M.1.Apuntes Derecho Procesal t2

Apuntes derecho 2_final_Cuadernos de trabajo 2 20/06/12 9:43 Pgina 2

Apuntes de derecho procesal constitucional

Parte especial 1Garantas constitucionales en Ecuador

Tomo 2


CUADERNOS DE TRABAJO n. 2

CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL PERODO DE TRANSICIN

Apuntes de derechoprocesal constitucional

Parte especial 1Garantas constitucionales en Ecuador

Juan Montaa PintoAnglica Porras Velasco

Editores

Quito - Ecuador


Corte Constitucionalpara el Perodo de Transicin

Centro de Estudios y Difusin del DerechoConstitucional (CEDEC)

Patricio Pazmio FreirePresidente de la Corte Constitucional para el Perodo de Transicin

Juan Montaa PintoDirector ejecutivo del CEDEC

Dunia Martnez MolinaCoordinadora de publicaciones del CEDEC

Juan Montaa Pinto y Anglica Porras VelascoEditores

Juan Francisco GuerreroLector externo

Miguel Romero FloresCorrector de estilo

Juan Francisco SalazarDiseo de portadas

Imprenta: VyM GrficasQuito, Ecuador, junio 2012

Montaa Pinto, Juan, ed.Apuntes de derecho procesal constitucional: parte especial: garantas constitucionales enEcuador, t. 2. Juan Montaa Pinto; Anglica Porras Velasco, eds. 1 reimp. Quito: CorteConstitucional para el Perodo de Transicin, 2012. (Cuadernos de Trabajo, 2)278 p.; 15x21 cm + 1 CD-ROMISBN: 978-9942-07-197-2Derechos de autor: 0375331. Derecho procesal constitucional. 2. Derecho constitucional. 3. Interpretacin constitucional -Ecuador. 4. Cortes Constitucionales - Ecuador. I. Porras Velasco, Anglica, ed. II. Ttulo. III. Serie.CDD21: 342.866 CDU: 342(866) LC: KHA 2548.M66 2011 Cutter-Sanborn: M765Catalogacin en la fuente: Biblioteca Luis Verdesoto Salgado. Corte Constitucional.

Todos los derechos reservados. Esta obra no expresa ni compromete el criterio de los jueces de la CorteConstitucional. Se autoriza su reproduccin siempre que se cite la fuente.

Centro de Estudios y Difusin del Derecho ConstitucionalAv. 12 de Octubre N16-114y Pasaje Nicols Jimnez, Edif. Nader, piso 3.Tels.: (593-2) 2565-177 / [email protected]


ndice

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Juan Montaa Pinto

JUAN MONTAA PINTOApuntes sobre teora general de las garantas constitucionales

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252. Qu son las garantas constitucionales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263. Los tipos de garantas en la nueva Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . 273.1. Las garantas normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283.2. Las garantas institucionales o extrajudiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . 293.3. Las garantas de polticas pblicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333.4. Las garantas jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344. Finalidad de las garantas jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365. Caractersticas de las garantas jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . 366. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

ANGLICA PORRAS VELASCOLa prueba en los procesos constitucionales:aproximaciones a los principales retos en el caso ecuatoriano

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392. Teora de la prueba: algunas aproximaciones y reformulaciones . . . 402.1. Qu es probar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40


2.2. Qu se prueba? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422.3. Quin prueba? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442.4. Cmo se prueba? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462.5. Cmo se valora la prueba? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473. La prueba en los procesos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493.1. La prueba en los conflictos constitucionales: abstractos

y de garantas jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504. La prueba en los procesos constitucionales en Ecuador . . . . . . . . . . 564.1. El derecho a la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564.2. La prueba en los procesos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574.2.1. Prueba en los conflictos abstractos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574.2.2. La prueba en la cuestin de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . 594.2.3. La prueba en los procesos de garantas constitucionales . . . . . . . . . 595. A manera de conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

MARA FERNANDA POLO CABEZASReparacin integral en la justicia constitucional

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652. Dao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652.1. Concepto y definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652.2. Tipos de daos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673. La reparacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 693.1. Teora y normativa constitucional de la reparacin

segn la visin paleo-positivista del derecho y la visindel nuevo constitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

3.2. La incorporacin del bloque de constitucionalidad dentrode la materializacin del derecho a la reparacin integral . . . . . . . 70

4. Formas de reparacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 714.1. Restitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 724.2. Indemnizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734.3. Rehabilitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734.4. Satisfaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745. Garantas de no repeticin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 746. La obligacin de reparacin de los jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 747. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81


Claudia Storini

DANIEL FERNANDO URIBE TERNLas medidas cautelares en la nueva Constitucin del Ecuador

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 832. Antecedentes de las medidas cautelares en Ecuador.

La accin de amparo constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 843. Naturaleza y concepto de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . 874. Las medidas cautelares en la actual Constitucin del Ecuador . . . . . 904.1. Objeto de las medidas cautelares en Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . 924.2. Procedimiento de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 965. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1006. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

JUAN MONTAA PINTOAproximacin a los elementos bsicos de la accin de proteccin

1. La accin de proteccin: herramienta bsica de garantade los derechos constitucionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

2. Naturaleza de la accin de proteccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1063. El objeto y mbito de aplicacin de la accin de proteccin . . . . . . 1084. Requisitos generales de procedibilidad de la accin de proteccin . . 1105. Improcedencia de la accin de proteccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1136. La legitimacin activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1207. El procedimiento de la accin de proteccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1227.1. El juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1227.2. Contenido de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1227.3. Intervencin de terceros interesados (amicus curiae) . . . . . . . . . . . . 1237.4. Calificacin de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1247.5. La audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1247.6. Formas de terminacin del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1258. Accin de proteccin y reparacin integral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1268.1. En qu consiste la reparacin integral? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1268.2. Los elementos esenciales de la reparacin integral . . . . . . . . . . . . . . 1278.3. El contenido de la reparacin integral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1279. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129


Claudia Storini

MARA MERCEDES LEMALa accin extraordinaria de proteccin:naturaleza, competencia y procedimiento

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1312. Qu es la accin extraordinaria de proteccin? . . . . . . . . . . . . . . . 1322.1. Es la accin extraordinaria de proteccin

una accin o un recurso? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1333. Objeciones contra la accin extraordinaria de proteccin . . . . . . . . 1334. Argumentos a favor de la accin extraordinaria de proteccin . . . . . 1345. Trmite de la accin extraordinaria de proteccin . . . . . . . . . . . . . 1365.1. Juez competente para conocer y tramitar la accin

extraordinaria de proteccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1365.2. Acerca de la legitimacin en la causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1365.3. Requisitos de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1375.4. Procedimiento de tramitacin de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1376. La accin extraordinaria de proteccin respecto

de las decisiones de la justicia indgena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1426.1. La justicia indgena en la nueva Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . 1426.2. La justicia indgena y el control de constitucionalidad:

la accin extraordinaria de proteccin contradecisiones de la justicia indgena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

6.3. mbito de aplicacin de la accin extraordinariade proteccin contra decisiones de la justicia indgena . . . . . . . . 146

6.4. Principios aplicables en el ejercicio del controlconstitucional de las decisiones de la justicia indgena . . . . . . . . . 148

6.5. Requisitos y trmite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1486.6. Trmite ante la Corte Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1507. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

LUIS VILA LINZNEl hbeas corpus en un Estado constitucional de derechos y justicia

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1532. De la libertad ambulatoria a la libertad integral . . . . . . . . . . . . . . . 1573. La justicia integral y transformadora y los derechos humanos . . . . . 1624. Integralidad garantista del hbeas corpus en la

Constitucin de 2008 y la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionalesy Control Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165


Claudia Storini

Claudia Storini

4.1. Proteccin integral de la libertad (ambulatoria, tortura,no prisin por deudas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

4.2. Proteccin cautelar de los derechos de las personasprivadas de la libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

4.3. Proteccin cautelar de movilidad humana(no deportacin y no exilio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

4.4. Proteccin para evitar la desaparicin forzada . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

ROSA ELENA DE LA TORRE Y JUAN MONTAA PINTOEl hbeas data en Ecuador

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1792. El origen del hbeas data . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1803. Qu es el hbeas data? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1814. Derechos protegidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1835. Desarrollo del hbeas data en Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1856. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1876.1. Legitimacin activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1886.2. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1886.3. mbito de proteccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1896.4. Medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1907. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

ANGLICA PORRAS VELASCO Y JOHANNA ROMERO LARCOLa accin de acceso a la informacin pblica

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1932. La sociedad de la informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1943. El derecho a la informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1953.1. Derecho a la informacin y libertad de expresin.

