Carlos Enrique Zarzosa Campos Maestro en Derecho Penal y Criminológicas

Universidad Nacional de Trujillo.

E LPROCESO NALPERUAN

L

EDITORIAL FONDO DE FOMENTO A LA CULTURA

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Impreso en el Perú jPrinted in Perú

.,¡ UNIVERSIDAD NACIOUJ. DE TIIIUJLlO 81BLlOTECA DE DeRECHO V cc.PP,

SIGNATURA fOPOOAAFICA

.31./1.05 Z 85 Z. 38

.1---, < '~

Al colega y amigo

Julio Alberto Neyra Barrantes.

Por haber fortalecido los valores de justicia frente a la

arbitrariedad y a la iniquidad, con imperecedera gratitud

y fraternal afecto.

·.~.-----------

CAPÍTULO VI

LA PRISIÓN PREVENTIVA

l. Aspectos fundamentales sobre la prisión preventiva

1. Consideraciones Generales

En la actualidad se ha consolidado la vigencia del estado moderno, co­

mo "Estado de derecho", que según el pensamiento jurídico ilustrado se ha

identificado como una compleja serie de vínculos y garantías establecidos

para la tutela del ciudadano frente al arbitrio punitivo del Estado; sin embar­

go, en la práctica, es decir en el desarrollo del denominado Estado de Dere­

cho, se puede constatar que estos vínculos son ampliamente violados por las

leyes ordinarias y todavía más por la práctica antiliberal que ellas mismas

alimentan, generando una crisis del sistema que se presenta bastante deslegi­

timado frente a la sociedad que pretende regular.

Por otra parte, esta crisis afecta a los mismos fundamentos del Derecho

penal, ya porque son inadecuados o, lo que es peor, porque no pueden ser

satisfechos porque han sido olvidados y aplastados por orientaciones eficien-. " 50 tlstas y pragmatlcas .

50 Sobre este punto nos pronuncianlos en el Diario La Industria de Trujillo. Página Editorial., Martes 13 de Noviembre del año 2007, Señalando que: "Es de vieja data, las críticas de todo calibre y nivel que desde la prensa escrita y hablada, se lanzan contra el Poder Judicial; particularmente contra las decisiones de los jueces penales, muchas de ellas por no decir la mayoría son superficiales y se ocupan de manera

98 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

mediática de los resultados más evidentes: ¡el Juez dio libertad, el juez liberó a de­lincuente j Sin embargo, no se ocupan de indagar sobre el motivo, la razón por la que se tomó esa decisión

Por otro lado, observamos que la prensa y la ciudadanía no muestran la misma "preocupación" cuando algún Policía, Fiscal o Juez disponen privar de su lzbertad a algún ciudadano (generalmente los más desposeídos de la soczedad). Sll1 que eXista motivo fundado para ello; acaso la libertad carece de valor para algunos sectores de la sociedad y /0 de la opinión pública,

Es necesario superar esta realidad, y si bien es cierto se trata de una tarea dificil y paulatina, porque implica un cambio de cultura, debe empezar por consolzdarse a través de las decisiones judiciales que acojan en sus crzterzos consideracIOnes de or­den legal y no de carácter político, económico o de seguridad c~udadana, Es necesa­rio tener en cuenta que el artículo 1 del Titulo Preliminar del COdlgO Penal establece la finalidad de la norma punitiva, precisando que el "Código Penal tiene por objeto la prevención de delitos yfaltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad", Así se presenta e! Derecho penal como un instrumento de control soczal y como tal el contenido del ordenamiento jurídico punitivo reflejará el de orden soczal que posee, por tanto, un carácter dinámico y queda exteriorizado en el texto constltu­cional; que a su vez dibuja el sistema politico imperante en un Estado, al qu: debe adaptarse la lectura e interpretación del Código Penal y de toda norma jurzdlca y social, si se desea que impere el Estado Constitucional y soclal de Derecho,

Ahora bien, nuestra Constitución Politica vigente, en su artículo ]0, Capitulo ~ d:l Título 1, proclama que la "defensa de la persona humana y el respeto de su dlgm­dad es elfin supremo de la sociedad y del Estado". Se infiere de ello, en consecuen­cia, que la persona humana, bajo ninguna circunstancia puede ser considerada, como instrumento; pues si así fitere estaríamos aceptando la eXlstencza de un fin mas alto que la persona humana en relación al cual ésta sería medio, Es por esta sencilla pe~o fundamental razón, que siendo conforme al texto constitucional y a la z;zsplraczon humanística del Derecho, la persona humana es el fin supremo de la sociedad y d~l Estado, que no puede subordinarse a un fin superior, pues de otra manera no sena fin supremo,

t-ste punto de partida conduce a un Derecho penal preventivo, que se expresa a través de un conjunto de normas jurídicas contenidas en el Código Penal, por el que a determinadas conductas previstas como delitos o faltas se asocian penas o medzdas de seguridad y corrección, regulándose así en primer orden la potestad punitiva del Estado (retributiva y preventiva), que de ilimitado poder de pumr, atnbuto de la so­beranía de! Estado, se convierte en poder jurídico, es decir derecho subjetiVO (zus puniendi) que únicamente puede ser ejercitado contra conductas calificadas como delictivas y, en segundo orden, en virtud del imperio de la norma ad¡etlva que vll1cula también, autolimitándolo, al propio Estado, a que haga uso de esta potestad con el fin de prevenir la comisión de los delitos y las faitas como medio a través del cual se protege a la persona humana como fin supremo y a la soczedad, entendzda como re-

LA PRlSIÓN PREVENTIVA 99

lación interhumana misma, o sea. como fenómeno de ca-existencia (principio del de­bido proceso),

Es conveniente detenernos sobre este aspecto, con el propósito de precisar que por "sociedad" puede entenderse dos cosas: i) un ente superior del que dependen los hombres que lo integran; o, ii) la relación interhumana, o sea el fenómeno de co­existencia,

En el primer sentido la sociedad puede entenderse como un organismo del cual los hombres son células y estaremos ante la concepción organicista de sociedad, o bien, conforme a la concepción antropomóljica de sociedad, ésta es concebida como un ser superior al hombre. A estas concepciones de sociedad, rechazadas por nuestra Constitución Politica, al optar por la segunda propuesta, esto es por la concepción de relación interhumano, o sea por el fenómeno de ca existencia, corresponde un de­recho penal transpersonalista y arbitrario que será más autoritario cuando más pre­tenda identificarse a la sociedad así concebida con el Estado, Ese Derecho Pena! no procurará la seguridad jurídica para la realización de los integrantes, sino que sólo atenderá a la realización de ese súper-ente gigantesco, ante el cual el hombre será poco más que nada, Estas concepciones no tiene cabida en nuestro sistema punitivo, puesto que conforme hemos señalado nuestra Constitución Politica no tolera e! so­metimiento del hombre a un ente superior, sino sólo la limitación del hombre por ra­zones de coexistencia.

Esta es la razón por la cual los Jueces Penales de! Perú y particularmente de Truji­llo, nos encontramos en la imperiosa obligación moral y legal de resolver los casos penales con e! propósito de restablecer la paz y tranquilidad pública, sobre la base del respeto irrestricto a la vigencia de los Derechos Humanos; aplicando la ley pe­nal, acorde con la ideología del Estado liberal de Derecho, trazada por el artículo] a

de la Constitución, que señala que el valor supremo es e! individuo y que e! ordena­miento jurídico penal debe protegerlo frente a cualquier posible intervención arbitra­ria de parte del Estado, que pretenda desconocer el debido proceso, fundamental­mente e! principio de legalidad, y la presunción de inocencia, bajo juicios paralelos que los estigmatizan por lo que son y no por lo que han hecho, Aplicar el Derecho penal de acto y no de autor, es decir juzgar a las personas por lo que han hecho y no por lo que son, es nuestra misión.

