica para un

341Coronas González, Santos M, ‘Hevia Bolaños y la “Curia Philippica”’, Anuario de historia del derecho español, 2007, p. 77; Amores Corredano, Juan Bosco, ‘Violencia, justicia y género en el espacio colonial indígena neogranadino (1780-1810)’, Ibero-Americana Pragensia, 44 (2015), p. 66 342 Juan de Hevia Bolaños, Curia Filipica, (París: Rosa y Bouret, 1853) Párrafo viii “Juicio” P. 43 disponible en: https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k96041656/f55.image.texteImage. 343 Por esas razones, Jorge Conde Calderón resalta el que se hable de “justicias” durante este periodo. Conde Calderón, Jorge, ‘La administración de justicia en las sociedades rurales del Nuevo Reino de Granada 1739-1803’ Historia Crítica, Nº 49 (enero-abril 2013), 35-54 344 Marta Herrera Ángel, Ordenar para Controlar. Ordenamiento espacial y control político en las llanuras del Caribe y en los Andes centrales neogranadinos, Siglo XVIII (Bogotá: Academia Colombiana de Historia, ICANH, 2002), p. 122.

Capítulo 3 111

caso o un conjunto de ellos o un periodo determinado.345 Aunque se entendía que siempre

se administraba justicia en nombre del soberano la jurisdicción tenía dos fuentes, el

gobierno municipal y la Corona. La justicia capitular estaba en cabeza de los alcaldes

ordinarios, quienes eran nombrados en número de dos anualmente por el cabildo de cada

villa o ciudad para presidirlo, llamados de primer y segundo voto, a uno correspondía la

competencia sobre lo civil y a otro sobre lo penal, según las repartiera el cabildo346. En los

alcaldes ordinarios residía el conocimiento de las causas penales en primera instancia,

excepto en las ciudades donde tenía asiento la Real Audiencia, pues allí existían “alcaldes

del crimen” a quienes competía aquella función. Estos distintos tipos de alcaldes por lo

común eran legos, no profesionales del derecho ni conocedores del mismo, por mas que

pertenecieran a la élite local; para suplir esta ignorancia contaban con tres herramientas:

en primer lugar manuales o guías de derecho, disponibles en casi todas las villas y

ciudades, caso notorio el clásico texto de Jerónimo Castillo de Bobadilla “Política para

corregidores y señores de vasallos” de 1597, que además justificaba la existencia de

jueces ignorantes del derecho347. En segundo lugar, existían los asesores letrados de los

cabildos: abogados independientes o funcionarios de la Audiencia cuya opinión debía ser

consultada en los casos más relevantes;348 y en tercer lugar, las sentencias de asuntos

más graves -como homicidios o aplicación de pena corporal- debían ser consultadas ante

la Real Audiencia.349

El cabildo podía delegar su jurisdicción en oficiales de bajo rango con una autoridad que

hoy llamaríamos de policía, los cuales contaban además con poderes jurisdiccionales,

como los alcaldes partidarios, alcaldes de barrio o de la Santa Hermandad, nombrados por

345 Beatriz Amalia Patiño Millán, Criminalidad, ley penal y estructura social en la provincia de Antioquia 1750-1820, Colección Memoria viva del bicentenario, Antioquia, Segunda edición (Bogotá, D.C: Editorial Universidad del Rosario, 2013), p. 92. 346 Antonio Dougnac Rodriguez, Manual de Historia Del Derecho Indiano (México: UNAM, 1994). p. 170. 347 Jerónimo Castillo de Bobadilla, Política para corregidores, y señores de vasallos, en tiempo de paz, y de guerra, y para prelados en lo espiritual, y temporal entre legos, jueces de comisión, regidores .. (Madrid: Imprenta real de la Gazeta, 1775) . p. 86 <http://archive.org/details/polticaparacorre00cast> Consultado en abril 8 de 2020. 348 José Fernández Richard, Régimen jurídico de la administración municipal (Editorial Jurídica de Chile, 1981). P. 127, 128; Uribe-Urán Victor M., Fatal Love. Spousal Killers, Law, and Punishment in the Late Colonial Spanish Atlantic (Standford, California: Standford University Press, 2016). p. 41. 349 Victor M. Uribe-Urán, Fatal Love. Spousal Killers, Law, and Punishment in the Late Colonial Spanish Atlantic (Standford, California: Standford University Press, 2016). p. 41, 51.


el cabildo. La Santa Hermandad fue creada por los Reyes Católicos para Castilla en 1476,

era la competente de velar por la seguridad y vigilancia en el campo y a la cual se le

asignaban también funciones jurisdiccionales sobre los delitos cometidos en lugar

despoblado;350 sus sentencias podían ser apeladas ante el cabildo, en el que conocía el

alcalde de primer o segundo voto, según a quién se le hubiere asignado la competencia

criminal.351 Estas sentencias podían ser apeladas ante la Real Audiencia.

La nula formación académica de algunos alcaldes de la Santa Hermandad se muestra en

un caso de 1750 en el que uno de ellos funge de juez e investigador de un robo de ganado

en Anserma. El condenado se dirige a la Real Audiencia para denunciar los excesos en el

castigo infligidos por el alcalde, el funcionario en su defensa aduce su ignorancia: "como

es publico y notorio en esta ciud yo soi vn hombre sin letras ni inteligª algª en las cosas de

términos, y derechos [...]".352

Por otro lado estaba la jurisdicción real, la cual tenía en su nivel más alto a la Real

Audiencia: un tribunal supremo, máxima autoridad judicial, conformada por juristas aunque

con funciones administrativas, que para el ejercicio judicial actuaba junto con los fiscales.353

La Real Audiencia conocía en primera instancia de los casos ocurridos en la jurisdicción

de la ciudad donde se asentaba y en consulta o apelación de los procesos del territorio

bajo su jurisdicción. También pertenecían a esta jurisidcción los funcionarios de gobierno

provincial nombrados por la Corona como gobernadores y corregidores. Estos últimos eran

350 La Santa Hermandad fue creada en las cortes de Madrigal de 1476 y su regulación se ajustó luego en leyes del 7 de julio de 1496 “Elección y nombramiento de Alcaldes de la Hermandad por ambos estados”, “Casos y delitos de Hermandad en que deben conocer los jueces de ella” recogidas luego en la Novísima Recopilación De las leyes de España de 1775 (Libro XII. Título XXXV, Leyes I, II.) en: Novísima recopilacion de las leyes de España: dividida en XII libros: en que se reforma la Recopilacion publicada por el señor don Felipe II en el año de 1567, reimpresa últimamente en el de 1775, y se incorporan las pragmáticas, cédulas, decretos, órdenes y resoluciones reales, y otras providencias no recopiladas, y expedidas hasta el de 1804 (En la Imprenta de Sancha, 1805), p. 459. Juan de Hevia Bolaños, comenta lo contenido en la Recopilación sobre la Hermandad en Curia Phiilipica, (París: Rosa y Bouret, 1853) Tercera Parte. Párrafo V “Hermandad” P. 203 disponible en: https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k96041656/f55.image.texteImage. [Consultada en abril 8 de 2020] 351 Antonio Dougnac Rodríguez, Op. Cit, pp. 172, 173. 352 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 23, Documento 27, (folio 225 recto. Alcalde de Anserma: juicio y prisión por crueldad con indios. Tomás Servando Suarez, vecino de Anserma y alcalde de la Santa Hermandad investiga a Ygnacio Morroco , hijo de Vicente Manso. 353 Antonio Dougnac Rodriguez, Op. Cit, pp. 146, 147.

Capítulo 3 113

oficiales nombrados por la administración colonial para compartir el gobierno municipal con

los cabildos y que servían como jueces de segunda instancia ante las decisiones de los

primeros.354 Había además corregidores de indios para controlar el gobierno de las

autoridades indígenas y recaudar tributos.355 En el nivel local había oficiales subalternos

como los jueces pedáneos, nombrados por el gobernador de la provincia356 y los capitanes

a guerra -con funciones militares-en las zonas de frontera.357

La jurisdicción de un corregidor o corregimiento, era una de las subdivisiones

administrativas del territorio, siendo así que un corregimiento comprendiera diversos

poblados (ciudades, villas, pueblos, parroquias, reales de minas). Hay que anotar que al

estudiar el Nuevo Reino se puede notar una completa falta de consistencia en los nombres

y límites de las subdivisiones del territorio del virreinato, no hay consistencia entre las

distintas autoridades e informes con respecto a qué se entiende por provincia o gobierno,

una misma unidad territorial puede ser nombrada de una forma u otra según el funcionario

o el documento; no hay claridad con respecto al número de corregimientos existentes en

el Nuevo Reino ni su diferencia con las llamadas jurisdicciones. Marta Herrera Ángel,

basada en el informe del Administrador Principal Comisionado para el establecimiento de

la Renta de Correos Josef Antonio Pando de 1770, señala que el virreinato estaba dividido

en 14 provincias, cada una subdivida en corregimientos o jurisdicciones, existiendo

regularmente ocho de estas en cada provincia. Las provincias que dependían de la

Audiencia de Santafé, excluyendo las que en 1776 se integraron a la capitanía de

Venezuela, eran: Santafé, Antioquia, Mariquita, Cartagena, Santa Marta, Panamá (a partir

de 1752 que se disuelve dicha Audiencia), Tunja, Llanos, Neiva y Chocó; también estaban

sometidas a la jurisidcción de la Audiencia de Santafé las ciudades de Arma, Cartago,

Ansera y Toro aunque pertenecieran a la provincia de Popayán, jurisdicción de la Audiencia

354 Antonio Dougnac Rodríguez, Op. Cit, pp. 319. 355 Antonio Dougnac Rodriguez. Op. Cit. p. 153. 356 María Victoria Montoya Gómez, ‘La jurisdicción de los jueces pedáneos en la administración de justicia a nivel local. La ciudad de Antioquia, 1750-1809’, Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura, 39.2 (2012), 26. En algunos lugares estos jueces eran nombrados por los cabildos y en otros, como en Antioquia, por el gobernador; su función de impartir justicia en el campo coincidía con la de los alcaldes de la Santa Hermandad y los capitanes a guerra. 357 La descripción más detallada y clara del aparato jurisidccional en el siglo XVIII neogranadino se encuentra en Julián Andrei Velasco Pedraza, Justicia para los vasallos de su majestad.: Administración de justicia en la villa de San Gil, siglo XVIII (Bogotá: Universidad del Rosario, 2015), pp. 41-56.


de Quito. El número de corregimientos y jurisdicciones que comprendía el Virreinato era

de 112, 32 de los cuales dependían de la Audiencia de Quito, entre ellos 12 pertenecientes

a la provincia de Popayán; había además cinco de la provincia de Panamá y siete de la

Capitanía de Venezuela.358

El caleidoscopio se completaba con la justicia eclesiástica, el tribunal del Santo Oficio y las

jurisdicciones gremiales; además en otras áreas del imperio español había más tipos de

autoridades judiciales: Real Cancillería, Tribunal de la acordada, Juzgado General de

indios, directores de obrajes o presidios entre otros. Como es esperable todas las

competencias podían traslaparse o colisionar, para lo cual el derecho había previsto

mecanismos de solución de conflicto de competencias en cabeza de la Real Audiencia.

La falta de claridad en los procedimientos es otra fuente de perplejidades: cada caso se

tramita de modo distinto, sin obedecer a formas que garantizaran la defensa o la

imparcialidad, pues el juez bien podía haber sido acusador de oficio e investigador. La

sentencia no era, en ningún caso, motivada, no se argumentaban los fallos, sino que de la

recolección probatoria se pasaba a la sentencia. En palabras de un reconocido manual

para escribanos de 1794, motivar la decisión “sería dar motivo a una duda, si por

casualidad la sentencia en sí fuese justa, y falsa la causa ó razon en que el Juez la fundaba,

y así solo se ha de decir por lo que de los actos resulta […]”.359 Esta práctica de no motivar

las sentencias estaba conectada con el imaginario del Antiguo Régimen sobre la figura del

juez, según el cual este, como representante del monarca, es un repartidor de justicia

infalible, un iudex perfectus; como al monarca, no se le exigía dar explicaciones de sus

decisiones; basta recordar que toda la justificación que dio Carlos III para la expulsión de

los jesuitas fue el ser “estimulado de gravisimas causas, relativas á la obligacion en que

me hallo constituído, de mantener en subordinacion, tranquilidad, y justicia mis Pueblos, y

otras urgentes justas y necesarias, que reservo en mi Real ánimo”.360

358 Marta Herrera Ángel, ‘Las divisiones político-administrativas del Virreinato de la Nueva Granada a finales del período colonial’, Historia Crítica, 22 (2001), 76–104, pp. 80, 81. 359 Juan Álvarez Posadilla, Practica Criminal Por Principios., 3 vols (Madrid: Imprenta que fue de Juan García, 1815), II <http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/practica-criminal-por-principios-o-modo-y-forma-de-instruir-los-procesos-criminales-de-las-causas-de-oficio-de-justicia-contra-los-abusos-introducidos-volumen-ii/visor/> [consultado en diciembre 20 de 2019], p. 407. 360 ‘Pragmatica Sancion de Su Magestad en fuerza de Ley para el estrañamiento de estos Reynos á los regulares de la Compañia, ocupacion de sus temporalidades, y prohibicion de su

Capítulo 3 115

La infalibilidad del iudex perfectus estaba soportada en los estrictos requisitos morales

para aspirar a dicha plaza y el severo régimen de vida que según la ley debían llevar los

jueces; un ejemplo de ellos son las prohibiciones que la legislación indiana establecía a

los oidores, prohibiéndoles emparentar con los locales o tener propiedades dentro de su

jurisdicción; la justicia de la decisión estaba basada no en la aplicación del derecho sino

en la probidad de la persona del juez, son justas por ser dictadas por un hombre justo. El

jurista Matienzo comparaba la sentencia a un fruto, cuya perfección dependía de las

condiciones del árbol, que sería el juez.361 En este marco de pensamiento, las

prohibiciones garantizaban la probidad del juez, que no necesitaba ser mostrada a través

de argumentos expuestos en la sentencia, que quizá lo único que hubieran mostrado sería

los errores del juez además de que posibilitarían futuras argucias y especulaciones de

abogados y litigantes.362 El ideal del judex perfectus está expuesto en la ya citada obra

“Política para corregidores y señores de vasallos” de Jerónimo Castillo de Bobadilla, del

Consejo de Felipe III, que pretende ser una guía para los corregidores, entendiendo por

los mismos todos los funcionarios que representen a la Corona, que, por tanto, tenían

jurisdicción. El texto es una gran recopilación de consejos y enseñanzas morales y

prácticas al mejor estilo del siglo XVI, que recuerdan los consejos de Polonio a Laertes en

Hamlet o los de Don Quijote a Sancho al tomar el cargo de gobernador. Estas enseñanzas

fueron reunidas de todo el universo humanista: la Biblia, filósofos clásicos, los padres de

la Iglesia, el derecho romano, juristas medievales, las partidas, y autores modernos. El

texto estaba dirigido tanto a quienes designaban a los funcionarios como a los mismos

funcionarios. A los competentes para nombrar se les aconsejaba para que hicieran una

juiciosa selección, pues “según san Jerónimo la ira de Dios está aparejada contra aquel

que elige malos jueces”;363 y a los funcionarios para que se acercaran a la perfección,

explicando desde el temor de Dios, la virtud y humildad hasta la sobriedad en el comer, el

vestido y la limpieza.

restablecimiento en tiempo alguno, con las demás precauciones que expresa’, Biblioteca Digital Hispánica <http://bdh-rd.bne.es/viewer.vm?id=0000080041&page=1> [consultado en diciembre 20 de 2019]. 361 Eduardo Martiré, Las audiencias y la administración de justicia en Las Indias (Madrid: UAM, 2005). Pp 74-77 362 Eduardo Martiré, Op. Cit. pp. 69, 236 363 Jerónimo Castillo de Bobadilla, Op cit. p. 24.


La cuarta razón para la complejidad que entrañaban los juicios criminales radica en las

ideas mismas de imputación y tipificación del Antiguo Régimen; así para el derecho penal

de la época no importa saber a qué tipo legal se ajusta una falta, sino sancionar a los que

causaron perturbación en el orden social. Adicionalmente la imposición de la pena no

estaba siempre sometida a estricta regulación pues se distinguía entre penas

determinadas y penas arbitrarias; las primeras estaban, como lo indica su nombre,

determinadas en la ley, las segundas quedaban a discreción del fallador, quien solo debía

enunciar la pena, no justificar su decisión.

No se puede afirmar, sin embargo, que el derecho del Antiguo Régimen estimulara a los

jueces de cualquier jerarquía a que decidieran arbitrariamente; este derecho establecía en

la ley unos parámetros que debían cumplirse como voluntad soberana, pero dejaba un

margen de maniobra para que los jueces adaptaran la ley al caso concreto, especialmente

los tribunales de alta jerarquía, como las audiencias, que representaban al rey,364 con lo

cual se producía el efecto, tal vez no querido por los legisladores, de que múltiples

funcionarios sin preparación ni letras, en lugares remotos del vasto imperio, aplicaran la

ley arbitrariamente o juzgaran de acuerdo a reglas inventadas para el caso.

Al observar estas complejidades se puede concluir que existe una paradoja en el proceso

judicial del Antiguo Régimen, pues convergen lo que Fernando de Trazegnies denomina

un formalismo material con un informalismo lógico: por un lado un cuidado de las fórmulas

de lenguaje, es decir, frases que repiten los escribanos una y otra vez: los títulos de los

funcionarios, la mención del rey con todos sus títulos que ocupa toda una página -pues se

incluyen aquellos dominios que hacía décadas había perdido la Monarquía Católica y solo

eran honorarios: rey de Jerusalén, Archiduque de Austria, Duque de Borgoña, de Brabante

y de Milán, Conde de Apsburg, de Flandes y de Tirol-, el papel utilizado debía ser sellado

con el sello cuarto en casos de pobres e indios, además de lo barroco de las rúbricas; a lo

que se añadía, cuando se trataba de juicios ante la Real Audiencia, un elaborado ritual que

364 José Sánchez-Arcilla Bernal, ‘¿Arbitrariedad o Arbitrio? El otro derecho penal de la Monarquía [No] Absoluta’, en El arbitrio judicial en el Antiguo Régimen. España e Indias, Siglos XVI-XVIII, ed. por José Sánchez-Arcilla Bernal (Madrid: Dykinson, 2012). Pp. 9-47

Capítulo 3 117

prescribía el comportamiento y hasta el vestido de los oidores, además de todas las

advertencias de sigilo y discreción que se hacían a los jueces. Todo lo cual constituye un

formalismo material, el cual convive con el informalismo lógico: la ausencia de motivación

en los fallos, la falta de claridad en materia de competencias y en las fuentes de derecho

vigentes y válidas para el caso.365 Vale la pena mencionar el papel de los escribanos en

este formalismo material, pues eran ellos los custodios de las formas, los conocedores de

las frases predeterminadas, aprendidas quizá de manuales como el de Álvarez Posadilla

ya mencionado, escrito en forma de diálogo entre un abogado y un escribano, en el cual

se explicaban los procedimientos jurídicos y se mostraban modelos de las diferentes

diligencias como interrogatorios o confesiones.366 Los escribanos eran además los

encargados de transcribir lo que decían todos los intervinientes en el proceso, así que eran

los filtros del sistema, decidían, no sabemos con qué criterios, qué palabras y gestos

quedaban registrados y cuáles no.

La referida concepción del juez y el proceso no será cambiada por las reformas borbónicas,

que apenas introducen nuevas exigencias a quien imparte justicia, como una mayor

sujeción a la ley, ordenanzas y demás directivas provenientes del monarca, acorde con el

proyecto regalista del XVIII; no obstante permanece invariable la idea de que la corrección

del fallo proviene de las características de quien lo dicta y de que las decisiones, provengan

del monarca o del juez, no requieren motivación ni explicaciones; el juez no muestra sus

razones y el rey motiva sus actos en "razones que se reserva en su real pecho".

Entre las exigencias de virtud con las que debía contar un juez estaba la buena disposición

a atender a los necesitados de justicia, por lo cual a los jueces indianos se les exigía prestar

especial atención a los indios, como sujetos amparados por la corona y necesitados de la

mano de la justicia. La constante de los juicios criminales en los que participan indígenas

es la movilización de los caracteres que en el imaginario de las autoridades mueven a la

compasión: el estado de miseria, aislamiento y occidentalización inacabada; frente a una

respuesta de la justicia que oscila entre la piedad que perdona las faltas y ampara al indio,

365 Fernando De Trazegnies Granda, Ciriaco de Urtecho: Litigante por amor., 3a edn (Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995). p. 142. 366 Juan Álvarez Posadilla, Practica Criminal por Principios, Op. Cit.


por un lado, y el ánimo de civilizar e imponer definitivamente un modo de vida racional,

limpio y ordenado.

3.2 Procedimiento El procedimiento estaba regulado en las Siete Partidas y en la Nueva Recopilación de las

leyes de Castilla, recordemos, no del modo sistemático y taxativo que corresponde a una

moderna codificación. Para evitar las dificultades, los funcionarios comúnmente

consultaban textos como la “Curia Filípica” de Hevia Bolaños o el “Política para

corregidores” de Castillo Bobadilla, que comentaban ampliamente lo dispuesto en las leyes

concordado con comentarios de juristas considerados autoridades.

El proceso criminal comenzaba con la noticia del crimen ante las autoridades, que podían

percibir aquellas directamente o se las hacía llegar un tercero: en el primer caso el proceso

se iniciaba de oficio en el segundo caso con una acusación (“acusación propia” cuando el

denunciante continuaba en el proceso, “impropia”, cuando no367). La primera pieza del

proceso era el “auto cabeza de oficio”, en el cual se describía el acto cometido y se

señalaba el posible autor. El procedimiento se dividía en dos partes: sumaria y plenaria.