Diferencias conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1963.2. El contenido del derecho a la informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1973.3. Derecho a recibir informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1973.4. Derecho a difundir informacin o informar . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1983.5. Derecho a investigar o a atraerse informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 1994. El derecho de acceso a la informacin pblica . . . . . . . . . . . . . . . . 2004.1. El principio de publicidad en el derecho

de acceso a la informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200


4.2. El contenido del derecho de acceso a la informacin pblica . . . . . 2014.2.1. Los sujetos del derecho de acceso a la informacin pblica . . . . . . . 2014.2.2. El objeto del derecho de acceso a la informacin pblica . . . . . . . . 2015. El derecho de acceso a la informacin pblica

en los instrumentos y jurisprudencia internacionales . . . . . . . . . . 2026. El acceso a la informacin en el derecho comparado . . . . . . . . . . . . 2077. Derecho a la informacin y acceso a la informacin

pblica en la Constitucin ecuatoriana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2117.1. La accin de acceso a la informacin pblica

en la Constitucin y en la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2137.1.1 Cundo procede la accin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2147.1.2. Cundo la informacin es reservada? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2147.1.3. Ley Orgnica de Transparencia y Acceso

a la Informacin Pblica (Lotaip) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2157.1.4. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2167.1.5. Compatibilidad de la accin de proteccin

y la accin de acceso a la informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2218. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

JOHANNA ROMERO LARCOLa accin por incumplimiento: garanta de la seguridad jurdica

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2252. La accin por incumplimiento y el derecho tutelado . . . . . . . . . . . 2262.1. La seguridad jurdica y el principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . 2263. Naturaleza jurdica de la accin por incumplimiento . . . . . . . . . . . 2293.1. El cumplimiento de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2293.2. La aplicacin de las normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2334. Tipo de normas incumplidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2345. La proteccin de otros derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2356. La subsidiariedad de la accin por incumplimiento . . . . . . . . . . . . 2377. La accin por incumplimiento de sentencias

o informes de organismos internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2408. Causales de inadmisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2438.1. La proteccin de otros derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2438.2. Omisiones de mandatos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2448.3. La existencia de otro mecanismo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2458.4. El no cumplimiento de los requisitos

para presentar la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245


Claudia Storini

9. El reclamo previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24610. Los efectos de la sentencia en la accin por incumplimiento . . . . . . 24711. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24812. La accin por incumplimiento y la accin de incumplimiento . . . . 24913. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

DANIEL FERNANDO URIBE TERNCumplimiento de sentencias y dictmenes constitucionales

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2532. La relacin entre la eficiencia y eficacia del derecho

respecto del cumplimiento de las sentencias constitucionales . . . . 2543. La competencia de la Corte Constitucional para verificar

y sancionar el cumplimiento de sentencias y dictmenesconstitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

4. La competencia de los jueces de garantas constitucionalesy de la Corte Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

5. Razones del incumplimiento de sentenciasy dictmenes constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

6. La accin de incumplimiento de sentencias sobregarantas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

6.1. Caractersticas de las sentencias sobre garantas jurisdiccionales . . . 2676.2. Presentacin y trmite de la accin de incumplimiento . . . . . . . . . 2707. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2718. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

Colaboradores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275


parece que la imagen ms adecuada para representar al dere-cho es el dios grecorromano Jano, aquel de las dos caras, queotorg asilo en su reino a Saturno despus de que Zeus lo des-

tronara y se convirtiera en rey del Olimpo. Como nos recuerdaBoaventura de Sousa Santos,1 el derecho posee por una parte una fazregulatoria que garantiza la estabilidad y el orden social, pero tiene tam-bin otra cara, una dimensin crtica que permitira no solo controlar yestabilizar las demandas sociales sino, adems, cuestionar las prcticassociales dominantes y construir nuevas realidades que hagan posible laliberacin y la libertad de quienes vivimos en una determinada sociedad.

Ecuador, sin embargo, parece ser uno de esos lugares donde esa ten-sin o dicotoma entre los dos rasgos del derecho no se habran producidoo dado en una intensidad mucho menor a la acostumbrada. A diferenciade lo que ocurre en otros lugares del globo donde el derecho ha cumplidoun rol ms relevante en la estructuracin de la sociedad, en nuestro pashabra existido un desarrollo jurdico e institucional algo diferente, carac-terizado por la exacerbada preeminencia, cuando no absoluto monopolio,de la funcin regulatoria de lo jurdico, a partir del uso que las clasesdominantes y quienes gestionan el poder han hecho del discurso, losmtodos y las normas jurdicas, que normalmente han servido tan solopara gestionar sus intereses corporativos y particulares. Esa es la visin

Introduccin

_____________1 Santos, Boaventura de Sousa. La desaparicin de la tensin entre regulacin y emancipacin.

Sociologa jurdica critica. Madrid, Editorial Trotta, 2009, pp. 30-33.

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crtica que se tiene del derecho en las ciencias sociales, a partir de la influen-cia que ha tenido en marxismo en los estudios sociales ecuatorianos.2

Sin embargo, la realidad es ms compleja: en nuestro pas no solo queel derecho no ha cumplido con la funcin emancipatoria que la teora cr-tica contempornea le asigna a lo jurdico,3 sino que ni siquiera la clsicafuncin regulatoria y represiva ha tenido un desarrollo cabal y adecuado;dado que en realidad el verdadero principio rector del desarrollo institu-cional y social ecuatoriano ha sido una versin andina e hipertrofiada delantiguo principio del derecho castellano de se acata pero no se cumpleen virtud del cual, ms importante que cumplir con los mandatos de laley, es generar una apariencia de cumplimiento de las normas, y a partirde all, el derecho no ha servido para ordenar e institucionalizar la vidasocial, sino tan solo, y en el mejor de los casos, para aparentar simblica-mente la idea de la existencia de un Estado de derecho en el pas.

Por eso, a pesar de que la teora tradicional de la democracia planteainsistentemente la necesidad de construir un modelo poltico basado enel cumplimiento estricto de los procedimientos, a partir de una definicinbsica en donde la democracia es concebida tan solo como un conjuntode reglas bsicas que establecen quin est autorizado para tomar las deci-siones colectivas y bajo qu procedimientos;4 en el caso ecuatoriano nisiquiera se puede hablar de que haya existido y exista hoy una democraciaen sentido formal del trmino, porque la cultura poltica heredada, comohemos dicho, de la tradicin castellana basada en obedecer hipcritamen-te a la autoridad sin cumplir realmente sus mandatos no ha necesitado,necesita, o entiende, la funcin que cumplen las formas y los procedi-mientos para la generacin de gobernabilidad y gobernanza,5 y mucho

_____________2 Sobre la visin tradicional acerca del papel del derecho y de lo jurdico en Ecuador, vase, por ejem-

plo, Cueva, Agustn. El proceso de dominacin poltica en el Ecuador. Quito, Editorial Planeta, 1997;del mismo autor Entre la ira y la esperanza. Bogot, Clacso, Siglo del Hombre Editores, 2002.

3 Sousa Santos, Boaventura de. Puede ser el derecho emancipatorio? Derecho y emancipacin.Quito, CEDEC / Corte Constitucional para el Perodo de Transicin, 2011, pp. 63-144.

4 Sobre el particular vase Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. Mxico, Fondo de CulturaEconmica, 1996.

5 No se olvide que en la ciencia poltica actual se utiliza la expresin gobernabilidad para referirsea las reglas y procedimientos mediante los cuales se elige a los gobiernos, y estos son mantenidos,responsabilizados y reemplazados; mientras que la gobernanza es la capacidad del Estado y parti-cularmente del gobierno para formular, desarrollar y evaluar las polticas pblicas y las normas,as como administrar los recursos eficientemente.

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menos la importancia que estos tienen en la generalizacin de ciertosprincipios y valores atinentes al respeto y proteccin efectiva de la digni-dad humana; y por eso el Ecuador lleg a los extremos de desinstitucio-nalizacin y anomia social que caracterizaron los aos noventa del siglopasado, donde prcticamente desapareci el Estado y renaci en esta partedel mundo la ley de la selva y el estado de naturaleza de la que habla-ba Hobbes, y donde para subsistir la gente debi recurrir a la autoorgani-zacin y autocomposicin.

Es justamente para transformar ese Estado ingobernable, imaginadoo inexistente en una democracia real y sustancial como la que plantean,por ejemplo, Alain Touraine,6 Cornelius Castoriadis,7 o Luigi Ferrajoli,que el pueblo ecuatoriano reaccion social y polticamente, a mediados deesta dcada, y exigi al mundo poltico y a sus agentes, la realizacin deuna verdadera revolucin jurdica que diera paso y permitiera sembrar lasbases de una nueva institucionalidad democrtica en la cual se reconocie-ran y se desarrollaran no solo unos procedimientos adecuados de toma dedecisin como querra Bobbio si hubiera vivido en Ecuador, sino tambindeterminados valores, contenidos y condiciones sustanciales vinculadascon la realizacin de la justicia, la igualdad y la dignidad de las personasy de la naturaleza, las cuales se encuentran materialmente representadasen los derechos constitucionales.

Ahora bien, la pregunta necesaria es: cmo logramos construir, en unpas como Ecuador, esa democracia sustancial que propugna laConstitucin?

La respuesta es obvia, pero no por ello de cmoda o fcil ejecucin:se requiere tanto de un intenso proceso de formalizacin e instituciona-lizacin del Estado y de la sociedad en su conjunto, como de un esfuerzode verdadera constitucionalizacin del derecho pues estos son los elemen-tos indispensables, podramos decir, los contextos necesarios, aunque nosuficientes, del cambio real en las condiciones de vida de los ecuatoria-nos. En cuanto a lo primero, la institucionalizacin o reinstitucionaliza-cin del Estado, no solo implica desarrollar una nueva estructura estatal

_____________6 Touraine, Alain. Las condiciones, los enemigos y las oportunidades de la democracia.

Democracia: principios y realizacin. AA.VV. Suiza, Unin Interparlamentaria, 1998.7 Castoriadis, Cornelius. La democracia como procedimiento y como rgimen. La strategia demo-

crtica nella societ che cambia. AA.VV. Roma, Ed. Datanews, 1995.

