Luís Silva Morais – Professor da Faculdade de Direito de Lisboa /Cátedra Jean Monnet

1Luís Silva Morais – Professor da Faculdade de Direito de Lisboa /Cátedra Jean Monnet

Nova Política Industrial e Desenvolvimento Económico – Desafios Jurídicos e Instrumentos Jurídicos

(A Experiência Europeia e Norte-Americana e Grandes Tendências nas Economias Emergentes)

New Industrial Policy and Economic Development – Legal Challenges and Legal Instruments(The EU and US Experiences and Trends in Emerging Economies)

XI Congresso Internacional de Direito – “Direito e Transformação”26 de Maio 2014 – SÃO PAULO - BRASIL

Universidade São Judas Tadeu

Luís Silva Morais

Professor Associado – Faculdade de Direito de Lisboa (FDL)Cátedra Jean Monnet (Economic Regulation in the EU)

Vice-Presidente - ECSA -Portugal Advogado – Sócio Fundador - Luís Silva Morais, Sérgio Gonçalves do Cabo & Associados, Rl

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I – Introdução – Delimitação do Tema

•Tema geral deste Congresso em São Paulo – “Direito e Transformação” – Múltiplas abordagens possíveis...

•Área paradigmática a explorar – os diversos instrumentos jurídicos (ou juridico-económicos) que podem integrar a denominada POLITICA INDUSTRIAL e o seu contributo para o desenvolvimento económico.

•Todavia, abordagem proposta que considera a NOVA POLÍTICA INDUSTRIAL desenvolvida ao longo da última década.

Luís Silva Morais – Professor da Faculdade de Direito de Lisboa /Cátedra Jean Monnet

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I – Introdução – Delimitação do Tema – cont.

•Nova política Industrial – como novo modelo de intervenção pública desenvolvido na UE, nos EUA e em novas economias emergentes.

•Abordagem apresentada toma como referência a UE mas é relevante noutros ordenamentos, incluindo o Brasil e outras economias emergentes.

•Elemento essencial/distintivo desta Nova política Industrial (‘NPI’) corresponde à sua plena compatibilização com o direito e politica da concorrência.


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• Esta abordagem implica um roteiro de análise em SEIS pontos essenciais:

• (1) Análise geral do conceito de Nova Política Industrial e do contexto que determina a emergência desse conceito, o qual pode representar um novo paradigma em termos de ordem jurídica da economia (a ideia de “New developmentalism”)

• (2) Nova Política Industrial na UE e suas principais manifestações – as relações da NPI com a chamada ‘política da coesão’ (e a estratégia de crescimento e desenvolvimento “EUROPA-2020”).


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• (3) NPI noutros ordenamentos – EUA e economias emergentes (o caso do Brasil – breve referência).

• (4) Elementos-chave definidores da NPI e da sua compatibilização com o direito e política da concorrência.

• (5) Alguns dos instrumentos jurídicos essenciais da NPI e formas inovadoras de sua concretização e conjugação.

• (6) Ensaio de conclusões e perspectivas.


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II - Conceito de Nova Política Industrial e contexto subjacente

• Tradicionalmente a politica industrial foi considerada como antagónica da politica da concorrência e do direito da concorrência (no pós-guerra – anos 60-70-80).

• Ainda nessa perspectiva tradicional a política industrial vinha sendo concebida como um complexo de políticas públicas relativas à direcção da actividade económica, maxime de certos sectores da economia em especial.

• Em especial, tratar-se-ia de processos jurídico-económicos de intervenção pública visando alterar a estrutura sectorial de certas áreas da economia de um Estado ou um de certo espaço económico integrado, promovendo desenvolvimento de indústrias, sectores empresariais, ou empresas seleccionadas.


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II - Conceito de Nova Política Industrial e contexto subjacente – cont.

• Aspecto essencial de politica industrial (PI.) assim considerada correspondia à sua ausência de neutralidade – i.é., intervenção pública vertical dirigindo recursos para certas actividades em especial (ou intervenção pública – recordando aqui o ‘leitmotif’ deste Congresso – transformando as condições estruturais de certos sectores empresariais em especial).

