Luis Jiménez de Asúa Castillo Catedrático de la Facultad

HUna teoría que no sirve para la práctica no es teoría, y una práctica sin teoría es mera rutina"

Luis Jiménez de Asúa

l. PLANTEAMIENTO

Dr. Gerardo A. Carmona Castillo Catedrático de la Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales de la U.A.B.J.O

Mediante decreto de fecha tres de febrero del presente año, publicado en el Diario Oficial de la Federación de ocho de marzo del mismo año. se reformaron. entre otros artículos, el segundo párrafo del artículo 16 y el primer párrafo del artículo 19. ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Como dichas reformas representan nuevamente un profundo cambio en nuestro sistema procesal penal al volver a introducir a nivel constitucional, junto a la probable responsabilidad. la arcaica noción de .. cuerpo del delito ... es necesario analizar desde ahora sus alcances y perspectivas, es decir, es necesario que la doctrina precise el contendido de ambos conceptos.

Precisamente este es el objetivo del presente ensayo. Pero, previamente a ello quisiera aclarar, para evitar confusiones en nuestra exposición, que las reformas de que se trata pueden ser analizadas desde dos perspectivas: a} desde el punto de vista político--criminal, y b} desde el punto de vista dogmático. Al margen de que las consecuen-

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cías dogmáticas que traerán consigo dichas reformas se verán reflejadas una vez que sean reformados los códigos federal de procedimientos penales y de procedimientos penales de los Estados de la República con el fin de ajustarlos a las reformas constitucionales que se han aprobado, es necesario ensayar desde ahora y mientras ello no suceda, sus alcances y perspectivas, con la finalidad de que las opiniones aquí vertidas sirvan de guía tanto a los legisladores como a los miembros de la judicatura en la reglamentación y aplicación práctica respectivamente, de la nueva normatividad constitucional, dejando de lado en esta ocasión el aspecto político-criminal.

11. ANTECEDENTES DE lAS REFORMAS

Las reformas que se comentan, tuvieron su origen en la iniciativa de decreto de reforma a los artículos 16, 19, 20, 22 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que a principios de diciembre del año de mil novecientos noventa y siete enviara el presidente de la República a la Cámara de Senadores.

En dicha iniciativa se señaló como propuesta de reforma al primer párrafo del artículo 16 y al segundo párrafo del artículo 19, ambos de la Constitución Federal, lo siguiente:

"Artículo 16-.

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin

que preceda denuncia o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y exis

tan datos que acrediten la probable existencia de los elementos objetivos del

tipo penal del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado".

"Artículo 19.- Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del

término de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su

disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y siempre que

de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten la plena existencia de

los elementos objetivos y la probable existencia de los demás elementos del



REVlSTA DEL INSTITUTO 19

tipo penal del delito que se impute a dicho indiciado y hagan probable su

responsabilidad ..

Como dicha iniciativa fue fuertemente cuestionada.: puesto que representaba un serio peligro para los derechos humanos al crear las condiciones legales para que los órganos encargados de la persecución de los delitos (Ministerio Público y policía ministerial) "detuvieran para investigar·· y no que "investigaran para detener ... la Cámara de Senadores. a través de sus comisiones unidas de puntos constitucionales. de justicia y de estudios legislativos y después de la realización de cinco foros regionales de análisis sobre el terna. decidió modificarla. cuya minuta de proyecto fue aprobada en sesión pública ordinaria celebrada el uno de octubre del año próximo pasado.

Por su parte. la Cámara de Diputados aprobó sin modificación alguna en el tema que nos ocupa. el proyecto de su colegisladora. en sesión pública celebrada el diez de noviembre del año próximo pasado. Tales reformas textualmente dicen lo siguiente:

· Articulo 16 -

'.\o podrá librarse orden de aprehensión smo por la autoridad judicial �- sin que

preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito. sancio

nado cuando menos con pena privativa de libertad y· existan datos que acrediten el cuerpo del delito }' que hagan probable la responsabilidad del indiciado.