La fase sumaria estaba destinada para determinar el autor y los hechos, en lo que se

denominaba la obtención de la “semi plena prueba”, para lo cual se recogían tres

testimonios o se recibía la declaración de médicos o cirujanos.368 Para que los indígenas

rindieran estos testimonios debía nombrárseles un curador ad litem, que no era un cargo

permanente sino una designación de alguien plenamente capaz, para que complementara

aquella capacidad reducida del indígena, equiparado al menor de edad; el curador estaba

presente durante el juramento, debía ausentarse mientras el testigo hacía su relato o

contestaba las preguntas, y luego estaba presente de nuevo cuando se le leía la

declaración y debía firmar, el curador servía para firmar a ruego del testigo en caso de que

no supiera escribir, que era lo más común. Los testigos y declarantes debían “jurar por

Dios Nuestro Señor y una señal de la Cruz” y contestar las preguntas que hiciera el juez,

367 Guillermo Hernández Peñalosa, El Derecho en Indias y su Metrópoli (Bogotá: Temis, 1969), p. 532. Se distinguía así entre “acusador” -quien pedía condena- y “denunciante” -quien solo avisaba a las autoridades- Hevia Bolaños, Op. Cit, p. 208. 368 Para el jurista Hevia Bolaños la semiprueba consistía en un testimonio y la plena prueba en dos. Hevia Bolaños Op. Cit, p. 239.

Capítulo 3 119

las cuales empezaban con las generales de ley: nombre, condición, edad, ocupación y

conocimiento del indiciado y de los hechos del delito. “Condición” es el término que a veces

se emplea para referirse a la adscripción étnica o social de la persona, se aclaraba que

fuera indio y a qué categoría de la república de indios pertenecía: tributario, cacique,

alcalde, concertado, etc. Luego de reunir los testimonios comparecía el acusado para

rendir una “declaración preparatoria”, un interrogatorio que seguía los mismos pasos que

el de los testigos, solo que se buscaba la confesión del acusado. El reo debía rendir su

declaración liberado de “toda prisión”, es decir sin cadenas ni lazos, lo cual puede verse

como un símbolo de libertad o autonomía de su discurso, que no necesariamente tenía un

valor real, puesto que el mismo podía llevar varios días de incómoda prisión y rendía su

declaración quizá ante la misma autoridad que lo había capturado y mantenido recluido.

Al haber reunido una “semiplena prueba” y tener capturado al acusado, se iniciaba la etapa

plenaria emitiendo un “auto de probanza”, un documento que se hacía en nombre del rey,

haciendo la lista completa de todos sus títulos, como símbolo de la vindicta pública que

debía ser satisfecha con aquel proceso (Ver imagen). El juez de cada etapa podía ser

distinto, por ejemplo en el juicio contra Salvador Guáqueta indio de Suesca en 1805, por

robar una yegua, la sumaria la adelanta el alcalde de barrio de La Catedral, Antonio

Camacho y la plenaria la adelanta el oidor don José Bazo, actuando como alcalde de

crimen,369 o en el caso de 1750 del indio de Chocontá Tomás Sanja, acusado de robos, la

sumaria la tramitó el corregidor del partido de Chocontá y la plenaria la adelantó el oidor

Jacinto Gómez de la Torre, alcalde de Corte de la Real Audiencia.370 Debía ser de mayor

rango el juez que adelantara la plenaria, y era este quien comisionaba en un corregidor,

alcalde de barrio o de la Santa Hermandad, la realización de la sumaria.

369AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 42, Documento 21 “Contra Salv.dr Guaqueta Yndio pr hurtos” 1805. f. 971, ss. 370 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 46 Documento 16. ff 713, ss Criminales contra Thomas Sanja indio del pueblo de Chocontá por robos. 1750. El asturiano Gómez de la Torre fue nombrado oidor de la Audiencia de Santafé en 1747, se posesionó en 1749 y ejerció su cargo hasta su muerte en 1759. Mark A. Burkholder “Jacinto Antonio Gómez de la Torre” en Real Academia de Historia, Diccionario biográfico electrónico < http://dbe.rah.es/biografias/63414/jacinto-antonio-gomez-de-la-torre>. [consultado en abril 8 de 2020].


El juez competente para adelantar la plenaria procedía a nombrar fiscal y defensor, que

son también designaciones a legos, salvo en los casos llevados ante la Real Audiencia,

donde hubo un cargo de fiscal hasta 1776 cuando se dividió el cargo en dos, y entonces

el fiscal en lo civil hacía el rol de acusador y el fiscal en lo criminal cumplía el rol de

defensor.

En los juicios criminales en los que se procesan a indígenas no había lugar a abogados

contratados por tres razones: no se entendía necesaria su presencia en todos los

procesos, por regla general no había letrados en los pueblos de indios y además porque

los naturales no podían costear sus honorarios. A partir del transplante de la categoría de

miserabile al derecho castellano se configura la existencia del defensor de pobres; como

el indio fue encasillado dentro de dicha categoría jurídica, en el Nuevo Mundo se

establecieron también defensores de pobres, llamados para el caso defensores de indios

o de naturales; los fiscales del crimen de la Real Audiencia a partir de 1788 ostentaron la

función de protectores general de naturales, y nombraban tenientes protectores de

naturales en las distintas provincias, quienes eran llamados a defender los indios en las

instancias judiciales, no obstante, como los abogados tenían la carga de actuar como

“defensores de pobres” cuando fueran requeridos, también podían ser encargados con

dicha función.371

Una vez conformadas las partes, se abría el proceso a probanzas, el representante de

cada parte (defensor y fiscal) podía elaborar cuestionarios para que se les hicieran a los

testigos que el juez hacía comparecer a pedido de las partes o por iniciativa del mismo

juez. Asímismo se citaban de nuevo los testigos que habían comparecido durante la

sumaria para ratificar sus testimonios y el acusado su confesión, y se podían llamar nuevos

testigos en caso de ser necesario. Esta ratificación consistía en que al testigo o acusado

se le leía su declaración y se le preguntaba si se atenía a ella o tenía que modificar o

agregar algo, era una garantía para la verdad del proceso, que Hevia Bolaños fundamenta

371 Victor M. Uribe-Urán, Vidas Honorables. Abogados, familia y política en Colombia, 1780-1850 (Medellín: Fondo editorial Universidad EAFIT, 2008), p. 70-73. Vale la pena añadir que en el campo jurídico del antiguo régimen, además de los abogados titulados, actuaban otros profesionales del derecho que podían no estar titulados, estos eran los procuradores, unos auxiliares legales que redactaban representaciones y los escribanos públicos que elaboraban instrumentos oficiales.

Capítulo 3 121

en el mismo Bartolo.372 Una de las gestiones que muestran la buena labor del defensor era

pedir extensión del término de prueba para poder reunir elementos que beneficiaran a su

defendido.

Después de la ratificación había alegatos de conclusión, estos eran interesantes en los

casos ante la audiencia por el despliegue de argumentos que hacían los fiscales. Al final

estaba la sentencia que, como se dijo, no era argumentada. Posteriormente algunos casos

se consultaban con la Real Audiencia373 y procedía el recurso apelación ante el mismo alto

tribunal.

372 Juan de Hevia Bolaños. Op. Cit. tercera Parte, parágrafo XV p. 237. 373 Guillermo Hernández Peñalosa, Op. Cit, pp. 531-543.


Imagen 2: Auto cabeza de proceso374

Hay que tener presente que la participación del indígena estaba limitada a su calidad de

denunciante, testigo y acusado, digo que limitada por que no ocupaban los roles de

decisión -restringidos a las autoridades- y su misma defensa era ejercida dentro de los

parámetros legales del derecho colonial y los tópicos argumentativos del derecho común,

374 AGN. Sección Colonia. Fondo Caciques e indios. Legajo 16, Documento 20, folio 969 verso

Archivo Archivo General de la Nación de ColombiaSección Sección ColoniaFondo Caciques e IndiosNivel LegajoTitulo y Signatura Indios del Darién, Cuítiva, Tinjacá, Muzo, Lloró, otros. - CACIQUES_INDIOS,16Fecha inicial y fecha final 1560 - 1809

Capítulo 3 123

sin que el indio elaborara argumentos para defenderse, es más, no parece haber

comunicación entre los defensor y los indios acusados; los defensores cumplen su labor

sin consultarle a los indios, a quienes en todo momento señalan de incapaces por su

condición de menores y rústicos.

Los indios, sin embargo, usaban el derecho en esos roles que jugaban. Como

denunciantes podía usar el derecho colonial para defender sus intereses: pedían a las

autoridades protección de sus bienes y castigo a sus agresores. Como testigo podía obrar

dentro de las estrechas márgenes del proceso para proteger la libertad de sus cercanos o

para obtener reivindicación de los bienes lesionados. En los casos examinados, no

obstante los indios comunicaron a las autoridades de muchos ilícitos e incluso capturaban

-en flagrancia o no- a los imputados, no actuaban como parte durante el proceso; luego de

dar su testimonio quedaban marginados del proceso. En los casos de hurtos que se

analizarán en el siguiente capítulo, en aquellos en los que se pudo determinar cuál era el

inicio del proceso, hay 10 procesos de oficio y 4 por denuncias, los cuales, sin embargo,

difieren muy levemente, pues en los procesos de oficio también se expresaba que se

habían recibido quejas o noticias o fue capturado en flagrancia con ayuda de vecinos o

autoridades del pueblo -como un teniente-. Por otro lado, en los casos iniciados por

denuncia, solo en un caso el denunciante fue la propia víctima375 (que era un negro al

parecer) y el papel de esta estaba restringido al mismo de los testigos: declarar bajo

juramento y ratificar su testimonio.

En los casos de un delincuente con historial delictivo las víctimas pasadas actuaban como

testigos, aprovechando la captura del sospechoso de los robos de los que fueron víctimas

para declarar contra él; esto pudo verse en el juicio contra un indio de Natagaima, en cuyo

proceso seguido por hurtos testifica su suegro acusándolo del robo de seis reses;376 del

mismo modo, en el proceso por robos contra un indio de Motavita, un indio atestigua contra

375 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 66, Documento 33, Coyaima 1793. 376 AGN. Sección Colonia. Fondo Caciques e indios. Legajo 66, Documento 33, Coyaima 1793, “Sumaria contra Bartolome Busto por incestuoso con prima hermana de su difunta Muger, haver el dho busto hurtado a su suegro Juan (alias rangel) Verú varios ganados y acusarlo otros naturales de otros robos en unas haciendas y sementeras.” En el expediente no queda claro si el suegro es negro o indio.


el capturado, señalando que había robado ganado de la cofradía del pueblo; así,

aprovecha una captura apara reivindicar la propiedad comunal de su comunidad.377

3.3 Las penas El panorama punitivo en el Antiguo Régimen era bastante amplio, las penas que se

encuentran en nuestros casos consistían en azotes, vergüenza pública, cárcel, trabajo en

obras públicas o el presidio, una reclusión con trabajo útil al reino. Si bien la posibilidades

punitivas eran muchos más amplias, las Leyes de Indias eximían a los indios de algunas

penas como galeras, destierro a Castilla o a la frontera.378 Aunque la pena de muerte podía

ser aplicada a los indios una vez se consultara la sentencia con la Real Audiencia379 no fue

usada en nuestro elenco de casos, en lo que es un indicio del tratamiento relativamente

benévolo de la justicia hacia los indios; aunque existen casos de pena de muerte a

indígenas en el periodo de estudio en otros lugares de la América española.380

En el Antiguo Régimen la cárcel se usaba principalmente como medida cautelar no como

una pena principal, es decir, era un mecanismo para custodiar a los acusados -aquellos

bajo juicio pero aún no condenados-, asegurando su comparecencia al juicio, la integridad

de las pruebas y protegiendo a víctimas y testigos; sin embargo conocemos que en algunos

casos de homicidio se usó la cárcel como pena principal.381 La cárcel en todo caso tenía

ese carácter transitorio y auxiliar; incluso cuando se imponía el encarcelamiento como

pena, normalmente era como forma de garantizar la ejecución de penas corporales como

los azotes o el trabajo en obras.382

Como es bien sabido el modelo de cárcel que hoy conocemos es propio de las sociedades

industriales; la cárcel del Antiguo Régimen no era una institución de vigilancia y disciplina,

377 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 75, Documento 20. 1808-1810 Criminales contra Feliciano y Josef Antonio García Yndios del pueblo de Motavita por el delito de hurtos. f. 603. 378 Ley X, Título VII, Libro VII, Recopilación de Leyes de los Reynos de Las Indias, Tercera edición. (Mardrid: Antonio Pérez de Soto, 1774), TOMO II. 379 Ley XVI Título VII Libro VII, Recopilación de Leyes de los Reynos de Las Indias, Op. Cit. 380 Víctor M. Uribe-Urán. Fatal love. Op. Cit. p. 224. 381 Victor M. Uribe-Urán, Fatal Love. Op. Cit. p. 224. 382 Valeria Sánchez Michel, Usos y Funcionamientos de la cárcel novohispana. El caso de La Real Cárcel de Corte a finales del siglo XVIII (México: El Colegio de México, 2008), pp. 17-20.

Capítulo 3 125

sino una bodega de reos, que sobresale por las precarias condiciones de salubridad,

alimentación y seguridad. La cárcel dependía del cabildo de cada jurisdicción o de la Real

Audiencia, según el tipo de cárcel, y consistía en una casa anexa a dichas sedes, que

podía ser solamente una habitación en las villas o pueblos; en las cárceles debía residir el

alcaide, quien personalmente debía hacer la guardia y vigilar los presos, sin contar con

mucho personal adicional.

Sobre las condiciones de subsistencia dan cuenta los memoriales de defensores y reos

quejándose de sus condiciones, manifestando que habían enfermado en la cárcel o que

sus dolencias se habían agravado allí; los fiscales protectores de naturales siempre pedían

que se considerara el tiempo de detención como un castigo suficiente, dándose por

“compurgada” la pena, esto en atención a las dificultades allí padecidas. La precariedad

del sistema se muestra en que la alimentación corría a cargo de los presos, aunque los

pobres recibían alimentos de cuenta de la cárcel a manera de limosna que los cabildos,

audiencias o particulares hacían a los presos;383 aquella caridad a veces debía ser

compensada con trabajo en obras para los hombres y domésticos para las mujeres.384 Los

dineros públicos destinados a la cárcel para alimentación y servicios religiosos que recibían

los presos no se entendían como un derecho de los mismos, ni como parte de la política

criminal del estado, sino como una forma de limosna.

La cárcel era además bastante ineficaz pues eran comunes las fugas; por ejemplo, en los

diecinueve casos de hurtos que se refieren en el siguiente capítulo, encontramos fugas en

ocho de ellos. Dichas fugas eran facilitadas por la debilidad de los materiales de las

viviendas neogranadinas, donde predominaba la tapia, no la piedra, la escasa vigilancia

de las mismas, y la negligencia de los carceleros,385 a menudo mal remunerados; las fugas

383 Juan Sebastián Ariza Martínez, ‘Gobierno y Administración de la Cárcel de Santafé de Bogotá, 1772-1800.’, Procesos: Revista Ecuatoriana de Historia., no 46 (2017), p. 14; Víctor M. Uribe-Urán. Fatal Love, Op. Cit, pp. 223-225 . 384 Victor M. Uribe-Urán, Fatal Love, Op. Cit, p. 188. 385 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 9, documento 5. 1803, 1804 F 294. Causa criminal contra Pedro Josef Platero, Yndio del de pueblo de Tuta por hurtos y otros excesos. Legajo 10, Documento 17. 1788. Tunja: “Muerte que dio Thomas Santafe Yndio del pueblo de Chibata a Maria de la Luz Fagua su legitima Muger”. Fondo Caciques e indios, Legajo 26, documento 3. 1803. Indio de Sora: causa criminal por hurto. Fondo Caciques e indios, Legajo 23, documento 27. 1750. Alcalde de Anserma: juicio y prisión por crueldad con indios. Tomás Servando Suarez, vecino de Anserma y alcalde de la Santa Hermandad investiga a Ygnacio Morroco, hijo de


estaban además motivadas por el temor a castigos grandes como presidio o destierro, que

podemos imaginar movían al terror a indígenas habitantes de pueblos que tendrían que

dejar a su familia en un estado aún mas vulnerable. Dada la frecuencia de las fugas, a

veces las autoridades locales preferían los azotes. Quizá como un mecanismo para

prevenir las fugas el derecho presumía la confesión del delito del que se fugaba durante el

juicio.386

Más recurrida como pena principal era la pena de presidio; este término ambiguo se refiere

en su etimología a una guarnición militar387 y con esa sola acepción se usó al menos hasta

1737 según se registra en el Diccionario de Autoridades; el principal presidio en el Nuevo

Reino era el de Cartagena de Indias. Luego se definió también presidio como “el castigo

que se impone a ciertos delincuentes de servir en algún presidio en los trabajos a que se

les destina”;388 y por extensión se le llamó “presidio” a muchos tipos de trabajos forzados,

así no se realizaran en guarniciones militares, pues en las últimas décadas del XVIII se

crearon los “presidios urbanos”: ubicados en las diferentes ciudades y villas para contribuir

a la construcción de obras públicas o al aseo de la ciudad en consonancia con los ideales

borbónicos.389 La condena a presidio urbano satisfacía el antiguo ideal de castigo corporal

y ejemplo público, y servía además al nuevo ideal reformista de utilidad pública, pues con

la misma política se mejoraba al criminal y a la ciudad; aquel se volvía un sujeto productivo

y aquella una urbe limpia y moderna. De estos presidios urbanos hubo en Santafé,

Medellín, Cartagena, Antioquia, Zipaquirá y Neiva,390 además de un presidio en el Carare.

En el presidio de Zipaquirá, a donde fueron conducidos varios indios condenados en este

Vicente Manso [224 R]. por “latrocinios” o robo de ganado a los vecinos. Legajo 3, Documento 32. 1800-1802. Causa criminal seguida por Josef Nicolás de Ochoa, corregidor del partido de La Estrella, contra Pedro Belis. 386 Juan de Hevia Bolaños. Op. Cit. pp. 220. 387 Voz “presidio” en ‘Diccionario de autoridades’, 1726 <https://www.rae.es/recursos/diccionarios/diccionarios-anteriores-1726-1996/diccionario-de-autoridades> [consultado en enero 12 de 2020]. 388 Voz “Presidio” en Joaquín Escriche, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia (Bogotá: Temis, 1987), p. 335). 389 Jorge Soto Von Armin, Santafé Carcelaria: Historia de las prisiones de la Capital de Colombia 1846-1910. Entre Penas Coloniales y Coloniaas Penales, Tesis Sobre Bogotá (Bogotá, 2017). p. 32. 390 Adriana María Alzate Echeverri, Suciedad y Orden. Reformas sanitarias Borbónicas en La Nueva Granada 1760-1810 (Bogotá: ICANH, Universidad de Antioquia, Universidad del Rosario, 2007). pp. 155-160.

Capítulo 3 127

período, se trabajaba en las salinas o en obras como el Puente del Común.391 El destino

al que eran llevados los indios dependía del clima del que provinieran, pues en las Leyes

de Indias (Ley de 1541, recogida como Ley XIII del Título I del libro VI) se exige que los

indios permanezcan en un mismo clima, por eso los defensores se oponen a que se lleve

a Cartagena a los indios de tierra fría. No se conoce mucho sobre las condiciones de estos

lugares o la suerte de los indios luego de cumplir una pena, que podía ser tan extensa

como de 10 años.

El panorama punitivo del antiguo régimen se completa con la lógica del indulto: el poder

soberano consistía no solo en el poder de castigar, sino en el poder de perdonar, pasar

por encima de la ley penal y actuar como un Dios en la tierra concediendo gracia al criminal.

No obstante otros trabajos han ahondado en la gran cantidad de perdones e indultos a

fines de la era colonial392, en nuestros casos no aparece esta institución, solo una petición

en el caso de dos amantes indios condenados por homicidio y concubinato adulterino

incestuoso: los amantes -cuñados entre sí- fueron cómplices en el homicidio del marido de

la mujer; en este caso el indulto fue negado.393

3.4 Conclusiones Los juicios criminales del periodo colonial estaban regidos por un formalismo material y un

informalismo lógico; en igual medida mostraban un apego a las fórmulas lingüísticas y

rituales y una laxitud en la aplicación de la ley o en el empleo de la argumentación judicial,

que por demás no se expresaba en las decisiones. En la cultura jurídica del periodo

borbónico confluyeron dos ideología, por una parte la ya establecida ideología del derecho

arbitrario, la clemencia y la piedad real -que compaginaban con las categorías que definían

lo indígena: miserabile, rusticidad y minoría de edad- y por otro lado los más novedosos

principios regalistas que procuraban una aplicación más estricta de la ley, una

administración racional, y un gobierno sobre los subalternos más basado en unas ideas de

civilización que en piedad o clemencia.

391 Ibidem. p. 138. 392 Víctor M. Uribe-Urán, Fatal love. Op. Cit. Caps. 3 y 5. 393 AGN, Sección Colonia, Fondo Cacique e indios. Legajo 29, Documento 7. f. 662.


Los juicios criminales son un escenario en el cual las actuaciones de los indígenas están

muy limitadas, por tres razones: una vez interpuesta la denuncia el proceso queda

expropiado por las autoridades, quedando el denunciante relegado al mismo plano que los

testigos; las fórmulas del interrogatorio moldean y filtran la voz de los indios participantes

y la defensa legal del indio queda en manos de protectores o sus delegados, que actúan

movilizando las categorías legales y no los intereses reales del reo. Por ello si se habla allí

de “uso del derecho”, se debe entender que es un uso pasivo o reactivo.

En esta cultura jurídica del antiguo régimen el letramiento jurídico no consistía tanto en

tener un conocimiento técnico de la ley sino en la capacidad de operar en uno de tres

aspectos claves en todo proceso: en primer lugar saber argumentar o actuar conforme a

los principios bajo los cuales decidían los operadores -mostrarse como el tipo de indio que

las leyes piden proteger- en segundo lugar saber allegar los testigos adecuados y tener

suerte en la selección de los mismos y en tercer lugar saber cuándo conviene fugarse.

En el siguiente capítulo se analizarán algunos casos sobre tres tipos de delitos: homicidios,

hurtos y rebelión, para tratar de dilucidar de qué maneras podían usar el derecho los

indígenas en un escenario en el que actuaban como sujetos pasivos del poder punitivo del

estado.

4. Capítulo 4. Usos del derecho en juicios criminales

Es ya un lugar común en la ciencia jurídica la distinción que hacía el jurista noretamericano

Roscoe Pound entre el derecho en los libros y el derecho en acción; a través de la ley

escrita no puede conocerse cómo actúan los súbditos ni cómo aplican aquella los

funcionarios, quienes siempre tienen un amplio margen de interpretación y maniobra

dentro de la ley pero que además tienen muchas veces la posibilidad de desconocerla o

violarla. Esta brecha es especialmente grande en el Antiguo Régimen colonial cuando el

Estado tenía una presencia discontinua en la cual muchas autoridades locales inferiores

estaban poco conectadas con sus superiores; además de esto el informalismo lógico en la

aplicación del derecho hacía que las decisiones fueran altamente imprevisibles. Por todo

ello el derecho colonial debe mirarse no solo desde la ley y la doctrina, sino también desde

las actuaciones judiciales, en las cuales se pueden apreciar los usos que del derecho

hacían l os indígenas y sus defensores.

