Luciano Alves - Direito Da Crianca e Do Adolescente - LFG - 2o Semestre de 2012 - Completo

LFG - INTENSIVO COMPLEMENTAR ESTADUAL - 2012 - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - Prof. Luciano Alves Rossato

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Prof. Luciano Alves Rossato.

www.atualidadesdodireito.com.br/lucianorossato

Indicação bibliográfica: Coleção Saberes do Direito.

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Sumário

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE......................................................................3

SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA.........3

1. Sistema homogêneo................................................................................................3

2. Sistema heterogêneo...............................................................................................3

2.1. Convenções da Organização Internacional do Trabalho de 1919.....................3

2.2. Declaração de Genebra de 1924 (Carta da Liga sobre a criança)......................3

2.3. Declaração dos Direitos da Criança de 1959.....................................................3

2.4. Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989.............................................3

2.5. Documentos dirigidos aos autores de ilícitos penais (ato infracional)..............3

CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A CRIANÇA E O ADOLESCENTE..............................................3

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE..................................................................3

1. Direito fundamental á convivência familiar e comunitária......................................3

2. Família substituta.....................................................................................................3

2.1. Regras gerais.....................................................................................................3

3. Guarda.....................................................................................................................3

3.1. Conceito: Código Civil / ECA..............................................................................3

3.2. Revogabilidade da guarda.................................................................................3

3.3. Hipóteses de cabimento da guarda..................................................................3

3.4. Não implica no direito de representação..........................................................3

3.5. Guarda para fins exclusivamente previdenciários............................................3

3.6. Guarda atribui a condição de dependente para fins previdenciários?..............3

3.7. Ação de guarda de um genitor em face do outro possui natureza dúplice.......3

3.8. Guarda compartilhada entre pessoas que NÃO são genitores..........................3

3.9. A guarda não exclui o direito de visita dos pais e também não cessa o dever de pagar alimentos..................................................................................................3

4. Tutela.......................................................................................................................3

4.1. Conceito............................................................................................................3

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4.2. Idade máxima do tutelado................................................................................3

4.3. Exigência de caução na tutela testamentária....................................................3

5. Adoção.....................................................................................................................3

5.1. Evolução histórica da adoção no ordenamento jurídico brasileiro...................3

5.2. Conceito............................................................................................................3

5.3. Espécies de adoção...........................................................................................3

5.4. Características da adoção.................................................................................3

5.5. Requisitos objetivos da adoção.........................................................................3

5.6. Requisitos subjetivos........................................................................................3

5.7. Impedimentos...................................................................................................3

5.8. Adoção intuitu personae...................................................................................3

5.9. Conhecimento da ascendência genética...........................................................3

6. Adoção internacional...............................................................................................3

6.1. Conceito............................................................................................................3

6.2. Condições..........................................................................................................3

6.3. Procedimento...................................................................................................3

7. Direito fundamental à profissionalização e à proteção no trabalho........................3

8. Direito fundamental à liberdade, ao respeito e à dignidade....................................3

8.1. Direito à liberdade............................................................................................3

8.2. Direito ao respeito............................................................................................3

8.3. Direito à dignidade............................................................................................3

9. Direito fundamental à educação..............................................................................3

10. Direito à vida e à saúde..........................................................................................3

11. Prevenção à lesão dos direitos fundamentais da criança e do adolescente..........3

11. 1. Autorização para viajar..................................................................................3

11.2. Proibições de prestação de serviços e de venda de produtos a crianças e adolescentes............................................................................................................3

11.3. Acesso às diversões e espetáculos públicos....................................................3

12. Conselho Tutelar....................................................................................................3

13. Da prática de ato infracional..................................................................................3

13.1. Garantia da inimputabilidade penal................................................................3

14. Medidas socioeducativas.......................................................................................3

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14.1. Tipos de medidas socioeducativas..................................................................3

14.2. Cumulação de medidas socioeducativas.........................................................3

14.3. Substituição de medida socioeducativa..........................................................3

14.4. Extinção de medida socioeducativa................................................................3

14.5. Prescrição de medida socioeducativa.............................................................3

14.6. Direitos do adolescente em cumprimento de medida socioeducativa...........3

14.7. Execução da medida socioeducativa...............................................................3

15. Procedimento para apuração do ato infracional e aplicação de medida socioeducativa.............................................................................................................3

15.1. Fase administrativa.........................................................................................3

15.2. Fase judicial.....................................................................................................3

16. Recursos.................................................................................................................3

17. Procedimento para apuração de infração administrativa......................................3

18. Procedimento de apuração de irregularidade em entendimento de atendimento.....................................................................................................................................3

19. Do procedimento de destituição da tutela (art. 164, ECA)....................................3

20. Do procedimento de perda ou suspensão do poder familiar.................................3

21. Procedimento para colocação em família substituta.............................................3

21.1. Jurisdição voluntária.......................................................................................3

21.2. Jurisdição contenciosa....................................................................................3

21.3. Adoção nacional..............................................................................................3

22. Tutela coletiva dos direitos fundamentais da criança e do adolescente................3

23. Juízo da Vara da Infância e da Juventude..............................................................3

24. Crimes tipificados no ECA......................................................................................3

SINASE............................................................................................................................. 3

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22/08/12

Aula 01

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

É um novo ramo da ciência jurídica e que tem a sua autonomia, pois possui princípios próprios que sustentam esse direito da criança e do adolescente.

Trata-se de um direito misto, pois não é nem só público, nem só privado; possui particularidades de direito público e particularidades de direito privado.

Podemos definir como a disciplina das relações jurídicas entre crianças e adolescentes de um lado e família, sociedade e Estado do outro lado.

O direito da criança e do adolescente se sustenta na Doutrina da proteção integral.

Pela doutrina da proteção integral, crianças e adolescentes são considerados SUJEITOS de direitos, e não objeto de proteção.

O que se tutela são direitos fundamentais da criança e do adolescente. Ex.: Tutela-se a liberdade do adolescente, o direito à convivência familiar, a profissionalização... Elas são portadoras de direitos fundamentais.

Essas pessoas possuem os mesmos direitos que os adultos, além de outros direitos que lhes são próprios.

Ex.: O direito à convivência familiar e comunitária e o direito à inimputabilidade são próprios da criança e do adolescente.

Essas pessoas encontram-se em uma situação peculiar de desenvolvimento. Elas necessitam de uma absoluta prioridade da família, da sociedade e do Estado (para que haja o nivelamento). As crianças e os adolescentes devem ser a prioridade número um da família, da sociedade e do Estado.

O direito da criança foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro a partir da CF/88.

Antes da CF/88, não tínhamos o direito da criança, vigia o Direito do Menor, que se sustentava na Doutrina da Situação Irregular. Por meio dessa doutrina, o “MENOR” era considerado um objeto de proteção.

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Direito do menor Direito da criança

Objeto de proteção. Sujeitos de direitos.

O Direito do menor levava em consideração o menor como objeto de proteção. Assim, poderia ser feito com o menor o que se entendesse conveniente para o bem dele.

Ex.: Certa vez um jornal publicou a seguinte notícia “menor assalta criança”. Ou seja, “menor” era uma forma pejorativa.

Não se tutelavam os seus direitos.

Ex. 2: Existia em São Paulo a FEBEM, que acolhia também menores abandonados.

Ex. 3: Em 1824, nos EUA, uma menina chamada Mary Ellen foi encontrada por assistentes sociais acorrentada, doente e com fome por deliberação de seus pais. Os pais entendiam que isso era para o bem da criança e não havia o que ser feito, não havia uma lei de amparo à criança. Os assistentes sociais aplicaram a lei de proteção aos animais.

. O direito da criança não foi inserido no ordenamento jurídico com o Estatuto da Criança e do Adolescente. Surgiu com a CF/88 e foi consolidado com o Estatuto.

O paradigma atual do direito da criança, ou seja, o modelo legal adotado no direito da criança é o da proteção integral, ao passo que, no direito do menor, era outro paradigma.

Direito do menor Direito da criança e do adolescente

Situação irregular. Proteção integral.

O menor era objeto de proteção. A criança e o adolescente são sujeitos de direitos.

A restrição da liberdade era uma prática comum.

A restrição da liberdade é excepcional (restrita a alguns casos).

A retirada da família era prática comum.

A retirada da família natural é excepcional.

As políticas públicas derivavam da UNIÃO.

Princípio da municipalização do atendimento.

Judicialização (o atendimento era Desjudicialização do atendimento

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centrado na figura do juiz). (muitos atendimentos são feitos pelo Conselho Tutelar).

Esse novo paradigma foi introduzido pela CF/88.

A CF introduziu o direito da criança e depois tivemos a aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente por meio da Lei 8.069/90, que consolidou o direito da criança no ordenamento jurídico.

O Estatuto é um Código deontológico do direito da criança (optou-se pela expressão “Estatuto” ao invés de “Código”, pois este costuma restringir direitos).

O ECA sofreu alterações por diversas leis. Principais alterações:

- Lei 12.010/09 (Lei Nacional da Adoção).

- Lei 12.594/12.

Vários documentos internacionais tratam da matéria. Podemos mencionar um sistema internacional de proteção aos direitos humanos de crianças e adolescentes.

SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA

Temos vários documentos internacionais que fazem menção à tutela desses interesses. Eles revelam uma preocupação da comunidade internacional e revelam também toda a evolução existente sobre essa matéria.

Podemos classificar esse sistema em:

1. Sistema homogêneo

Identificamos uma verdadeira universalidade.

Temos documentos internacionais que tratam dos direitos de todos os seres humanos, e não de um grupo específico, mas que se referem à criança.

Ex.: Declaração Universal dos Direitos do Homem (trata da universalidade, e não só de um grupo específico, mas há uma tutela às crianças e adolescentes).

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2. Sistema heterogêneo

Tem como foco um grupo específico.

Ex.: Convenção sobre os direitos da criança da ONU, de 1889.

Vamos estudar alguns documentos do sistema heterogêneo.

O que justifica nós estudarmos esse sistema é que vamos partir para um sistema minoritário, sistema de grupos, que parte para a tutela das minorias (grupos que merecem uma atenção especial - ex.: crianças, mulheres, portadores de deficiência).

Portanto, o sistema heterogêneo se mostra como um sistema de tutela das minorias. Dentre essas minorias temos o grupo infância.

O que justifica esse tratamento desigual desse grupo em comparação às outras pessoas é uma situação de hipossuficiência.

Temos um grupo carecedor de cuidados especiais.

2.1. Convenções da Organização Internacional do Trabalho de 1919

Surgiram no mesmo ano de criação da OIT.

A OIT foi criada em 1919 e nesse mesmo ano foram aprovadas seis Convenções. Duas delas tratavam de crianças:

Convenção sobre a idade mínima para o trabalho na indústria;

Proibição do trabalho de crianças para certas atividades.

Nessa época tivemos muitas greves e nelas participaram várias crianças. Era utilizada a mão de obra de crianças, mas elas não recebiam uma contraprestação correspondente à dos adultos.

Convenção 138 e Convenção 182: relacionadas aos direitos trabalhistas dos menores.

2.2. Declaração de Genebra de 1924 (Carta da Liga sobre a criança)

Em 1919 houve a criação da primeira associação para a tutela dos interesses de crianças: Associação “Salve as Crianças”. É uma associação internacional que surgiu na Inglaterra.

Nessa época havia várias crianças abandonas, crianças órfãs em razão da Primeira Guerra Mundial.

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Duas irmãs, que criaram essa associação, redigiram a Declaração de Genebra, que foi encampada pela Liga das Nações (ainda não existia a ONU).

Essa declaração foi o primeiro documento de caráter genérico voltado à infância.

Enquanto as convenções da OIT tinham foco trabalhista, esse documento trata de vários aspectos da infância.

A Declaração era composta de cinco itens que reconheciam a vulnerabilidade da criança, porém, a concebia ainda como um objeto de proteção. Ela não tinha caráter cogente, era apenas uma declaração, eram vários enunciados de direitos.

2.3. Declaração dos Direitos da Criança de 1959

Essa declaração surgiu após a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948).

A declaração dos direitos da criança refletiu uma experiência tal como aconteceu com outros grupos.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem tratava de toda universalidade, muito embora tivesse regras específicas para determinados grupos. Depois, tivemos uma especificação desses direitos, tivemos a aprovação de documentos internacionais específicos para cada grupo de pessoas.

Houve a especificação desses direitos para o grupo infância, reforçando a ideia de vulnerabilidade da criança.

Adota-se a Doutrina da Proteção Integral ao referir-se a esse grupo como sujeitos de direitos.

Portanto, no âmbito internacional essa doutrina existia desde 1959.

No Brasil, o Código de Menores deliberadamente valeu-se da doutrina da situação irregular, muito embora pudesse optar pela doutrina da proteção integral.

A Declaração dos Direitos da Criança encampou 10 princípios.

OBS.: Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem houve a necessidade dos pactos, para conferir coercibilidade a essa declaração. O mesmo aconteceu com a questão da criança. Não havia um documento com força jurídica obrigatória, a Declaração dos Direitos da Criança carecia de obrigatoriedade. Por conta disso, 20 anos após a Declaração, em 1979, as

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nações se uniram e iniciaram-se os debates para a elaboração da Convenção sobre os Direitos da Criança.

2.4. Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989

Acolhe a concepção do desenvolvimento integral da criança.

Além disso, reconhece a absoluta prioridade e o superior interesse da criança.

Por conta disso, todas as políticas públicas voltadas para a criança, todas as decisões judiciais em relação às crianças devem observar o superior interesse da criança.

Art. 3º da Convenção sobre os direitos da criança:

Artigo 3

1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

Ex.: Para poder adotar, prefere-se a adoção para aquele que se encontra cadastrado e prefere-se a adoção nacional à adoção internacional.

O superior interesse da criança mitiga todas as regras que iremos estudar.

Para a Convenção, criança é a pessoa de até 18 anos. A Convenção não faz diferenciação entre criança e adolescente, porém, permitiu que os Estados reduzissem essa idade (ex.: em alguns países a maioridade penal é adquirida antes dos 18 anos).

Essa foi a Convenção com o maior número de ratificações. Apenas dois países não ratificaram a Convenção até hoje (um deles é os E.U.A.).

Tivemos alguns protocolos facultativos sobre os direitos da criança:

Protocolo facultativo sobre a venda, a pornografia e a prostituição infantis

A Convenção já era insuficiente, era preciso um aprofundamento em relação a alguns temas.

Ex.: CPI da pornografia: existiu em atendimento a esse protocolo facultativo.

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O Estado assumiu obrigações de ordem administrativa, legislativa e judiciária em relação às crianças, para coibir a pornografia infantil.

- Medida legislativa: alteração do Estatuto.

Ex.: Antes, só era crime quando a pessoa era pega disponibilizando pornografia infantil. Se ela tivesse armazenado não era crime. Hoje é crime também armazenar.

Ex. 2: A Polícia Federal poderia ter acesso aos perfis do Orkut e, quando havia um perfil de pornografia infantil havia prisões, busca e apreensão etc.

Protocolo facultativo sobre o envolvimento de crianças em conflitos armados

As Forças Armadas dos países não podem usar em seus Exércitos pessoas que tenham menos de 18 anos.

Protocolo facultativo do Sistema de Controle

Pela Convenção sobre os direitos da criança, a sistemática de controle sobre a aplicação da Convenção é feita por meio de relatórios, que são apresentados pelos Estados. Não há previsão de petições individuais na Convenção.

Com esse protocolo facultativo, teremos também a possibilidade de que o sistema de controle seja integrado também pelas petições individuais.

Será garantido às crianças e seus representantes a possibilidade de recorrerem ao Comitê de Direitos das Crianças da ONU por meio de petições individuais sempre que os seus direitos não forem assegurados pela Justiça de seus países.

É uma inovação.

No entanto, é necessária, ainda, a adesão de 10 países a esse protocolo para que ele tenha aplicabilidade.

A Convenção é de 1989 (posterior à CF/88) e passou a ter vigência no Brasil após o Estatuto da Criança e do Adolescente (este foi redigido de acordo com a Convenção, tanto que é chamado de “versão brasileira da Convenção dos Direitos da Criança”).

2.5. Documentos dirigidos aos autores de ilícitos penais (ato infracional)

São as diretrizes de Riad, as regras de Beijing e as regras de Tóquio.

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Diretrizes de RIAD

São as diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da delinquência juvenil. Buscam diretrizes para que se evite a prática de ilícitos penais por pessoas que tenham tenra idade.

Busca a prevenção (para que não ocorra a delinquência juvenil).

Regras de BEIJING

São as regras mínimas das Nações Unidas para a administração da Justiça da Infância e Juventude.

Caso a delinquência juvenil ocorra, há uma Justiça especializada.

Diretrizes de TÓQUIO

São as regras mínimas das Nações Unidas para os jovens privados de liberdade.

Se for necessária a restrição da liberdade, devem ser observadas essas regras.

Esses documentos (Diretrizes de RIAD + Regras de BEIJING + Diretrizes de TÓQUIO), somados à Convenção, formam a Doutrina da Proteção Integral das Nações Unidas.

Há outros documentos que estudaremos posteriormente. Ex.: a Convenção de Haia trata da cooperação em matéria de adoção internacional.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A CRIANÇA E O ADOLESCENTE

A Constituição Federal trata da infância e da juventude principalmente em dois dispositivos: arts. 227 e 228.

Art. 227, CF: encampa uma declaração de direitos.

Após a EC 65/10: essa declaração de direitos tem como titulares não só a criança e o adolescente, como também a figura do jovem.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo

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de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

- Criança: 0 a 12 anos incompletos encontramos no ECA

- Adolescente: 12 a 18 anos incompletos

- Jovem

Quem é o jovem?

Está sendo discutido o Estatuto da Juventude, que irá fazer uma classificação do jovem. Enquanto ele não é aprovado, podemos usar a Lei do PROJOVEM (Programa Nacional da Juventude), que define jovem como uma pessoa entre 15 e 29 anos de idade.

Teremos o jovem:

- adolescente (15-17 anos);

- jovem (18-24 anos);

- adulto (25-29 anos).

A inserção do jovem se deve a um movimento internacional. Inclusive, há a Convenção Ibero-Americana dos Direitos do Jovem.

Na CF há a declaração de direitos, assegurando a essas pessoas (criança, adolescente e jovem) a prioridade absoluta, a primazia das primazias.

Várias decisões judiciais que são proferidas utilizam essa expressão: prioridade absoluta.

Art. 227, § 3º:

Art. 227, § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

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V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Art. 227, § 4º: a lei punirá severamente (nenhuma outra lei possui esta expressão).

Art. 227, § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

Art. 228: trouxe a garantia da inimputabilidade penal, ou seja, trata-se de uma cláusula pétrea (portanto, imodificável). Às pessoas com menos de 18 anos assegura-se essa garantia.

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Alguns autores defendem a possibilidade dessa modificação, defendem que a expressão “sujeitos às normas da legislação especial” permite que, se a legislação especial for modificada, poderiam ser penalizadas essas pessoas (posicionamento minoritário).

A posição majoritária é a de que essa inimputabilidade, como cláusula pétrea, é imodificável.

Art. 224: a proteção à infância está incluída na assistência social, com a observância de vários princípios, como o princípio da participação popular, princípio da deliberação etc.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

É dividido em 2 partes:

- Parte Geral (arts. 1º ao 85).

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- Parte Especial (arts. 86 e ss.).

Inicialmente, o Estatuto faz uma definição de quem seja criança e adolescente, mas o mais importante é que temos a previsão de alguns DIREITOS FUNDAMENTAIS da criança e do adolescente (art.s 7º e ss.).

Esses direitos fundamentais têm a característica de INDISPONIBILIDADE.

Essa indisponibilidade tem o seguinte fundamento: esses direitos fundamentais possuem dupla titularidade: pertencem à criança e ao adolescente e também à toda sociedade.

Atuação natural do Ministério Público: o MP vai defender esses direitos fundamentais da criança e do adolescente.

Esses direitos fundamentais pertencem a um grupo de pessoas que se encontra em uma situação de desenvolvimento.

Esses direitos possuem uma natureza especial sob dois aspectos:

- Quantitativo: as crianças e os adolescentes possuem mais direitos do que os próprios adultos.

- Qualitativo: há uma profundidade específica para esses direitos (deve-se assegurar a prioridade absoluta).

1. Direito fundamental á convivência familiar e comunitária

Arts. 19 ao 52-D, ECA.

De acordo com o Estatuto, as famílias foram divididas em família:

- natural;

- extensa;

- substituta.

Essa terminologia decorre da modificação pela Lei 12.010/09.

Família natural

É a composta pelos pais ou por qualquer um deles e seus filhos.

O legislador encampou no Estatuto o entendimento de que prefere-se que a criança e o adolescente permaneçam junto à sua família natural. É o local apropriado para a permanência da criança e do adolescente.

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Pela Lei 12.010, o Estado tem que adotar políticas públicas para que haja essa manutenção junto à família natural.

Família extensa ou ampliada

Vai além da unidade pais e filhos, para englobar também outros parentes com quem a criança mantenha vínculos de afinidade e de afetividade.

Prefere-se que a criança permaneça junto à família natural ou, pelo menos, junto à família extensa.

Família substituta

Excepcionalmente e por decisão do juiz, a criança e o adolescente podem ser inseridos em família substituta.