Perseguir el delito y probar que éste se ha realizado y que el denunciado es el autor, es misión que corresponde al A1inisterio Público, como titular de la acción penal y de la carga de la prueba; en tanto que proteger la seguridad ciudadana es misión que corresponde entre otras instituciones a la Policía Nacional del Perú, tarea que debe cumplirse igualmente con respeto a la dignidad de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado, garantizando la plena vigencia de los derechos humanos; así como el de proteger a la población de las amenazas contra la seguridad; conforme se encuentra prescrito en el artículo 44° de la Carta Política".

~:

100 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

Frente a esta realidad surge el modelo garantista, como expresión del

Derecho procesal penal moderno, que se cimienta sobre las bases de la es­

tricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad

personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y la presunción de ino­

cencia, que en gran parte son, como es sabido, el fruto de la tradición jurídi­

ca y liberal; entre los que se han entreverado y madurado, entre otros a lo

largo del siglo XVIII, confonne apunta el maestro Luigi Ferrajoli: la doctrina

de los derechos naturales, las teorías contractualistas, la filosofia racionalista

y empirista, las doctrinas políticas de la separación de poderes y de la su­premacía de la ley, el positivismo jurídico y las concepciones utilitaristas del

51 derecho y de la pena -.

. En este contexto, se establece que, en el Derecho penal moderno, el

proceso penal es la única vía legítima para que el Estado pueda imponer la

pretensión punitiva. Un debido proceso implica entonces que la persecución

penal pueda efectivizarse a fin de que la justicia pueda concretarse mediante

la sanción punitiva. Es de esta manera como el proceso penal se erige en la

vía natural a través de la cual se manifiesta la justicia material imponiendo la

sanción que comprende el ordenamiento jurídico-punitivo. Dejamos senta­

do, además, que también es cierto que el proceso penal no sólo se orienta a

la concretización de la pena, es decir, la imposición de la sanción a quien en

el proceso se ha detenninado su responsabilidad como autor o partícipe del

injusto, sino también ha satisfacer las exigencias económicas frente al daño

irrogado por el delito. El procedimiento penal refunde así en su seno no sólo

la acción penal, sino también la acción civil, en la medida en que la comi­

sión de la conducta criminal genera daños en los bienes jurídicos de las

víctimas. Daños que, según las nonnas del derecho privado, desencadenan

una responsabilidad civil, responsabilidad que es tramitada de confonnidad

con las regulaciones positivas de una indemnización por daños y perjuicios,

que el nuevo Código Procesal Penal ha innovado brindando la posibilidad de

51 Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón. Teoría de! garantismo penal. Editorial Trotta Quinta Edición 2001. Madrid, p. 33.

LA PRISIÓN PREVEl'-rrIVA 101

accionar su pretensión en vía civil conforme se prescribe en el a.rtículo 12°

del Código Procesal Penal.

Con respecto a la imposición de la pena, el proceso penal debe orientar

su funcionalidad para acoger con celeridad y eficacia la pretensión punitiva del Estado, que se recoge a partir de la actividad de la acción penal por parte

del Ministerio Público: acusador oficial que reclamará ante la instiL.'1cia ju­

risdiccionalla imposición de una pena, de acuerdo con el grado del injusto y

el reproche individual atribuido al imputado. En tal sentido, su aplicación

como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de los investi­

gaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria,

debe ser la última ratio que ha de adoptar el juez para asegurar el éxito del

proceso penal; confonne se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al

señalar que: "son dos los factores sustanciales que deben ser atendidos por

la judicatura al momento de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de

la limitación del derecho a la libertad personal materializada en una deten­

ción judicial preventiva: de un lado, las causales que la justifican; y, de

otro, la duración de la medida. ( .. .) siendo estas, básicamente, la presun­

ción de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non,

pero en sí mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de pertur­

bación de la actividad probatoria (que pudiera maniféstarse en la remoción

de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros

supuestos), y el riego de comisión de nuevos delitos. Cabe enfatizar que

cada una· de las razones que permiten presumir la existencia del denomina­

do peligro procesal, debe permanecer como amenaza efectiva mientras dure

la detención preventiva, pues en caso contrario, esta, automáticamente

deviene en ilegítima ,,52

52 Véase la sentencia de! Tribunal Constitucional del 23 de noviembre del 2004.- Expe­diente N° 2915-2004-Hc/rc, en e! caso Federico Tiberio Berrocal Prudencio.-

102 C~FLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

El ~érito sustantivo de la detención, conforme precisa Reátegui Sánchez50 -esto es la sospecha de la responsabilidad personal del imputado

por el hecho punibie-, es un presupuesto de la medida cautelar que jamás

opera por sí solo como legitimación de la detención preventiva: esta se trata

de una medida cautelar y no de una pena anticipada, por tanto también

debe responder a los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y

provisionalidad.

Para una sociedad resulta tan importante que se sancione al responsable

de la comisión de un delito, como el hecho de que la comprobación de la

responsabilidad penal-o la ausencia de esta- se realice en forma justa respe­

tando los derechos fundamentales del imputado. En la expresión de

Goldschmidt "la estructura de! proceso penal de una nación no es sino el

termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su constitu­

ción"s4. Esto significa que el conflicto entre el deber estatal de perseguir

eficazmente el delito y el deber -también estatal- de asegurar el ámbito de

libertad del ciudadano constituye el pilar para construir un sistema procesal

penal; y este es sin duda confonne lo precisa acertadamente del Rio La­

barthe, al señalar que "la instauración de un nuevo sistema acusatorio apunta

tanto a una Administración de justicia eficaz, como a una que respete las garantías del imputado"S5.

Por las razones expuestas, a efectos de garantizar que el proceso penal

cumpla con su objetivo y se desarrolle dentro del marco establecido por la

ley y logre concretar la efectividad de la sanción privativa de libertad en los

casos de sentencia condenatoria de tal pena, el legislador ha previsto la apli­

cación de medidas precautorias tendientes a impedir que el sindicado como

autor o partícipe de un delito eluda la acción de lajusticia, sea ocultándose o

53 Reátegui Sánchez, James, La problemática de La detención en la jurisprudencia procesal penal. Dialogo con la Jurisprudencia. Julio 2008. p. 11.

5~ Goldschmidt, J, Principios GeneraLes del Proceso, Buenos Aires, 1961, p. 110

55 Del Rió Labarthe, Gonzalo, La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, ¡a edición, Ara Editores, 2008, p. 16.

LA PRISIÓN PREVEl\'TIV A 103

fugándose (sustrayéndose de la acción de lajusticia) o que estorbe la inves­

tigación de la autoridad o destruya las huellas del delito (perturbe la activi­

dad probatoria).