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Introduccin


o institucional plasmada en trminos generales en la Constitucin y desa-rrollada prolijamente en las normas secundarias,8 sino que, sobre todo senecesita establecer las condiciones objetivas y subjetivas que permitan ele-var significativamente los niveles de respeto, vinculacin y afecto que losciudadanos y los poderes pblicos y sus agentes tengan hacia las normase instituciones definidas en la Constitucin y en la ley.

Respecto de lo segundo, esto es, en cuanto a la ineludible y urgenteconstitucionalizacin del derecho, podemos afirmar que es el proceso apartir del cual un determinado ordenamiento jurdico, en este caso elecuatoriano, comienza a ser interpretado y aplicado prioritariamente conbase en el texto constitucional y en su interpretacin en los casos concre-tos;9 lo cual implica que este se transforme en la norma bsica a la cual serefieren obligatoriamente todas las dems normas y actividades pblicas oprivadas.

Esto no es una tarea fcil ni se puede generar por decreto, como tam-poco se puede obligar a que ocurra. La constitucionalizacin del derechoque manda la Constitucin ecuatoriana es ante todo un proceso de cam-bio cultural en los gestores y receptores de las normas,10 y como todo pro-ceso de transformacin de la cultura, un asunto largo y difcil, casi cicl-peo, que en algunos casos se ha dado11 y en otros a pesar de los ingentesesfuerzos nunca se producir; puesto que para generar resultados definiti-vos demanda claridad conceptual, persistencia y tiempo. Es tambin unatarea titnica porque la materialidad, la eficacia y el potencial emancipatorio

_____________8 Lo cual implica algo que no siempre se consigue: que las leyes de desarrollo efectivamente se ajus-

ten a los escenarios constitucionales admisibles, as como a la interpretacin conforme a los man-datos de la Constitucin.

9 Esa constitucionalizacin del derecho conlleva, en cuanto a las fuentes, el desplazamiento del ejejurdico de la ley, hacia la Constitucin y su garante: la justicia constitucional. Esto por supuestova mas all de un cambio en el orden jerrquico de las fuentes de donde emana lo que conocemoscomo derechos; implica una revisin y reformulacin del concepto mismo y de la nocin de loque es y no es el derecho y su interpretacin y aplicacin.

10 Esta cultura o conciencia jurdica es la que define lo que es el derecho en el Ecuador, y es pro-ducto del proceso de transnacionalizacin de la codificacin civil y del derecho administrativofrancs en nuestro pas, y est vinculada a una versin espuria del positivismo, que en su afn porindependizar el derecho de la moral ha convertido al derecho en un espacio vaco totalmente ale-jado o indiferente de la realidad social que regula, y que identifica lo justo, si es que alguna vez sepregunta por aquello, con lo formalmente legal.

11 Este es el caso, por ejemplo y paradjicamente, de Colombia o Sudfrica.

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de la Constitucin, y en especial de los derechos, depende en gran medidade que nos tomemos en serio, de que conozcamos y de que usemos susnormas en todos los mbitos de la vida social comenzando por las nuevasleyes que se promulguen, pasando por las polticas pblicas y terminandoen los procedimientos jurisdiccionales que permiten garantizar y tutelarlos derechos, mediante la intervencin de los jueces.

La principal dificultad para lograrlo estriba en que tanto los legislado-res, los administradores y los jueces y operadores jurdicos han sido for-mados, y se sitan ideolgicamente, por regla general, en el formalismolegal, que no es otra cosa que el culto acrtico a la ley y el desprecio a laConstitucin y a los procedimientos constitucionales de garanta, que sontenidos como poco ms que frmulas retricas, hojas de papel sin ningu-na aplicabilidad.

En el caso particular del Ecuador, esta revolucin cultural implicalograr, por primera vez en nuestra historia, que el derecho se cumpla efec-tivamente y no solo se obedezca formalmente como planteaban los caste-llanos del siglo XVI y aprendieron tan bien los mestizos andinos y losburcratas de nuestro pas hasta hoy. Esta tarea que para algunos puedeser utpica o incluso imposible, dada la historia del pas, es imprescindi-ble y comienza por persuadir a los operadores jurdicos en todos los nive-les que la Constitucin no es el programa de un grupo hegemnico o par-tido determinado, sino una norma que pertenece a todos y que debe apli-carse a favor de todos y particularmente de aquellos que tienen menospoder, o condiciones para ejercerlo.

Sin embargo, en un contexto inicial de formalismo jurdico exacerba-do como el que se vive en Ecuador, esta revolucin y este cambio de para-digma deben ser pensados y ejecutados utilizando herramientas queentiendan y valoren aquellos a quienes, en principio, hay que persuadir.Si de lo que se trata de es de propiciar el cambio en los jueces y operadoresjurdicos, para hacer que estos ayuden a materializar la Constitucin y nola dejen convertida en letra muerta, las herramientas tienen que estarconectadas ms con la prctica concreta y cotidiana que con discursos yteoras grandilocuentes, sacadas de obras y autores prestigiosos, y en esesentido es obvio que es necesario hacer un esfuerzo de explicacin delnuevo paradigma jurdico plasmado en la Constitucin desde la ptica ycon la lgica de los procedimientos requeridos para llevarlo a la prctica.

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Introduccin


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Y en esto es evidente que el derecho procesal y concretamente el dere-cho procesal constitucional o el derecho constitucional procesal tiene unpapel singularmente relevante y mucho que decir, pues son el instrumen-tal esencial que, en un Estado jurisdiccional como el que pretende conso-lidarse en Ecuador, permite garantizar y ejecutar en la prctica tanto lasupremaca de la Constitucin como los derechos de quienes vivimos enesta parte del mundo.

A pesar de que mucho se ha escrito sobre el proceso constituyente ylos fundamentos filosficos e ideolgicos que soportan el nuevo edificioconstitucional, en la estricta materia del derecho constitucional procesalo procesal constitucional, aqu no afecta demasiado esa distincin cierta-mente libresca, hay muy poco, por no decir ningn desarrollo terico quemerezca alguna consideracin. Si hiciramos un examen del estado delarte, una radiografa de los ros de tinta jurdica que han corrido desdeel 20 de octubre de 2008, fecha en que fue aprobada por el pueblo ecua-toriano la Constitucin, llegaramos a la preocupante conclusin de quepor lo menos en el campo procesal constitucional la inmensa mayora delas obras son trabajos descriptivos o que bien no cuentan con ningunaprofundidad terica, que por tanto no llegan ni siquiera a la categora hoytan poco apreciada en el mundo acadmico, de exegesis normativas; obien examinan la Constitucin y sus herramientas procesales con la lgicay a partir de los presupuestos ideolgicos y tericos que sustentan visionesdel derecho totalmente incompatibles con el mandato constitucional deinstitucionalizacin y constitucionalizacin del derecho. Es ms, en lagran mayora de los casos se trata de compilaciones y trabajos parcialessobre la materia procesal constitucional que tienen como principal defec-to el que no llegan a los problemas prcticos, por tanto, no sirven o ayu-dan poco en el cambio de mentalidad de los operadores jurdicos a los quevan dirigidas estas obras.

En ese sentido, falta todava en Ecuador una obra jurdica que expli-que de manera sencilla, pero lejos de la retrica de la sociologa o la cien-cia poltica, esto es desde una perspectiva interna del derecho y del orde-namiento jurdico, en qu consiste el cambio de paradigma que implicala adopcin del llamado garantismo constitucional y sus implicaciones enmateria procesal; se necesita adems que este texto analice, crtica e inte-gralmente, los elementos fundamentales de la materia procesal desde la


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ptica de los prcticos del derecho; y que aborde y resuelva con profun-didad analtica las cuestiones concretas a las que se enfrentan los jueces yoperadores jurdicos de nuestro pas.

Y esta es creemos la ventaja, la intencin y la eventual importancia lostres tomos sobre Apuntes del derecho procesal constitucional que la CorteConstitucional presenta al pblico interesado en estas materias. Se trata,tal vez, de textos jurdicos que alejndose de una mal entendida neutrali-dad ideolgica, analiza integralmente, desde la perspectiva de la dogmti-ca constitucional y con profundidad analtica y una metodologa clara, losprincipales institutos que conforman el derecho constitucional procesal oel derecho procesal constitucional ecuatoriano. Se defienden los presu-puestos, los retos y los lmites del llamado garantismo constitucional enla versin particular desarrollada en Amrica Latina.