\'id. entre otros. a GARCÍA RAMiREZ. Sergio. L'na reíorr-.a consll!ucional inquietante •La iniciativa del 9 de diciembre de 19971·. ISLAS. Oiga. Comentarios a la miciati\·a de decreto que reforma los artículos 16. 19. 20. 22 y 123 de la Constitución PolitJCa de los Estados L:nidos Mexicanos . GARCIA CORDERO. Ferna:ido. La m1ciama de reiorma constitucional 1997-98 . MORE:--;Q HER�A:--DEZ. !v101ses. Anál:sis de la m1ciati,a de reíormas constituc1onales en materia penal iartículos 16 �- l 91 ·. todos publicados en Cr:nw1ai:.:i. organo de ia Academ:a \íe:>-1cana de Ciencias Pe�,ale:;. Año LXI\;_ Enero.-",cni 1998. número l. '-léxico. D F.\:. CAR'-10:--A c.;STILLO. Gerardo A.· Reflexiones político-cnminales a la m1c1ativa de decreto de reforma a los articulos 16 �- 19 de la Constitución Política de los Estados l:nidos Mexicanos . ReL·ista Juridica de Posgrado. Facultad de Derecho de la L; A B J O. Año 4. numeros 13 v 14. Enero-Junio de 1998. Oaxaca de Juárez. Oax. pp 43-61




"Artículo 19.- Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su dispo

sición. sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresa

rán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de

ejecución. así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la

responsabilidad del indiciado.

Fácilmente se advierte que al introducirse en el artículo 19 constitucional la noción de cuerpo del delito nuevamente se vuelve al régimen constitucional que imperaba antes del año de 1993, con la única diferencia de que ahora se exige expresamente que para librar una orden de aprehensión deben también existir datos que acrediten el corpus delícti. 2

111. IMPLICACIONES DOGMÁTICAS

A) El cuerpo del delito

Con tales cambios, la pregunta que se presenta actualmente es la siguiente: ¿qué debe entenderse por cuerpo del delito? Es obvio que la respuesta derívará, por un lado, de las necesarias reformas que sobre el tema se hagan a los ordenamientos procesales penales tanto de la Federación como de los Estados de la República, y por el otro, de la sistemática o teoría que sobre el particular se adopte, la cual parece inclinarse nuevamente al sistema causalista del delito si se parte del hecho de que entre las consideraciones que tuvo en cuenta la Cámara de Senadores (que retoma acríticamente la Cámara de Diputados) para fundamentar y motivar el citado decreto se expresó, adoptando un viejo criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que el

2 Recuérdese que antes de 1993, la Constitución Federal no exigía para librar una orden de aprehensión que se acreditara el cuerpo del delito, lo cual llevó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a que señalara que para librar dicha orden no se requería dicho requisito.



REVISTA DEL INSTITUTO 21

cuerpo del delito radica en "el conjunto de elementos objetiuos o externos que constituyen la materialidad del hecho preuisto en la ley como delito··. El anterior criterio nos lleva a una segunda interrogante ¿es correcta la posición adoptada por el Congreso de la Unión al definir en los términos en que lo hace lo que debe entenderse por cuerpo del delito? La respuesta debe ser. tanto desde el punto de vista teórico como histórico-legislativo y. salvo mejor opinión. que no. Trataremos de fundamentar nuestra respuesta.

Partiendo del hecho de que el cuerpo del delito a lo largo de la historia ha sido entendido desde diferentes y particulares puntos de vista. inclusive en el ámbito estrictamente legal. y del hecho de que en la actualidad no existe consenso sobre lo que debe entenderse por tal. creemos necesario. para estar en condiciones de exponer nuestro modesto criterio. que nos refiramos a las opiniones vertidas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia sobre el contenido de dicho concepto y a lo que las leyes procedimentales han reglamentado sobre el particular.

a) El cuerpo del delito en la legislación procesal penal mexicana.

El Código Federal de Procedimientos Penales. que data del veintitrés de agosto de mil novecientos treinta y cuatro. en su artículo 168. ubicado en el capítulo primero del título quinto. relativo a la comprobación del cuerpo del delito. en sus inicios señalaba expresamente que dicho requisito procesal se tenía por comprobado cuando estuviera justificada .. ,a existencia de los elementos materiales que constituyen el hecho delictuoso según lo determine la ley penal. saluo los casos en que tenga señalada una comprobación especia/".

Posteriormente y con motivo de las reformas que dicho artículo sufrió en el año de 1984. se dijo entonces que el cuerpo del delito se tenía por comprobado cuando se acreditara ··¡a existencia de los elementos que integran la descripción de la conducta o hechos delictuosos. según lo determine la ley penal. Se atenderá para ello. en su caso, a las reglas especiales que para dicho efecto preuiene este Código".




Finalmente, en el año de 1994 y con base en las reformas constitucionales de 1993, se sustituyó en dicho artículo la noción de cuerpo del delito por la de .. elementos del tipo penal del delito de que se trate ...