Se presenta de esta manera la dicotomía entre eficiencia (la del Estado

en aplicar la ley) y garantía (la del procesado, en que se respeten sus dere­

chos: la presunción de inocencia) que el nuevo Código Procesal Penal garan­

tista busca proteger. Para lograr los fines del proceso, ei juez penal está auto­

rizado a restringir los derechos del inculpado mediante la imposición de la

medida cautelar personal que se encuentra sostenida en una resolución moti­

vada del órgano jurisdiccional adoptada contra el presunto responsable de la

acción delictiva, como consecuencia del surgimiento de su cualidad de im­

putado y de su condición personal (conducta extra e intra proceso) en el

curso del proceso; frente a lo que e! órgano jurisdiccional con el propósito de

garantizar la "eficiencia" se ve obligado a limitar provisionalmente la liberad

del imputado buscando garantizar los efectos de la pena en la sentencia.

En cuanto medida provisional que restringe severamente el derecho a la

libertad personal del inculpado, la prisión preventiva no es ni debe ser la

expresión arbitraria del juez; porque está subordinada, por un lado, a la

magnitud de los hechos imputados, las circunstancias personales de! impu­

tado y a la necesidad de garantizar del modo más firme la realización del

juicio y la eventual aplicación de las consecuencias jurídicas del delito. De

otro lado, a la garantía constitucional de protección de las libertades y los

derechos fundamentales del imputado, que acusa de arbitraria la utilización

injustificada y la motivación defectuosa de las razones amparadas para la

expedición de tales medidas.

De lo expuesto se puede concluir señalando que la prisión preventiva

necesita sustentarse concurrentemente en dos grandes principios: a) inter­

vención indiciaria y proporcionalidad. El primero se refiere a las exigencias

fácticas necesarias que permiten entender que existen fundamentos para

limitar el derecho fundamental, que traducido penal mente es la imputación.

Ello da lugar al primer presupuesto de la medida, el fumus dilicti comissi

104 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

que consta de dos reglas: la primera, referida a la constancia en la causa de

la existencia de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a

sus actos objetivos, que deben ser mostrados por los actos de investigación y

deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y la segunda, que está

en función del juicio de imputación contra el imputado, juicio que debe

contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud -o alto grado

de probabilidad- acerca de su intervención en el delito. No basta pues, como

sería el caso de la detención, la mera sospecha razonada, sino una sospecha

muy fundada, lo que supone un preventivo cálculo de probabilidad sobre el

resultado de la futura resolución judicial principal.

La detención preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho

fundamental a la libertad personal, válida en la medida en que se encuentra

en riesgo, conforme venimos refiriendo, el éxito del proceso penal, sea por­

que existe certeza o presunción fundada y razonable de que se pretende

obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos

para temer la evasión en la aplicación de una eventual sentencia condenato­

ria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsi­

diaridad, razonabilidad y proporcionalidad. No debe perderse de vista sin

embargo el hecho, conforme el Tribunal Constitucional expresamente 10 ha

declarados6, de que: "como todo derecho fundamental, el de la libertad tam­

poco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales a) y b) del

inciso 24 del artículo 2° de la Constitución, aparte de ser regulados pueden

ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental, en

efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que se pue­

den establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aque­

llos que se deducen de su naturaleza y configuración del derecho en cues­

tión. Los segundos, los límites extrínsecos son aquellos que se deducen del

ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de

proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales.

56 Exp. N° J091-2002-HC/TC.- Lima.- Vicente Ignacio Silvia Checa. 17 de marzo de

2003.

LA PRlSIÓN PREVENTIVA 105

La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal de­

pende de que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y

proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, "nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por

causas y métodos que -aun calificados de legales- pueden reputarse como

incompatibles con el respecto a los derechos fundamentales del individuo

por ser entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporciona­lidad"s7.

En este sentido, la prisión preventiva constituye desde ya una situación

gravosa para la persona que se encuentra involucrada en un proceso penal en

calidad de imputado, siendo exigible, en esta medida, la concurrencia de

supuestos reales y especialmente particulares para que pueda dictarse. Desde

esta perspectiva, el encarcelamiento preventivo constituye una herramienta

que debe ser usada de manera legítima, proporcional y excepcional por el

órgano jurisdiccional competente. Ciertamente, para ello se deberá tener en

cuenta conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional, supremo in­

terprete de la Constitución en reiteradas sentencias, que: "son dos los facto­

res sustanciales que deben ser atendidos por la judicatura al momento de

evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la limitación del derecho a la

liberad personal materializada en una detención judicial preventiva; de un

lado, las causas de justificación; y, de otro, la duración de la medida ( ... )".

En tal sentido, cobra vigencia y razonabilidad el verdadero fundamento

de la prisión preventiva (ejecución de la pena corporal) antes que la alegada

protección probatoria. La perturbación probatoria que se ha venido alegando

no es en sí misma un sustento para la aplicación de esta medida cautelar

personal; en este sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Constitucional en

su sentencia del 29 de diciembre de 2004 (exp. N° 377l-HC/TC), donde se

señala que: "Al igual que por imperio del derecho a la presunción de inocen­

cia, el encarcelamiento preventivo no se ordenará sino cuando sea estricta-

57 En Sergio García Ramirez, Caso Gangaran Panday, párrafo 47; Jurisprudencia de la Corte Iberoamericana de Derechos Humanos, UNAM, México 2001, Pág. 117

106 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

mente necesario para asegurar que el proceso se pueda desarrollar sin obstá­

culos hasta su finalización, cuando la sentencia con que culmine no deje de

ameritar ninguna prueba (ni sufra adulteración de alguna) por obra del pro­

cesado, y cuando se cumpla efectivamente la pena que ella imponga ( ... )".

A partir de lo acotado, se debe entender que ello se encuentra referido a un

aseguramiento procesal dirigido específicamente al de la ejecución de la

pena corporal y no al aseguramiento probatorio propiamente dicho.

Lo expuesto resulta sencilio de entender, si consideramos que la prisión

preventiva no está al servicio de la actividad probatoria de un proceso penal,

sino que su flnalidad sobrepasa dicha concepción; puesto que lo que en defl­

nitiva va a afectar la fuga o huida del imputado de los alcances de la justicia

material es la efectiva ejecución de la condena en su contra. Más allá de la

actividad probatoria, se puede prescindir hasta cierto punto de su pasividad

probatoria aun en presencia, mas no del cumplimiento por parte de este de la

condena que se le impone. ¿Cómo sería posible efectivizar la condena res­

pecto a un ausente o fugado?

No cabe duda que uno de los poderes que emanan de la fLlnción juris­

diccional es precisamente el poder de coerción, el cual no se hace efectivo

de modo inmediato, o sea, el Derecho Penal no es un derecho de coacción

directa, sino de coerción indirecta, pues la potestad punitiva no puede efec­

tuarse inmediatamente con el uso directo de la fuerza pública, como la po­

testad de policía. Pero a través de la prisión preventiva, y en general en todas

las medidas coercitivas, pareciera que la coacción estatal fuera ejercida de

modo inmediato y directo, porque, por ejemplo, se detiene con sólo la sos­

pecha de flagrancia, que resulta siendo insuflciente para determinar con

certeza que el detenido sea el autor del hecho. Por eso la coerción procesal

debe ser lo más delicado para la política legislativa. Las normas que conten­

gan medidas que restrinjan derechos del imputado deben responder a princi­

pios fundamentales de leyes supremas que presiden el ordenamiento jurídico

de aquellos estados liberales y democráticos, pues el Derecho procesal no

hace más que reglamentar y dar vida a esos dogmas constitucionales.