En el fondo Caciques e indios del Archivo General de la Nación se encuentra un catálogo

amplio de juicios criminales en los cuales fueron procesados indígenas; los delitos por los

que se les juzgó a los indígenas entre 1750 y 1810 podrían agruparse en 7 categorías

listadas más abajo con el número de causas conservadas; aunque muchos procesos son

por distintos delitos dentro de la misma causa, procedí a agruparlos por el delito más grave,

como se procede en el derecho:

1. Homicidios: 28

2. Uxoricidios:394 8

394 La expresión “violencia familiar”, así como “violencia doméstica”, no era empleada en la época; esta expresión da lugar a un concepto actual que me permitiré emplear en el texto para abarcar los delitos violentos ocurridos dentro del hogar entre familiares. El término “uxoricidio”, por el contrario,


3. Lesiones y riñas: 6

4. Delitos sexuales, incluyen incesto, amancebamiento y bestialismo: 10

5. Delitos contra la propiedad, sobre todo hurto y abigeato: 21

6. Insurrecciones, rebeldía, sublevación y maltrato a autoridades: 22

7. Otros delitos: contrabando, escándalo nocturno, dos por injuria de palabra, chisme,

producción de aguardiente, yerbatería, hechicería, insulto a autoridad y

desobediencia, escándalos, desacatos: 13

Se procederá pues en este capítulo a exponer de qué maneras los indígenas usaban el

derecho en una situación en la que eran agentes pasivos del poder punitivo del estado

colonial, para ello analizaré tres grupos de delitos: robo, homicidio y rebelión; con cada uno

emplearé una muestra y una metodología distintas. Estos tres tipos de delitos muestran

caras distintas de la criminalidad: los hurtos dejan ver la transgresión a la norma más

silenciosa y cotidiana, llevada a cabo dentro del ámbito ordinario de la vida rural; los

homicidios muestran la forma en la que la violencia irrumpía súbitamente en estas

comunidades, y el caso de rebelión muestra el delito como acción colectiva de resistencia.

Lo que se pretende leer en los casos no es el retrato de la vida indígena sino la interacción

de los indígenas con la justicia y el derecho; lo primero se descarta toda vez que el proceso

penal es por definición un evento excepcional, no porque aquellas fueran unas sociedades

pacíficas, sino porque la presencia de autoridades, la denuncia, el comparecer ante el fiscal

y el ser condenado, eran situaciones excepcionales, en una época reconocida por la

presencia discontinua del estado colonial. Por estas razones, los casos se seleccionaron

por su riqueza narrativa y la profusión de sus intervenciones, mas que por la posibilidad de

mostrar regularidades, que solo hubiera sido posible con un barrido completo de todas las

fuentes de la época, actividad que supera los propósitos de este trabajo.

4.1 Hurtos Comenzaré hablando de los robos, pues al ser el delito menos grave, los juicios sobre

aquellos muestran mejor la cotidianidad de la justicia que los juicios sobre delitos violentos

o colectivos; si bien en todos los procesos existe la constante discusión sobre qué tan

sí aparece en los archivos. Aunque son homicidios los incluyo como una categoría aparte pues estos revisten un especial interés en tanto en sus procesos se revelan importantes representaciones sobre los roles de género, el matrimonio y la vida doméstica.

Capítulo 4 131

común o normal era la conducta bajo examen, en los delitos contra la propiedad parece

siempre mostrarse la conducta menos rompedora del orden de lo común y cotidiano,

aunque sea una transgresión reprochable. Por tanto, se presta más para analizar cuál era

la situación mas rutinaria del indio ante una justicia criminal, que sabe que el ladrón no es

un ser excepcional sino parte de algún problema social mas grande como la falta de control

y doctrina o el abuso en el cobro de tributos; es esta la razón por la cual decidí analizar

todos los casos disponibles de robos, a diferencia de los otros tipos de delitos en los que

procedí seleccionando algunos casos.

Tabla 6: Casos de delitos contra la propiedad.395

Total de casos Presidio

Otras penas*

fuga

reincidencia

Situación familiar irregular

Vive fuera del pueblo

Gobernación

19 13 6 7 5 5 7 Santafé 9 Tunja 5

17 Abigeatos

2 hurtos

Neiva 3 Socorro 2

Entre los 19 juicios por delitos contra la propiedad hallados en el Fondo Caciques e indios

para el periodo, 17 corresponden a abigeato o hurto de animales, y solo dos recaen sobre

otro tipo de bienes -dinero y el candelabro de una iglesia-. La sobre representación de

robos de ganado se debe al entorno rural en el que debían vivir los indios según el orden

colonial -que contemplaba su ubicación en ciudades solo como una excepción-. Si bien la

ganadería en sí misma no era el renglón más relevante de la economía, sí era importante

en tanto el ganado era uno de los pocos productos transables dentro de la economía de la

época,396 que además aumentó de precio en más de un 30% en 1780.397 Adicionalmente,

395 Tomado de los casos del Fondo Caciques e Indios * Las otras penas fueron azotes, destierro o vergüenza pública, en cuatro casos eran concurrentes con la pena de presidio. 396Junto con el aguardiente, la panela, las mieles, la panela, la sal, el tabaco y “las ropas de la tierra”. Salomón Kalmanovitz, Nueva Historia Económica de Colombia (Bogotá: Taurus, Universidad Jorge Tadeo Lozano, 2010). pp. 55 397 Salomón Kalmanovitz, La economía de la Nueva Granada (Bogotá: Universidad Joge Tadeo Lozano, 2008). pp. 84, 85.


la ganadería tenía mayor importancia en la zona de Santafé y Tunja, donde servía como

complemento de la agricultura, la principal actividad económica de la zona, en donde

además el ganado ovino se destinaba a la manufactura de lana;398 y ambas, agricultura y

ganadería, servían de abastecimiento a las zonas mineras, que ocuparon el primer renglón

de la economía colonial.

El robo de ganado y animales era un problema extendido por la América colonial, en las

zonas de frontera como Nueva Vizcaya, la Pampa, Patagonia y Araucanía, el abigeato era

un problema de orden público, un mal causado por los indios no reducidos;399 en ese

panorama el problema era tratado más desde el punto de vista militar que judicial, pues

eran indígenas que no reconocían la autoridad colonial y no veían como ajeno el ganado

que transitaba libremente por su territorio ancestral. Los casos que encontramos en

nuestro archivo se refieren en cambio a indios reducidos hacía ya mucho, los cuales

estaban al alcance de las autoridades coloniales; no obstante, muchos reos de abigeato

eran individuos que escapaban o estaban en las márgenes del sistema colonial, calificados

a veces como “forajidos”. Esta condición de marginalidad está presente en los acusados

por abigeato, incluso cuando no son indígenas, pues es una actividad asociada con las

castas y los sujetos sin trabajo.400 Si bien no se encontró la categoría de bandas

organizadas o abigeos profesionales propia de contextos de frontera401, los indios

acusados de robo a veces operaban con otros individuos, en lo que Sosa Abella denomina

“asociaciones coyunturales”, alianzas con familiares, amigos o incluso desconocidos, en

contextos en los que la familia servía incluso para delinquir juntos.402

398 Anthony Mcfarlane, Colombia antes de la Independencia. Economía, sociedad y política bajo el dominio Borbón. (Bogotá: Banco de la República. El Áncora, 1997). pp. 88-90. 399 Sara Ortelli, ‘Los circuitos del ganado. Robo e intercambjo en el noroeste de Nueva España, siglo XVIII’, Anuario IEHS, 21 (2006), 197–216. 400 Andrés David Muñoz Cogaría, ‘Delito y punición en la Gobernación de Popayán. Discurso y praxis penal en el tránsito de la Colonia a la República (1750-1820)’, Quirón. Revista de Estudiantes de Historia, 2 No4 (2016), 20–38. Este autor también señala el abigeato como una conducta aceptada en los periodos de crisis económica, que no es el caso para nuestro periodo de estudio, en el cual, sin embargo, parece ser un delito abundante. 401 Sara Ortelli, Op. Cit. pp 206. 402 Guillermo Sosa Abella, Labradores, tejedores y ladrones: hurtos y homicidios en la Provincia de Tunja, 1745-1810 (Bogotá: Instituto colombiano de cultura hispánica, 1993), pp. 23, 140.

Capítulo 4 133

Para determinar el contexto de este tipo de juicios, es necesario mirar un balance de los

casos aquí recogidos. De los 19 procesos, 14 son de la zona central del virreinato -

Gobierno de Santafé y Corregimiento de Tunja-, correspondiente geográficamente con el

altiplano cundiboyacense, tres casos de Natagaima -bajo el gobierno de Neiva-, y solo dos

de El Socorro -aunque en aquel tiempo aún era jurisdicción de Tunja-. Esto es común en

el fondo Caciques e indios, pues allí están las causas de las que conoció la Real Audiencia,

que conocía en primera instancia de lo ocurrido en el Gobierno de Santafé, y de las demás

provincias solo conocía por apelación o consulta. En esta zona agrícola, fría y plana

abundaba el ganado bovino y ovino.

Hay que destacar que en cinco casos hay formas matrimoniales irregulares como

abandono de la esposa o amancebamiento y en otros tres hay soltería o viudez. Asimismo,

en siete casos se trata de forajidos -deudores de tributo además-, y en otros dos de

deudores de tributos aunque se hallen en su pueblo; otros dos se dedican a oficios

domésticos en las ciudades o de mazamorrero, lo cual indica que su vida productiva

transcurría por fuera del pueblo. Hay una relación entonces entre las condiciones

matrimoniales y de domicilio irregulares y el ser objeto de persecución criminal: esto podría

leerse desde la ideología del funcionario borbónico para quien la vida desordenada

propiciaba el delito; la biopolítica que estos funcionarios ponían en marcha pretendía

mantener o recuperar el control sobre las poblaciones indígenas para crear seres

productivos.403 Es pertinente por tanto leer esta situación sin comprometerse con el ideal

de los funcionarios y percibir que aquellos indígenas por fuera del orden colonial estaban

más expuestos a ser perseguidos por las autoridades y por los indios tributarios: eran quizá

los chivos expiatorios de las pérdidas de ganados. Esto resulta más notorio en los seis

casos de reincidentes: los sujetos marginados que persiguió la justicia no fueron

reincorporados al modo de vida ordinario, sino que quedaron marcados ante sus

comunidades como “público ladrón”, al cual era fácil endilgarle cualquier pérdida de ganado

o cosechas.

403 Santiago Castro-Gómez, La Hybris del Punto Cero. Ciencia, raza e Ilustración en la Nueva Granada (1750-1816) (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2005), pp. 96-99. En este sentido puede hablarse también de un “manejo ideológico de la ley” según lo expuesto en el ya canónico texto de German Colmenares ‘El manejo ideológico de la ley en un periodo de transición’, Historia Crítica Nº 4 (Julio-Diciembre 1990): pp. 8-31.


En su monografía sobre los delitos cometidos por indígenas en la provincia de Tunja Sosa

Abella resalta el carácter violento que reviste la acusación por hurto a un miembro de la

comunidad, pues era casi imposible para el acusado derrotar los testimonios de sus

vecinos y autoridades, que al constituir “pública voz y fama”, resultaban siendo una plena

prueba judicial. Este autor ve como un avance en el proceso de racionalización de la

justicia el que los jueces fueran críticos con el argumento de la “pública voz y fama” y no

lo consideraran plena prueba.404

Frente a un problema que parece tan extendido y cotidiano como el hurto la justicia era

ineficaz en dos sentidos: por un lado en la cantidad de fugas de la cárcel que se

presentaban: en ocho de los casos se refiere alguna, por el delito actual o uno pasado; y

por otro lado en la cantidad de reincidencias puesto que ocurrían en seis de los 19 casos,

lo cual indica una incapacidad de la justicia criminal para lograr que el indígena que tuvo

problemas con la justicia volviera a una forma ordinaria de vida. No sabemos, sin embargo,

cómo pasaron su vida después de cumplir la condena el resto de los reos, ignoramos el

éxito de su reintegración, que en sí misma podía ser un castigo, como en un caso en el

cual se ordena que luego de cumplir la pena de presidio en Cartagena, el indio fuera

incorporado a un pueblo de tal gobernación;405 ¿qué daños dejaba en el condenado el

período prolongado de presidio? ¿cómo podía ser reintegrado a su comunidad? Podemos

aventurar que muchos no fueron reincorporados e hicieron parte de la gran masa de

indígenas marginados de sus pueblos que laboraban en la ciudad, las haciendas o

continuaron su vida en los montes.

Siguiendo ese rastro de los distintos niveles de integración al sistema colonial que tenían

los autores de robo de animales, podemos decir que, en diez casos, la mayoría, estaban

involucrados forajidos, habitantes de los montes o la ciudad. Es el caso de Juan Domingo

Conde, indio tributario de Natagaima, de 20 años, quien fue acusado de múltiples robos

de caballos, reses, cerdos, ovejas y cabras, además de yucas, plátanos y cacao, cometidos

en la Jurisdicción de Purificación en la zona que abarca el Prado y los pueblos de Coyaima

404 Guillermo Sosa Abella, Op. Cit, pp. 135, ss. 405 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 57, Documento 4. 1766

Capítulo 4 135

y Natagaima; entre sus robos se destaca el de un novillo de la hacienda de la Cofradía de

Navidad.406 Conde huyó de su pueblo hacia 1801 cuando entró en mora por deber dos

años de tributos, según su confesión, por el “vicio de la bebida”407 y se fue a vivir a los

montes cerca del Magdalena junto con su hermano y otros forajidos que al parecer solían

cometer varios robos de animales y productos agrícolas en la zona, que desde el siglo XVI

había sido refugio de fugitivos. Conde había sido apresado varias veces -cuatro según los

vecinos, dos según él- las mismas que se había fugado, hasta que fue apresado en la villa

de Purificación donde el alcalde le inició una sumaria, en la cual Conde confesó solamente

el robo de dos caballos, que fueron prontamente recuperados por su dueño. En la primera

fase son llamados a declarar cinco testigos, al parecer vecinos no indios pues no se

especifica, quienes afirmaron ser víctimas de Conde o saber que fue este el autor de

múltiples robos. A Conde le nombran un curador ad litem y defensor, quien a mi parecer

cumple su deber con la mínima diligencia, pues, aunque pide una prórroga de 9 a 40 días

para aportar pruebas y presenta un alegato pidiendo clemencia para su cliente, no

consigue ni buenos testigos, ni elabora un buen cuestionario para ellos y presentó

argumentos bastante deficientes. En primer lugar, en el cuestionario que hace a los

testigos solo pregunta por las calidades morales del reo, no por los hechos: si lo han

conocido por hombre de bien, si se mantiene “con el sudor de su rostro”, si “es un hombre

insulso y de quasi ningún entendimiento o irracional”.408 En segundo lugar, los tres testigos

que consigue (que son adicionales a los cinco que ya habían declarado contra Conde y

que habían sido llamados por el juez), gente “de este vecindario”, no conocen de trato a

Conde e ignoran cualquier detalle o calidad del mismo, por lo cual es infructuosa e inútil

esta prueba aportada. Por último, en su alegato solo arguye que, si el reo confesó el robo

de dos caballos, es porque dice la verdad cuando niega la comisión de los demás robos;

además de eso solo pide clemencia y que se considere la prisión en la que ha estado como

parte de la pena. Por su parte, el fiscal Pedro Barrios, procurador general, pide se le

406 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 41, Documento 3. Criminales contra Juan Conde Yndio del Pueblo de Natagaima pr los Delitos de Ladron Quatrero, Su conocimiento la Justicia ordin.ª de primer voto de esta Villa dela Purificacion. 1803-1804 407 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 41, Documento 3. 1803-1804, f. 144 v. 408 Ibíd., f. 156 r.


condene por “ladrón cuatrero” y “se le apliquen todas las penas”409 especificando que sea

pena de presidio.410

El juez solicita el dictamen de un jurisconsulto de la villa, don Pedro Navarro, quien refuerza

las razones y peticiones que ya había hecho el fiscal, esgrimiendo argumentos morales

con metáforas salubristas, acordes con el discurso ilustrado, sin hacer mención alguna a

elementos legales o probatorios. El jurisconsulto así se expresa: “Según la distracion con que este yndio se mantiene fuera de su pueblo y los hurtos y

daños perpetrados que se le tienen provados y que en nada desvanese su defensor, ya no debe esperarse ninguna enmienda, aunquando se le aplicasen algunas penas

correctorias por que según el vicio y la costumbre de cometerlos, indican continuar en los perjuicios y daños que siempre se esperimentaron en estos territorios. Un indio tan

pernisioso a sus mismos compañeros enteramente tiene perturbada la tranquilidad publica y esta espuesto a mayores desordenes y a ser causa de otras mas infelices

consequencias, y por tanto debe seprarse de los demas como un miembro pestífero y contagioso remitiéndolo a uno de los precidios de Cartagena por el termino de seis

años, para escarmiento y contención de sus semejantes”.411

El 17 de agosto de 1804 se dicta sentencia, casi un año después de abierto el proceso, sin

que estén claras las razones de lo dilatado del mismo. Esta demora implicó que conocieran

del mismo tres alcaldes distintos: Alexandro Galindo, alcalde de primer voto de Purificación

en 1803; Francisco Xavier Martínez del Busto, sucesor del anterior en 1804 y Marcos

Villegas, alcalde de segundo voto en 1804, quien dictó sentencia por ausencia del alcalde

Martínez. Este juez aceptó el dictamen del jurisconsulto y condenó al reo a seis años de

presidio en Cartagena, pero remite la decisión a consulta ante la Real Audiencia como lo

había aconsejado el jurista Navarro.

En la Real Audiencia intervienen el fiscal del crimen y protector de naturales Manuel

Martínez Mansilla y el fiscal de lo civil Diego Frías, con concepto opuestos, de los cuales

resalta la calidad y contundencia del escrito de Martínez Mansilla, quien más que como

409 Ibid, f. 147 r. 410 Ibid, f. 152 r. 411 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 41, Documento 3. 1803-1804, f. 159 v.

Capítulo 4 137

jurista argumenta como administrador público, señalando las deficiencias de los gobiernos

locales como las causas de todas las faltas cometidas por el reo y en general de todos los

desórdenes producidos por los indígenas. Aunque recurre al tópico de la rusticidad y

estado miserable del indio, no lo hace solo para pedir compasión sino para señalar el

especial cuidado que se debe tener en el gobierno de aquel grupo. “Por lo común el origen de estos desordenes es la miseria a q andan sujetos los

naturales, su natural propensión a la ociosidad, su ignorancia y el poco cuidado q.e los corregidores ponen en su educación, a lo menos p.r lo q.e mira a habituarlos al trabajo

y corregir los primeros movim.tos de las pasiones. El proceso da no pocas luces del descuido con q.e se procede en esta materia. O p.r su pobreza o p.r abandono, dexan

los Yndios de pagar uno o dos tercios de tributos A la deuda se sigue el temor de la cobranza, á este la fuga, y a la fuga la necesidad. Por otra pte no se persiguen con la

debida vigilancia los seductores, aquellos q.e fomentan los vicios, y sostienen la ociosidad. De autos resulta ser la casa de Pedro Jose Peralta la guarida de los fugitivos, el deposito de los hurtos. Nada se provee p.r descubrir esta cueba de ladrones, nada

pª cortar el mal p.r sus raíces. El procedim.to singularizado en la persona de Conde, y la oficiosidad con q.e su Ten.te se ofreció a prestar quantos auxilios fuesen necesarios

p. su ruina, huelen mucho a aquella aversión q.e los Yndios conciben contra algunos de su especie, q.e nace por lo común de caprichos, y que ha solido ser causa de

horribles asesinatos. Reduscase el yndio a una honesta y continua ocupación, sus malas costumbres serán reformadas. No halle asilo en su ociosidad, él se aplicará al

trabajo, y entonces no habrá necesidades q.e lo opriman pª entregarse a robar. Estas son las causas q.e recayendo sobre unos hombres rusticos y carentes de sentimtos,

obran poderosam.te y los arrastran a la perdición. Ellos a la verdad son delinquentes, pero tales que ningunos han tan dignos de conmiseración. Lo son en el concepto de

las Leyes q.e los recomiendan a cada paso, y quieren que sean tratados con suma indulgencia y lo han de ser en el concepto de si [ aunque] no haya lugar a la absoluc.n de Domingo Conde, tendrá p.r lo menos la bondad de hacer una equitativa conmutac.n

de la pena que se le ha impuesto en otra mas llevadera”.412

412 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 41, Documento 13. 1804, ff. 163v a 164v.


El fiscal de lo civil Diego Frías controvierte el concepto de Martínez Mansilla aduciendo

que no basta señalar las razones de administración y política, pues el deber de la justicia

es castigar el mal realizado. La Audiencia decide rebajar la pena a la mitad y enviarlo a

Zipaquirá en lugar de Cartagena. Martínez Mansilla tuvo posiciones también garantistas

en otros procesos, como el que analiza Amores Corredano en el cual un indio de Pasca es

acusado de cometer incesto con su hija;413 el fiscal arguye que estas acciones se explican

por la rusticidad de los indios, y que no debe condenársele a presidio por un hecho que no

estuvo plenamente probado.414 Quiero destacar el papel de Manuel Martínez Mansilla

como protector de naturales; este jurista nacido en Buenos Aires, Río de la Plata, en 1771,

fue fiscal del crimen y protector de naturales en la Real Audiencia de Santafé entre 1803 y

1810,415 cargo en el cual pudo lucir sus dotes de jurista y de administrador. Como su

periodo coincide con el final del periodo colonial, es natural que se conserven muchos

procesos en los que actúa; pero no es la cantidad de actuaciones lo que resalto sino la

notoria calidad del funcionario, quien no solo se apersona del rol encomendado, sino que

lo hace con un gran estilo, pues combina la argumentación forense, el conocimiento del

derecho común y español, con la intuición de un funcionario borbónico preocupado por la

mejora en las condiciones de vida de la población, como se vera también en otro caso.