De ello se advierte que a nivel legal la noción del cuerpo del delito, al igual como ha sucedido en la doctrina y en la jurisprudencia, también se ha entendido desde diversos puntos de vista. En una primera época (es decir, antes del año de 1984), como la existencia de los elementos materiales que constituían el hecho delictuoso según lo determinara la ley penal; y en una segunda época (o sea, después de 1984), como la existencia de los elementos que integraban la descripción de la conducta o hecho delictuosos, según lo determinara también la ley penal.

Precisamente a raíz de las reformas de 1984, la mayor parte de la doctrina nacional identificó cuerpo del delito con tipicidad, como también parece que así lo entendió el legislador de esa época, al señalar, en la exposición de motivos respectiva,3 que "El cuerpo del delito consiste, en los términos de una atendible interpretación, en la suma de elementos abarcados en la descripción típica contenida en el Código Penal o en las leyes penales especiales, como queda precisado en la propuesta de reforma al artículo 168".

No obstante lo señalado en las reformas de 1984, el problema que representaba la noción del cuerpo del delito seguía vigente, toda vez que su contenido (es decir, qué elementos lo integraban) dependía de la noción que se tuviera de tipo y de tipicidad y ello también dependía de la sistemática que se adoptara respecto a la estructura del delito. Así, por ejemplo, si se era causalista, la noción de tipo y tipicidad, y por ende de cuerpo del delito, se integraba con elementos puramente objetivos o materiales (sin incluir al dolo y a la culpa que al considerarlos como formas o especies de la culpabilidad, se anali-

3 Vid. El Marco Legislativo para el Cambio. Tomo 5, Septiembre a Diciembre de 1983, México, Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Presidencia de la República, agos

to de 1984. pp. 227-228.




zaban a nivel de la responsabilidad) y en casos excepcionales por elementos subjetivos específicos (ánimos. propósitos. deseos. tendencias. etc . ) y normativos. En cambio. si se era finalista. la noción de tipo y tipicidad. y por ende de cuerpo del delito. se integraba tanto por elementos objetivos o materiales (descriptivos y normativos) corno subjetivos (además de los elementos subjetivos específicos ya citados. se incluía al dolo y a la culpa) . En lo particular. somos de la opinión que ésta es la postura correcta y que es la que se debe adoptar en los Códigos procedimentales penales una vez que éstos sean reformados con el fin de adecuarlos a la nueva regulación constitucional.

b) El cuerpo del delito según la doctrina y la ju risprude n cia mexicanas.

Lo que sucedía a nivel legal con relación al contenido del corpus de/icti. también se reflejaba en la doctrina y en la jurisprudencia . Veamos por qué.

Analizando lo que en su tiempo dijo la doctrina y la jurisprudencia sobre el terna que nos ocupa. podernos identificar. dentro de un contexto causalista . dos corrientes sobre el contenido del cuerpo del delito. La primera de ellas. representada por González Bustamante. J ulio Acero y la Suprema Corte de Justicia de la Nación . postulaba que el cuerpo del delito es lo mero externo o material del delito: en tanto que la segunda corriente. representada por Rivera Silva. Colín Sánchez y J iménez H uerta. identificaban al corpus de/icti con la tipicidad .

González Bustamante. por ejemplo. señalaba que "El cuerpo del delito en el procedimiento penal. está constituido por el conjunto de elementos físicos. materiales que se contienen en la definición . .. � argumentando que esta idea además de ser la más precisa y completa que ha conocido. permite distinguir el cuerpo del delito . del delito mismo. Líneas adelante. el citado iusprocesal ista expresaba que:

4 Principios de derecho procesal mexicano. México Porrúa. 8 ' ed . 1985. p 159




··cuando hablamos del cuerpo del delito, nos viene a la memoria la idea de

algo preciso, objetivo, material, que podemos apreciar con el auxilio de nues

tros sentidos. En la contemplación de los fenómenos que nos rodean, conce

bimos la existencia de un cuerpo como una substancía material en el mundo

de relación. Cuerpo es todo aquello que tiene existencia y que es perceptible

por nuestros sentidos . . . Cuerpo del delito es, en consecuencia, todo fenóme·

no en que interviene el ilícito penal, que se produce en el mundo de relación

y que puede ser apreciado sensoríalmente . "5

Por su parte, Julio Acero opinaba que:

"El cuerpo del delito es el conjunto de los elementos materiales que forman

parte de toda infracción o si se quiere insistir en identificarla con ella, aclare

mos cuando menos que es el delito mismo pero considerado en su aspecto

meramente material de "hecho violatorio", de acto u omisión previstos por la

ley: prescindiendo de los elementos morales (intención dolosa, descuido del

agente o lo que sea) que hayan ocurrido en tal acto y que son parte también

de la infracción pero sólo para constituir la responsabilidad, no el cuerpo del delito . " &

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversas ejecutorias, sostuvo que:

Por cuerpo del delito, debe entenderse el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen el delito, con total abstracción de la vo!untad o del

dolo, que se refieren sólo a la culpabilidad, pues así se desprende del capítulo

relativo a la comprobación del cuerpo del delito.