Há três formas de família substituta:

1. Guarda;

2. Tutela;

3. Adoção.

A retirada da família natural e a inserção em família substituta: somente por decisão do JUIZ.

A criança e o adolescente devem permanecer junto à sua família natural.

Em determinadas situações, haverá necessidade da retirada excepcional da criança e do adolescente dessa família natural e a inserção dessas pessoas em medidas protetivas de:

- Acolhimento familiar;

- Acolhimento institucional.

O fluxo natural é que haja o retorno da criança à família natural ou a inserção em família substituta.

Ex.: O pai é alcoólatra e a mãe está doente. Não tem com quem a criança possa permanecer. Ela pode ser inserida em acolhimento familiar ou institucional. A ideia é que depois, com o passar do tempo, ela retorne à família natural (a mãe já melhorou e o pai fez um tratamento).

O acolhimento familiar e o acolhimento institucional são medidas protetivas que podem ser aplicadas exclusivamente pela autoridade judiciária

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em razão da impossibilidade de permanência da criança ou adolescente junto à sua família natural. Rege-se pelos princípios de brevidade e excepcionalidade.

O Conselho Tutelar não pode aplicar essas medidas protetivas.

Pelo acolhimento familiar, a criança ou adolescente são encaminhados a uma família acolhedora. Essa família pode até ter a guarda dessa criança, mas ela permanecerá com essa criança de forma breve (até que haja o retorno ou a inserção em família substituta).

Pelo acolhimento institucional, a criança e o adolescente são encaminhados a um abrigo, a uma casa-lar ou a uma república, que são espécies do gênero acolhimento institucional.

Prefere-se a inserção em acolhimento familiar do que em acolhimento institucional.

Por meio do acolhimento institucional, temos o encaminhamento da criança a uma instituição, que é uma entidade de atendimento, que pode ser governamental ou não governamental, sem fins lucrativos.

O encaminhamento ao acolhimento familiar ou institucional depende de uma decisão judicial. Ao mesmo tempo em que o juiz determina, ele expede a chamada Guia de Acolhimento.

Ex.: O juiz encaminha a criança a um abrigo. A guia terá os dados da criança, as necessidades, se ela precisa de um tratamento de saúde...

O acolhimento institucional tem um prazo máximo: 2 anos, salvo se o superior interesse da criança justificar a continuidade da medida (o acolhimento familiar não tem prazo).

Deve ser reavaliado pelo menos a cada 6 meses. A reavaliação é feita pelo juiz a partir de relatórios encaminhados pelas entidades de acolhimento.

O juiz vai avaliar o caso individualmente e, se for necessária a colocação em família substituta, o MP vai ingressar com ação de destituição do poder familiar.

Art. 19, ECA:

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

§ 1o Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada

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6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 2o A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 3o A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

O intuito é de reforçar os vínculos familiares. A política pública aqui é para que haja o retorno à família natural.

A Lei 12.010/09 é conhecida como “Lei de Adoção”, mas na verdade se trata de uma lei de convivência familiar.

Lembrar que somente a autoridade judiciária pode determinar essa retirada e deve observar o contraditório e a ampla defesa.

Art. 153, ECA:

Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Deve dar uma chance para que os genitores requeiram o retorno da criança à família.

30/08/12

Aula 02

Preferencialmente, a criança permanecerá na família natural.

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Excepcionalmente, há a possibilidade de encaminhamento da criança a um programa de acolhimento institucional. Somente o juiz pode autorizar e expedirá guia de acolhimento.

A entidade elaborará relatório e, a partir dele, haverá o retorno à família natural ou encaminhamento à família substituta.

A retirada da criança ou adolescente de sua família natural deve ocorrer em hipóteses excepcionais.

Família guia de acolhimento Acolhimento institucionalnatural ou

juiz Acolhimento familiar

Relatórios

O acolhimento institucional tem um prazo máximo de 2 anos.

O acolhimento institucional e o acolhimento familiar devem ser reavaliados a cada 6 meses (em razão do princípio da brevidade).

2. Família substituta

2.1. Regras gerais

2.1.1. Opinião da criança e consentimento do adolescente para a colocação em família substituta

Em razão da doutrina da proteção integral, nós temos que a opinião da criança e do adolescente deve ser levada em consideração para a tomada de decisões que lhe digam respeito.

Para poder ser inserida em família substituta:

- Criança deve ser ouvida sempre que possível;

- Adolescente deve consentir (sem a sua concordância não há a possibilidade de inserção em família substituta).

Art. 28, §§ 1º e 2º:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

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§ 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

2.1.2. Critérios para colocação em família substituta

Tem que levar em consideração:

- Grau de parentesco;

- Relação de afinidade e afetividade.

Isso porque a ideia é minorar as consequências decorrentes da ruptura com a família natural.

Prefere-se que a criança seja inserida em família substituta composta por parentes (ex.: adotada pelo tio ou sob guarda do avô).

Art. 28, § 3º:

Art. 28, § 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

2.1.3. Manutenção do grupo de irmãos

Sempre que possível, há necessidade de permanência da unidade do grupo de irmãos, evitando-se um rompimento definitivo dos vínculos familiares.

Art. 28, § 4º:

Art. 28, § 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

2.1.4. Precedência de preparação gradativa

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A inserção em família substituta pode importar em um rompimento que traga sequelas. Por isso se pretende que ocorra essa preparação.

Na adoção, há o estágio de convivência, que é uma preparação.

Art. 28, § 5º:

Art. 28, § 5o A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

2.1.5. Exigências adicionais para colocação em família substituta de criança ou adolescente proveniente de comunidades indígenas ou descendentes de quilombolas

Art. 28, § 6º, ECA:

Art. 28, § 6o: Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Têm que ser respeitados os costumes, a instituição, a identidade social e cultural, desde que não sejam incompatíveis com os direitos da criança. Ex.: Comunidade em que, quando a criança nasce com alguma deficiência, é enterrada viva.

É importante a colocação junto a membros da mesma etnia para resguardar a identidade cultural e social da criança.

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Para a inserção de criança indígena em família substituta há a necessidade de intervenção da FUNAI. Se a criança for proveniente de comunidade quilombola, há necessidade de intervenção de antropólogos.

OBS.: A intervenção da FUNAI (órgão federal) não implica em deslocamento para a Justiça Federal, a competência é do Juízo da Vara da Infância e Juventude.

2.1.6. Impedimento genérico para colocação em família substituta

A criança ou adolescente não pode ser inserido em família que não guarde compatibilidade com a medida e que não ofereça um ambiente familiar adequado.

A família deve guardar um ambiente adequado (art. 29, ECA).

Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.

2.1.7. Transferência da criança ou adolescente e autorização judicial

Art. 30, ECA:

Art. 30. A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não governamentais, sem autorização judicial.

A pessoa não pode transferir a criança por sua conta a outra pessoa. Essa transferência exige autorização judicial.

Ex.: Se eu apresento uma criança a uma família e esta família vai assumir a criança mediante guarda ou tutela, ela não pode transferir a criança a uma instituição de acolhimento sem autorização judicial.

2.1.8. Excepcionalidade da adoção internacional (art. 31 do ECA)

Art. 31:

Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.

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A adoção estrangeira constitui medida excepcional.

Há um problema nesse dispositivo: fala em colocação na família estrangeira, o que não é a mesma coisa que adoção internacional (a criança sai do país de origem e vai para o país de acolhida).

A adoção internacional pode ocorrer sendo o adotante brasileiro ou estrangeiro. Ex.: Um brasileiro que reside na Itália.

O art. 31 quis dizer que a guarda e a tutela não aceitam o deslocamento da criança para outro país.

A pessoa que reside em outro país pode somente adotar. A guarda e a tutela não são possíveis.

Exclusivamente na adoção é possível o deslocamento da criança ou adolescente do país de origem ao país de acolhida. Em relação à guarda e à tutela, a criança permanecerá no território nacional.

3. Guarda

É uma modalidade de colocação em família substituta destinada a regularizar a posse de fato.

O guardião assume os cuidados da criança ou do adolescente.

3.1. Conceito: Código Civil / ECA

No Código Civil, a guarda serve para regular a situação entre os genitores. Se os genitores vão se separar, é preciso definir com quem vai ficar a guarda (é diferente do ECA).

No ECA, não vai ficar com nenhum dos genitores, a criança vai ficar em uma família substituta.

3.2. Revogabilidade da guarda

A guarda pode ser modificada a qualquer tempo. Estamos diante de uma situação provisória.

A sentença que defere a guarda faz coisa julgada material. A mudança do estado das coisas pode acarretar uma revisão dessa sentença.

Há uma relação jurídica continuativa e, em prol do superior interesse da criança, temos a possibilidade da revogação da guarda.

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3.3. Hipóteses de cabimento da guarda

Há duas situações:

Guarda deferida incidentalmente em processo de destituição de tutela ou de adoção;

Guarda constituir o objeto principal do processo.

Será o objeto principal para atender a situações excepcionais ou a ausência momentânea dos pais.

3.4. Não implica no direito de representação

O guardião não tem o direito de representação, mas o juiz pode, excepcionalmente, conferir esse direito à pessoa (para atender a situações excepcionais e ausência momentânea dos pais).

3.5. Guarda para fins exclusivamente previdenciários

É possível o deferimento da guarda para fins exclusivamente previdenciários?

A guarda não pode ser deferida para fins exclusivamente previdenciários, deve existir uma situação de fato, que será reconhecida. Se existir uma posse de fato da criança, será deferida a guarda.

3.6. Guarda atribui a condição de dependente para fins previdenciários?

Se for concedida a guarda, a criança é considerada dependente para fins previdenciários?

De acordo com o ECA, sim.

O Estatuto, no seu art. 33, § 3º assegura essa condição.

Art. 33, § 3º: A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

O art. 16 da Lei 8.213/91 fazia referência também a essa possibilidade. Mas esse artigo foi alterado pela Lei 9.528/97. Pela atual redação, não há previsão dessa condição.

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Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

O que prevalece? O Estatuto ou a Lei 8.213?

O STJ tem decisões nos dois sentidos

Há decisão da Câmara de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no sentido de que se aplicaria o ECA, pois é a lei que rege as relações da criança e do adolescente com a família, a sociedade e o Estado (Petição 7436 junto ao STJ). Essa petição ainda não foi decidida pelo STJ.

3.7. Ação de guarda de um genitor em face do outro possui natureza dúplice

O STJ acabou de decidir que a ação de guarda de um genitor em face do outro possui natureza dúplice em sentido processual (e não em sentido material).

Se um cônjuge ingressa com ação de guarda em face do outro genitor, se a ação for julgada improcedente, naturalmente, quem detém guarda é o outro genitor.

Não existe essa natureza dúplice se a ação de guarda for proposta entre terceiros.

3.8. Guarda compartilhada entre pessoas que NÃO são genitores

É possível a guarda compartilhada, p. ex., entre tio e avô?

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art16%C2%A72

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12470.htm#art2




O STJ, no REsp 1.147.138, decidiu que é possível essa guarda compartilhada. Nesse caso, era guarda compartilhada entre a avó e o tio.

3.9. A guarda não exclui o direito de visita dos pais e também não cessa o dever de pagar alimentos

Art. 33, § 4º, ECA:

Art. 33, § 4o: Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Não exclui o direito de visita, nem cessa o dever de pagar alimentos, a não ser que exista uma decisão judicial em sentido contrário ou se a medida for aplicada em preparação para adoção.

4. Tutela

4.1. Conceito

É a colocação em família substituta que, além de regularizar a posse de fato da criança ou do adolescente, também confere direito de representação ao tutor, permitindo a administração dos bens e interesses do tutelado.

OBS.: A tutela é mais abrangente do que a guarda.

4.2. Idade máxima do tutelado

Idade máxima: 18 anos.

O tutelado, após completar 18 anos, não precisa mais de ninguém para sua representação.

4.3. Exigência de caução na tutela testamentária

Tutela testamentária é aquela feita por disposição de última vontade. Há a nomeação de um tutor. Este tutor, em razão dos bens do tutelado, pode ter que prestar caução.

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A caução será dispensada em razão da idoneidade do tutor. A doutrina alega que não há mais necessidade da especialização da hipoteca legal (tinha que averbar no Registro de Imóveis a hipoteca em favor do tutelado...).

O que pode ser exigido hoje é a caução.

Art. 37:

Art. 37. O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.729 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

Parágrafo único. Na apreciação do pedido, serão observados os requisitos previstos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

Não é porque houve a indicação no testamento que haverá a tutela testamentária. É preciso a comprovação de que a medida é vantajosa para a criança e o adolescente.

5. Adoção

O Estatuto prevê a adoção.

5.1. Evolução histórica da adoção no ordenamento jurídico brasileiro

1916

Inicialmente, em 1916, com o CC, a adoção era deferida no interesse das pessoas que não possuíam prole, de quem não tinha filhos.

Havia a idade mínima de 50 anos para adotante.

O problema é que na época a adoção era deferida no interesse daquele que ia adotar, não era no interesse da criança.

1957

Houve uma redução da idade para 30 anos.

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1979

Código de Menores: a adoção de adultos passou a ser regida pelo CC, enquanto a adoção de menores passou a ser regida pelo Código de Menores.

1990

A adoção era regida pelo Código Civil (para adultos) e pelo ECA (para crianças e adolescentes).

Código Civil de 2002

Praticamente regulava a adoção, mas ainda havia aquela dicotomia.

Lei 12.010/09 (Lei Nacional de Adoção)

Houve uma alteração considerável.

O Estatuto rege a adoção de criança e adolescente + a adoção de adultos naquilo que for pertinente.

Pelo atual estágio, a adoção vai importar no rompimento de vínculos familiares e na criação de novos vínculos.

Antes, havia a distinção entre adoção simples e adoção plena.

Na adoção simples, estabelecia-se uma relação de parentesco somente entre o adotante e o adotado, mas não com os parentes do adotante. Já na adoção plena havia relação de parentesco não só entre o adotante e o adotado, mas também com os parentes.

Hoje a adoção é sempre plena, não existe adoção simples.

No CC, todos os artigos sobre adoção foram revogados.

Arts. 1.618 e ss., CC :

Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

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Art. 1.620. a 1.629. (Revogados pela Lei nº 12.010, de 2009)

5.2. Conceito

Adoção é uma medida protetiva de colocação em família substituta, que estabelece o parentesco civil entre adotante e adotado, constituindo-se novos vínculos familiares e desconstituindo os vínculos familiares existentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

5.3. Espécies de adoção

- Adoção unilateral

Ex.: Pai e mãe tem um filho. Esse pai vem a falecer e a mãe se casa novamente. Essa pessoa pretende adotar o seu filho.

Na adoção unilateral há o rompimento dos vínculos familiares em relação a um dos genitores.

Rompem-se os vínculos familiares com o pai, preservam-se os vínculos familiares com a mãe.

Ex. 2: O pai não cumpre com os seus deveres de pai. A mãe pretende a desconstituição dos vínculos familiares com o pai.

- Adoção bilateral

Há o rompimento dos vínculos familiares em relação aos dois genitores.

- Adoção singular

É aquela requerida por apenas uma pessoa.

Haverá o pai ou mãe adotivo.

- Adoção conjunta

Duas pessoas adotam a criança.

Somente é deferida para pessoas que forem casadas ou viverem em união estável.

O interesse é inserir a criança ou adolescente em uma família.

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Excepcionalmente, admite-se que a adoção seja deferida aos divorciados e ex-companheiros.

Os divorciados e aqueles que encerraram a união estável podem adotar desde que preenchidos os seguintes requisitos:

a) o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do casamento ou da união estável;

b) acordo sobre a guarda (guarda compartilhada);

c) acordo sobre o regime de visitas;

d) comprovação de vínculo de afinidade em relação àquele não detentor da guarda.

Art. 42, § 4º, ECA:

Art. 42, § 4o: Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

- Adoção póstuma ou nuncupativa

É a adoção deferida em favor de adotante já falecido.

Nesse caso, exige-se uma manifestação inequívoca de vontade do adotante.

Geralmente se interpretava o fato de o adotante ter ajuizado o processo de adoção como manifestação inequívoca da vontade.

O STJ já entendeu que mesmo que não ajuizada a ação, pode ter essa manifestação de outro modo. Ex.: fatos anteriores ao ajuizamento da ação, como a contratação de advogado para poder ajuizar a ação.

A adoção vai surtir seus efeitos a partir da data do óbito.

- Adoção homoafetiva

O STF reconhece que duas pessoas que tenham o mesmo sexo podem constituir uma entidade familiar. A partir daí, se elas podem constituir uma entidade familiar, podem também adotar uma criança.

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Os requisitos são os mesmos, é preciso verificar se há uma estabilidade da família.

STJ, REsp 889.852: uma mulher que tinha um relacionamento homoafetivo adotou uma criança. Após terminar o processo de adoção, a companheira dela ingressou com ação de adoção para que ela também constasse como mãe da criança. A adoção foi deferida. O MP apelou da decisão que concedeu, mas foi mantida a decisão e, após o MP interpor recurso especial, o STJ manteve a decisão que deferiu a adoção.

O superior interesse da criança é o de ser inserido em uma família.

5.4. Características da adoção

a) Ato personalíssimo

É vedada a adoção por procuração. A adoção tem de ser pleiteada pelos próprios adotantes, até mesmo porque é preciso verificar a vontade dos adotantes.

b) Ato excepcional

Somente pode ser deferida após esgotados todos os recursos de manutenção na família natural.

c) Ato irrevogável

Perpetua os seus efeitos de forma definitiva. Não pode ser revogada.

Desconstitui-se o poder familiar para que a criança seja adotada por outra pessoa. A adoção é irrevogável.

d) Ato incaducável

A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais.

e) Plena

Importa na desconstituição dos vínculos familiares existentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

Não existe mais a adoção simples, que existia no CC/1916. A adoção desconstitui os vínculos familiares e constitui novos vínculos familiares.

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A sentença pode ser desconstitutiva e constitutiva (se ainda não houve a destituição do poder familiar).

f) Constituída por sentença judicial

Não existe adoção por escritura pública. Depende de sentença proferida pelo juiz da Vara da Infância e da Juventude (no caso de criança e adolescente) ou da Vara de Família (na adoção de adulto).

Essa sentença determinará a mudança do nome (obrigatoriamente) e poderá importar na mudança do prenome (depende de pedido).

A pedido do adotante ou do próprio adotado, é possível a modificação do prenome.

Se o pedido for do adotante, deverá ser ouvido o adotando, sempre que possível.

A sentença será inscrita no Registro Civil das Pessoas Naturais.

O processo judicial em que a adoção foi deferida tem que ser arquivado, pois o adotando pode ter interesse em ter acesso a esse processo, para ter conhecimento de sua ascendência biológica.

5.5. Requisitos objetivos da adoção

a) Requisito de idade

Idade mínima do adotante a adoção pode ser pleiteada pelas pessoas que tenham no mínimo 18 anos.

Deve ser observada a diferença de idade de 16 anos entre adotante e adotando.

No caso de adoção conjunta (por duas pessoas casadas ou que vivem em união estável), os dois adotantes devem preencher esse requisito? A lei nada menciona.

Existem posicionamentos no sentido de que os dois devem preencher o requisito.

O Prof. Luciano discorda. Se um homem solteiro pode adotar (desde que preencha os requisitos), por que um casal não poderia adotar se um deles não preenche essa idade? Ex.: O homem tem 30 anos e a mulher tem 17 anos.

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Na realidade, deve ser observado o superior interesse da criança. Se essa adoção apresentar reais vantagens ao adotando, não há qualquer óbice ao deferimento.

Existem várias decisões no sentido de que esse requisito é em relação a um dos adotantes.

Sempre deve ser observado o princípio do superior interesse da criança.

b) Consentimento dos genitores

Para o deferimento da adoção, há a necessidade de que os genitores consintam.

O consentimento dos genitores tem que ser prestado após o nascimento da criança e deve ser prestado em juízo. Se apresentado por escrito, deverá ser ratificado em juízo.

Esse consentimento pode ser retratado até a publicação da sentença concessiva da adoção.

OBS.: A adoção é irrevogável, mas o consentimento pode ser retratado (desde que até a publicação da sentença, ou seja, antes que se torne pública).

Esse consentimento não será exigido em todas as situações, há hipóteses em que não é exigido.

Art. 45, ECA:

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.

Esse consentimento é dispensado se:

- pais desconhecidos;

- pais já destituídos do poder familiar.

Ex.: Encontra-se uma criança abandonada na porta de uma igreja. Não se sabe quem são os pais dessa criança. O juiz vai regularizar o registro civil dessa criança e, quanto à filiação, não haverá a inserção do nome dos pais. Nesse caso, a colocação em família substituta dispensa consentimento dos genitores.

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Se já há uma ação de destituição do poder familiar, não há necessidade de consentimento. A exigência de consentimento pressupõe que os genitores exercem poder familiar.

OBS.: A guarda não implica na perda do poder familiar.

Também não há necessidade se houver cumulação de pedidos no mesmo processo de destituição do poder familiar e adoção (cumulação própria de pedidos). Em uma decisão do STF, o Relator Min. Eros Grau considerou que o pedido de destituição do poder familiar deve ser expresso.

Art. 166, ECA:

Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.

Se existir esse consentimento dos genitores, há a possibilidade da observância de um procedimento de jurisdição voluntária, na medida em que os interessados, inclusive os genitores, podem manifestar-se diretamente em cartório, dispensado advogado.

