Maestría en Derecho y en Derecho Maestría en Derecho y en Derecho Internacional .Internacional .

Teoría del Derecho e Teoría del Derecho e

Investigación Jurídica Aplicada.Investigación Jurídica Aplicada.

14 de Agosto a 27 de noviembre del 200314 de Agosto a 27 de noviembre del 2003

ITESM .CCM .EGAP.ITESM .CCM .EGAP.

Profesor Dr. Raymundo Gil Rendón.Profesor Dr. Raymundo Gil Rendón.

rgil@itesm.mx.rgil@itesm.mx.

Tel : 54831881. Tel : 54831881.

TEORIA DEL DERECHO:TEORIA DEL DERECHO:El filosofo es criticado, por El filosofo es criticado, por

juristas y no juristas:juristas y no juristas:teóricos y prácticos. teóricos y prácticos.

Que es la filosofía del derecho Que es la filosofía del derecho y Teoría del Derecho, sus y Teoría del Derecho, sus

partes: Métodos y objetivos. partes: Métodos y objetivos.

Teoría del D: T de la norma, del Teoría del D: T de la norma, del ordenamiento y de la Ciencia.ordenamiento y de la Ciencia.

Dogmática: Los dogmáticos ; afirmaciones Dogmática: Los dogmáticos ; afirmaciones superficiales imprecisas.superficiales imprecisas.Siguen reglas cuando reflexionan.Siguen reglas cuando reflexionan.Son Analistas jurídicos y lingüistas ( Nino )Son Analistas jurídicos y lingüistas ( Nino )Superar controversia Positivistas vs iusnatSuperar controversia Positivistas vs iusnatEl concepto de derecho no es único.El concepto de derecho no es único.Error: Ser dogmático dif. hacer dogmática. Error: Ser dogmático dif. hacer dogmática. Parten de un presupuesto Metodológico.Parten de un presupuesto Metodológico.Propiedades incompatibles:”derecho”,”Sist. Jur”Propiedades incompatibles:”derecho”,”Sist. Jur”

Enfoque esencialista : “Derecho”. Enfoque esencialista : “Derecho”. Nino,”La validez…” p 175-207.Nino,”La validez…” p 175-207.

Relación entre lenguaje, realidad y orígen Relación entre lenguaje, realidad y orígen conceptos; AMBIGÜEDAD Y VAGUEDAD.conceptos; AMBIGÜEDAD Y VAGUEDAD.

Textura abierta “Derecho”, Hart Textura abierta “Derecho”, Hart proporcionó rasgos de uso común.proporcionó rasgos de uso común.

No es posible dar todos los supuestos No es posible dar todos los supuestos para el correcto uso o aplicación.para el correcto uso o aplicación.

Razón de controversias entre PvsI, FyR:Razón de controversias entre PvsI, FyR:

Lagunas, validez, derecho injusto..Lagunas, validez, derecho injusto..

Error de nociones jurídicas: Un sólo Error de nociones jurídicas: Un sólo concepto.concepto.

Deben converger todas las características.Deben converger todas las características.Es un Dogma: Siguen idea de esencia de las Es un Dogma: Siguen idea de esencia de las cosas o las palabras, basta una propiedad cosas o las palabras, basta una propiedad diferente e incompatible para desechar la teoría diferente e incompatible para desechar la teoría y hacerla enemiga .y hacerla enemiga .El concepto de derecho en contextos distintos; El concepto de derecho en contextos distintos; Sociológos, historiadores : es un conjunto de Sociológos, historiadores : es un conjunto de pautas e instituciones vigentes en época y lugar pautas e instituciones vigentes en época y lugar determinado, producto de factores sociales, determinado, producto de factores sociales, hechos históricos, creencias y actitudes.hechos históricos, creencias y actitudes.

Jueces papel : Justificar decisionesJueces papel : Justificar decisiones

El juez: Da razones en las sentencias.No para El juez: Da razones en las sentencias.No para explicar o predecir (doctrinarios),sino para decir explicar o predecir (doctrinarios),sino para decir el derecho.el derecho.Abogados: Asesoran a clientes sobre datos para Abogados: Asesoran a clientes sobre datos para calcular probabilidades de acción y proyectos de calcular probabilidades de acción y proyectos de conducta.conducta.Diferentes puntos de vista o enfocando Diferentes puntos de vista o enfocando fenómenos diferentes para significado usual del fenómenos diferentes para significado usual del derecho.derecho.Sentido de enunciado desde diferente Sentido de enunciado desde diferente perspectiva; conceptos alternativos y múltiples.perspectiva; conceptos alternativos y múltiples.

Observar la vida al estudiar Observar la vida al estudiar derecho y al teorizar.derecho y al teorizar.

Pocos autores refieren la labor de juristas.Pocos autores refieren la labor de juristas.

Kelsen, Hart, Ross,Carrió: filosofaron acerca Kelsen, Hart, Ross,Carrió: filosofaron acerca “Derecho”, no el uso o la práctica de jurist.“Derecho”, no el uso o la práctica de jurist.

Vicios: carácter metáfísico de dogmáticaVicios: carácter metáfísico de dogmática

Aun más los iusnaturalistasAun más los iusnaturalistas

Cuales son los requisitos de diferentes Cuales son los requisitos de diferentes conceptos? Una noción descriptiva como conceptos? Una noción descriptiva como intitución social que interactúa con otras, la hace intitución social que interactúa con otras, la hace icompatible con estructura uniforme de Kelsen..icompatible con estructura uniforme de Kelsen..

Kelsen: Técnica de disuación de Kelsen: Técnica de disuación de conductas por la sanción.conductas por la sanción.

Raz, critica a Kelsen porque lo define como Raz, critica a Kelsen porque lo define como aparato coactivo del estado para prevenir aparato coactivo del estado para prevenir conductas reprochables, siendo que además lo conductas reprochables, siendo que además lo pueden utilizar los particulares en las relaciones pueden utilizar los particulares en las relaciones de coordinación.de coordinación.Diversas funciones (Raz): individualizar Diversas funciones (Raz): individualizar normas, manipulabilidad y uniformidad.normas, manipulabilidad y uniformidad.Es Normativa o empírica?Es Normativa o empírica?Si N damos bases para argumentar si E, Si N damos bases para argumentar si E, realidad(R.Guibourg); EXTREMOS MALOS, NO realidad(R.Guibourg); EXTREMOS MALOS, NO QUEDARSE EN LA LEY SIN LA REALIDAD .QUEDARSE EN LA LEY SIN LA REALIDAD .Varios conceptos descriptivos sistema jurídico.Varios conceptos descriptivos sistema jurídico.

T “pura” del Derecho:Kelsen(reine T “pura” del Derecho:Kelsen(reine Rechtslehere)Rechtslehere)

Metodología estructural y funcionalMetodología estructural y funcionalHistoria: 1910 publica su obra de 700 ppHistoria: 1910 publica su obra de 700 pp

1911-1914 fundó Escuela de Viena.1911-1914 fundó Escuela de Viena.

1923 le denominóTPD.A sus 25 años 1923 le denominóTPD.A sus 25 años publica su obra y la constitución publica su obra y la constitución austriaca(Publicada el 1o oct. 1920) austriaca(Publicada el 1o oct. 1920) establece para su control, un tribunal “ad establece para su control, un tribunal “ad hoc”; Tribunal Constitucional(Control hoc”; Tribunal Constitucional(Control abstracto o concentrado)-abstracto o concentrado)-

Kelsen : Constitución es norma Kelsen : Constitución es norma básica.básica.

Fundamento de validez de todas normas Fundamento de validez de todas normas del ordenamiento jurídico, y las normas del ordenamiento jurídico, y las normas materiales no pueden contradecirla.materiales no pueden contradecirla.

No pueden crearse de manera distinta al No pueden crearse de manera distinta al proceso para la producción del Derecho.proceso para la producción del Derecho.

So pena de ser nulas e inválidas.So pena de ser nulas e inválidas.

Teoría escalonada y jerárquica del orden Teoría escalonada y jerárquica del orden jurídico (Pirámide de Adolph Merkl). jurídico (Pirámide de Adolph Merkl).