En ese sentido, si quisiramos describir el linaje metodolgico de laserie, podramos decir que est conformada por obras pospositivistas,hechas para el uso cotidiano de los ecuatorianos y de quienes vivimos enEcuador. Son adems textos que pretenden superar tanto el formalismotico y el positivismo terico, cuanto el iusnaturalismo representado enlos postulados de Ronald Dworkin y sus seguidores. En ese sentido aun-que reconoce su deuda con los mtodos y planteamientos de RobertAlexy y de su recepcin en Amrica Latina, no es una transcripcin literalde este planteamiento. De esa forma, el texto y sus autores nos reconoce-mos como seguidores, en tanto podamos serlo, por el riesgo de vulgariza-cin y mal entendimiento de sus formulaciones, tanto de los plantea-mientos del realismo jurdico norteamericano como de aquellos autores yteoras trasnacionales del derecho que propugnan una relectura no colo-nialista e intercultural de los derechos humanos.

Estos libros adems tienen un origen y una intencin pragmticainsoslayable: son el producto de un curso organizado en el ao 2010 porel Centro de Estudios y Difusin del Derecho Constitucional (CEDEC)de la Corte Constitucional en asocio con la Escuela Judicial del Consejode la Judicatura. Inicialmente se concibi como una memoria fiel de lasintervenciones y conferencias dictadas por los miembros del rea de capa-citacin del CEDEC, destinado al uso de los jueces y funcionarios judi-ciales que asistieron al curso; sin embargo en el trmite de la correccinde los materiales y con la aspiracin de hacer inevitables correcciones y


precisiones, los materiales fueron convirtindose en ensayos con un nivelde profundidad y alcance terico mayor, de tal manera que termin con-vertido en una especie de manual introductorio al derecho procesal cons-titucional ecuatoriano, escrito con pretensiones didcticas pero tambincon una intencin de sistematicidad, dada no solo por el tratamientoexhaustivo de los principales temas que conforman el nuevo ordenamien-to jurdico ecuatoriano, analizados desde el punto de vista tcnico jurdi-co, sino tambin un hilo conductor comn definido por la apuesta pol-tica y metodolgica por discutir las posibilidades prcticas del garantismoconstitucional, en contextos institucionales difciles como son la funcinjudicial ecuatoriana.

Este proceso de transformacin y enriquecimiento terico que se refle-ja en los textos finales de estos libros ha sido posible a partir de la sistema-tizacin de las observaciones crticas y sugerencias de los participantes enel curso; as como de las conclusiones de un taller interno en donde se dis-cutieron crticamente los materiales; a partir de all se plante un primerborrador de contenido y se distribuy el trabajo entre los distintos autores,privilegiando la participacin de aquellos que fueran funcionarios de laCorte Constitucional y docentes del curso. Una vez los autores entregaronsus textos, se hizo una lectura crtica de los mismos, se sugirieron correc-ciones y complementacin y el resultado se pas para una lectura final dealgunos juristas y expertos procesalistas externos a la Corte, con el objetivode aportar al documento la visin prctica de la que muchas veces adole-cen los documentos jurdicos que tienen una pretensin terica.

El resultado, siempre perfectible, son tres tomos novedosos organiza-dos a partir de una revisin de las competencias fundamentales que laConstitucin le atribuye a los jueces constitucionales ordinarios y a laCorte Constitucional, y tiene algunas ventajas respecto de otras obrasnacionales que abordan la materia: en primer lugar los textos de derechoprocesal constitucional ecuatoriano han sido pensados desde una visin ycon una pretensin de completud, sistematicidad y exhaustividad, con locual hemos evitado las visiones unidimensionales, parciales y parcializadasde las distintas cuestiones jurdicas que se tratan en estos libros; por otraparte son libros de dogmtica jurdica, que procuran mantenerse en loque algunos autores denominan el anlisis interno del derecho, pero queno por ello desconocen y eluden las necesarias y evidentes relaciones de lo

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jurdico con otras disciplinas y ciencias sociales; tambin son documentosconformados en su mayora por textos analticos y argumentativos, y portanto que en casi todos los casos van ms all de la mera descripcin denormas a que nos tienen acostumbrados la manualstica jurdica nacional;y adems intenta abordar las instituciones procesales fundamentales desdeuna visin pragmtica que responda a las dificultades prcticas que debeenfrentar y resolver el operador jurdico ecuatoriano.

Lo dicho hasta aqu no significa que estos libros sean un trabajo defi-nitivo y como tal totalmente acabado. Faltan algunas cosas importantescomo una discusin sobre algunos procesos y procedimientos especialesen materia de constitucionalidad; una revisin analtica sobre los princi-pios procesales aplicables a los procesos constitucionales, entre otros. Enese sentido, se trata ms bien de una propuesta para el debate y como taluna invitacin a los juristas tericos y a prcticos del derecho a acercarposiciones sobre la urgencia de revisar las miradas clsicas del derecho yuna invitacin a construir nuevo conocimiento sobre cuestiones y meto-dologas necesarias para llevar a buen trmino el objetivo fundamental delnuevo Estado ecuatoriano, que es como dice la Constitucin hacer efec-tivos y eficaces los derechos constitucionales de todas y todos.

Juan Montaa PintoDirector Ejecutivo del Centro de Estudios

y Difusin del Derecho Constitucional

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Introduccin


Apuntes sobre teora generalde las garantas constitucionales

Juan Montaa Pinto*

1. Introduccin

El constitucionalismo contemporneo no se puede comprender singarantas de los derechos, de hecho, los mecanismos normativos,procesales y sociales que aseguran el cumplimiento de ellos, son elrasgo ms distintivo del Estado constitucional e indican el claro avance queha supuesto este modelo de Estado respecto del Estado legal con su exa-cerbada preocupacin por la ley incluso por sobre la justicia y del Estadosocial, que a pesar de tener un amplio catlogo de derechos incluidos lossociales careca de instrumentos que hagan posible su cumplimiento.

En el caso ecuatoriano, la Constitucin de 2008 incluye un conjuntoamplio de garantas que integra distintos tipos o niveles de tutela jurdicapara los derechos, as encontramos las garantas normativas, las institucio-nales, las jurisdiccionales y una verdadera innovacin, las denominadasgarantas relativas a las polticas pblicas.

Tomando en cuenta estos antecedentes, el presente artculo describe yanaliza las garantas recogidas en la norma constitucional, sus avances, susfinalidades, sus retos. Con este fin iniciaremos dilucidando lo que son lasgarantas constitucionales desde una perspectiva terica, para luego aden-trarnos en el estudio de las garantas recogidas en nuestra Constitucin yla ley.

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_____________* Director Ejecutivo del Centro de Estudios y Difusin del Derecho Constitucional de la Corte

Constitucional para el Perodo de Transicin.


2. Qu son las garantas constitucionales?

Hablar de garantas constitucionales no tiene sentido si no se habla dederechos. Los derechos son concebidos, desde los comienzos de la moder-nidad, como aquellas facultades o poderes subjetivos que se constituyenen los lmites bsicos al poder y a la accin del Estado. En efecto, los dere-chos, desde su primera acepcin, que proviene del primer contractualis-mo medieval,1 en la visin de los contractualistas clsicos (Hobbes,2Locke,3 Rousseau4) son concebidos como lmites a la accin y al poderestatal.

En ese sentido, el constitucionalismo no sera lo que es sin los dere-chos. De acuerdo con el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos delHombre y del Ciudadano, [t]oda comunidad en la que no est estable-cida la separacin de poderes ni garantizados los derechos carece deConstitucin; mientras que las democracias constitucionales contempo-rneas se fundamentan en la consideracin de que la garanta efectiva delos derechos y las libertades es la finalidad primera y primordial de laorganizacin estatal.

Para cumplir con esta finalidad los Estados constitucionales tienenestablecidos institucionalmente una serie de mecanismos jurdicos o ins-trumentos reforzados de proteccin que permiten o hacen posible evitar,mitigar o reparar la vulneracin de un derecho establecido en la constitu-cin, que se conocen como garantas. A tal punto son importantes estasgarantas en el mundo jurdico contemporneo, que son consideradas porla mayora de los autores como el rasgo que diferencia al Estado constitu-cional de los anteriores modelos de Estado, y en tal virtud, sin ellas losderechos no seran ms que declaraciones retricas.5

Pero histricamente no siempre fue as: en los Estados de legalidad,(las versiones del Estado de derecho que rigieron en el siglo XIX), solo losderechos individuales tenan reconocimiento constitucional pero carecan

Juan Montaa Pinto

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_____________1 De Padua, Marsilio. Defensor Pacis. Columbia University Press, 2001, p. 2.2 Hobbes, Thomas. El Leviatn. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1980.3 Locke, John. Segundo ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires, Editorial Lozada, 2002.4 Rousseau, Jean-Jacques. El contrato social. Madrid, Editorial Sarpe, 1983.5 Guastini, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico.