• PI. nesse sentido compreendendo múltiplos instrumentos jurídicos – v.g. (i) apoio financeiro selectivo, por diversas vias (‘auxílios de Estado – artigo 107.º TFUE); (ii) contratação pública orientada; (iii) isenções regulatórias ou tratamento regulatório especial; (iv) determinadas políticas comerciais proteccionistas (v) instrumentos de investimento público directo , etc.


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• PI. tradicional – predomínio da ideia de Estado como motor de transformação e desenvolvimento económico – nos países em transição económica (v.g. Brasil nos anos 60) iniciativa pública de políticas de industrialização de substituição de importações (ISI – ‘Import-substitution industrialization policies’) – emergência de concepção funcionalista do direito como instrumento de facilitação de desenvolvimento ou transformação da economia publicamente induzida.

• Inicio dos anos 80 marcou internacionalmente inversão dessa tendência – emergência gradual do denominado “Consenso de Washington” (influência FMI/B Mundial)


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• Reversão de opções anteriores de política industrial (tradicional) mediante desenvolvimento de movimentos de liberalização (abertura de ‘utilities’ à concorrência), desregulação e privatização.

• Emergência de uma nova ortodoxia jurídico-económica (‘market-oriented rule of law’) – direito e política da concorrência dirigidos a objectivos de eficiência económica e emergência de formas/áreas de regulação económica sectorial para promover estruturalmente abertura de certos sectores à concorrência.

• Esse paradigma associado ao denominado “Consenso de Washington” entrou mais recentemente em crise – transição do século XX para XXI.


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• Nova viragem de paradigma de ordem jurídica da economia - Recuperação da ideia de um papel activo do Estado na promoção do desenvolvimento económico, mas sem regressar aos modelos pouco conseguidos de políticas ‘ISI’ (industrialização publicamente coordenada de substituição das importações) – ideia geral de “new developmentalism” – lançamento por DAVID TRUBEK e outros autores (2008) do “Law and the new developmental State – research project” – compreendendo, entre outros ‘case study’ estudo de experiencia brasileira (LANDS website –http://www.law.wisc.edu/gls/lands.html ).

• Emergência nesse contexto de ideia de Nova Política Industrial (NPI)


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• Várias manifestações em termos de conceptualização e análise de emergência dessa viragem para uma NPI –Brevíssima panorâmica:“Politiques Instrielles pour l’Europe” – Rapport ÉLIE COHEN, JEAN-HERVÉ LORENZI La Documentation Française, Paris, 2000/ “Beyond Industrial Policy – Emerging Issues and New Trends”, KEN WARWICK, OECD, 2013/ “Rethinking Industrial Policy”, PHILIPPE AGHION, ÉLIE COHEN, JULIAN BOULANGER, Bruegel Policy Brussels, June 2011, etc

• Abordagem também assinalada em documentos de política pública da UE – v.g., “Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e Conselho – Uma política industrial integrada para a era da globalização”, Bruxelas, 28.10.2010 – COM(2010) 614 final


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• Procurando sistematizar – podemos identificar três factores essenciais na recente emergência de uma NPI caracterizada pela recuperação de algum papel de iniciativa pública na promoção do desenvolvimento de certos sectores empresariais, sem as anteriores desvantagens da tradicional PI, de (i) limitação da concorrência ou tensão com princípios da concorrência, (ii) riscos de captura do Estado por interesses difusos e (iii) escolha em base discricionária de ‘campeões nacionais’, frequentemente com (iv) perda global de eficiência para a colectividade e sacrifício financeiro para os cidadãos – afectação grave de interesses financeiros públicos essenciais).


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•Quais são esses três factores essenciais subjacentes à emergência de uma NPI?

• (1) – Importância dos elementos de inovação para os novos processos de desenvolvimento económico e percepção de que certas formas de inovação carecem de ser induzidas inicialmente por intervenção pública – por exemplo promovendo formas de inovação que não gerem externalidades negativas (v.g. inovação orientada para a protecção ambiental a médio e longo prazo).