Derecho Positivo : Hans Kelsen

Tratados Internacionales

Constitución

Leyes Federales

Constitución local

Leyes Locales

Reglamentos

Teoría en vigor: Teoría en vigor:

Dicotomía relaciones causalidad e Dicotomía relaciones causalidad e imputación(“autonomía ciencia Derecho”)imputación(“autonomía ciencia Derecho”)Hechos y valores: influencia de Weber (1921, Hechos y valores: influencia de Weber (1921, Economía y Sociedad) y Pareto; en contra Economía y Sociedad) y Pareto; en contra contaminación ciencia por juicios de valor; ética contaminación ciencia por juicios de valor; ética científico, defensa razón.científico, defensa razón.Liberar ciencia jurídica del aislamiento e incluirla Liberar ciencia jurídica del aislamiento e incluirla en sistema de ciencias.en sistema de ciencias.Justicia: es un ideal irracional no puede Justicia: es un ideal irracional no puede determinarse su contenido por TPD.determinarse su contenido por TPD.

Kelsen:Vs. IusnaturalismoKelsen:Vs. IusnaturalismoJuicio de valor determinado por Juicio de valor determinado por

emociones;G Theory of law & stateemociones;G Theory of law & stateD. justo o injusto? R: juicio de valor; D. justo o injusto? R: juicio de valor; problema de justicia no incumbe a ciencia.problema de justicia no incumbe a ciencia.Critica D. Natural: “absolutismo ético”.Critica D. Natural: “absolutismo ético”.Termina sometiendo realidad jurídica a Termina sometiendo realidad jurídica a juicio subjetivo; es una ideología no T.juicio subjetivo; es una ideología no T.Iusnaturalismo : existe un ordenamiento Iusnaturalismo : existe un ordenamiento de relaciones humanas dif. D.P.más alto. de relaciones humanas dif. D.P.más alto. Válido y justo porque proviene de Válido y justo porque proviene de naturaleza, razón humana o de Dios.naturaleza, razón humana o de Dios.

TD = T Ordenamiento Jurídico.TD = T Ordenamiento Jurídico.

Enfoque: estudio total ordenamiento(TPD) Enfoque: estudio total ordenamiento(TPD) No un estudio de norma en particular sí SNo un estudio de norma en particular sí SNo se ocupa de árboles (normas) sino Bosque( Conj. No se ocupa de árboles (normas) sino Bosque( Conj. Normas).Pasa est. Norma en particular al ordenamiento Normas).Pasa est. Norma en particular al ordenamiento en gral.en gral.Nomoestática: forma de composicíón norNomoestática: forma de composicíón norNomodinámica:T.Ordenamiento en gral; como se Nomodinámica:T.Ordenamiento en gral; como se producen.No busca interiorizarse.D=Coactivo.producen.No busca interiorizarse.D=Coactivo.Conocer D en gral y la relación sitemática normas en Conocer D en gral y la relación sitemática normas en particular ; ordenamiento comportamiento humano, particular ; ordenamiento comportamiento humano, conjunto de reglas ; Sistema con estructura, con conjunto de reglas ; Sistema con estructura, con autonomía de contenido.Compara E yD; reglas E, se autonomía de contenido.Compara E yD; reglas E, se conectan con contenido Sistema D(modo produción)conectan con contenido Sistema D(modo produción)

Diferencia. Estática y Dinámica.Diferencia. Estática y Dinámica.

E: una norma pertenece al sistema si se deduce E: una norma pertenece al sistema si se deduce del postulado ético.del postulado ético.D: producida en base y forma prevista por D: producida en base y forma prevista por norma que lo crea (Norma Fundamental norma que lo crea (Norma Fundamental Hipotética, al final “ficticia”, la debilidadTP)Hipotética, al final “ficticia”, la debilidadTP)Estructural: pirámide de varios niveles forma Estructural: pirámide de varios niveles forma jerárquica, leyes subordinadas a NSjerárquica, leyes subordinadas a NSDistinción. D, interno D Intl.grado de Distinción. D, interno D Intl.grado de organización que trabaja para integración y organización que trabaja para integración y aplicación; Poder estadual tiene aparatos aplicación; Poder estadual tiene aparatos especializados (Ej.Legisl. Jud), actuan conforme especializados (Ej.Legisl. Jud), actuan conforme leyes grales y abstractas derivan Sistema;E=D.leyes grales y abstractas derivan Sistema;E=D.

Estructura y Función D.Estructura y Función D.Análisis estructural: D=Ordenamiento J.Análisis estructural: D=Ordenamiento J.No contenido sino modo se unen normas entre sí con No contenido sino modo se unen normas entre sí con otras del sistema normativo.otras del sistema normativo.Objetivo. Negar deben dedicarse a fines OObjetivo. Negar deben dedicarse a fines OD=forma control social o instrumento; no fin; medio para D=forma control social o instrumento; no fin; medio para lograr fines, los iusnaturalistas parten del fín, impiden lograr fines, los iusnaturalistas parten del fín, impiden captar “esencia”;técnica org. social usa medios captar “esencia”;técnica org. social usa medios coercitivos (Weber: uso legítimo de la fuerza o coercitivos (Weber: uso legítimo de la fuerza o monopolio), para obligar a miembros del grupo a hacer o monopolio), para obligar a miembros del grupo a hacer o no hacer; OCC.no hacer; OCC.Característica principal: posibilidad de usar fza.Característica principal: posibilidad de usar fza.Bobbio: función D; obtener fines sociales inalcanzables Bobbio: función D; obtener fines sociales inalcanzables por otras formas de control; Sociología: forma control S.por otras formas de control; Sociología: forma control S.

Kelsen: Fín D = Paz Social.Kelsen: Fín D = Paz Social.

Ordenamiento para la promoción PazOrdenamiento para la promoción PazD. Internacional: seguridad colectiva; organiza fuerza D. Internacional: seguridad colectiva; organiza fuerza monopolizada; no es la paz pero tiende a ella, no es fin monopolizada; no es la paz pero tiende a ella, no es fin D sí idealD sí idealD fin intermedio (bien común o paz) fin último D fin intermedio (bien común o paz) fin último (justicia),valor instrumental para otros fines ; No se (justicia),valor instrumental para otros fines ; No se puede entender actualmente D= Ordenamiento Coactivo puede entender actualmente D= Ordenamiento Coactivo en su totalidad, reconoce técnica de control social reside en su totalidad, reconoce técnica de control social reside en amenaza y aplicación sanción.en amenaza y aplicación sanción.Bobbio: No sólo amenaza de un mal, Edo promotor Bobbio: No sólo amenaza de un mal, Edo promotor desarrollo, función D no sólo represiva; Direccion Socialdesarrollo, función D no sólo represiva; Direccion SocialEn actividad privada interviene con leyes incentivas.En actividad privada interviene con leyes incentivas.Análisis funcional d= TP+análisis.filosofía analítica y lingAnálisis funcional d= TP+análisis.filosofía analítica y ling

N. Bobbio: Análisis Funcional N. Bobbio: Análisis Funcional

No mancha construcción D(SDinámico),por análisis de No mancha construcción D(SDinámico),por análisis de fines.fines.Una norma es válida cuando producida conforme a otra Una norma es válida cuando producida conforme a otra superior; aquéllas que regulan su creación.superior; aquéllas que regulan su creación.El hecho de que una norma tienda a reprimir o El hecho de que una norma tienda a reprimir o promover(DPromocional), un comportamiento no afecta promover(DPromocional), un comportamiento no afecta estructura D.estructura D.Dif. Un ordenamiento jurídico y uno social es forma Dif. Un ordenamiento jurídico y uno social es forma típica de estructura y no función.típica de estructura y no función.Hart: Teoría de normas, primarias y secundariasHart: Teoría de normas, primarias y secundariasPara determinar “ the concept of law”.Para determinar “ the concept of law”.

Bobio: Análisis funcional 1971.Bobio: Análisis funcional 1971.

Vicula interés problema de la función del D. con Vicula interés problema de la función del D. con crecimiento de Sociología.crecimiento de Sociología.Transita del estructuralismo (Kelsen y Hart), hacia el Transita del estructuralismo (Kelsen y Hart), hacia el funcionalismo; vinculo entre T estruc. Y T func(enfoque funcionalismo; vinculo entre T estruc. Y T func(enfoque Sociológico).Sociológico).Al liberar al edo social: D como subsistema del sistema Al liberar al edo social: D como subsistema del sistema social.social.D= instrumento su especialidad no deriva de sus fines, D= instrumento su especialidad no deriva de sus fines, sino son perseguidos y alcanzados.sino son perseguidos y alcanzados.K supuso encontrar R en Estructuralismo sin acudir a K supuso encontrar R en Estructuralismo sin acudir a definición de fin X.Pensó que podía utilizarse el derecho definición de fin X.Pensó que podía utilizarse el derecho para diversos fines.para diversos fines.Pérdida función D como represor exclusiv. Vs esencia S Pérdida función D como represor exclusiv. Vs esencia S

VON WRIGHT :Teoría Norma.VON WRIGHT :Teoría Norma.Lógica deóntica:prescripciones, más Lógica deóntica:prescripciones, más característico. 3 tipos normas + reglas característico. 3 tipos normas + reglas definitorias y normas técnicas.definitorias y normas técnicas.ELEMENTOS.ELEMENTOS.P.65 “El sentido Derecho”. M. AtienzaP.65 “El sentido Derecho”. M. Atienza

1.1. Carácter: La calificación de acciones Carácter: La calificación de acciones prohibidas, obligatorias, permisivas y prohibidas, obligatorias, permisivas y facultativas.facultativas.