Neoconstitucionalismo(s). Ed. Miguel Carbonell. Madrid, Editorial Trotta, 2009.


de garantas; en los Estados sociales, por su parte, especialmente de lospases centrales del capitalismo, como consecuencia del pacto capital-tra-bajo se ampla enormemente el catlogo de derechos con la incorporacin,en todas las constituciones de la segunda posguerra, de un amplio listadode derechos econmicos y sociales.6 Sin embargo, su garanta jurdica eratotalmente insuficiente, porque en el mejor de los casos la teora tradicio-nal de los derechos consideraba garantas institucionales que tan solo defi-nen deberes de actuacin de los poderes pblicos en la esfera socioecon-mica, pero que como su nombre indica, no reconocen directamente pre-tensiones o facultades subjetivas a los ciudadanos.7

En los Estados sociales de mercado, aquellos aparecidos en el mundoentero a raz de la revolucin conservadora de los aos ochentas delsiglo pasado, estas condiciones de desjuridificacin de los derechos socia-les se agudiza a tal punto que las dbiles garantas jurdicas de los dere-chos, desaparecen paulatinamente al ritmo de la retraccin del Estado; ysolo se recuperan en un sentido fuerte con la consolidacin de lo que seha dado en denominar los nuevos Estados constitucionales que han apa-recido en el mundo entero y especialmente en Latinoamrica en los lti-mos 15 aos donde todos los derechos, sin importar su origen, o mbitode proteccin, estn garantizados mediante distintos tipos de garantasconstitucionales.

3. Los tipos de garanta en la nueva Constitucin

Aparte de la garanta poltica general que representa la propia existenciadel Estado de derecho, la teora de los derechos reconoce distintos tiposo niveles de tutela jurdica para los derechos: en primer lugar estn lasgarantas normativas, en segundo trmino estn las garantas instituciona-les, y por ltimo, se reconocen tambin las garantas jurisdiccionales.

Apuntes sobre teora general de las garantas constitucionales

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_____________6 Segn la doctrina ms aceptada, los derechos sociales pueden ser definidos en dos sentidos com-

plementarios: a) En sentido objetivo pueden ser entendidos como el conjunto de normas que per-miten al Estado desarrollar su funcin equilibradora de las desigualdades sociales; y b) en sentidosubjetivo pueden entenderse como aquellas facultades jurdicas que tienen los individuos y los gru-pos para participar en los beneficios de la vida social. Sobre el particular vase Prez Luo,Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, Editorial Tecnos, 1998, p. 183.

7 Ibd., p. 186.


En el caso ecuatoriano como veremos este conjunto de garantas se vecomplementada por un tipo adicional de garantas relativas a las polticaspblicas que se encuentran reconocidas en el artculo 85 de laConstitucin promulgada el 20 de octubre de 2008.

3.1. Las garantas normativas. Son aquellos principios y reglas encami-nadas a conseguir que los derechos constitucionales estn efectivamenteasegurados como las normas que son, se limiten al mnimo sus restriccio-nes, y se asegure su adecuado resarcimiento cuando se han producidodaos como consecuencia de su vulneracin por parte de los poderespblicos o sus agentes.

La principal garanta normativa es el conocido principio general desupremaca de la constitucin en virtud del cual la Carta fundamental es lanorma que prevalece sobre cualquier otra, por tanto, los ciudadanos y lospoderes estn sujetos al texto constitucional y al resto del ordenamiento.En el caso ecuatoriano esta garanta normativa est expresada de formadiferente en distintos enunciados normativos entre los que sobresalen elartculo 424 de la Constitucin,8 y el artculo 3, numeral 1 del texto cons-titucional.9

As mismo, existen otras garantas normativas como el deber de respetoa los derechos establecido en el artculo 11, numeral 9, segn el cual elms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los dere-chos garantizados en la Constitucin.

Esta garanta normativa general se ve complementada por otro meca-nismo de idntica naturaleza: la rigidez e inalterabilidad constitucional,destinado a evitar la alteracin del contenido e identidad de la propiaConstitucin. En el caso de los derechos esta garanta normativa se expre-sa en el procedimiento de reforma especialmente rgido del catlogo dederechos y en la prohibicin de restriccin del contenido de los derechos, esta-blecida en el numeral 4 del artculo 11 de la Constitucin.

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_____________8 El artculo 424 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008 dispone: La

Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Lasnormas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones cons-titucionales. En caso contrario carecern de eficacia jurdica.

9 El inciso 1 del artculo 3 de la Constitucin establece que son deberes primordiales del Estadoentre otros Garantizar, sin discriminacin alguna, el efectivo goce de los derechos establecidosen la Constitucin y en los instrumentos internacionales


Otra garanta normativa importante es la obligacin reparatoria defini-da en el inciso 2 del citado numeral, que dispone la obligacin del Estadode reparar las violaciones de los derechos derivada de las acciones u omi-siones de sus agentes en ejercicio de sus cargos, o por la falta o deficienteprestacin de servicios pblicos.

Finalmente, con tal nombre garantas normativas los constituyentes deMontecristi establecieron un novedoso mecanismo, indito en el pas,que asegura la sujecin de la Asamblea Nacional, y de cualquier otro rga-no que tenga potestad normativa reconocida por la Constitucin, a losderechos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionalesde derechos humanos,10 con lo que todo acto normativo est limitado porel contenido y eficacia de los derechos constitucionales.

3.2. Las garantas institucionales o extrajudiciales.11 Son los mecanismosde proteccin que la Constitucin otorga, no ya a los derechos constitu-cionales de las personas, sino a determinadas organizaciones o institucio-nes valiosas desde el punto de vista del constituyente, a las que asegura unncleo o reducto indisponible para el legislador.

Ejemplos de este tipo de garantas, entre otros, el principio de separa-cin de poderes, el reconocimiento del carcter laico del Estado, tambinconocido como separacin entre iglesia y el Estado, el principio de lega-lidad, la existencia de un rgano independiente y autnomo (Corte oTribunal Constitucional) que vigile la supremaca de la Constitucin, yla labor del defensor del pueblo.

En cuanto al principio de separacin de poderes se conoce en la doctrinacomo la segunda columna vertebral del Estado constitucional12 y consisteen una forma de organizacin del poder soberano del Estado que median-te su separacin en distintas funciones evita su acumulacin en una solapersona o institucin.


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_____________10 Textualmente el artculo 84 constitucional dictamina: La Asamblea Nacional y todo rgano con

potestad normativa, tendr la obligacin de adecuar formal y materialmente, las leyes y demsnormas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales () Enningn caso la reforma de la Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni los actos del poderpblico atentarn contra los derechos que reconoce la Constitucin.

11 Sobre el particular vase Vila Casado, Ivn. Fundamentos del Derecho ConstitucionalContemporneo. Bogot, Editorial Legis, 2007, pp. 521 a 527.

12 Salazar Ugarte, Pedro. La democracia constitucional. Mxico, Fondo de Cultura Econmica,2008, p. 87.


Como se sabe la primera versin de la teora de la separacin de fun-ciones del Estado la encontramos en la obra de John Locke, pero fueMontesquieu el que en el siglo XVIII propondr la formulacin tericade la separacin de poderes que conocemos y aplicamos hoy en da. Paraformar un gobierno moderado, nos dice el autor francs, es necesariocombinar los poderes, regularlos, temperarlos, hacerlos actuar, de talforma que se d un contrapeso a cada uno de ellos para que puedan resis-tir la fuerza y la voluntad del otro.13

Esta doctrina se ha vinculado histricamente a la clsica divisin tri-partita de las funciones estatales. Segn esta teora el poder se divide entres ramas o funciones: a) la funcin legislativa que se encarga de la pro-duccin de normas generales y abstractas; b) la rama ejecutiva, encargadade ejecutar los mandatos de la ley y del resto de funciones residuales; c) lafuncin judicial encargada de la aplicacin de las normas en el caso con-creto y de vigilar el cumplimiento estricto de las leyes por parte de losotros dos poderes.

Esta garanta institucional, sin embargo, ha sido modificada y relativi-zada en el derecho contemporneo, pues hoy en da aparte de que no exis-ten solo tres funciones del Estado14 cada una de las funciones tradicionalescomparte con las otras algunas competencias que en la visin tradicionaleran exclusivas de los otros poderes.

Respecto a la separacin entre Iglesia y Estado, histricamente es unfenmeno que surge durante el Renacimiento y como resultado de lasguerras de religin que siguieron a la reforma protestante; se consolidacon la ilustracin y el racionalismo llegando a ser una poltica oficialdurante la Revolucin francesa, la Independencia norteamericana y lasrevoluciones burguesas que deshacen la alianza entre el trono y el altar.

Desde el punto de vista jurdico, cuando hablamos de separacin entreiglesia y Estado, nos estamos refiriendo a la garanta jurdica por mediode la cual se consigue que las instituciones pblicas y las religiosas se man-tengan separadas e independientes mutuamente, con el resultado de quecada una de ellas mantiene su autonoma para tratar los temas relaciona-dos con sus esferas de influencia. Como resultado de la positivizacin de

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_____________13 Mostesquieu. El espritu de las leyes. Mxico, Editorial Porra, 1971.14 En el Ecuador, por ejemplo, existen dos funciones estatales ms: la funcin electoral y la funcin

de transparencia y control social.


tal garanta se logra el establecimiento de un Estado laico, y se inicia elproceso de secularizacin de una sociedad, mientras en el plano de losderechos esta garanta se manifiesta en el reconocimiento de la libertad deconciencia y de cultos.