Tomo XXVIII . - Aguilar Anastacio .

Tomo XXIX.-

5 !bid , p. 160

Flores Antonio .

Galván Ramón y coag

Martín Adalberto . . .

Ramón T éllez José María . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 Procedimiento penal, México Cajica, 7 1 ed., 1976, p. 93.

205

365

388

. . . 1982

. . . . 1295




Por cuerpo de l delito debe entenderse el con¡unto de elementos objem·os o

externos que consnru�·en la matenahdad de la figura dehct 1\ a descrita concretamente ror la le�· penal

Quinta Suplemento de 1956. pág 1,8 AD 41,3 53 Héctcr González Castillo l'narnm1dad de 4 \·otos. Tomo CXXX. pág 485 A D 633, 45 J Jesús Castañeda Esquive!

l' namm1dad de 4 \'Otos

Sexta \'o! x;\·. pág S6 A D 1 10 5-; \'ictor �anuel Gómez Gómez Lnarnm1dad de 4 \'Otos.

\'o! XVI I . pág -;, AD 2677 58. Juan Vtllagrana Hernández . 5 votos. \'ol XLI\'. pág 54 A .O . 6698 60. José Zamora Mendoza . 5 votos

Dentro de la corriente que identificaba al cuerpo del delito con la tipicidad. Rivera Silva. después de explicar las diferencias existentes entre lo que denominaba .. delito real" y .. delito legal". culminaba señalando que . . . . . el cuerpo del delito se integra únicamente con la parte que empotra con precisión en la definición legal de un delito. Así. pues. el cuerpo del delito es el contenido del delito real que cabe en los límites fijados por la definición de un delito legal. ..

Colín Sánchez. por su parte. al respecto expresó que .. . . el cuerpo del delito son los elementos integrantes de la conducta o hecho delictivo; en consecuencia. para ese fin será necesario determinar sí está comprobado el injusto punible. lo cual corresponderá a lo objetivo. subjetivo o normativo. de acuerdo a la descripción legal de cada tipo de los previstos por el legislador en el Código penal u otras leyes ..

. �

agregando que el cuerpo del delito se da cuando hay tipicidad. según el contenido de cada tipo; de tal manera que el cuerpo del delito corresponderá . según el caso. a lo objetivo: a lo subjetivo y normativo: a lo objetivo. normativo o subjetivo: o bien. a lo objetivo y subjetivo.

7 E! proced1r,-¡1eriro penol. �1éxico PorrUa. 19� ed . 1990. p 1 55 S Derecho mex1ca'lo de proced1m1entos penales. !'vléx1co Porrua. 9' ed . 1985. p 262




Finalmente, el mismo criterio sustentó Jiménez Huerta, al afirmar que:

·· El concepto de corpus delicti es medular en el sistema mexicano. pues sobre él descansa el enjuiciamiento punitivo y sus criterios científicos rectores.

Preciso es subrayar, empero, que fundamentalmente erraría quien concibie

se este concepto como trascendente sólo en el Derecho procesal-penal e

irrelevante en el Derecho penal sustantivo. Por ser, como hemos dicho, un

concepto medular de todo el sistema. obvio es que el mismo deja sentir su

impronta en la dogmática del delito. y en forma específica. en el estudio de la tipicidad. ··9

Según nuestro entender, dichas posturas tal como eran planteadas resultaban y siguen resultando incorrectas. La primera, porque al no contemplar dentro del contenido del corpus delicti a los elementos de naturaleza subjetiva o normativa que algunos tipos penales prevén (como el ánimo apropiandi en el robo simple, el ánimo lucrandi en el fraude genérico o los términos castidad y honestidad en el estupro), eran y siguen siendo ineficaces para resolver los casos que en la praxis judicial se presentan; y el mismo argumento podríamos utilizar para descartar la segunda postura, toda vez que, aun cuando en ésta ya se hacía alusión a los elementos objetivos. subjetivos y normativos, según lo requiriera cada tipo penal en particular, no incluyó en el contenido del cuerpo del delito al dolo o a la culpa, por considerarse que éstos eran materia de análisis de la responsabilidad (esto como consecuencia de considerarlos como formas o especies de la culpabilidad).