2.2. Contenido: Lo descrito en la norma como Contenido: Lo descrito en la norma como prohibido, permitido, etc.prohibido, permitido, etc.

3. Condición de Aplicación: Circunstancias para la 3. Condición de Aplicación: Circunstancias para la hipótesis de prohibición, obligación o permisión; hipótesis de prohibición, obligación o permisión; categóricas e hipotéticas.categóricas e hipotéticas.

4. Autoridad: El Órgano Legislativo (dicta la norma).4. Autoridad: El Órgano Legislativo (dicta la norma).5. Sujeto Normativo: Destinatario de la norma.5. Sujeto Normativo: Destinatario de la norma.6. Ocasión: Ámbito espacial y temporal para el 6. Ocasión: Ámbito espacial y temporal para el

cumplimiento de la norma.cumplimiento de la norma.7. Promulgación: Formulación de la norma o expresión en 7. Promulgación: Formulación de la norma o expresión en

lenguaje jurídico. (escrito, oral o señal de tráfico).lenguaje jurídico. (escrito, oral o señal de tráfico).8. Sanción: Amenaza por incumplimiento de una norma. 8. Sanción: Amenaza por incumplimiento de una norma.

VON WRIGHT :Teoría Norma.VON WRIGHT :Teoría Norma.

MANUEL ATIENZA: MANUEL ATIENZA: ¿Qué son las Normas?¿Qué son las Normas?

Cotidianas: Ejemplo las reglas del juego.Cotidianas: Ejemplo las reglas del juego.Gramaticales: Se prohíben frases como Gramaticales: Se prohíben frases como “habían “habían pocos estudiantes en la clasepocos estudiantes en la clase”.”.Religiosas: V.g. “Amar a Dios sobre todas las Religiosas: V.g. “Amar a Dios sobre todas las cosas”.cosas”.Morales: “Respetar la autonomía de las Morales: “Respetar la autonomía de las personas.”personas.”Jurídicas: Enunciados que procuren influir en el Jurídicas: Enunciados que procuren influir en el comportamiento de los destinatarios.comportamiento de los destinatarios.Tipos: Ordenes, sugerencias, sugerencias, Tipos: Ordenes, sugerencias, sugerencias, invitaciones, peticiones, imploraciones, etc.invitaciones, peticiones, imploraciones, etc.

Función directiva del lenguaje: Aunque las normas no se Función directiva del lenguaje: Aunque las normas no se reducen al lenguaje si es necesario comprenderlo y reducen al lenguaje si es necesario comprenderlo y utilizarlo adecuadamente.utilizarlo adecuadamente.El lenguaje jurídico debe usarse con precisión y El lenguaje jurídico debe usarse con precisión y propiedad, porque las normas jurídicas se expresan en propiedad, porque las normas jurídicas se expresan en el lenguaje.el lenguaje.Entendimiento del lenguaje: Para comprender el Entendimiento del lenguaje: Para comprender el concepto de la norma en forma pragmática no tanto concepto de la norma en forma pragmática no tanto importa los signos lingüísticos y las relaciones entre sí importa los signos lingüísticos y las relaciones entre sí (sintaxis) o sus significados (semántica), sino la relación (sintaxis) o sus significados (semántica), sino la relación entre signos y usuarios (lenguaje jurídico).entre signos y usuarios (lenguaje jurídico).

MANUEL ATIENZA: MANUEL ATIENZA: ¿Qué son las Normas?¿Qué son las Normas?

Importa acudir no solo al texto jurídico y su Importa acudir no solo al texto jurídico y su interpretación (hermenéutica) sino también al contexto interpretación (hermenéutica) sino también al contexto lingüístico y circunstancial.lingüístico y circunstancial.Interpretación de la Teoría de las Normas: El texto Interpretación de la Teoría de las Normas: El texto jurídico escrito o no escrito se entiende por la jurídico escrito o no escrito se entiende por la hermenéutica, pero se integra y relaciona con el hermenéutica, pero se integra y relaciona con el contexto: Lingüístico y fáctico (hechos y realidad social). contexto: Lingüístico y fáctico (hechos y realidad social). El Derecho y su función integran texto y contexto para El Derecho y su función integran texto y contexto para obtener el resultado jurídico: El texto implica la razón y obtener el resultado jurídico: El texto implica la razón y el contexto a los hechos, la combinación dialéctica de el contexto a los hechos, la combinación dialéctica de ambos produce la síntesis que es la integración jurídica ambos produce la síntesis que es la integración jurídica (aplicación y creación del Derecho en Movimiento).(aplicación y creación del Derecho en Movimiento).

MANUEL ATIENZA: MANUEL ATIENZA: ¿Qué son las Normas?¿Qué son las Normas?

NORBERTO BOBBIO:NORBERTO BOBBIO:Teoría del Ordenamiento JurídicoTeoría del Ordenamiento JurídicoCritica a Kelsen porque se orientó en su TPD al Critica a Kelsen porque se orientó en su TPD al ordenamiento jurídico en su conjunto y olvidó el ordenamiento jurídico en su conjunto y olvidó el concepto de norma jurídica, ya que entendió el Derecho concepto de norma jurídica, ya que entendió el Derecho como conjunto o sistema de normas Jurídicas.como conjunto o sistema de normas Jurídicas.La Teoría de la Institución en Francia e Italia contradice La Teoría de la Institución en Francia e Italia contradice la TPD, descubre que no basta ocuparse del bosque (D) la TPD, descubre que no basta ocuparse del bosque (D) sino también de los árboles (N), la crítica a Kelsen es sino también de los árboles (N), la crítica a Kelsen es que pretende describir a la sociedad organizada que pretende describir a la sociedad organizada (institución), olvidándose de las normas.(institución), olvidándose de las normas.Bobbio lo defiende diciendo que parte del estudio de las Bobbio lo defiende diciendo que parte del estudio de las normas particulares hasta llegar al estudio completo del normas particulares hasta llegar al estudio completo del ordenamiento y sus últimas consecuencias (la sanción), ordenamiento y sus últimas consecuencias (la sanción), si existe una Teoría de la Norma Jurídica Kelseneana si existe una Teoría de la Norma Jurídica Kelseneana (Nomoestática) y otra Teoría del Ordenamiento Jurídico (Nomoestática) y otra Teoría del Ordenamiento Jurídico (Nomodinámica).(Nomodinámica).

Su posición: Busca la esencia del Derecho, no Su posición: Busca la esencia del Derecho, no en las particularidades del Derecho sino en el en las particularidades del Derecho sino en el conjunto de normas que forman el conjunto de normas que forman el Ordenamiento Jurídico; coincide con Kelsen: Ordenamiento Jurídico; coincide con Kelsen: D=OC. (Derecho es un Ordenamiento Coactivo. D=OC. (Derecho es un Ordenamiento Coactivo. ZwangsordnungZwangsordnungInvierte el modo tradicional de definir el Invierte el modo tradicional de definir el Derecho: No es el Ordenamiento Jurídico el que Derecho: No es el Ordenamiento Jurídico el que se compone de Normas coactivas, sino que son se compone de Normas coactivas, sino que son Normas Jurídicas las que pertenecen al Normas Jurídicas las que pertenecen al Ordenamiento. Hay que partir del estudio del Ordenamiento. Hay que partir del estudio del Ordenamiento en lugar de las Normas en Ordenamiento en lugar de las Normas en particular.particular.

NORBERTO BOBBIO:NORBERTO BOBBIO:Teoría del Ordenamiento JurídicoTeoría del Ordenamiento Jurídico

El Derecho es un sistema que tiene una El Derecho es un sistema que tiene una estructura, es un ordenamiento del estructura, es un ordenamiento del comportamiento humano compuesto por un comportamiento humano compuesto por un sistema de reglas con unidad y coactividad.sistema de reglas con unidad y coactividad.

Además opone su antítesis a la visión Además opone su antítesis a la visión estructural señalando que tiene una función el estructural señalando que tiene una función el Derecho, no sólo ser represivo, sino también Derecho, no sólo ser represivo, sino también promocionalpromocional

..