En la actualidad, la separacin entre la iglesia y el Estado se encuentraplasmada en la mayor parte de las constituciones de los estados constitu-cionales modernos. En el caso ecuatoriano esta garanta se encuentrareconocida en artculo 1 de la Constitucin, en virtud del cual el Estadoecuatoriano es, entre otros rasgos, democrtico, intercultural, plurinacio-nal y laico. En cuanto atae a esta ltima caracterstica, los poderes pbli-cos garantizan el laicismo y la tica republicana como sustento del queha-cer pblico y el ordenamiento jurdico.15

En cuanto se refiere al principio de legalidad, esta es una de las garan-tas ms importantes del Estado liberal en su versin original, y consisteen la distincin y subordinacin de la accin pblica y judicial a la leyconsiderada en sentido formal. Implica como su nombre indica la pree-minencia del poder legislativo respecto del resto de poderes y la suprema-ca de la ley respecto de los otros actos normativos del Estado, incluyendolos derechos constitucionales que solo son tales en virtud de que la ley aslo diga, lo mande y lo permita.

Tambin existe una segunda acepcin del principio de legalidad quelo entiende como aquel sometimiento de la administracin ( Ejecutivo) ala ley y se manifiesta en la conocida expresin segn la cual: El estadosolo puede hacer aquello que est expresamente permitido en la ley mien-tras que los particulares pueden realizar todo lo que la ley no les prohbe.

La principal manifestacin de la vigencia del principio de legalidad esjustamente el principio de reserva de ley, segn el cual existen algunasmaterias que por su importancia social o poltica el constituyente atribuyeexclusivamente al legislador.

En el caso ecuatoriano, por ejemplo, la tipificacin de delitos y san-ciones, la creacin o modificacin de impuestos, la regulacin de los dere-chos constitucionales y de cualquier actividad que tenga que ver con elejercicio de los derechos, la regulacin de la organizacin poltico-admi-nistrativa del pas, entre otras, solo pueden ser reguladas por la ley.


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_____________15 Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, artculo 3, numeral 4.


Ahora bien, con el reconocimiento de la supremaca de laConstitucin, el principio de legalidad, gnesis y fin del Estado de dere-cho decimonnico se relativiza y se convierte en principio de juridicidado constitucionalidad, en virtud del cual los atributos que antes se predi-caban de la ley (imperatividad, generalidad, coercitividad, aplicacindirecta e inmediata) pasan a ser propiedad de la Constitucin. A partir deese momento la palabra ley no es sinnimo de ley en sentido formal, sinoque hace referencia a todas las normas del ordenamiento jurdico.

En lo que se refiere a la garanta de la existencia del control de constitu-cionalidad en cabeza de un rgano autnomo llamado Tribunal o CorteConstitucional, que de acuerdo con la doctrina tiene como misin garan-tizar la supremaca de la Constitucin y evitar la dictadura de la mayoramediante controles que hagan presentes y efectivos los derechos de lasminoras polticas.

Con independencia de las crticas recurrentes a las cortes constitucio-nales, debido al real o supuesto dficit democrtico que aqueja a la justiciaconstitucional, es innegable que su existencia significa una transforma-cin revolucionaria del aparato institucional del Estado, porque significagarantizar en los hechos el carcter normativo y la supremaca de laConstitucin.

Finalmente, aparece una ltima garanta institucional: la figura delDefensor del Pueblo que ha sido concebida como una institucin de pro-teccin extrajudicial de los derechos.

Como se sabe, la existencia de la Defensora del Pueblo est inspiradaen el modelo del ombudsman de los pases escandinavos y que fue adop-tado con importantes modificaciones por la Constitucin espaola (art.54) y mediante el constitucionalismo espaol pas a las constitucioneslatinoamericanas de las ltimas dos dcadas.

En el caso ecuatoriano la Defensora del Pueblo hace parte de lanueva Funcin de transparencia y control social16 y tiene como funcio-nes principales la promocin, el ejercicio y la divulgacin de los dere-chos humanos, que incluyen la emisin de medidas de cumplimiento

Juan Montaa Pinto

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_____________16 Esta nueva funcin del Estado est conformada por el Consejo de Participacin Ciudadana y

Control Social, la Defensora del Pueblo, la Contralora General del Estado, y las superintenden-cias sobre el particular. Vase el artculo 204, numeral 2 de la Constitucin de la Repblica delEcuador de 2008.


obligatorio de los derechos humanos; el patrocinio de las acciones cons-titucionales; la investigacin de acciones y omisiones de servidores pbli-cos en relacin con los derechos humanos constitucionalizados; y la vigi-lancia del cumplimiento estricto del derecho a la libertad, que incluye lasacciones necesarias para evitar la tortura y los tratos crueles inhumanos ydegradantes;17 as como solicitar a las autoridades las informaciones nece-sarias para el ejercicio de sus funciones sin que pueda oponrsele reservaalguna.

Es claro que en este contexto el Defensor del Pueblo realiza unaimportante funcin reguladora de la funcin administrativa en la medidaen que esta puede llegar a vulnerar los derechos humanos, lo que incluyefunciones de control y fiscalizacin sobre las actuaciones tanto de autori-dades como de particulares que cumplan funciones pblicas.

3.3. Las garantas de polticas pblicas. La Constitucin ecuatoriana de2008 por medio de la figura de las garantas frente a las polticas pblicasincorpora uno de los ms importantes avances tericos del nuevo consti-tucionalismo latinoamericano respecto de las constituciones europeas.Por primera vez en la historia constitucional del mundo se vincula la exis-tencia de derechos con la operatividad y obligatoriedad de implementarpolticas pblicas, es decir que se constitucionaliza y normativiza con elms alto rango, la vinculacin estrecha que en el Estado democrtico exis-te entre derechos y poltica.

En ese contexto, en el Ecuador posterior al 20 de octubre de 2008, laformulacin, ejecucin y evaluacin de polticas y servicios pblicos debeorientarse necesariamente a la eficacia de los derechos del buen vivir, conla consecuencia de que si una poltica pblica vulnera un derecho consti-tucional hay la obligacin de cambiar o reformular la poltica pblica,incluyendo la modificacin del presupuesto, con la estrecha participacinde los afectados.

Este discurso, por supuesto, representa un cambio copernicano respec-to de la eficacia y naturaleza de los derechos sociales, y del discurso sobrecarcter normativo y obligatorio de todo el ordenamiento constitucionalque en el constitucionalismo europeo continental ha sido desconocido


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_____________17 Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, artculo 215.


por la consideracin de la gran mayora de los derechos sociales comomeros principios o criterios subsidiarios de interpretacin, mediante suconsagracin como normas de programacin final y principios rectoresdel ordenamiento, mientras no sean desarrollados por el legislador secun-dario.18

A diferencia de lo que ocurre en el constitucionalismo social de lospases centrales del capitalismo, en el modelo constitucional del Ecuador,versin 2008, los derechos del sumak kawsay no solo estn reconocidostaxativamente como derechos pblicos subjetivos, con todas las garantasque ello implica, y en tanto tales como facultades jurdicas que hacenparte del patrimonio de las personas, sino que estn definidos en el llama-do rgimen del buen vivir como obligaciones directas del Estado, sancio-nables mediante las garantas establecidas en el artculo 85 constitucional.

El conjunto de garantas que hemos analizado, se pueden entendercomo garantas construidas a partir del modelo de separacin de poderes,que esquemticamente puede ser representado mediante la siguientematriz:

Cuadro n. 1Garantas en funcin de la separacin de poderes

3.4. Las garantas jurisdiccionales. En las democracias constitucionalescontemporneas la forma de garantizar derechos ms conocida es aquellaque se ejerce ante la jurisdiccin, comnmente conocida como garantasjurisdiccionales de los derechos. Estas no son otra cosa que la posibilidadde ejercer el derecho de accin para lograr la tutela efectiva de los dere-chos. Y en cuanto tales son un conjunto de instrumentos procesales que

Juan Montaa Pinto

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_____________18 Al respecto vase el artculo 53, numeral 3 de la Constitucin espaola.


dentro del sistema jurdico estatal cumplen la funcin de la tuteladirecta de los derechos constitucionales.

Esto tiene que ver asimismo con el nuevo papel que los jueces cum-plen en las democracias constitucionales modernas. En efecto, la necesi-dad de garantizar institucionalmente los derechos humanos y la crisis delparlamentarismo racionalizado han producido un redimensionamientode la funcin jurisdiccional dentro de la estructura del Estado: el juez yano es ms como pensaba Montesquieu, y los liberales del siglo XIX, laboca muda de la ley sino que se convierte en el protagonista de la accindel Estado, mediante el papel de garantes ltimos de los derechos consti-tucionales, y con ellos las garantas procesales se convierten en un elemen-to esencial de este nuevo modelo.

Esta mutacin en la concepcin de la jurisdiccin no ha sido, sinembargo, un proceso pacfico: los poderes pblicos tradicionales, afecta-dos por esta nueva cultura jurdica, ven con profunda desconfianza elnuevo rol de los jueces y han comenzando a plantear la necesidad de rea-lizar reformas que limiten la autonoma del poder judicial y restauren elantiguo equilibro entre poderes propio del liberalismo decimonnico.

Las principales garantas judiciales conocidas en los ordenamientosjurdicos occidentales son: el hbeas corpus, la accin de amparo, tutela oproteccin, el hbeas data, las acciones de grupo y el amparo contra sen-tencias judiciales. En el caso ecuatoriano las reformas del ao 1996, pos-teriormente consolidadas en la Constitucin de 1998, introdujeron en elplano constitucional este tipo de garantas jurisdiccionales, aunque lohicieron de manera desordenada y asistemtica, pues tan solo se recono-ci la existencia del amparo constitucional, el hbeas corpus y el hbeasdata.