Há procedimentos em que o pedido pode ser apresentado diretamente em cartório. Ex.: Ação de alimentos, adoção, Juizados Especiais.

c) Oitiva da criança e consentimento do adolescente

De acordo com a proteção integral, a opinião da criança deve ser levada em consideração na tomada de decisões que digam respeito a ela, quando possível (ex.: uma criança de 4, 5 anos tem possibilidade de dar opinião).

A criança tem de ser ouvida sempre que possível, pois a opinião dela é importante.

O adolescente deve consentir.

De toda forma, o juiz, atentando ao superior interesse da criança, pode analisar o caso concreto. Ex.: O adolescente é desprovido de capacidade mental; a pessoa acabou de completar 12 anos.

d) Precedência de estágio de convivência

O estágio de convivência é um período de adaptação, de aproximação entre os adotantes e o adotando. A ideia é verificar se há chance de sucesso.

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Nesse período, o adotante e o adotando vão verificar a possibilidade de a adoção ser completada.

Após esse período, é possível a desistência da adoção.

Há regras diferentes para a adoção nacional e para a adoção internacional em relação ao estágio de convivência

Adoção nacional (art. 46) Adoção internacional

- duração definida pelo juiz;

- pode ser dispensado se o adotando já estiver sob a guarda legal* ou tutela do adotante por tempo suficiente para a avaliação da existência de vínculo.

* Cuidado: guarda de fato é aquela que existe sem a chancela judicial (não dispensa o estágio de convivência). Guarda legal é aquela deferida judicialmente, aquela em que houve decisão do juiz.

OBS.: No caso de guarda de fato, o juiz pode analisar as circunstâncias do caso concreto.

- duração definida pelo juiz;

- Deve ser cumprido em território nacional.

- NÃO poderá ser dispensado jamais.

- prazo mínimo: 30 dias (o prazo será fixado pelo juiz).

Art. 46, ECA:

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

§ 1o O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 2o A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

OBS.: Na adoção nacional, alguns juízes permitem que o estágio de convivência seja feito no domicílio do adotante. O juízo da adoção expede uma carta precatória e o juiz do domicílio do adotante acompanha o estágio de convivência (isso deve ocorrer em situações excepcionais, mas é interessante para a criança já conhecer o local em que irá viver). Já na adoção internacional isso não é possível: deve ser cumprido aqui no Brasil.

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Art. 46, § 3o Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

e) Prévio cadastramento

No ECA há a previsão de um procedimento de habilitação de pretendentes à adoção.

Por meio desse procedimento, os interessados em adotar uma criança ou adolescente vão demonstrar ao juízo que preenchem os requisitos exigidos pela lei.

É uma forma de moralizar a adoção.

Esse procedimento está previsto nos arts. 197-A a 197-E:

Art. 197-A. Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

I - qualificação completa; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

II - dados familiares; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

V - comprovante de renda e domicílio; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

VI - atestados de sanidade física e mental; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

VII - certidão de antecedentes criminais; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

VIII - certidão negativa de distribuição cível. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Esse procedimento é processado perante a Vara da Infância e da Juventude (aqueles que pretenderem adotar uma criança devem procurar a Vara da Infância e da Juventude e iniciar o procedimento de habilitação).

Eles apresentam os documentos, será feito um estudo por uma equipe técnica (relatório social, relatório psicológico...), os adotantes vão ter contato com crianças em acolhimento institucional e será verificado se eles estão em condições de adotarem. Em caso positivo, o juiz declara-os habilitados e determina a sua inscrição junto aos cadastrados.

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Art. 197-C:

Art. 197-C. Intervirá no feito, obrigatoriamente, equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, que deverá elaborar estudo psicossocial, que conterá subsídios que permitam aferir a capacidade e o preparo dos postulantes para o exercício de uma paternidade ou maternidade responsável, à luz dos requisitos e princípios desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 1º É obrigatória a participação dos postulantes em programa oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, que inclua preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 2º Sempre que possível e recomendável, a etapa obrigatória da preparação referida no § 1o deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com o apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento familiar ou institucional e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

O objetivo é que ao final haja a habilitação dos adotantes e inscrição nos cadastros de adoção (o procedimento judicial ocorrerá posteriormente). Depois haverá o procedimento para o deferimento da adoção.

Art. 197-E. Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 1º A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 2º A recusa sistemática na adoção das crianças ou adolescentes indicados importará na reavaliação da habilitação concedida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Existe o cadastro nas comarcas, o cadastro estadual e o cadastro nacional.

Ao final desse procedimento, a pessoa postulante será dada como habilitada à adoção e o juiz determina a sua inscrição nos cadastros.

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O deferimento da adoção deve observar a ordem cronológica de inscrição nesses cadastros.

Se o juiz não determinar a inserção do postulante nos cadastros, estará praticando uma infração administrativa.

Esse prévio cadastramento será dispensado em algumas situações:

Art. 50, § 13, ECA

Dispensa do prévio cadastramento: significa que está dispensada a observância da ordem cronológica do cadastro.

Art. 50, § 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

I - se tratar de pedido de adoção unilateral; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

I - Adoção unilateral: é aquela em que são preservados os vínculos familiares com relação a um dos adotantes. Ex.: O pai vem a constituir nova união e essa pessoa com quem ele se casa pretender adotar o filho dele.

Na adoção unilateral não há porque exigir o prévio cadastramento. É muito melhor que a criança seja adotada por quem é atualmente casada com um de seus genitores, mantendo esse vínculo familiar, do que ela ser inserida em família substitua composta por terceiros.

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

II - Pedido formulado por parente com quem a criança já tem vínculo de afinidade e afetividade

Há uma preferência pela adoção requerida por parentes da criança.

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta

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Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

III - Pedido formulado por pessoa que já detém a GUARDA LEGAL ou a TUTELA da criança maior de 3 anos.

É melhor que a criança permaneça junto a essa família.

Cuidado: não há dispensa se a guarda é de fato ou, sendo guarda legal, se a criança tem menos de 3 anos.

Deve ser caso de boa fé e devem ser afastados os crimes tipificados no ECA.

Superior interesse da criança

Fora dessas três situações, é possível dispensar a observância da ordem cronológica do cadastro de adoção?

O STJ reconhece que o superior interesse da criança pode relativizar essa regra.

Ex.: Uma criança de 2 anos está sob os cuidados de um casal, que detém a guarda de fato dessa criança desde quando os pais dela faleceram. Eles cuidam da criança como se fossem filho deles. É melhor para a criança permanecer nessa família do que com um estranho.

Portanto, o superior interesse da criança justifica a inobservância ao prévio cadastramento.

* Falha na transmissão.

5.6. Requisitos subjetivos

a) Idoneidade do adotante

b) Motivos legítimos / desejo de filiação

c) Reais vantagens para o adotando

A adoção é feita no interesse do adotando.

5.7. Impedimentos

Não podem adotar:

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- Ascendentes (avô, bisavô...)

- Irmãos

- Também não podem adotar o tutor/curador enquanto não prestarem contas de sua administração.

Adoção póstuma: O adotante vem a falecer, porém, ele já apresentou a sua manifestação inequívoca no sentido do deferimento da adoção. Nesse caso, de acordo com o ECA, a manifestação deveria ser no procedimento judicial da adoção, mas o STJ entende que pode ocorrer até mesmo antes do procedimento e produzirá efeitos a partir da data do óbito.

Art. 48, ECA: assegura ao adotado o direito de conhecer a sua ascendência biológica.

5.8. Adoção intuitu personae

É aquela em que o genitor concorda, desde que deferida a determinada pessoa.

É a adoção em favor de pessoa específica.

Há exigência de prévio cadastramento.

Nesses casos, o STJ vem reconhecendo a possibilidade de adoção intuitu personae para atender o superior interesse da criança.

STJ, REsp 1.172.067: decidiu que, para fins de adoção, a exigência de cadastro admite exceção quando

5.9. Conhecimento da ascendência genética

Art. 48, ECA.

Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Permite-se que o adotando conheça a sua origem biológica, tendo acesso irrestrito aos autos, após completar 18 anos.

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O acesso pode ser deferido também ao menor de 18 anos (§ único).

STJ - REsp 1147138 / SP

Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior

Órgão Julgador: Quarta Turma

Julgamento: 11/05/2010

CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE MENOR POR TIO E AVÓ PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. SITUAÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ EXISTENTE. CONCORDÂNCIA DA CRIANÇA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa co-habitação do menor com a avó e o tio paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido.

STJ - REsp 889852 / RS

Relator: Ministro Luis Felipe Salomão

Órgão Julgador: Quarta Turma

Julgamento: 27/04/2010

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA. 1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento. 2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem

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fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal. 3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos". 4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo. 5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores". 7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento. 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. 12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no

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caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária. 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança. 14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida. 15. Recurso especial improvido.

06/09/12

Aula 03

6. Adoção internacional

Até a Lei 12.010/09 a adoção internacional não era regulamentada no Estatuto.

A partir da Lei 12.010/09 tivemos a incorporação no Estatuto da Convenção de Haia, que trata da Cooperação em matéria de adoção internacional.

A Convenção de Haia foi promulgada pelo Decreto 3.087/99.

Fundamento da adoção internacional:

- Respeito à legislação de cada país + cooperação entre Estados.

Portanto, a adoção internacional hoje é regulada pelo ECA e por essa Convenção.

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6.1. Conceito

Adoção internacional: aquela em que a pessoa ou casal postulante domicilia ou tem residência no exterior.

Art. 51, ECA:

Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto n o 3.087, de 21 de junho de 1999. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

É princípio de Direito Internacional Privado que em matéria de Direito de Família prevaleça a lei do domicílio.

Ex.: Se um brasileiro tem domicílio na França e pretende adotar uma criança brasileira, se sujeitará às regras da adoção internacional. O que interessa é que haverá o deslocamento do país de origem para o país de acolhida.

Ela tem um caráter excepcional: somente será deferida se não existirem pessoas em condições de adotar em território nacional.

As adoções internacionais diminuíram bastante pelos seguintes motivos: 1) Crise europeia; 2) Aumento do poder aquisitivo no Brasil, que fez com que as pessoas pudessem adotar; 3) Regramento novo que excepciona a adoção internacional.

6.2. Condições

a) Intervenção das autoridades centrais em matéria de adoção internacional

De acordo com a Convenção de Haia, cada Estado parte deve contar com uma autoridade central em matéria de adoção internacional.

Em Estados federados como o Brasil, é possível também que cada unidade federativa tenha a sua autoridade central. Desse modo, no Brasil temos:

- Autoridade central federal;

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É ligada à Secretaria Especial dos Direitos Humanos (Decreto 3.174/99), que por sua vez é ligada diretamente à Presidência da República.

- Autoridades centrais estaduais.

Essas autoridades centrais têm por função fiscalizar e verificar se a adoção observa as leis do Estado-parte.

Ex.: Uma criança brasileira vai ser adotada por um casal italiano. Esse casal procura a autoridade central da Itália e comprova que preenche todos os requisitos legais. Essa autoridade vai atestar que o casal, de acordo com a lei italiana, preenche todos os requisitos, emite um laudo e entra em contato com a autoridade central do país de acolhida (no caso do Brasil, a autoridade estatal) e vai atestar que o casal preencheu todos os requisitos. Essa habilitação é requisito da petição inicial do processo judicial da adoção.

Autoridade central Autoridade central Petiçãodo país de acolhida do país de origem inicial

habilitação habilitação Processo judicial de adoção

Admite-se que, ao invés da atuação dessas autoridades centrais, haja a atuação de organismos credenciados junto a essas autoridades.

No caso do Brasil, os organismos devem ser credenciados junto às autoridades centrais e junto à Polícia Federal.

São entidades sem fins lucrativos que vão intermediar a adoção internacional.

b) Que a adoção seja a solução adequada ao caso concreto, observado o caráter subsidiário e excepcional da medida

A adoção internacional é EXCEPCIONAL.

Art. 1º, Lei 12.010/09:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do

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Adolescente.

Art. 51, § 1º, ECA:

Art. 51, § 1o: A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado: (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

I - que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto; (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009)

II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 desta Lei; (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009)

III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei. (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009)

Somente após consultados os cadastros nacionais, se ninguém se interessar pela adoção, poderá ser deferida a adoção internacional.

Houve um abrandamento dessa regra.

c) Observância do estágio de convivência e de parecer favorável da equipe técnica

d) Preferência pela adoção internacional efetivada por brasileiros

Com a adoção internacional, o adotado perderia a nacionalidade brasileira?

Não, o adotado tem preservada a nacionalidade brasileira, pois nós não temos na CF, dentre as hipóteses de perda da nacionalidade, a adoção.

6.3. Procedimento

Tem duas fases. O procedimento tem um complexo de atos.

Brasil como país de origem.

- Fase de habilitação/ preparação perante as autoridades centrais (ou organismo credenciado).

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- Fase judicial perante a Vara da Infância e da Juventude.

Poderá tramitar na Justiça Federal no caso de aplicação de Convenção quando há supostamente sequestro de criança. A AGU pode ingressar com ação de busca e apreensão da criança.

Características da fase judicial:

- A petição inicial deve ser instruída com o laudo de habilitação, expedido pela autoridade central do país de origem.

- A criança já deve ter a situação regularizada (mas nada impede que haja destituição do poder familiar no mesmo procedimento).

- Transitada em julgado a sentença, será expedido um alvará de viagem (art. 85, ECA).

- Da sentença que concede a adoção cabe APELAÇÃO, a qual, na adoção internacional terá efeito devolutivo e suspensivo. Portanto, não será possível o deslocamento da criança enquanto não houver o julgamento do recurso de apelação.

* Obs.: Na adoção nacional, a apelação será recebida somente em seu efeito devolutivo, podendo o juiz atribuir efeito suspensivo se houver perigo de dano ao adotando.

7. Direito fundamental à profissionalização e à proteção no trabalho

Algumas premissas:

A) Crianças e adolescentes são SUJEITOS de direitos e têm os mesmos direitos que adultos. Portanto, são assegurados a essas pessoas direitos previdenciários e trabalhistas;

B) São proibidas quaisquer normas discriminatórias em prejuízo da criança e do adolescente;

É ilegítima a previsão de um salário menor em razão da condição de adolescente.

C) Crianças e adolescentes, por serem pessoas em desenvolvimento, possuem mais direitos que os adultos;

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Ex.: Direito ao não trabalho para os menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz.

Proibição do trabalho noturno, insalubre, perigoso ou penoso;

Trabalho noturno é aquele entre as 22h00 e 5h00. Deve ser observado que o trabalho rural tem horário diferenciado.

Trabalho insalubre e perigoso:

O Brasil aderiu à Convenção 182 da OIT, que trata das piores formas de trabalho infantil e determina que os Estados-parte tomem providências para que essas atividades não sejam desempenhadas por pessoas que tenham menos de 18 anos. Cada Estado-parte deve ter a lista das piores formas de trabalho infantil e, a partir dessa lista, deve impor vedações.

No Brasil, essa lista foi aprovada pelo Decreto 6.481/08, que tem em anexo a lista com as formas de trabalho infantil, como, p. ex., o trabalho doméstico, o corte em canaviais, a função de motoboy que transporta valores, a prostituição etc. que estão proibidas em relação à criança e ao adolescente

Há uma exceção: se houver autorização do Ministério do Trabalho, o adolescente poderá desempenhar a função.

Tem uma decisão do TRT da 13ª Região que reconheceu que a prostituição é uma ocupação que não pode ser desenvolvida por adolescente, por conta da Convenção OIT. O MPT ingressou com ação civil pública para que os réus fossem condenados a pagar por dano moral coletivo, pois se utilizaram de prostituição infantil. Como esta acarreta a inobservância de um direito fundamental, ao utilizarem-na, ofenderam toda a coletividade. O juiz julgou improcedente o pedido, mas o TRT reformou a decisão.

D) Em prol da EDUCAÇÃO será possível a mitigação de alguns direitos trabalhistas

Ex.: Trabalho educativo indicado no art. 68 do ECA.

Art. 68. O programa social que tenha por base o trabalho educativo, sob responsabilidade de entidade governamental ou não governamental sem fins lucrativos, deverá assegurar ao adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada.

§ 1º Entende-se por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo.

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§ 2º A remuneração que o adolescente recebe pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho não desfigura o caráter educativo.

Trabalho educativo: é aquele que pode ser ministrado por entidades governamental ou não governamental, devendo o programa assegurar ao adolescente condições para a capacitação ao exercício de atividade remunerada.

Não se trata de “trabalho” na acepção do termo. Aqui, a educação prevalece sobre a produção. O foco do trabalho educativo não é a produção, é a educação.

Ex.: O adolescente vai aprender a tocar violino em uma orquestra sinfônica.

Se houver burla à lei, se houver todos os requisitos de relação de emprego, ela será reconhecida (será observado o princípio da primazia da realidade). A Justiça do Trabalho será competente para o reconhecimento dessa relação de emprego.

O artigo 68 do ECA não depende de qualquer regulamentação (há diversas decisões do TST nesse sentido).

Outras situações:

Estágio

Aprendizagem

Art. 428, CLT.

Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. (Redação dada pela Lei nº 11.180, de 2005)

Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado.

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O aprendiz tem direitos trabalhistas. São poucas situações em que há uma mitigação. Ex.: No término do contrato não há necessidade de pagamento de verbas rescisórias.

Pode ser firmado com pessoas que têm entre 14 e 24 anos.

Prazo máximo de 2 anos, salvo se o aprendiz for portador de necessidades especiais (nesse caso, pode ter vigência maior que 2 anos e pode exceder a idade de 24 anos).

Art. 65, ECA:

Art. 65. Ao adolescente aprendiz, maior de quatorze anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários.

Art. 67, ECA:

Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não-governamental, é vedado trabalho:

I - noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte;

II - perigoso, insalubre ou penoso;

III - realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social;

IV - realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola.

12/09/12

Aula 04

8. Direito fundamental à liberdade, ao respeito e à dignidade

Os direitos das crianças e dos adolescentes são indisponíveis, pois não pertencem só a essas pessoas, pertencem à coletividade de um modo geral.

8.1. Direito à liberdade

O Estatuto trata de várias liberdades.

Art. 15, ECA:

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Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

II - opinião e expressão;

III - crença e culto religioso;

IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;

V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

VI - participar da vida política, na forma da lei;

VII - buscar refúgio, auxílio e orientação.

Há várias liberdades compreendidas no direito à liberdade.

I - Direito de ir, vir e estar em logradouros públicos e espaços comunitários;

Medidas denominadas “toque de recolher”: no âmbito da Infância e da Juventude, o toque de recolher se caracteriza por uma decisão judicial, geralmente consubstanciada por uma Portaria baixada pelo juízo da Vara da Infância e da Juventude, que tem o intuito de limitar o horário em que crianças e adolescentes possam se locomover desacompanhados de seus pais ou responsáveis.

Algumas comarcas adotaram essa restrição. Ex.: São Vicente, Fernandópolis.

Nessas comarcas, a criminalidade, tanto praticada pelo adolescente, quando aquela praticada contra a criança ou adolescente, diminuiu.

No entanto, essa medida encontra amparo na CF e no ECA?

A questão foi submetida ao Conselho Nacional de Justiça. O Conselho disse que tratava-se de matéria jurisdicional, e não de matéria administrativa. O CNJ, no mérito, não se manifestou sobre a matéria.

O CONANDA entendeu que essa medida é ilegal.

Os Conselhos Tutelares, de um modo geral, também entendiam como ilegal.

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Para aqueles favoráveis, entendem que a absoluta prioridade de crianças e adolescentes, bem como o fato de nenhum direito ser absoluto, autorizam que o juiz, utilizando seu dever para com a criança e o adolescente, baixe essas determinações, valendo-se ainda do art. 149 do ECA.

Ativismo judicial: se o juiz depara-se com uma situação de risco em razão da criminalidade praticada por ou contra crianças e adolescentes, ele deve tutelar os direitos das crianças e dos adolescentes.

A questão começou a ser discutida no âmbito judicial e começaram a ser interpostos recursos contra essas decisões que impunham toque de recolher. Contra a decisão do art. 149 do ECA, cabe apelação.

A questão chegou no TJ/SP, que decidiu pela legalidade do toque de recolher em um recurso interposto pelo MP.

A Defensoria Pública vislumbrou a possibilidade de habeas corpus coletivo.

Havia alguns casos de portarias já baixadas, mas ao mesmo tempo havia a necessidade da tutela do direito de ir e vir.

No Município de Cajuru, o defensor ingressou com habeas corpus coletivo para tutela das crianças e adolescentes que residam naquela comarca. No TJ/SP ele não foi conhecido, pois o meio adequado era o recurso.

A Defensoria ingressou com HC para o STJ.

O STJ indeferiu a liminar mas, no mérito, concedeu a ordem, reconhecendo a ilegalidade da medida. Reconheceu que o toque de recolher é uma medida ilegal, pois a portaria judicial, embora tenha caráter genérico, não pode substituir o legislador. Somente uma lei poderia dispor sobre o toque de recolher.

Portanto, o STJ não vem admitindo o toque de recolher por meio de portaria.

STJ, HC 207.720.