• (2) – Experiência de sucesso de novos modelos de desenvolvimento económico baseados em industrialização publicamente induzida – caso essencial da China.

• (3) – Experiência da recente crise financeira internacional – deixando a descoberto modo como certo abstencionismo público levou a desenvolvimento excessivo e desequilibrado de sectores não transaccionáveis (exemplo máximo - construção civil-imobiliário, conduzindo a bolhas especulativas).


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III - NPI e suas principais manifestações/NPI e ‘política da coesão’ na UE

• Emergência de NPI tem apresentado algumas manifestações paradigmáticas designadamente na UE em relação com a denominada ‘política de coesão’ congregando as várias regiões da UE – CINCO elementos essenciais nesse desenvolvimento da NPI por forma a conjugá-la em termos qualitativamente novos com a política da concorrência

• (1) Desenvolver políticas sectoriais de incentivo público a iniciativas empresariais de reestruturação e inovação tomando de forma prioritária como alvo sectores económicos já concorrenciais - experiência empírica mostrou que políticas de incentivo público em sectores com baixo grau de concorrência se mostravam em regra negativas – o contrário sucedendo quando essas politicas são promovidas em sectores com grau suficiente de concorrência e abertura do mercado (cfr. estudos empíricos – Aghion et al, Industrial Policy and Competition, Woking Paper, Harvard, 2010)


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III - NPI e suas principais manifestações/NPI e ‘política da coesão’ na UE - cont

• (2) Políticas sectoriais de incentivo público apresentado eficácia e resultados superiores em função de maior descentralização – políticas de auxílios financeiros públicos menos arbitrárias e menos tendentes à formação de ‘campeões nacionais’ ineficientes quanto maior for o seu grau de descentralização – descentralização também aumenta o número de diferentes empresas a receber incentivos públicos.

• (3) Melhor desempenho das políticas sectoriais de incentivo público (sob múltiplas formas – maxime instrumentos jurídicos diversos de auxílio de Estado) quanto os incentivos públicos são menos concentrados – afastar modelos de incentivos públicos orientados apenas para uma empresa ou pequeno número de empresas e, para isso, as formas de governo/governação (‘governance’) dos modelos e instrumentos de incentivo público tendem a ser decisivas.


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• (4) Ratio de políticas de incentivo público em certos sectores empresariais como forma de compensação de insuficiências estruturais de financiamento – problema experimentado em especial por empresas ou sectores empresariais com elevado potencial de crescimento mas com constrangimentos de crédito que limitam afluxo de capitais – empresas e sectores de ‘high tech’ apresentam frequentemente activos pouco tangíveis dificultando acesso ao crédito (problema maior se iniciativa privada de capital de risco pouco desenvolvida, como sucede muito na UE e em várias economias em transição).

• (5) Ratio de induzir mudanças tecnológicas em função de objectivos de interesse público de inovação com elevados padrões ambientais (‘green innovation’) – experiência e estudos empíricos mostram que na ausência de algum grau de intervenção pública inovação tende a ser orientada para tecnologias existentes menos favoráveis ao ambiente (daí resultando custos para a colectividade a médio prazo).


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• Na UE programação financeira para período 2014-2020 (Estratégia Europa 2020) em relação à denominada política de coesão das várias Regiões na UE, mediante Fundos Estruturais, de Investimento e de Coesão (fundos públicos de apoio ao desenvolvimento) tende a traduzir acolhimento e desenvolvimento de modelo de NPI, caracterizado por novas estruturas de governo (embora se pudesse ter ido mais longe).

• Eixos inovadores essenciais dessa nova abordagem de NPI na política de coesão europeia – (a) a concentração temática dos incentivos públicos: reduzir e tornar mais selectivas as prioridades (v.g. eficiência energética, enfoque em pequenas e médias empresas com potencial de inovação e menor grau de acesso a mercado de capitais, melhores tecnologias de informação e sua utilização e qualidade, etc); (b) definição de condições regulatórias ex ante para atribuição de fundos públicos; (c) definição de mecanismos obrigatórios de análise de desempenho (cumprimento de metas determina afectação de incentivos); (d) maior flexibilidade e interactividade no desenho dos programas destinatários de incentivos públicos.