Como lo muestra este alegato Martínez Mansilla es crítico de la conducta de denunciantes

y testigos, sabe que en las comunidades se puede utilizar a un individuo como cabeza de

turco para culpar de los desequilibrios y desórdenes de la imaginaria tranquilidad de la vida

del pueblo. Conceptuando sobre el juicio a un indio de Motavita que negó las múltiples

acusaciones de robos de ganado contra él hechas, Mansilla señala “Acaso por su

condición de miserable se le ha pretendido hacer autor de los excesos que han perpetrado

otros muchos y en que por ventura no ha tenido parte y los ha ignorado”.416

413 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 51, Documento 5. 1807-1809, ff. 687r-746r. 414 Juan Bosco Amores Corredano, “Violencia, justicia y género en el espacio colonial indígena neogranadino (1780-1810)”. Ibero-americana pragensia. 2015; 44. 415 Mark A. Burkholder “Manuel Martínez Mansilla” en Real Academia de Historia, Diccionario biográfico electrónico <http://dbe.rah.es/biografias/63509/manuel-martinez-mansilla>. [consultado en enero 12 de 2020] 416 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 75, Documento 20. 1808-1810, f, 635 v.

Capítulo 4 139

A través del caso del ladrón de animales en Natagaima se pueden percibir tres elementos

de la vida cotidiana de los indios: el robo de ganados es un asunto recurrente que puede

remitirse a los privilegios concedidos a los indios de Natagaima para vender reses

cimarronas,417 hay una población de indios fugitivos y una zona rural poco vigilada. De

nuevo la voz del indio aparece solo en la confesión, ni siquiera los testigos son indios; el

defensor acude a tópicos manidos sin expresar o transmitir las explicaciones del reo, omite

hablar del vicio de la bebida o del cobro de los tributos, se limita a pedir clemencia. También

el fiscal defensor, agudo en su discurso, habla como miembro de la administración, no

como parte del lado indígena. Finalmente, la condena es de dos o tres años, una pena

relativamente leve pero impuesta como se dijo sin considerar críticamente la confesión y

los testimonios.

Un segundo caso que quisiera describir es el juicio criminal contra Juan Gabriel Chimba

indio del pueblo de Natagaima.418 En este juicio seguido por el alcalde de Neiva -son tres

los individuos que intervienen en este rol-, se procesa a un indio mazamorrero de 30 años,

el cual confiesa haber robado ocho caballos y una silla, siete reses, un cerdo, dos cabras,

dos mudas de ropa, algunos chivos, plátanos y “objetos”, y haberse fugado de la cárcel de

Natagaima el año anterior.

Es extraño que el reo hace la confesión completa apenas se le pregunta, aceptando sin

ningún reparo todas las acusaciones que se le habían hecho, desmintiendo solo detalles

sin mucha relevancia, que dejan en el lector la impresión de que el reo era un sujeto simple,

al que no le importaba o no entendía lo que estaba sucediendo. Así por ejemplo se expresa: “que es cierto robo el cavallo y la silla, pero q.e estos eran de un entenado del Almario”.

[…] “Preguntado sino robo dos yeguas a un Ramirez de Pata, dixo: que no ha rrobado a excepción de algunos chivos y objetos” (…) “Preguntado, diga si es cierto q.e

teniéndolo preso en su Pueblo por este delito, escaló la Carz.l de el, y se prófugo, dixo:

417 Los indios de Coyaima y Natagaima fueron premiados por su colaboración en la derrota de los pijaos con algunos privilegios legales, como el derecho a lavar oro en el Saldaña –e lo cual se habló en el capítulo II- y el derecho a cazar y vender reses cimarronas a los españoles. 418 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 66, Documento 5. Ciudad de Neiva contra Juan Gabriel Chimba yndio del pueblo de Natagaima. 1802.


que es cierto lo tuvieron preso, y se huió de ella, pero q.e no la escalo el confes.te sino otro q.e anteriormente se havia hudio de dha. Carz.l”. 419

Tal impresión que deja la lectura de sus respuestas puede verse en la intervención del

fiscal, el defensor y el letrado consultado por el juez: concuerdan en que el sujeto parece

estar acostumbrado a esa vida de robos, y no encuentran atenuantes o justificantes de su

conducta. El fiscal se explaya en argumentos religiosos de la conveniencia del castigo para

la salvación del alma y por ello pide la máxima pena, expresa que “su inveterado vicio da

a conocer, que nunca prometerá enmienda que se pueda cumplir, y pr la misma rason creo

que este no dexaría nunca de continuar en sesase aquella infame propiedad con hultimo

term.o de su vida”.420

En términos similares se expresa el letrado Narciso Solano, a quien consulta el juez antes

de emitir sentencia, resaltando la condición de libertinaje y holgazanería del reo. Este

jurisconsulto fue víctima de uno de los robos del reo y fue alcalde de Neiva, en cuya calidad

fue juez de la causa en una actuación, reemplazando a su compañero de segundo voto;

sin embargo, no se habla de impedimentos ni como juez ni como letrado.

No muy distante es la actitud del defensor, el teniente protector general de indios Pedro

Navarro, quien no hace mucho esfuerzo por defender al indio Chimba, pues le está

“proivido hir contra la razón, y contra las leyes”421, con lo cual da a entender que su cliente

solo se podría defender con ilícitos o engaños, pues en verdad y justicia merece una

condena fuerte. Tan solo añade que los delitos “son ladrocinios nasidos de la crianza

vagamunda y ninguna sugecion q los mandones de su Pueblo le han permitido a que ha

concurrido su rustisidad pues es un yndio enteramente ignorante de la Doctrina Christiana

y trato con los racionales y por tanto se le puede rebajar en algo la pena”;422 con esto solo

recuerda el tópico del estatus rústico del indio y la posible clemencia que se siga de esto.

419 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 66, Documento 5. Ciudad de Neiva contra Juan Gabriel Chimba yndio del pueblo de Natagaima. 1802, f. 58 r. 420 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 66, Documento 5. Ciudad de Neiva contra Juan Gabriel Chimba yndio del pueblo de Natagaima. 1802, f 64 r. 421 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 66, documento 5. Ciudad de Neiva contra Juan Gabriel Chimba yndio del pueblo de Natagaima. 1802, f. 60 r. 422 Ibid, ff. 64 verso y 65 recto.

Capítulo 4 141

El juez y luego la Real Audiencia en consulta están de acuerdo con el fiscal y el letrado,

condenando a Chimba a cuatro años de trabajo en las fábricas de Cartagena a ración y

sin sueldo. Ni siquiera el protector de naturales de la Audiencia se esmera en esgrimir una

defensa adicional a la mención de la “rusticidad e ignorancia”; no hay sorpresa por la fácil

confesión del reo, ni se le pregunta por su entendimiento del mismo, ni por la comprensión

de sus faltas. Dicha actuación del defensor es rutinaria, no parece haber comunicación con

el reo y es cercana a las actitudes de fiscal, jueces y letrado.

4.1.1 ¿Hurto o malentendido? Un segundo grupo de casos de hurtos está integrado por aquellos en los cuales hay

involucrados indios cuya conducta en general era buena, y cuya comisión del delito resulta

mas bien una discrepancia sobre la interpretación de una conducta: para las autoridades

o vecinos es robo lo que para un indio no es una infracción. Esta discrepancia puede ser

vista como un conflicto de imaginarios y prácticas sobre la propiedad que se remite a la

Conquista; si bien no hay suficientes detalles sobre las concepciones de propiedad de

todos las sociedades pre hispánicas y no puede afirmarse que carecieran del concepto de

propiedad privada, puede suponerse, basado en las formas de explotación de la tierra por

ejemplo, que había múltiples tipos de propiedad colectiva, que chocaron con la ideología

de la propiedad que implicó el proceso de occidentalización.

Uno de los casos que reflejan este conflicto es el del indio de Suesca Salvador

Guáqueta,423 acusado de robar una yegua castaña, pero que en su declaración explicó que

no robó la yegua, que la cogió sin permiso con intención de devolverla, pues tenía que ir

al pueblo de Usme a cobrar unos reales y no podía ir caminando pues la misma yegua lo

había aporreado la noche anterior en su sementera. Sabe que lo que hizo estuvo mal, pero

lo hizo por indignación por el golpe de la yegua y porque no creía que los jueces del pueblo

obligaran al dueño de la yegua a responder por su lesión. Aquí se puede presenciar un

conflicto de valoraciones jurídicas de un mismo hecho: mientras que el indio parece

entender la propiedad de una yegua de un modo más laxo, para algunas autoridades como

423AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 42, Documento 21. Criminal contra Salvador Guáqueta Yndio por hurtos. 1805, ff. 871 y ss.


el alcalde de campo o el fiscal en lo civil de la Audiencia, Aguilar, la idea de propiedad

privada es mucho más restringida: un bien no se extrae sin permiso, sea cual sea su

justificación. Hay no obstante una postura conciliadora, de nuevo representada en la

brillante y juiciosa intervención del fiscal Martínez Mansilla quien explica brevemente la

teoría del delito del derecho común: “Una de las circunstancias indispensables que se requieren en dro pa calificar el hurto,

es la intención del que lo comete, desuerte que faltando esta no hay crimen, ni puede desirse delin.te aquel qe usa de una cosa sin animo de hurtarla. Los tgos del Sum.º

armado contra Savad.r Guaqueta pr. Habérsele hallado una yegua parida de Agust.n Quilaguz afirman contestemte q.e la tomo unicam.te pa. servirse de ella, con

deliverasion de volverla a su Dueño (…) He aquí el delito pr el que se pide que se le condene a una pena tan grave como la de presidio, p.a cuya imposición no hay merito

bastante en el Proceso, por cuya razón y por remover qualq.a sospecha la sinceridad con q.e este procedió, y por la imbecilidad de su condicion, se ha de servir V.A dando pr compurgado el defecto que cometió con la pric.n q.e ha sufrido […]”.424

En esta intervención el fiscal Martínez Mansilla se vale de dos argumentos básicos: por un

lado, la teoría del delito del derecho común, que desde el tiempo de los glosadores había

establecido como un elemento esencial del hurto el ánimo de apoderarse de la cosa, que

por difícil que fuere de probar era necesario que concurriera para poderse condenar a un

reo por tal delito. Por otro lado, el argumento de la minoría de edad del indio, que aquí

denomina “imbecilidad”; para el pensamiento ilustrado estas características mentales del

indígena le impedían pensar a largo plazo y en abstracto, por tanto su corta capacidad de

razonar no alcanzaba a elaborar un plan de apropiarse del bien, solo de usarlo de modo

inmediato.

Otro caso es el de Bartolomé Busto, indio de Natagaima425, quien luego de enviudar tomó

por mujer a una prima de su difunda esposa y dotó su nuevo hogar con unos animales que

-según él- pertenecían a la difunta. El indio Busto fue acusado de robo y de incesto, en

424 Ibid, f. 977 v. 425 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 66, Documento 33. Coyaima 1793. Sumaria contra Bartolome Busto [indio de Natagaima] por incestuoso con prima hermana de su difunta Muger, haver el dho busto hurtado a su suegro Juan (alias rangel) Verú varios ganados y acusarlo otros naturales de otros robos en unas haciendas y sementeras.

Capítulo 4 143

otro caso de conflicto de imaginarios sobre la propiedad y el matrimonio: las autoridades y

el padre de su difunta esposa -al parecer un negro-, interpretan como robo e incesto lo que

para Bustos era herencia -tomar el ganado de su mujer- y formar una nueva pareja.

Podemos pensar que este conflicto de interpretaciones se hace más agudo y difícil de

solucionar en cuanto el juicio se aleja del lugar de los hechos, pues el reo es trasladado a

la cárcel de Santafé y es la Real Audiencia, lejana de la tierra caliente del Magdalena,

sobre cuyos habitantes indígenas se tenían grandes prejuicios desde el siglo XVI, la que

debe decidir. El fiscal del crimen Mariano de Blaya expresa este conflicto bajo el expediente

de la rusticidad: “Esto mismo persuade la inculpabilidad en orden a el robo que se lo acusa; pr que tomar

(como el dice) una res que era de su mujer en la que tal vez tendría maior dro, pr ser adquirida con su industria o trabajo no cometio delito alguno; mucho mas habiendo su

suegro aprovechado de ella en la maior parte. A lo que se agrega que solo aora se le acusa, pues jamas ofendio la fe de su matrimonio, ni dexó de ocurrir a sus obligaciones

con su trabajo”.426

Este fiscal, restringe su actuación a encuadrar las conductas de Bustos bajo tal concepto,

sin indagar si en efecto los indios de Natagaima tenían una interpretación distinta de esa

conducta, si allí se acostumbraba que el marido tomara posesión de los bienes de su

esposa muerta, tampoco pregunta si su actual esposa consintió el ir a vivir con él o en

efecto fue raptada; el fiscal Blaya se conforma con el conocimiento de los indios que fue

incorporado a las leyes “Con experiencia y conocimiento de su rustisidad manda la ley de

Yndias […]”.427 La creencia en el imaginario de rusticidad plasmado en las leyes tiene como

contracara el que solo se le preguntó a tres testigos, dos de los cuales eran interesados:

el padre de la difunta, que se proclama víctima del robo, y que además no era indio; y el

alcalde de Natagaima, padre de la actual mujer de Bustos, que afirma además que este se

“robó a su hija”; el tercero de los testimonios, un indio, parece no ser interesado, pero

recalcó el hecho de que Bustos y su mujer vivían en los montes, lo cual remite a la

posibilidad de achacarle los males a los forajidos.

426 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 66, Documento 33. 1793, f. 810 v. 427 Ibid, f. 810 r.


El fiscal en lo civil, José Antonio Berrío, como es usual en los que ocupan su cargo, se

empeña en desplegar el poder punitivo contra cualquier alteración del orden, por pequeña

que fuera, y pide la pena de vergüenza pública y un año de presidio en la capital, solicitud

que fue acogida en la sentencia. Este fiscal, igual que otras autoridades, emplea

indistintamente la etiqueta de pecado o delito para designar el supuesto incesto cometido

por Bustos.

4.2 Homicidios Un gran número de casos conservados que involucran indígenas corresponde a homicidios

dada la gravedad y notoriedad del delito428; dos contextos recurrentes de este delito eran

la violencia doméstica y la defensa de algún interés, en este último escenario se encuentra

desde la venganza contra una mujer acusada de brujería o contra un ladrón, hasta el

exceso en la imposición de un castigo -como al indio que amarraron de un árbol para que

no se fugara y en esas condiciones fallece, o la india que muere por los azotes que le

propina el gobernador indio429-. Presentaré aquí varios casos de homicidio agrupados

según aquellos contextos: primero dos casos de homicidio por defensa de un interés,

segundo dos casos de uxoricidio.

4.2.1 Dos defensas contrastantes para homicidios Pedro Tibacán (o Tibacan) era un indio de Turmequé que confesó haber matado con una

navaja a Ventura Talaya quien no le quiso pagar un cuartillo que le debía430. Tibacán

confesó también haber realizado “escapamientos” de distintas cárceles, afirmando “que en

la primera ocasión si escalo la prisión por haver hallado abierta la puerta de la cárcel” y

que en las otras dos cárceles le dieron libertad431. El fiscal nombrado en esta causa pidió

que el reo “sea castigado con la pena prevenida, paraqe sirva de escarmiento”.432

428 En el Fondo Caciques e indios se cuentan 36 procesos por homicidio, incluyendo los uxoricidios. Uribe-Urán cuenta un total de 374 homicidios en el Nuevo Reino entre 1756-1810, aunque no los discrimina por adscripción étnica de las partes. Victor M. Uribe-Urán, Fatal Love. Op. Cit. p. 202 429 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 24, Documento 16. 1810. Manuel Antonio Sanchez contra el yndioGob.or de Nobsa, Miguel Barragan sobre injurias y homicidio ejecutado en la persona de Manuela Ladino. f. 554 v. 430 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 14, Documento 17. 1783-1785, Tibacán Pedro, indio de Turmequé; causa que se le siguió por el homicidio de Ventura Talay ff. 915 r, ss. 431 Ibíd, f. 915 r. 432 Ibíd, f. 915 v.

Capítulo 4 145

En este caso son bastante dicientes los argumentos empleados por el defensor quien adujo

que Tibacán actuó "en cólera" y fue enfático en afirmar que “los Yndios en realidad hacen

sus hechos sin aquella racionalidad (…)que hacen los blancos”,433 con lo cual participó del

lugar común a todos los defensores en juicios criminales, consistente en recalcar la poca

racionalidad del indio, que se reconduce a la idea del indio como menor de edad, que

constituía parte de su status jurídico. El primer juez al que se le adjudicó el caso finalmente

condenó a Tibacán a ocho años de prisión, sin embargo la Audiencia ordenó revocar tal

decisión y condenarlo a seis años de presidio, teniendo en cuenta las circunstancias de los

escapamientos de las cárceles que hizo dicho “infeliz”.

En el otro caso encontramos un doble contraste con respecto al primero: el argumento es

de conveniencia y es presentado por un tercero interesado, el mismo José Celestino Mutis.

Es un juicio de 1801 en el cual se procesa al indio Juan Esteban Yoscua por intentar

apuñalar en Santafé al asentista de indios forajidos cuando este trataba de cobrarle.434

Yoscua era un indio de Chocontá que servía a Mutis, quien interviene en el proceso

pidiéndole al virrey Mendinueta se le conmute la pena de presidio por la de servicio sin

paga a la Real Expedición, dados los conocimientos que le aportaba como herbolario. La

pena se conmuta, más por la utilidad que afirma Mutis, que por “pura gracia, que las leyes

no permiten (porque no cabe)”.435 El poder prescindir de una paga era un alivio para la

expedición que desde la década anterior se encontraba en aprietos económicos, como lo

muestra el hecho de que no contara con el capital suficiente para la publicación de su

obra.436 Aunque Mutis no se remite a la ley en su petición, la posibilidad de conmutar una

pena por razones de conveniencia pública estaba presente en el derecho del Antiguo

433 Ibíd, f. 916 r. 434 AGN, Sección Colonia, Fondo Cacique e indios. Legajo 7, Documento 10. 1801. Santa Fe. Causa criminal contra el yndio Juan Esteban Yoscua. Se dice que el indio lo insultó diciéndole ladrón y “que le estaba robando a los indios” f. 837 v 435 Ibid, f. 862 r. 436 Diego Mendoza, Expedición Botánica de José Celestino Mutis al Nuevo Reino de Granada y Memorias inéditas de Francisco José de Caldas (Madrid: Librería general de Victoriano Suárez, 1909), p. 14 <https://archive.org/stream/expedicionbotani00mend#page/n9/mode/2up> [consultada en diciembre 26 de 2019].


Régimen, tal como lo expresa el jurista Hevia Bolaños al tratar de la conmutación de la

pena de muerte por destierro cuando se trate de alguien ”peritísimo e insigne en su arte”.437

En esta defensa judicial la voz del indio-reo desaparece, se percibe mejor la voz del

testigo, aunque bajo la presencia del agente protector, y con los filtros propios del

testimonio. La defensa es exitosa por la intervención de un notable como Mutis quien acude

a argumentos de utilidad pública, no de “gracia”, encontrando aquí una forma de volver

dúctil el derecho sin acudir a la gracia, lo cual podría interpretarse como un recurso

intermedio entre la petición de clemencia del Antiguo Régimen y la estricta legalidad del

derecho codificado.

Es conocida de Mutis su mirada peyorativa del pueblo neogranadino como un pueblo

necesitado de civilización y luces. Aparte de su preocupación por el atraso intelectual de

las élites criollas, también se queja en sus cartas contra la plebe, si bien no directamente

sobre la población indígena. Sin embargo, puede deducirse que dentro de su queja a la

plebe incluye a los indígenas. Según afirma Hernández de Alba hay cierto reconocimiento

progresivo del indígena en el pensamiento de Mutis reflejado en su interés por el saber

tradicional botánico y las lenguas de los naturales.438 Mutis no solo participó en el proyecto

nunca realizado sobre las lenguas del mundo que propuso Catalina la Grande de Rusia,439

sino que además se ocupó de consignar el nombre que los indios daban a las plantas

registradas en su obra botánica, y reconoció la posibilidad de que el saber botánico y

médico de los naturales fuese mas adelantado que el europeo en ciertos aspectos, como

el uso de la quina, señalando que “[…]la debilidad de los hombres en graduar de bárbaras

las invenciones de los pueblos destituidos de la cultura de nuestros tiempos, con el

especioso pretexto de mejorarlas, suele ponerlas en peor estado”.440 No obstante estas

relaciones de Mutis y de la ilustración colonial con los saberes indígenas merecen una

437 Juan de Hevia Bolaños, Op. Cit. p. 249 438 Gonzalo Hernández de Alba, Quinas amargas. El Sabio Mutis y la discusión naturalista del siglo XVIII (Bogotá: Biblioteca Familiar Presidencia de la República, 2010), Capítulo 8, pp 4,5 (SN) <http://babel.banrepcultural.org/cdm/singleitem/collection/p17054coll9/id/17>. 439 Francisco Torres Montes, ‘Fitónimos amerindios recogidos por José Celestino Mutis’, Boletín del Instituto Caro y Cuervo, 53 no 2 (1998), pp. 242, 243. 440 Mutis, José Celestino. El Arcano de la quina (Madrid: Ibarra, 1828), pp. 122-123 en http://bibdigital.rjb.csic.es/spa/Libro.php?Libro=207 Citado también en Hernández de Alba, Op. Cit. Cap 8, p. 5

Capítulo 4 147

lectura más crítica; Santiago Castro-Gómez califica de expropiación epistemológica el

proceso mediante el cual se extrae el saber indígena para beneficiar el aparato colonial;

pues el discurso ilustrado del que Mutis hace eco no reconoce que los indígenas y negros

tengan una razón científica, conocen solo lo inmediato, sus saberes se deben a la

costumbre o a la coincidencia, su visión es de supervivencia como la de los animales; pero

sus conocimientos no llegan a estar teorizados en términos conceptuales y genéricos, por

eso no son ciencia: saben para qué sirve una planta, pero no saben a qué género

corresponde. Así por ejemplo Mutis reconoce que el fermentado de quina lo pudieron

conocer los indios, no por experimentación o raciocinio sino por su inclinación a la

bebida.441 No es que Mutis reconociera el saber de los herbolarios como un saber científico,

sino que expropia sus conocimientos para que hagan parte del acerbo de la ciencia

ilustrada hispánica.