En ese sentido, la Constitucin de 2008 representa un avance sustan-cial frente a la anterior Constitucin pues establece un amplio y completocatlogo de garantas jurisdiccionales organizadas, como se ver en el cua-dro n. 2, en funcin de los derechos protegidos.


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Cuadro n. 2

4. Finalidad de las garantas jurisdiccionales

De acuerdo con el artculo 6 de la Ley Orgnica de GarantasJurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), las garantas juris-diccionales buscan la proteccin eficaz e inmediata de los derechos recono-cidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de dere-chos humanos, la declaracin de la violacin de uno o varios derechos, ascomo la reparacin integral de los daos causados por su violacin.

5. Caractersticas de las garantas jurisdiccionales

Segn el artculo 86 de la Constitucin, las garantas jurisdiccionales delos derechos tienen las caractersticas siguientes:

Todas son acciones pblicas y populares, de tal manera que cual-quier persona, grupo de personas, pueblos o nacionalidades pue-den interponerlas.

Tienen un procedimiento sencillo e informal. El procedimiento de tramitacin es oral, esto es, mediante de

audiencias pblicas.

Juan Montaa Pinto

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Para iniciar la accin y durante su tramitacin son hbiles todos losdas y todas las horas.

El no cumplimiento de una garanta jurisdiccional conlleva la des-titucin del cargo por parte del funcionario renuente al cumpli-miento.

6. Bibliografa

Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008.De Padua, Marsilio. Defensor Pacis. Columbia University Press, 2001.Guastini, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico.

Neoconstitucionalismo(s). Ed. Miguel Carbonell. Madrid, EditorialTrotta, 2009.

Hobbes, Thomas. El Leviatn. Mxico, Fondo de Cultura Econmica,1980.

Locke, John. Segundo ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires, EditorialLozada, 2002.

Montesquieu. El espritu de las leyes. Mxico, Editorial Porra, 1971.Prez Luo, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, Editorial

Tecnos, 1998.Rousseau, Jean-Jacques. El contrato social. Madrid, Editorial Sarpe, 1983.Salazar Ugarte, Pedro. La democracia constitucional. Mxico, Fondo de

Cultura Econmica, 2008.Vila Casado, Ivn. Fundamentos del Derecho Constitucional

Contemporneo. Bogot, Editorial Legis, 2007.


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1. Introduccin

Pese a la importancia capital que tiene la prueba en la teora generaldel proceso, este tema ha merecido poca atencin desde el derechoconstitucional, por lo que existen una serie de vacos al respectoque deben ser abordados. En este sentido, el presente trabajo busca sea-lar algunas lneas de debate sobre la prueba en los procesos constitucio-nales, a la luz del modelo constitucional ecuatoriano de Montecristi y laLey Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional(LOGJCC). Con este fin me apoyar en los desarrollos doctrinarios dederecho comparado ms recientes, para luego avanzar hacia el anlisis dela dogmtica y normativa ecuatorianas.

Varios juristas, entre ellos Gozani, Ferrer Mac-Gregor, AnitaGiacomette, entre otros, han sealado desde hace varios aos ya, la nece-sidad de reformular los principios que regulan la prueba en general paraadaptarlos a los procesos constitucionales. Esta adecuacin se justificaraen la medida en que los fines perseguidos por los procesos ordinarios yconstitucionales difieren, los ordinarios atienden y buscan resolver unconflicto de intereses de las partes, por tanto el juez est a lo dicho, pro-bado y demandado por ellas (principio dispositivo). En cambio, los pro-cesos constitucionales, adems de intereses particulares, involucran inte-reses pblicos que ataen al Estado (parte o no), y a cualquier otra per-sona, pues el inters va ms all de lo especfico del caso y se sita en la

La prueba en los procesosconstitucionales: aproximacionesa los principales retosen el caso ecuatoriano

Anglica Porras Velasco*

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_____________* Coordinadora del rea de investigacin e investigadora del Centro de Estudios y Difusin del

Derecho Constitucional de la Corte Constitucional para el Perodo de Transicin.


preocupacin por hacer efectiva la supremaca de la Constitucin y laproteccin de los derechos constitucionales.

Algunas modificaciones a los principios generales de la prueba con elfin de adaptarlos a los procesos constitucionales ya han sido recogidas porla normativa ecuatoriana aunque todava quedan vacos y algunas tensio-nes a ser resueltas.

2. Teora de la prueba: algunas aproximaciones y reformulaciones

Cuando nos acercamos a un tema tan complejo como el de la pruebainmediatamente surgen varias preguntas referidas a la delimitacin de suscontornos. Cuestiones como: qu es probar, qu se prueba, quin prueba,cmo se prueba y cmo se valoran las pruebas son asuntos que deben seratendidos. Desde la teora de la prueba, estas interrogantes han merecidodesarrollos doctrinarios prolficos y pueden ser rastreados hasta el mismoDerecho romano. Pese a esta riqueza no abundar en esta materia sinoms bien con una finalidad analtica, en tal sentido, este trabajo se limitaa describir los rasgos ms caractersticos de la prueba, echando mano deaquellas posiciones sobre las cuales se han generado amplios consensos.

2.1. Qu es probar?

Para responder a esta pregunta es necesario referirse aunque sea breve-mente a lo que se entiende por probar. Desde su acepcin ms generalprobar es demostrar en algn modo la certeza de un hecho o la verdadde una afirmacin,1 en palabras de Couture; dicha afirmacin suponeun mtodo de averiguacin o de comprobacin. Este autor diferenciaentre los trminos averiguacin y comprobacin, advirtiendo que elobjeto de cada uno es diverso: la averiguacin es la procura de algo, gene-ralmente conocimiento de hechos, como en materia penal; y la compro-bacin es la corroboracin de la verdad o falsedad2 de las proposiciones

_____________1 Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Editorial IB de f,

2002, p. 177.2 Como se podr deducir estoy hablando no de una verdad absoluta sino de una formal que auto-

riza a actuar como si efectivamente el hecho existiera. Se trata entonces de la probabilidad o veri-similitud de la existencia del hecho, es decir, de las leyes fsicas y naturales que lo hacen posible.Al respecto, vase Eduardo J. Couture, op. cit., pp. 178-180.

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Anglica Porras Velasco


alegadas en el juicio, como en materia civil.3 A pesar de la sencillez de loafirmado, esta proposicin no ha estado exenta de dificultades, hay ungrupo importante de estudiosos de la teora del proceso y de la prueba queconsideran que solo los hechos se pueden probar no as las afirmaciones,porque incluso cuando se trata de probar la verdad de estas ltimas, siem-pre se tendr que recurrir a los hechos.4

Ahora bien, si se extrapola estos debates a la materia constitucionalcomo bien subraya Rubn Hernndez Valle la demostracin de la ver-dad de los hechos no tiene, por lo general, la misma trascendencia quereviste en otro tipo de procesos5 esto es as para todo tipo de conflictosconstitucionales aunque en diferente intensidad. En los procesos de carc-ter abstracto la prueba casi pierde toda su importancia, no as en los degarantas constitucionales en los que siguen teniendo trascendencia loshechos que dan origen a la accin u omisin que amenaza o viola los dere-chos constitucionales.

Tambin ha merecido alguna atencin terica el papel o rol que juegala prueba en el proceso, desde esta perspectiva la prueba puede ser consi-derada como procedimiento, medio o resultado. Procedimiento en cuan-to se refiere a una parte del proceso en la que actan partes y juez; medioporque se refiere al conjunto de mecanismos (testigos, peritos, confesin,etc.) legalmente establecidos, con que cuentan las partes y el juez, paracontribuir a formar la conviccin en el juzgador que posibiliten su deci-sin y resultado, en razn de que la conviccin en el juzgador solo es posi-ble cuando se ha acreditado de manera fehaciente algo como cierto.6

El rol de la prueba, concebida esta como procedimiento, medio y resul-tado, tiene incidencia tambin en materia procesal constitucional, aunquecon algunos matices. En cuanto al procedimiento la mayora de las leyes ycdigos de control constitucional en Amrica Latina establecen los pasos yel trmite con el cual deben sustanciarse los procesos constitucionales en

_____________3 Ibd., p. 178.4 Alsina, Hugo. Tratado terico-prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. III. Buenos Aires,

Ediar, 1961, p. 239. Vase tambin De Santo, Vctor. El proceso civil, t. II. Buenos Aires,Editorial Universidad, 2000, p. 41.

5 Hernndez Valle, Rubn. La prueba en los procesos constitucionales. Revista Iberoamericana deDerecho Procesal Constitucional (Mxico D.F.), 5 (enero-junio 2006): 183-196.

6 Vctor de Santo, op. cit., p. 8. Tambin se pronuncian en este mismo sentido Hugo Alsina, op.cit., p. 224 y Eduardo J. Couture, op. cit., pp. 178 ss.