LA PRISIÓN PREVENTIVA 107

En relación con el Derecho procesal pena,

tan importante que se sancione al responsable de la comisión de un delito,

como el hecho de que la comprobación de la responsabilidad penal o la au­

sencia de ésta, se realice en forma justa respetando los derechos fundamenta­

les del imputado. Dos son los errores, en consecuencia, de la Administración

de Justicia que una sociedad repudia con mayor firmeza: la impunidad de un

delincuente y el ingreso en prisión de un inocente; y es probablemente esa la

razón por la que en el proceso penal se maniflesta con mayor claridad el

carácter democrático de un Estado. Esto signiflca que el conflicto entre el

deber estatal de perseguir eflcazmente el delito y el deber -también estatal­

de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano constituye el pilar sobre la

base del cual se debe construir un sistema procesal penal. Este es sin duda el

reto que corresponde enfrentar a los operadores de justicia, llámense jueces,

fiscales o abogados defensores, quienes en el día a día tienen que enfrentar

el deber de garantizar el derecho a la libertad personal como derecho huma­

no fundamental, más allá de la estigmatización social que en el momento

merezca la persona o el delito que se le imputa. Consideramos que ese cam­

bio cultural tiene mucha trascendencia, pues constituye la piedra ancHar

sobre la que se erige el modelo acusatorio garantista de nuestro nuevo mode­

lo procesal; pues conforme sostiene Del Río Labarthe, la regulación de la

prisión preventiva es el patrón más importante entre las instituciones proce­

sales para valorar el carácter democrático de un Estado, porque en ella se

refleja, más que en ninguna institución, más incluso que en la propia pena, la

ideología que subyace a un ordenamiento jurídico determinad058.

Conforme lo regula nuestro NCPP, la coerción personal del imputado es

legítima cuando tiende a asegurar el ejercicio regular de la función que la

norma judicial prevé, y será legal cuando el juez la aplique ejerciendo la

fuerza pública que coarta libertades reconocidas por el orden jurídico, sin

que ello responda a una flnalidad de reaccionar frente a la infracción de una

norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo

58 Del Rio Labartahe, Gonzalo, Ob. Cit. P. j 6

lOS CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

procedimiento, que es averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva. Sin

embargo, es necesario dejar constancia de que, al resolver sobre la prisión

preventiva, en forma cotidiana corresponde al juez determinar sobre el con­

flicto de intereses: la libertad del supuesto autor versus la seguridad ciuda­

dana, pronunciándose a favor de la primera conforme al principio acusatorio

garantista que el NCPP pretende instaurar, propósito que de ninguna manera

va a ser consolidado por operadores de justicia timoratos, serviles y lacayos

que administran justicia: por un lado, mirando con temor y a la expectativa

de los 'juicios paralelos" que suelen hacer algunos sectores mercantilistas de

la prensa amarilla frente a delitos de alguna repercusión, sea por la gravedad

de éste o la particular connotación personal del presunto autor. Y, por otro

lado, con el pensamiento puesto en el cronograma de pagos del Banco de la

Nación; para después, inclinar su decisión haciendo prevalecer la segunda,

esto es la "seguridad ciudadano" frente a "causas urgentes" (secuestros ex­

torsivos, robos, violaciones sexuales), en perjuicio de determinados derechos

y garantías del ciudadano; instaurando con su actitud irresponsable la "sen­

sación de inseguridad o la sociedad del miedo"; que un Estado Democrático

de Derecho tiene que rechazar fortaleciendo la vigencia de los derechos

individuales.

2. Los objetivos de la prisión preventiva: ¿la tesis sustantivista o

procesalista?

En cuanto a los objetivos de la prisión preventiva, existen dos grandes

concepciones: por un lado, encontramos a los sustantivistas, que confunden

el encarcelamiento durante el proceso con la pena o medida de seguridad del

Derecho penal, y le atribuyen el cumplimiento de funciones propias de aque­

llos. Por otro lado, hallamos a los procesalistas, quienes captan perfectamen­

te la naturaleza y fines del encarcelamiento preventivo, asignándole sólo la

misión de custodiar los fines del proceso, para que este pueda cumplir con su

función instrumental de "afianzar la justicia".

LA PRISIÓN PREVENTIVA 109

Definitivamente, siguiendo a Reátegui Sánchez,59 la segunda concep­

ción nos parece la más correcta, es decir, la concepción procesalista. El en­

carcelamiento preventivo no puede tener jamás objetivos carcelarios propios

de la pena criminal, sino que debe circunscribirse a objetivos procesales

incursos en la teoría cautelar. Asimismo, debe atenderse al hecho de que la

detención judicial está sometida, especialmente, a los requisitos de excep­

cionalidad, jurisdiccionalidad, variabilidad y temporalidad; es decir, aten­

diendo al hecho de que la detención importa la limitación más intensa de la

libertad personal, que constituye uno de los derechos fundamentales de ma­

yor trascendencia en un Estado de Derecho, sólo puede aplicarse excepcio­

nalmente y bajo determinadas circunstancias legalmente configuradas. Al

respecto, indica San Martín Castr060 que para dictarse la prisión preventiva

debe existir cierto grado de desarrollo de la imputación y peligro procesal.

Recuerda que, al respecto, el artículo 9° inciso 3 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos sanciona que "la prisión prevenida no debe ser

la regla general". De lo expuesto se concluye que la detención queda reduci­

da a los casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el procedi­

miento penal persigue y, aun dentro de ellos, sólo cuando al mismo resulta­

do no se pueden llegar por otras medidas no privativas de la libertad, menos

perjudiciales para el imputado61

•

De lo expuesto, se puede concluir señalando que mientras para la tesis

sustantivista la prisión preventiva tiene fines carcelarios propios de la prisión

criminal, para la tesis procesalista la prisión preventiva debe circunscribirse

a objetivos procesales incursos en la teoría cautelar. Por ende, resulta com­

pletamente ilegítimo y arbitrario encarcelar preventivamente a una persona

con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la

pena criminal que corresponde al Derecho penal materíal, o considerando

59 Vid. Reátegui Sánchez, ob. cit, p. 15.

60 San Martín Castro, César, Derecho Procesal Penal, Griley 2001, v. Il, p. 821.

61 Rodríguez Barrilla, Alejandro, Medidas cautelares en el proceso penal. Tecnos, Madrid, 1995,p. 55.

110 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CA\,1POS

criterios de peligrosidad pre o post delictivos del procesado, como la reper­

cusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa

nuevos delitos. En síntesis, conforme acertadamente anota Reátegui

Sánchez, la prisión preventiva o cautelar no puede funcionar como una retri­

bución aleccionadora o tranquilizadora para los demás miembros de la so­

ciedad, que permite la readaptación social del imputado, sino que se permite

sólo cuando sea indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad

y la actuación de la ley penal62 .