Hay que resaltar la categoría de indio forajido a la que pertenecía el reo y a quienes les

recaudaba el tributo la víctima, pues implica una diferenciación frente al indio que habita

en su pueblo, el deseado por el proyecto colonial. El término forajido es ambiguo, pues

significa a la vez forastero e ilegal, ambigüedad que proviene de la concepción medieval

de origen germánico del derecho como un espacio, a menudo asimilado al territorio

comunitario o país; en consonancia con esa idea el destierro era la pena por antonomasia

y se asumía como incumplidor de la ley quien estaba por fuera de su población.442 Esta

concepción se renueva en la legislación indiana con la obligación del indio de vivir en el

pueblo, tal como lo manda la Ley XVII del Título III del Libro VI de la Recopilación, -ley

originalmente expedida en 1604- la cual prohíbe que los indios vivan fuera de sus lugares

de reducción. Así indio forajido puede ser aquel que huyó de la ley o aquel que incumple

la ley por estar fuera del pueblo. Sin embargo, se aceptaba la existencia de indios por fuera

de sus pueblos, es más, las leyes de Indias contienen una antinomia al respecto, pues en

el mismo Libro VI, pero la Ley XII del título I establece “que los indios se puedan mudar de

unos lugares a otros”.443

441 Santiago Castro-Gómez, La Hybris del Punto Cero. Ciencia, raza e Ilustración en la Nueva Granada (1750-1816) (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2005), p. 225. 442 Aron Guriévich, Las Categorías de la cultura medieval (Madrid: Taurus, 1990), pp. 184,186. 443 Recopilacion de Leyes de Los Reynos de Las Indias (Madrid: Julian Paredes, 1681) f. 189. v. <http://bdh-rd.bne.es/viewer.vm?id=0000013942&page=1> [consultada en enero 20 de 2020].


Si bien esta condición es más común y notoria al final del período colonial, desde la

conquista hubo bastante movilidad de los indios, como yanaconas o forajidos; el término

“yanacona”, que proviene del quechua yanaq, definido como siervo, ayudante o auxiliar,444

hacía referencia en tiempos incaicos a una forma especial de servicio al Inca, que los

cronistas y juristas entendieron de una manera muy genérica como una condición servil.445

El término “yanacona” fue extendido durante la conquista a los indios que servían a los

conquistadores, como cargueros, ayudantes e incluso combatientes, para luego ampliarse

su uso a los indios que vivían fuera de sus pueblo o comunidades para servir a españoles.

La de forajido es una categoría similar aunque más amplia que la de yanacona, pues no

designaba necesariamente una condición de servicio. Puede interpretarse que estas

categorías eran una suerte de anomalía en el régimen colonial, si bien aceptada por el

mismo, pues disponía de mecanismos para integrar a estos sujetos anómalos y

potencialmente problemáticos. Las autoridades previeron formas para integrar, aunque en

los márgenes, a estos individuos, constituyendo poblaciones de yanaconas, estableciendo

una casilla para forajidos en los censos y creando el cargo de cobrador o asentista para

que no dejaran de pagar su tributo,446 el cual no se le excusaba a ningún tipo de indígena

que estuviera por fuera de sus pueblos: las Leyes IV, V y X del Libro VI, Título V de la

Recopilación establecen la obligación de tributar para mitimaes, yanaconas y los que están

en obrajes.

444 Voz “yanaq” en: Diccionario quechua-español-quechua, (Cusco: Gobierno regional, 2005), p. 242. 445 Matienzo habla de “otros Indios que llaman yanaconas quellos ó sus padres salieron del repartimiento o provincia donde eran naturales , y han vivido y servido á los españoles y conviene que los aya asi á ellos como á la conservación de la tierra (…)” (p.18) y los clasifica en cuatro tipos: de chácara, de servicio doméstico, de minas y de beneficio de la coca. Juan de Matienzo, Gobierno del Perú; obra escrita en el siglo XVI (Buenos Aires, Compañia Sud-Americana de Billetes de Banco, 1910) <http://archive.org/details/gobiernodelper00mati> [accessed 10 October 2018]. p. 18-20; Juan de Velasco en 1798 los describe como “tenidos en estado de esclavitud” Juan de Velasco, Alfredo Pareja y Díez Canseco, Historia del reino de Quito (Quito: Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, 1981). p. 55; Susana Matallana Peláez, ‘Yanaconas: Indios conquistadores y colonizadores del Nuevo Reino de Granada, Siglo XVI’, Fronteras de la Historia, 18.2 (2013), 21–45. p. 32 446 Margarita Restrepo Olano, Nueva Granada en tiempos del virrey Solís, 1753-1761 (Bogotá: Universidad del Rosario, 2009), p. 59.

Capítulo 4 149

Yoscua, indio en la ciudad, se enfrentaba a un panorama urbano muy distinto de aquel que

vieron los yanaconas que ayudaron en la conquista o frente al que fueron concebidas las

leyes que regulaban a los forajidos: la Santafé de finales del siglo XVIII era una ciudad

mestiza, con una población indígena minoritaria, pero que al ser ladina, poco se distinguía

del grueso de mestizos con los que compartían labores serviles.447 Podría pensarse que la

relación indio-español entre Yoscua y Mutis es una versión ilustrada de la que existía entre

yanaconas y conquistadores; esta vez es una conquista intelectual del territorio lo que se

proponía Mutis.

Pese a esa precaria integración del forajido que continúa gozando de los “privilegios” del

indio, en la práctica está desprovisto de los mecanismo de ayuda y defensa que

proporciona la vida en comunidad propia de los pueblos de indios: conocimiento cercano

de las autoridades indígenas, parientes y amigos que lo socorran en la prisión o que

acudan en su lugar para pedir asistencia jurídica ante otras autoridades, la posibilidad

extrema de que se inicie una asonada para liberarlo o ampararle en sus derechos.

4.2.2 Dos casos de conyugicidio Los delitos que se cometen en el marco de la vida familiar y doméstica han captado la

fascinación de los historiadores debido a que son casi que la única fuente que permite

asomarse a la vida privada, cotidiana e íntima de las personas del Antiguo Régimen,

pudiendo leer allí desde las condiciones de vivienda, hábitos alimenticios y sexuales, hasta

los imaginarios y las representaciones sobre la familia, el matrimonio, el amor y los roles

de género.448 De los delitos asociados a la violencia doméstica son los homicidios los que

447 Julián Vargas Lesmes y Marta Zambrano, ‘La población indígena en Santafé’, en La sociedad de Santa Fe Colonial (Bogotá: CINEP, 1990), pp. 47–84. 448 Entre las obras ya clásicas que tratan el tema para el Nuevo Reino caben destacar: Beatriz Amalia Patiño Millán, Criminalidad, ley penal y estructura social en la provincia de Antioquia 1750-1820 (Bogotá, D.C: Editorial Universidad del Rosario, 2013). Pablo Rodríguez, Sentimientos y vida familiar en el Nuevo Reino de Granada siglo XVIII (Bogotá: Ariel, 1997); entre algunos de los más actuales podemos citar la gran obra de Victor M. Uribe-Urán, Fatal Love. Spousal Killers, Law, and Punishment in the Late Colonial Spanish Atlantic (Standford, California: Standford University Press, 2016) y la de Hermes Tovar Pinzón, La batalla de los sentidos. Infidelidad, adulterio y concubinato a fines de la colonia (Bogotá: Universidad de Los Andes, 2012). Entre los artículos y monografías se pueden mencionar Amores Corredano, Juan Bosco, ‘Violencia, justicia y género en el espacio colonial indígena neogranadino (1780-1810)’, Ibero-Americana Pragensia, 44 (2015), 65–86. 2012 ; Laura Alejandra Buenaventura Gómez. Malas amistades: infanticidio y relaciones ilícitas en la


más comúnmente llegaron ante las autoridades, pues el resultado es más difícil de

esconder y de negar que el de las lesiones. De estos homicidios las víctimas más

frecuentes han sido las mujeres -aunque como lo dejó bien claro Uribe-Urán estas también

se defendían y agredían-; en los 54 casos de conyugicidios registrados por Uribe-Urán, 33

fueron cometidos por hombres y 21 mujeres.449 De esos 54 homicidios conyugales solo de

la mitad se puede determinar la condición étnica del acusado y de esos 27 la tercera parte

fueron cometidos por indígenas; el mismo autor interpreta esto como que los indios

cometían, proporcionalmente, mas conyugicidios que el total de la población.450

El primero de los casos ocurrió en Soracá, jurisidcción deTunja, en 1802; se investigó la

muerte de una mujer indígena a manos de su marido, también indígena, luego de que éste

la atacara a golpes mientras venían de misa.451 Según se cuenta en el expediente la muerte

no le sobrevino inmediatamente después de la golpiza, sino que esa noche, por temor a

entrar en su casa y enfurecer a su marido ebrio y dormido, María Yanquén, que así se

llamaba la occisa, decidió quedarse a dormir “bajo la luna”, amaneciendo gravemente

enferma por el frío de la noche y las lesiones que le propinó su marido. En aquel estado la

encontró su padre, quien denunció el hecho ante el corregidor, el cual procedió a visitar a

la víctima mientras la misma agonizaba.

El defensor estructuró su argumentación en dos líneas: la primera, romper el nexo causal

entre la golpiza y la muerte; la segunda, mostrar la normalidad de las golpizas a la mujer

entre indígenas. La primera línea de argumentos está encaminada a persuadir de que la

muerte fue resultado de dormir a la intemperie, lo cual hizo por capricho y obstinación.

Argumentos de este tipo eran utilizados a menudo cuando la muerte devenía mucho

después del altercado o golpiza, pues no había medios técnicos para probar la causalidad

provincia de Antioquia (Nueva Granada) 1765-1803 (Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017); Catalina Villegas del Castillo, Del hogar a los juzgados: reclamos familiares en los juzgados superiores en el tránsito de la Colonia a la República, 1800-1850 (Bogotá: Universidad de Los Andes, 2006); 449 Victor M. Uribe-Urán, Fatal love. Op. Cit. pp. 204 450 Ibidem, pp. 194 451 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 9, Documento 7. 1802-1803. Este mismo caso es analizado por Uribe-Urán en Fatal Love, pp. 95-97, lo toma como ejemplo de casos de conyugicidio en el cual el acusado obtiene absolución debido a la muerte prolongada (la distancia temporal entre golpe y muerte).

Capítulo 4 151

en términos médicos, por lo cual se podía insinuar que la causa fuera el clima, la mala

atención médica, el descuido de la lesión o la ingesta de aguardiente.452 En algún caso la

muerte se la atribuyó un sobandero al calor o “tabardillo”453 y en el caso aquí estudiado se

acude por el contrario al tópico de los efectos de la noche, que se anuncian como

“alunamiento”, pero que están conectados con el famoso “sereno”, que en un caso

presentado más adelante se expone como factor agravante de la ebriedad. Tanto la

medicina antigua como muchas tradiciones indígenas consideraban que el frío y la

humedad entre la noche y la madrugada eran factores que desencadenaban algunas

enfermedades o que tenían algunas propiedades especiales: Fernández de Oviedo refiere

que dejar al sereno era parte del proceso empleado por los taínos para hacer consumible

el zumo de la yuca brava,454 el mismo proceso se empleaba para preparar un hemético

utilizado por los indígenas en Venezuela455 o una infusión de chuchikan para las

enfermedades pulmonares entre los indígenas del norte de Chile.456 Por el lado de la

ciencia europea un diccionario médico de la época -dedicado a Don Francisco Antonio

Zea- hace eco de dicho imaginario de la medicina antigua que se remontaba a Hipócrates: “El sereno debe perjudicar á las personas delicadas y convalecientes, y aun á las sanas, si se exponen á él por mucho tiempo ó con mucha freqüencia, porque suprime

la transpiración, y acarrea todos los males que son consiguientes á esta supresión”.457

Sin embargo la ciencia médica ilustrada ya comenzaba a desmontar ese imaginario mágico

y el propio Mutis comentaba de “Otra vulgaridad, no menos extendida, es que el sereno

causa muchísimo daño, y que lo más fuerte de dicho sereno es desde las cinco hasta las

452 Victor M. Uribe-Urán, Fatal love. Op. Cit. pp. 95-97; Catalina Villegas del Castillo, Del hogar a los juzgados: reclamos familiares en los juzgados superiores en el tránsito de la Colonia a la República, 1800-1850 (Bogotá: Universidad de Los Andes, 2006), p. 99. 453 AGN, Sección Colonia, Juicios Criminales, Legajo 158, Criminal contra Nicolás Cardenal, ff. 597 – 613 citado en Hermes Tovar Pinzón, La batalla de los sentidos. Infidelidad, adulterio y concubinato a fines de la colonia (Bogotá: Universidad de Los Andes, 2012), p. 83 454 Gonzalo Fernández de Oviedo, Sumario de la natural historia de las Indias (México: Fondo de Cultura Económica, 1950), p.97 455 Angelina Pollak-Eltz, La medicina tradicional venezolana (Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2001), p. 26 456 Carolina Villagrán M y Victoria Castro R, Ciencia indígena de los Andes del norte de Chile (Santiago: Editorial Universitaria, 2003), p. 85 457 Antonio Ballano, Diccionario de medicina y cirugía o Biblioteca manual médico-quirúrgica (Madrid: Imprenta Real, 1807), p. 197.


ocho de la noche”.458 Todo este imaginario sobre los efectos adversos de la noche, luna o

sereno, sobre la salud, fue entonces movilizado por el defensor.

En todo juicio criminal sobre homicidio o injuria de hecho debían participar dos cirujanos

para evaluar las heridas y dictaminar la causa de la muerte, si bien a veces se aceptaba el

dictamen de uno solo por la claridad del caso o por ausencia de dos cirujanos en el lugar.459

No obstante la doctrina jurídica y las leyes hablan de cirujanos, era común que se

recibieran en el proceso el testimonio de médicos tradicionales.460 Así, por ejemplo, la

parteras eran las llamadas a declarar si una mujer estaba en embarazo o si había perdido

a su cría461, igualmente los sobanderos dictaminaban causas de la muerte, o se pedía

indemnización por lo gastado en un médico tradicional que recetó aceite de ruibarbo para

una lesión con machete.462

En el derecho del Antiguo Régimen podía verse entonces un “pluralismo médico”, el

reconocimiento de múltiples saberes médicos vernáculos, que por tanto se aceptan en el

proceso como testigos, aun si no se limitan a narrar unos hechos, sino que además hacen

una interpretación de los mismos. Este reconocimiento no suponía que todos tuvieran la

misma credibilidad en todos los niveles o ámbitos sociales, pues es claro que el saber de

los médicos y los cirujanos gozaba de una aprobación oficial y legal, mientras que la

práctica de los demás oficios médicos podía considerarse ilegal en ciertos casos, si bien

las autoridades judiciales, así como los usuarios, pasaban por alto esta regulación, tan

458 Mutis citado en: Apolinar Federico Gredilla, Biografía de José Celestino Mutis: con la Relación de su viaje y estudios practicados en el Nuevo reino de Granada (Valladolid: Editorial MAXTOR, 2010) p.488; sobre el desplazamiento de la medicina indígena por la ilustrada Santiago Castro-Gómez, Op. Cit, pp. 192, 193. 459 Juan Álvarez Posadilla, Practica Criminal por principios., 3 vols (Madrid: Imprenta que fue de Juan García, 1815), II , p. 58 460 Así lo muestran los casos expuestos por Hermes Tovar Pinzón, Iop. Cit, p. 83; Victor M. Uribe-Urán, Fatal Love, Op. Cit, p. 86 461 Laura Alejandra Buenaventura Gómez. Malas amistades: infanticidio y relaciones ilícitas en la provincia de Antioquia (Nueva Granada) 1765-1803 (Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017), p. 66. En la ley primera del título VI del libro V de la Recopilación de las leyes de Indias se acepta de algún modo el saber médico tradicional al indicarle a los médicos que lleguen al Nuevo Mundo, que contacten a “herbolarios, españoles e indios, y otras personas curiosas en esta facultad […]” 462 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 12, Documento 38. 1805, f. 973.

Capítulo 4 153

contraria a la realidad social, para suplir las necesidades de servicios de salud o de

experticia médico forense.463

La segunda línea de argumentos del defensor pretende mostrar la normalidad de las

golpizas a la mujer entre indígenas, para lo cual se vale de mostrar el modo de vida rústico

que caracteriza a los indios, dentro de lo cual son comunes las agresiones y son extraños

los comportamientos delicados hacia la mujer: “siendo común en los hombres de la plebe maltratar a sus mugeres no solo a puños,

sino lo que es mas, con palos piedras(.) Visto como que si por esos modos no se ven muertes; como podrá ser únicamente en este infeliz hecho, causa de la de su muger el

haverle dado con las manos y con el pié”.464

El juez, alcalde de segundo voto de Tunja, resuelve el problema de causalidad apoyándose

en dos elementos: los testimonios -entre ellos el de las médicas tradicionales- y el deber

de respeto a la mujer, es decir, el elenco de argumentos tendientes a mostrar que la sola

golpiza es reprochable, mas viniendo de “un hombre el mas obligado a cuydar de su

existencia”,465 y que la cercana muerte debe entenderse como consecuencia de aquél acto:

poco importa la causalidad, debe imputársele la muerte cercana a la golpiza.466

En otro caso de violencia doméstica se aprecian los mismos imaginarios acerca del

comportamiento del indio. Se trata de un caso ocurrido hacia 1788 en Tunja en el cual un

indio llamado Tomás Santafé da muerte a su cónyuge embarazada, María de la Luz Fagua,

una noche en que aquél llega ebrio a la casa y allí la ataca.467 El hecho es presenciado por

Dionisio, un hermano de María de la Luz, y por un cuñado y la madre del atacante, ante la

463 Adriana María Alzate Echeverri, ‘Reconocedores: Médicos, empíricos, y profanos en las decisiones judiciales. Nuevo Reino de Granada, Siglo XVIII.’, Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura, 45. No 1 (2018), 47–78. 464 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 9. Documento 7. 1802-1803, f. 369 v. 465 Ibíd. f, 365 v. 466 Son comunes los problemas para determinar la causalidad en aquellos casos en que la muerte no se producía inmediatamente después de la golpiza. Así lo señala un caso de uxoricidio en México central en 1803 estudiado por Uribe-Urán; allí la mujer estuvo en un hospital durante tres semanas como consecuencia de un golpe que su marido le propinó en la cabeza, luego de las cuales murió; no obstante, en el juicio se consideró que no había causalidad entre la herida y la muerte. Victor M. Uribe-Urán., Fatal Love. Op. Cit. p. 70. 467 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 10. Documento 17, 1788-1790.


cual acude la víctima diciendo "mamita ya su hijo me mató".468 Los parientes que declaran

en el caso dan cuenta de los malos tratos que la mujer recibía de su marido, quien ya una

vez le había propinado una fuerte golpiza que la había hecho abortar, según declara

Pascual Bailón Ununmpaque "cuñado del malvado Thomas".469

Estos casos traen a colación un tópico muy interesante el cual es común a la historia de

los pueblos colonizados: el del indígena borracho. Desde la conquista de la América

española hasta nuestros días, se ha reproducido la idea de la propensión de los indígenas

al consumo de licor y a la ebriedad; primero como alarma de misioneros o autoridades

coloniales y ahora como problema de salud pública. El imaginario del indio borracho

proviene de una interpretación sesgada del uso y valor del licor en las sociedades

prehispánicas, unido a las fracturas sociales que desencadenó la conquista.

Si bien el licor en ambos lados del Atlántico tenía a grandes rasgos usos similares -

alimenticios, religiosos y de sociabilidad-, variaba el valor que ambos mundos conferían a

la ebriedad: para el cristianismo europeo era un vicio mientras que para los pueblos

indígenas tenía un significado ritual, asociado al trance y la purificación del cuerpo; entre

los pueblos de México y los Andes se sabe que había ocasiones rituales para la ebriedad

colectiva, el propósito era perder la conciencia, el vómito era parte de la limpieza del cuerpo

que servía para limpiar la mente y el espíritu -como ocurre con alucinógenos como el yagé-

.470

Tras la conquista muchas de estas prácticas se adaptaron al calendario cristiano y se

practicaron borracheras colectivas en las fechas santas: Semana Santa, Corpus Christi,

fiestas patronales y Navidad. No obstante, es claro que hubo un proceso de

desacralización de la bebida y la borrachera, por cuatro razones: primero se perdieron

muchos de los referentes que le daban sentido a esta ebriedad ritual con la “extirpación de

468 Ibíd, f. 118 v. 469 Ibíd, f. 119 v. 470 Para el caso de México véase William B. Taylor, Embriaguez, homicidio y rebelión en las poblaciones coloniales mexicanas. (México: Fondo de Cultura Económica, 1987), pp. 49-58 y Sonia Corcuera de Mancera, El fraile, el indio y el pulque. Evangelización y embriaguez en la Nueva España (1523-1548) (México: Fondo de Cultura Económica, 1991), pp. 17-41. Sobre el vómito en el yagé véase Alhena Caicedo-Fernández, La alteridad radical que cura : Neochamanismos yajeceros en Colombia (Bogotá: Universidad de los Andes, 2015), p. 119.