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. TOQUE DE RECOLHER. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NORMA DE CARÁTER GENÉRICO E ABSTRATO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.1. Trata-se de Habeas Corpus Coletivo "em favor das crianças e adolescentes domiciliados ou que se encontrem em caráter transitório dentro dos limites da Comarca de Cajuru-SP" contra

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decisão liminar em idêntico remédio proferida pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.2. Narra-se que a Juíza da Vara de Infância e Juventude de Cajuru editou a Portaria 01/2011, que criaria um "toque de recolher", correspondente à determinação de recolhimento, nas ruas, de crianças e adolescentes desacompanhados dos pais ou responsáveis: a) após as 23 horas, b) em locais próximos a prostíbulos e pontos de vendas de drogas e c) na companhia de adultos que estejam consumindo bebidas alcoólicas. A mencionada portaria também determina o recolhimento dos menores que, mesmo acompanhados de seus pais ou responsáveis, sejam flagrados consumindo álcool ou estejam na presença de adultos que estejam usando entorpecentes.3. O primeiro HC, impetrado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, teve sua liminar indeferida e, posteriormente, foi rejeitado pelo mérito.4. Preliminarmente, "o óbice da Súmula 691 do STF resta superado se comprovada a superveniência de julgamento do mérito do habeas corpus originário e o acórdão proferido contiver fundamentação que, em contraposição ao exposto na impetração, faz suficientemente as vezes de ato coator (...)" (HC 144.104/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 2.8.2010; cfr. Ainda HC 68.706/MS, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17.8.2009 e HC 103.742/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 7.12.2009).5. No mérito, o exame dos consideranda da Portaria 01/2011 revela preocupação genérica, expressa a partir do "número de denúncias formais e informais sobre situações de risco de crianças e adolescentes pela cidade, especificamente daqueles que permanecem nas ruas durante a noite e madrugada, expostos, entre outros, ao oferecimento de drogas ilícitas, prostituição, vandalismos e à própria influência deletéria de pessoas voltadas à prática de crimes".6. A despeito das legítimas preocupações da autoridade coatora com as contribuições necessárias do Poder Judiciário para a garantia de dignidade, de proteção integral e de direitos fundamentais da criança e do adolescente, é preciso delimitar o poder normativo da autoridade judiciária estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em cotejo com a competência do Poder Legislativo sobre a matéria.7. A portaria em questão ultrapassou os limites dos poderes normativos previstos no art. 149 do ECA. "Ela contém normas de caráter geral e abstrato, a vigorar por prazo indeterminado, a respeito de condutas a serem observadas por pais, pelos menores, acompanhados ou não, e por terceiros, sob cominação de penalidades nela estabelecidas" (REsp 1046350/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 24.9.2009).

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8. Habeas Corpus concedido para declarar a ilegalidade da Portaria 01/2011 da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Cajuru” (STJ, (HC 207720/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 01/12/2011, DJe 23/02/2012).

II - Opinião e expressão;

Reflete na convivência familiar, em que a opinião da cirança deve ser levada em conta.

VI - participar da vida política.

Possibilidade de voto do adolescente que esteja em cumprimento de medida socioeducativa de internação.

Na última eleição o TSE expediu uma resolução para que os Estados propiciassem que adolescentes internados pudessem votar.

Foram criadas zonas eleitorais nas próprias unidades.

8.2. Direito ao respeito

Art. 17, ECA:

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança.

O direito ao respeito deve ser observado pela família, pelo Estado e pela sociedade.

8.3. Direito à dignidade

Art. 18, ECA:

Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

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Pornografia infantil e pedofilia

Pedofilia é o sentimento do pedófilo. Esse sentimento pode extravasar por meio de uma conduta ilícita penal ou de qualquer outra maneira que não seja um ilícito.

O que se pune são algumas ações do pedófilo.

Nem todo ato atentatório à dignidade da criança é praticado por algum pedófilo.

Ex.: Um adulto que agencia crianças e adolescentes à prostituição infantil. Ele pode não ter sentimento pedófilo.

O Brasil é signatário do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança que trata do combate à venda, exploração e pornografia infantil.

Antes somente era punida a conduta daquele que efetivava a transmissão de imagens pornográficas envolvendo criança e adolescente. Hoje, armazenar essas imagens já caracteriza crime tipificado no ECA.

A pornografia infantil também foi penalizada com maior rigor.

Art. 241-E, ECA:

Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Ex.: Há uma simulação de imagem envolvendo uma criança em cenas de sexo explícito ou pornográfica.

O ECA tutela a infância e a dignidade dessa infância.

A ideia é que, ao ter contato com a pornografia, o agente pode criar mais coragem para a prática de estupro, de abuso sexual de crianças.

O Protocolo Facultativo à Convenção define o que é a venda, o que é a pornografia e a exploração da criança e do adolescente.

Art. 227, § 4º, CF:

Art. 227, § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração

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sexual da criança e do adolescente.

9. Direito fundamental à educação

- Art. 208, CF;

- Lei de Diretrizes Básicas da Educação Nacional;

- ECA.

O Estatuto não está em conformidade com o art. 208 da CF e com a LDCEN.

Deve ser garantida a educação básica, que vai compreender:

- educação infantil (creche e pré-escola);

- ensino fundamental (início aos 6 anos);

- ensino médio.

O Estado não pode alegar a teoria da reserva do possível para não fornecer a educação de forma adequada.

Trata-se de um direito fundamental da criança e do adolescente. O Estado tem de assegurar esse mínimo de política pública a essas pessoas.

Dentro do direito à educação há vários subdireitos de educação:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais.

O ECA adotou o critério do georeferenciamento, pelo qual deve ser assegurada à criança e ao adolescente acesso a escola próxima de sua residência.

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Esse critério do art. 53 não se sobrepõe ao superior interesse da criança. Esse critério veio para beneficiar a criança e o adolescente, deve ser aplicado em concomitância com o superior interesse da criança. Ex.: A criança se muda para outro bairro e a escola faz a transferência automática para outra escola. Se a criança quiser permanecer na mesma escola ela vai permanecer.

Art. 54:

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador;

VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela frequência à escola.

10. Direito à vida e à saúde

Há regras que beneficiam tanto a criança e o adolescente, como também a gestante ou a mãe.

O conhecimento de maus tratos contra a criança e o adolescente deve ser informado ao Conselho Tutelar que, por sua vez, vai comunicar o fato à autoridade judiciária, tomando as providências.

O Estatuto leva em consideração que, se a família natural é o local adequado para que a criança se mantenha, é preciso tomar as providências

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para que haja a unidade dessa família, inclusive com o atendimento à gestante e às mães, principalmente no aspecto psicológico.

Se a mãe tiver algum problema psicológico, a ela deve ser oferecido esse tratamento no período pré e pós-natal, para impedir o efeito puerperal.

Também fazem jus a tratamento psicológico as gestantes e mães que manifestarem seu desejo de entregar seus filhos para adoção.

Se o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento não promover o encaminhamento dessa gestante, teremos a prática de uma infração administrativa tipificada pelo próprio ECA.

Essas regras são aplicadas aos hospitais: art. 10, ECA.

Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:

I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos;

II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;

III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;

IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;

V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe.

A mãe, que é detenta, pode ficar algemada junto à cama se teve filho? Se ela é perigosa, não há problema, não ofende o interesse da criança, há uma questão de segurança. No entanto, se ela não é perigosa, não é violenta, a medida é desproporcional.

Art. 13, § único, ECA:

Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.

Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

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Art. 8º, § 4º, ECA:

Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

§ 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

- Período pré-natal: antes do nascimento;

- Período perinatal: imediatamente após o nascimento;

- Período pós-natal: se estende.

O objetivo é minorar as consequências do estado puerperal.

11. Prevenção à lesão dos direitos fundamentais da criança e do adolescente

São classificadas em:

- normas gerais (prevenção geral);

- normas especiais (prevenção especial).

Art. 70, ECA:

Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.

Entre as regras de prevenção, há aquelas ligadas à autorização para viajar.

11. 1. Autorização para viajar

Crianças e adolescentes podem viajar desacompanhados de seus pais? Há necessidade de uma autorização destes ou de autorização judicial?

Viagem nacional Viagem internacional

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- Adolescente: NÃO depende de autorização (nem dos pais, nem judicial).

Obs.: Para que possa se hospedar em hotel desacompanhado dos pais, precisa de autorização.

- Criança: depende da autorização judicial para viajar desacompanhada dos pais ou responsável, SALVO nas hipóteses do art. 83, § 1º:

Art. 83. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial.

§ 1º A autorização não será exigida quando:

a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana;

b) a criança estiver acompanhada:

1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco;

2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.

Obs.: O art. 83 fala em comarca. Se a criança for viajar para município da mesma comarca (ex.: se vai de Bonfim Paulista para Ribeirão Preto), não precisa de autorização judicial.

- Se a criança vai para comarca contígua, não precisa de autorização (nem dos pais, nem do juiz).

- Se a criança estiver acompanhada de ascendente ou colateral até 3º grau (o avô ou tio, p. ex.), não precisa de autorização (nem dos pais, nem do juiz), desde que comprovado o parentesco.

- Para que a criança possa viajar acompanhada de pessoa maior, precisa de autorização dos pais.

- O tratamento para criança e adolescente é o mesmo.

- Art. 84, ECA.

- Art. 85, ECA.

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Art. 84, ECA: esse artigo era interpretado por cada uma das unidades federativas de um modo diferente.

Ex.: No Estado de SP, para que a criança fosse viajar para o exterior sem os pais, bastava autorização dos pais. No Estado de Goiás, precisava de autorização do juiz.

Por conta disso, tivemos a Resolução 131 do CNJ, para unificar a interpretação do art. 84.

Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:

I - estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;

II - viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.

Resolução 131 do CNJ: se a criança ou adolescente estiver desacompanhado dos pais ou responsável, estes podem autorizar que ela viaje, independentemente de autorização do juiz.

Art. 85, ECA:

Art. 85. Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.

Se a criança ou adolescente for viajar desacompanhado dos pais, mas acompanhado de estrangeiro residente no exterior, há necessidade de autorização judicial. Visa evitar a adoção internacional irregular.

A inobservância dessas regras caracteriza uma infração administrativa.

Art. 251, ECA:

Art. 251. Transportar criança ou adolescente, por qualquer meio, com inobservância do disposto nos arts. 83, 84 e 85 desta Lei:

Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Toda e qualquer pessoa que providenciar esse transporte vai praticar essa infração administrativa (como a pessoa que dá carona a uma criança).

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11.2. Proibições de prestação de serviços e de venda de produtos a crianças e adolescentes

Art. 81, ECA:

Art. 81. É proibida a venda à criança ou ao adolescente de:

I - armas, munições e explosivos;

II - bebidas alcoólicas;

III - produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida;

IV - fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida;

V - revistas e publicações a que alude o art. 78;

VI - bilhetes lotéricos e equivalentes.

A venda de bebidas alcoólicas para crianças e adolescentes caracteriza o crime do art. 243 do ECA?

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:

Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)

De acordo com o STJ, a venda de bebidas alcoólicas para crianças e adolescentes não tipifica a infração do art. 243, mas sim uma contravenção penal.

O art. 81 do ECA tratou em incisos separados as bebidas alcoólicas e a expressão “causar dependência física ou psíquica”. Portanto, o art. 243 não engloba bebidas alcoólicas.

Alguns Estados adotam uma lei contra a possibilidade de venda de bebidas alcoólicas a adolescentes, como no Estado de São Paulo.

* O descumprimento destas proibições caracteriza infrações administrativas (o ECA possui um sistema de responsabilização própria: crimes e infrações administrativas):

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Venda de bilhetes de loteria Infração administrativa (art. 257, ECA)

Hospedagem de menor em hotel/motel sem autorização dos pais ou do juiz

Infração administrativa (art. 250, ECA)

Venda de fogos de artifício Infração administrativa (art. 244, ECA)

Venda de bebidas alcoólicas STJ: contravenção penal (art. 63, LCP)

Art. 82, ECA: proíbe a hospedagem de criança e adolescente em hotel, motel ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado pelos pais.

Art. 82. É proibida a hospedagem de criança ou adolescente em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável.

A não observância do art. 82 gera infração administrativa tipificada no art. 250, que pode acarretar em pena de multa, de suspensão do funcionamento do estabelecimento ou na cassação do alvará.

Art. 250. Hospedar criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável, ou sem autorização escrita desses ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congênere: (Redação dada pela Lei nº 12.038, de 2009).

Pena – multa. (Redação dada pela Lei nº 12.038, de 2009).

§ 1º Em caso de reincidência, sem prejuízo da pena de multa, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias. (Incluído pela Lei nº 12.038, de 2009).

§ 2º Se comprovada a reincidência em período inferior a 30 (trinta) dias, o estabelecimento será definitivamente fechado e terá sua licença cassada. (Incluído pela Lei nº 12.038, de 2009).

11.3. Acesso às diversões e espetáculos públicos

Art. 74, ECA:

Art. 74. O poder público, através do órgão competente (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA), regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.

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Parágrafo único. Os responsáveis pelas diversões e espetáculos públicos deverão afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza do espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação.

Cinema tem que ter a faixa indicativa.

Ex.: Se indicar 16 anos, um adolescente de 14 anos pode assistir acompanhado do pai?

Existe uma Portaria do Ministério da Justiça (Portaria 1.106) dizendo que se trata de uma classificação etária indicativa, mas, se o pai ou responsável autorizar que o adolescente assista àquele filme muito embora seja inadequado à sua idade, o cinema pode autorizar a sua entrada, desde que arquive a autorização.

No entanto, se a faixa indicativa for acima de 18 anos, não basta autorização dos pais.

12. Conselho Tutelar

Trata-se de um órgão inserido na Administração Pública Municipal, muito embora tenha autonomia e seja não jurisdicional e permanente.

Esse órgão é encarregado pela sociedade de zelar pela observância dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

A sociedade, por meio do voto, escolhe pessoas da própria sociedade que terão essa missão de zelar pela observância dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

Para o exercício do mandato de conselheiro tutelar há um processo de escolha.

Cada Conselho Tutelar tem que ter 5 Conselheiros.

Cada Município tem que ter pelo menos um Conselho Tutelar.

Para poder ser candidato a conselheiro tutelar, tem que observar três requisitos:

I - idade mínima de 21 anos;

II - idoneidade moral;

III - residir no município.

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Esses três requisitos podem ser ampliados pela lei municipal.

Os conselheiros vão exercer um mandato.

Alterações da Lei 12.696/12:

a) O mandato (que era de 3 anos) passa a ser de 4 anos;

b) Não é mais garantida a prisão especial;

c) Garantia de remuneração, além de outros direitos: contribuição previdenciária, férias + 1/3, 13º salário, afastamento em razão da maternidade ou paternidade (antes o conselheiro tutelar poderia ou não ser remunerado, de acordo com a lei municipal);

d) A escolha de membro do Conselho Tutelar passou a ser unificada quanto à data (vai acontecer um ano depois às eleições presidenciais e a população local escolherá os membros).

Art. 139, ECA:

Art. 139. O processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar será estabelecido em lei municipal e realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, e a fiscalização do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 8.242, de 12.10.1991)

§ 1º O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 4 (quatro) anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial. (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

§ 2º A posse dos conselheiros tutelares ocorrerá no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo de escolha. (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

§ 3º No processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, é vedado ao candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno valor. (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012)

O Conselho Nacional dos Direitos da Criança (CONANDA) baixou a Resolução 152, disciplinando as situações transitórias, envolvendo as pessoas que foram escolhidas para o exercício da função de conselheiro tutelar.

Art. 2º, Resolução 152: Os Municípios e o Distrito Federal realizarão através do Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente, o processo de escolha dos membros do conselho tutelar conforme previsto no art. 139 da Lei nº 8.069, de 1990, com redação dada pela Lei nº 12.696 de 2012, observando os seguintes parâmetros:

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12696.htm






I - O primeiro processo de escolha unificado de conselheiros tutelares em todo território nacional dar-se-á no dia 04 de outubro de 2015, com posse no dia 10 de janeiro de 2016;

II - Nos municípios ou no Distrito Federal em que os conselheiros tutelares foram empossados em 2009, o processo de escolha e posse ocorrerá em 2012 sendo realizado seguindo o rito previsto na lei municipal ou distrital e a duração do mandato de 3 (três) anos.

III – Com o objetivo de assegurar participação de todos os municípios e do Distrito Federal no primeiro processo unificado em todo território nacional, os conselheiros tutelares empossados nos anos de 2011 ou 2012 terão, excepcionalmente, o mandato prorrogado até a posse daqueles escolhidos no primeiro processo unificado;

IV - Os conselheiros tutelares empossados no ano de 2013 terão mandato extraordinário até a posse daqueles escolhidos no primeiro processo unificado, que ocorrerá no ano de 2015, conforme disposições previstas na Lei nº 12.696/12.

V – O mandato dos conselheiros tutelares empossados no ano de 2013, cuja duração ficará prejudicada, não será computado para fins participação no processo de escolha subsequente que ocorrerá em 2015.

VI - Não haverá processo de escolha para os Conselhos Tutelares em 2014.

O objetivo é que em 2015 tenhamos um novo processo de escolha. Então, quem ingressar agora no Conselho Tutelar não vai exercer o mandato por 4 anos, pois deverá ocorrer o processo de escolha unificado.

Aquele que foi empossado em 2011 terá o seu mandato prorrogado para 2015, pois haverá outra eleição em 2015.

- Mandato: 4 anos.

- Regra de transição: o mandato pode ter mais de 3 anos ou menos de 3 anos. Aquele que entrou em 2013 vai exercer de forma extraordinária esse mandato, que não será computado para fins de um novo processo de escolha.

Art. 3º, Resolução 152: Os municípios e o Distrito Federal realizarão os processos de escolha dos conselheiros tutelares cuja posse anteceda ao ano de 2013, de acordo com a legislação municipal ou distrital, para mandato de 3 (três) anos.

Art. 4º: O mandato de 4(quatro) anos, conforme prevê o art. 132 combinado com as disposições previstas no art. 139, ambos da Lei nº 8.069 de 1990 alterados pela Lei nº 12.696/12, vigorará para os conselheiros tutelares escolhidos a partir do processo de escolha unificado que ocorrerá em 2015.

Art. 5º: As leis municipais e distrital devem adequar-se às previsões da Lei nº 12.696/12 para dispor sobre o mandato de quatro anos aos membros do Conselho

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Tutelar, processo de escolha unificado, data do processo e da posse, previsão da remuneração e orçamento específico, direitos sociais e formação continuada.

Art. 6º: Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se disposições em contrário.

Brasília, 09 de agosto de 2012.

Miriam Maria José dos Santos

PRESIDENTE DO CONANDA

O mandato de 4 anos é para os que ingressarem após 2015.

O mandato de membro do Conselho Tutelar pode ser cassado administrativamente ou judicialmente.

- administrativamente: processo administrativo junto ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

- judicialmente: por exemplo, por meio de uma ação civil pública, ação de improbidade administrativa...

O particular pode também impugnar a candidatura de membro do Conselho Tutelar.

Ex.: A pessoa ofereceu donativos durante a campanha.

Art. 132, ECA: em cada Município haverá no mínimo um Conselho tutelar.

Art. 132. Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo processo de escolha. (Redação dada pela Lei nº 12.696, de 2012)

Se o Município não tiver Conselho Tutelar, as suas atribuições serão exercidas pelo juiz da Vara da Infância.

O Município pode ser compelido a criar, mas para isso precisa de lei municipal.

Uma das atribuições do Conselho Tutelar é a possibilidade de aplicação de medida protetivas à criança e ao adolescente.

Cuidado: não pode aplicar toda e qualquer medida, não pode aplicar o acolhimento familiar ou institucional e a colocação em família substituta.

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O Conselho Municipal vai gerir o processo de escolha.

Os Conselhos Tutelares são órgãos municipais. É possível ter também os Conselhos de Direitos no âmbito nacional, estadual e municipal.

No âmbito nacional: CONANDA (Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente);

No âmbito estadual: CONDECA (Conselho Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente);

No âmbito municipal: Conselhos Municipais dos Direitos das Crianças.

Conselho tutelar ≠ Conselhos de Direitos

O Conselho Tutelar vai zelar pela observância dos direitos das crianças. É composto por pessoas do povo.

Os conselhos de direitos vão deliberar sobre as políticas, ações e programas voltados à infância. É composto por integrantes do Governo e da sociedade.

Arts. 203 e 204, CF:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:

I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;

II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

A população elege organizações representativas.

Há uma participação paritária com relação à criança: há representantes do povo e representantes do poder, diferente do que ocorre no Conselho Tutelar.

Vai baixar Resoluções, que podem ser opinativas ou deliberativas.

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27/09/12

Aula 05

13. Da prática de ato infracional

OBS.: A restrição da liberdade da criança e do adolescente é uma EXCEÇÃO.

Art. 228, CF:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

13.1. Garantia da inimputabilidade penal

De acordo com essa garantia, temos uma regra diferenciada para as pessoas que têm menos de 18 anos. A essas pessoas não se aplica uma pena.

Pessoas com idade inferior a 18 anos impossibilidade da aplicação de uma pena.

Para todos os efeitos, deve ser levada em consideração a data do fato e a idade correspondente.

De acordo com o art. 104 do ECA: idade à data do fato (a maioridade é atingida no primeiro instante do dia em que ele completa 18 anos, não importa o horário em que ele nasceu).

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.

Esse critério etário tem as suas vantagens e as suas desvantagens.