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• Aspecto central da maior flexibilidade e interactividade no desenho dos programas destinatários de incentivos públicos e um modelo jurídico que o favorece:

• A opção pela realização de PARCERIAS no âmbito de Programas públicos apoiados pelos Fundos Europeus Estruturais e de Investimento (‘Fundos EEI’)envolvendo cooperação entre autoridades públicas competentes parceiros económicos e sociais, organismos de representação da sociedade civil a nível nacional, regional e local (procedimentos transparentes de selecção desses parceiros).


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• A definição de um CÓDIGO DE CONDUTA EUROPEU sobre PARCERIAS no âmbito dos FEEI – enquadrado pelo Regulamento (UE) nº 240/2014 da Comissão (relativo ao código de conduta europeu sobre parcerias no âmbito dos FEEI) – JOCE N.º L74/1, de 14.3.2014.

• No quadro desse regime - Acordos de Parceria a submeter pelos Estados-Membros da UE à Comissão Europeia estruturando as intervenções, investimentos, prioridades de financiamento no âmbito da utilização dos FEEI.

• Portugal submeteu um desses 28 Acordos de Parceria – “Portugal 2020 – Acordo de Parceira 2014-2020”

http://www.qren.pt/np4/np4/?newsId=4209&fileName=20140131_acordo_parceria_portugal_2020.pdf





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(3) NPI noutros ordenamentos – EUA e economias emergentes

• Modelos qualificáveis como de NPI tem vindo a ser desenvolvidos também noutros ordenamentos para além do da UE na última década.

• Mesmo EUA que aparentemente não têm formalmente uma política industrial qua tale (assumida enquanto tal), devido à sua perspectiva global ‘market-oriented’ – viragem na Presidência Obama para estudo de programas ditos de ‘advanced manufacturing’ procurando reacção a declínio histórico de emprego e posicionamento em indústrias transformadoras ao longo da primeira década do século XXI – reflexos disso, v.g., Comissões/grupos de trabalho no MIT no âmbito da chamada “Production in the Innovation Economy Initiative” (PIE)

• Várias manifestações dessa nova abordagem típica de NPI mesmo quando não qualificada como tal nos EUA.


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(3) NPI noutros ordenamentos – EUA e economias emergentes - cont

• Manifestações diversas dessa nova abordagem típica de NPI ainda que nem sempre formalmente assumida como tal:

• (a) Criação de ‘enterprise zones’ que têm proliferado nos EUA com significativa escala de despesa orientadas para promoção de desenvolvimento económico em zonas urbanas e regiões economicamente deprimidas (com benefícios fiscais, isenções regulatórias em certas áreas, etc); (b) políticas de inovação – ‘Strategy for American Innovation” (National Economic Council, 2011) – ou propósito de desenvolver ‘disruptive technologies’ assumido v.g. pela ‘Defense Advanced Research Projects Agency’; (c) Opção de políticas públicas assumidas de estimulo a indústrias transformadoras competitivas – ‘State of the Union Address’ de 2012 de Presidente Obama, sustentado em análises de Gene Sperling seu ‘Chief Economic Advisor’ - várias concretizações : incentivos públicos a ‘cross-border partnerships’ de R&D e Produção ; análise e incentivos a modelos ditos de ‘scale-down’ – indústrias transformadoras em mais pequena escala com maior valor acrescentado e maior proximidade a utilizadores finais.


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• Modelos qualificáveis como de NPI igualmente desenvolvidos em economias emergentes – o caso do Brasil.

• Brasil teve internacionalmente em termos históricos – muitas vezes de forma distorcida ou exagerada – uma imagem negativa quanto a seus modelos de PI tradicional com políticas de industrialização de substituição de importações (ISI – import substitution industrialization).