Capítulo 4 155

las idolatrías” o la pérdida de los calendarios; en segundo lugar la introducción de bebidas

nuevas no asociadas al ritual indígena (vino, guarapo o destilados como aguardiente y

mezcal); el reemplazo de las antiguas élites indígenas hizo que se perdieran las barreras

sociales que en algunas sociedades pre hispánicas impedían a miembros de clases bajas

la ebriedad y en cuarto lugar la implantación de la taberna europea: el lugar de expendio

de licor era ajeno a las sociedades prehispánicas, la taberna, pulpería, pulquería o

chichería le enseñó a los indios otro occidente -el de la bebida y el juego- donde podían

practicar su ebriedad, ahora de modo individual.471 En la época colonial convivían entonces

dos modos de ebriedad: el colectivo de los pueblos y fiestas, y el individual, quizá más

propio de las zonas urbanas, chicherías, de miembros solitarios o disidentes de la

sociedad.472

Aunque es cierto que no faltaron las voces que, como la de Castillo de Bobadilla, se

alzaban contra la cantidad de borrachos en el viejo mundo473, para las autoridades

coloniales la embriaguez habitual de los indios fue un problema denunciado

reiteradamente, asociado a la pereza, la idolatría y el desorden sexual, que formaban lo

que Saignes denomina el “Complejo ocio-embriaguez-idolatría”474 que se debía atacar para

crear un “sistema de civilización”,475 en tanto, según Tovar Pinzón, la borrachera y la fiesta

eran formas de resistencia al dominio colonial.476 Con respecto a la idolatría, una

471 William B. Taylor, Op. Cit, pp. 49-115. Corcuera de Mancera, Op. Ci,. pp. 110-129. 472 Serge Gruzinski, La Colonización de lo Imaginario. Sociedades indígenas y occidentalización en el México español. Siglos XIV-XVIII (México: Fondo de Cultura Económica, 1991), pp. 273-275. Alain Corbin, hablando específicamente de Francia, señala que el fenómeno del bebedor solitario y del alcohólico nacieron en el siglo XIX. “Entre bastidores” en Georges Duby, Philippe Ariès, Historia de la vida privada. Tomo 4 (Barcelona: Taurus, 2005) Pp. 545-547. Corbin menciona también los reproches de la burguesía urbana hacia la ebriedad pública de los campesinos durante sus fiestas, similar al reproche de la ebriedad indígena; sería interesante rastrear de forma comparada los imaginarios sobre la ebriedad en el viejo y el nuevo mundo desde el Antiguo Régimen hasta las sociedades industrializadas; ese trabajo claramente excede los propósitos de la presente tesis. 473 Jerónimo Castillo de Bobadilla, Política para corregidores, y señores de vasallos, en tiempo de paz, y de guerra, y para prelados en lo espiritual, y temporal entre legos, jueces de comisión, regidores. (Madrid, Imprenta real de la Gazeta, 1775), p. 36. 474 Thierry Saignes, ‘Borracheras andinas: ¿Por que los indios ebrios hablan en español?’, en Borrachera y memoria, ed. por Thierry Saignes (Institut français d’études andines, 1993), pp. 43–71 <https://doi.org/10.4000/books.ifea.6983>. p. 87. 475 Adriana Maria Alzate Echeverri, ‘La chicha: entre bálsamo y veneno. Contribución al estudio del vino amarillo en la región central del Nuevo Reino de Granada, siglo XVIII’, Historia y sociedad, 0.12 (2006), p. 199. 476 Tovar Pinzón, Op. Cit. pp.101-135.


preocupación más propia en las primeras décadas tras la conquista, se subrayaba el

obstáculo que la embriaguez implicaba para la labor misionera, bien porque no se podía

predicar en época de borracheras o porque las mismas significaban un retroceso a la

época de su gentilidad. Estas afirmaciones servían de excusa para algunos misioneros

cuando tenían que justificar ante sus superiores las demoras en su labor.

En una etapa más avanzada del periodo colonial, se subrayaban más los problemas

sociales relacionados con la bebida: el ocio y la violencia; había que volver al indio un

sujeto productivo, pues la metalidad administrativa ilustrada pretendía crear un homo

oeconomicus,477 esta idea persistirá hasta el período republicano relacionada con la

mentalidad industrial. Adicionalmente, en el siglo XVIII la preocupación se extendía a todos

los sectores populares y castas, no solo a los indios; de esto da cuenta la “Tonada la lata”

recogida por el obispo de Trujillo en el Perú, Baltazar Martínez Compañón en la que se

dice que los “oficiales de marina ya no toman la casaca porque se salen de noche a darle,

cebo en la lata toman” describiendo el descuido de los deberes por entregarse a la

bebida.478

Pese a que no estuvo ni está probada la correlación entre licor y violencia, se tenía al licor

como un fondo causal al cual achacarle todos los males sociales, especialmente la

criminalidad.479 Apoyaba aquella idea el hecho de que en muchos juicios los acusados o

testigos se refirieran a la bebida y que en el 52% de los casos de conyugicidio ocurridos

en nuestro periodo, en el Nuevo Reino, los acusados refirieran haber consumido licor.480

Las reformas borbónicas pusieron atención a los males que causaba la ebriedad, una

muestra de ello es la Real Orden de 30 abril de 1745 que cobijaba bajo el concepto de

vagancia a “El que anda distraído por amancebamiento, juego o embriaguez”481, que llevó

477 Santiago Castro-Gómez, Op. Cit, p. 98. 478 Baltasar Martínez Compañón, ‘Códice Trujillo. Volumen II’, 1782 <https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/d/d2/Codex_Mart%C3%ADnez_Compañón.pdf> [consultado en diciembre 27 de 2019], E. 181. 479 El licor podía ser aprovechado además como excusa o vehículo para el delito, en el caso del envenenamiento; el aguardiente era perfecto para disolver y disimular el veneno como lo muestra un caso de conyugicidio en México, Victor M. Uribe-Urán Fatal Love. Op. Cit. pp. 80. 480 Ibid, pp. 89. 481 José Sánchez-Arcilla Bernal, Jueces, criminalidad y control social en la Ciudad de México a finales del siglo XVIII (México: Dykinson, 2016) p. 65.

Capítulo 4 157

a que se considerara delito la misma embriaguez al menos en España482 y en Nueva

España.483 En la historiografía colombiana son muy conocidas las políticas de la época

contra las chicherías -aunque el problema de estas no era solo el licor sino la posibilidad

de conspiración, insalubridad y ruido-.484

La política colonial era ambivalente con respecto al licor, pues aunque lo condenaba

moralmente, también se beneficiaba de su consumo, en tanto la renta de aguardiente era

muy importante para la Corona, e incluso para ciertos sectores del clero que tenían

haciendas productoras de mieles y para la misma élite blanca que condenaba la ebriedad

de las castas. Esta ambivalencia la describe con detalle Gilma Mora, quien señala cómo

hasta 1736 la producción de aguardiente era clandestina, por razones de control a la

ebriedad que luego fueron refutadas con el argumento de la benignidad del consumo

moderado de aguardiente, el cual pasó a considerarse una bebida segura para climas

malsanos y energizante para climas fríos. Gracias a ese cambio de interpretación entre

1736 y 1760 se concedían o rentaban los privilegios para producirlo y venderlo; y a partir

de 1760 se consolidó el monopolio o estanco del aguardiente.485 Dicho estanco de

aguardiente era la segunda renta más importante después del tabaco en 1783, equivalente

al 25% del ingreso total bruto y con ella se cubrían gastos que incluían iglesias, conventos,

hospitales, funcionarios y trabajadores.486 Lo mismo ocurría en México, pues la élite de

hacendados de maguey se beneficiaba del consumo del pulque, y como la ebriedad era

penada, los indios arrestados por ebriedad eran una fuente de trabajadores para las obras

públicas.487

482 José-Miguel Palop-Ramos, ‘Delitos y penas en la España del siglo XVIII’, Estudis: Revista de historia moderna, 22 (1996), p. 67. 483 José Sánchez-Arcilla Bernal, Jueces, criminalidad y control social en la Ciudad de México a finales del siglo XVIII (México: Dykinson, 2016), p. 68. 484 Véase entre otros: Julián Vargas Lesmes. “Zahúrdas de Plutón” en La sociedad de Santa Fe colonial (Bogotá: CINEP. 1990), pp 369-382; Adriana Maria Álzate Alzate Echeverri, ‘La chicha: entre bálsamo y veneno. Contribución al estudio del vino amarillo en la región central del Nuevo Reino de Granada, siglo XVIII’, Historia y sociedad, 0.12 (2006), 161–90. 485 Gilma Mora de Tovar, ‘La política fiscal del Estado Colonial y el monopolio de la industria del aguardiente en la Nueva Granada durante el siglo XVIII’, Revista Desarrollo y Sociedad, 10 (1983), 92-119. 486 Ibid, pp. 104,105. 487 Uribe-Urán, Op. Cit, pp. 87, 88.


Con respecto a la valoración jurídica de la ebriedad había en el derecho común una

discusión sobre el tratamiento jurídico para los delitos cometidos por el ebrio488. Por un lado

estaba la tesis según la cual el individuo era responsable por los actos cometidos estando

ebrio, pues si bien al momento de la comisión no tenía plena conciencia, sí la tuvo al

momento de embriagarse; esta idea, de raigambre estoica, fue plasmada en la Partida VII,

Título VIII, ley V: Como el que mata a otro por ocasión que nasce por culpa del mismo, meresce por ende pena. Dispone que se debe castigar a quien causare la situación que dio lugar al

delito y expone entre los ejemplos “…o si alguno se embragase de manera que por la beudez matase a otro”. 489

La tesis del castigo al delincuente ebrio se vio reforzada por el proyecto civilizador colonial

y el reformismo borbónico, tal como se puede apreciar en el argumento del fiscal, para

quien castigar al delincuente ebrio era una forma de luchar contra este vicio. Esta postura

iba dirigida contra los ebrios habituales, que hoy llamaríamos adictos, era una forma de

reprochar y castigar su vicio, agravando las acciones cometidas bajo el mismo.490

Por otro lado estaba la idea, prevalente según Uribe-Urán, de que la ebriedad constituía

una atenuante de responsabilidad, dando lugar a una “excepción de ebriedad”491. Esta tesis

era defendida por juristas españoles del antiguo régimen como Covarrubias492 o Hevia

Bolaños que en su Curia Philipica afirma:

488 Diego Araque Moreno, ‘Consideraciones sobre la actio libera in causa.’, Nuevo Foro Penal, 66, 2003, pp 160-164. 489 ‘Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso El Sabio : Cotejadas con varios códices antiguos por la Real Academia de la Historia. Tomo 3: Partida Quarta, Quinta, Sexta y Septima | Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes’ <http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/las-siete-partidas-del-rey-don-alfonso-el-sabio-cotejadas-con-varios-codices-antiguos-por-la-real-academia-de-la-historia-tomo-3-partida-quarta-quinta-sexta-y-septima--0/html/01fb8a30-82b2-11df-acc7-002185ce6064_579.htm> [consultado en diciembre 27 de 2019]. 490 Uribe-Urán, Op. Cit, p. 91. 491 William B. Taylor, Op. Cit, pp. 159,160. 492 Andres Mauricio Vela Correa, ‘De las instituciones penales y los juicios criminales en la colonia neogranadina (1718-1810)’ (Monografía de grado, Pontificia Universidad Javeriana, 2000), pp. 63-64.

Capítulo 4 159

“El que estando borracho comete algun delito, no ha de ser castigado con la pena

ordinaria de él, sino con otra menor arbitraria. Y lo mismo se ha de decir del que

por sueños, estando dormido, se levanta y comete algún delito, […]”.493

Dichos autores se basaban en la doctrina del derecho común sostenida por juristas como

Bartolo y Farinaccio, quienes defendían el principio según el cual se responde solo por los

actos cometidos en plena conciencia, no obstante, se consideraba plenamente

responsable a quien se emborrachara con el propósito de cometer delitos -tesis que se

mantiene en el derecho contemporáneo bajo el concepto de que la acción era libre en su

causa-.494

Ambas interpretaciones pueden verse enfrentadas en el caso a través de los alegatos del

fiscal y el defensor; el fiscal Mata Blanco, que no solo es un litigante sino un miembro de

la administración, comparte naturalmente las preocupaciones de orden propias de las

autoridades de la época. Pide la pena de suplicio en la horca, por hallarse plenamente

probado el delito sin estar plenamente probada la ebriedad, que en todo caso no serviría

de atenuante, puesto que aquella no es más que la muestra de un vicio que debe ser

extirpado, para lo cual una pena ejemplar debe servir de ejemplo y escarmiento.495 Los

argumentos del fiscal reflejan el propósito de usar la pena para cambiar las costumbres

asociadas a la ebriedad, propia de la lógica borbónica de transformar ciertas costumbres

y de darle una razón a las penas.

El defensor, por su parte, no tiene interés en promover una determinada política, sino solo

en proteger la causa de su cliente. En primer lugar, presenta un argumento con sustento

en la doctrina, aunque discutible: considerar la ebriedad como eximente o atenuante, dada

la falta de conciencia, y apoya tal argumento en que al momento del crimen no hubo intento

de fuga, como se hubiera esperado de alguien en plena conciencia. En segundo lugar

493 Juan de Hevia Bolaños, Op. Cit, Párrafo viii “Juicio”, p. 213. 494 Nodier Agudelo Betancur, Embriaguez y responsabilidad penal: aspectos jurídicos de la embriaguez patológica y de la embriaguez aguda (Medellín: Nuevo Foro Penal, 2002), pp. 160-162. Diego Araque Moreno, Op. Cit, p. 164. Victor M. Uribe-Urán, Op. Cit, p. 91 495 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 10, Documento 17, 1788-1790, f. 140 v.


aduce la proclividad del indio al vicio, su ignorancia o ebriedad constante, como una

manera de argumentar que los crímenes por los que se los juzga son una conducta

asociada a su casta y que nada distinto se podía esperar de aquellos; esta idea se deriva

de la condición de menor edad del indio: al indio no se le puede responsabilizar por lo que

haga borracho, pues no estaba consciente, ni se le puede responsabilizar por

emborracharse, pues no tiene la suficiente racionalidad o madurez para controlarse en su

ingesta de licor. Según William B. Taylor este argumento era comúnmente aceptado en los

juicios que analiza para la zona central de México y era esgrimido con independencia de

la declaración del indio bajo juicio;496 con lo cual, en mi criterio, se hace mas fuerte el

carácter de menor de edad que la defensa resaltaba. El defensor refiere la ebriedad de su

cliente de la siguiente manera: “... hallandose mi parte a la sazon perturbados los sentidos con la fuerza de la hebriedad q.e obedecía como el lo comfieza el haber tomado mucho guarapo en aquel

Día, y como aquel lugar de su habitación es un páramo, y ayrozo con el sereno de la noche se le aumento el desbanecim.to y con esta falta acertadam.te animo la rriña de

Donde Dimano la muerte (...) se deja entender que mi pte no tenía deliberación, ni era Dueño de sus hacsiones por equipararze el ebrio, al furioso amante y dormido, sin

reflecsión alg.a ni Culpabilidad…y se comprueba el echo indeliberado con no haber tenido motivo suficiente para la question […]”.497

El argumento del defensor que pretende mostrar en la ausencia de fuga una señal de falta

de juicio es, sin duda alguna, indicador de lo común y regular de las fugas, una forma de

resistencia no legal que convive con formas cotidianas de acceso al derecho. El fiscal

parecería rescatar el carácter transformador -civilizador- del derecho, el protagonismo que

puede cobrar el mismo en la vida social; mientras que detrás del argumento del defensor

aún reside la percepción de una sociedad en la cual la presencia de las autoridades es

intermitente y el derecho es usado de manera discontinua y fragmentaria; una sociedad

dónde lo razonable es fugarse.

496 William B. Taylor, Op. Cit, pp. 103,104. 497 AGN, Sección Colonia, Fondo Caciques e indios. Legajo 10. Documento 17, 1788-1790, ff. 127 r, 139 r.

Capítulo 4 161

Tras abordar estos casos es posible desmontar un prejuicio sobre la sociedad colonial y

las comunidades tradicionales según el cual la mujer estuvo confinada a lo doméstico,

encerrada en la casa mientras el hombre era el que tenía contacto con el exterior. Tal

presupuesto es una ficción académica, una idea poco fundamentada sobre el papel de la

mujer, que proviene de ver como real algo que pertenecía a un ideal del imaginario colonial:

el deseo de la occidentalización era hacer que la familia viviera de acuerdo al ideal de un

hogar por cada pareja, todos los hogares reunidos en pueblos o parroquias en torno a la

iglesia, único espacio de encuentro; pero la realidad mestiza era la de una población

dispersa entre los montes, de varias familias compartiendo la misma vivienda y la mujer

encargada de labores dentro y fuera del hogar. La mujer, no obstante, podía hacer un uso

táctico de dicho imaginario, simulando fragilidad en algunos casos para obtener protección

o conmiseración.498

Del final del período colonial disponemos de muchas fuentes forenses y administrativas

sobre crimen, no solo por ser el período más reciente de aquella gran época, sino también

por los esfuerzos que la administración borbónica promovió para fortalecer el orden y la

seguridad. Quizá esa copiosa cantidad de fuentes sobre el crimen puede llevar a pensar

en el siglo XVIII como una época especialmente convulsa o trastornada; así, Gonzalbo

Aizpuru sostiene que el siglo XVIII es el "paso de una comunidad que respetaba sobre todo

los principios morales a una sociedad inclinada al pragmatismo y sometida a argucias

legales."499; tal interpretación no tiene asidero toda vez que el derecho en la tradición

romano-canónica, y especialmente en la hispánica, siempre ha estado atravesado por la

idea de la argucia legal, de tratar de obtener protección y deshacerse del control, máxime

en el Antiguo Régimen, para el que hablamos de una sociedad de fueros y privilegios, en

la cual los distintos actores luchan en el campo jurídico por mantener o acrecentar su status

personal o familiar, sus fueros y privilegios. La actuación jurídica es siempre un acto de

pragmatismo.

498 Así lo señala Pilar Gonzalbo Aizpuru ‘Violencia y discordia en las relaciones personales en la ciudad de México a fines del sigloXVIII’ en: Historia Mexicana (Colegio de México), Vol. 51, No. 2 (Oct. - Dec., 2001), pp. 235; Uribe-Urán, sin embargo, demuestra que las mujeres conyugicidas obtenían menos perdón de la justicia que los hombres en iguales circunstancias. Victor M. Uribe-Urán, Fatal Love, Op. Cit, p. 113. 499 Pilar Gonzalbo Aizpuru, Op. Cit, pp. 235.


Vale la pena cerrar este acápite comentando los argumentos de ambos defensores de los

conyugicidas acerca de la proclividad de los indios al vicio y la violencia conyugal, pues el

empleo de este argumento da cuenta de la gran brecha social y cultural que separaba a

defensor y defendido, y de que la defensa del indio se hacía a través de imaginarios y no

de consideraciones concretas del caso o del individuo. El asociar las castas a la violencia

doméstica era un tópico manido de la época en la América hispánica, incluso fuera del

escenario judicial. Esto puede apreciarse en las famosas pinturas de castas

novohispanas500, en algunas de las cuales se representan golpizas y amenazas de cuchillo

efectuadas por individuos no- blancos -una negra golpeando a su marido blanco o un “lobo”

amenazando con navaja a su mujer india. Este imaginario es producto de un efecto

distractor: pensar que la violencia doméstica y de género es un problema de clase o casta,

no una dominación estructural de la sociedad occidental -y seguro de otras sociedades-,

lo cual reforzaba el imaginario colonial y reformista de la necesidad de cambiar las

bárbaras costumbres de las castas.

No obstante es posible pensar que el maltrato del indio hacia la mujer era una forma de

emular el comportamiento de muchos conquistadores, encomenderos, curas y autoridades

civiles, quienes desde la conquista desplegaron sistemáticamente todo tipo de violencias

contra las mujeres, tal como lo describen muchos cronistas y lo ilustra Guaman Poma de

Ayala. Esta violencia contra las mujeres no era reprochada y menos castigada por la

justicia española, así, en el caso de extrema violencia del conquistador Lázaro Fonte en el

Nuevo Reino, quien violó dos niñas, fue perseguido y condenado por explotar esmeraldas,

siendo la violación apenas una conducta adicional que agravaba su falta, de la cual ni se

arrepentía ni recibió reproche.501

500 Pilar Gonzalbo Aizpuru, Op. Cit. p. 240. 501 Esteban Mira Caballos, ‘Terror, violación y pederastia en la Conquista de América: el caso de Lázaro Fonte’, Jahrbuch für Geschichte Lateinamerikas, 44.1 (2007) pp. 58-64.

Capítulo 4 163

Imagen 3 y 4: Cuadros de Castas de José Joaquín Magón representando violencia

familiar. Izquierda: Cuarterón y mestiza siempre engendran al Collote, fuerte y sano

Derecha: Lovo e Yndia, Cambujo/ es de Ordinario/ pesado, y perezoso/ de ingenio

tardo.502

502 Luis Augusto Mora Bautista y Abel Fernando Martínez Martín, ‘Interdiscursividad en la serie de Cuadros de Castas atribuida al pintor novohispano José Joaquín Magón.’, Revista Historia y Memoria. Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, No 8 (2014), p. 283, 284.


Imagen 5: Poma de Ayala: El corregidor y padre teniente anda rondando y mirando la

vergüenza de las mujeres 503

503 Felipe Guamán Poma de Ayala, Nueva Coronica y Buen Gobierno I (Caracas: Editorial Ayacucho, 1980). p. 373.

Capítulo 4 165

Imagen 6: Poma de Ayala: Defiende a su hija del español. Soberbia y lujuria. 504

504 Felipe Guamán Poma de Ayala, Nueva Coronica y Buen Gobierno II (Caracas: Editorial Ayacucho, 1980), p. 262.


4.3 Rebelión en el pueblo de Jegua Según la sumaria abierta por el alcalde de la Villa de San Benito Abad, José Molina, la

noche del Jueves Santo, 29 de marzo de 1804, el cura del pueblo de indios de Jegua

recibió la noticia de que al día siguiente iba a haber un motín en el que se incendiaría el

pueblo empezando por su casa y su cadáver sería arrojado al río. El cura le mandó esta

razón al alcalde de la Villa de San Benito Abad para que fuera a socorrerlo al día siguiente.

En efecto los indios estaban planeando un levantamiento, “repartiendo flechas de casa en

casa, como quien reparte velas p.ª una procesion”505 -según el testimonio de un vecino-

para evitar la entrega de 100 reses del ganado de la Virgen de la Candelaria que habían

vendido los alcaldes, a petición del cura, para pagar la reconstrucción de la iglesia que

llevaba 14 años en ruinas, por lo cual debían oficiar la misa en un cobertizo. Este “ganado

de la Virgen”, compuesto de 500 reses, junto con las alhajas de la imagen de esta, eran

propiedad de una confraternidad, pero no estaba destinado para la iglesia.

El Viernes Santo, a la salida de los oficios religiosos, el indio Polo Montero recorrió el

pueblo gritando a manera de bando que a partir de ese momento en el pueblo no habría

otra autoridad más que él y su cuñado Silvestre Rivera (Capitán cobrador de tributos)

quienes reemplazarían a los alcaldes y les pidió a los habitantes que salieran armados

para capturar a aquellos; su llamado fue atendido por muchos hombres, mujeres y

muchachos que salieron con lanzas, flechas, garrotes y machetes y lograron capturar y

poner en el cepo al alcalde Pablo Martínez, indio jubilado, mientras que el otro alcalde,

Lorenzo Cárdenas, un vecino libre casado con india, se logró escapar y ocultar. Tras

encargarse del alcalde, fueron a la casa del cura, a exigirle que les mostrara la caja de la

Virgen, para verificar que estuvieran las alhajas completas y a cuestionarlo por su

participación en la venta del ganado; a esta acusación el cura respondió simplemente que

había creído que el Cabildo era el competente para realizar esa venta. Como vieron la caja

completa y aceptaron la excusa del cura, los indios lo dejaron tranquilo y además aceptaron

su petición de que liberara al alcalde Martínez. Entretanto, el presbítero les informó que la

noche anterior había mandado una nota al alcalde de la Villa de San Benito para que lo

auxiliase en el motín por venir, y que, por tanto, en cualquier momento podría llegar él con

tropas, lo que en efecto sucedió.