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La prueba en los procesos constitucionales


los que se contempla un momento oportuno para solicitar y practicar laprueba, aunque por lo general, con menos minuciosidad que en otrasmaterias. No debe dejar de mencionarse que quiz la diferencia sustancialse encuentra en que en materia constitucional, sobre todo en el controlabstracto, al tratarse de cuestiones netamente jurdicas lo que tradicio-nalmente se ha denominado de puro derecho el papel que juega la prue-ba es menos relevante, sin embargo de lo cual, se debe advertir, que dadoel rol activo que se le reconoce al juez, este por lo general puede solicitarla prctica de todas las pruebas que considere pertinentes a fin de tener lamayor conviccin posible al momento de decidir, lo cual se aparta de loque sucede en otras materias en las cuales la facultad de los jueces paraordenar prueba distinta a la solicitada por las partes, tiene el carcter deexcepcional y nicamente pueden hacerlo en circunstancias puntuales.

En cuanto medio, la prueba en los procesos constitucionales opera consimilares principios que en otras materias, as por ejemplo, se suelen aceptartodos los medios de prueba con excepcin de la absolucin de posiciones.

Finalmente, considerando a la prueba como resultado, caben los mis-mos alcances y lmites en materia constitucional como en cualquier otra;de este modo, en los procesos constitucionales algo debe considerarse pro-bado solo cuando se ha acreditado de manera fehaciente.

2.2. Qu se prueba?

A nivel doctrinario se discute si solo los hechos o tambin las afirmacionesy el derecho se prueban. As, existe en la teora clsica un generalizadoconsenso de que el derecho no se prueba salvo excepciones muy concretascomo el derecho extranjero, la costumbre jurdica y la vigencia de lanorma en los casos en que dicha cuestin estuviese en discusin. La reglamencionada tiene su fundamento en la presuncin de conocimiento delDerecho por parte de todas las personas; en ese sentido, probar el derechosera una prdida de recursos empleados en demostrar algo, que el propioordenamiento jurdico, lo considera demostrado sin que sea admisiblepracticar prueba en contrario.

Como ya se dijo, existen dos posiciones bien marcadas respecto a loque se puede probar, Couture seala que en derecho se prueba tanto las


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afirmaciones como los hechos.7 En sentido contrario, De Santo sostieneque son los hechos y no las afirmaciones las que deben probarse.8 Estaaparente contradiccin debe analizarse considerando algunos elementos:probar los hechos y probar las afirmaciones se sitan en distintos nivelesde consideracin no por eso excluyentes unos de otros. En el primer casohablamos de una reconstruccin a partir del intento de identificacin delos elementos materiales envueltos en la situacin especfica de que setrate, es un proceso de descubrimiento que aunque incluye el carctersubjetivo de quien reconstruye, tiene como fin principal recoger los frag-mentos particulares para desarrollar una idea de lo acontecido, podramosdecir, es un proceso inductivo.

En el caso de las afirmaciones, en cambio, partimos del lenguaje, quees el que establecer los lmites de lo que puede o no ser probado, inde-pendientemente de que hayan elementos materiales externos a lo alegadooperando en sentido contrario; es decir, cuando se trata de afirmacionesla verdad a la que se puede arribar es de carcter formal como un verifi-cador de una operacin anterior: la afirmacin.9 Quienes estn en laposicin contraria como De Santo plantean, en cambio, que inclusive enlos casos en los que estamos frente a la prueba de afirmaciones, estasdeben remitirse a los hechos,10 pues las afirmaciones derivan de loshechos narrados que son, en ltima instancia, los que se deben probar.

Pensamos que el nivel en el que se verifican ambos procesos es distin-to: por un lado los hechos se expresan mediante una cadena lgica desucesos que permite llegar a la conviccin de que se dieron de esa manera(verdad histrica) y no de otra; en cambio, en el caso de las afirmacioneslo que se busca es que los elementos aportados como pruebas sean sufi-cientes para generar el convencimiento de que es verdadera la afirmacin,coincida o no con la verdad histrica.

En materia constitucional este debate pierde un poco el sentido, puescomo dice Rubn Hernndez Valle11 en esta rama del derecho no tienetanta trascendencia la prueba de los hechos lo cual, como ha quedado

_____________7 Eduardo J. Couture, op. cit., p. 178.8 Vctor de Santo, op. cit., p. 41.9 Eduardo J. Couture, op. cit., p. 180.10 Vctor de Santo, op. cit., pp. 41 ss.11 Rubn Hernndez Valle, op. cit., p. 183.


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dicho, se observa en el caso de los conflictos constitucionales abstractosen los que las partes involucradas aportan preeminentemente razones,argumentos e instrumentos orientados a lograr el convencimiento de queuna norma infraconstitucional se opone o no a la Constitucin, y solomuy ocasionalmente adquiere importancia probatoria algn hecho espe-cfico.12 En cambio, para los casos de garantas constitucionales los hechosson importantes y son ellos los que deben probarse en la medida de quehan dado origen a la accin u omisin que genera la violacin o amenazade los derechos de las personas.13

2.3. Quin prueba?

La discusin en torno a quin le corresponde probar, lo que en materiaprocesal se denomina carga de la prueba, ha sido de larga data en la doc-trina del derecho. En trminos generales el principio sobre el que se sus-tenta la solucin ms ampliamente aceptada es que prueban las partes,pues a ellas les corresponde este deber para obtener xito en el proceso.Sin embargo, esta enunciacin que parece sencilla no lo es tanto, pues esimprescindible enfrentarse a cuestiones cmo: cul es la naturaleza de lacarga de la prueba?, es una obligacin, un derecho, una potestad de laspartes?, a quin especficamente y en qu casos corresponde la prueba?,puede el juez intervenir en la solicitud y produccin de pruebas, etc.?

_____________12 Giacomette Ferrer, Anita. Valoracin de la prueba por el juez constitucional. Derecho Procesal

Constitucional Americano y Europeo, t. II. Coord. Vctor Bazn. Buenos Aires, Abeledo-Perrot,2010, p. 807.

13 Ahora bien, asumiendo que de todas formas los hechos deben probarse al menos en algunos pro-cesos constitucionales, cabe aclarar en primer lugar qu se entender por ellos. Para Alsina, hechoes todo lo que puede ser objeto de conocimiento, entonces hay un sinnmero de ellos: conduc-tas humanas, hechos de la naturaleza, cosas u objetos materiales, persona humana, estados ohechos psquicos del ser humano, entre otros. Realizada esta primera aproximacin la cuestinque surge enseguida es respecto de los hechos que deben probarse. El punto ha sido respondidocasi unnimemente, ms bien desde una posicin negativa, sealando cules son los hechos queno se prueban, integrando dentro de ellos a los notorios, los evidentes, los generales y los presu-midos por la ley; en su defecto los que se prueban son todos los dems, siempre y cuando seanalegados por las partes y controvertidos ya que las pruebas deben ajustarse al asunto que se litigay no ir ms all. Para Alsina, adems se debe considerar la vinculacin de los hechos a probarsecon el derecho que se litiga, as seala que: el hecho a probarse es aqul del cual emana o dependeel derecho que se discute y que puede en consecuencia influir en la decisin final. Vase HugoAlsina, op. cit., pp. 239 ss.

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La carga de la prueba debe diferenciarse en primera instancia de laobligacin: exige su cumplimiento, de no ser as acarrea sanciones; asmismo tratndose de la carga de la prueba, la parte puede no probar oallanarse a lo que dice la otra parte y a pesar de ello no ser sancionada. Enpalabras de Alsina la prueba es para las partes una condicin para laadmisin de sus pretensiones y no constituye una obligacin puede inclu-so renunciar a ella.14

Respecto de la pregunta sobre a quin le corresponde probar, el prin-cipio general desde el derecho romano es que lo haga quien afirma loshechos, sin embargo esta mxima ha sufrido una serie de modificaciones.Por un lado la propia ley puede alterar la carga de la prueba atribuyndolaa quien niega un hecho. Por el otro, aunque el ncleo de este principio loconstituye que la carga de la prueba le pertenece solamente a las partes,como bien seala Couture, en los ltimos aos se ha confiado al juez unaconsiderable iniciativa en materia probatoria incluso ms all de las accio-nes para mejor proveer15 en virtud del inters pblico de llevar a buen tr-mino el proceso.

De Santo abona tambin en esta direccin y plantea la cuestin de lacarga de prueba en trminos de los intereses pblicos y privados inmiscui-dos. l dice que la carga de la prueba supone el inters de las partes de fun-damentar sus pretensiones y el inters pblico asumido por el juez paraaportar a la adecuada marcha del proceso.16 En ese sentido, el jurista sealaque la carga de la prueba tiene una condicin propia y no es ni obligacin,ni derecho subjetivo, ni potestad, sino que constituye un conjunto dereglas de juicio y de conducta, de juicio para el juez en cuanto le indicacmo proceder cuando no halle prueba de los hechos sobre los que debebasar su sentencia, obligndole a pronunciarse sobre el fondo de la cues-tin an cuando las partes no hayan aportado al respecto y reglas de con-ducta para las partes, porque les seala, indirectamente, cules son loshechos que cada una debe probar para evitar consecuencias desfavorables.17

En materia constitucional nuevamente caben reformulaciones. Por logeneral, en materia de violacin de derechos constitucionales la carga de

_____________14 Ibd., p. 254.15 Eduardo J. Couture, op. cit., p. 198.16 Vctor de Santo, op. cit., pp. 216 ss.17 Ibd.

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