• Adopção de políticas ISI até certo ponto com sucesso no lançamento de certas indústrias mas falta de redução gradual de barreiras proteccionistas afectou dinâmicas empresariais nos sectores em causa.


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• Algumas oscilações recentes: Abandono do modelo tradicional de PI com Presidência Cardoso – reintrodução de estratégia formal de PI com administração Lula – PITCE/2003 – “Politica Industrial Tecnológica e de Comércio Exterior” e, mais recentemente ainda, com nova administração de Presidência Dilma R. – “Plano Brasil Maior”….

• Não vamos desenvolver aspectos específicos destes desenvolvimentos que especialistas brasileiros abordarão com mais conhecimento de causa – ênfase em promover mutações estruturais mediante financiamento selectivo de inovação e actividades de valor acrescentado na cadeia produtiva internacional – ponto mais controvertido: dimensão de políticas proteccionistas...


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(4) Elementos-chave definidores da NPI e sua compatibilização com o direito e política da

concorrência• Retornando a perspectiva geral e internacional e

também ao paradigma da UE (última década) – aspecto nuclear definidos de modelo gradualmente emergente de NPI traduz-se – como já referido – no fim da tradicional visão antagonista entre PI e direito e política da concorrência.

• Compabilização-Conciliação e até Interacção NPI vs. PC (Politica e Direito da Concorrência) eixo do modelo de NPI e resulta de vários factores cruciais: (a) redução da discricionariedade de intervenção pública sectorial com definição prévia de áreas/domínios mais selectivos de intervenção, mediante prévias consultas públicas a ‘stakeholders’ originando certos critérios vinculativos para agências públicas especializadas em certos domínios de intervenção; (b) na UE controlo jusconcorrencial de auxílios de Estado (artigo 107 TFUE) de acordo com abordagem mais flexível e menos legalista de avaliação de efeitos económicos materiais


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(4) Elementos-chave definidores da NPI e sua compatibilização com o direito e política da

concorrência - cont• Factores cruciais de Compabilização-Conciliação e até

Interacção NPI vs. PC (CONT): (c) Políticas orientadas de contratação pública em função

de objectivos pré-definidos com discussão pública de fomento económico mas sem elementos de discriminação e com transparência dessa contratação pública (orientada para certas áreas e objectivos e não para escolha de número reduzido de entidades co-contratantes favorecidas) – regras de contratação pública balizadas por critérios de transparência e concorrência que não impedem contratação pública ‘policy oriented’; (d) eliminação ou grande redução dos elementos de política comercial proteccionista; (e) reforço de transparência com programas de apoio acessíveis através de procedimentos de CONCURSO ABERTO, em função do preenchimento de critérios gerais pré-definidos e maior contratualização das relações com parceiros privados ; (f) reforço da governação, controlo e ‘accountability’ com processos de verificação periódica de resultados condicionando atribuição faseada de incentivos.


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(5) Alguns instrumentos jurídicos essenciais da NPI e formas inovadoras para sua concretização

• Modelo de NPI - continuando aqui a considerar em larga medida um paradigma europeu emergente ou em formação (ainda por estabilizar e ainda com lacunas) - assenta claramente na utilização e numa combinação inovadora de certos instrumentos jurídicos ou jurídico-económicos que aqui apenas podemos enunciar ou exemplificar e justificam – cada um dos mesmos e instrumentos conexos – discussão e estudo aprofundado (sendo esses instrumentos caracterizados em traços gerais por princípios jurídicos de concorrência, transparência, publicidade, ‘accountability’ e controlo financeiro público exigente – ‘better value for money’ e salvaguarda de interesses patrimoniais públicos).


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(5) Alguns instrumentos jurídicos essenciais da NPI e formas inovadoras para sua concretização - cont

• Combinação inovadora de instrumentos jurídico-económicos em que assenta NPI:

• (1.1.) utilização de políticas de incentivo-dinamização ou reestruturação de certos sectores da economia progressivamente contratualizadas (dimensão de contratualização).