505 Ibíd, f. 443 v.

Capítulo 4 167

El alcalde de la Villa llegó con 30 o 40 hombres para intentar controlar la turba, aunque

con la orden de no atacarlos ni herirlos; pero la confrontación llegó a tal punto de tener que

tumbar el muro de una casa para neutralizar a un indio armado con una flecha que había

atacado uno de los hombres del alcalde de la Villa. La llegada del alcalde Molina prendió

aún mas lo ánimos de los líderes del motín quienes vieron el acto como una extralimitación

de las competencias del alcalde; así, Polo Montero le dijo que era un “alcalde de mierda”

y le exigió que bajara su vara y se la pusiera de nuevo en la cintura, otro exclamó que

aquel día no se le obedecía ni a Dios e incluso una india “fue tan atrebida qe le tiraba de

palos y manotones, y aun al propio Sr. Alcalde llegó a cojerlo pr un braso, pª sacarlo de

entre ellos pª darle con un garrote...”506. Ante esta situación amenazante el alcalde de la

Villa optó por huir del lugar mientras le lanzaban terrones e insultos: “alcalde cara de

caballo”, “cara de burro”, “villeros miedosos pendejos”507, escapando de un machetazo y

embarcado en una canoa a la fuerza mientras le apuntaban con flechas. Para calmar los

ánimos, el cura decidió sacar en procesión al Santísimo Sacramento, lo cual calmó a los

indios tras la retirada del alcalde, aunque contrarió la liturgia católica, pues el Viernes Santo

se debe ocultar cualquier hostia consagrada.

Dichas actuaciones enardecidas de los indios amotinados contrastan con el buen trato y

el tono mesurado del alcalde de la Villa y con la prohibición de violencia que impartió a los

hombres que lo acompañaban, según los testimonios de vecinos y autoridades, quienes

señalan que el alcalde los trataba “con razones cariñosas”508 y “suabes persuaciones”509,

que “no daba ord.n para poder contener con las Armas...”.510

El 8 de abril el alcalde Molina envió una expedición grande a capturar a los participantes

del motín, “p.r los medios mas suaves q.e dicte la prudencia”;511 y se logró la captura y

embargo de los bienes de 17 hombres y 5 mujeres, quienes fueron puestos en prisión en

una casa de San Benito que hizo las veces de cárcel, donde fueron tratados con bondad,

506 Ibíd, f. 424 r. 507 Ibíd, f. 475 v. 508 Ibíd, f. 423 v. 509 Ibíd, f. 427 r. 510 Ibíd, f. 432 r. 511 Ibíd, f. 435 r.


cariño y amor por el alcalde, según los testimonios de los propios presos -rendidos ante él

mismo alcalde-. Los presos le suplicaron a Molina que no los enviara a prisión a Cartagena,

aceptando cualquier pena en la Villa y una misa de desagravio a las autoridades, petición

que Molina estaba dispuesto a aceptar.

A pesar de este supuesto buen trato y la promesa de una suerte de perdón los indios se

fugaron en la madrugada del 30 de mayo, aprovechando una omisión en el cambio de

guardia y que el alcalde se hallaba en Mompox. Según testimonios posteriores, la esclava

de un alférez del Cabildo de la Villa les contó que, según su amo, los iban a mandar a

Cartagena, pues el sumario era muy grande; les aconsejaba por tanto huir, pues “mejor

Pan comeran en los Montes, que el que alli hande comer”;512 también parece que un vecino

del pueblo, Isidro Vicente De la Raya, los había incitado a huir.

Tras la fuga, algunos de los líderes del motín fueron contactados por el mismo Vicente De

la Raya, quien fue con cuatro indios a Cartagena para quejarse ante el protector de

naturales por el abuso de autoridad cometido por el alcalde de la Villa, para lo cual debieron

vender unas reses del ganado de la Virgen. Su petición fue desatendida, no consta en

concreto qué pidieron ni ante quién, por lo que el mismo De la Raya los incita a ir a Santafé,

para lo cual debían vender más reses, acción que fue impedida por los mayordomos de la

confraternidad, lo cual los obligó a obtener el dinero por medio de un préstamo.

Entretanto el alcalde Molina ofició al alcalde de Mompox, al corregidor de Magangué y al

capitán de Majagual, para que le ayudaran en la captura de los fugitivos del delito de

“sedición cometido contra la Real Jurisdicción”,513 iniciando además dos expediciones para

reunir indios fugitivos y vecinos libres que vivían arrochelados.

Algunos fugitivos fueron capturados de nuevo al otro día de la fuga, capturando también

otras indias que con ellos se encontraban o en cuyas casas se escondían. A estos se les

inició un interrogatorio con presencia de un defensor nombrado para tal efecto, que solo

512 Ibíd, f. 525 v. 513 Ibíd, f. 527 v.

Capítulo 4 169

estaba presente en el juramento y en la lectura final del testimonio y firma; como estos reos

se negaron a hablar o a contar detalles, fueron azotados, algunos con 6, 12, 14 o 16 azotes.

Entre junio y octubre capturaron otros de los fugitivos, algunos de los cuales comenzaban

su viaje hacia Santafé para quejarse del alcalde, sin embargo, no fue posible dar con

aquellos cuya conducta revestía mayor gravedad: los líderes Polo Montero y el capitán

cobrador de tributo Silvestre García, y Úrsula Montero que cogió del brazo al alcalde

Molina. Las diligencias del proceso solo fueron reasumidas en octubre, pues entre tanto

se acabó el papel, estuvo enfermo el alcalde y luego el escribano y en septiembre es la

romería del Cristo de San Benito Abad -que hoy en día se sigue celebrando-, y de cuyo

orden se debían encargar las autoridades.

Los indios afirman en sus declaraciones que no participaron en el motín, que estaban en

sus casas o en la iglesia y que fueron tardíamente a presenciar el escándalo en la casa

del cura o en la casa donde estaba el alcalde Martínez en el cepo; también coinciden en

señalar el buen trato que les concedió el alcalde Molina en su prisión y no dan muchas

razones para la fuga, solo el atender los chismes o el seguir a sus compañeros. Estas

diligencias se prolongan hasta diciembre, cuando el alcalde decide suspenderlas para que

las concluya al año siguiente su sucesor, quien resulta ser Juan Cabeza de Anaya, uno de

los que habían sido señalados de promover la fuga de los indios en mayo. Dicho alcalde

Anaya decide pedir autorización a la Real Audiencia para liberar los presos bajo caución

juramentada, pues de los seis recapturados, solo uno fue autor del motín, y siendo

sexagenario ya había sufrido suficiente pena en esos meses de prisión, fundamentando

su decisión en “sentimientos de humanidad”.514

En la Real Audiencia hay posturas encontradas, por un lado, el fiscal en lo civil es de la

opinión de castigar severamente el hecho para no sentar un mal precedente que incite a

más levantamientos; la gravedad del hecho estuvo en ser un día santo y contener

amenazas de muerte y lesionar la jurisdicción real. Por otro lado, el fiscal protector de

naturales, Martínez Mansilla, considera excusable el comportamiento de los indios

atendiendo a que estaban protegiendo una causa justa -defender sus derechos- y a la

514 Ibíd, f. 578 r.


“ignorancia y ningún discernimiento con que obran en casos semejantes”.515 La Audiencia

decide dar por compurgados con la prisión los excesos de los indios, exhortándolos a que

en lo sucesivo acudan a la justicia para “repetir los derechos que juzguen competirles”.516

Aunque en el expediente no reposan actuaciones o representaciones de los indios, en este

proceso se puede ver el conocimiento de los indígenas sobre tres puntos del derecho

colonial, y su respectivo uso:

En primer lugar, es notorio el conocimiento local de los derechos sobre la propiedad

colectiva y la apropiación que hicieron los indígenas de la institución religiosa de la

confraternidad, pues la comunidad entera tenía claro cuál era su título con relación al

ganado de la Virgen y la incompetencia de los alcaldes o el cura para la venta del mismo.

Resulta llamativa la contundente afirmación del indio Carlos Florián según la cual el ganado

se titula “de la Virgen” solo de nombre, pero que la disposición y distribución les compete

a los indios,517 con lo cual enfatiza en la incompetencia del sacerdote para disponer de

dichos bienes y por tanto apoya la sospecha de la turba que fue a exigirle cuentas al cura.

Es importante resaltar que estas afirmaciones no son controvertidas ni por los demás indios

ni por las autoridades, por tanto, puede pensarse que las mismas autoridades reconocen

como justa la causa por la que se realizó el motín, la incompetencia de los alcaldes e

incluso un posible abuso o complicidad del cura, tal como se manifiesta en la petición del

fiscal de que el tribunal eclesiástico lo amoneste por el trato a los naturales.

A lo que se refieren los indios como “ganado de la virgen” es a los bienes de una

confraternidad: la cofradía de la Virgen de la Candelaria fundada en 1682 quizá como un

espacio de sincretismo con el culto indígena a la deidad hombre y mujer Ninha-Thi;518 las

cofradías eran una institución encaminada a la organización del culto a un santo particular

y que en términos jurídicos consistía en un conjunto de bienes destinados a la celebración

del culto, pero que también podían servir a suplir ciertas necesidades de los cofrades como

gastos de entierros o misas de difuntos. La confraternidad se constituía con la aprobación

515 Ibíd, f. 579 v. 516 Ibíd, f. 582 r. 517 Ibíd, f. 574 r, v. 518 Orlando Fals Borda, Historia doble de la Costa 3. Resistencia en el San Jorge (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Banco de la República), p. 61 A, 64 B.

Capítulo 4 171

del cura doctrinero y una vez constituida sus miembros debían dar limosnas, que en este

caso eran aportes periódicos de dinero, los cuales engrosaban los bienes de la fundación

y eran administrados por un mayordomo, quien junto con el cura, era el encargado de dirigir

las actividades de la organización. Estas confraternidades contaban además con

concertado o cuidador de ganados, y los alférez, encargados de conducir las procesiones.

Los bienes consistían en los vestidos y alhajas de la imagen, la imagen misma, el dinero

donado o recaudado periódicamente y ganado cuya producción lechera o lanar y venta

sufragaba gastos adicionales, incluso las tierras donde pastaba el ganado podían ser de

la confraternidad. Según el grado de organización formal las confraternidades podían ser

devociones o cofradías: las devociones se constituían con la mera aprobación del cura

doctrinero, mientras que las cofradías debían aprobarse y registrarse ante la curia

episcopal, para que se les reconociera indulgencias a los cofrades, que adquirían entonces

un compromiso mayor en términos litúrgicos y económicos.519

Las confraternidades tenían por finalidad espiritual la de obtener indulgencias, y por tanto

unían la economía espiritual y la material en lo que constituía una economía de la salvación

eterna.520 Estas instituciones, de claro arraigo contrareformista, habían sido

promocionadas en los siglos XVI y XVII y sirvieron como “zona de contacto” entre la

religiosidad popular y la institucional, pues servían a propósitos de evangelización pero

también de socialización, unión comunal y mantenimiento de tradiciones locales.521

Luego del gran auge y divulgación de las confraternidades dentro de la religiosidad barroca

y contrareformista el pensamiento reformista borbónico las veía con ojos menos benignos,

considerando que servían a estancar los bienes y sacarlos del comercio522 y permitían a

519 María Lucía Sotomayor, Cap. II ‘Creación de cofradías en pueblos de indios’ en Cofradías, caciques y mayordomos. Reconstrucción social y reorganización política en los pueblos de indios, siglo XVIII (Bogotá: ICANH, 2004). 520 Asunción Lavrin, ‘Cofradías novohispanas: economías material y espiritual’, en Cofradías y capellanías en el pensamiento ilustrado de la administración borbónica (1760-1808), ed. por María del Pilar Martínez López Cano, Gisela von Wobeser y Juan Guillermo Muñoz Correa (México: UNAM, 1998), pp. 49-64. 521 María Elena Barral, ‘La Iglesia católica en Iberoamérica: las instituciones locales en una época de cambios (siglo XVIII)’, Revista de História (São Paulo), 169, 2013, p. 175. 522 Rosa María Martinez de Codes, ‘Cofradías y Capellanías en el pensamiento ilustrado de la administración borbónica (1760-1808)’, en Cofradías, capellanías y obras pías en la América Colonial, Op. Cit, p. 280.


los indios traspasar bienes comunales -incluso tierras- a la cofradía para evadir pago de

tributo o la disolución o disminución de los resguardos. Las cofradías fueron perjudicadas

por la persecución fiscal de los bienes comunitarios y eclesiásticos e incluso el clero llegó

a estar contra ellas.523

Los indios que participan en la revuelta parecen movilizar solamente el aspecto jurídico o

de economía moral de la institución en detrimento de su carácter religioso, con ello además

hacen un uso táctico, como suelen hacerlo los indígenas,524 y a conveniencia de la

regulación sobre las cofradías: pues con razón le reclaman al cura que no podía disponer

de los bienes de la cofradía, pero a su vez pretenden hacer un uso ilegal de dichos bienes

como pagar el costo del desplazamiento y el pleito.

En uno de los pocos estudios sobre el tema de las cofradías en el Nuevo Reino, Marta

Lucía Sotomayor, quien exploró las cofradías en Boyacá en el mismo período de nuestro

estudio, señala los conflictos que existían entre curas y mayordomos relativos a la

fiscalización de los bienes de la cofradía, sin embargo, en sus casos de estudio, son los

curas quienes le reclaman a los mayordomos525, mientras en nuestro caso es la comunidad

la que le reclama al sacerdote y pide exhibir la caja de la misma.

En segundo lugar, se puede notar que los indios son conscientes de los límites de la

autoridad del alcalde de la Villa frente a ellos, límite que se le hace saber al mismo, aunque

en tono amenazante, a través de las exigencias de “guardar la vara” y los reclamos de los

líderes del tumulto por haber ido a alborotar los indios. Podría proponerse la hipótesis de

una interpretación indígena del sistema de las dos repúblicas, como una limitación de las

competencias de las autoridades de la república de españoles frente a los naturales.

523 Serge Gruzinski, Op. Cit, p. 268. 524 María Elena Barral, Op. Cit, p. 157. 525 María Lucía Sotomayor, ‘Organización económica de las cofradías, siglo XVIII’, Boletín Museo del Oro, 0.40 (1996), 101–119. Lo usual de los conflictos por cuentas en las cofradías se señala también en Juan Francisco González Acero, ‘La cofradía de las benditas ánimas del purgatorio en Fontibón 1683 -1693’ (Tesis de maestría en Historia sin publicar, Pontificia Universidad Javeriana, 2013). pp. 67, ss.

Capítulo 4 173

En tercer lugar, se puede apreciar el uso del derecho de interponer quejas por abuso de

autoridad; este fue ejercido yendo ante el defensor a Cartagena, luego intentando ir a

Santafé y, por último, enviando una representación al virrey, que no obra en el expediente,

pero se menciona en la decisión de la Audiencia. El uso de este derecho fue promovido

por un no indígena, De la Raya, lo cual apoyaría la idea difundida desde la conquista, de

que eran los mismos blancos quienes promovían el pleitismo indígena con propósitos

egoístas disfrazados de altruismo o paternalismo; no obstante debemos recordar que al

menos desde el siglo XVII se dieron procesos de letramiento legal, como las visitas, que

dejaron en claro a los naturales su condición de libres y su derecho a interponer quejas por

los malos tratos de las autoridades. Así pues, puede pensarse que los reos de Jegua

conocían este mecanismo y que la actuación de De La Raya fue solo una motivación.

Por su parte, en las autoridades se observan las dos recurrentes actitudes de la época

hacia los indios: la represión y el paternalismo. La represión daba lugar al temor a la

rebelión, el cual estaba fundamentado en la sospecha del frágil sometimiento de la región

a las autoridades y de que su condición de sometidos o reducidos podía revertir fácilmente

en un estado salvaje. Esto se muestra en el lenguaje que evoca la condición tumultuosa:

“los Yndios se juntaban como arenas”,526 en el acento que ponen el alcalde de la Villa y los

hombres de su expedición en las armas primitivas que se usaron en el motín -terrones,

garrotes, machetes, lanzas y flechas- y en las expresiones indicadoras de anarquía

proferidas por los indios: “en aquel dia ni a Dios se le obedesia”,527 “oy se acaba el

mundo”528 y en la descripción del motín como una revolución, pues el primer hecho que se

describe es la llamada de Polo Montero a la población “a manera de bando”, resaltando

así la suplantación que hizo de las autoridades coloniales, lo cual recuerda la tesis de

Giorgio Agamben según la cual el bando es el acto constitutivo del orden político:529 con el

bando de Montero se quería constituir un nuevo orden, y declarar “bandidos” a los que

eran autoridades. El levantamiento puede leerse entonces como un acto de subversión de

526 AGN, Sección Colonia, Fondo Cacique e indios. Legajo 29, documento 3, 1804, f. 232 r. 527 Ibid, f. 422 v. 528 Ibid, f. 428 r. 529 Agamben señala que “bando” tiene la misma etimología de “bandido” y “abandonar”, es el acto que declara qué está dentro y qué está afuera del orden político. Giorgio Agamben, Homo Sacer. El poder soberano y la vida desnuda (Buenos Aires: Adriana Hidalgo editora, 2017), pp. 52-53, 168-169.


una comunidad con una larga historia de resistencia y una conciencia de ser un

contrapoder, una colectividad que se sentía legitimada para tomar las armas contra los

funcionarios corruptos para defender la legalidad representada por el uso correcto de la

cofradía y la autonomía de las autoridades indígenas.530 Fals Borda en su narración y

análisis de la resistencia en el San Jorge resalta el elemento subversivo del levantamiento

de Jegua y lo lee como una antesala de los levantamientos independentistas de seis años

después. Aquella lectura no se compagina con que estos levantamientos son típicos de las

sociedades de Antiguo Régimen, y que al tiempo que contienen un elemento subversivo,

también movilizan la defensa de la legalidad.

El hecho de que el alcalde Molina aprovechara la búsqueda de los prófugos para iniciar

dos expediciones río arriba hasta los límites de su jurisdicción para reunir “varios Yndios,

y vecn.s libres, q.e negados a las Obligacion.s de Christiano llevan una vida prostituhida

causando graves Escandalos con Publicos amancebam.ts, y rovos de Ganados y

Serdos”531 parece juntar como parte de un mismo problema el motín y los desórdenes de

los indios que vivían fuera del pueblo; el sometimiento de los indios podía revertir

fácilmente en una condición desordenada.

No obstante el temor al alzamiento el alcalde Molina redujo el problema a las amenazas

contra él proferidas en el motín, especialmente la agresión física que le propinó Úrsula

Montero; en este largo proceso no enjuició el hecho de que se amotinaran en Viernes

Santo, de que increparan al cura, persiguieran sus alcaldes y pusieran en el cepo a uno

de ellos. El alcalde Molina es entonces juez y parte en la causa confundiendo la lesión a

la jurisdicción real con una injuria de hecho y palabra contra él.

La actitud paternalista hacia los indios, que se remonta a los albores de la conquista, se

pudo usar como un mecanismo para controlar la violencia contra los indios. De esta actitud

dan múltiples muestras las autoridades, empezando por el supuesto trato amoroso del

alcalde Molina, su promesa de perdón, libertad y restitución de los bienes de los

prisioneros. También la libertad otorgada por el alcalde Cabeza de Anaya, quien justifica

530 Orlado Fals Borda, Op. Cit, pp. 89 A, ss. 531 AGN, Sección Colonia, Fondo Cacique e indios. Legajo 29, documento 3, 1804. f. 498 r.

Capítulo 4 175

su decisión en “los sentim.tos de Humanidad con q.e se deven mirar los ynfelices, maxime

siendo Yndios, como de los q.e se trata Estolidos, y faltos de todo humano recurso”;532 y

por último el concepto del fiscal protector Martínez Mansilla: “ellos merecen mucha

disculpa, ahora se tenga considerac.n al origen de las cosas, ahora se atienda a la

ignoracia y ningun discernimiento con qe obran en casos semejantes”,533 quien termina

con la petición de que un juez eclesiástico se dirija “al citado cura se le prevenga trate a

los indios con la benignidad y blandura q.e corresponde”.534

Surgen algunas preguntas tras leer este sumario, como el hecho de que hubiera sido

cometido en Viernes Santo ¿es este un día de anomia como consecuencia de la muerte

de Dios?, ya en Jegua se habían levantado un Jueves Santo en 1774 contra el intento de

cerrar una fábrica clandestina de aguardiente,535 y otros levantamientos coinciden con el

Viernes Santo: una masacre en San Andrés Tuztla (Veracruz, Nueva España) en 1750, en

la cual algunos indios nahuas atacan a tropas y milicias que desfilaban en la procesión;536

el asesinato de una india y el rapto de otras personas en Soyopa -Sonora, Nueva España-

en 1760;537 el conocimiento que tuvo un cura de Durango de un posible levantamiento que

se haría en 1801 y para el cual los indios “estaban envenenando sus flechas”.538 Incluso

en época republicana existen narraciones, quizá legendarias, como la que se cuenta sobre

la crucifixión a un niño indígena en 1868 en San Cristóbal de las Casas, Chiapas, México,

por parte de los mismos indígenas mayas para reemplazar por uno de los suyos al dios

blanco o mestizo foráneo,539 con lo cual comienza la denominada “guerra de castas” entre

indios y mestizos en Chiapas.

532 Ibid, f. 578 r. 533 Ibid, f. 579 v. 534 Ibid, f. 579 v. 535 Gilma Lucía Mora de Tovar, Aguardiente y conflictos sociales en la Nueva Granada durante el siglo XVIII (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1988), pp. 198, 199. 536 Antonio García de León, ‘Algaradas, sediciones y tumultos en el Sotavento veracruzano, 1716-1808’, en La corona en llamas: conflictos económicos y sociales en la independencia iberoamericana, 2, coordinado por José Antonio Serrano Ortega (Castellón de la Plana: Universitat Jaume I, 2010), p. 22. 537 Según la carta de un jesuita reseñada en: Galván, José Luis Mirafuentes, Movimientos de resistencia y rebeliones indígenas en el norte de México (1680-1821): guía documental (México: UNAM, 1989). p. 21. 538 Felipe Castro Gutiérrez, ‘La rebelión del indio Mariano (Nayarit, 1801)’, Estudios de Historia Novohispana, 10 (2009) <https://doi.org/10.22201/iih.24486922e.1991.010.3323> p. 356 539 Har-Peled, Misgav, ‘Judíos, indios y el mito del crimen ritual: El caso de Chamula, Chiapas, 1868’, LiminaR, 13 (2015), 122–136.