NORBERTO BOBBIO:NORBERTO BOBBIO:Teoría del Ordenamiento JurídicoTeoría del Ordenamiento Jurídico

ANÁLISIS FUNCIONAL DEL ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHODERECHO

Obedece a la expansión de la Sociología, como una Obedece a la expansión de la Sociología, como una teoría que piensa que no solamente se producen teoría que piensa que no solamente se producen normas por el Estado sino también por la sociedad.normas por el Estado sino también por la sociedad.Teoría de las normas:Teoría de las normas:Primarias: dirigidas a jueces (Ihering)Primarias: dirigidas a jueces (Ihering)Secundarias: a ciudadanos.Secundarias: a ciudadanos.Punto de vista constitucional.Punto de vista constitucional.Primarias:en un nivel superior (supra-subordinación. Art Primarias:en un nivel superior (supra-subordinación. Art 133)133)Secundarias: estan en un nivel inferior. La normas Secundarias: estan en un nivel inferior. La normas secudarias no pueden modificar a las primarias(Cconst)secudarias no pueden modificar a las primarias(Cconst)

Teoría de las normas jurídicas:Teoría de las normas jurídicas:proposiciones prescriptivas.proposiciones prescriptivas.

Tres elementos:Tres elementos:– Sujeto Activo: El que realiza el supuesto normativo.Sujeto Activo: El que realiza el supuesto normativo.– Sujeto Pasivo: El destinatario.Sujeto Pasivo: El destinatario.– Objeto: La acción prescrita, V.g. ¿Levántate? Se Objeto: La acción prescrita, V.g. ¿Levántate? Se

entiende que cuenta con un destinatario – sujeto y un entiende que cuenta con un destinatario – sujeto y un comportamiento–objeto.comportamiento–objeto.

Interpretación: El primer paso radica en Interpretación: El primer paso radica en preguntarse ¿A quién se dirige y qué preguntarse ¿A quién se dirige y qué comportamiento contempla? En segundo lugar: comportamiento contempla? En segundo lugar: Toda conducta es realizada por un sujeto activo.Toda conducta es realizada por un sujeto activo.

EXPLICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE EXPLICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LAS PROPOSICIONES PRESCRITIVASLAS PROPOSICIONES PRESCRITIVAS

Pueden ser Universales (todos los Pueden ser Universales (todos los miembros de una clase) o individuales (un miembros de una clase) o individuales (un elemento específicamente determinado), elemento específicamente determinado), en síntesis:en síntesis:– Pueden existir tres criterios de distinción Pueden existir tres criterios de distinción

combinando el sujeto activo, sujeto pasivo o combinando el sujeto activo, sujeto pasivo o acción prescrita con las proposiciones acción prescrita con las proposiciones universales o individuales, resultando las universales o individuales, resultando las siguientes combinaciones:siguientes combinaciones:

COMBINACIONES DE COMBINACIONES DE PRESCRIPCIONESPRESCRIPCIONES

1.1. Sujeto activo universal:Sujeto activo universal:Vg Grupo de niños juega al escondite (pp.286 N Vg Grupo de niños juega al escondite (pp.286 N

Bobbio)Bobbio)2. Sujeto activo individual:2. Sujeto activo individual:Vg Haz la tarea (idem)Vg Haz la tarea (idem)3. Sujeto pasivo universal:3. Sujeto pasivo universal:Vg. Todos los invitados al baile deben venir con Vg. Todos los invitados al baile deben venir con

máscara. (Art 315 CC Italiano)máscara. (Art 315 CC Italiano)4. Sujeto pasivo individual:4. Sujeto pasivo individual:Vg Vete a coger las maletas y llévalas a la Vg Vete a coger las maletas y llévalas a la

estación. Art 155 CC Italiano) estación. Art 155 CC Italiano)

5. Prescripciones que tienbe por objeto acción 5. Prescripciones que tienbe por objeto acción tipo:tipo:

Vg El médico le dice al paciente: “usted debe dejar Vg El médico le dice al paciente: “usted debe dejar de fumar”. (Art. 145 CC Italiano) El marido debe de fumar”. (Art. 145 CC Italiano) El marido debe suministrar alimentos a la mujer.suministrar alimentos a la mujer.

6. Prescripciones que tienen por objeto una 6. Prescripciones que tienen por objeto una acción concreta.acción concreta.

Vg Cierra esa puerta. (Art. 210 CPC Italiano).Vg Cierra esa puerta. (Art. 210 CPC Italiano).El juez a instancia de parte requiere a la otra a El juez a instancia de parte requiere a la otra a

presentar un documento para el proceso.presentar un documento para el proceso.

COMBINACIONES DE COMBINACIONES DE PRESCRIPCIONESPRESCRIPCIONES

Robert Alexy :La validez del Robert Alexy :La validez del Derecho p87(Sociología Jurídica).Derecho p87(Sociología Jurídica).

3 elementos para concepto de derecho:3 elementos para concepto de derecho:Eficacia social, ética y jurídica(3:HVN;R)Eficacia social, ética y jurídica(3:HVN;R)1.Eficacia social: una norma vale 1.Eficacia social: una norma vale socialmente si es obedecida o se aplica socialmente si es obedecida o se aplica una sanción. Es un asunto de grado.una sanción. Es un asunto de grado.Concepto de obediencia “ambiguo”; basta Concepto de obediencia “ambiguo”; basta comportamiento externo o presupone comportamiento externo o presupone conocerla y motivos para cumplirla?conocerla y motivos para cumplirla?V . g. si se aplica 95% = muy eficaz.V . g. si se aplica 95% = muy eficaz.

Validez; no sólo númerica (Alexy);Validez; no sólo númerica (Alexy);además es gradual ( se mide además es gradual ( se mide

impunidad).impunidad).V.g. una norma es obedecida 85%, sólo V.g. una norma es obedecida 85%, sólo se aplica sanción 1% de los casos de se aplica sanción 1% de los casos de desobediencia vs. Una norma obedecida desobediencia vs. Una norma obedecida en 80% pero se aplica sanción el 98% de en 80% pero se aplica sanción el 98% de los casos de desobediencia = muy eficaz.los casos de desobediencia = muy eficaz.

Se conoce la validez por dos conceptos:Se conoce la validez por dos conceptos:

1.Obediencia;1.Obediencia;

2.Aplicación de sanción.2.Aplicación de sanción.

R.Alexy:Concepto ético de validez, R.Alexy:Concepto ético de validez, “axiología jurídica”; Nino“axiología jurídica”; Nino

Objeto del concepto: validez moral (R. D).Objeto del concepto: validez moral (R. D).Una norma vale moralmente cuando está Una norma vale moralmente cuando está justificada, vale en su corrección (D. Nat).justificada, vale en su corrección (D. Nat).No se basa en eficacia social ni en No se basa en eficacia social ni en legalidad, sino en la demostración moral legalidad, sino en la demostración moral de que es ética; de que es ética; Vale moralmente cuando está moralmente Vale moralmente cuando está moralmente justificada(“razonada”, por D. Nat, o justificada(“razonada”, por D. Nat, o argumentada,R.ALEXY “Teoría de la Arg”)argumentada,R.ALEXY “Teoría de la Arg”)

R. A. Concepto jurídico de validez.R. A. Concepto jurídico de validez.

Los conceptos sociológicos y éticos son puros, Los conceptos sociológicos y éticos son puros, el jurídico no.el jurídico no.Si un sistema normativo no logra eficacia social Si un sistema normativo no logra eficacia social no tiene tampoco validez jurídica.no tiene tampoco validez jurídica.Si únicamente tiene criterios de validez social, Si únicamente tiene criterios de validez social, será concepción positivista, si sólo contiene será concepción positivista, si sólo contiene criterios morales, no positivista.criterios morales, no positivista.Propiedades específicas de validez jurídica: Propiedades específicas de validez jurídica: cuando es dictada por autoridad competente(16 cuando es dictada por autoridad competente(16 const),conforme procedimiento previsto(14c),sin const),conforme procedimiento previsto(14c),sin lesionar un derecho de rango superior(133c).lesionar un derecho de rango superior(133c).Cuando es dictada conforme a Derecho.Cuando es dictada conforme a Derecho.

Problemas de validez jurídica:Problemas de validez jurídica:interno y externo.interno y externo.

