Številka: 713-01/19-2/ Datum: 28. 2. 2019 Na podlagi prvega odstavka 27. člena Poslovnika Državnega zbora je Zakonodajno-pravna služba pripravila

M N E N J E

o Predlogu zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku

(ZKP-N), druga obravnava, EPA 398-VIII.

Zakonodajno-pravna služba (ZPS) je Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (v nadaljnjem besedilu: Predlog zakona) preučila z vidika njegove skladnosti z Ustavo Republike Slovenije, pravnim sistemom in z zakonodajno-tehničnega vidika. K Predlogu zakona imamo naslednje pripombe. Iz uvodnega dela gradiva za Predlog zakona izhaja, da je kot najpomembnejši cilj oziroma razlog za sprejem te novele Zakona o kazenskem postopku (ZKP) implementacija Direktive 2012/29/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. oktobra 2012 o določitvi minimalnih standardov na področju pravic, podpore in zaščite žrtev kaznivih dejanj ter o nadomestitvi Okvirnega sklepa Sveta 2001/220/PNZ (v nadaljevanju: Direktiva 2012/29/EU).1 Po oceni ZPS predstavlja prenos oziroma implementacija te direktive približno tretjino obsega Predloga zakona, kar pomeni, da se preostali del predlagane novele nanaša na druge vsebine. Iz tega izhaja, da gre za obsežno novelo (nominalno vsebuje 145 členov, pri čemer se z nekaterimi členi v zakon dodajajo tudi novi členi, zaradi česar je dejansko število členov v tej noveli še večje), ki se nanaša na med seboj zelo različne procesne institute, ki se spreminjajo oziroma dopolnjujejo iz zelo različnih razlogov in potreb. Pri tem gre večinoma za potrebe, ki izhajajo iz prakse in le v manjšem delu za spremembe, ki so potrebne zaradi odločb Ustavnega sodišča Republike Slovenije ali zaradi uskladitve z drugimi zakoni. Spremembe, katerih nujnost izhaja iz prakse, se v besedilo zakona vgrajujejo kot posebnosti, izjeme ali konkretizacija posebnih procesnih položajev. Kot je razvidno iz uvodne obrazložitve Predloga zakona, je bil ZKP do zdaj spremenjen že trinajstkrat. Dosedanji posegi v ZKP so bili tehnično podobni – relativno obsežni po

1 UL L 315 z dne 14. 11. 2012

2

številu členov in raznoliki po vsebinah, ki so se spreminjale oziroma dopolnjevale. Posledica takega urejanja pravil kazenskega postopka je veljavno zakonsko besedilo, ki je ne le zelo obsežno in kompleksno, temveč tudi slabo pregledno in nesistematično urejeno, kar je vprašljivo tudi z vidika načela pravne države. Takšno normativno stanje močno otežuje preučitev predlaganih novosti oziroma rešitev zaradi zaznanih potreb po spremembah, zato bi kazalo v bodoče razmisliti o prenovi celotnega zakona, s čemer bi se lahko na novo vzpostavila tudi izboljšana nomotehnična, sistematična in redakcijska urejenost zakonskega besedila. V zvezi z Direktivo 2012/29/EU, ki se implementira s tem Predlogom zakona, pa predlagamo tudi razmislek, da se z namenom njene popolne implementacije v besedilo vključi sicer obvezna notifikacija njenega prenosa v nacionalni pravni red (glej člen 27 Direktive 2012/29/EU). K 1. členu:

Z novim besedilom 8. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) se nekoliko drugače ureja pravica uporabljati svoj jezik. Iz obrazložitve člena izhaja, da gre za dopolnitev ureditve zaradi implementacije Direktive 2012/29/EU. Novost je predvsem položaj oškodovanca, za katerega je v 2. alineji drugega odstavka 8. člena zakona predvideno, da mora zahtevati tolmačenje in prevajanje zanj bistvenega gradiva, kar predstavlja strožjo ureditev od veljavne. Zaradi izrecnosti te ureditve se zastavlja vprašanje, ali mora oškodovanec, ko prevzame kazenski pregon od državnega tožilca, prav tako zahtevati tolmačenje in prevajanje drugega gradiva, ki nastane v postopku, četudi s prevzemom pregona postane stranka postopka. Veljavno ureditev je po našem mnenju mogoče razumeti tako, da oškodovancu tega v primeru prevzema kazenskega pregona ni treba posebej zahtevati, predlagana sprememba pa zaradi svoje izrecnosti lahko ustvari dvom o tem. V petem odstavku 8. člena zakona je predvidena ureditev varstva pravice uporabljati svoj jezik in sicer z ugovorom. Ugovor lahko vložijo vse osebe, ki so naštete v prvem odstavku – stranke, priče, osumljenci in drugi udeleženci v postopku. Gre za zelo širok krog oseb, ki pa v postopku nimajo enakega ali primerljivega položaja, zato je vprašljivo, ali je njihova izenačenost v varstvu pravice utemeljena. Procesna ureditev postopka z ugovorom je pomanjkljiva, saj je določeno le, kako se ugovor vloži – s smiselno uporabo sedmega odstavka 82. člena ZKP, ki pa določa le, da »če kdo ugovarja vsebini zapisnika, se zapišejo v zapisnik tudi ti ugovori«. Ker Direktiva 2012/29/EU v sedmem odstavku 7. člena določa pravico žrtev kaznivega dejanja, da lahko izpodbijajo odločitev, da se tolmačenje ali prevajanje ne priskrbi, bi bilo treba poleg tega, kako se vloži ugovor, urediti tudi postopek odločanja o ugovoru ter morebitne posledice, ki jih ima ugovor za sam postopek. V zvezi s prenovljenim drugim odstavkom 8. člena zakona opozarjamo, da se nanj sklicuje veljavni tretji odstavek 9. člena ZKP, ki ni predmet tega Predloga zakona. Iz te določbe izhaja možnost, da se oseba, ki ji je vzeta prostost, skladno z drugim odstavkom 8. člena ZKP odpove pravici do prevajanja. Ker v novem drugem odstavku 8. člena zakona odpoved pravici do prevajanja ni urejena, lahko pride v konkretnih primerih do dvoma, ali je bila odpoved tej pravici dana ali ne, s tem pa do morebitne kršitve pravic osebe, ki ji je vzeta prostost. Določbi torej nista medsebojno usklajeni.

3

K 2. členu:

Upoštevaje, da je tudi v novem besedilu 8. člena zakona določen splošni izraz za sodnega tolmača, bi kazalo to upoštevati tudi v novem 18.a členu in uskladiti izraz »tolmači«. K 21. členu:

Pretežna vsebina spremembe besedila 86. člena zakona se nanaša na uvedbo ločenih mnenj vrhovnih sodnikov, kar je v ureditvi kazenskega postopka pravna novota. Ločena mnenja naj bi bila dopustna takrat, kadar Vrhovno sodišče odloča o zahtevi za varstvo zakonitosti kot izrednem pravnem sredstvu in ne gre za odločanje o priporu, kar kaže na izjemno obliko odločanja. Nekatere procesne posebnosti so urejene v novem 114.a členu zakona (23. člen Predloga zakona). Ločena mnenja vrhovnih sodnikov so kot nova zakonska vsebina umeščena v 86. člen zakona, ki je splošni člen za posvetovanje in glasovanje sodečega senata. Ta člen je posledica 21. člena ZKP, ki določa, da v kazenskem postopku sodišča sodijo zborno. Logična posledica načela zbornosti sojenja je odločanje s posvetovanjem in glasovanjem, zato 86. člen ZKP predstavlja ureditev, ki na splošno določa tako procesni kot organizacijski vidik sojenja, zato načeloma velja za vse vrste sojenja v kazenskem postopku, razen za primere, kjer to že po naravi stvari ni možno (pristojnost sodnika posameznika). Senatno (zborno) sojenje je posledica 23. člena Ustave, po katerem ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. S tem Ustava varuje pravico do pristopa do sodišča, da torej o zadevah posameznika odloča prav sodišče in ne kakšen drug (drugačen) organ, četudi po ustrezno urejenem postopku, ki bi zagotavljal pravico do poštenega sojenja (the right to