Si bien es cierto que ni la liturgia católica ni la tradición española señalan al Viernes Santo

como día de anomia, como sí ocurre por ejemplo en el Carnaval, es cierto que se muestra

el día de la muerte de Cristo como uno excepcional, en el sentido de rompimiento del

orden, pues es el único día en el que no se consagra la eucaristía, y tal excepcionalidad

pudo ser aprovechada incluso por el clero, por ejemplo un sacerdote de Antofagasta, quien

en 1781, como parte de la reconquista espiritual llevada a cabo luego de las rebeliones

andinas, se vistió de Cristo nazareno para conmover a su feligresía.540

Así mismo, algunos señalan la tradición de quemar o destrozar una efigie de Judas como

un modo de representar la venganza contra el opresor541 o se percibe como una fecha para

invocar a los antiguos dioses, como algunos interpretan la tradición del baile de tijeras en

Perú,542 ideas estas que sirven de inspiración al argumento de la película peruana

Madeinusa, la cual desarrolla su argumento en un pueblo ficticio de la sierra peruana en el

cual se considera que en el tiempo en el que se conmemora la muerte de Cristo todo está

permitido.543

Conviene añadir que la excepcionalidad tiene una connotación teológica y política, como

lo señala Carl Schmitt el estado de excepción -aquella situación en la que se silencian las

leyes- se compara al milagro -momento en el que se violan las leyes naturales-; así pues,

el tiempo del milagro por excelencia puede ser fácilmente leído como el tiempo de la

excepcionalidad política y jurídica544; ello explica la tradición hispánica que data del siglo

XIII de conceder indultos los Viernes Santos545, una acción en la que el soberano emulaba

a Cristo, quien murió para perdonar a aquellos que lo crucificaron. Vale aclarar que aunque

540 Jorge Hidalgo Lehuede, ‘Fases de la rebelión Indígena de 1781 en el corregimiento de Atacama y esquema de la inestabilidad política que la precede, 1749-1781 Anexo: Dos documentos inedítos contemporáneos’, Chungara: Revista de Antropología Chilena. Universidad de Tarapacá, 9 (1982), 192–246, p. 223. 541 Fernando González Davison, ‘Chichi en el Día de Todos Los Santos | Nueva Sociedad’, NUSO, 100 (1989) <https://nuso.org/articulo/chichi-en-el-dia-de-todos-los-santos/> [consultado el 27 de diciembre de 2019], p. 2. 542 Manuel Arce Sotelo, La danza de Tijeras y el violín de Lucanas, Travaux de l’IFEA (Lima: Institut français d’études andines, 2015) <http://books.openedition.org/ifea/7102> [consultado el 27 de Diciembre de 2019], Sección 15. 543 Llosa, Claudia (Dir), Madeinusa (Oberón Cinematográfica S.A / Vela Producciones, 2005) 544 Carl Schmitt, Teología Política (Madrid: Trotta, 2009), pp. 13-20. 545 Victor M. Uribe-Urán, Fatal Love. Op. Cit, pp. 104, 152, 169.

Capítulo 4 177

dichos indultos no se practicaban en el Nuevo Mundo, lo que quiero resaltar es el carácter

de excepcionalidad que reviste este día.

El calendario litúrgico católico ofrece a los indios fechas para subvertir el orden, ya sea por

razones prácticas o simbólicas.546 Entre las razones prácticas podrían contarse la

aglomeración de gente, la eventual ebriedad del pueblo, la presencia en un mismo lugar

de varias autoridades facilitando su aprehensión o amenaza y la distracción en la que se

encuentran las fuerzas del orden, como sugiere el alcalde Molina cuando explica que

suspendió su investigación pues debía cuidar la romería anual al Cristo de San Benito.547

La posible interpretación del Viernes Santo como día de anomia anual por la muerte de

Dios -fuente de autoridad- sería una razón simbólica para el levantamiento en fiesta

religiosa.

4.4 Conclusiones Si bien el objetivo de mi investigación no era analizar la criminalidad como problema social

sino la interacción del indio con la justicia criminal y el derecho, del análisis de los juicios

criminales se puede sugerir que la marginalidad del indio era una fuente de conflictos que

en muchas ocasiones desembocaba en actos considerados criminales; de este modo, son

las presiones tributarias las que en muchos casos arrastraron a los indios a huir del pueblo

e incurrir en el robo de ganado; igualmente la escasa presencia estatal y el difícil acceso a

la justicia hacían común el tomarse la justicia por la propia mano, siendo esta una de las

causas de los homicidios.

En cuanto a las posibilidades que tenían los indígenas de usar a su favor el juicio criminal

se encontró que estas se limitaban a las instancias pre procesales, es decir a las

546 No solo el Viernes Santo ofrecía esta posibilidad, también la fiesta de Corpus Christi fue el marco una revuelta en un barrio indígena de Quito en 1756. Susan Verdi Webster, ‘La presencia indígena en las celebraciones y días festivos’, en Arte de la Real Audiencia de Quito, siglos XVII-XIX: patronos, corporaciones y comunidades, ed. por Alexandra Kennedy-Troya (Editorial NEREA, 2002). p. 219. 547 Desde fines del XVII San Benito Abad fue centro de peregrinación por el Señor de los Milagros o Cristo de la Villa. Es posiblemente un sincretismo con el culto a los mohanes favorecido con que el Cristo es negro; Fals Borda describe la región del San Jorge como una región de sincretismos, tanto así que todavía en 1772 el obispo denuncia un caso de idolatría en Tetón, cerca a Plato. Orlando Fals Borda, Op. Cit, p. 65 A,B.


denuncias; el mecanismo de uso del derecho colonial que estaba más al alcance de los

indígenas era la denuncia, que servía no tanto para proteger los intereses de la comunidad

frente a abusos de vecinos y autoridades, sino para proteger los intereses individuales

frente a los conflictos con los demás indígenas.

El uso táctico del derecho dentro del proceso estaba muy limitado, casi anulado, por las

formalidades propias del proceso judicial por cuatro razones: en primer lugar, las palabras

de los indios siempre están filtradas por los escribanos, quienes decidían -no sabemos

bajo qué criterio- qué gestos y palabras debían transcribirse en el expediente; en segundo

lugar, las actuaciones del proceso debían seguir el orden legal, no había lugar a

improvisaciones o innovaciones por parte de los actores; en tercer lugar, los indios no

hablaban libremente, sino que respondían a interrogatorios diseñados por el juez, el fiscal

o el defensor. En cuarto y último lugar, no hay muestras de que los defensores hablaran

con sus prohijados, solo en un caso el defensor se refiere al indio para hablar de su aspecto

y argüir que no demostraba peligro.548 La manera de aprovechar a su favor el proceso

penal es a través del testimonio, que podía servir para atacar rivales en la comunidad o

vengarse de viejos agravios.

No obstante lo anterior, cabe destacar que la labor de los defensores y protectores era

juiciosa, sorprende la capacidad de mostrarse como parte, especialmente entre fiscales

civiles y del crimen, lo cual abre la pregunta de ¿por qué eran tan apersonados del interés

de sus protegidos? Esta labor sin embargo era solo letrada y el compromiso solo se

desplegaba en la escritura forense, protegiendo un indio imaginado, el indio de todas las

defensas es el mismo sujeto consignado en las leyes: rústico, miserable y menor.

La justicia obraba con una doble cara frente al indio, por un lado, ofrecía el tratamiento

blando y piadoso que se derivaba de varias vertientes: de los privilegios que las leyes

prometían al indio y la idea de piedad real propia del Antiguo Régimen; y por otro lado del

discurso ilustrado instalado en algunos funcionarios que comienzan a reemplazar las

548 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios. Legajo 66, Documento 2.. ‘Francisco Chipaque, indio del pueblo de Fontibón por hurto de tres yeguas’. 1758. El protector de naturales Francisco de la Bastida, abogado de la Audiencia, afirma que la fácil confesión prueba “ninguna malicia con que prosedio este yndio la que demuestra por su contextura y facciones” f. 34 v.

Capítulo 4 179

penas más duras y veían el delito como una falla de varios elementos del control social y

no solo como una falta individual. No obstante esta relativa benignidad era fácil que los

indígenas fueran condenados una vez cayeran en las redes de la justicia criminal, pues los

funcionarios y el sistema fácilmente interpretaban como signos de culpabilidad múltiples

elementos culturales propios de la vida de los indígenas en una época de mestizaje y

arremetida contra las tierras de resguardos: el consumo de chicha, residir afuera del

pueblo, no acudir a los servicios religiosos, vivir en alguna forma de concubinato, tener

diferencias con las autoridades locales, proteger los bienes de la comunidad o no ser capaz

de explicar el origen o procedencia del ganado que posee.

5. Conclusiones

Como todo trabajo de historia en este se encuentran algunos hallazgos que atañen

concretamente al periodo y al espacio estudiados y a las fuentes analizadas: ¿cómo

enfrentaron judicialmente los indígenas las transformaciones de fines del periodo colonial?

¿cómo era el uso del derecho en los juicios criminales?, pero hay otras preguntas mayores

que han atravezado la historiografía colonial: ¿por qué es posible que los indígenas usaran

el derecho colonial? ¿significó esta práctica una fortaleza o en cambio debilitó otras formas

de resistencia? ¿puede leerse la voz del indio en los juicios criminales? ¿realmente

“usaban” los indígenas el derecho?. Algunas de estas preguntas recibieron una respuesta

en este trabajo, si bien sujetas a más discusión y ampliación, y otras más grandes exceden

los alcances de este trabajo pero lo atraviezan como preguntas que conciernen no solo a

la historiografía colonial sino también al derecho y las ciencias sociales.

Comencemos recalcando que los dominados, quienes nunca son anulados, pueden usar

el derecho con alguna posibilidad de éxito porque pese a ser una institución impuesta por

los dominadores no es un objeto que les pertenezca a estos últimos, sino un campo donde

se juegan significados y resultados no siempre previsibles. En el caso de la América

hispánica la posibilidad de usar el derecho por parte de los dominados-conquistados

estuvo dada por dos razones: de un lado, la conquista no fue un exterminio o eliminación

de los indígenas, sino que fue un proceso con algún tipo de negociación, mimetismo y

mestizaje; de otro lado el gobierno colonial requería que los conquistados utilizaran el

derecho para poder controlar a los funcionarios locales.

Este uso indígena del derecho fue una constante durante toda la dominación colonial, pues

las leyes protectoras de los indígenas estuvieron vigentes todo el tiempo y siempre hubo

motivos de abuso o persecución a ellos. Después de la segunda mitad del siglo XVIII las

Indias sufrieron grandes transformaciones sociales y además vieron llegar cambios en la


administración conocidos como reformas borbónicas, algunas de las cuales amenazaron

o debilitaron el régimen protector del indio. No obstante la magnitud de estas reformas no

puede entenderse que los indios del Nuevo Reino dedicaran sus esfuerzos judiciales a

resistir las reformas borbónicas o las transformaciones demográficas de la época, los

indígenas siguieron usando el derecho contra los abusos y enjuiciamientos, en

circunstancias muchas veces ajenas a la coyuntura de las reformas.

De los escenarios del uso indígena del derecho tal vez el menos estudiado es el de los

juicios criminales, un uso reactivo del derecho y que por tanto presenta unas condiciones

mas limitadas para desplegar actuaciones legales por tres razones: luego de iniciciarse el

proceso el denunciante queda relegado al lugar de sujeto pasivo que depende de la

iniciativa de las autoridades para que se protejan sus intereses; la agencia de los indígenas

participantes se ve reducida a los márgenes de las fórmulas del interrogatorio y, en tercer

lugar, los defensores actúan acudiendo solamente a categorías legales sin tener en cuenta

los intereses reales del reo.

Dadas estas condiciones, la posición del indio frente a la justicia era ambivalente pues lo

trataba a un tiempo con benignidad y dureza. La cara benigna provenía de dos corrientes

ideológicas distintas: una más antigua provenía del ideal de clemencia regia y consistía en

la aplicación de los privilegios legales del indio; otra más reciente resultaba del

pensamiento ilustrado de algunos funcionarios, según el cual el delito era más una falla

social que un pecado individual, por tanto competía a la administración reparar dicha falla

mas que aplicar duras penas.

Por otro lado, la dureza radicaba en la facilidad con que los indígenas eran condenados

una vez habían sido captados por la justicia criminal debido a tres razones: el protagonismo

de los testimonios que no se cotejaban con ninguna otra prueba, pudiendo dejar el

resultado del proceso a merced de los rivales del reo que testificaran. En segundo lugar,

las condiciones creadas por la cultura jurídica que llevaba a los funcionarios a interpretar

como signos de culpabilidad lo que en realidad eran elementos culturales indígenas que

bien eran herencia de siglos anteriores o acomodaciones para resistir las transformaciones

de la época; entre estos elementos culturales mal interpretados se puede citar el consumo

de chicha, residir afuera del pueblo, no acudir a los servicios religiosos, vivir en alguna

forma de concubinato, tener diferencias con las autoridades locales, proteger los bienes

Conclusiones 183

de la comunidad o no ser capaz de explicar el origen o procedencia del ganado que posee.

En tercer lugar, la dureza del sistema penal se veía en la exclusión del indígena-reo de su

propia defensa, la cual quedaba casi completamente a merced de su defensor, que en los

casos ante la Real Audiencia era el protector general de naturales. De los funcionarios que

ocuparon este cargo debe destacarse empero lo juicioso de su labor, sin que sepamos

todavía responder a qué se debe ese compromiso o al menos esa capacidad para

mostrarse como los representantes de una parte. No obstante, la labor de defensa era

llevada a cabo exclusivamente de un modo letrado, pues no parece haber una

comunicación del defensor con sus defendidos, en su retórica forense se protege un indio

imaginado por la ley: rústico, miserable y menor. Queda aún pendiente por investigar el

cargo del protector general de naturales en el Nuevo Reino para identificar asuntos como

la trayectoria de estos funcionarios, el nivel de éxito de sus actuaciones y el tipo de

argumentos empleados. Asimismo, falta por investigar mejor acerca de los escribanos para

poder acercarnos a los criterios que usaban para seleccionar las palabras que quedaron

plasmadas en los expedientes.

La cultura jurídica del Antiguo Régimen se caracterizaba por una laxitud en la aplicación

del derecho y en esas circunstancias el letramiento jurídico no se entendía como el saber

académico de la ley y la doctrina sino como la obtención de unas habilidades para actuar

ante las autoridades, las cuales pueden resumirse en tres:

1. Una capacidad performativa para comportarse de acuerdo al lugar que el sujeto

ocupara dentro de la jerarquía social establecida por el derecho, en el caso de

los indígenas era saber mostrarles a las autoridades que se era un sujeto de

escasos recursos económicos, cortas habilidades mentales y vulnerable.

2. Habilidad para buscar y seleccionar los testigos adecuados y saberlos llevar al

proceso; pues un mecanismo para obtener resultados favorables de algún

proceso penal era a través del testimonio, en tanto servía como una manera de

vengar agravios o librarse de rivales

3. Calcular cuándo conviene fugarse y a dónde dirigirse tras la fuga.

Más allá de las reflexiones particulares sobre el periodo estudiado y el tipo de fuentes

analizadas hay dos problemas que atraviesan este trabajo. En primer lugar, está la

valoración del uso del derecho colonial por parte de los indígenas, si dicha práctica fue una

resistencia efectiva o por el contrario legitimó la dominación colonial; en segundo lugar,


definir si puede decirse que los indígenas “usaban” el derecho. Estás dos preguntas, cuya

respuesta certera excede los alcances de este trabajo, merecen al menos una tentativa de

respuesta.

Frente al primer problema habría que distinguir entre un uso reactivo del derecho y un uso

activo. En casos individuales en los cuales el indígena era un sujeto pasivo de la

dominación colonial no cabe duda que muchas víctimas resultaron beneficiadas con que

sus abusos se frenaran y que muchos reos obtuvieron un tratamiento benigno al movilizar

su condición de rústicos y miserables, todo lo cual puede leerse como pequeñas trabas

puestas al engranaje del sistema colonial. El problema se queda entonces para los usos

activos del derecho, pues en aquellos el derecho no sólo sirvió para ponerle trabas a la

explotación colonial, sino que también fue usado para entablar pleitos contra otras

comunidades indígenas y para defender intereses individuales, especialmente de aquellos

indígenas con una posición privilegiada frente a los demás tributarios, como los caciques.

Por esto fue un factor de división entre los indígenas y una herramienta de los

colonizadores para obtener dependencia: los indios debían mantener buenas relaciones

con las autoridades con el fin de mantener los privilegios logrados. Asímismo las

autoridades coloniales usaban los mecanismos jurídicos de protección al indio para

protegerlos de los abusos de las autoridades indígenas; sin embargo, la administración

colonial consideraba como abuso el que las autoridades indígenas lideraran

levantamientos contra el gobierno colonial;549 entonces un gobernador bajo la misma

rúbrica de defender a los indios del abuso, podía iniciar un proceso contra un corregidor

que maltrataba a los indios o contra un alcalde indio que les hacía desobedecer al

corregidor. Añadiría yo otro riesgo del uso del derecho y es que a menudo se usaba para

exigir la continuación del proceso colonizador, por ejemplo, pedir que se les nombrara cura

doctrinero o exigirle al mismo que cumpliera su labor.

549 AGN. Sección Colonia, Fondo Caciques e Indios, Legajo 14, documento 4. 1803. Expediente creado contra los malos procedimientos de Raimundo Taba, Yndio gobernador del pueblo de Guática. En el interrohatorio diseñado por el recaudador de tributos se pregunta “digan si saven, tienen noticia o han oydo decir, que en el pueblo de Guática el gobernador de aquel pueblo Raymundo Tava, tiene insolentado al pueblo, hasiendoles creer a los yndios que lo componen, que no soy su superior, ni que tienen obligación de obedecerme” f. 74 r.

Conclusiones 185

En la historiografía sobre el uso indígena del derecho quizá es Steve J. Stern el más

conspicuo crítico de aquél mecanismo pues sostiene que el derecho fue usado por los

indígenas “privilegiados” en defensa de sus intereses individuales, debilitó las

comunidades y evitó crear un movimiento colectivo indígena que recurriera a estrategias

mas radicales. Stern usa la palabra “privilegiado”550 para referirse a la posición de caciques

o de indígenas con exenciones, pero esta expresión lleva a la confusión en una cultura

jurídica basada en el privilegio, como se ha explicado. Todo el derecho en el Antiguo

Régimen servía para la defensa de privilegios, individuales o colectivos; en ese caso poco

servía a la emancipación colectiva y poco podía compaginarse con lo que Stern llama

“estrategias más radicales”.551

Ahora bien, sería difícil afirmar que de renunciar al uso del derecho se hubiera fortalecido

la resistencia radical y no puede interpretarse la dependencia del derecho como una

renuncia a luchar por un gran interés colectivo que no siempre existió. El derecho debilitó

“la capacidad para montar un enfrentamiento radical contra la estructura colonial”,552 tanto

como lo hicieron los demás componentes del sistema colonial, pero este permitía al menos

trabar la explotación.

La posibilidad de usar el derecho con fines de emancipación exige una organización

colectiva difícil de lograr en el Antiguo Régimen, cuando no podía formarse un sentido de

unidad o una “comunidad imaginada” entre la población indígena. En el caso del Nuevo

Reino además no se podía apelar a la antigua unidad imperial como se hizo en los Andes

del sur, pero incluso allí esa unidad se demoró en darse porque no era una identidad

preconstituida.553

El segundo problema consiste en definir si puede decirse que los indígenas “usaban” el

derecho, sabiendo que la gran mayoría de actuaciones estaban mediadas por defensores

o que estaban moldeadas por las rígidas formas procesales. La voz del indígena no puede

550 Steve J. Stern, Los pueblos indígenas del Perú y el desafío de la Conquista española. Huamanga Hasta 1640 (Madrid: Alianza, 1986), p. 211. 551 Ibíd, pp. 218. 552 Ibíd, pp. 186,187. 553 Renzo Honores, ‘Estudios sobre la litigación y la litigiosidad colonial’, Revista de Historia del Derecho Privado. Santiago de Chile, No II (1999), 126–127.


ser leída directamente en los juicios criminales y por tanto su agencia no puede ser

claramente identificada por tres razones: por una parte, las palabras de los indios siempre

estaban necesariamente filtradas por los escribanos; por otra parte, las actuaciones del

proceso debían seguir un orden inalterable establecido legalmente; por último, los indios

respondían a interrogatorios diseñados por el juez, el fiscal o el defensor en los cuales las

opciones de respuesta estaban prefijadas –“diga si le consta o no”-.

La pregunta de qué es lo que dice el indio y qué es lo que dice el defensor o escribiente

no es susceptible de respuesta, en el derecho las voces siempre estarán mediadas, y de

hecho el campo jurídico exige un lenguaje impersonal, tanto es así, que la expresión

jurídica del ser humano, la persona, es un concepto que proviene del término romano para

máscara teatral; cuando un individuo habla en el campo jurídico no es el individuo natural

o moral, es su persona, que está construida con capas de categorías. Así pues, al hablar

de usos indígenas del derecho, no queda desmentido el concepto así en la mayoría de los

casos hable o actúe el defensor, el indio siempre está presente de algún modo, y en el

derecho nunca es el individuo el que directamente habla.

Sobre el tema del uso indígena del derecho del que tanto se ha escrito quedan por realizar

investigaciones que basadas en análisis discursivo revisen en los distintos expedientes la

presencia de discursos ocultos de resistencia, desobediencia o rebelión. Asímismo se

requiere que las investigaciones distingan en los escenarios de litigio -sucesión de

cacicazgos, pleitos por tierras, maltratos de autoridades, juicios criminales- cuáles fueron

los logros y los perjuicios de dichas practicas, qué tanto ayudaron a los indígenas los

distintos tipos de pleitos o qué tanto el recurso al derecho coartó sus potenciales de

resistencia y emancipación.

Este problema tiene vigencia en una situación en la cual los movimientos sociales y la

sociología jurídica se siguen preguntando acerca de los alcances emancipatorios del

derecho a través del litigio estratégico.

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TERMINÉ DE ESCRIBIR ESTA TESIS EL 12 DE ABRIL DE 2020 DÍA DE LA

RESURRECCIÓN DEL SEÑOR DURANTE LA CUARENTENA POR LA PANDEMIA

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Los usos indígenas del derecho en el Nuevo Reino de