Interno: ¿Cómo se resuelve si una norma fue dictada Interno: ¿Cómo se resuelve si una norma fue dictada por autoridad competente o conforme al debido proceso por autoridad competente o conforme al debido proceso legal?legal?R: Norma fundamental : Arts. 16 y 14 C.R: Norma fundamental : Arts. 16 y 14 C.Externo: R = determinación de relación del concepto Externo: R = determinación de relación del concepto jurídico, con ético y social.jurídico, con ético y social.Colisiones: Casos extremos se perciben Colisiones: Casos extremos se perciben (controversias).Si pierden validez social no (controversias).Si pierden validez social no necesariamente jurídica, en normas aisladas. Sólo si las necesariamente jurídica, en normas aisladas. Sólo si las constitucionales ´pierden validez, tienen ineficacia social.constitucionales ´pierden validez, tienen ineficacia social.Hoerster : en caso de conflicto abierto se impone el Hoerster : en caso de conflicto abierto se impone el sistema normativo .sistema normativo .

Problema de validez normativo Problema de validez normativo como un todo: Revolución.como un todo: Revolución.

Fácil decir que vale: el que se ha impuesto Fácil decir que vale: el que se ha impuesto frente a otro; T de la dominación (v. g. frente a otro; T de la dominación (v. g. Const. 1917; Decl.U. de Ds. Hs.1948;)Const. 1917; Decl.U. de Ds. Hs.1948;)Teoría del cambio del sistema jurídico;p91Teoría del cambio del sistema jurídico;p91Una norma dictada conforme a Una norma dictada conforme a constitución, no pierde su validez porque constitución, no pierde su validez porque sea a veces desobedecida y sancionada.sea a veces desobedecida y sancionada.En caso de normas aisladas la eficacia En caso de normas aisladas la eficacia social no es condición de validez jurídica.social no es condición de validez jurídica.

Para validez jurídica, un mínimo de Para validez jurídica, un mínimo de eficacia social (probabilidad de eficacia social (probabilidad de

cumplimiento o derogación)cumplimiento o derogación)D= pérdida de validez jurídica por ineficaz.D= pérdida de validez jurídica por ineficaz.Cuando no es correctivo el sistema es injusto; Cuando no es correctivo el sistema es injusto; se aplica argumentación de injusticia como un se aplica argumentación de injusticia como un todo: sistema injusto. Su campo de aplicación todo: sistema injusto. Su campo de aplicación común a normas aisladas, cuando afecta al común a normas aisladas, cuando afecta al conjunto es Inj.conjunto es Inj.Asimetrías: Es dable entre validez social y Asimetrías: Es dable entre validez social y jurídica, más que la moral.jurídica, más que la moral.Sólo por extrema injusticia se derrumba un Sólo por extrema injusticia se derrumba un sistema o uno que no cuente con eficacia socialsistema o uno que no cuente con eficacia social

Concepto adecuado de Derecho:Concepto adecuado de Derecho:Se relacionan 3 elementos.Se relacionan 3 elementos.

D = LEM. Legalidad, eficacia y moralidad.D = LEM. Legalidad, eficacia y moralidad.

Recurrir al criterio simple de injusticia Recurrir al criterio simple de injusticia extrema.extrema.

Norma fundamental : validez interna de Norma fundamental : validez interna de norma = si es dictada de acuerdo a D.norma = si es dictada de acuerdo a D.

Presuponen el supuesto de validez (K.)Presuponen el supuesto de validez (K.)

NFAnalítica(Kelsen),NF normativa(Kant) y NFAnalítica(Kelsen),NF normativa(Kant) y NFempírica (Hart).NFempírica (Hart).

Norma Fundamental analítica Norma Fundamental analítica (Kelsen)(Kelsen)

Fundamenta la validez de todas las normas del Fundamenta la validez de todas las normas del sistema, fuera de ella misma.sistema, fuera de ella misma.Par llegar a la NF, 2 veces. ¿por qué’.Par llegar a la NF, 2 veces. ¿por qué’.V.g. porque la petición de $ de X de Hda. es V.g. porque la petición de $ de X de Hda. es válida y la del asaltante no. Por la razón legal;válida y la del asaltante no. Por la razón legal;¿ por qué valen las leyes hacendarias? Porque ¿ por qué valen las leyes hacendarias? Porque la Constitución ha autorizado al legislador a la Constitución ha autorizado al legislador a dictarla. ¿por qué vale la Constitución?dictarla. ¿por qué vale la Constitución?Problema, un paso de un ser a un deber Problema, un paso de un ser a un deber ser.Alexy responde con silogismo de norma ser.Alexy responde con silogismo de norma fundamental y corrige a Kelsen.fundamental y corrige a Kelsen.

Silogismo de validez de la Norma Silogismo de validez de la Norma Fundamental de Alexy . Fundamental de Alexy .

(1)(1) Si C fue promulgada y eficaz, entonces está Si C fue promulgada y eficaz, entonces está jurídicamente ordenado comportarse conforma jurídicamente ordenado comportarse conforma a C.a C.

(2)(2) C ha sido realmente P(prom) y E(eficaz).C ha sido realmente P(prom) y E(eficaz).(3)(3) ERGO: sí esta jurídicamente ordenado ERGO: sí esta jurídicamente ordenado

comportarse conforme a C(constitución)comportarse conforme a C(constitución)(4)(4) Polémica NF: Necesidad, posibilidad, Polémica NF: Necesidad, posibilidad,

contenido y status.La diferencia K dice uno contenido y status.La diferencia K dice uno debe y todo el ordenamiento, Alexy dice está debe y todo el ordenamiento, Alexy dice está jurídicamente ordenado, le faltó lógica a K.jurídicamente ordenado, le faltó lógica a K.

(5)(5) Kelsen realiza un paso más que omite A.Kelsen realiza un paso más que omite A.

Kelsen vs. Hart :Kelsen vs. Hart :La necesidad de una norma fund.La necesidad de una norma fund.Hart: sería una duplicación innecesaria, porque Hart: sería una duplicación innecesaria, porque existe una Constitución practicadaexiste una Constitución practicadaEl hecho de que participantes acepten y El hecho de que participantes acepten y practiquen una C, significa que está practiquen una C, significa que está jurídicamente ordenado comportarse conforme a jurídicamente ordenado comportarse conforme a C.¿es superflua?C.¿es superflua?Ross: tiene razón ?.. The individuals ought to do Ross: tiene razón ?.. The individuals ought to do what they ought to do.what they ought to do.Aquellas reglas de C que dicen que es derecho Aquellas reglas de C que dicen que es derecho válido lo en ella previsto(“rule of válido lo en ella previsto(“rule of recognition”),según A no puede decirse también recognition”),según A no puede decirse también que valenjurídicamente, son presupuestas (fact)que valenjurídicamente, son presupuestas (fact)

Posibilidad de una norma fund.Posibilidad de una norma fund.

Dworkin: Argumento de pautas o pincipios(todos Dworkin: Argumento de pautas o pincipios(todos pertenecen a D, deben ser tomados en cuenta pertenecen a D, deben ser tomados en cuenta como correctivos, morales) pero según A no como correctivos, morales) pero según A no elimina la posibilidad de una constitución.elimina la posibilidad de una constitución.La clausula abierta:”tal como corresponde a la La clausula abierta:”tal como corresponde a la pretensión de corrección”,remite a pautas pretensión de corrección”,remite a pautas morales sin mencionarlas.morales sin mencionarlas.Puede ser aceptada por principio de seguridad Puede ser aceptada por principio de seguridad jurídica, esencial de corrección jurídica, por jurídica, esencial de corrección jurídica, por método jurídico se excluye posibilidad de que método jurídico se excluye posibilidad de que con la apertura se conduzca a arbitrariedad.con la apertura se conduzca a arbitrariedad.

Kelsen: NF es neutral por su Kelsen: NF es neutral por su contenido.contenido.

Un orden jurídico sea justo o injusto no vale.Un orden jurídico sea justo o injusto no vale.

Tampoco la paz que garantiza.No se afirma Tampoco la paz que garantiza.No se afirma “ ningún valor que trascienda el derecho “ ningún valor que trascienda el derecho positivo…por ello cualquier contenido positivo…por ello cualquier contenido puede ser derecho”(K1960:204)puede ser derecho”(K1960:204)

Contradice el argumento de la injusticia.Contradice el argumento de la injusticia.

Tampoco destruye la idea de una NF.Tampoco destruye la idea de una NF.

Se puede introducir clausula de injusticia.Se puede introducir clausula de injusticia.

