MÁ-FÉ, FRAUDE E ERRO: INSTITUTOS NORTEADORES DO

DEBATE SOBRE PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E REPETIBILIDADE

DE VALORES

CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTROwww.facebook.com/Profcastro

X CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Florianópolis, 2014

O Princípio da Boa-Fé aplicado ao Direito Previdenciário

• Boa-fé subjetiva: estado de consciência ou crença do sujeito de direito, de estar agindo em conformidade com as normas do ordenamento jurídico

• Raquel Urbano de Carvalho alerta que, se é certo que se exige boa-fé do cidadão ao se relacionar com a administração, não há dúvida da sua indispensabilidade no tocante ao comportamento do administrador público

• Para a doutrinadora, é direito subjetivo público de qualquer cidadão um mínimo de segurança no tocante à confiabilidade ético-social das ações dos agentes estatais.

O Princípio da Boa-Fé aplicado ao Direito Previdenciário• É princípio geral de Direito que a boa-fé se presume e a má-fé

exige prova!• PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - LIQUIDAÇÃO DE

JULGADO – CÁLCULOS - NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO CUMULATIVIDADE DE CRITÉRIOS - RENDA DEVIDA - ERRO NA APURAÇÃO NÃO DEMONSTRADO - MÁ FÉ - AUSÊNCIA DE PROVA (...)

• A boa fé se presume, só se podendo admitir sua inocorrência quando demonstrada, através de fatos concretos, a má fé do litigante. Apelo a que se nega provimento.

• (TRF-2 - AC: 95.02.20430-1, Rel. Des. Federal VERA LIMA, 5ª TURMA, DJU de 13/09/2002)

A fraude e o Direito Previdenciário• Crime de estelionato previdenciário – art. 171, § 3°, do

CP: • “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em

prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

• Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, esse crime possui natureza permanente, tendo em vista que sua consumação se renova a cada recebimento mensal. Com isso, o prazo prescricional penal deve ser contado a partir do fim do recebimento do benefício irregular (HC 116.816, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 04.03.2013).

Benefícios concedidos indevidamente

• Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias.

• A notificação é feita por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício.

• O benefício também poderá ser cancelado, pela falta de defesa ou caso seja considerada como insuficiente ou improcedente. Dessa decisão será cientificado o beneficiário, que terá o direito de interpor recurso à Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social.

• (Lei 10.666, de 2003, art. 11)

Prazo decadencial para cancelamento• O poder-dever da Administração de desconstituir seus próprios atos

por vícios de nulidade condiciona-se à comprovação das referidas ilegalidades em processo administrativo próprio, com oportunização ao administrado, das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5°, LV, da CF/88 e Súmula n. 160 do extinto TFR)

• O prazo (decadencial) que vigora atualmente para o INSS anular os atos administrativos de que resultem benefícios indevidos a segurados e dependentes é de 10 anos contados da data em que estes foram praticados, salvo comprovada má-fé (MP n. 138, de 19/11/2003, convertida na Lei n. 10.839, de 5/2/2004, que incluiu o art. 103-A no texto da Lei n. 8.213/91).

• A revisão iniciada dentro do prazo decadencial com a devida expedição de notificação para ciência do segurado, impede a consumação da decadência, ainda que a decisão definitiva do procedimento revisional ocorra após a extinção de tal lapso

Decadência - decisão do STJ em sede de recursos repetitivos• 1. Segundo entendimento firmado pela Corte Especial deste Tribunal, os atos

administrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pela Administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. Somente após a Lei 9.784/99 incide o prazo decadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de sua vigência (01.02.99).

• 2. Antes de decorridos 5 anos da Lei n. 9.784/99, houve nova alteração legislativa com a edição da Medida Provisória n. 138, de 19.11.2003, convertida na Lei n. 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A à Lei 8.213/91 e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favoráveis a seus beneficiários.

• 3. A Terceira Seção desta Corte, ao examinar recurso especial submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que, relativamente aos atos concessivos de benefício anteriores à Lei n. 9.784/99, o prazo decadencial decenal estabelecido no art. 103-A da Lei n. 8.213/91 tem como termo inicial 1°/2/1999. Precedente: REsp n. 1.114.938/AL.

• (AgRg no Ag 1.342.657/RS, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Mussi. Dje 18.4.2011)

O entendimento do TRF-4• Discordamos da orientação firmada pelo STJ, pois entendemos

que o INSS estava sujeito ao prazo quinquenal, mesmo antes da publicação da Lei n. 9.784/99, conforme referido no voto do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, do TRF da 4a Região, no julgamento do AI n° 0003392-13.2011.404.0000/RS.

• Nos casos em que o INSS não comprova que a revisão foi em face de alguma irregularidade apurada em processo administrativo, o benefício deve ser restabelecido.

• O beneficiário poderá obter sua pretensão em juízo, por meio de mandado de segurança, quando não demandar instrução probatória; e também pela via ordinária ou dos JEFs, com a possibilidade da antecipação de tutela, quando demonstrar o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da medida

Repercussão geral da matéria no STF• Cabe destacar que o STF reconheceu repercussão geral quanto

à possibilidade de o INSS proceder, em qualquer tempo, à revisão de ato administrativo de concessão de aposentadoria e pensão por morte, ante o alegado erro da Administração, tendo em vista o ato jurídico perfeito e a decadência administrativa:

• RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. MILITAR APOSENTADO. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DE OFÍCIO. REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO MENSAL. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO PRÉVIO. DECADÊNCIA. ARTIGO 54, LEI Nº 9.784/99. ARTIGO 103-A, LEI Nº 8.213/91. ALEGADA OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (RE 699.535 RG/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.03.2013).

A irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé

• Súmula n. 51 da TNU (2012): “Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento”.

A decisão da 1ª Seção do STJ em 2013...

• (...) À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213/1991).

• (REsp 1.384.418/SC, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 30/08/2013).

A decisão da 1ª Seção do STJ em 2013...

• ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. TUTELA DE URGÊNCIA. LIMINAR REVOGADA. DEVOLUÇÃO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE.

• 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.401.560, Rel. Ministro Sérgio Kukina, julgado em 12/2/2014, ainda não publicado, pacificou o entendimento de que o litigante deve devolver os valores percebidos em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada.

• 2. Agravo regimental a que se nega provimento.• (AgRg no AgRg no REsp 1327481/DF, Rel. Ministro OG

FERNANDES, 2ª TURMA, DJe 20/05/2014)

Exceção ao entendimento no STJ – o erro da administração• PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE.

• 1. Conforme a jurisprudência do STJ, é incabível a devolução de valores percebidos por pensionista de boa-fé por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração.

• 2. Não se aplica ao caso dos autos o entendimento fixado no Recurso Especial 1.401.560/MT, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, pois não se discute na espécie a restituição de valores recebidos em virtude de antecipação de tutela posteriormente revogada.

• 3. Agravo Regimental não provido.• (STJ - AgRg no AREsp 2014/0028138-6, Rel. Min. HERMANN

BENJAMIN, 2ª TURMA, DJe 22/05/2014)

E o posicionamento do STF?

• Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário e previdenciário.

• 1. Devolução de valores recebidos de boa-fé pela parte beneficiária em razão de antecipação de tutela. Matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta.

• 2. O julgamento pela ilegalidade do pagamento do benefício previdenciário não importa na obrigatoriedade da devolução das importâncias recebidas de boa-fé. Precedente.

• Agravo regimental ao qual se nega provimento.• (AI 746442 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª

Turma, julgado em 25/08/2009)

E o posicionamento do STF?

• No tocante aos servidores públicos, o entendimento é semelhante:

• “A boa-fé na percepção de parcela indevida de vencimentos conjura o dever de sua devolução” (AG. REG. NA MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA 26.387, Rel. Min. Luiz Fux, julg. 8/10/2013)

Caso prático sobre irrepetibilidade – rateio de pensão por morte• A TNU uniformizou entendimento no sentido de que, quando o

rateio de pensão por morte em razão de posterior inclusão de novo beneficiário gera efeitos retroativos, a redução do valor da cota do pensionista mais antigo não lhe acarreta a obrigação de devolver o valor recebido a mais no período anterior ao desdobramento do benefício. A decisão da TNU ressalta que, embora o art. 115, II, da Lei nº 8.213/91 disponha que pode ser descontado dos benefícios o valor decorrente de pagamento além do devido a fim de evitar enriquecimento sem causa, e embora esta norma não seja inconstitucional, deve ser interpretada em conformidade com a Constituição Federal. A proteção da boa-fé, neste sentido, configura princípio constitucional implícito, e, nos casos em que o beneficiário age de boa-fé, a aplicação do referido dispositivo legal deve ser afastada (PU n. 0055731-54.2007.4.01.3400. DOU de 25.05.2012).

E quando caracterizada má-fé?• Agravo regimental. Decisão mantida por seus próprios

fundamentos. Recurso especial. Militar. Pensão de filha. Art. 29 da lei n. 3.765/1960. Redação original. Aplicabilidade. Tempus regit actum. Acumulação com mais de duas pensões previdenciárias. Impossibilidade. Devolução dos valores indevidamente recebidos. Possibilidade. Má-fé configurada diante da prova de declaração falsa da beneficiária. Reexame de provas. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Falta de particularização do dispositivo violado ou interpretado de forma divergente. Deficiência na fundamentação. Súmula 284/STF.

• (STJ - AgRg no Resp 2010/0060892-0, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª TURMA, DJe 02/04/2014)

O Erro da Administração Pública e os danos causados aos segurados

• 1. O indeferimento de benefício previdenciário imotivado acarreta injusta privação de verba alimentar, colocando em risco a subsistência do segurado, sobretudo em casos de pessoas de baixa renda, como é o caso dos autos. 2. A compensação por danos morais foi feita, pelo juízo sentenciante, com esteio em extensa e minuciosa análise dos elementos probatórios da dor e das dificuldades pessoais que afligiu o agravado, que mesmo comprovando a gravidade da moléstia que o acometia, teve seu benefício negado, sendo obrigado, por mais de quatro anos, a sacrificar sua saúde e bem estar trabalhando no mercado informal como vendedor ambulante, a despeito do câncer de laringe em estado avançado que apresentava. 3. Constatado o nexo de causalidade entre o ato da Autarquia e o resultado lesivo suportado pelo segurado, é devida a reparação dos danos morais. 4. Agravo Regimental do INSS desprovido. (STJ, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 193.163 - SE , Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julg. 24/04/2014, 1ª TURMA)

BIBLIOGRAFIA:- CASTRO, CARLOS ALBERTO PEREIRA DE; LAZZARI, JOÃO BATISTA. MANUAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. 16. ED. RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2014.- KRAVCHYCHYN, GISELE (ET ALII). PRÁTICA PROCESSUAL PREVIDENCIÁRIA. 5. ED. RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2014.- LAZZARI, JOÃO BATISTA (ET ALII). VADE MECUM PREVIDENCIÁRIO. RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2014.