a court / the right to a fair hearing).2 Na sodišču pa posamezniku lahko sodi samo sodnik, ki je izbran po pravilih, vnaprej določenih z zakonom in s sodnim redom (drugi odstavek 23. člena Ustave). Tu gre za pravico do zakonitega oziroma t. im. naravnega sodnika, s čemer se zagotavlja tudi neodvisnost in nepristranskost izvajanja sodniške funkcije, ki se dosega s takšno zakonsko ureditvijo, da sme soditi le sodnik, ki je izbran po vnaprej določenih pravilih. Zborno sojenje je v ZKP predpisano kot pravilo, saj je praviloma kvalitetnejše in uživa tudi večje zaupanje javnosti, še posebej, ker vsi senati kot oblika zbornega sojenja niso sestavljeni izključno iz poklicnih sodnikov (sodniki porotniki kot nepoklicni sodniki).3 Oblika zbornega sojenja, ki jo pozna ZKP, je senat. Uvedba ločenih mnenj vrhovnih sodnikov v zakonsko ureditev kazenskega postopka pomeni izjemo od veljavne ureditve odločanje senata. Ne ZKP ne Zakon o sodiščih (ZS)4 takega odločanja doslej ne poznata, zato je vprašljivo, ali je 86. člen ZKP pravo mesto za povsem novo urejanje te vsebine v sistemu rednih sodišč za kazenske zadeve. Namen tega člena je primarno v tem, da ureja posvetovanje in glasovanje, ki je imanentno odločanju v senatu. Po dosedanji ureditvi ločena mnenja niso imanentna senatnemu odločanju, kar je razvidno tudi iz tega, da se uvajajo zelo previdno in v zelo

2 Šturm, L. (ur.): Komentar Ustave Republike Slovenije, Ljubljana: Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, 2002, str. 260. 3 Horvat, Štefan: Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, Ljubljana: GV Založba, 2004, str. 52 in nasl. 4 Zakon o sodiščih (ZS), Ur. l. RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo, 45/08, 96/09, 86/10 – ZJNepS, 33/11, 75/12 – ZSPDSLS-A, 63/13, 17/15, 23/17 – ZSSve in 22/18 – ZSICT)

4

omejenem obsegu – dopustna naj bi bila le za vrhovne sodnike in še to le za odločanje o enem izmed izrednih pravnih sredstev. Pojem ločenih mnenj vrhovnih sodnikov po našem mnenju presega vsebinski domet tako 86. člena ZKP kot tudi dopolnitve ZKP z novimi procesnimi členi, s katerimi se določajo procesne posebnosti izdelave in izdaje ločenih mnenj (novi 114.a člen zakona). Predlagano ureditev ločenih mnenj, ki se dajejo »vrhovnim sodnikom zaradi večje transparentnosti in javnosti odločanja kot tudi posledično zaradi krepitve zaupanja v pravno državo, brez da bi s tem okrnili cilje, ki jih sicer zasleduje vrhovno sodišče, torej enotnost sodne prakse in njen razvoj«5, bi bilo treba primarno soočiti z ureditvijo vloge Vrhovnega sodišča po Ustavi, kjer iz 127. člena izhaja, da Vrhovno sodišče odloča o rednih in izrednih pravnih sredstvih ter opravlja druge zadeve, ki jih določa zakon. Poleg sojenja in odločanja o rednih in izrednih pravnih sredstvih Vrhovno sodišče skrbi tudi za enotno sodno prakso (prvi odstavek 109. člena ZS). Vprašanja enotne uporabe zakonov in o sodni praksi (pravna mnenja v zvezi z njo, spremljanje sodne prakse) Vrhovno sodišče obravnava na občni seji Vrhovnega sodišča, ki je njegov posebni organ. Občno sejo sestavljajo vsi sodniki Vrhovnega sodišča, pravna mnenja, ki jih sprejme občna seja Vrhovnega sodišča po 110. členu ZS, pa so obvezna za senate Vrhovnega sodišča in se lahko spremenijo le na novi občni seji. Novi institut ločenih mnenj vrhovnih sodnikov naj bi bil pripravljen po vzoru ureditve, ki velja za ločena mnenja ustavnih sodnikov. Pripomogla naj bi k razvoju sodne prakse, k temu, da bo večinska odločba bolj izbrušena, ter k temu, da bo lahko v prihodnjih odločbah večji poudarek dan vidikom, ki jih izpostavljajo posamezni sodniki.6 Prav taka vloga ločenih mnenj vrhovnih sodnikov pa je tisto, kar v predlagani ureditvi ni ustrezno povezano z veljavno ureditvijo pristojnosti Vrhovnega sodišča za skrb za enotno sodno prakso. Menimo, da je vse to, čemur naj bi bila ločena mnenja vrhovnih sodnikov ob takih obrazložitvah namenjena, mogoče doseči tudi v okviru veljavne ureditve, zato se zastavlja vprašanje nujnosti uvedbe takega instituta. Primerjava z ločenimi mnenji ustavnih sodnikov v tem primeru ni na mestu, saj so mehanizmi, s katerimi Ustavno sodišče skrbi za enotnost sodne prakse rednih sodišč, povsem drugačni od tistih za redna sodišča (drugačna je tudi vloga Ustavnega sodišča). Ne nazadnje ločeno mnenje enega vrhovnega sodnika vsaj v načelu težko konkurira pravnemu mnenju občne seje Vrhovnega sodišča, ki je izdelano ob sodelovanju vseh vrhovnih sodnikov (tudi tam se glasuje). Navedba v uvodnem delu gradiva tega Predloga zakona, da so ločena mnenja odraz neodvisnosti sodnikov iz 125. člena Ustave, ki pripada vsakemu posameznemu sodniku,7 pa je po našem mnenju tudi zaradi izrecne pristojnosti Vrhovnega sodišča za skrb za enotno sodno prakso relativna in ne more v celoti utemeljiti potrebe in ustreznosti rešitve v obliki ločenih mnenj vrhovnih sodnikov. Prepričljivost argumentacije in izbrušenost večinske odločbe mora biti standard kakovosti, ki se zahteva tudi brez uvedbe ločenih mnenj sodnikov rednih sodišč, tako vrhovnih kot tistih z nižjim nazivom, kar izhaja že iz načela pravne države. Ne nazadnje bi bilo mogoče okrepiti (po vsej verjetnosti že obstoječo) kvaliteto odločitev najvišje sodne instance tudi na kak drug način (npr. s povečano zahtevo po izvedbi glavne obravnave zaradi neposrednosti odločanja), vendar iz obrazložitve analiza stanja in presoja alternativnih rešitev ni razvidna. To izkazuje enostransko in glede na predstavljene pomisleke ne dovolj preučeno potrebo po uvedbi novih mehanizmov za večjo vsebinsko kakovost 5 Glej navedbo v gradivu tega Predloga zakona v poglavju 1. Ocena stanja in razlogi za sprejem predloga zakona, 1.13 točka: Ločena mnenja vrhovnih sodnikov. 6 Glej navedbo v gradivu tega Predloga zakona v poglavju 2. Cilji, načela in poglavitne rešitve predloga zakona, 2.3.13 Ločena mnenja vrhovnih sodnikov. 7 Ibidem.