Status y tarea fundamentalStatus y tarea fundamental

Reunir tres criterios.Reunir tres criterios.1.TRANSFORMACION DE CATEGORIAS 1.TRANSFORMACION DE CATEGORIAS Posibilitar el paso de un ser a un deber ser ;Posibilitar el paso de un ser a un deber ser ;2. DETERMINACION DE CRITERIOS.2. DETERMINACION DE CRITERIOS.HECHOS CREADORES DEL DERECHOHECHOS CREADORES DEL DERECHOESTABLECER CRITERIOS QUE ES EL ESTABLECER CRITERIOS QUE ES EL DERECHO. K : NF=simple y aplicable a todos DERECHO. K : NF=simple y aplicable a todos los sistemas jurídicos desarrollados.los sistemas jurídicos desarrollados.Dif, Hart,”rule of recognition”,reglas de laC que Dif, Hart,”rule of recognition”,reglas de laC que dicen lo que es el derecho(“a matter of fact”).dicen lo que es el derecho(“a matter of fact”).

¿Será “Dogmática” un sinsentido?¿Será “Dogmática” un sinsentido?

Confusiones por desconocimiento lenguaje; Confusiones por desconocimiento lenguaje; reglas lógicas, semánticas y sintácticas.reglas lógicas, semánticas y sintácticas.

Embarca a los seguidores a polémicas estériles.Embarca a los seguidores a polémicas estériles.

Abogados prácticos saben que la suerte de un Abogados prácticos saben que la suerte de un asunto, depende de opinión de jurista asunto, depende de opinión de jurista prestigioso.prestigioso.

Preparan un caso en investigaciones Preparan un caso en investigaciones dogmáticas en Bibliotecas.dogmáticas en Bibliotecas.

Por tanto, no es tan cierta la interrogante.Por tanto, no es tan cierta la interrogante.

Jueces: importancia Dogmática.Jueces: importancia Dogmática.

Jueces: Fundan sus sentencias en textos Jueces: Fundan sus sentencias en textos legales, jurisprudencia y respaldo doctrinario.legales, jurisprudencia y respaldo doctrinario.

Legisladores: toman en cuenta opiniones.Legisladores: toman en cuenta opiniones.

Profesores: también enseñan leyes, Profesores: también enseñan leyes, jurisprudencia y doctrina de escritores.jurisprudencia y doctrina de escritores.

No es un “parloteo vano”(NINO), cumple función No es un “parloteo vano”(NINO), cumple función social.social.

Juristas conocen las exigencias metodológicas Juristas conocen las exigencias metodológicas porque son evaluadas por otros académicos.porque son evaluadas por otros académicos.

Que es la Hermenéutica Jurídica?Que es la Hermenéutica Jurídica?

Busca la interpretación del derecho.Busca la interpretación del derecho.

De manera objetiva, neutral y seguridad De manera objetiva, neutral y seguridad Jurídica.Jurídica.

Ahora se rechaza la propuesta positivista Ahora se rechaza la propuesta positivista de Hart y Kelsen, con los aspectos :de Hart y Kelsen, con los aspectos :

1.Subjetividad de creador e intérprete.1.Subjetividad de creador e intérprete.

2.Contexto histórico, político, econ y social2.Contexto histórico, político, econ y social

3.Argumentos racionales y no deductivos.3.Argumentos racionales y no deductivos.

Objetividad vs. Subjetividad:Objetividad vs. Subjetividad:

Enfoque positivista: Es conocimiento científico el Enfoque positivista: Es conocimiento científico el Derecho.Derecho.Metodología e Interpretación persiguen Metodología e Interpretación persiguen encontrar la voluntad del legislador.encontrar la voluntad del legislador.El derecho tiene carácter objetivo y eficiente.El derecho tiene carácter objetivo y eficiente.Nueva Hermenéutica: hay que rescatar lo Nueva Hermenéutica: hay que rescatar lo material del derecho, aunque conservar lo material del derecho, aunque conservar lo formal.formal.Permite predicciones y generalizaciones.Permite predicciones y generalizaciones.Son herramienta para sistematizar el ordenam.Son herramienta para sistematizar el ordenam.

Nueva Hermenéutica:Nueva Hermenéutica:Toda interpretación jurídica tiene Toda interpretación jurídica tiene

forma y contenidoforma y contenidoSin renunciar a certeza y seguridad.Sin renunciar a certeza y seguridad.Busca la objetividad a partir de subjetividad y Busca la objetividad a partir de subjetividad y demás elementos materiales del derecho; demás elementos materiales del derecho; mejorar interpret.mejorar interpret.Gadamer y Emilio Betti; H significa “entender”, a Gadamer y Emilio Betti; H significa “entender”, a partir del “intérprete”;partir del “intérprete”;Condicionado por el contexto sociopolítico;Condicionado por el contexto sociopolítico;Método formal-deductivo no sirve, porque la ley Método formal-deductivo no sirve, porque la ley no es letra muerta;no es letra muerta;El lenguaje utilizado no es neutral, debe El lenguaje utilizado no es neutral, debe traducirse, se reexpresa con el lenguaje de él.traducirse, se reexpresa con el lenguaje de él.

Hermenéutica de Betti: importa Hermenéutica de Betti: importa “entender”, no la voluntad del “entender”, no la voluntad del

legislador.legislador.

Requiere de Argumentaciones racionales.Requiere de Argumentaciones racionales.

Conocimiento del “Derecho”, deja de ser Conocimiento del “Derecho”, deja de ser descriptivo para ser creativo.descriptivo para ser creativo.

Debe atender las circunstancias Debe atender las circunstancias históricas.históricas.

Tiene Lagunas y Tiene Lagunas y contradicciones(antinomias).contradicciones(antinomias).

No toda legislación es vigente.No toda legislación es vigente.

Teoría del Derecho: Ni Teoría del Derecho: Ni iusnaturalista ni iuspositivista, iusnaturalista ni iuspositivista,

postura ecléctica: Pospositivista.postura ecléctica: Pospositivista.

Especialización: dos juristas con lenguaje Especialización: dos juristas con lenguaje distinto.distinto.

Dreier: dos posiciones especialización y Dreier: dos posiciones especialización y teorizaciones.teorizaciones.

Provocan: Pluralidad de Metodologías, Provocan: Pluralidad de Metodologías, teorías y terminologías distintas.teorías y terminologías distintas.

Evitan un abogado experto en todo.Evitan un abogado experto en todo.

Vg.Especialización:”Law&economics”.Vg.Especialización:”Law&economics”.

Ch.Morris: Semiótica o teoría de Ch.Morris: Semiótica o teoría de los signos(Pragmática, semántica y los signos(Pragmática, semántica y

sintaxis).sintaxis).Análisis del lenguaje de juristas o Teoría DAnálisis del lenguaje de juristas o Teoría D

Hermenéutica:Hermenéutica:

Pragmática, “Austin” y “Searle”(uso del lenguaje; Pragmática, “Austin” y “Searle”(uso del lenguaje; investigado por hablante ).Momento de creación investigado por hablante ).Momento de creación textotexto

Semántica (significado ; relacion expresiones Semántica (significado ; relacion expresiones lingüistícas con objeto)texto creadolingüistícas con objeto)texto creado

Sintáxis(forma), uso determina forma, por tanto Sintáxis(forma), uso determina forma, por tanto muy relacionados los tres.Texto creado;Cadenamuy relacionados los tres.Texto creado;Cadena

Creación del texto: Robles. P 160.Creación del texto: Robles. P 160.

Pragmática: quien habla o escribe o usa el lenguaje Pragmática: quien habla o escribe o usa el lenguaje jurídico, crea el texto (abog, juez)jurídico, crea el texto (abog, juez)Semántica : Significado Texto (realidad social no sólo Semántica : Significado Texto (realidad social no sólo texto escrito, conecta con parte no escrita para texto escrito, conecta con parte no escrita para interpretarlo)interpretarlo)Tarea de Comprensión e interpretación.Tarea de Comprensión e interpretación.Regla jurídica escrita se conecta hermenéuticamente Regla jurídica escrita se conecta hermenéuticamente con Realidad social.con Realidad social.Sintaxis: Forma lenguaje (texto creado), no significado Sintaxis: Forma lenguaje (texto creado), no significado sino estructura .sino estructura .Teoría del Derecho: análisis de lenguaje juristas y textosTeoría del Derecho: análisis de lenguaje juristas y textos

,,

Teoría del Derecho, G. Robles.Teoría del Derecho, G. Robles.