La prisión preventiva, además de ser una medida cautelar, constituye la

iimitación de un derecho fundamental (la libertad personal) y, por tanto, para

su aplicación se debe respetar sus requisitos esenciales, que son: legalidad

(la prisión preventiva únicamente podrá ser dictada en el modo y fonna y con las garantías previstas en la ley), proporcionalidad (deberá guardar una

relación de correspondencia con la pena probable a imponerse por el delito

cometido, de manera que carece de sentido imponer la prisión preventiva

por la comisión de un delito cuya pena conminada sea inferior a cuatro años

de pena privativa de libertad; supone llevar a cabo un juicio de ponderación

en el caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervención y el

peso de las razones que la justifican), excepcionalidad (en un estado de De­

recho, la libertad constituye siempre la regla y su limitación una excepción;

en consecuencia, la privación cautelar de la libertad sólo puede obedecer a

situaciones verdaderamente excepcionales; debiendo elegirse alternativas

menos gravosas que deben ser utilizadas cuando sean idóneas y suficientes

para neutralizar los mismos riegos que busca evitar la privación de la liber­

tad en cede cautelar),jurisdiccionalidad (el artículo VI del TP del NCPP seña­

la que, salvo las excepciones previstas en la Constitución, las medidas limi­

tativas de derechos fundamentales sólo podrán dictarse por la autoridad

judicial) y motivación de la resolución que la imponga (tiene una doble

función: 1) pennite controlar la actividad jurisdiccional; y 2) logra el con­

vencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de su corrección y justicia,

62 Vid. Reátegui Sánchez. op. cit .. p. J 6.

LA PRlSIÓN PREVE}'¡'TIVA 111

mostrando una aplicación del derecho vigente libre de arbitrariedades; la

ausencia o insuficiencia de dicha motivación convierte a la medida en ilegí­

tima prima Jacie, al impedir un juicio en el que se pueda analizar la razona­bilidad de la decisión).

3. La constitucionalidad de la prisión preventiva

El propio Tribunal Constitucional, al señalar que "la libertad individual

constituye uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucio­

nal de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a

la vez que justifica la propia organización constitucional", reconoce a la

prisión preventiva como una institución de jerarquía constitucional, que

tiene como finalidad limitar el poder punitivo del Estado. El profesor Aba­

los, por su parte, señala que: "los derechos constitucionales no son absolu­

tos, en consecuencia deben ser reglamentados, tomándose en consideración

por un lado el interés por la libertad y por otro el interés del Estado por la realización del derecho,,63.

El Tribunal Constitucional, en el caso Vicente Ignacio Silvia Checa

considera, que "las exigencias de legalidad y no arbitrariedad de la detención

judicial no se satisfacen únicamente porque esta haya sido expedida por un

juez competente, pues si bien el elemento de la competencia judicial consti­

tuye uno de los elementos que ha de analizarse a efectos de evaluar la arbi­

trariedad o no de la privación de la libertad, también existen otros elementos

que se tienen que tomar en consideración, las que varían según se trate de

una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detención judicial

previa".

Sin embargo, antes de evaluar si, en el caso de la detención judicial

preventiva dictada contra el actor se vulnera su derecho a la libertad indivi­

dual, el Tribunal Constitucional estima preciso declarar que la comprensión

de! contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpretación, debe

63 ABALOS, RAÚL Washington; Derecho Procesal Penal, Tomo JIL Mendoza, Ediciones Cuyo, p. 4.

112 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitu­

ción, pues ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen

derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos, como si se

encontraran aislados del resto de los preceptos constitucionales. Y es que no

se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en

oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de manera que

compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y en paz social.

En este sentido, una visión de conjunto, que ligue la realidad concreta

con las disposiciones y principios constitucionales, no debe perder de vista

que los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos que

se reconocen a las personas, sino que también cumplen una función objetiva,

por cuanto representan el sistema material de valores de nuestro ordena­

miento constitucional."

Si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que li­

mita la libertad física, por sí misma esta no es inconstitucional. Sin embargo,

por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora,

dictada pese a que mientras no exista sentencia condenatoria firme, al proce­

sado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción

de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe

apelar, esto es, susceptible de dictarse sólo en circunstancias verdaderamente

excepcionales y no como regla general. Este es, pues, es el propósito del

artículo 9°.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según

el cual la "prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no

debe ser la regla", y también la interpretación que de ella ha expresado la

Corte Interamericana de Derechos Humanos,,64.

La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal de­

pende de que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y

proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Iberoamericana de Derechos

Humanos, "nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por

64 Exp. N° 1 091-2002-Hc/rc. - caso Vicente Ignacio Silva Checa.

LA PRISIÓN PREVENTIVA 113

causas y métodos que -aun calificados de legales-puedan reputarse como

incompatibles con el resto de los derechos fundamentales del individuo por

ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionali­dad,,65.

Siguiendo esta misma línea de la idea, el Tribunal Constitucional ha expuesto que la privación de la libertad personal es la modalidad más radical

de intervención por parte del Estado, de modo que la limitación de un dere­

cho fundamental debe hacerse a lo estrictamente necesario e interpretarse

restrictivamente, respetando determinadas condiciones expresas y adecuadas

al fin propuesto. En este caso, al fin procesal. En consecuencia, debe tenerse

en cuenta al momento de la imposición de la prisión preventiva, tres aspec­

tos generales: 1) la normatividad de carácter internacional y constitucional

que admite la prisión preventiva; 2) que la libertad ambulatoria no es absolu­

ta, sino limitada; y 3) el modelo de Estado como condición necesaria para el

ejercicio de la prisión preventiva. Es el derecho mediante el cual la persona

humana alcanza un desarrollo constante en su vida en sociedad, y que como

consecuencia de dicho desarrollo obtiene una serie de derechos amparados y

regulados por nuestro sistema jurídico nacional. El propio Tribunal Consti­

tucional, en la sentencia recaída en el expediente N° 109 1.2002-HC/TC, caso

Vicente Ignacio Silva Checa, ha señalado que la "la libertad individual cons­

tituye uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de

Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional,,66

De lo expuesto, resulta claro y conforme lo ha establecido el Tribunal

Constitucional, "la libertad personal no sólo es un derecho fundamental

reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico, al precisar la

máxima significativa: "la detención preventiva, debe ser la ultima ratio por

la que puede optar un juez para asegurar el éxito del proceso penal" (STFC

65 C G aso angaran Panday, párrafo 47, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, UHAM, México 2001, pág., 117.

66 Vid. Exp. N° 1091-2002-HC/TC.- caso Vicente Ignacio Silva Checa.

li4 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

N° 2915-2004-HC). Asimismo, se advierte que "la medida de limitación de la

libertad puede ser dictada en sede judicial a través de una medida coerciti­

va personal de carácter subsidiario, provisional, razonable y proporcional"

(STC N° 3629-2005-HC), y se precisa también que "tratándose de la deten­

ción judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o

mantenimiento de la medida debe ser más estricta, tiene que ser "suficien­

te" y debe ser "razonada"" (STC N° 109l-2002-HC).

Il. Presupuestos de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal

Penal

El Derecho procesal peruano, a través del artÍCulo 2680 del Nuevo

Código Procesal Penal, establece que los presupuestos materiales concurren­

tes de la prisión preventiva son:

l. Que exista solicitud del Ministerio Público. En el inciso 1 de la

norma acotada se prescribe que: "El Juez, a solicitud del Ministerio

Público, podrá dictar mandato de detención preventiva, si atendien­

do a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia

de los siguientes presupuestos: ... " 2. Que existan fundados y graves elementos de convicción para esti­

mar razonablemente la comisión de un delito que vincule al impu­

tado como autor o partícipe del mismo.

3. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena pri­

vativa de libertad. 4. Que los antecedentes del imputado y otras circunstancias del caso

particular permitan colegir razonablemente que tratará de eludir la

acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizará la averigua­

ción de la verdad (peligro de obstaculización).