Para corroborar lo anterior, es decir, de que dichas posturas eran y siguen siendo ineficaces para resolver los casos que en la práctica se presentan y de que con ello se da pie a que se l leguen a soluciones injustas, basta con mencionar los ejemplos que Hans Welzel cita cuando hace la crítica de la doctrina de la acción causal. 10

9 La típícídad. México Porrúa. 1955. pp. 35-36. 10 El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista.

trad. De José Cerezo Mir. Barcelona Aríel. 1965. pp. 32 y ss .. 61 y ss : 77 y ss.




En efecto . piénsese en el siguiente supuesto que. por cierto. acontece frecuentemente en la realidad: un sujeto .. A .. infiere lesiones a un sujeto .

. B .. . A nivel sustantivo preguntaríamos ¿cuál es el tipo penal aplicable. el de lesiones o el de tentativa de homicidio?: y a nivel adjetivo. también preguntaríamos ¿qué cuerpo del delito se integra. el de lesiones o el de tentativa de homicidio? Si nos situamos en el contexto del causalismo. tanto a nivel sustantivo como a nivel procesal. estaríamos imposibilitados para resolver et problema planteado. debido a que. en primer lugar. la sistemática causalista ubica el dolo y a la culpa. no en el tipo . sino en la culpabilidad: y en segundo lugar. porque hemos visto en los párrafos precedentes que los procesalistas mexicanos. incluso la Suprema Corte de Justicia de la Nación. son de la opinión de que el dolo y la culpa son partes integrantes del contenido de la responsabilidad. pero no del cuerpo del delito .

En el caso planteado. tenemos que aceptar que la solución depende de la intención (dolo) con que "A" desplegó su conducta . Si · · A " . actuó con dolo homicida. entonces e l tipo penal aplicable y. por ende el cuerpo del delito que se actualiza. lo es el de tentativa de homicidio: pero si · ·A" actuó con la intención de lesionar a . . B .

.. en

tonces el tipo penal aplicable . y por ende el cuerpo del del ito que se integra . lo es el de lesiones consumadas

. Consignar a . . A .. por tentati

va de homicidio cuando de autos se deduce que actuó con dolo de lesionar es una arbitrariedad . como también lo es a la inversa. es decir. como también lo es consignar a · ·A" por lesiones consumadas cuando de autos se deduce que actuó con la intención de matar a .. B ..

.

Lo mismo acontece con el siguiente caso. que también sucede con bastante frecuencia : el automovilista .. A ... que conduce con las precauciones debidas. choca con el automovilista .. B .. que conduce sin observar el cu idado debido en el tráfico. Con motivo de dicho impacto . ambos conductores resultan lesionados. Si se considera. como lo hacen los causalistas. que la culpa es materia propia de la culpabil idad y. por ello . de la responsabi l idad. se l lega al absurdo y a la injusticia de estimar que la conducta del automovi lista "A

.. actua

liza la figura del tipo penal del delito culposo de lesiones y que se ha




integrado el respectivo cuerpo del delito. Por el contrario, si se sitúa a la culpa en el tipo, como lo hacen los finalistas, entonces la solución es diferente y más justa, dado que tendríamos necesariamente que llegar a la conclusión de que la conducta del automovilista "A", que conducía con el cuidado debido en el tráfico, no es constitutiva de la tipicidad del delito de lesiones culposas, ni tampoco de cuerpo del del ito alguno.

Estamos de acuerdo con aquellos que han sustentando la idea de que el corpus delicti es una parte del hecho constitutivo del delito y con aquellos que han identificado al cuerpo del delito con la tipicidad. Pero a esto tendríamos que agregarle que ello será correcto siempre y cuando se conciba al tipo penal como lo hacen los finalistas, es decir, como una figura que se integra por elementos objetivos (descriptivos y normativos) y subjetivos (dolo o culpa, así como otros elementos subjetivos distintos del dolo: ánimos, propósitos, deseos, tendencias, etc. ) .

B) La probable responsabilidad

Si ello es así, es decir, de que el cuerpo del delito es una parte constitutiva o integrante del delito y de que aquél tiene su equivalente a nivel sustantivo en la tipicidad, nos queda una última pero no menos importante interrogante ¿qué elementos del delito integran la probable o plena responsabilidad? En otras palabras ¿ a nivel de la responsabilidad se debe analizar la antijuridicidad y la culpabilidad? Por cuestiones lógicas, la respuesta debería ser en sentido afirmativo, pero ¿resulta ello correcto? Tales preguntas cobran vital importancia si no se pierde de vista que tanto para l ibrar una orden de aprehensión como para decretar una formal prisión, los artículos 16 y 19 constitucionales ahora exigen que, además de que se acredite el cuerpo del delito, se debe acreditar también la probable responsabilidad.