T Decisión judicial: estudia problemas del T Decisión judicial: estudia problemas del momento o de creación texto jurídico.momento o de creación texto jurídico.T Dogmática J: problemas teóricos para T Dogmática J: problemas teóricos para comprender texto creado, vg. D. Españolcomprender texto creado, vg. D. EspañolT Formal :estudio reglas jurídicas y conexiones, T Formal :estudio reglas jurídicas y conexiones, por método lógico-lingúísticopor método lógico-lingúísticoPropone temario (p166-167): Propone temario (p166-167): 1.Int:D.Natural.Crisis.Positivo.Crisis.Análisis 1.Int:D.Natural.Crisis.Positivo.Crisis.Análisis Lenguaje.Lenguaje.2.T.LógicaLingúística3.Dogmática.4.Decisión.2.T.LógicaLingúística3.Dogmática.4.Decisión.

Ventajas del programa T del D.(R)Ventajas del programa T del D.(R)

Busca servir como herramienta teórica a Busca servir como herramienta teórica a juristas , con criterio pragmático.juristas , con criterio pragmático.

Evita elucubraciones distantes de realidadEvita elucubraciones distantes de realidad

Jurista con problemas teóricos se adaptaJurista con problemas teóricos se adapta

¿Qué abogado no interesa la retórica o ¿Qué abogado no interesa la retórica o lógica jurídica?¿Que legislador de la lógica jurídica?¿Que legislador de la teoría de la legislación?¿Que tratadista teoría de la legislación?¿Que tratadista por elaboración de conceptos jurídicos?por elaboración de conceptos jurídicos?

Con Pragmatismo disuelve Con Pragmatismo disuelve polémica Iusnaturalismo vs polémica Iusnaturalismo vs

Positivismo.Positivismo.Justicia pierde dimensión ontológica(d.nat)Justicia pierde dimensión ontológica(d.nat)

T de la decisión es su lugar T de la decisión es su lugar

Carece sentido que es la justicia en Carece sentido que es la justicia en relación con concepto: “Derecho”, relación con concepto: “Derecho”, negando al derecho injusto.negando al derecho injusto.

Ahora vinculamos justicia y decisión, par Ahora vinculamos justicia y decisión, par decidir en la realidad, en la vida social decidir en la realidad, en la vida social sobre problemas de hombres.sobre problemas de hombres.

Teoría del Derecho: recupera tema Teoría del Derecho: recupera tema “Justicia”(denostado por “Justicia”(denostado por

positivismo). positivismo). Racionalidad práctica (“Crítica de la razón Racionalidad práctica (“Crítica de la razón práctica”).práctica”).

Partir de la realidad.Partir de la realidad.

Uso del lenguaje(“Filosofia Lingüística”).Uso del lenguaje(“Filosofia Lingüística”).

Investigaciones iuspositivistas Investigaciones iuspositivistas recuperadas con planteamiento recuperadas con planteamiento epistemológico ; Estructura Formal del epistemológico ; Estructura Formal del Derecho.Derecho.

Kant: Racionalista, padre “Método”.Kant: Racionalista, padre “Método”.

Sólo importan ideas y conceptos referidos a la Sólo importan ideas y conceptos referidos a la experiencia.experiencia.

Todos conocimientos comienzan con Todos conocimientos comienzan con experiencia( vg Es necesaria pasantía )experiencia( vg Es necesaria pasantía )

Mundo es resultado de actividad organizadora Mundo es resultado de actividad organizadora de la razónde la razón

Ciencia crea su objeto,Actividad científico activo Ciencia crea su objeto,Actividad científico activo no pasiva. Respuesta determinada por pregunta no pasiva. Respuesta determinada por pregunta

Pregunta y observador contesta, es creativaPregunta y observador contesta, es creativa

Continúa Kant: Racionalista-Continúa Kant: Racionalista-

Razón lleva de la mano sus principios que Razón lleva de la mano sus principios que puede convertir en leyes y experiencia.puede convertir en leyes y experiencia.Para llegar a la razón no permitir al Para llegar a la razón no permitir al maestro decir todo.maestro decir todo.El Juez pregunta a testigos e indaga la El Juez pregunta a testigos e indaga la verdad de los hechos.verdad de los hechos.El estudiante de Derecho debe conducirse El estudiante de Derecho debe conducirse igual. Que utilize el contexto de igual. Que utilize el contexto de descubrimiento.descubrimiento.

Popper vs KantPopper vs Kant

Si intelecto impone sus leyes a natura, no Si intelecto impone sus leyes a natura, no obtiene de ella, como Kant.obtiene de ella, como Kant.

Pero añade: Se equivocó de que esas Pero añade: Se equivocó de que esas leyes eran necesariamente verdaderas.leyes eran necesariamente verdaderas.

Ni tampoco siempre se obtiene éxito.Ni tampoco siempre se obtiene éxito.

Ciencia jurídica objeto de filosofía :Ciencia jurídica objeto de filosofía :Método y Contenido?Método y Contenido?

Crírticas: Kirchman; 3 palabras del Crírticas: Kirchman; 3 palabras del legislador convierten bibliotecas en basuralegislador convierten bibliotecas en basuraJurisprudencia o Dogmática: Ciencia del Jurisprudencia o Dogmática: Ciencia del Derecho ; Saber que describe normas + .Derecho ; Saber que describe normas + .Otras con objeto material igual, distinta Otras con objeto material igual, distinta perspectiva: Hist. del Derecho Filosofía perspectiva: Hist. del Derecho Filosofía política, sociología Jurídica.política, sociología Jurídica.Saber jurídico: Dogmática; supuestos, Saber jurídico: Dogmática; supuestos, reglas del juego y funciones sociales.reglas del juego y funciones sociales.

Modelos innovadores de Modelos innovadores de Dogmática.Dogmática.

Kelsen : criticó resultados por esclava del poder Kelsen : criticó resultados por esclava del poder e ideología.e ideología.

Aisló de otras disciplinas, Teoría pura.Aisló de otras disciplinas, Teoría pura.

Críticas:Críticas:

Escasa relevancia práctica.Escasa relevancia práctica.

Falta de rigor metodológico.Falta de rigor metodológico.

Kelsen la dotó de objeto (normas) y método propio Kelsen la dotó de objeto (normas) y método propio (lógico-jurídico).(lógico-jurídico).

Relevancia práctica: Dogmática; no Relevancia práctica: Dogmática; no verdadera o falsa, sino verdadera o falsa, sino

defendible,no puede quedar sin defendible,no puede quedar sin contestar una pregunta, en otra contestar una pregunta, en otra

ciencia sí. V.g.Medicina.(Larenz26)ciencia sí. V.g.Medicina.(Larenz26)Para que sirve si no resuelve problemas.Para que sirve si no resuelve problemas.

Lógica de juristas se aparta del sentido Lógica de juristas se aparta del sentido común; menos común de los sentidos.común; menos común de los sentidos.

No cumple con objetivos de Sociedad.No cumple con objetivos de Sociedad.

ReglasReglas

ObjetivosObjetivos

Funciones sociales.Funciones sociales.

Saber jurídico, es científico?Saber jurídico, es científico?Objetivo de Int. Ciencia Jurídica de Objetivo de Int. Ciencia Jurídica de

Calsamiglia?Calsamiglia?No busca responder esta pregunta.No busca responder esta pregunta.Sólo: Describir como es y se desarrolla.Sólo: Describir como es y se desarrolla. Funcionamiento de Comunidad Jur.Funcionamiento de Comunidad Jur. Reforma, como es esa actividad.Reforma, como es esa actividad. Como es para saber como debe ser.Como es para saber como debe ser. Precisar crítica metodológica DogmaPrecisar crítica metodológica Dogma Si es científico o no el saber, preocupaciónSi es científico o no el saber, preocupaciónNo : No incrementa conocimiento si contestamos +.No : No incrementa conocimiento si contestamos +.Si : Comprensión de funcionamiento.Si : Comprensión de funcionamiento.

Critica metodológica:Critica metodológica:

Método descriptivo, no científico.Método descriptivo, no científico.

Importa saber:¿Cómo es y como funcionaImporta saber:¿Cómo es y como funciona

Saber si es o no Ciencia Jurídica, no aumenta el Saber si es o no Ciencia Jurídica, no aumenta el acervo del conocimiento.acervo del conocimiento.

No es pregunta pertinente.No es pregunta pertinente.

Por tanto, no es relevante responder al Por tanto, no es relevante responder al cuestionamiento, es falso debate.cuestionamiento, es falso debate.

Si importa la funcionalidad del Derecho (Bobbio)Si importa la funcionalidad del Derecho (Bobbio)

Para que sirve un saber que no Para que sirve un saber que no resuelve problemas prácticos?resuelve problemas prácticos?