5

odločitev Vrhovnega sodišča, zaradi česar se zdi predlagana ureditev preuranjena, nedorečena in v morebitni koliziji z drugimi instituti, namenjenimi za poenotenje sodne prakse. Zato predlagamo ponovni razmislek o uvedbi novega instituta ločenih mnenj vrhovnih sodnikov, vsekakor pa odpravo vseh nejasnosti glede medsebojnega vpliva predlagane ureditve z drugimi instituti v našem pravnem redu, ki so usmerjeni v podobne cilje (poenotenje in razvoj sodne prakse, izbrušenost večinske odločitve). K 23. členu:

Z novim 114.a členom zakona se ureja postopek za izdajo ločenega mnenja pri odločanju vrhovnega sodišča. Prvi odstavek izključuje kombiniranje ločenega in posebnega mnenja. Skladno s predvideno spremembo 86. člena zakona, ki ureja postopek posvetovanja in glasovanja pri odločanju senata (21. člen Predloga zakona), zapisnik o glasovanju vsebuje tudi napoved ločenih mnenj vrhovnih sodnikov (drugi odstavek 86. člena). Temu zapisniku se priložijo tudi posebna menja, če niso že vpisana v sam zapisnik. Medtem pa iz četrtega odstavka novega 114.a člena izhaja, da je možna tudi pridružitev k ločenemu mnenju, ne da bi bila pridružitev predhodno napovedana. Za takšno naknadno pridružitev ločenemu mnenju pa ni nikjer določeno, da se ne sme kombinirati s posebnim mnenjem iz tretjega odstavka 86. člena zakona. Menimo, da bi ob predlaganem besedilu novega 114.a člena zakona lahko prišlo do položaja, ko bi se vrhovni sodnik pridružil ločenemu mnenju drugega vrhovnega sodnika, čeprav je sam že dal posebno mnenje, ki je tudi že zapisano v zapisniku o posvetovanju in glasovanju in ki izključuje izdajo njegovega ločenega mnenja. Takšna ureditev je notranje neskladna, kar je treba ustrezno razjasniti oziroma spremeniti. V osmem odstavku je treba natančneje določiti, kateri organ izda poslovnik za ureditev vprašanj v zvezi z ločenimi mnenji. Zdaj je določeno le, da je poslovnik sprejet, če zanj glasuje določeno število vrhovnih sodnikov, kar pa ne pomeni določitve organa, ki poslovnik sprejme oziroma izda. Na nedorečenost novega instituta ločenih mnenj vrhovnih sodnikov kaže tudi to, da ni predviden rok za izdajo tega poslovnika, zaradi česar sploh ni mogoče oceniti, kdaj naj bi se ta institut začel uporabljati. K 24. členu:

Upoštevaje obrazložitev naj bi bila izjema od tajnosti posvetovanja in glasovanja pri odločanju v kazenskem postopku namenjena le tistim primerom, ko gre za odločanje o zahtevi za varstvo zakonitosti in kjer so napovedana ločena mnenja vrhovnih sodnikov. Besedilo določbe je sicer v tehničnem smislu pravilno, vendar zaradi svoje splošnosti omogoča sklepanje, da je primerov, kjer naj se taka izjema uporabi, več in da torej ne velja izključno za primere ločenih mnenj pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti. Če določba nima namena širitve izjeme na več različnih primerov, bi kazalo izjemo od splošnega pravila določiti ozko in nedvoumno. K 26. členu:

V spremenjenem tretjem odstavku 117.a člena zakona ni jasno, za kateri »pristojni organ« in »pooblaščeno organizacijo« gre. Pristojni organ lahko pomeni tako organ, ki je pristojen za vodenje predkazenskega ali kazenskega postopka, ali pa samo za vročanje (v smislu novega prvega odstavka 117. člena zakona). Glede pooblaščene organizacije pa tudi ni jasno, kako ta organizacija pride do pooblastila in kdo je pooblastitelj, saj se njena omemba ne povezuje z nobenim sklicem na ustrezno zakonsko ureditev. Ne glede na to pa menimo, da je obveznost vzpostavitve in vzdrževanja informacijskega sistema e-sodstvo vsebina, ki po kriteriju sistematičnosti spada v Zakon o sodiščih oziroma Sodni red. Določanje obveznosti vzpostavitve in

6

vzdrževanja informacijskega sistema, ki bi na sodiščih na splošno (določba ni izrecno vezana na kazenske zadeve) omogočal vročanje pisanj po varni elektronski poti, v ZKP ni primerno, razen v poglavju prehodne ureditve, če drugače ni mogoče zagotoviti zakonske pravne podlage za takšno poslovanje sodišč v trenutku uveljavitve Predloga zakona. Določbo je zato treba ustrezno prilagoditi pravno-sistemski ureditvi sodnega poslovanja sodišč in drugih subjektov, ki poslujejo s sodišči. V spremenjenem besedilu osmega odstavka se uvajata pojma »elektronski (digitalizirani) prepis« in »elektronski žig informacijskega sistema e-sodstvo«, ki ju je zaradi tehničnih posebnosti treba podrobneje določiti ali pa v določbo vključiti sklic na predpis, ki ju definira. K 31. členu:

V tem členu se na novo ureja izdajanje potrdil o udeleženosti v kazenskem postopku. Predvideno je, da se takšno potrdilo izdaja le glede udeleženosti v kazenskem postopku, ki teče zaradi kaznivega dejanja, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti. V spremenjenem drugem odstavku 143.a člena zakona je tako določeno, da se v potrdilu navede le, da oseba »ni v kazenskem postopku za kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti ali da je v kazenskem postopku«. V zadnjem delu je besedilo nejasno, saj ga je mogoče razumeti tako, da potrjuje udeležbo v kazenskih postopkih, ki tečejo tudi zaradi kaznivih dejanj, katerih storilec se ne preganja po uradni dolžnosti (temveč na zasebno tožbo). Če je namen te določbe v tem, da se potrjuje tudi udeležba v takih kazenskih postopkih, bi bilo treba v tem smislu dopolniti oziroma spremeniti tudi prvi odstavek spremenjenega 143.a člena zakona, sicer pa ustrezno preoblikovati besedilo drugega odstavka. V spremenjenem tretjem odstavku 143.a člena zakona se določa, da morajo prosilci navesti tudi podatek o enotni matični številki občana (EMŠO). Glede na to, da je predvideno, da mora vsak prosilec potrdila obvezno navesti tako svoje osebno ime kot tudi podatke o rojstvu (kraj in datum rojstva), menimo, da dodatno navajanje podatka o EMŠO ni potrebno oziroma bi bila ta navedba prekomerna, saj je mogoče osebo dovolj natančno identificirati tudi brez tega podatka (kopičenje osebnih podatkov). Drugih razlogov, kot je nedvoumna identifikacija prosilca potrdila, pa obrazložitev člena ne vsebuje. V zvezi s tem opozarjamo, da za zakonitega zastopnika pravne osebe, ki prosi za izdajo potrdila o udeležbi v kazenskem postopku, ni predvideno, da bi moral navesti tudi svoj EMŠO, čeprav se mora pri osebnem dvigu potrdila prav tako osebno izkazati kot drugi posamezniki, ki prosijo za izdajo potrdila in ga pridejo osebno iskat na sodišče. K 33. členu:

Z novim 143.č členom zakona se urejajo nekateri pogoji za obravnavo žrtev kaznivih dejanj (oškodovanci), ki imajo posebne potrebe po zaščiti. Gre zlasti za procesni vidik obravnave teh oseb, sami ukrepi, s katerimi se ščiti te osebe, pa so urejeni v drugih določbah zakona. Iz prvega odstavka izhaja, da je treba vedno (če je to mogoče) oceniti, ali in koliko je oškodovanec izpostavljen nevarnosti za sekundarno in ponovno viktimizacijo, za ustrahovanje in za maščevanje. Ta ureditev izhaja iz Direktive 2012/29/EU, ki poleg teh nevarnosti zajema še pojem »tveganje povzročitve čustvene ali psihološke škode« in »varovanje dostojanstva žrtev med zasliševanjem in pričanjem« (člen 18). Vprašanje je, ali je v treh oblikah nevarnosti, ki so v prvem odstavku izrecno navedene, zajeto tudi tveganje za čustveno ali psihološko škodo ter varovanje dostojanstva žrtev med