Ex.: Dois agentes vão praticar um roubo. Um acabou de completar 18 anos e o outro tem 17 anos, 11 meses e 28 dias. Aquele terá a pena de reclusão e este está sujeito a uma medida socioeducativa.

Considera-se a data do fato de acordo com o horário oficial vigente no local. Se for horário de verão, deve ser levado em conta o horário oficial.

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Art. 228, CF: traz a garantia da inimputabilidade penal, que é uma cláusula pétrea (portanto, imodificável).

Há quem defenda a possibilidade de modificação desse dispositivo, pois o art. 228 diz “sujeitos às normas da legislação especial”. De acordo com Maria Garcia, haveria a possibilidade dessa legislação especial tratar do assunto de maneira diferente, indicar uma idade diferente (posicionamento minoritário).

Posicionamento majoritário: trata-se de uma garantia constitucional. Portanto, imodificável. É um direito fundamental, mesmo que não incluído no art. 5º da CF, aplicando-se a tese dos direitos análogos.

Essa idade não é uniforme para todos os países. Há uma indicação dessa idade na Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, mas possibilita que os Estados adotem uma idade diferenciada (graças a essa ressalva, essa Convenção teve um grande número de ratificações. Somente dois países não ratificaram, dentre eles, os EUA).

Art. 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança:

Artigo 1

Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes.

A partir do art. 228 da CF, há três consequências:

1) Essas pessoas estarão sujeitas a uma lei especial (ECA);

2) Essas pessoas estarão sujeitas a uma resposta diferenciada;

Há respostas diferenciadas:

- para a criança

- para o adolescente

3) O adolescente estará sujeito a um juízo diferenciado (independentemente do ato infracional por ele praticado).

Se o adolescente praticar um ato equiparado a um delito militar, ele estará sujeito ao procedimento perante a Vara da Infância e Juventude, se pratica um homicídio, estará sujeito ao procedimento perante a Vara da Infância e Juventude... Sempre quem vai julgar o adolescente é o juiz da Vara

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da Infância e Juventude, por meio de um procedimento diferenciado: AÇÃO SOCIOEDUCATIVA.

Conceitos:

1) Criança: 0 a 12 anos incompletos;

2) Adolescente: 12 a 18 anos incompletos;

Lembrar que o ECA se aplica tanto a criança como a adolescente e, de forma excepcional, a pessoas que tenham entre 18 e 21 anos.

18 a 21 anos: aplicação excepcional do ECA, permitindo-se que a essas pessoas sejam aplicadas medidas socioeducativas em razão da prática de um ato quando ainda eram adolescentes.

3) Ato infracional: é a conduta prevista na lei como crime ou contravenção penal praticada por criança ou adolescente.

OBS.: Criança (assim como adolescente) pratica ATO INFRACIONAL (art. 105, ECA).

Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.

O ECA adotou o princípio da tipicidade delegada: vai se valer da tipicidade da lei penal, ou seja, é a lei penal que vai prever o crime ou a contravenção penal e o Estatuto vai adotar essa tipicidade (o ECA “pega emprestado” da lei penal o que é o ato infracional, ele não traz os atos infracionais).

Apesar de o ato infracional ser praticado por criança e adolescente, há uma resposta diferenciada, conforme se trate de criança ou adolescente:

CRIANÇA ADOLESCENTE

- Sujeita às medidas protetivas (art. 101): são medidas assistenciais.

Obs.: À criança pode-se aplicar qualquer medida protetiva (art. 105).

- Atribuição para a aplicação dessas medidas:

- Está sujeito às medidas socioeducativas (art. 112): rol taxativo.

- Somente podem ser aplicadas por meio de AÇÃO SOCIOEDUCATIVA pelo Juízo da Vara da Infância e

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▪ Conselho Tutelar: algumas (incisos I ao VI);

▪ Juiz: todas (com exclusividade as dos incisos VII ao IX).

- Não estão sujeitas à ação socioeducativa (não existe uma ação para a apuração do ato infracional praticado por criança).

- Medidas protetivas que só o juiz pode aplicar:

▪ Acolhimento institucional;

▪ Acolhimento familiar;

▪ Colocação em família substituta.

* Serão aplicadas em um procedimento judicial. Este procedimento tem como objetivo não apurar o ato infracional, mas verificar a situação de risco em que se encontra a criança e, a partir disso, aplicar a medida protetiva pertinente.

Pergunta de concurso: Se o MP oferecer uma representação contra a criança, o juiz da Vara da Infância deve indeferir a petição inicial.

Juventude (também é chamada de ação socioeducativa pública).

- Entre as medidas, há a possibilidade de aplicação de medidas protetivas do art. 101, I a VI.

- O juiz não pode aplicar as medidas do art. 101, VII a IX: acolhimento institucional, acolhimento familiar e colocação em família substituta. Isso porque essas medidas importam na retirada do adolescente da família natural e, portanto, devem assegurar o contraditório e a ampla defesa aos genitores. O procedimento da ação socioeducativa tem a única finalidade de apurar o ato infracional e aplicar a medida pertinente ao adolescente, não pode ter reflexos à família. Se for necessário aplicar alguma dessas medidas, haverá um procedimento diverso.

4) Medida socioeducativa: É a medida jurídica aplicada ao adolescente autor de ato infracional pelo Juízo da Vara da Infância e da Juventude.

Súmula 108 do STJ: “A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz”.

Somente o juiz pode aplicar medidas socioeducativas.

5) Ação socioeducativa: é a ação destinada à apuração da autoria e da materialidade do ato infracional, bem como à aplicação da medida socioeducativa pertinente.

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Essa ação só pode ser promovida pelo Ministério Público (Estadual), a vítima não pode. Não depende de representação do ofendido, nem de ação iniciada pelo ofendido.

Também é chamada de ação socioeducativa pública (pois só o MP pode promover).

O MPF não pode promover essa ação.

A Polícia Federal pode apurar o ato infracional (ex.: tráfico internacional de drogas) e encaminhar para o Ministério Público Estadual, que vai ingressar com a ação, que será processada pela Vara da Infância e da Juventude.

14. Medidas socioeducativas

Estão previstas no art. 112, ECA.

A sua execução foi regulamentada recentemente pela Lei 12.594/2012.

Objetivos: estão indicados no art. 1º, § 2º da Lei 12.594/12:

Art. 1º, § 2° Entendem-se por medidas socioeducativas as previstas no art. 112 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), as quais têm por objetivos:

I - a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação;

II - a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento [PIA]; e

III - a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites previstos em lei.

- A responsabilização do adolescente;

- A integração social do adolescente e a garantia de seus direitos;

- A desaprovação da conduta infracional.

As medidas socioeducativas são executadas por meio de entidades de atendimento, que executam um programa socioeducativo.

Ex.: Fundação CASA (Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente).

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Essas entidades podem ser governamentais e não governamentais sem fins lucrativos.

As medidas socioeducativas podem ser classificadas em medidas:

em MEIO ABERTO*: a gestão/atribuição é dos MUNICÍPIOS (ex.: liberdade assistida);

RESTRITIVAS DE LIBERDADE: a gestão/atribuição é dos ESTADOS (ex.: internação).

* Algumas medidas em meio aberto são geridas pelo próprio Judiciário (ex.: obrigação de reparar dano).

Para a aplicação das medidas socioeducativas o juiz deve levar em consideração três fatores:

1) Capacidade de cumprimento;

2) Circunstâncias em que praticada infração;

3) Gravidade da infração.

Para a aplicação das medidas restritivas de liberdade, em especial para a internação, o juiz tem que verificar se não existe outra medida socioeducativa adequada à ressocialização e se o art. 122 do ECA autoriza a aplicação da internação.

Medidas socioeducativas:

Nível de abrangência pedagógica

Justifica a utilização de determinados recursos apropriados para suprir o “déficit” socioeducativo.

Cada uma das medidas socioeducativas tem um nível de abrangência pedagógica. Ex.: A liberdade assistida tem um nível de abrangência, a internação tem um nível de abrangência muito maior, busca suprir o déficit socioeducativo existente.

Partindo desses princípios, temos as seguintes medidas socioeducativas:

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- advertência;

- obrigação de reparar o dano;

- PSC (prestação de serviço à comunidade); nível de abrangência +

- liberdade assistida; (grau de intervenção)

- semiliberdade;

- internação;

E

- medidas protetivas.

14.1. Tipos de medidas socioeducativas

14.1.1. Advertência (art. 115, ECA)

Art. 115. A advertência consistirá em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada.

Consiste na admoestação verbal do adolescente pelo juiz, lavrando-se um termo.

Medida socioeducativa menos severa, de menor abrangência pedagógica.

Pode ser aplicada apenas com indícios de autoria e comprovação da materialidade. Há quem entenda que é inconstitucional essa previsão, pois é uma forma de responsabilização. No entanto, em termos de razoabilidade e proporcionalidade, como a abrangência dessa medida é diminuta, justifica a aplicação mesmo que haja apenas indícios de autoria.

Independe de processo de execução.

Aplicada a medida socioeducativa, surge a necessidade da sua execução. Nesse caso, a advertência ocorrerá no próprio processo em que aplicada a medida. Não há necessidade de verificar o cumprimento de prazos etc.

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14.1.2. Obrigação de reparar o dano (art. 116, ECA)

Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.

Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.

É aplicada aos atos infracionais com reflexo patrimonial, se for o caso, com a finalidade de ressarcir a vítima.

Ex.: Em um roubo com emprego de arma, o juiz vai aplicar essa medida? Dependendo do ato, é necessária uma medida com maior abrangência.

É normalmente usada para atos infracionais equiparados à pichação, dano...

Não se dará início ao processo de execução de medida.

A fiscalização ocorrerá no próprio processo em que aplicada a medida.

Gestão da medida: é do próprio Judiciário.

14.1.3. Prestação de serviços à comunidade (art. 117, ECA)

Art. 117. A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais.

Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a frequência à escola ou à jornada normal de trabalho.

O adolescente vai realizar tarefas gratuitas de interesse geral.

DURAÇÃO MÁXIMA: 6 meses.

CARGA HORÁRIA MÁXIMA: 8 horas por semana.

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Essas atividades podem ser executadas em qualquer dia (inclusive aos sábados, domingos e feriados). O que não pode acontecer é um prejuízo à escola ou ao trabalho.

A PSC vai ser gerida por uma entidade de atendimento (esta entidade deve ser registrada, se for NÃO GOVERNAMENTAL, no Conselho Municipal de Direitos da Criança).

Uma vez aplicada, dará início ao processo de execução de medida socioeducativa. Essa execução se dará por meio de um processo.

14.1.4. Liberdade assistida (arts. 118 e 119, ECA)

Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.

§ 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento.

§ 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvida o orientador, o Ministério Público e o defensor.

Art. 119. Incumbe ao orientador, com o apoio e a supervisão da autoridade competente, a realização dos seguintes encargos, entre outros:

I - promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social;

II - supervisionar a frequência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula;

III - diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho;

IV - apresentar relatório do caso.

Consiste na orientação, apoio e acompanhamento do adolescente por um orientador.

É a medida socioeducativa por excelência: o adolescente é devidamente orientado, o orientador verifica se o adolescente está frequentando a escola etc.

Prazo mínimo: 6 meses (a medida pode ser prorrogada).

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A lei não prevê um prazo máximo (geralmente aplica-se o prazo máximo da internação).

A gestão é do Município, assim como a PSC.

Se no Município não há LA (liberdade assistida), o MP pode entrar com uma ação.

Há um processo de execução de medida socioeducativa.

14.1.5. Semiliberdade (art. 120, ECA)

Art. 120. O regime de semiliberdade pode ser determinado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial.

§ 1º São obrigatórias a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade.

§ 2º A medida não comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação.

Consiste em uma restrição parcial da liberdade do adolescente. Por um período, o adolescente permanecerá institucionalizado e por outro período permanecerá junto à coletividade.

Ex.: Durante o dia ele vai trabalhar e estudar e, à noite, volta para a unidade (se ele não trabalha, nem estuda, passará mais tempo na unidade).

Apura o senso de responsabilidade do adolescente. Se ele não retornar à unidade, haverá o descumprimento de medida socioeducativa.

Modalidades de semiliberdade:

- O adolescente fica fora durante o dia e na unidade durante a noite.

- O adolescente fica o dia inteiro na unidade e à noite volta para a casa (semiliberdade invertida).

Deve ser reavaliada pelo menos a cada 6 meses.

Pode ser aplicada desde o início ou como forma de transição para a liberdade.

Atividades externas (ex.: frequentar um curso fora da unidade):

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Para o Prof. Luciano, não podem ser vedadas! Se o juiz proíbe a atividade externa na semiliberdade, a medida se transforma em uma internação.

Esse entendimento não é unânime. O STJ já decidiu no sentido de que pode ser vedada. O STF entende pela impossibilidade de vedação das atividades externas na semiliberdade (HC 98.518).

Princípio da incompletude institucional.

Art. 120, § 1º, ECA:

Art. 120, § 1º São obrigatórias a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade.

Significa que, sempre que possível deve ser utilizada a escola da comunidade, um curso da comunidade, uma profissionalização na comunidade (é uma forma de ressocialização, para o adolescente viver junto à comunidade).

A semiliberdade não comporta prazo determinado.

O máximo que o juiz fixa é o tempo da reavaliação (ex.: reavaliação a cada 3 meses).

A medida pode durar 1 ano, 2 anos... Depende de quando é atingida a ressocialização.

Aplica-se o prazo máximo internação: 3 anos.

A responsabilidade/atribuição é do EXECUTIVO ESTADUAL.

Tem um processo de execução de medida socioeducativa (acompanhamento individual pelo juiz do caso).

6) Internação (arts. 121 a 125, ECA)

Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.

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§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.

§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

§ 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.

§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.

§ 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

§ 7° A determinação judicial mencionada no § 1º poderá ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

§ 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal.

§ 2º Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.

Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas.

Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público;

II - peticionar diretamente a qualquer autoridade;

III - avistar-se reservadamente com seu defensor;

IV - ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada;

V - ser tratado com respeito e dignidade;

VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;

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VII - receber visitas, ao menos, semanalmente;

VIII - corresponder-se com seus familiares e amigos;

IX - ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal;

X - habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade;

XI - receber escolarização e profissionalização;

XII - realizar atividades culturais, esportivas e de lazer:

XIII - ter acesso aos meios de comunicação social;

XIV - receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje;

XV - manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade;

XVI - receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade.

§ 1º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade.

§ 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente.

Art. 125. É dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança.

Importa em uma restrição total da liberdade.

Se o adolescente completa a maioridade, ele pode cumprir internação? Sim.

Existem duas modalidades de internação:

I - Internação sem prazo determinado;II - Internação com prazo determinado.

I - Internação sem prazo determinado

Muito embora o juiz não fixe o seu prazo de duração, ela tem um prazo máximo de 3 anos, com liberação compulsória também se completar 21 anos.

Ex.: O adolescente praticou um roubo. O juiz entende que a internação é a medida adequada. O juiz aplica a medida de internação sem prazo determinado, devendo ser reavaliada a cada 6 meses (após 3 anos ou se ele completar 21 anos, o que ocorrer primeiro, haverá a liberação).

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Se praticado ato infracional durante a execução da medida, haverá outro prazo de 3 anos.

Por atos infracionais anteriores há a unificação da medida.

Ex.: Em 2010, o adolescente praticou um roubo, no dia 20/09, às 15h00. Ele não foi pego na hora. No mesmo dia, às 22h30, ele praticou um roubo e foi apreendido em flagrante. Há duas sentenças em que são aplicadas duas medidas de internação. Haverá a unificação de medida socioeducativa.

Ex.: O adolescente está cumprindo internação e, durante o cumprimento, ele completa a maioridade. Ele pratica um crime dentro da unidade. Como ele já tem 18 anos, em relação a esse crime, será julgado por um juiz da Vara Criminal.

Ex.: Em 2010, o adolescente praticou um ato infracional e o juiz não fez nada. Em 2011, ele pratica um ato mais grave e o juiz aplica uma internação. Em 2012, o juiz julga aquele ato de 2010 e aplica outra internação. O adolescente não pode ser internado por ato infracional anterior àquele em que foi aplicada a medida.

Em princípio, quem vai aplicar a medida é o juiz do processo de conhecimento.

Para aplicar a internação, não pode existir outra medida socioeducativa adequada à ressocialização e deve incidir no art. 122, I e II do ECA.

A internação será aplicada em duas situações:

a) Prática de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa

É preciso verificar o tipo penal.

Ex.: Roubo é cometido mediante violência ou grave ameaça.

E o tráfico? De acordo com o STJ: tráfico de drogas não é ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa.

Súmula 492, STJ: O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.

Essa súmula foi muito criticada, mas esse entendimento está consolidado no STJ há pelo menos 20 anos.

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“O Estatuto da Criança e do Adolescente e a jurisprudência do STF consideram o ato infracional cometido mediante grave ameaça e violência a pessoa como sendo passível de aplicação da medida de internação. Na espécie, a fundamentação da decisão proferida pelo Juízo da Infância e da Juventude demonstra não ocorrer constrangimento ilegal, única hipótese que autorizaria a concessão da ordem, pois a internação imposta ao paciente, além de atender às garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da excepcionalidade, respeitou a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento ao destacar a gravidade do ato infracional e os elementos de prova que justificaram a opção do magistrado pela medida extrema” (STF, HC 98.518, Rel. Min. Carmem Lucia, Primeira Turma, j. 28/04/2012).

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. APLICAÇÃO. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE MACONHA (5.798 GRAMAS). NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 122 DO ALUDIDO ESTATUTO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM MENOR EXTENSÃO. 1. A medida socioeducativa de internação somente pode ser imposta ao adolescente na hipótese de não haver outra mais adequada e menos gravosa à sua liberdade, e caso o adolescente incida em quaisquer das hipóteses previstas no artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. O ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, a despeito da sua natureza hedionda, não dá ensejo, por si só, à aplicação da medida socioeducativa de internação, já que a conduta não pressupõe violência ou grave ameaça a pessoa. 3. Na espécie, em que pese a apreensão de significativa quantidade de drogas (5.798 gramas de maconha), observa-se que tal fato, por si só, não autoriza a aplicação da medida mais severa, uma vez que o rol previsto no artigo 122 do aludido Estatuto é exaustivo. Contudo, a referida quantidade da droga apreendida respalda a aplicação da medida de semiliberdade. 4. Ordem concedida, em menor extensão, para que o paciente seja inserido na medida socioeducativa de semiliberdade”. (STJ, HC 237.141/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 30/04/2012).

b) Prática reiterada de outras infrações graves

- Reiteração: para o STJ, é a prática de 3 ou mais atos infracionais.

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Ex.: O adolescente pratica um tráfico e é aplicada a liberdade assistida. Ele pratica outro tráfico (ainda não pode ser aplicada internação). Quando ele pratica o terceiro tráfico, pode ser aplicada internação.

OBS.: Para outros Tribunais, o segundo ato infracional já configura prática reiterada.

- Infração grave: deve ser analisado o caso concreto.

O STJ já decidiu que furto não é crime grave. No entanto, já decidiu em um caso em que era o oitavo furto cometido que era crime grave.

II - Internação com prazo determinado

Será aplicada em razão do descumprimento reiterado e injustificável de medida socioeducativa anteriormente imposta.

Será aplicada no processo de execução de medida socioeducativa.

Ex.: O juiz aplicou LA ao adolescente. Ele descumpre essa liberdade assistida de forma reiterada. Em razão disso, o juiz pode aplicar a internação com prazo determinado.

Prazo máximo: 3 meses.

É conhecida como internação-sanção: há uma sanção pelo descumprimento de medida socioeducativa.

- Reiteração: para o STJ, 3 vezes. Somente após o terceiro descumprimento pode haver a internação-sanção.

- Exige o contraditório e a ampla defesa: deve ser ouvido o adolescente, para verificar se o descumprimento foi injustificado.

Súmula 265, STJ: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa”.

“CRIMINAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ECA. ATO ANÁLOGO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERNAÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS.

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MEDIDA SOCIOEDUCATIVA MAIS SEVERA APLICADA COM MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. ART. 122 DO ECA. ORDEM DENEGADA.I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n.º104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da "inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal". III. Na hipótese, a condenação transitou em julgado e a impetrante não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, em sede de recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instâncias ordinárias na via do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. IV. A medida extrema de internação só está autorizada nas hipóteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, pois a segregação do menor é medida de exceção, devendo ser aplicada e mantida somente quando evidenciada sua necessidade, em observância ao espírito do Estatuto, que visa à reintegração do menor à sociedade. V. Nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a reiteração não se confunde com a reincidência, sendo necessária a prática de, ao menos, três atos graves anteriores para a aplicação da medida de internação, o que não restou demonstrado na espécie sub judice. VI. Hipótese na qual, antes da prática da conduta infracional apurada nos autos, o paciente ostentava três passagens pela Vara da Infância e da Juventude, em virtude do cometimento de atos análogos aos crime de tráfico de drogas e tentativa de homicídio, pelo qual lhe foram aplicadas medidas socioeducativas de liberdade assistida e semiliberdade, tendo sido apreendido enquanto permanecia evadido do estabelecimento onde cumpria um das medidas anteriores.