• (1.2.) A figura dos denominados contratos económicos – contratos que apresentam como causa-função atribuição de certas vantagens ou prestações públicas a co-contratantes do Estado ou entidades públicas com base em objectivos específicos de intervenção pública pré-definidos (pressupondo certos programas de actuação empresarial futura desses co-contratantes).


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• Combinação inovadora de instrumentos jurídico-económicos em que assenta NPI (cont.):

• (1.3.) Contratos económicos com elementos de contacto com contratos administrativos tradicionais mas que se distinguem pelos seus objectivos, maior flexibilidade e maior peso dos elementos de consenso negocial – principio de autonomia de vontade embora possa conhecer algumas limitações – com vários sub-tipos possíveis em função de políticas públicas que os utilizam – contratos-programa; contratos fiscais; contratos de investimento estrangeiro; contratos de desenvolvimento económico para fins específicos – contratos de des para exportação/contratos de investimento para projectos estruturantes, etc


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• (1.4.) Evolução dos modelos e configuração de contratos económicos normalmente caracterizados por CONDIÇÕES prévias que as empresas têm de preencher para que administração pública verifique se as empresas interessadas se habilitam a celebrar esses contratos – evolução resultante de definição de condições prévias, balizando essa contratação, cada vez mais flexíveis – o que é compensado por elementos novos de governação de escrutínio público a par e passo de cumprimento efectivo de certos objectivos.

• Contratos económicos em sede NPI crescentemente evoluindo para modelos de contratos especiais combinando elementos de direito público e direito privado.


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• (2) Utilização de parcerias público-privadas para certos investimentos estruturantes de algumas áreas chave de actividade económica – mas como novo desenho dessas PPPs com maior controlo do equilibrio financeiro e do risco financeiro para a parte pública nessas PPPs - desejavelmente com agências públicas especializadas com ‘pool’ de know-how especializado para o controlo financeiro e económico de execução dessas PPPs (na ausência desses mecanismos especiais de controlo especializado saldo financeiro negativo para o Estado em certos casos – experiência negativa em Portugal).


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• (3) Criação de empresas públicas de tipo específico para determinados programas de incentivo público – espaço significativo de intervenção na UE e noutros ordenamentos/mercados para entidades públicas de capital de risco (colmatando défices de intervenção inovadora de capital de risco em muitas economias) – entidades públicas de capital de risco em áreas sectoriais pré-definidas (com consulta pública prévia a ‘stakeholders) e que seleccionem projectos também com processos abertos a grande universo de potenciais interessados (e sujeitas a formas mais sofisticadas de controlo financeiro público ‘ex post’) - “Risk Capital and State Aid Rules” (Luís Silva Morais et al) In EStAL, 2011, European State Aid Law Quarterly


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• (4) Adopção de novos figurinos de contratação pública policy-oriented mas transparente e de acordos com princípios de concorrência (regras de contratação pública crescentemente influenciadas por princípios de concorrência – o paradigma europeu recente da reforma de regimes de contratação pública - Sánchez Graells, Albert, Public Procurement and Competition: Some Challenges Arising from Recent Developments in EU Public Procurement Law (January 24, 2013). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2206502

• (5) Novos modelos institucionais de governação e escrutínio de programas de incentivos através de agências públicas especializadas – incluindo agências especializadas/centrais de compras públicas


http://ssrn.com/abstract=2206502

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(6) conclusões e perspectivas.

• (I) Modelo emergente de NPI supera anteriores clivagens entre PI tradicional e Politica e Direito da Concorrência;

• (II) Pelo contrário, neste novo paradigma a NPI e a Politica e Direito da Concorrência deverão ser complementares e interagir entre si.

• (III) Essa conciliação depende de um novo desenho e arquitectura jurídico-económica da NPI.

• (IV) Esse novo desenho e arquitectura jurídico-económica da NPI assenta em princípios de concorrência, transparência e prioritização de objectivos públicos.

• (V) Esses princípios materializam-se em instrumentos jurídicos que combinam mais elementos de contratualização económica especial com mecanismos (participados por ‘stakeholders’) de escrutínio e accountability do desempenho e resultados económico-financeiros


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