7

zasliševanjem in pričanjem. Ugotavljamo tudi, da se v četrtem odstavku drugače kot v prvem odstavku uporablja besedilo »sekundarna oziroma ponovna viktimizacija« namesto »sekundarna in ponovna viktimizacija«, kar bi kazalo poenotiti, saj iz obrazložitve izhaja, da gre načeloma za dva različna pojma. Kaj je individualna ocena, je določeno v prvem odstavku. V petem odstavku so omenjeni »elementi« te ocene, ki pa niso definirani. Menimo, da je to pomembno, ker naj bi se individualna ocena posodobila, če se ti elementi spremenijo. Pri tem tudi drugi odstavek ni dovolj jasen, saj določa le, kaj se pri individualni oceni preuči in kaj se upošteva. Z vidika načela enakosti pred zakonom (14. člen Ustave) bi kazalo razmisliti o podrobnejši določitvi sestavin individualne ocene, da bi se na ta način jasneje uredilo tudi vprašanje, kateri njeni deli so tisti, kjer je treba paziti na morebitne naknadne spremembe. V drugem odstavku je nakazana možnost, da oškodovanec izrecno vnaprej zavrne možnost posebne zaščite. Kdaj natančno ima oškodovanec pravico oziroma možnost vnaprej zavrniti posebno zaščito in kakšne so posledice izrecne zavrnitve tega, iz novega 143.č člena ni razvidno. Menimo pa, da oškodovančeva izrecna zavrnitev take pomoči lahko pomeni, da se individualna ocena ne izdela. Zaradi prvega odstavka, ki individualno oceno vzpostavlja kot obvezno, bi morala biti ta možnost posebej urejena v tem členu. Ker niso jasno oziroma nedvoumno določene sestavine individualne ocene (bodisi obvezne bodisi fakultativne glede na značilnosti posameznega primera), po našem mnenju tudi ni jasen pomen določbe, da se obseg individualne ocene lahko prilagodi glede na nekatere parametre (tretji odstavek). V četrtem odstavku bi bilo treba izraz »upoštevati pri ugotovitvi« nadomestiti z »upoštevati pri odločitvi«, saj se v tem odstavku našteti ukrepi dovolijo ali odredijo na predlog ali po uradni dolžnosti po presoji pristojnega organa (ki je odvisen od tega, v kateri fazi postopka je konkretna zadeva). V četrtem odstavku je vprašljiv tudi pojem »stopnja izpostavljenosti določenim nevarnostim«, saj je od nje odvisno, ali se uporabi zaščitne ukrepe ali ne. Če gre v novem 143.č členu za presojo, ali nekomu pripada ustrezna zaščita ali ne, bi bilo treba natančneje določiti, katera stopnja izpostavljenosti različnim nevarnostim je že relevantna oziroma zadostna za odreditev zaščitnih ukrepov. V nasprotnem primeru pa menimo, da uporaba tega pojma ni potrebna, ker zgolj vzbuja dodatna vprašanja, kar lahko v praksi povzroči dodatne težave in zastoje v postopku. Glede šestega odstavka je v obrazložitvi navedeno, da se pooblastilo, da individualno oceno lahko izdela drug organ, nanaša le na vrsto organa in ne na samo vsebino individualne ocene. Vendar to iz besedila določbe ni jasno razvidno, zato bi bilo treba šesti odstavek dopolniti tako, da bi moral drug organ, ki bi individualno oceno izdelal na podlagi drugih predpisov, pri tem upoštevati ureditev iz novega 143.č člena zakona. Drugi predpisi, ki morda določajo izdelavo ocene, podobne individualni oceni po 143.č členu, namreč urejajo drugačna pravna področja in razmerja ter sledijo drugačnim ciljem kot ZKP. K 36. členu:

Besedilo prvega odstavka novega 147.a člena je treba dopolniti tako, da bo jasno, o kateri pravici se pouči oškodovanca, ki je podal ovadbo. V zadnjem stavku tega odstavka je namreč izrecno navedeno, da se oškodovanca opozori tudi na pravico do

8

prevzema do pregona, zato pouka o pravici iz začetka prvega stavka ni mogoče razumeti kot pouk o pravici do prevzema pregona. Med podatki, ki jih mora vsebovati potrdilo o podaji ovadbe, je poleg rojstnih podatkov predviden tudi podatek o EMŠO. Glede na obrazložitev tega člena in 80. člena Predloga zakona, da gre za predlog Vrhovnega sodišča RS o nujnosti enoličnega identifikatorja, ki olajšuje preverjanje pravilnosti podatkov in njihovo ažuriranje, menimo, da kombiniranje navedenih podatkov lahko pomeni prekomerno kopičenje osebnih podatkov, ki ni nujno potrebno, zato predlagamo razmislek, da se v tem členu in smiselno tudi v 80. členu Predloga zakona nabor osebnih podatkov, ki se zbira in obdeluje, določi v obsegu, ki je nujen za dosego namena njihovega zbiranja oziroma obdelave. V petem odstavku je določeno, da se oškodovancu zagotovi prevod pisnega potrdila na njegovo prošnjo. V spremenjenem 8. členu zakona (1. člen Predloga zakona) pa je predvideno, da se tolmačenje in pisno prevajanje za oškodovanca zagotovi na njegovo zahtevo, kar kaže na to, da se tolmačenja ali pisnega prevajanja ne more zavrniti. Vprašljivo torej je, ali prošnja za prevod pisnega potrdila po petem odstavku novega 147.a člena pomeni, da se prevod obvezno zagotovi, ali pa sme pristojni organ tako prošnjo tudi zavrniti. To bi lahko pomenilo, da gre v teh primerih za odločanje o pravici do prevoda, kar posledično pomeni tudi pravico do pravnega varstva v primeru neugoditve prošnji. Predvideno je, da prevajanje po tem členu izvajajo osebe, ki poleg jezika v uradni rabi razumejo tudi jezik, ki ga razume ali govori oškodovanec (četrti odstavek). Te osebe niso sodni tolmači, saj ni nikjer v besedilu člena predvideno, da bi to lahko bile, pa tudi iz obrazložitve izhaja sklicevanje na Direktivo 2012/29/EU, da je v teh primerih možno zagotoviti ustrezno prevajanje tudi na tak način (torej brez sodnega tolmača). Ker očitno ne gre za pomoč sodnega tolmača, se zato zastavlja vprašanje, kako naj se izračunajo stroški nudenja jezikovne pomoči in prevajanja po tem členu, ki bremenijo proračun organa (šesti odstavek 147.a člena zakona). Za sodne tolmače, ki so na podlagi Zakona o sodnih izvedencih, sodnih cenilcih in sodnih tolmačih (ZSICT)8 zaprisežene osebe, ki v postopku imenovanja izkažejo ustrezno strokovno znanje in izpolnjevanje drugih pogojev, je namreč na podlagi ZSICT določena tudi višina plačila za opravljeno delo ter povračilo morebitnih stroškov, ki so jih imeli v zvezi z delom tolmača (45. člen ZSICT), česar pa ni mogoče enostavno uporabiti pri določanju stroškov prevajanja po novem 147.a členu zakona. K 37. členu:

Predlagana sprememba drugega odstavka 148. člena zakona (da policija pri raziskovanju zadeve opravi, kar je potrebno, »v skladu z zakonskimi pooblastili in pristojnostmi«) ni vsebinsko pojasnjena, iz obrazložitve člena izhaja le, da gre za redakcijski popravek. Menimo, da predlagana dopolnitev drugega odstavka 148. člena zakona ni redakcijske narave, temveč gre za vsebinsko spremembo, ki pa ni jasno določena. Katera so tista zakonska pooblastila in pristojnosti, ki naj bi bila z novim besedilom zajeta v primerjavi z že obstoječimi, navedenimi v tem in drugih členih ZKP, ki urejajo delovanje policije v predkazenskem postopku, ni nikjer določeno oziroma pojasnjeno. Če gre za odpravo nejasnosti veljavne ureditve, je treba to odpraviti na jasen in nedvoumen način, saj v nasprotnem primeru nejasnost ne bo odpravljena. Enako je treba jasno in nedvoumno dopolniti veljavno ureditev, če je ta zaradi določenih razlogov ali v določenih primerih pomanjkljiva. Pri tem je treba natančno