Gran parte de la doctrina ha señalado, partiendo del hecho de que la mayoría de los Códigos Penales de la República antes de las reformas de 1993 señalaban que se consideraban personas responsables de los delitos a lo que propiamente era la autoría (autor mate-




ria! . coautoría y autoría mediata) y la participación ( inducción y complicidad) (art . 13 del Código Penal Federal y art. 12 del Código Penal Estadual). :: que el estudio de la probable o plena responsabilidad penal implicaba el análisis de la participación del acusado en la perpetració n del delito. es decir. que en este rubro se ha identificado a la autoría y a la participación strictu sensu con la responsabilidad penal. como también así lo consideró la Suprema Corte de Justicia de la Nación. :2 en la siguiente ejecutoria :

CCERPO DEL DELITO Y RESPO'\SABILIDAD

El concepto de cuerpo del delito se refiere a cuestiones impersonales. indepen

dientemente de la autoría de la conducta: comprobar que hubo alteración en la

salud a \1rtud de la conducta humana es acreditar la materialidad del hecho: atribuir la causación del resultado a una persona es problema de responsabilidad.

Amparo directo 4811 74 . Javier Fuentes Gutié rrez 1,; otros 7 de julio de 1975

Lnanim1dad de 4 votos. Ponente : Ezequiel Burguete Farrna.

Tesis de Jurisprudencia 93. Segunda Parte. Primera Sala. pág. 201 . Apéndice

1917-1975

Estas ideas adquir ieron sustento legal. aunque no doctr inal . cuando en 1986 se adicionó al artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales un párrafo que en forma expresa prescribió que:

1 1 El art icu!o 1 3 del Código Pendl Federal dntes de 1983 decia Son responsables de los del i tos I Los que intef\wnen en la conc€pción. preparación o e•ecu c1ón de el lo. J I Los que inducen o compelen a otro a cometerlos. 1 1 1 Los que presten auxilio o coope ración de cualqu:era especie para su e_1ecuc1ón. ,- I\.' Los que. en casos previstos por la le,·. ai___:x : '. 1en e :.::s Cehncuentes . una '>;ez que éstes efec!t..:ar ·:Jn su ac::: :é �� Cel ictuosa �- después de 1 9S3 también señalaba Son responsables del deliro I Lo, que a :uerden o preparen su real :zac1ón. 11 Los que lo r¿a\Jcen por si. 1 1 1 Los que lo reai1cen coniuntamente. IV Los que lo lleven a cabo sm·ié ndose de otro . V Los que determinen intencionalmente a otro a cometerlo. VI Los que in tenc ionalmente presten a�·uda o auxilien a otro para su com1s 1on. V I I Los que con posteriondad a su e,ecución auxi l ien ai del incuente. en cumpl imiento de una promesa anter ior al de lito. 1.· VI I I Los que mtef\·engan con otros en su corrns1ón. aunque no conste quien de ellos produ10 el resultado

1 2 Asi. por e,emplo. COL \ :- SANC H EZ en forma expresa ind JCa que existe presunta responsabil idad cuando ha1.: elementos suficientes para suponer que ur,a persona ha tomade parre en !a �oncepc1ón. preparación o eiecuc1ón de un acto típico. por lo cual d ebe se� ,omet1do al proceso correspondie nte . Op c1t p 299 En el mismo sentido se pronuncian RIVERA SI LVA /Op Cit p 165 � ss 1 �- GO'.\ZALEZ BL'STAMA:--;TE (Op Cit . p 1S7 1.· ,;s : entre otros




" La presunta responsabilidad del inculpado se tendrá por comprobada cuan

do, de los medíos probatorios existentes, se deduzca su participación en la

conducta o hechos constitutivos del delito demostrado .. .