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VII. Medidas socioeducativas anteriormente impostas que não foram bastantes para a reintegração do menor à sociedade, tendo esse voltado a praticar atos infracionais, estando a internação devidamente motivada por se tratar de menor em situação de risco, nos moldes do art. 122 do ECA. VIII. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator” (STJ, HC 212762, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 14/08/2012).

“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DESCUMPRIMENTO REITERADO E INJUSTIFICADO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. ART. 122, III, DA LEI Nº 8.069/90. INTERNAÇÃOSANÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Diante do descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta, conforme o art. 122, III e parágrafo único, do ECA, a internação-sanção está expressamente autorizada. 2. Entretanto, a internação-sanção não poderá exceder o prazo de 3 (três) meses (art. 122, § 1º, do ECA), razão pela qual não se mostra idôneo o fundamento da sentença e do acórdão impugnado para justificar a aplicação da medida de internação por prazo indeterminado. 3. Ordem denegada. De ofício concedida, apenas para determinar que a medida de internação fique restrita ao prazo de 3 (três) meses”. (STJ, HC 213.507/SP, Rel. MIN. ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 01/08/2012).

03/10/12

Aula 06

Medidas que podem ser aplicadas ao adolescente (art. 112):

I - Advertência;

II - Obrigação de reparar o dano;

III - Prestação de serviços à comunidade;

IV - Liberdade assistida;

V - Semiliberdade;

VI - Internação;

VII - Medidas protetivas.

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Medida protetiva

No procedimento para apuração de ato infracional, podem ser aplicadas medidas protetivas, à exceção da colocação em família substituta, acolhimento familiar e acolhimento institucional podem ser aplicadas em outro procedimento (para apurar uma situação de risco).

14.2. Cumulação de medidas socioeducativas

Cumulação: aplicação cumulativa de medidas socioeducativas.

As medidas socioeducativas podem ser cumuladas, desde que a abrangência pedagógica permita.

Ex.: Não dá para cumular LA com internação, mas pode cumular LA com PSC.

14.3. Substituição de medida socioeducativa

É possível a substituição de medida socioeducativa, de acordo com a necessidade pedagógica, conforme for necessário para a ressocialização do adolescente.

Arts. 113, 99 e 100 do ECA:

Art. 113. Aplica-se a este Capítulo (das Medidas Socioeducativas) o disposto nos arts. 99 e 100.

Art. 99. As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo.

Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

É possível a substituição de uma medida em meio aberto por uma medida restritiva de liberdade? Ex.: Liberdade assistida por internação sem prazo determinado.

Ex.: Na execução, o juiz percebeu que a LA e a PSC não foram suficientes, há necessidade de uma outra medida.

É possível a substituição de medida em meio aberto por medida restritiva de liberdade.

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O STJ tem vários precedentes no sentido dessa possibilidade, fundamentando nos arts. 113, 99 e 100 do ECA e na necessidade de ressocialização. No entanto, o STJ faz uma ressalva: para que haja essa substituição, o ato infracional praticado deve autorizar a aplicação da internação

Exemplos:

1) O adolescente praticou um roubo e lhe foi aplicada LA + PSC. Porém, durante a execução da medida, o juiz substitui por internação com prazo indeterminado é possível, pois o roubo já autorizaria a aplicação da internação (art. 122, I, ECA).

2) O adolescente pratica um furto e lhe foi aplicada uma LA não é possível substituir por internação, pois o ato infracional praticado não permite a aplicação da internação.

Roubo Furto

- L.A + PSC;

- Internação com prazo indeterminado.

- L.A;

- Não é possível a substituição.

A substituição de uma medida por outra mais gravosa, de maior abrangência pedagógica, exige a observância do contraditório e da ampla defesa (Súmula 265, STJ).

Súmula 265 do STJ: É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa.

Na substituição de medida há a regressão ou a progressão:

- Regressão: substituição de uma medida por outra mais gravosa;

- Progressão: substituição de uma medida por outra menos gravosa.

14.4. Extinção de medida socioeducativa

Art. 46 da Lei 12.594/12:

Art. 46. A medida socioeducativa será declarada extinta:

I - pela morte do adolescente;

II - pela realização de sua finalidade;

III - pela aplicação de pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime

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fechado ou semiaberto, em execução provisória ou definitiva;

IV - pela condição de doença grave, que torne o adolescente incapaz de submeter-se ao cumprimento da medida; e

V - nas demais hipóteses previstas em lei.

I - Morte;

II - Realização de sua finalidade (ressocialização);

III - Aplicação de pena restritiva de liberdade (a ser cumprida em regime fechado/semiaberto, em execução definitiva/provisória);

Ex.: O adolescente praticou um ato infracional e se encontra internado. Lá na unidade ele pratica um homicídio, quando já tinha completado a maioridade. Por esse homicídio foi aplicada uma pena de reclusão em regime fechado, embora ainda se aguarde o julgamento do recurso. Haverá a extinção da medida socioeducativa.

IV - Doença grave (que impossibilite o cumprimento da medida).

Ex.: Retardo mental completo, inviabilizando que ele possa entender a medida (se for o caso, será aplicada medida protetiva).

14.5. Prescrição de medida socioeducativa

Medida socioeducativa prescreve? Sim, o adolescente tem os mesmos direitos que os adultos, além de outros que lhe são próprios (se o adulto tem direito à prescrição, esse direito é estendido ao adolescente).

Para o Prof. Luciano, se a medida socioeducativa é para ressocializar, não e pode dizer que a necessidade de ressocialização prescreve, mas o fator tempo influencia muito a medida socioeducativa.

Ex.: Foi aplicada uma LA ao adolescente. Ele não cumpre e passa 2 anos desaparecido. Quando ele é encontrado, está trabalhando, estudando... Nesse caso não há mais necessidade da medida.

Súmula 338, STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.

Como se calcula o prazo prescricional?

O STJ indica três critérios para o cálculo:

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a) Ao prazo da medida socioeducativa aplica-se o art. 109 do CP, reduzindo de ½ por ser menor de 21 anos.

Ex.: PSC de 6 meses o prazo é de 1 ano e meio.

b) No caso de medida sem prazo previsto, ao maior prazo de internação (3 anos) aplica-se o art. 109, CP, reduzindo de ½.

c) Se o critério previsto para o adolescente for mais gravoso do que o aplicado ao adulto, utiliza-se o critério do adulto.

Ex.: Foi aplicada uma LA em razão de uma contravenção penal com pena de 6 meses de prisão simples. Aplicando a regra da letra “b”, o prazo será de 4 anos. Se aplicarmos a regra do adulto, o prazo será de 1 ano e meio.

14.6. Direitos do adolescente em cumprimento de medida socioeducativa

Art. 49 da Lei 12.594/12:

Art. 49. São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei:

I - ser acompanhado por seus pais ou responsável e por seu defensor, em qualquer fase do procedimento administrativo ou judicial;

II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência;

III - ser respeitado em sua personalidade, intimidade, liberdade de pensamento e religião e em todos os direitos não expressamente limitados na sentença;

IV - peticionar, por escrito ou verbalmente, diretamente a qualquer autoridade ou órgão público, devendo, obrigatoriamente, ser respondido em até 15 (quinze) dias;

V - ser informado, inclusive por escrito, das normas de organização e funcionamento do programa de atendimento e também das previsões de natureza disciplinar;

VI - receber, sempre que solicitar, informações sobre a evolução de seu plano individual, participando, obrigatoriamente, de sua elaboração e, se for o caso, reavaliação;

VII - receber assistência integral à sua saúde, conforme o disposto no art. 60 desta Lei; e

VIII - ter atendimento garantido em creche e pré-escola aos filhos de 0 (zero) a 5 (cinco) anos.

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Art. 49, II: ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência.

- Direito do adolescente de ser inserido em meio aberto quando não existir vaga na unidade de seu domicílio.

Ex.: O adolescente foi internado, mas naquele local não há nenhuma unidade de atendimento que possa recebê-lo. Ele tem o direito de ser colocado em liberdade assistida porque não há vaga para cumprir a medida de internação.

- Se o adolescente pratica o ato com violência/grave ameaça à pessoa (ex.: roubo) e o juiz aplica a medida de internação ele pode cumprir na unidade mais próxima do seu local de residência.

Questão (pode cair em uma prova de segunda fase):

José praticou ato infracional equiparado ao delito de tráfico de entorpecentes, em reiteração. O magistrado, após apuração do ato, aplicou-lhe medida socioeducativa de internação com prazo indeterminado. No local de sua residência, não há unidade de entidade de atendimento apta a recebê-lo. Diante disso, o adolescente poderá ser transferido para unidade mais próxima de seu local de residência, mesmo que seja em outra cidade?

R.: De acordo com o art. 49, o adolescente tem o direito de ser inserido em meio aberto, pois o tráfico não é um ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa.

Em uma prova do MP, responder que deve ser analisado o caso concreto.

O fundamento disso é que o processo socioeducativo vai evoluir se o adolescente tiver contato com a sua família. Se ele é encaminhado a uma unidade de atendimento muito distante, esse contato é dificultado. Por conta disso, haverá um prejuízo ao adolescente.

OBS.: No caso de comarcas muito próximas, se houver uma unidade muito próxima daquele local, é possível relativizar o art. 49: não há porque inserir o adolescente em meio aberto.

Se um jovem em cumprimento de medida socioeducativa pratica um crime, como fica a sua situação?

- Enquanto esse jovem for processado, caberá ao juiz da Vara da Infância decidir sobre a extinção da medida (eventualmente, cabe suspensão).

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- Aplicada a pena restritiva de liberdade: extinção da medida.

Art. 46, § 1º, Lei 12.594/12:

§ 1º - No caso de o maior de 18 (dezoito) anos, em cumprimento de medida socioeducativa, responder a processo-crime, caberá à autoridade judiciária decidir sobre eventual extinção da execução, cientificando da decisão o juízo criminal competente.

14.7. Execução da medida socioeducativa

No próprio processo em que aplicada a medida, se for o caso de aplicação de:

- advertência,- obrigação de reparar o dano;- medida protetiva.

Processo de execução de medida socioeducativa.

Ex.: Aplicou-se LA ao adolescente por meio de uma sentença. Acabou o processo de conhecimento e terá início o processo de execução.

Casos de aplicação de:

- prestação de serviços à comunidade;- liberdade assistida;- semiliberdade;- internação.

Nesse processo de execução deve ser observada a ampla defesa e o contraditório, devendo ter a presença de um defensor.

Esse processo é de competência do próprio juiz da Vara da Infância, mas deve ser observado o art. 147, § 2º do ECA:

Art. 147, § 2º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criança ou adolescente.

14.7.1. Competência para a execução

- Local da residência ou domicílio dos pais;

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- Local em que se encontre adolescente.

Tratando-se de medida socioeducativa não se trata de delegação.

Ex.: o juiz de São Paulo decreta a medida, mas esta vai ser cumprida em Presidente Prudente (se fosse delegação, seria expedida carta precatória).

Há a expedição de uma guia de execução e o juiz do local em que ele vai cumprir a medida terá competência para esse processo de execução de medida socioeducativa.

14.7.2. Princípios que regem a execução da medida socioeducativa

Art. 35 da Lei 12.594/12:

Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios:

I - legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto;

II - excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas, favorecendo-se meios de autocomposição de conflitos;

III - prioridade a práticas ou medidas que sejam restaurativas e, sempre que possível, atendam às necessidades das vítimas;

Busca uma composição, o entendimento entre a vítima e o adolescente.

IV - proporcionalidade em relação à ofensa cometida;

V - brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em especial o respeito ao que dispõe o art. 122 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente);

Rege todas as medidas, especialmente a internação.

VI - individualização, considerando-se a idade, capacidades e circunstâncias pessoais do adolescente;

VII - mínima intervenção, restrita ao necessário para a realização dos objetivos da medida;

VIII - não discriminação do adolescente, notadamente em razão de etnia, gênero, nacionalidade, classe social, orientação religiosa, política ou sexual, ou associação ou pertencimento a qualquer minoria ou status; e

IX - fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo socioeducativo.

Questão (magistratura-RJ): Assinale a alternativa correta.

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(A) A prestação de serviços comunitários deve ser cumprida durante jornada máxima de seis (oito) horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a frequência à escola ou à jornada normal de trabalho.

(B) O regime de semiliberdade pode ser determinado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas (são da essência da medida), mediante autorização judicial.

(C) A medida de internação não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo, a cada seis meses.

(D) A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos justificados para a manutenção da medida de internação aplicada ao adolescente, desde que seja medida excepcional e transitória (se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente).

Gabarito: C

14.7.3. Procedimento da execução de medida

Observância obrigatória do devido processo legal

Participação da defesa.

Elaboração do PIA (Plano Individual de Atendimento)

O juiz vai visualizar as necessidades do adolescente. Vai ser estabelecido um plano de trabalho.

O PIA é um documento elaborado pela entidade de atendimento.

- Entidade: apresenta uma proposta.

- Vista dessa proposta pelo MP e defesa.

- Homologação pelo juiz.

A entidade elabora o PIA com a participação de todos: com uma equipe técnica, com a família, com o adolescente...

Ouve-se o adolescente, ouve-se a família, verifica-se as necessidades do adolescente e depois elabora-se o PIA. O MP e a defesa manifestam se estão de acordo com o plano.

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O PIA não é definitivo, ele pode ser alterado no transcorrer da execução, tendo em vista fatores ligados à ressocialização do adolescente.

Arts. 53 e 54, Lei 12.594/12:

Art. 53. O PIA será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento, com a participação efetiva do adolescente e de sua família, representada por seus pais ou responsável.

Art. 54. Constarão do plano individual, no mínimo:

I - os resultados da avaliação interdisciplinar;

II - os objetivos declarados pelo adolescente;

III - a previsão de suas atividades de integração social e/ou capacitação profissional;

IV - atividades de integração e apoio à família;

V - formas de participação da família para efetivo cumprimento do plano individual; e

VI - as medidas específicas de atenção à sua saúde.

Depois de elaborado o PIA, haverá relatórios.

Aplicação Execução Elaboração Relatórios medida (guia) do PIA

homologação

SuspensãoPedido de Substituiçãoreavaliação Extinção

Manutenção

Art. 43:

Art. 43. A reavaliação da manutenção, da substituição ou da suspensão das medidas de meio aberto ou de privação da liberdade e do respectivo plano individual pode ser solicitada a qualquer tempo, a pedido da direção do programa de atendimento, do defensor, do Ministério Público, do adolescente, de seus pais ou responsável.

§ 1º Justifica o pedido de reavaliação, entre outros motivos:

I - o desempenho adequado do adolescente com base no seu plano de atendimento individual, antes do prazo da reavaliação obrigatória;

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II - a inadaptação do adolescente ao programa e o reiterado descumprimento das atividades do plano individual; e

III - a necessidade de modificação das atividades do plano individual que importem em maior restrição da liberdade do adolescente.

§ 2º A autoridade judiciária poderá indeferir o pedido, de pronto, se entender insuficiente a motivação.

§ 3º Admitido o processamento do pedido, a autoridade judiciária, se necessário, designará audiência, observando o princípio do § 1o do art. 42 desta Lei.

A partir dos relatórios há a possibilidade de reavaliação da medida.

A reavaliação pode ser pedida pela defesa, pelo MP, pelo adolescente...

Art. 44:

Art. 44. Na hipótese de substituição da medida ou modificação das atividades do plano individual, a autoridade judiciária remeterá o inteiro teor da decisão à direção do programa de atendimento, assim como as peças que entender relevantes à nova situação jurídica do adolescente.

Parágrafo único. No caso de a substituição da medida importar em vinculação do adolescente a outro programa de atendimento, o plano individual e o histórico do cumprimento da medida deverão acompanhar a transferência.

Durante a execução da medida, podem acontecer algumas situações. Ex.: Unificação.

Unificação

Ex.: O adolescente cumpre a internação, é liberado, mas, por um ato infracional anterior àquele, o juiz aplica outra internação (era um artifício utilizado pelos juízes para continuar restringindo a liberdade do adolescente).

Se no transcorrer da execução sobrevier sentença aplicando medida socioeducativa, haverá a unificação das medidas.

Ex.: No processo “A” foi aplicada LA. No processo “B”, foi aplicada PSC. Haverá a unificação das medidas socioeducativas.

Art. 45, § 2º, Lei 12.594:

Art. 45. Se, no transcurso da execução, sobrevier sentença de aplicação de nova medida, a autoridade judiciária procederá à unificação, ouvidos, previamente, o

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Ministério Público e o defensor, no prazo de 3 (três) dias sucessivos, decidindo-se em igual prazo.

§ 2o É vedado à autoridade judiciária aplicar nova medida de internação, por atos infracionais praticados anteriormente, a adolescente que já tenha concluído cumprimento de medida socioeducativa dessa natureza, ou que tenha sido transferido para cumprimento de medida menos rigorosa, sendo tais atos absorvidos por aqueles aos quais se impôs a medida socioeducativa extrema.

Exemplo:

- Pelo ato “A”, praticado em 10/05/10, não houve apuração.

- Pelo ato “B”, praticado em 15/05/10, foi aplicada internação.

- Liberação foi em 26/09/12. Liberado o adolescente, não é mais possível aplicar nova internação pelo ato “A”.

Art. 45, § 1º:

Art. 45, § 1o É vedado à autoridade judiciária determinar reinício de cumprimento de medida socioeducativa, ou deixar de considerar os prazos máximos, e de liberação compulsória previstos na Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), excetuada a hipótese de medida aplicada por ato infracional praticado durante a execução.

Não pode determinar o reinício da medida socioeducativa. No entanto, se, p. ex., após 2 anos e meio internado, ele pratica um homicídio, quando ainda é adolescente (ele poderá ficar mais 3 anos internado).

14.7.4. Internação em relação à sua execução

Direito às visitas

O adolescente internado tem direito às visitas: pelo menos uma por semana (art. 124, ECA).

Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

VII - receber visitas, ao menos, semanalmente;

§ 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente.

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Esse direito pode ser temporariamente suspenso.

Direito às visitas íntimas

Art. 68, Lei 12.594/12: É assegurado ao adolescente casado ou que viva, comprovadamente, em união estável o direito à visita íntima.

Parágrafo único. O visitante será identificado e registrado pela direção do programa de atendimento, que emitirá documento de identificação, pessoal e intransferível, específico para a realização da visita íntima.

Se o adolescente tem cônjuge ou convivente, este poderá visitá-lo, havendo a possibilidade de visita íntima (deve ser previamente cadastrado).

Procedimento disciplinar (regimento interno)

Cada entidade responsável pela execução terá um Regimento Interno, que vai fazer uma previsão de faltas leves, médias e graves. São faltas disciplinares. Ex.: O adolescente tenta empreender fuga.

O Regimento Interno também vai prever um procedimento administrativo disciplinar, no qual haverá a apuração da falta disciplinar para a aplicação da penalidade disciplinar (que também deve estar prevista no Regimento Interno).

Quem aplica a penalidade é uma Comissão Interna, da qual vai participar uma equipe técnica.

Nesse procedimento administrativo disciplinar teremos a participação da defesa.

É possível que a penalidade aplicada seja revista, a pedido do interessado, pelo juiz da Vara da Infância.

15. Procedimento para apuração do ato infracional e aplicação de medida socioeducativa

O Estatuto trata de vários procedimentos, entre eles, do procedimento para apuração de ato infracional.

Regra geral: aplica-se o ECA e, subsidiariamente, as leis processuais pertinentes (pode ser tanto o CPC, quanto o CPP).

Para apuração do ato infracional, aplica-se a lei processual penal subsidiariamente.

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Cuidado: há regras diferentes para os recursos:

Procedimentos Recursos

ECA + aplicação subsidiária da lei processual pertinente.

Aplicação do CPC com as adaptações do ECA, independentemente do procedimento.

Art. 153, ECA:

Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Art. 153: norma de flexibilidade procedimental, pois permite ao juiz adotar o procedimento que entender mais conveniente, se não previsto em lei.

Art. 153, parágrafo único: nos procedimentos para retirada da criança ou do adolescente de sua família natural deve ser observado o contraditório e a ampla defesa.

Multas aplicadas nesse procedimento: terão seus valores direcionados ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Necessidade de observância do devido processo legal para o procedimento de apuração de ato infracional.

Súmula 342, STJ.

De um lado, o Estado vai buscar a apuração do ato infracional, bem como a aplicação da medida pertinente.

De outro lado, há a possibilidade de resistência do adolescente, que se faz por meio de sua defesa.

Por conta disso, temos direitos individuais e garantias processuais.

Desse modo, praticado o ato infracional por adolescente, temos a possibilidade de instauração de um procedimento para a sua apuração.

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Se o ato for praticado por criança, se essa criança for encaminhada à autoridade policial, depois será direcionada ao Conselho Tutelar (não há esse procedimento).

O procedimento para apuração de ato infracional deve observar:

Direitos individuais (arts. 106 a 109, ECA);

Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.

Art. 107. A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.

Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata.

Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.

Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.

Garantias processuais (arts. 110 e 111, ECA).

Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:

I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;

II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;

III - defesa técnica por advogado;

IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;

V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;

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VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.

O procedimento é dividido em duas fases:

- Fase administrativa: tramitará perante a autoridade policial;

- Fase judicial: tramitará perante o juízo da Vara da Infância (ação socioeducativa). Haverá um processo para apuração do ato e aplicação da medida socioeducativa seguida pela possibilidade de ter um processo de execução da medida socioeducativa.