8 Zakon o sodnih izvedencih, sodnih cenilcih in sodnih tolmačih (ZSICT), Ur. l. RS, št. 22/18

9

pojasniti, v čem je nejasnost oziroma pomanjkljivost veljavne ureditve in kako to popravlja predlagana dopolnitev oziroma sprememba. V obravnavanem primeru pa ni jasno določeno, niti pojasnjeno, v skladu s katerimi zakonskimi pooblastili in pristojnostmi poleg že obstoječih iz veljavne ureditve ZKP naj postopajo policisti v primeru drugega odstavka 148. člena zakona. Pri tem še opozarjamo, da morebitno sklicevanje na zakonska pooblastila in pristojnosti policije, ki jih določajo drugi zakoni, ni nujno primerno za potrebe kazenskega postopka, ki je urejen z ZKP kot sistemskim predpisom. Vsak odstop o te splošne ureditve mora biti ustrezno utemeljen in jasno določen (navedba predpisa, ki določa ustrezno pooblastilo in pristojnost) zaradi možnosti jasnega ločevanja od drugih nalog, ki jih ima policija kot eden od državnih organov, umeščen v sistemu delitve oblasti. Določba, ki je predlagana, lahko brez ustrezne dodelave pomeni kršitev ustavnega načela pravne države (2. člen Ustave). V tretjem odstavku so na novo določene oblike vabljenja oseb k policiji. V primerjavi z veljavno določbo tega odstavka je predlagana novost v tem, da je zdaj izrecno določeno, da policija vabi osebe k sebi zato, da od njih zbere obvestila in podatke, ali da jih zasliši. Ker ta dva razloga nista različno obravnavana pri načinih vabljenja, se zastavlja vprašanje, zakaj je treba izrecno določati, da policija osebe vabi zaradi teh dveh razlogov. Menimo, da je veljavna ureditev (zlasti veljavni 148. in 148.a člen ZKP) glede tega dovolj jasna, čeprav sistematičnost razporeditve njene vsebine v zakonu ni najbolj optimalna, vendar sistematike vsebine relevantnih določb s tem Predlogom zakona ni mogoče v celoti urediti in izboljšati. Zato prvi stavek v spremenjenem tretjem odstavku 148. člena zakona vzbuja še dodatna vprašanja, kar zmanjšuje jasnost ureditve. Poleg pisnega vabila se na novo omogoča tudi ustno, telefonsko in elektronsko vabljenje. Med novimi oblikami je pisnemu vabilu še najbolj podobno vabilo po elektronski poti, saj je ravno tako zapisano, le da je podano po elektronskem mediju. Kljub temu se lahko v zvezi z njim zastavlja vprašanje pristnosti in informacijske varnosti, kar je treba ustrezno upoštevati zlasti na izvedbeni ravni. Z vidika pravic oseb, ki se vabijo, pa sta sporni obliki vabila, ki sta po naravi ustni. Tako neposredno ustno kot telefonsko vabljenje sama po sebi ne pustita za seboj fizičnega dokaza o danem vabilu, ki bi bil nedvoumen. V zvezi s tem se zato zastavljajo različna vprašanja, zlasti pa, kako se dokazuje obstoj ustnega ali telefonskega vabila, kakšen je učinek takega vabljenja (zelo realna se zdi situacija, ko vabljena oseba obljubi svoj prihod, a tega nato ne stori in zatrjuje, da sploh ni bila vabljena), kako se dokazuje pravilnost takega načina vabljenja (vključno s tem, ali so bila dana morebitna opozorila), v primeru telefonskega vabljenja tudi problem istovetnosti vabljene osebe (oglasi se nekdo drug, ki se izdaja za iskano oziroma vabljeno osebo). Določba sicer ne določa sankcije za osebo, vabljeno ustno ali po telefonu, če ne pride, vendar se zato zastavlja vprašanje, ali je sploh smiselno omogočati tak način vabljenja. Menimo, da je vabilo, ki naj ustvari kakršnekoli procesnopravne učinke, smiselno le, če je dokazljivo, nedvoumno, naslovljeno na pravega (relevantnega) naslovnika, opremljeno z ustreznimi opozorili in pravnim poukom zaradi varstva pravic vabljenega in ustrezno vročeno, vsa ostala komunikacija med pristojnim organom in osebo, ki je relevantna, pa je zgolj to – komunikacija, ki zaradi svoje nedoločnosti ne more ustvarjati pravnih posledic. Kot takšna pa načeloma ne spada v določbo o vabljenju. Ker ustno in telefonsko vabljenje nista vedno usmerjena k pravi relevantni osebi in je zato možnost napake v identifikaciji velika, menimo, da pri teh oblikah vabljenja niti (naknadni) uradni zaznamek ne reši takega položaja na zadovoljiv način. Zato je sporno, ali je ustno in telefonsko vabljenje oseb lahko enakovredno pisnemu vabljenju.

10

Te razlike pa novo besedilo tretjega odstavka 148. člena zakona ne opredeljuje, razen glede prisilne privedbe. To po našem mnenju pomeni, da bo dejansko treba v primeru ustnega ali telefonskega vabljenja osebe vabiti dvakrat – najprej ustno oziroma po telefonu, nato pa še izrecno pisno z vsemi opozorili o prisilni privedbi, ker ustni ali telefonski način ne bosta učinkovala. Gre sicer za praktični oziroma izvedbeni vidik predlagane določbe, ki pa kaže na to, da predlagane spremembe predstavljajo rešitev le navidezno. Pričakovati je mogoče, da bo sčasoma v praksi (znova) najpogostejši način vabljenja tisti s pisnim vabilom. Zaradi tega predlagamo razmislek o potrebnosti uvedbe novih oblik vabljenja, ki so po svoji naravi negotove in glede katerih v obrazložitvi niti ni pojasnjena realna potreba za uvedbo. Podobno neobrazložena in neutemeljena je tudi dopolnitev sedmega odstavka 148. člena zakona, ki ureja t. im. nadzorstveno pritožbo.9 V obrazložitvi je navedeno, da sprememba bolj določno ureja možnost pritožbe. Ob primerjavi z veljavnim besedilom pa je razvidno, da je pravica do pritožbe dana enakemu krogu oseb in iz enakih razlogov, kar pomeni, da sprememb glede možnosti pritožbe dejansko ni. Dodatno je urejeno le postopanje državnega tožilca, ko odloča o tej pritožbi. Tako naj bi tožilec pritožnika obvestil o svojih ukrepih zaradi pritožbe, vendar je besedilo nejasno, ker ne določa, od kdaj teče novi osem dnevni rok za to obvestilo (od prejema pritožbe ali od izvedbe ukrepa na podlagi pritožbe). Posebej je še določeno, da zoper tako obvestilo ni dovoljena pritožba ali upravni spor, kar je nepotrebno, saj obvestilo nima narave odločbe in zoper njega že po splošnih pravilih tako iz Zakona o splošnem upravnem postopku kot tudi Zakona o upravnem sporu ni pravnega sredstva. Določba je po naši oceni zgolj »pedagoške narave«, kar je moteč element v zakonski ureditvi kazenskega postopka. Ustvarja vtis o izjemnosti prepovedi, ki v nasprotnem primeru ne bi obstajala, torej bi bila po sklepanju a contrario pritožba ali upravni spor lahko celo dovoljena. Ob tem znova poudarjamo, da je besedilo celotnega ZKP že zdaj zelo razčlenjeno in s tem že nesistematično, takšno stanje urejenosti zakonske materije pa se z vsako novelo očitno le stopnjuje. Število izjem je tolikšno, da je ureditev nepregledna in zato le pogojno notranje skladna. Zastavlja se tudi vprašanje, katere ukrepe lahko izvede državni tožilec na podlagi pritožbe, še posebej, če upoštevamo predlagano dopolnitev drugega odstavka tega člena, kjer naj bi se dodalo besedilo o tem, da policija stori, kar je potrebno »v skladu z zakonskimi pooblastili in pristojnostmi«. V primeru nadzorstvene pritožbe je v obrazložitvi navedeno, da je veljavna ureditev manj določna, s predlagano spremembo pa kljub temu ni predvidena konkretizacija ukrepov, ki bi jih državni tožilec smel oziroma moral izvesti v primeru take pritožbe. K 40. členu:

V novem besedilu prvega odstavka 149.b člena je sporno vključevanje oseb iz drugega odstavka 149.a člena ZKP, saj je za ukrepanje zoper njih v 149.a členu ZKP določen višji dokazni standard kot pa je to v novem besedilu 149.b člena zakona. Za osebe iz drugega odstavka 149.a člena ZKP se sme odrediti prikriti preiskovalni ukrep le izjemoma in če je mogoče utemeljeno sklepati, da bi ukrep privedel do identifikacije osumljenca iz prvega odstavka 149.a člena ZKP, po katerem pa se zahteva obstoj utemeljenih razlogov za sum, medtem ko je mogoče ukrepati po 149.b členu že zgolj ob podanih razlogih za sum, kar pomeni manjšo osredotočenost suma v zvezi s konkretno osebo in obstojem kaznivega dejanja. Razširitev možnosti za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov tudi zoper te osebe bi morala biti posebej utemeljena,