En la exposición de motivos se lee lo siguiente:

.. Se sabe que los conceptos de cuerpo del delito y presunta responsabili

dad poseen trascendencia determinante en el enjuiciamiento penal mexi

cano. Empero, no siempre hay precisión acerca del alcance de estos con

ceptos, cuyo perfil se ha venido definiendo por la legislación , la doctrina y

la jurisprudencia. Existe consenso, prácticamente, en que la presunta res

ponsabilidad se pondera a la luz de la norma penal sustantiva que deter

mina la hipótesis de participación en el delito. Por ello, se sugiere adicionar,

precisamente en estos términos, el artículo 168 del Código de Procedimientos

Penales . " 1 3

Si bien es cierto que con esta adición encontraron sustento legal las opiniones que en su tiempo afirmaron que en el rubro de la probable o plena responsabilidad penal se debía analizar la forma de participación de un sujeto en el delito cometido, no menos cierto lo es que este sustento legal perdió vigencia a raíz de las reformas de 1993, por virtud de las cuales -y desde el punto de vista legal- la forma de intervención de los sujetos activos (autoría y participación) en un hecho delictuoso debe ser analizada a nivel de la tipicidad y no en el ámbito de la probable o plena responsabilidad penal, puesto que se considera que todo in_iusto es un injusto personal. 14

13 Vid. El Marco Legislatit•o para el Cambio. Tomo 27. Septiembre a Diciembre de 1986. México. Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Presidencia de la República, p. 320.

14 Debido a que el ordenamiento jurídico quiere crear, con sus normas y preceptos permisivos, un orden valioso de la vida social y de que la realización antijurídica del tipo es una conducta que menoscaba este orden valioso. Hanz Welzel ha señalado que "lo antijurídico no se agota con la causación del resultado desligado de la persona del autor La acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado. Al juicio de valoración que la antijuridicidad supone importa qué meta se ha fijado el autor del hecho, desde qué punto de vista ha obrado y qué deberes tenía. Sólo tomando en cuenta estos datos podrá afirmarse o negarse que la conducta es antijurídica" Por tales razones la antijuridicidad




Además. no se debe perder de vista que la responsabilidad penal es una institución eminentemente de carácter procesal y no sustantiva. la cual consiste. según la mayoría de los iusprocesalistas tanto mexicanos como extranjeros. en "el deber de sufrir la pena. consecuencia jurídica del delito" o en "el deber jurídico en que se encuentra el individuo imputable de dar cuenta a la sociedad por el hecho realizado ... 15 es decir. que la responsabilidad consiste . en sentido estricto. en el deber jurídico que tiene un individuo que ha cometido un injusto penal (conducta típica y antijurídica) de sufrir las consecuencias que la ley señala para el delito cometido. por haber actuado con culpabilidad.

Precisamente por ello. la doctrina también ha identificado a la probable o plena responsabilidad con la culpabilidad del sujeto. esto es. que en el rubro de la probable o plena responsabilidad penal se debe analizar la culpabilidad del sujeto. Sobre el particular. consideramos que este criterio es el correcto. pero el problema se presenta cuando se trata de determinar. al igual como acontece con el corpus

delicti. qué se entiende por culpabilidad. Esto dependerá también del sistema del delito que se siga . En efecto. si se es causalista. el concepto de culpabilidad. y por consiguiente el de responsabilidad. se integrará con el dolo o la culpa (teoría psicológica de la culpabilidad) o con la imputabilidad. el dolo y la culpa y la exigibilidad de otra conducta (concepción normativa-<:ausalista. compleja o mixta de la culpabilidad): en cambio. si se es finalista, la culpabilidad (y por ende. la probable o plena responsabilidad), como juicio de reproche que se le formula al sujeto activo por no haber adaptado su conducta a la norma a pesar de que estaba en situación de hacerlo (v.gr . . porque teniendo la posibilidad de abstenerse de matar a una persona en el caso concreto privó de la vida a una persona). se integrará con la imputabilidad. la posibilidad de conocer el carácter ilícito o antijurídico

será siempre la desaprobación de un hecho referido a un determinado autor Lo injusto es injusto de la acción referida a su autor. es injusto personal Op Cit . pp. 6 7 y 68. Vid También del mismo autor Derecho Penal Alemán (Parte General). trad De Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Chile EJCH . 4• ed. Castellana. 1993. pp 74 y ss

15 Vid CARMONA CASTILLO. Gerardo A . Lo impurab,/idad penal. México. Porrúa. SA. 1995. pp. 38-39 y autores ahí citados




del hecho y la exigibilídad de otra conducta (concepción valorativa de la culpabilidad) .

Debido a las críticas que a lo largo de la historia dogmática se l e han formulado tanto a la concepción psicológica como a la teoría normativa causalista de la culpabilidad y que por ser bastante conocidas no las abordaremos aquí. 16 considero que la posición que se debe adoptar es la que proporciona la doctrina de la acción finalista.

Pese a todo lo expuesto. nos queda una última interrogante ¿en dónde debe analizarse a la antijuridicidad. en el cuerpo del del ito o en la probable o plena responsabilidad? La problemática que representa esta difícil cuestión la han tratado de resolver la doctrina, la jurisprudencia y la legislación.