15.1. Fase administrativa

Hipóteses de apreensão de adolescentes

A apreensão de adolescente somente pode acontecer em razão de:

- Flagrante de ato infracional o adolescente será encaminhado à autoridade policial.

- Ordem judicial será encaminhado à autoridade judiciária.

Não existe apreensão de adolescente para averiguação.

Apreensão em razão de flagrante

Hipóteses do art. 302, CPP.

O adolescente é encaminhado à autoridade policial, que vai cumprir algumas formalidades:

a) Lavrar o auto de apreensão, que pode ser substituído por boletim de ocorrência no caso de ato infracional sem violência ou grave ameaça;

b) Requisitar perícias;

c) Apreender produto da infração.

A autoridade policial não vai submeter o adolescente à identificação compulsória, apenas se houver dúvida fundada.

Depois disso, a autoridade policial deve:

- Liberar o adolescente aos pais ou responsáveis (regra)

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Os pais assumem o compromisso de apresentação do adolescente ao Ministério Público no mesmo dia ou no dia útil imediato.

- Não liberar (art. 174)

Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.

Exceção: não libera quando pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer internado para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.

Neste caso, o adolescente será encaminhado ao Ministério Público.

- Se não for possível essa apresentação imediata, o adolescente é encaminhado a uma entidade de atendimento que, por sua vez, encaminha ao MP.

- Se não houver entidade de atendimento, permanecerá na repartição policial e depois será encaminhado ao MP.

OBS.: Todas essas providências podem ser executadas pela Polícia Federal, mas o adolescente deve ser encaminhado ao Ministério Público Estadual.

Oitiva informal

O Ministério Público vai proceder à oitiva informal: é uma oportunidade em que o MP pode ouvir o adolescente, ouvir os seus pais, ouvir a vítima e testemunhas para que possa formar sua convicção e saber qual será o próximo passo.

A oitiva informal não é um requisito de procedibilidade da ação socioeducativa (ela pode até ser dispensada se o MP reunir elementos suficientes).

Não há necessidade da participação de advogado (muito embora, em termos de defesa, seja importante).

A partir da oitiva informal, o MP escolherá uma de três possibilidades:

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Requerer o arquivamento;

Conceder a remissão como forma de exclusão do processo;

Oferecer representação.

11/10/12

Aula 07

Na oitiva informal (art. 179, ECA) o MP vai poder ouvir o adolescente, os seus pais, a vítima e as testemunhas.

Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.

Parágrafo único. Em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar.

Providências a serem tomadas pelo Ministério Público após a oitiva informal do adolescente

Após a oitiva informal o MP poderá tomar uma das seguintes providências:

I - Requerer o arquivamento

Se o MP requerer o arquivamento, haverá a fiscalização pelo juiz.

Se o juiz não concordar, pode encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que poderá: ratificar o pedido ou não concordar e determinar a continuidade do procedimento.

II - Conceder remissão como forma de exclusão do processo

OBS.: Remissão significa remeter a outro procedimento. A remissão vai implicar na adoção de um procedimento diferente.

Remissão

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Pré-processual (ministerial) Processual (judicial)

- Exclusão do processo (a ação socioeducativa não foi iniciada).

- Pode importar em um perdão PURO e SIMPLES (remissão própria) ou pode ser cumulada com medida socioeducativa não privativa de liberdade (remissão imprópria).

- Extinção ou suspensão do processo (o processo já foi iniciado).

- Pode importar em um perdão PURO e SIMPLES (remissão própria) ou pode ser cumulada com medida socioeducativa não privativa de liberdade (remissão imprópria).

O MP formaliza a remissão por meio de um termo, que será homologado pela autoridade judicial.

Se o juiz não concordar, remeterá ao Procurador-Geral de Justiça.

Regras comuns às duas remissões:

a) A remissão pode ser cumulada com medida socioeducativa não restritiva de liberdade;

b) A remissão não importa no reconhecimento da autoria, nem prevalece para fins de antecedentes.

Ex.: Foi aplicada remissão e LA. O adolescente não cumpre a LA de forma reiterada e injustificada. Cabe a internação sanção? Não houve o reconhecimento de autoria. Então, o juiz não pode aplicar internação sanção.

Arts. 126 e 127, ECA:

Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação.

O defensor deve concordar com a concessão da remissão como forma de exclusão do processo?

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Depende. De acordo com o STJ, se for cumulada com medida socioeducativa, sim.

III - Oferecer representação

É a inicial da ação socioeducativa.

Essa ação somente pode ser iniciada pelo MP, por essa razão é chamada de ação socioeducativa pública. O MP não depende de representação do ofendido.

Obs.: Será proposta SEMPRE será o Ministério Público Estadual.

Ex.: No caso de tráfico internacional de drogas praticado por adolescente, a Polícia Federal que apura. A autoridade policial federal deverá encaminhar ao promotor da Vara da Infância e Juventude.

Essa representação independe de prova pré-constituída.

Pode ser apresentada de forma escrita ou de forma oral, em sessão diária.

Há representação somente em face de adolescente (se o MP oferecer representação contra criança, o juiz deve indeferi-la).

15.2. Fase judicial

Oferecida a representação, ela será encaminhada ao juiz que, por sua vez, irá:

a) Designar a audiência de apresentação;

b) Determinar a NOTIFICAÇÃO do adolescente e de seus pais;

c) Elaborar um relatório;

d) Deliberar sobre a internação provisória.

Internação provisória

Art. 108, ECA:

Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.

Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios

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suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

É uma espécie de internação cautelar. É chamada também de internação anterior à sentença.

O prazo máximo é de 45 dias.

Deve ser cumprida em entidade de atendimento (Fundação Casa).

Pode acontecer de não ser possível essa transferência. Se não for possível, o adolescente poderá permanecer por até 5 dias perante a repartição policial e os demais dias serão cumpridos na entidade.

É possível decretar internação provisória por meio de uma decisão judicial fundamentada em INDÍCIOS suficientes de autoria e de materialidade, comprovada a necessidade imperiosa da medida.

Se decretada internação provisória, o prazo do procedimento é de 45 dias. Se o procedimento não terminar nesse prazo, o adolescente deve ser liberado.

A inobservância desse prazo sem um justo motivo caracteriza crime tipificado no ECA. Esse crime pode ser praticado pelo juiz, p. ex., se ele não observar o prazo de 45 dias fixado para a internação provisória.

Mandado de busca e apreensão e mandado de condução coercitiva

Adolescente que se encontra em liberdade:

- se ele for notificado, mas NÃO comparecer, o juiz marca uma nova data e determina a condução coercitiva do adolescente.

- se ele não for encontrado para a notificação, será expedido mandado de busca e apreensão (se ele for encontrado, será encaminhado à autoridade judiciária).

Audiência de apresentação

Haverá a oitiva do adolescente.

É como se fosse um interrogatório: há necessidade da presença de advogado, o adolescente tem direito ao silêncio etc.

Após essa audiência de apresentação, o juiz, ouvido o MP, poderá:

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I - Conceder REMISSÃO como forma de suspensão/extinção do processo

Pergunta de concurso (MP - 2ª fase): O juiz pode conceder a remissão antes da audiência de apresentação?

R.: Não, somente após a audiência de apresentação, ouvido o adolescente e ouvido o MP sobre a possibilidade de concessão da remissão.

- Vai importar na SUSPENSÃO se houver necessidade de acompanhamento.

Ex.: Remissão com LA.

- Vai importar na EXTINÇÃO se não houver necessidade de acompanhamento.

Ex.: Remissão com advertência, remissão pura e simples...

II - Designar a audiência em continuação

Súmula 342 do STJ: No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.

A defesa terá o prazo de 3 dias para o requerimento de provas.

Audiência em continuação

Haverá a audiência em continuação para:

- oitiva de testemunhas;

- debates;

- sentença.

Sentença

A sentença vai apurar a autoria e a materialidade do ato infracional e aplicar a medida socioeducativa pertinente elencada no art. 112, ECA.

Se a sentença aplicar:

- medida socioeducativa não restritiva de liberdade, temos a necessidade de intimação só do defensor.

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- medida socioeducativa restritiva de liberdade: necessidade de intimação do advogado e do adolescente, que se manifestará quanto ao desejo de interpor ou não recurso (prevalece a vontade daquele que queira recorrer).

16. Recursos

Sistemática recursal

Vão observar a lei processual civil com as adaptações do Estatuto.

Adaptações (art. 198, ECA):

I - Prazo: 10 dias;

Salvo nos embargos declaratórios, em que o prazo será de 5 dias;

Quando for o caso, será observado o prazo em dobro (Defensoria Pública, MP...).

II - Dispensado o preparo;

O STJ já decidiu que se o recurso foi interposto por empresa, deve haver a comprovação do preparo (ex.: infração administrativa praticada por uma pessoa jurídica, como um motel).

III - Na apelação é admitido juízo de retratação;

IV - Prioridade no julgamento;

V - Efeitos da apelação

O adolescente poderá aguardar o julgamento de apelação contra sentença que aplicar INTERNAÇÃO em liberdade?

Ex.: O juiz aplica medida de internação ao adolescente. Ele pode recorrer em liberdade? Vai depender se o recurso vai ser recebido só com efeito devolutivo (ele vai permanecer internado) ou com duplo efeito (permanece em liberdade, aguardando julgamento).

Art. 198, VI, ECA (revogado):

Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude fica

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adotado o sistema recursal do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alterações posteriores, com as seguintes adaptações:

VI - a apelação será recebida em seu efeito devolutivo. Será também conferido efeito suspensivo quando interposta contra sentença que deferir a adoção por estrangeiro e, a juízo da autoridade judiciária, sempre que houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação; (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009)

A regra era somente o efeito devolutivo, podendo o juiz conceder o efeito suspensivo. Esse dispositivo foi revogado.

Agora o adolescente vai aguardar o julgamento em liberdade? Depende.

Regra: a apelação será recebida em seus efeitos suspensivo e devolutivo (aplica-se o art. 520, CPC em sua integralidade).

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

I - homologar a divisão ou a demarcação;

II - condenar à prestação de alimentos;

III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV - decidir o processo cautelar;

V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;

VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.

VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;

Se a sentença antecipar a tutela ou confirmar a tutela antecipada ou cautelar a apelação será recebida só no efeito DEVOLUTIVO.

Se não houve a antecipação de tutela, é possível receber só no efeito devolutivo aplicando-se princípios.

As medidas socioeducativas são regidas pelos princípios das medidas protetivas (atualidade, intervenção precoce, intervenção mínima...).

Ex.: No caso de aplicação de uma medida de prestação de serviços à comunidade, não há porque o recurso ter efeito suspensivo (deve haver uma intervenção rápida).

Adoção: a apelação vai ser recebida só no efeito devolutivo, SALVO:

a) Adoção internacional; Efeito devolutivo

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Significa que a criança não vai poder sair do país. E

b) Adoção nacional, se houver perigo de dano grave. suspensivo

Destituição de poder familiar: efeito só devolutivo.

Esse sistema recursal aplica-se também na execução de medida socioeducativa.

Existem algumas diferenças, na prática, p. ex., entre os Estados do RJ e SP. No RJ, quando o juiz indefere uma reavaliação de medida (ex.: a substituição de uma internação por LA), reconhece-se que é uma decisão apelável. Em SP, reconhece-se que é uma decisão interlocutória e, portanto, agravável (na prática, é impetrado HC).

Ex.: O MP requer a continuidade da execução. O juiz julga extinta a execução. Aqui o recurso cabível é a apelação, pois pôs fim à execução.

Pergunta de concurso: Da decisão proferida pela comissão disciplinar de entidade de atendimento de internação que aplica medida disciplinar ao adolescente será cabível:

a) Recurso de agravo;

b) Recurso de apelação;

c) Pedido de reavaliação ao juiz;

d) N.D.A.

R.: Cabe pedido ao juiz (da decisão do juiz caberá recurso).

Da decisão do Conselho Tutelar não cabe recurso, mas cabe pedido para que o juiz reaprecie aquela decisão.

Ex.: O juiz concede a remissão como forma de suspensão do processo, aplicando cumulativamente uma liberdade assistida. O MP não concorda: poderá interpor agravo (a decisão não pôs fim ao processo).

Ex.: O juiz concede remissão como forma de extinção do processo: cabe apelação.

Ex.: Adolescente foi internado provisoriamente: cabe agravo, mas normalmente é utilizado habeas corpus.

Ex.: O juiz baixou uma portaria determinando o toque de recolher: cabe apelação (das decisões do art. 149 cabe apelação).

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Art. 199, ECA: das decisões do juiz que importarem na expedição de alvará ou em baixar portaria será cabível apelação.

O HC é muito utilizado para revisar as decisões proferidas contra adolescente (ex.: é aplicada internação sem prazo determinado no caso de furto).

Ex.: Um juiz aplica internação no caso de adolescente que praticou tráfico de drogas. É impetrado um HC no TJ. Do indeferimento da liminar no TJ cabe habeas corpus para o STJ?

O STJ vem relativizando a aplicação da Súmula 691 do STF, para permitir a utilização do HC quando a decisão for teratológica ou contrariar jurisprudência dominante do STJ.

Súmula 691, STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas corpus" impetrado contra decisão do relator que, em "habeas corpus" requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

17. Procedimento para apuração de infração administrativa

O Estatuto prevê um sistema de responsabilização ao prever a aplicação de penalidades em razão da prática de infrações administrativas.

Essas infrações administrativas estão tipificadas no próprio Estatuto (observa-se o princípio da tipicidade) e serão apuradas pelo Juízo da Vara da Infância.

O Estatuto também tipifica crimes, mas estes serão apurados pelo Juízo criminal.

Para a aplicação da penalidade deve ser observado um procedimento, que pode ser iniciado por representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar ou ainda por auto de infração lavrado por servidor efetivo (comissário da Infância e da Juventude) ou voluntário credenciado.

O requerido/autuado/representado será citado para apresentar resposta em 10 dias.

Esse prazo será contado da notificação pelo oficial de justiça ou da lavratura do auto se o autuado estiver presente.

As infrações estão previstas nos arts. 245 ao 258-D, ECA.

Prazo prescricional das infrações administrativas

É aquele previsto no Direito Administrativo: prazo quinquenal (5 anos).

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Não será punida a tentativa, porque não existe norma de extensão conforme o art. 14, CP.

Há previsão de aplicação de multa ou sanção pecuniária.

Art. 245, ECA:

Art. 245. Deixar o médico, professor ou responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental, pré-escola ou creche, de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente:


Esse dever está previsto no art. 13, ECA:

Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.

OBS.: Salário de referência não é o mesmo que salário-mínimo. Na época da elaboração do ECA havia salário mínimo e salário de referência. Quando o Estatuto entrou em vigor, já não havia mais salário de referência, mas não se modificou o texto da lei. O entendimento é o de que converteu-se o valor do salário de referência da época e que é atualizado pela tabela prática do Tribunal.

TJ-SP, Apelação 990.10.06196.

Quanto à infração administrativa, não há uma correspondência com maior ou menor gravidade.

Entre todas as infrações administrativas,

Art. 248, ECA:

Art. 248. Deixar de apresentar à autoridade judiciária de seu domicílio, no prazo de cinco dias, com o fim de regularizar a guarda, adolescente trazido de outra comarca para a prestação de serviço doméstico, mesmo que autorizado pelos pais ou responsável:

Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência, independentemente das despesas de retorno do adolescente, se

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for o caso.

Adolescente pode prestar serviço doméstico? Atualmente no Brasil adolescente não pode prestar serviço doméstico, com base na Convenção 182, OIT e lista TIP contida no Decreto 6.481/08 (essa lista contêm as piores formas de trabalho infantil).

No entanto, o art. 2º do Decreto permite que o Ministério do Trabalho e do Emprego autorize em casos excepcionais o exercício da função. Havendo essa permissão, se ocorrer a mudança de domicílio do adolescente para outra comarca para prestar serviço doméstico, o adolescente deve ser apresentado ao juiz com a finalidade de regularizar a guarda.

Art. 250, ECA:

Art. 250. Hospedar criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável, ou sem autorização escrita desses ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congênere: (Redação dada pela Lei nº 12.038, de 2009).

Pena – multa. (Redação dada pela Lei nº 12.038, de 2009)

§ 1º Em caso de reincidência, sem prejuízo da pena de multa, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias. (Incluído pela Lei nº 12.038, de 2009).

§ 2º Se comprovada a reincidência em período inferior a 30 (trinta) dias, o estabelecimento será definitivamente fechado e terá sua licença cassada. (Incluído pela Lei nº 12.038, de 2009).

Art. 251, ECA:

Art. 251. Transportar criança ou adolescente, por qualquer meio, com inobservância do disposto nos arts. 83, 84 e 85 desta Lei:


18. Procedimento de apuração de irregularidade em entendimento de atendimento

Entidades de atendimento são aquelas responsáveis pela execução de programa de proteção ou de programa socioeducativo; podem ser governamentais ou não governamentais sem fins lucrativos. Deverão inscrever seus programas junto ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do

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Adolescente e, se for entidade estadual socioeducativa, perante o Conselho Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Ex.: Fundação Casa, abrigo, casa de liberdade assistida, casa de acompanhamento psicológico...

Essas entidades, se praticarem alguma irregularidade, ela pode ser apurada de ofício pelo Juízo da Vara da Infância ou mediante representação do MP ou do Conselho Tutelar.

Aqui temos uma hipótese em que o juiz pode dar início ao procedimento de ofício.

A entidade será citada para oferecer resposta: prazo de 10 dias.

Recurso: 10 dias.

Poderão ser aplicadas as penalidades previstas no art. 97, ECA.

Art. 97. São medidas aplicáveis às entidades de atendimento que descumprirem obrigação constante do art. 94, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal de seus dirigentes ou prepostos:

I - às entidades governamentais:

a) advertência;

b) afastamento provisório de seus dirigentes;

c) afastamento definitivo de seus dirigentes;

d) fechamento de unidade ou interdição de programa.

II - às entidades não-governamentais:

a) advertência;

b) suspensão total ou parcial do repasse de verbas públicas;

c) interdição de unidades ou suspensão de programa;

d) cassação do registro.

* Próxima aula: procedimento para colocação em família substituta - atribuição do MP, defensoria pública; tutela coletiva.

18/10/12

Aula 08

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19. Do procedimento de destituição da tutela (art. 164, ECA)

Art. 164, ECA:

Art. 164. Na destituição da tutela, observar-se-á o procedimento para a remoção de tutor previsto na lei processual civil e, no que couber, o disposto na seção anterior.

Observa-se o procedimento previsto no CPC para a remoção de tutor.

A ação de destituição da tutela vai tramitar perante a Vara da Infância na hipótese de existir uma situação de risco.

Legitimidade: MP ou quem tenha legítimo interesse.

Prazo de resposta:

Art. 1.195, CPC. O tutor ou curador será citado para contestar a arguição no prazo de 5 (cinco) dias.

O Prof. Marcato defende que, apesar do prazo previsto no CPC (5 dias), usualmente o prazo será de 10 dias (é o prazo usual nos procedimentos que tramitam na Vara da Infância e da Juventude).

20. Do procedimento de perda ou suspensão do poder familiar

Legitimidade: MP ou quem tenha legítimo interesse (geralmente é um parente).

Competência: Vara da Infância somente se presente uma situação de risco (se for preparatória para a adoção).

Prazo de resposta: 10 dias.

Se o réu não tiver condições de constituir um advogado, ele pode dirigir-se diretamente ao Cartório, informar essa situação e o juiz vai nomear um advogado dativo.

Não incidência do efeito material da revelia.

Isso porque estamos diante de um direito indisponível: no caso de ausência de defesa, não haverá presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor.

Necessária oitiva dos pais.

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Mesmo que não tenham contestado a ação, estando os pais em lugar certo, o juiz vai designar audiência para ouvi-los.

Estudo social com a participação, se for o caso, da FUNAI

Prazo para que esse procedimento seja concluído: 120 dias.

Esses procedimentos devem ter prioridade, devem tramitar rapidamente.

Esse procedimento pode ser objeto de uma ação própria (ação para destituição do poder familiar) ou, eventualmente, pode ser pedida a perda ou suspensão do poder familiar como uma questão prévia do procedimento da adoção.

Cumulação de pedidos

É possível que haja a cumulação de pedidos: destituição do poder familiar + adoção.

Nesse caso, há uma cumulação própria sucessiva.

A cumulação de pedidos pode ser:

- Própria: requer-se o acolhimento de mais de um pedido.

Simples : um pedido não influencia o outro. Ex.: dano moral + material.

Sucessiva : para a análise do segundo pedido, o primeiro deve ter sido acolhido. Ex.: Destituição do poder familiar + adoção (só será analisado o pedido de adoção se acolhido o pedido de destituição do poder familiar).

- Imprópria: apresenta-se mais de um pedido, mas para o acolhimento de apenas um deles.

O STF e o STJ admitem essa cumulação de pedidos. O STF só faz uma ressalva: não se trata de um pedido implícito, a parte tem que formular expressamente o pedido de destituição do poder familiar.

Proferida a sentença de destituição do poder familiar, há a averbação no Registro Civil.

Obs.: Se o pedido for no procedimento de adoção, o acolhimento do pedido de destituição do poder familiar importa no cancelamento do registro de nascimento originário, para a lavratura de um outro registro de nascimento. A partir do cancelamento, não pode mais haver expedição de certidões, salvo se houver autorização do juiz.