9 Horvat, Štefan: Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, Ljubljana: GV Založba, 2004, str. 314.

11

saj gre za večjo intenzivnost poseganja v komunikacijsko zasebnost teh oseb, kot je bilo doslej. Vsak poseg v zasebnost mora biti ustrezno utemeljen, da je mogoče oceniti njegovo sorazmernost. Če poseg v pravice teh oseb ni sorazmeren, gre lahko za kršitev načela sorazmernosti oziroma prepovedi čezmernih posegov v človekove pravice iz 15. člena Ustave. Smiselno enako pripombo dajemo tudi glede prvega odstavka novega 149.c člena zakona (glej 41. člen Predloga zakona). Treba je tudi podrobneje določiti, kaj vse lahko šteje za relevanten podatek po prvem odstavku. Iz ureditve, da mora preiskovalni sodnik v odredbi opredeliti kategorije podatkov, ki jih zahteva, po našem mnenju izhaja, da gre lahko za ožji krog vrst podatkov, kot naj bi jih zajemal izraz »relevantni podatki«. Če ta izraz ni določen, ni mogoče zanesljivo vedeti, ali bo preiskovalni sodnik v odredbo vključil katere izmed teh »relevantnih podatkov«, ali pa bodo med njimi tudi takšni, ki glede na uporabo tega izraza v zakonu niso relevantni (uporaba izraza »relevanten« očitno kaže na to, da izmed vseh tehnično možnih podatkov niso vsi enako pomembni oziroma relevantni). To bi po našem mnenju pomenilo kršitev zakona (pritožbeni razlog), lahko pa tudi prekomeren poseg v pravice prizadetih posameznikov, ker nabor teh podatkov ni določen. V drugem odstavku je treba dopolniti besedilo glede vprašanja, kaj je relevantno časovno obdobje. Menimo pa, da izraz »relevantno časovno obdobje« ne pomeni nujno enako kot besedilo v prvem odstavku »ki obstajajo v času izdaje odredbe«. Čas izdaje odredbe je namreč posamezen trenutek oziroma dan, razviden iz datuma izdaje odredbe, medtem ko gre pri izrazu »relevantno časovno obdobje« za časovni interval, ki je seveda daljši od trenutka izdaje odredbe. Vsekakor odstavka nimata enakega pomena, zato je treba neskladje odpraviti. V četrtem odstavku je dopuščeno, da preiskovalni sodnik z odredbo določi drugačen rok, v katerem razkritje ukrepa po tem členu ni dovoljeno. Rok, ki ga določa zakon (24 mesecev po preteku meseca, v katerem se je zaključilo izvrševanje odredbe), je torej splošni zakonski rok, možno pa ga je tako skrajšati kot podaljšati, pa tudi odpraviti prepoved seznanitve (zajete so torej vse možnosti poseganja v zakonsko določen rok). Zastavlja se vprašanje, ali je ob odsotnosti razlogov tako za morebitno podaljšanje kot skrajšanje tega roka in celo za njegovo odpravo sploh mogoče govoriti o zakonsko določenem roku, ali pa gre za popolno (lahko tudi arbitrarno) diskrecijo preiskovalnega sodnika, kar bi lahko pomenilo kršitev načela pravne države (2. člen Ustave), načela enakosti pred zakonom (14. člen Ustave), načela enakega varstva pravic (22. člen Ustave) ter pravice do sodnega varstva (23. člen Ustave), saj niti iz zakona ne bi bilo mogoče razbrati, kakšen časovni okvir in v katerih primerih je še sprejemljiv za konkretno dolžino prepovedi seznanitve uporabnika, naročnika ali tretjih oseb s tem, da so bili njihovi podatki posredovani na podlagi tega člena. Glede poseganja v dolžino roka za seznanitev o posredovanju podatkov dajemo enako pripombo tudi k po vsebini enaki ureditvi iz četrtega odstavka 149.c člena, tretjega odstavka 149.č člena in smiselno enaki ureditvi iz sedmega odstavka 149.e člena, ki se kot novi členi dodajajo v zakon s 40. členom Predloga zakona, in iz spremenjenega šestega odstavka 156. člena zakona (46. člen Predloga zakona). K 41. členu:

S tem členom se v zakon dodajajo novi 149.c, 149.č, 149.d in 149.e členi zakona. Za novi 149.c člen:

12

Glede novega 149.c člena menimo, da prvi stavek prvega odstavka nejasno določa pogoje, pod katerimi se lahko operaterju oziroma ponudniku storitev informacijske družbe odredi, da prometne podatke v zvezi s komunikacijo zavaruje in sporoči. Nejasno je, kateri pogoj od tistih, ki so navedeni v začetnem delu stavka, je nadomeščen s pogojem, ki se glasi »ali če zakoniti uporabnik komunikacijskega sredstva s tem soglaša«. Če je s tem pogojem nadomeščen kateri od prej določenih pogojev ali pa celo vsi pogoji (razlogi za sum, uradno pregonljivo kaznivo dejanje, predpisana kazen enega ali več let zapora, nujnost pridobivanja prometnih podatkov od določenih oseb iz drugega odstavka 149.a člena zakona), menimo, da se lahko postopek preiskovanja znatno razširi in zajame predvsem večji nabor kaznivih dejanj. V takem primeru se kljub soglasju preiskovanca zastavlja vprašanje sorazmernosti predlagane ureditve, kar terja dodatna pojasnila oziroma predrugačenje besedila določbe. V prvem odstavku je nadalje določeno, da lahko preiskovalni sodnik z novo odredbo odredi podaljšanje izvajanja ukrepa iz tega člena za tri mesece. Glede te nove odredbe ni določen postopek za izdajo, zato ni jasno, ali se jo izda po uradni dolžnosti ali na predlog, niti ni jasno, kakšni razlogi so dopustni za dodatno do tri mesece daljše izvajanja ukrepa iz tega člena. Ob tem posebej opozarjamo, da gre za situacijo, kjer obstajajo le razlogi za sum, kar je relativno nizka stopnja gotovosti glede obstoja kaznivega dejanja in identifikacije morebitnega storilca. Ureditev po našem mnenju dopušča arbitrarno odločanje preiskovalnega sodnika, kar lahko pomeni kršitev načela pravne države (2. člen Ustave), načela enakosti pred zakonom (14. člen Ustave), načela enakega varstva pravic (22. člen Ustave) ter pravice do sodnega varstva (23. člen Ustave). Za novi 149.č člen: V prvem odstavku je pisna zahteva za sporočanje podatkov urejena dvakrat, in sicer v drugem stavku na splošno (določba zavezuje tako sodišče, državnega tožilca in policijo), nato pa še v tretjem stavku posebej za državnega tožilca in policijo, pri čemer se v tem primeru njena vsebina podvaja (tako je obveznost pravnega pouka in navedbe sodišča določena dvakrat). V izogib nejasnostim bi bilo treba besedilo v tem delu prvega odstavka ustrezno popraviti. V drugem odstavku 149.č člena je operaterju oziroma ponudniku storitev informacijske družbe dana možnost, da glede posredovanja zahtevanih podatkov (po prvem odstavku je mogoče pridobiti naročniške podatek o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva ali storitve informacijske družbe ali o obstoju in vsebini njegovega pogodbenega razmerja z operaterjem oziroma ponudnikom storitev informacijske družbe) sproži postopek preverjanja zakonitosti. V zvezi s tem je v predlagani ureditvi več nejasnosti. Vprašljivo je, v katerih primerih oziroma iz katerih razlogov lahko operater oziroma ponudnik storitev oceni (zahteva se, da razloge obrazloži), da bi bilo treba podatke namesto policiji ali državnemu tožilcu, ki sta zahtevala njihovo posredovanje, poslati pristojnemu sodišču. Za sodno presojo je določeno, da se ta opravi le glede zakonitosti kategorij podatkov, ki so navedeni v zahtevi. To bo oteženo oziroma nemogoče, ker v tem členu ni definirano, kaj vse so naročniški podatki o lastniku ali uporabniku komunikacijskega sredstva in kaj vse šteje za podatek o obstoju in vsebini njegovega pogodbenega razmerja z operaterjem oziroma ponudnikom storitev informacijske družbe. Sodna kontrola po tem členu je po našem mnenju zgolj navidezna, ker ni določeno niti kdaj je treba poslati pisno zahtevo za posredovanje podatkov in zbrane podatke v presojo zakonitosti, niti kateri so podatki, ki se smejo zahtevati. To pa nadalje po našem mnenju pomeni, da sodna kontrola po tem členu dejansko ni učinkovito vzpostavljena.