Como se puede apreciar, el artículo precitado introduce la primera re­

forma sustancial sobre la decisión de la prisión preventiva, al exigir como

requisito para dictarla el requerimiento del Ministerio Público, al precisarse

"a solicitud del Ministerio Público", esto es, que la medida se impondrá a

LA PRlSIÓN PREVENtIVA 115

"ruego", es decir, que la prisión preventiva no puede ser dictada motu pro­

prio por el juez, puesto que se requiere solicitud del Ministerio Público, a

quien como titular de la acción penal y de la carga de la prueba le corres­

ponde asegurar la presencia del imputado en el acto de juzgamiento median­

te medidas de coerción personal como la prisión preventiva. Esta medida se

dirige a privar la libertad del imputado por un tiempo determinado, a fin de

asegurar su comparecencia en el proceso, y así poder ejecutar con éxito una

posible condena.

En segundo lugar, se reafirma el requisito de la jurisdiccionalidad de la

medida, establecida en el artículo VI del Título Preliminar del NCPP, que

señala que salvo las excepciones previstas en la Constitución, las medidas

limitativas de derechos fundamentales solo podrán dictarse por la autoridad

judicial.

Es necesario advertir que los presupuestos que establece el nuevo

Código Procesal Penal, para la adopción o el mantenimiento de las medidas

limitativa de derechos, son estrictos, pues únicamente de esta manera es

posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial y a la vez

permite evaluar si el a quo ha obrado de conformidad con la naturaleza ex­

cepcional, provisional y subsidiaria de la medida de coerción; que además,

confonne al principio favor libertatis, impone que su dictado obedezca a la

necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que lo puedan . 'fi 67 JUstl lcar.

Es por esta razón que, cuando se analiza una decisión judicial en la que

se restrinja la libertad personal del imputado a través de la prisión preventi­

va, es necesario ponderar los siguientes intereses cautelados por el Estado:

67 El Juez debe considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional declara que la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares pa­ra conseguir unjin constitucionalmente valioso, des legitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar de la detención judicial preventiva.- Exp. 1091-2002-He/Te. Lima. 12 de agosto de 2002.

116 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

a) La garantía de un proceso penal eficiente.

b) La garantía a la protección de los derechos fundamentales del impu­tado.

Estos intereses, aparentemente contrapuestos, deben lograr un comple­

to equilibrio a fin de no menoscabar la protección de uno frente al otro, pero

partiendo de las reglas generales de la libertad, esto es debido a que los dere­

chos fundamentales son límites intrínsecos a la actuación del órgano juris­

diccional. Nuestro propósito, en este espacio, es ocupamos del requisito

material del peligro procesal como presupuesto material de la prisión pre­

ventiva, con el objeto de contribuir con el adecuado y excepcional uso de la

prisión preventiva como mecanismo procesal excepcional. Así tenemos que,

para la procedencia de la prisión preventiva, deben concurrir materialmente

los siguientes requisitos:

Fumus boni iuris.- Al exigirse como presupuesto material en el literal

a) del artículo 2680 del NCPP, que existan fundados y graves elementos de

convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincu­

le al imputado como autor o partícipe del mismo. Se exige el presupuesto

del fumus boni iuris que en su traducción castiza significa "apariencia del

buen derecho", es decir que para optar por la prisión preventiva, es necesario

realizar un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pre­

tende aclarar en la sentencia definitiva, esto es, deben advertirse indicios

razonables de la comisión de un delito, que puedan ser confrontados de for­

ma objetiva, no bastan entonces las meras conjeturas o presunciones sin

fundamento; si no se determina la probabilidad de que el imputado haya

participado en la comisión de un hecho punible, la medida de la coerción

procesal pierde todo sustento.68 Obviamente, esta afirmación choca frontal­

mente con la presunción de inocencia; nadie hoy puede negar que la prisión

preventiva constituye un atentado contra dicho derecho fundamental, atenta-

68 Bovino A.; El encarcelamiento preventivo en los Tratados de Derechos Humanasen: Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo. Editorial del Puerto, Bue­nos Aires, 1998,p. 157.

LA PRlSIÓN PREVENTIVA 117

do que se viene aceptando aunque con ciertos escrúpulos, conforme afirma

el profesor Asencio Mellado, por ser imprescindible en determinadas y ex-,.. • 69

traoramanas ocasIOnes .

El fumus boni iuris, pues, hace referencia a una apariencia jurídica de

responsabilidad del imputado, la misma que en el NCPP, se concreta en la

exigencia de concurrencia en el caso de "fundados y graves elementos de

convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincu­

le al imputado como autor o partícipe del mismo" (Art. 268.a) NCPP). No

basta, en consecuencia, en el caso de meros indicios escasamente contrasta­

dos o de sospechas genéricas; pues, conforme hemos destacado, la nonna

precitada exige elementos de convicción, pruebas directas o indirectas que

sean plurales, coincidentes en unos mismos resultados y fundados. Sin que

esto signifique que vayan a concurrir la misma certeza y datos objetivos que

los que resultan necesarios para emitir condena; entre otras cosas, porque la

prisión preventiva se dicta en un momento inicial del proceso (etapa de in­

vestigación preliminar) en que no existen pruebas en sentido estricto. Pero

si, en definitiva, se puede realizar un juicio de probabilidad razonable y

asentada en criterios objetivos suficientes, que el NCPP los enuncia como

"fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la

comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del

mismo".

La apreciación de indicios razonables de criminalidad en la fase de in­

vestigación no significa, por sí sola, el establecimiento de una presunción de

culpabilidad del imputado, sino que únicamente implica la existencia de

motivos razonables que permitan afirmar la posible comisión de un delito

por el eventual destinatario de la medida. La valoración no supone una refe­

rencia a una situación de certeza sobre la responsabilidad criminal de una

persona, porque es obvio que a esa situación se llega solo en la sentencia

definitiva y tras un juicio oral en el que se desarrolla todo un debate contra­

dictorio.

69 Vid Asencio Mellado, José María; Ob. cit. p. 512.

118 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAWiPOS

Los indicios reales de criminalidad, recabados en la investigación pre­

paratoria, deben, en primer lugar, servir para acreditar la existencia del

hecho calificado como delito y, en segundo lugar, éstos deben encontrarse

en relación directa con el imputado, con lo que se vincula a éste con el hecho

que se le atribuye (thema probandum), estableciéndose una relación que

puede responder a título de autoría, la que a su vez podrá ser inmediata,

mediata o coautoría, u otro grado de participación delictiva, que conforme al

principio de accesoriedad en la participación delictiva puede ser de instiga­

dor o cómplice. El injusto puede ser doloso como culposo, comprendiéndose

también a la fórmula preterintencional puesto que no se trata más que de un

concurso real del delito doloso con el culposo.

Prognosis de pena superior a cuatro años (ordinal b) artículo 268°

NCPP).

El artículo 268°.b) del NCPP va más allá en la regulación delfumus boni

iuris y, coherente con el principio de proporcionalidad y de excepcionalidad

de la prisión preventiva, como medida coercitiva cautelar, impone la exigen­

cia de una determinada gravedad del delito, tomando como referencia de

aquello el máximo de la pena conminada, señalando que en este caso la pena

será superior a cuatro años de privación de la libertad. En consecuencia, si la

pena es inferior a cuatro afias de pena privativa de libertad, habrá que acudir

a una de las varias y suficientes medidas contempladas en el NCPP, entre las

que figura la comparecencia simple o con restricciones, la caución o la de­

tención domiciliaria.