No se resuelven bien o no en absoluto.No se resuelven bien o no en absoluto.Impunidad total o quasiimpunidad ( 90%) Hoy se Impunidad total o quasiimpunidad ( 90%) Hoy se afirmó que se sentencian muy poco de los afirmó que se sentencian muy poco de los consignados, ninguno por tortura.consignados, ninguno por tortura.De 200000 amparos 3% Sentencias +De 200000 amparos 3% Sentencias +Un solo caso ante Corte Interamericana por Un solo caso ante Corte Interamericana por violación de derechos humanos”Martín del violación de derechos humanos”Martín del Campo”, por tortura confeso haber matado a su Campo”, por tortura confeso haber matado a su hermana y cuñado, el cte: Reconoció confesión hermana y cuñado, el cte: Reconoció confesión por tortura otro ej. Impunidad de muertes juárez.por tortura otro ej. Impunidad de muertes juárez.

Polémica: Realistas vs Polémica: Realistas vs Nominalistas *Nominalistas *

Conocer no es descubrir esencia de las Conocer no es descubrir esencia de las cosas, más allá de experiencia.cosas, más allá de experiencia.

Definir no Describir realidad Definir no Describir realidad intrascendente.intrascendente.

Caracteriza al conocimiento no son los Caracteriza al conocimiento no son los nombres o conceptos sino método.nombres o conceptos sino método.

Hay Juristas realistas, creen conocer es Hay Juristas realistas, creen conocer es describir esencias intemporales (Platón).describir esencias intemporales (Platón).

Falacias de Juristas actuales.Falacias de Juristas actuales.

Conocer es definir y conocer naturaleza de las Conocer es definir y conocer naturaleza de las cosas, éstas son sólo nombres: significados cosas, éstas son sólo nombres: significados lingüisticos.lingüisticos.Nino: Por equivocación platónica entre lenguaje Nino: Por equivocación platónica entre lenguaje y realidad. y realidad. Hay una sóla definición válida para cada Hay una sóla definición válida para cada palabra, se adoptan dogmas.palabra, se adoptan dogmas.A favor de nominalistas: Tarea cognoscitiva no A favor de nominalistas: Tarea cognoscitiva no se reduce a definir, sino a resolver problemas.se reduce a definir, sino a resolver problemas.Definiciones no es el modo de conocer realidadDefiniciones no es el modo de conocer realidadOperación lingüística para conceptos teóricos.Operación lingüística para conceptos teóricos.

Caracteriza conocimiento Caracteriza conocimiento procedimientos no concepto.procedimientos no concepto.

Método es lo importante: Es el orden o Método es lo importante: Es el orden o secuencia de pasos para arribar y secuencia de pasos para arribar y comprobar la realidad.comprobar la realidad.Método crea el objeto.Método crea el objeto.Permite hablar objetivamente de élPermite hablar objetivamente de élC. Derecho tiene su método y objeto C. Derecho tiene su método y objeto propios.propios.Por tanto, sistematiza principios, valores, Por tanto, sistematiza principios, valores, ideas y conceptos con órden lógico ;sí C.ideas y conceptos con órden lógico ;sí C.

Crítica a Dogmática o Crítica a Dogmática o Jurisprudencia.Jurisprudencia.

Con categorías o conceptos jurídicos no Con categorías o conceptos jurídicos no se explica el Derecho.se explica el Derecho.Es sesgada la visión por influencia Es sesgada la visión por influencia ideológica.ideológica.El saber jurídico no resuelve problemas El saber jurídico no resuelve problemas reales (Realismo o Sociologismo).reales (Realismo o Sociologismo).Más esotérica: El pueblo no entiende el Más esotérica: El pueblo no entiende el derecho .Se separa del sentimiento gente derecho .Se separa del sentimiento gente y de destinatarios.y de destinatarios.

Crítica al Saber Jurídico:Crítica al Saber Jurídico:

Complejo y difícil de entender.Complejo y difícil de entender.Más difícil de juzgar.Más difícil de juzgar.Imposible utilizar lenguaje jurídico, a ajenos del Imposible utilizar lenguaje jurídico, a ajenos del círculo(Comunidad dogmática); Hart : ”Expresión círculo(Comunidad dogmática); Hart : ”Expresión lingúistica.lingúistica.Carece de sentido la crítica, la ciencia no puede ni Carece de sentido la crítica, la ciencia no puede ni resuelve todos los problemas.resuelve todos los problemas.Se plantea problemas solucionables bajo su método.Se plantea problemas solucionables bajo su método.La Jurisprudencia da respuesta a toda pregunta o La Jurisprudencia da respuesta a toda pregunta o planteamiento jurisdiccional, no puede darse el lujo de planteamiento jurisdiccional, no puede darse el lujo de decir no puedo resolverlo (Art. 17 C)decir no puedo resolverlo (Art. 17 C)

Jellinek, Lebland y Kelsen.Jellinek, Lebland y Kelsen.Polémica metodológica.Polémica metodológica.

Influencia de Kant.Influencia de Kant.

El método crea al objeto porque nos El método crea al objeto porque nos permite hablar objetivamente de él.permite hablar objetivamente de él.

Saber jurídico transformará en Ciencia, Saber jurídico transformará en Ciencia, cuando tenga un método propio.cuando tenga un método propio.

Que le permita escoger su Objeto.Que le permita escoger su Objeto.

Lo hizo Kelsen en su Teoría pura del D.Lo hizo Kelsen en su Teoría pura del D.

Se auxilia de otros métodos: Sociológico.Se auxilia de otros métodos: Sociológico.

Monísmo Metodológico:Monísmo Metodológico:“Varita mágica”“Varita mágica”

SÍ UN METODO, LUEGO SABER SÍ UN METODO, LUEGO SABER JURIDICO.JURIDICO.

Desperdicio de tiempo en discusiones Desperdicio de tiempo en discusiones sobre perspectivas de observación del sobre perspectivas de observación del fenómeno jurídico:fenómeno jurídico:

Iusnaturalismo: Villoro(Méx.)Iusnaturalismo: Villoro(Méx.)

Positivismo y Normativismo: Kelsen, Hart.Positivismo y Normativismo: Kelsen, Hart.

Realismo: DworkinRealismo: Dworkin

Dogmatismo vs. Dogmática (dif)Dogmatismo vs. Dogmática (dif)

Sólo mi concepción y visión es válida.Sólo mi concepción y visión es válida.

Demás visiones insuficientes e Demás visiones insuficientes e incompatibles.incompatibles.

Método cambia saber jurídico en Método cambia saber jurídico en científico.científico.

Dogmática no significa seguir dogma de fe Dogmática no significa seguir dogma de fe

Es la Jurisprudencia o Ciencia del Es la Jurisprudencia o Ciencia del Derecho.Derecho.

Filosofía de la Ciencia.Filosofía de la Ciencia.

¿Qué es un método?¿Qué es un método?Objetivo Ciencia es conocimiento verdadero.Objetivo Ciencia es conocimiento verdadero.Metodología: Criterio para buscar :VerdadMetodología: Criterio para buscar :VerdadNunca verdad Absoluta (vg. Religión), Nunca verdad Absoluta (vg. Religión), Siempre relativa y comprobable.Siempre relativa y comprobable.Ideal : encontrar la razón y experiencia en síntesis.Ideal : encontrar la razón y experiencia en síntesis.Historia Fil. C: Descubrir verdad o controlarla.Historia Fil. C: Descubrir verdad o controlarla.

Critica Positivismo: No tomar hipótesis por DogmasCritica Positivismo: No tomar hipótesis por Dogmas

Excesivo rigor al Derecho:Excesivo rigor al Derecho:Absurdo pedirle más que otras Absurdo pedirle más que otras

Ciencias.Ciencias.OTRAS CIENCIAS CARECEN OTRAS CIENCIAS CARECEN PROCEDIMIENTOS QUE GARANTICEN PROCEDIMIENTOS QUE GARANTICEN DESCUBRIMIENTO VERDAD Y DESCUBRIMIENTO VERDAD Y JUSTIFICACION.JUSTIFICACION.

Un buen método:Un buen método:

HAY QUE TRATAR DE DAR:HAY QUE TRATAR DE DAR:

Contexto de descubrimiento o de Contexto de descubrimiento o de justificación.justificación.

Comunidad JurídicaComunidad JurídicaEstudio con prácticos: Estudio con prácticos:

Jueces,Abogados,LegisladoresJueces,Abogados,LegisladoresNo sólo estudiar la Dogmática.No sólo estudiar la Dogmática.

Interesa por el lenguaje usado.Interesa por el lenguaje usado.

Es un lenguaje de transmisión conocimientos.Es un lenguaje de transmisión conocimientos.

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