13

Za novi 149.e člen: Že v prvem odstavku je treba določbo dopolniti z navedbo, kaj so »podatki, ki se hranijo v elektronski obliki«, saj brez drugih razlikovalnih znakov to zajema zelo različne podatke, četudi je v nadaljnjih odstavkih nabor ožji – dejansko naj bi šlo za podatke o prometu in podatke o vsebini komunikacij (drugi in tretji odstavek). Iz obrazložitve sicer izhaja, da novi 149.e člen zakona zagotavlja izvajanje obveznosti, ki jih je Republika Slovenija prevzela z ratifikacijo Konvencije Sveta Evrope o kibernetski kriminaliteti. V primerjavi z nadaljnjimi odstavki tega člena prvi odstavek omogoča obdelavo znatno širšega nabora podatkov, kar kaže na morebitno notranje neskladje člena in s tem na možnost različnih razlag njegove vsebine, kar je treba odpraviti. Iz obrazložitve nadalje izhaja, da se predlagana ureditev nanaša na hujša kazniva dejanja, v prvem odstavku pa je edini razločevalni znak za kazniva dejanja ta, da se preganjajo po uradni dolžnosti. To pomeni, da se besedilo člena nanaša na znatno večjo skupino kaznivih dejanj, kot bi bilo mogoče sklepati na podlagi obrazložitve. Menimo, da gre za pomemben razkorak med besedilom člena in njegovo obrazložitvijo, kar bi bilo treba posebej pojasniti in utemeljiti oziroma razmisliti o spremembi besedila člena. Zaradi nejasno določenih vrst podatkov, ki jih je mogoče ohranjati skladno s tem členom, tudi ni jasno, kdo je mišljen z izrazom »imetnik« ali »uporabnik«. V drugem odstavku je sporno, da se lahko zahteva tudi ohranitev podatkov o vsebini komunikacij, saj iz prvega odstavka izhaja, da se zahteva za ohranitev sme nanašati le na podatke, za pridobitev katerih je v skladu s tem ali drugim zakonom potrebna odredba sodišča. V spremenjenem 149.b in novem 149.c členu zakona, s katerima se ureja posredovanje podatkov na podlagi sodne odredbe, je namreč določeno, da ni mogoče zahtevati ali pridobiti podatkov, ki se nanašajo na vsebino komunikacije (glej peti odstavek 149.b in 149.c člena zakona). V tretjem odstavku je treba jasno določiti, kaj šteje za »zadostno količino podatkov o prometu« in zagotoviti ustrezno sodno varstvo zaradi njihovega sporočanja izdajatelju odredbe, ki je v tem primeru državni tožilec ali policija. Podatki o prometu so po tem odstavku edini, ki jih bo operater oziroma ponudnik storitev informacijske družbe moral dejansko sporočiti na podlagi odredbe državnega tožilca ali policije. Drugi podatki po tem členu se namreč ne posredujejo izdajatelju odredbe (državni tožilec ali policija), temveč se le ohranjajo pri operaterju v smislu, da se jih ne izbriše po preteku roka, ki je določen za njihovo hrambo (gre za zakonski rok). Menimo, da šesti odstavek, po katerem se k predlogu za sodno odredbo za pridobitev ohranjenih podatkov v skladu z ZKP priloži tudi zahteva po ohranjanju podatkov po tem členu, ni ustrezna možnost sodne kontrole v takih primerih, saj s temi podatki državni tožilec ali policija takrat že razpolagata. Poleg tega bi bilo treba v ureditev prenehanja uporabe prikritih preiskovalnih ukrepov iz 153. člena (44. člen Predloga zakona) in hrambo na sodišču po 154. členu zakona (45. člen Predlog zakona) uvrstiti tudi določbe 149.e člena zakona, saj tudi na njegovi podlagi nastaja gradivo, ki ga ima državni tožilec ali policija, ali pa posebej določiti, kako se ravna z gradivom, pridobljenim na podlagi 149.e člena zakona. V petem odstavku je določeno, da mora biti v primeru ustne zahteve pisna zahteva izdana najkasneje v 24 urah po vročitvi ustne zahteve. Rok 24 ur ni obrazložen, še posebej pa opozarjamo, da je za podoben položaj, ko se izda ustna odredba po 149.b členu zakona, predviden rok največ 12 ur od njene izdaje za izdelavo pisne odredbe (tretji odstavek 149.b člena zakona), zaradi česar predlagamo razmislek o uskladitvi teh določb. Rok 12 ur od izdaje ustne odredbe za izdajo pisne odredbe vsebuje tudi veljavni drugi odstavek 152. člena ZKP, ki se v tem delu ne spreminja.

14

V šestem odstavku je določena povezava zahteve po 149.e členu zakona in sodne odredbe za pridobitev ohranjenih podatkov. Pri tem ni povsem jasno, za katero sodno odredbo gre. Če je mišljena odredba iz 149.b člena zakona, je problematično to, da se ta sme nanašati le na »relevantne podatke, ki obstajajo v času izdaje odredbe«, kar pa ne more pomeniti podatkov, ki so sicer ohranjeni, a bi po zakonu morali že biti izbrisani, ohranitve pa ni odredilo sodišče, temveč državni tožilec ali policija (sodno varstvo zoper to ohranitev ni urejeno). K 42. členu:

Z novim 150.a členom zakona se ureja nov prikriti preiskovalni ukrep nadzora signala mobilne telefonije (t.im. IMSI-lovilec). Upoštevaje drugi odstavek, da se ukrep iz 1. točke prvega odstavka novega 150.a člena zakona lahko odredi, če obstajajo utemeljeni razlogi za sum, menimo, da pomen 1. točke prvega odstavka tega člena ni jasen, saj je v njej izrecno navedeno, da se z nadzorom signala mobilne telefonije ugotavljajo določeni podatki »za namen priprave ukrepa iz prvega odstavka 149.b člena tega zakona in prvega odstavka 149.c člena tega zakona«. Za ukrepa iz omenjenih 149.b in 149.c člena zakona pa je predviden drugačen dokazni standard, in sicer se ukrepi po teh dveh členih odredijo, če so podani razlogi za sum (dokazni standard je nižji od obstoja utemeljenih razlogov za sum). Določba, ki omogoča, da se izvede nek ukrep, ki je dopusten ob višji stopnji dokazanosti, da je bilo storjeno določeno kaznivo dejanje ali kdo je storilec, kot priprava na drug ukrep, kjer je stopnja dokazanosti obstoja kaznivega dejanja in identitete storilca nižja, je notranje nelogična oziroma nejasna. Ureditev pogojev za dopustnost ukrepa v primeru 1. točke prvega odstavka 150.a člena, ki nadomešča neposredno ukrepanje po 149.b, 149.c in 150. členu zakona, je po našem mnenju premalo natančna in omogoča preširoko uporabo. Kako je treba razumeti pravni standard, da izvajanje ukrepa iz 149.b člena, 149.c člena in 1. točke prvega odstavka 150. člena zakona »ne bi bilo možno ali bi bilo povezano z nesorazmernimi težavami«, ni določeno, zato je mogoče pričakovati, da bo ta ureditev uporabljena v večjem številu primerov kot sicer, ko bi bilo treba pridobiti ustrezne podatke o prometu v zvezi s komunikacijo osumljenca, oškodovanca ali nekaterih drugih oseb, kot to izhaja iz ureditve po 149.b in 149.c člena zakona oziroma 1. točke prvega odstavka 150. člena zakona. Nesorazmernosti poseganja v komunikacijsko zasebnost prizadetih oseb, ki jo predvideva taka ureditev, ne zmanjšuje niti višji dokazni standard (obstoj utemeljenih razlogov za sum), saj iz besedila člena ni razvidno, ali in kako naj bi se izkazal obstoj nezmožnosti ali nesorazmernih težav za izvajanje ukrepov po 149.b, 149.c in 150. členu, katerih nadomestilo bo uporaba ukrepa iz 150.a člena zakona. Ustrezne ureditve ni najti niti v predlaganih dopolnitvah 152. člena ZKP (43. člen Predloga zakona). Smiselno enako pripombo dajemo glede nedorečenosti pravnega standarda, da »odkrivanje lokacije storilca z drugimi ukrepi ne bi bilo možno ali bi bilo povezano z nesorazmernimi težavami«, ki je za uporabo ukrepa iz 2. točke prvega odstavka tega člena določen v njegovem tretjem odstavku. K 44. členu:

V tem členu je predlagana sprememba četrtega odstavka 153. člena ZKP, h kateremu je Državni zbor Republike Slovenije sprejel avtentično razlago.10 Ker se v relativno kratkem času po sprejemu avtentične razlage spreminja besedilo določbe, h kateri je bila ta sprejeta, se zastavlja vprašanje morebitne potrebe po varovanju pravic

10 Avtentična razlaga četrtega odstavka 153. člena in drugega odstavka 154. člena Zakona o kazenskem postopku (ORZKP153, 154; Uradni list RS, št. 66/17 z dne 24.11.2017)

15

prizadetih oseb, na katere zaradi še nedokončanih postopkov lahko učinkuje sprememba četrtega odstavka 153. člena zakona. Ob tem opozarjamo na odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije, št. U-I-69/0311 z dne 20.10.2005, v kateri je zavzelo stališče glede urejanja pridobljenih pravic, kadar zakonodajalec spremenjeno zakonsko ureditev v relativno kratkem časovnem obdobju ponovno spremeni tako, da uzakoni enako ureditev, ki je veljala pred zadnjo spremembo. V tem primeru je po stališču Ustavnega sodišča zavezan k spoštovanju načela enakosti (14. člen Ustave), po katerem lahko enake pravne položaje uredi različno le, če ima za to razumen razlog, ki izhaja iz narave stvari. Če iz zakonodajnega gradiva izhaja, da tak razlog ne obstaja, potem je dolžan urediti enako tudi pravni položaj subjektov, za katere je v vmesnem času veljala drugačna ureditev. Če tega ne stori, ravna v neskladju z načelom enakosti pred zakonom (8. točka obrazložitve odločbe). Z vidika načela pravne države oziroma zaupanja v pravo (2. člen Ustave) je zato treba predlagano spremembo pojasniti tudi glede na pomen vsebine določbe, ki jo je določila avtentična razlaga in preveriti, ali je treba posebej zavarovati morebitne pridobljene pravice prizadetih oseb. Smiselno enako pripombo dajemo tudi k 45. členu Predloga zakona, s katerim se med drugim spreminja tudi besedilo drugega odstavka 154. člena ZKP, h kateremu je bila prav tako sprejeta omenjena avtentična razlaga. K 46. členu:

V spremenjenem petem odstavku 156. člena zakona je predvideno, da posredovanje podatkov od bank in drugih finančnih institucij pisno zahteva državni tožilec ali policija, ne da bi bilo za tako posredovanje določeno sodno varstvo. Vprašljivo je, na kakšen način se zagotavlja zakonitost dostopa do podatkov na podlagi pisne zahteve iz tega odstavka. V šestem odstavku pa je tudi za te podatke predvideno, da lahko preiskovalni sodnik z odredbo spremeni (podaljša, skrajša ali odpravi) 24-mesečni rok za prepoved razkritja pridobitve teh podatkov, kar pomeni, da je sodna kontrola zagotovljena za razkrivanje obdelave določenih podatkov, za kontrolo zakonitosti njihovega posredovanja pa ne, čeprav je posredovanje podatkov (katerih koli) hujši poseg v zasebnost oseb, na katere se ti podatki nanašajo, od tega, koliko časa se osebam ne sme razkriti, da so bili določeni podatki posredovani na podlagi pisne zahteve državnega tožilca ali policije. Takšna ureditev je sporna z vidika načela pravne države (2. člen Ustave) in načela enakosti pred zakonom (14. člen Ustave). K 48. členu:

V sedmem odstavku 157. člena ZKP se dodaja rok za vložitev pritožbe v procesni situaciji, za katero je pritožbeni rok že določen in se v tistem delu ne spreminja. Uporaba veznika »oziroma« v dodanem besedilu omogoča razumevanje dopolnjene ureditve na način, da sta za isto situacijo predvidena dva različna roka, ne da bi bilo jasno, v katerih primerih se uporabita. Če gre za to, da se osebi, ki ji je odvzeta prostost, omogoči, da pritožbo vloži tako v času, dokler traja pridržanje, kot tudi še dodatne tri dni po koncu pridržanja, predlagamo razmislek o izboljšavi besedila, da bi

11 Objavljeno v: Uradni list RS, št. 100/2005 in OdlUS XIV, 75.

16

se to glasilo npr. tako: »V sedmem odstavku 157. člena se za besedilom »dokler traja pridržanje« črta vejica in doda besedilo »in še tri dni po koncu pridržanja«.«. K 69. členu:

Predlagana dopolnitev prvega odstavka 216. člena zakona o hišni preiskavi brez navzočnosti imetnika stanovanja ali njegovega zastopnika je sporna z vidika 36. člena Ustave, ki določa nedotakljivost stanovanja. Nedotakljivost stanovanja je odraz varstva pravice do prostorske zasebnosti (prvi odstavek 36. člena Ustave). Drugi odstavek 36. člena Ustave zagotavlja nedotakljivost stanovanja tako, da vsakomur prepoveduje vstop v tuje stanovanje ali druge tuje prostore ali njihovo preiskovanje proti volji stanovalca, razen če to dovoli sodišče s svojo odločbo. Ustava v takšnem primeru sicer dovoljuje vstop v stanovanje proti volji stanovalca, ne dovoljuje pa izrecno vstopa brez njegove vednosti.12 Pravico biti navzoč pri preiskavi ima tisti, čigar stanovanje ali prostori se preiskujejo, ali njegov zastopnik (tretji odstavek 36. člena Ustave). Problem predlagane dopolnitve je v tem, da se nedosegljivemu imetniku stanovanja ali drugih prostorov, ki se preiskujejo, postavi pooblaščenca po uradni dolžnosti izmed odvetnikov. O tej postavitvi imetnik stanovanja očitno ni obveščen in zato ne more vedeti, da se v času njegove odsotnosti (ki z njegovega stališča ne pomeni nujno nedosegljivosti za organe pregona) lahko opravi hišna preiskava, kar pomeni, da bi prišlo do vstopa v njegovo stanovanje ali druge prostore brez njegove vednosti. Menimo, da Ustava z določenim namenom dopušča, da se preiskava tujega stanovanja ali drugih tujih prostorov sme opraviti tudi, če je navzoč le zastopnik tistega, čigar stanovanje ali drugi prostori se preiskujejo. Prizadeti stanovalec si namreč zastopnika v naprej izbere sam, in to z namenom, da ga ta nadomešča v primerih, ko sam ne bi mogel osebno poslovati oziroma skrbeti za svoje pravice, obveznosti in pravne koristi v najširšem smislu. To lahko vključuje tudi navzočnost pri uradnih dejanjih uradnih oseb državnih organov, ko izvršujejo svoja zakonska pooblastila, npr. hišno preiskavo. Ustava torej ne dopušča izrecno postavitve pooblaščenca nedosegljivemu imetniku stanovanja, zaradi česar predlagana ureditev lahko predstavlja takšen poseg v zasebnost imetnika stanovanja, ki bi lahko bil sporen z vidika 36. člena Ustave. K 98. členu:

V novem drugem odstavku 339. člena zakona je predvideno, da smejo osebe, ki po prvem odstavku tega člena razna pisna gradiva na glavni obravnavi preberejo zaradi ugotovitve vsebine, po presoji predsednika senata vsebino teh pisanj na kratko povzeti ali pa od branja odstopijo. Pri tem ni jasno, ali odstop od branja odredi oziroma predlaga oziroma dovoli predsednik senata po lastni presoji, ali pa je to odvisno od volje teh oseb. Ob tako oblikovani določbi se namreč zastavi vprašanje, ali imajo te osebe pravico ali le možnost, da pisna gradiva preberejo oziroma ali lahko zavrnejo odstop od branja, če jim je to predsednik senata le predlagal. Sekretarka Špela Maček Guštin, l.r.

Nataša Voršič vodja

Poslano: - Odboru za pravosodje

12 Glej OdlUS VI, 158, U-I-25/95, Ur. l. RS, št. 5/98, 78. točka obrazložitve; Šturm, L. (ur.): Komentar Ustave Republike Slovenije, Ljubljana: Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, 2002, str. 389.