Este presupuesto material exige que la sanción a imponerse sea supe­

rior a cuatro lli"íOS de pena privativa de libertad. Con esto no se condiciona la

procedencia de la prisión preventiva a la conminación legal en abstracto del

tipo penal, conforme se ha precisado en algunas, a nuestro criterio, equivo­

cadas decisiones judiciales, en las que se pretende sentar simplistamente el

criterio de que si la pena se encuentra conminada con una pena mínima su­

perior a cuatro años de pena privativa de libertad, ya se configura el presu­

puesto material de la pena superior a cuatro años; es obvio que este criterio

simplista desconoce flagrantemente los principios de determinación judicial

LA PRlSIÓN PREvnlTIV A 119

de la pena que la sujeta a una serie de variables, entre estas las circunstancias

concomitantes a la realización del hecho punible, que faculta a imponer una

pena inclusive por debajo del mínimo legal, como sucede, entre otros casos,

en la tentativa.

Pertenencia o reintegración a una organización delictiva (inciso 2 artículo 2680 NCPP). En la norma citada textualmente se prescribe: "Tam­

bién será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva,

sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los

literales a) Y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos

de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización

delictiva o su reintegración a la misma. y sea del caso advertir que podrá

utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros

imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad". De ello se

infiere, en consecuencia, que se incluye la "posibilidad" de dictar mandato

de prisión preventiva, en el caso de que se encuentre acreditado que el impu­

tado pertenece a "una organización delictiva" o en su caso se haya "reinte­

grado" a la misma, siempre que en base a este hecho sea posible que "podrá

utilizar los medios que la organización delictiva le brinde para facilitar la

fuga u obstaculizar la averiguación de la verdad.

Debe advertirse, conforme a la norma precitada, que la sola "pertenen­

cia del imputado o su reintegración a una organización delictiva" no es sufi­

ciente para dictar prisión preventiva, por cuanto este hecho corresponde

valorarlo integralmente en cada caso concreto, considerándolo como un

motivo para valorar la procedencia de la prisión preventiva, siempre que con

este dato se ponga de manifiesto de un modo especial el riesgo de fuga. o de

obstaculización de la actividad probatoria, por hechos provenientes, no tanto

del imputado, sino de los elementos materiales o personales de la organiza­

ción delictiva7o.

70 En el mismo sentido Asencio lvfellado, JM uLa Regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú ", en el nuevo proceso pena. Estudios funda­mentales, Palestra, Lima, 2005, p. 517.

120 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

En realidad, esta norma resulta sobreabundante, puesto que considera­

mos que los artículos 2690 y 270° del NCPP, mediarJ.te una interpretación

sistemática incluyen, al establecer causales de tipo abierto (" ... facilidades

para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto" del inciso 1

artículo 269°, o "influirá para que coimputados, testigos o peritos informen

falsamente o se comporten de manera desleal o reticente", o "inducirá a

otros a realizar tales comportamientos" de los incisos 2 y 3 dd artículo 2700

del NCPP) la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su

reintegración a esta, es absolutamente viable, pero siempre que se cumplan

determinadas circunstancias que permitan valorar un riesgo razonable, bajo

estas condiciones, de fuga del imputado o de destrucción, alteración u ocul­

tación de fuentes de prueba o en su caso de influir en el coimputado testigos

o peritos, o dentro del contexto de facilidades para abandonar el país o per­

manecer oculto que precisa el inciso 1 del artículo 2690 del NCPP. Es por esta

razón que, conforme ya lo ha advertido Gonzalo Labarthe,71 su inclusión en

el inciso 2 del artículo 268° del NCPP es una auténtica redundancia.

Confonne a la praxis judicial, tememos que la única y posible interpre­

tación del artículo 268°.2 del NCPP, en el sentido de que permite imponer

"prisión preventiva a un imputado, cuando de su pertenencia o reintegración

a una organización delictiva, se advierta la posibilidad de que utilice los

medios que ella le brinda para facilitar su fuga o la de otros imputados o para

obstaculizar la averiguación de la verdad", convierta, vía una aplicación

reduccionista y parcial del inciso 2 del artículo 268 0 del NCPP, en procedente

la prisión preventiva, sin acreditar previamente la posibilidad de que utilice

los medios que le brinda la organización delictiva, para facilitar sufuga o la

de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad

71 Vid Gonzalo Labarthe, Ob. cit, p_ 66.

CAPITULO VII PELIGRO PROCESAL COMO PRESUPUESTO

MATERIAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

l. Consideraciones generales

El proceso es el conjunto de actividades tendientes a la reconstrucción

de un hecho humano ya pasado, que por ello demanda tiempo para lograr la

pretensión de acreditar la responsabilidad del sujeto (imputado) con el objeto

de la realización del ius puniendi. En este sentido se concibe el proceso co­

mo un conjunto de actividades jurisdiccionales, a través del cual se pretende

reconstruir un hecho humano ya pasado con el propósito de descubrir la

verdad y así poder determinar si el hecho que se le imputa a un ciudadano:

primero, se ha cometido o no, y, segundo, el ciudadano en cuestión ha parti­

cipado o no, en el hecho que se le imputa; y tercero, saber en consecuencia

con certeza si corresponde imponer una sanción o no (ejercicio del ius pu­

niendi). Como es obvio, este proceso resulta complejo, por lo que demanda

tiempo, en el sentido de que, desde que se comete un hecho delictivo y se

inicia las actividades instructoras hasta su eventual condena, transcurre un

tiempo, más o menos largo, según las dificultades que entrañe la investiga­

ción. Y es también durante ese lapso que importantes objetos que determi­

nan el curso de la investigación pueden ser desaparecidos por el imputado

sustrayéndose así, al no lograr reconstruirse el hecho, de la pena que se le

podría imponer, con Jo que en otras palabras logra sustraerse de la acción de

la justicia., que tiene como objeto final la aplicación del ius puniendi.

122 CÁll.LOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

A este fenómeno es a lo que se denomina "peligro procesal" o "pericu­

lum in mora".

El peligro procesal, conocido también con la denominación latina de

"periculum in mora" o "peligro por la demora", responde pues, como resulta

evidente, a evitar que las dilaciones del proceso ordinario le quiten conteni­

do al proceso penal, sea como producto de un eventual daño füturo de irre­

parables consecuencias o debido al entorpecimiento de las investigaciones o

de la actividad probatoria o para evitar el peiigro de fuga del imputado, con

lo que se evita que la acción de la justicia llegue a cumplir su finalidad, de­

terminar si el hecho se ha cometido o no con el objeto de ejercer el ius pu­

niendi.

En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen la im­

portancia de este presupuesto, al que señalan como el principal elemento a

tenerse en cuenta. La única manera de determinar si la detención judicial

preventiva de un individuo no responde a una decisión arbitraria del juez

pasa por la observancia de determinados elementos objetivos que permitan

concluir que, más allá de que existan indicios o medios probatorios que

vinculen razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y

más allá del quantum de la eventual pena a imponerse, debe existir peligro

de fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existen­

cia de estos dos últimos riesgos es lo que en doctrina se denomina peligro

procesal.