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21. Procedimento para colocação em família substituta

Esse procedimento pode ser de:

- jurisdição voluntária;

- jurisdição contenciosa.

21.1. Jurisdição voluntária

Quando:

- houver concordância dos pais;

- já houve prévia destituição do poder familiar;

- se eles forem falecidos.

Nesse caso, o pedido poderá ser formulado diretamente em Cartório sem necessidade de advogado (art. 166, ECA).

Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.

§ 1º Na hipótese de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações. (Acrescentado pelo L-012. 010-2009)

§ 2º O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida.

§ 3º O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa.

§ 4º O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o § 3º deste artigo.

§ 5º O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção.

§ 6º O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança.

§ 7º A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com

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apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Os pais serão ouvidos pelo juiz.

21.2. Jurisdição contenciosa

Quando for concomitante a necessidade de destituição do poder familiar.

Vai ser observado o procedimento para destituição do poder familiar. Consequências da adoção desse procedimento:

Prazo de resposta: 10 dias.

Os genitores serão ouvidos.

Se eles já se manifestaram favoravelmente antes, deverão ratificar.

Ao serem ouvidos em juízo, eles podem até concordar com o pedido.

No caso da adoção, há algumas peculiaridades.

21.3. Adoção nacional

Procedimento:

- Petição Inicial ou requerimento formulado em Cartório;

- Citação da parte contrária para resposta em 10 dias;

- Submissão do caso a uma equipe técnica;

- Oitiva dos pais/colheita de provas;

- Sentença.

Há alguns detalhes quanto a esse procedimento.

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Para aquele que pretender a adoção possa formular o seu requerimento, ele tem que ter sido já previamente habilitado. Há um procedimento prévio de habilitação de pretendentes à adoção.

Ex.: Luciano e Ana resolver adotar uma criança. Eles fazem o requerimento na Vara da Infância, devem promover a habilitação. Eles serão entrevistados por uma equipe técnica e, ao final, o juiz considerará essas pessoas habilitadas ou não à adoção.

O deferimento da habilitação leva ao cadastramento no Cadastro de Adoção. Existe o cadastro na comarca, cadastro estadual e cadastro nacional.

Portanto, há duas situações:

- Habilitação Inscrição no cadastro ADOÇÃO.

- Não ocorre prévia habilitação (não ocorre prévio cadastramento) Requerimento da destituição do poder familiar + adoção relativo a uma criança ou adolescente específico.

Nessa situação em que não houve habilitação é legítimo que ocorra a adoção?

O STJ vem decidindo que, se o superior interesse da criança justificar, é possível que haja deferimento da adoção sem prévio cadastramento.

O ECA, no art. 50, § 13, fala as hipóteses em que está dispensado o prévio cadastramento:

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. (Vide Lei nº 12.010, de 2009)

§ 13º Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

I - se tratar de pedido de adoção unilateral; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

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Ex.: A criança já está há dois anos em poder de um casal. É interessante que outra pessoa peça a adoção dessa criança ou que esse casal que já cuida dessa criança formule o pedido? É mais interessante que seja quem já cuida da criança. Pelo ECA, deveria ser respeitada a ordem de cadastramento.

O requerimento da adoção pode ser feito por uma só pessoa ou por mais de uma pessoa, conjuntamente (adoção conjunta). Para essa adoção conjunta, via de regra, deve ser feita por conviventes ou por pessoas casadas.

O STJ, recentemente, deferiu a adoção a dois irmãos. Um deles já falecido, mas que cuidava da criança (REsp 1.217.415).

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO PÓSTUMA. VALIDADE. ADOÇÃO CONJUNTA. PRESSUPOSTOS. FAMILIA ANAPARENTAL. POSSIBILIDADE. Ação anulatória de adoção post mortem, ajuizada pela União, que tem por escopo principal sustar o pagamento de benefícios previdenciários ao adotado - maior interdito -, na qual aponta a inviabilidade da adoção post mortem sem a demonstração cabal de que o de cujus desejava adotar e, também, a impossibilidade de ser deferido pedido de adoção conjunta a dois irmãos. A redação do art. 42, § 5º, da Lei 8.069/90 - ECA -, renumerado como § 6º pela Lei 12.010/2009, que é um dos dispositivos de lei tidos como violados no recurso especial, alberga a possibilidade de se ocorrer a adoção póstuma na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedimento de adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. Para as adoções post mortem, vigem como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. O art. 42, § 2º, do ECA, que trata da adoção conjunta, buscou assegurar ao adotando a inserção em um núcleo familiar no qual pudesse desenvolver relações de afeto, aprender e apreender valores sociais, receber e dar amparo nas horas de dificuldades, entre outras necessidades materiais e imateriais supridas pela família que, nas suas diversas acepções, ainda constitui a base de nossa sociedade. A existência de núcleo familiar estável e a consequente rede de proteção social que podem gerar para o adotando, são os fins colimados pela

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norma e, sob esse prisma, o conceito de núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família, mas pode, e deve, ser ampliado para abarcar uma noção plena de família, apreendida nas suas bases sociológicas. Restringindo a lei, porém, a adoção conjunta aos que, casados civilmente ou que mantenham união estável, comprovem estabilidade na família, incorre em manifesto descompasso com o fim perseguido pela própria norma, ficando teleologicamente órfã. Fato que ofende o senso comum e reclama atuação do interprete para flexibilizá-la e adequá-la às transformações sociais que dão vulto ao anacronismo do texto de lei. O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gênero e fins reprodutivos, não em um processo de extrusão, mas sim de evolução, onde as novas situações se acomodam ao lado de tantas outras, já existentes, como possibilidades de grupos familiares. O fim expressamente assentado pelo texto legal - colocação do adotando em família estável - foi plenamente cumprido, pois os irmãos, que viveram sob o mesmo teto, até o óbito de um deles, agiam como família que eram, tanto entre si, como para o então infante, e naquele grupo familiar o adotado se deparou com relações de afeto, construiu - nos limites de suas possibilidades - seus valores sociais, teve amparo nas horas de necessidade físicas e emocionais, em suma, encontrou naqueles que o adotaram, a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social que hoje faz parte. Nessa senda, a chamada família anaparental - sem a presença de um ascendente -, quando constatado os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, §2, do ECA. Recurso não provido” (STJ, REsp 1217415/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 19/06/2012).

Segundo esse julgado, a adoção conjunta pode ser deferida a outras pessoas que não sejam casadas e não convivam em união estável, desde que se verifique um status correspondente ao de um grupo familiar.

Imagine duas pessoas que não tem o intuito de constituir uma família adotam uma criança. A adoção deve dar uma família à criança. O Prof.

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considera que deve ser observada a regra do ECA: pessoas casadas/conviventes.

Enquanto na adoção nacional há a fase prévia de habilitação perante a Vara da Infância (que pode ser dispensada), na adoção internacional haverá uma fase prévia de habilitação junto às autoridades centrais em matéria de adoção ou organismos credenciados. Nesse caso, não pode ser dispensada. É requisito da petição inicial do procedimento de adoção internacional.

Ex.: Houve no procedimento de adoção uma nulidade. Após um ano e meio, alguém entra com uma ação rescisória ou ação declaratória de nulidade. O superior interesse da criança influenciará a decisão?

STJ, AgRg no REsp 1099959: o superior interesse da criança sobrepõem-se a determinados vícios processuais.

22. Tutela coletiva dos direitos fundamentais da criança e do adolescente

Trata-se de uma tutela de interesses:

- difusos;

- coletivos;

- individuais homogêneos;

- individuais indisponíveis.

Art. 210, ECA:

Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público;

II - a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os territórios;

III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária.

§ 1º Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.

§ 2º Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a titularidade ativa.

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Não faz menção a direitos individuais homogêneos porque esses interesses foram definidos no CDC, o qual é posterior ao Estatuto.

A tutela coletiva se realiza por meio de um SISTEMA COLETIVO, que vem da comunicação de várias leis (Lei da Ação Civil Pública, CDC, ECA, etc.). Portanto, o Estatuto também compõe o sistema coletivo.

Muito embora não haja menção aos direitos individuais no ECA, há também a sua tutela.

Temos também os direitos individuais indisponíveis. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente são direitos indisponíveis na medida em que a sua titularidade não é só da criança ou só do adolescente, mas também de toda a sociedade. Ninguém pode dispor de um direito que não é só seu.

Esse interesse individual indisponível pode também receber a tutela coletiva.

OBS.: Segundo uma classificação de Teori Zavascki:

- Difusos essencialmente coletivos

- Coletivos

- Individuais homogêneos acidentalmente coletivos

Exemplos de ações civis públicas para defesa de interesse de criança:

1) Ação proposta pelo MPF em face do Google, para que houvesse um acesso a perfis do Orkut que explorassem a sexualidade infantil.

2) Ação proposta com a finalidade de fixar a indenização por dano moral coletivo em razão da utilização de mão de obra infantil para exploração sexual.

Ação civil pública

Legitimidade: vai além do rol do art. 210 do ECA.

Art. 5°, Lei 7347/85:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

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III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

§ 4º O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei n 8.078, de 11.9.1990)

§ 5º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei n° 8.078, de 11.9.1990)

§ 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei n° 8.078, de 11.9.1990)

Art. 82, CDC:

Art. 82 - Para os fins do Art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público;

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Feder\al;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, Direta ou Indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;

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IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.

O art. 82, III, do CDC trata de órgãos da Administração Pública.

O Prof. Luciano defende a possibilidade dos Conselhos tutelares e Conselhos de direitos, como órgãos da Administração Pública, ajuizarem ação civil pública para a tutela da criança e do adolescente.

Com relação ao MP: o art. 201 do ECA fala em interesses individuais, difusos e coletivos.

Art. 201. Compete ao Ministério Público:

V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal;

Os interesses individuais indisponíveis podem ser tutelados tão somente pelo MP ou também pelos outros legitimados?

O art. 210 fala dos interesses coletivos ou difusos (e estão inclusos os individuais homogêneos), mas não fala nos interesses individuais indisponíveis. Daí se defende que a ação civil pública para a tutela de interesses individuais indisponíveis somente pode ser ajuizada pelo MP. Outros legitimados não poderiam propor essa ação.

O Prof. Luciano discorda pois, pela teoria dos poderes implícitos, se o MP pode entrar com a ação civil pública, outros legitimados também podem, como a Defensoria Pública.

Competência material

Há algumas regras próprias. Deve ser observada a competência da:

- Justiça do Trabalho: quando referir-se a direitos trabalhistas de criança e adolescente (ex.: a empresa não autoriza que o jovem saia para frequentar escola; contrata de forma indevida aprendizes, para serviços que não poderiam realizar; exploração infantil para prostituição).

- Justiça Federal: União (art. 109, CF).

- Justiça Estadual: por meio da Vara da Infância e da Juventude.

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Ex.: ACP em face do Estado de São Paulo para a tutela de interesses de crianças e adolescentes. Essa ACP vai tramitar perante a Vara da Fazenda ou a Vara da Infância e da Juventude? A competência da Vara da Infância e da Juventude sobrepõem-se à competência da Vara Fazendária.

Competência territorial

Regra: art. 2º, Lei 7.347/85 foro do local onde ocorrer o dano.

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Parágrafo único - A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180- 35, de 2001)

ECA (regra específica): art. 209 foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão.

Art. 209, ECA. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.

Ex.: ACP em que ocorreu um dano nacional. A competência será do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão.

Dano nacional: capitais dos Estados e do DF; dano regional: capital do Estado.

Procedimento

Procedimento previsto na Lei 7.347/85 + CPC.

Consequentemente, o réu terá o prazo de 15 dias para contestar.

Regras diferenciadoras em relação aos procedimentos de um modo geral:

a) Multas: as multas aplicadas, independentemente da competência para a ação civil pública serão revertidas ao Fundo do Conselho Municipal dos Direitos da Criança.

b) Competência

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c) Recurso: a apelação terá efeito apenas devolutivo, salvo para evitar dano irreparável à parte. Prazo de 15 dias (sistemática recursal adotada pelo CPC). As adaptações do ECA em matéria de recursos não se aplica à ACP.

Art. 210, § 1º, ECA: possibilidade de litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos.

Art. 210, § 1º Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.

Art. 223:

Art. 223. O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa, organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias úteis.

Art. 217:

Art. 217. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Ex.: Ação de responsabilização por improbidade administrativa, se for para a tutela de interesses de crianças e adolescentes (ex.: Conselheiro Tutelar foi pego transmitindo mensagens pornográficas de crianças e adolescentes de um computador do Conselho Tutelar), tramitará perante a Vara da Infância e Juventude.

Ex. 2: Ação popular. Um ato do Conselho Tutelar é imoral e pode causar prejuízo.

Há previsão de um incidente de suspensão. Serve para suspender os efeitos de decisão judicial. A decisão pode produzir efeitos jurídicos imediatos e, por conta disso, há a possibilidade de causar um prejuízo ao interesse público, grave lesão à:

- ordem;

- economia;

- saúde;

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- segurança.

Ex.: Uma decisão judicial mandou que o Estado implemente uma unidade de atendimento voltada à semiliberdade, uma vez que não há aquela unidade na comarca. O poder público entra com incidente de suspensão. Essa decisão não poderia ser suspensa.

De acordo com o STF, o superior interesse da criança ou do adolescente sobrepõe-se ao próprio interesse público.

Atribuições do Ministério Público

Estão elencadas em um rol exemplificativo do art. 201 do ECA.

Art. 201, ECA. Compete ao Ministério Público:

I - conceder a remissão como forma de exclusão do processo;

Existe a remissão como forma de exclusão (ministerial) e como forma de suspensão/extinção do processo (judicial).

II - promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes;

Ação civil pública para apuração do ato infracional.

Trata-se de atribuição exclusiva do MP (por isso chama-se ação socioeducativa pública).

III - promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do pátrio poder, poder familiar, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude; (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)

Dupla atribuição: a legitimidade para a propositura daquelas ações, bem como a de funcionar, como custos legis, nas demais ajuizadas por outros legitimados.

IV - promover, de ofício ou por solicitação dos interessados, a especialização e a inscrição de hipoteca legal e a prestação de contas dos tutores, curadores e quaisquer administradores de bens de crianças e adolescentes nas hipóteses do art.

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98;

O Estatuto, no art. 37, não mais prevê a necessidade da especialização da hipoteca legal. O que pode necessitar é a tomada de caução pelo tutor testamentário.

V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal;

Atribuição para o ajuizamento de ação civil pública para a tutela de interesses DIFUSOS, COLETIVOS, INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS.

VI - instaurar procedimentos administrativos e, para instruí-los:

a) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela polícia civil ou militar;

b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta ou indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias;

c) requisitar informações e documentos a particulares e instituições privadas;

Alínea ‘a”: O MP também tem o poder de requisição, podendo requisitar a condução coercitiva.

VII - instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude;

VIII - zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;

IX - impetrar mandado de segurança, de injunção e habeas corpus, em qualquer juízo, instância ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente;

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X - representar ao juízo visando à aplicação de penalidade por infrações cometidas contra as normas de proteção à infância e à juventude, sem prejuízo da promoção da responsabilidade civil e penal do infrator, quando cabível;

XI - inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os programas de que trata esta Lei, adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas;

Entidades de atendimento são aquelas entidades responsáveis pela execução de programas de atendimento socioeducativo ou de proteção. O MP tem a atribuição de fiscalizar as entidades e seus respectivos programas, sejam eles governamentais ou não governamentais.

Além do MP, também têm a atribuição de fiscalizar o juiz e o Conselho Tutelar.

XII - requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços médicos, hospitalares, educacionais e de assistência social, públicos ou privados, para o desempenho de suas atribuições.

§ 1º A legitimação do Ministério Público para as ações cíveis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo dispuserem a Constituição e esta Lei.

§ 2º As atribuições constantes deste artigo não excluem outras, desde que compatíveis com a finalidade do Ministério Público.

§ 3º O representante do Ministério Público, no exercício de suas funções, terá livre acesso a todo local onde se encontre criança ou adolescente.

§ 4º O representante do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, nas hipóteses legais de sigilo.

§ 5º Para o exercício da atribuição de que trata o inciso VIII deste artigo, poderá o representante do Ministério Público:

a) reduzir a termo as declarações do reclamante, instaurando o competente procedimento, sob sua presidência;

b) entender-se diretamente com a pessoa ou autoridade reclamada, em dia, local e horário previamente notificados ou acertados;

c) efetuar recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública afetos à criança e ao adolescente, fixando prazo razoável para sua perfeita adequação.

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23. Juízo da Vara da Infância e da Juventude

Competência (art. 148, ECA)

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;

II - conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo;

III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes;

IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209;

V - conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis;

VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente;

VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis.

Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:

a) conhecer de pedidos de guarda e tutela;

b) conhecer de ações de destituição do pátrio poder, poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda; (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)

c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento;

d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do poder familiar; (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)

e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais;

f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente;

g) conhecer de ações de alimentos;

h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito.

A competência se divide em:

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- Exclusiva (caput e incisos). Ex.: Adoção.

- Concorrente (parágrafo único): hipóteses em que há situação de risco. Ex.: tutela.

Competência territorial

Pelo princípio do juízo imediato: local do domicílio dos pais ou local em que se encontre a criança ou adolescente.

O STJ vem decidindo no sentido de que o princípio do juízo imediato, por atender ao superior interesse da criança, sobrepõe-se a outra regras de fixação de competência previstas no CPC (ex.: regra da perpetuação da jurisdição).

Ex.: Uma ação de destituição do poder familiar e adoção é proposta no domicílio dos pais. Esses pais, juntamente com a criança, se mudam para outra cidade durante o processo. Se fossemos adotar a regra do art. 87 do CPC, a competência não poderia ser modificada, mesmo que a parte mudasse o seu domicílio. No entanto, pelo art. 148 do ECA e pelo princípio do juízo imediato, a mudança do domicílio acarreta modificação da competência.

De acordo com esse princípio, será competente o juízo mais próximo, pode ser tanto o do domicílio dos pais como o local onde a criança se encontre.

Ex.: Procedimento para aplicação de medida protetiva a uma criança A criança se encontrava em Bauru e, durante o trâmite, mudou-se para Ribeirão Preto. Haverá a modificação da competência.

Ex.: Ação de guarda contra genitora que tem domicílio em Valinhos. Ela muda-se para Ribeirão Preto. A competência será modificada.

OBS.: Há uma condição: o SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA deve indicar essa alteração.

24. Crimes tipificados no ECA

Serão feitos apenas alguns comentários gerais.

Todos os crimes tipificados no ECA são de ação penal pública incondicionada, ou seja, não dependem de representação do ofendido e não podem ser propostas por queixa (a não ser que seja caso de queixa subsidiária).

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Os crimes não serão apurados pela Vara da Infância e da Juventude. Serão apurados pela Justiça Federal ou Estadual, a depender do bem jurídico.

Art. 225, ECA:

Art. 225. Este Capítulo dispõe sobre crimes praticados contra a criança e o adolescente, por ação ou omissão, sem prejuízo do disposto na legislação penal.

Art. 240 e ss.: houve modificação desses tipos penais, em razão de um compromisso assumido pelo Brasil ao assinar um Protocolo Facultativo no sentido de coibir os crimes envolvendo pornografia e exploração sexual infantil.

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

O que é uma cena de sexo explícito ou pornográfico?

Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Há uma tutela da infância em sua coletividade.

Há a coibição até mesmo de simulação de pornografia infantil.

É crime também manter consigo material pornográfico no celular, em pen drive, no computador etc., ou seja, armazenar cenas de sexo explícito ou pornográfico. Antes o crime era apenas disponibilizar as informações, mantê-las arquivadas não era.

Art. 241-C:

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: (Incluído pela Lei

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nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

A ideia não é de tutela apenas da dignidade da criança, mas também busca coibir a pornografia infantil, para que ela não avance.

06/09/12

SINASE

Ao tratarmos dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, é imprescindível tratar do Sistema de garantia dos direitos humanos – SGDH.

Trata da articulação de políticas públicas para as crianças e os adolescentes.

Ex.: Em uma cidade há 10 clínicas que tratam do adolescente com problema familiar, mas não há nenhuma que trate do adolescente envolvido com drogas.

Essa articulação de políticas públicas é tratada pela Resolução 113 do CONANDA (Conselho Nacional dos Direitos da Criança): trata do sistema de garantia dos direitos humanos das crianças e dos adolescentes.

Esse sistema de garantias tem três eixos:

Defesa

Promoção

Controle

Promoção de políticas públicas:

- gerais: atende a todo o público (crianças e adolescentes);

- direcionadas às medidas protetivas;

- voltadas aos autores de atos infracionais.

Para cada uma dessas políticas públicas há um microssistema próprio.

O sistema direcionado aos autores atos infracionais é denominado SINASE (Sistema Nacional Socioeducativo).

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Se refere às políticas públicas voltadas ao adolescente autor de ato infracional, ao adolescente em conflito com a lei.

Já existia uma Resolução do CONANDA (Resolução 75) que tratava do SINASE.

Art. 1º da Lei 12.594/12:

Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e regulamenta a execução das medidas destinadas a adolescente que pratique ato infracional.

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Documents

Luciano Alves - Direito Da Crianca e Do Adolescente - LFG - 2o Semestre de 2012 - Completo