Desde el punto de vista teórico, existen tres posiciones al respecto. La de aquellos que consideran que la antijuridicidad debe anal izarse en el ámbito del cuerpo del delito; la de aquellos otros que opinan que se debe estudiar en el ámbito de la responsabilidad penal, y la de algunos más. como Moisés Moreno Hernández 17 que proponen que para efectos procesales. la antijuridicidad debe ser un punto intermedio o de enlace entre el cuerpo del delito y la responsabilidad, es decir. como un puente que une a ambas categorías procesales, de la misma manera que sirve de punto intermedio entre los conceptos sustantivos de tipicidad y culpabilidad.

Por su parte. la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo el criterio de que la antijuridicidad se debía estudiar en la responsabilidad. según se advierte en la tesis que a continuación se transcribe:

EXCLUYE�TES DE RESPONSABILIDAD Y CUERPO DEL DEUTO. Cuan

do una excluyente de responsabilidad opera. en nada se agravia al acusado al

16 Sobre las cn11cas a las teonas de la culpabilidad (incluyendo a la propuesta por el finalismo). consultese a CARMONA CASTILLO. Gerardo A. La imputabilidad penal. pp. 29 a 38 y 55 a 77 �- autores ahí ci!ados

17 L.1 responsabilidad penal . Inédito. p 20




tenerse por acreditado el cuerpo de l delito. ya que al operar la excluyente afecta únicamente a la responsabilidad criminal del sujeto activo y no a la demostración del cuerpo del delito. porque cuando una excluyente procede. la infracción antisocial subsiste. pero no es sancionable. porque mediante aquéUa el sujeto se encuentra legitimado por la propia ley. para obrar corno lo hizo.

Amparo directo 4023 74 .- Leobardo Llanos Martínez - 16 de Enero de 1975. 5 votos Ponente Ernesto Aguilar Álvarez.

Semanario Judicial de la Federación. Séptima Época Volumen 73 Segunda Parte Enero 1975 Primera Sala Pág 19

Finalmente. dicha problemática la trató de resolver tanto al legislador federal como al estatal con las reformas de 1993 y 1995. al señalar en el último párrafo del artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales y en el último párrafo del artículo 24 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Oaxaca. que "Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado. la autoridad deberá constatar si no existe acreditada a favor de aquél alguna causa de licitud y que obren datos suficien tes para acredita r su probable culpabilidad". Es decir. que. según el legislador. la antijuridicidad (cuyo aspecto negativo lo constituy·en las causas de justificación o de licitud) debía analizarse en el rubro de la probable responsabilidad.

El que el legisl ador se ha':;a referido al aspecto negativo y no al positivo de la antijuridic idad. se debe al hecho de que normalmente la realización de un hecho típico genera la presunción de que ese hecho es también antijurídico (función indic iaria de la tipicidad) ; presunción que puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la antijuridicidad (aspecto negativo de ésta).

En virtud de esta presunción. la función del juicio de antijuridicidad se reduce. en la práctica. a una constatación negativa de la misma. es decir. a la determinación de si concurre o no alguna causa de justificación. En otras palabras: en la vertiente práctica el problema de la antijuridicidad se reduce a la cuestión de la búsqueda de si existe en el ordenamiento penal positivo una causa de justificac ión en que sea subsumible la conducta que se ha comprobado ya que es típica (aquí la doctrina habla de tipos permisivos) . Si la causa de justificación existe (por ejemplo. que la privación de la vida sea en legítima defensa). la




conducta será típica (por estar prevista en un tipo penal: homicidio} pero no antijurídica (por haber actuado al amparo de una causa de justificación), o sea, el delito se excluye. Si, por el contrario, la conducta no halla amparo en causa de justificación alguna, la sospecha (presunción) que la tipicidad indicó se confirmará y con el lo la antijuridicidad, continuándose con e l análisis de la culpabilidad del autor.

No obstante los esfuerzos que sobre este tópico han hecho los estudiosos de la materia, lo cierto es que la ubicación de la anti juridicidad a nivel procesal es uno de los problemas que con la nueva reglamentación constitucional la doctrina y la jurisprudencia tienen que resolver. Esta cuestión subsistirá mientras el legislador ordinario no defina, si es que lo hace, qué se deberá entender de ahora en adelante por corpus delictí y por probable o plena responsabilidad penal . El camino que se vislumbra parece inclinarse nuevamente al viejo sistema: el causal ismo.



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Luis Jiménez de Asúa Castillo Catedrático de la Facultad