Ahora bien, respecto a los presupuestos que deben concurrir a fin de

aplicar la detención preventiva, conforme se ha establecido en el artículo

2680 del NCPP, son los siguientes:

l. Que existan fundados y graves elementos de convicclOn para

estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al

imputado como autor o partícipe del mismo. (inciso a) Art. 2680

NCPP);

2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad. (inciso b) Art. 268° NCPP); a esto es a lo que se

PELIGRO PROCESAL COMO PRES1JPUESTO MATERiAL DE LA PRISiÓN PREVENTIVA

denomina prognosis de pena a imponerse; esto es que, con base a

los primeros recaudos, se pueda suponer que al procesado,

evaluando el hecho de que el delito se encuentre suficientemente

acreditado así como su responsabilidad y que evaluando la

personalidad de éste así como la forma y circunstancias de la

comisión del hecho, la pena a imponerse (prognosis) será superior a

cuatro años de pena privativa de libertad; y, 3. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias

del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de

eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la

averiguación de la verdad (peligro de obstaculización) (inciso c)

Art. 268 0 NCPP). Así se recoge el denominado peligro procesal,

configurado por el riesgo de perturbación en la actividad probatoria

o por el riego de fuga del imputado.

Dado que los requisitos para dictar prisión preventiva son concurrentes,

no basta que exista prueba mínima de culpabilidad (inciso a) Art. 2690 NCPP)

y la prognosis de pena (inciso b) Art. 2690 NCPP). Es necesario, además, que

el Juez verifique la existencia de un peligro procesal concreto, que pueda

poner en riesgo los fines del proceso (inciso c) Art. 2680 NCPP). Es, precisa­

mente, para evitar esas consecuencias que el legislador ha previsto un siste­

ma de medidas que, igual que en el proceso civil, exigen como requisitos el

fumus boni y el periculum in mora.

Con respecto al periculum in mora se concibe modo distinto según se

trate de medidas cautelares patrimoniales o personales. La primera clase

consiste en el riego de indisponibilidad de una cosa específica, de lo que no

nos ocuparemos por no ser nuestro propósito; por cuanto nos disponemos a

ocupamos únicamente de la segunda clase de medidas, o sea para las medi­

das cautelares personales que consiste, principalmente, en el riesgo de per­

turbación en la actividad probatoria o riesgo de fuga del imputado.

124 CARLOS H¡RIQUE ZARZOSA CAMPOS

TI. Clases de peligro procesal: peligro de fuga y peligro de

obstaculización de la actividad probatoria

Los riesgos que el legislador pretende evitar a través del periculum in

mora son el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la actividad

probatoria, los mismos que deben ser valorados siempre desde la perspectiva

de las conductas atribuibles al imputado. En el NCPP se establece el pericu­

lum in mora enunciándolo en el inciso c) arto 268°, en el que se prescribe que

"el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso

particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de

la justicia (peligro de fuga) u obstaculizará la averiguación de la verdad

(peligro de obstaculización).

Como se puede apreciar, el NCPP regula presupuestos que responden a

una estricta naturaleza cautelar, y no a criterios vinculados a la alarma so­

cial a la satisfacción de demandas sociales de seguridad, ni mucho menos a , la prevención de futuros delitos, conforme pretenden exigir algunos sectores

de la Policía Nacional del Perú o de la sociedad civil, desorientados frente al

aumento de la criminalidad en algunas ciudades de nuestro país.

Además, consideramos, conforme apunta Del Río Labarthe72

, que es un

acierto del legislador nacional la regulación de criterios específicos para

valorar el peligro de fuga en el artículo 269° y el peligro de obstaculización

en el artículo 270°. Con esta previsión normativa se pretende resolver una

costumbre de viejo cuño en nuestra jurisprudencia nacional, que suele sus­

tentar el peligro procesal en razones escasas y mediante autos con motiva­

ciones diminutas. El profesor Talavera Elguera manifiesta que "constituye

un aporte del nuevo Código, la enunciación de supuestos para calificar el

peligro de fuga y el peligro procesal de obstaculización, ya que esa califica-

72 Vid Del Rio Labarthe, Gonzalo, Ob. cit., p. 47.

PELIGRO PROCESAL COMO PRESUPUESTO MATERIAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA 125

ción en la práctica judicial no ha sido homogénea y en algunos casos fue

arbitraria y subjetiva.73

El peligro procesal se convierte entonces en el principal elemento a

considerar en el dictado de una medida cautelar, valorándose si el procesado

no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de

la justicia, por lo que estos elementos deben ser evaluados en conexión con

otros, tanto en la fase ex ante como en el desarrollo del proceso.

nI. Elementos del peligro procesal

El peligro procesal comporta dos elementos: el peligro de fuga y el pe­

ligro de entorpecimiento u obstaculización de la actividad probatoria. Am­

bos son pautas de carácter subjetivo, que a continuación desarrollaremos.

El peligro de fuga.- Es el primer elemento del peligro procesal, que

amerita un juicio de ponderación en el que el operador de justicia evalúa la

posibilidad concreta de que el procesado, con pleno conocimiento del grado

de gravedad de la imputación que le afecta, se sienta tentado de eludir la

acción de la justicia, al considerar la posibilidad de que se le imponga una

condena de prisión efectiva.

El peligro de fuga es una posibilidad que corresponde ser evaluada,

como conducta del procesado que responde a circunstancias específicas que

se presentan como elementos particulares, tales como el carácter de los

hechos que se le atribuyen al imputado, los mismos que deben estar basados

en suficientes elementos indiciarios o probatorios que acrediten tanto la

existencia de estos como la vinculación de aquellos con el imputado, así

como el comportamiento de aquel, no solo dentro del proceso (intra proceso)

sino también fuera del proceso ( extra proceso), antecedentes y otros, con­

forme lo ha dispuesto la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia

de Huaura en la Carpeta Judicial N° 2007-0085, al precisar que : "(. . .)

73 Talavera Elguera, Pablo, EllVuevo Código Procesal Penal, Editorial Juridica Gri­jley, Lima, 2004, p. 43.

126 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

habiendo considerado el Juez que no existe peligro de fuga, teniendo en

cuenta que el imputado acredita tener arraigo, al tener trabajo según el

documento de folios 73, hijos menores de edad, según las partidas de naci­

miento de folios 75 y 76, asimismo por haber reconocido los cargos, al que

debe agregarse que el imputado teniendo la posibilidad de fugarse, cuando

fue puesto en libertad anteriormente después de haber estado detenido en la

Comisaría de Huaraz del 29 al 30 de octubre del año 2007, no lo hizo, dado

que ha sido intervenido por la policía, en la playa de Chancayllo. Chamn­

cay, cuando estaba realizando faenas de pesca artesanal en la orilla de la

citada playa, según informe policial obrante a folios 48 al 50. (. . .) ".

Conforme lo precisa el profesor San Martín Castro, el peligro de fuga

se reconduce a cinco elementos valorativos: 1) gravedad del delito, 2) natu­

raleza y características de este, 3) circunstancias del delito vinculadas a la

individualización de la pena, 4) circunstancias del imputado -referidas a su

personalidad, condiciones de vida, antecedentes- y 5) conducta anterior y

posterior al delito: moralidad, domicilio, profesión, recursos, relaciones

familiares, lazos de todo orden con el país en el que es procesado, intoleran­

cia ante la detención o contactos internacionales e incomparencia del impu­

tado al llamamiento judicial74.

Por otro lado, no debe perderse de vista que el peligro de fuga es direc­

tamente proporcional a la severidad de la pena. Por ello, en el ordinal b) del

artículo 268° del NCPP se establece como uno de los presupuestos materiales

para imponer la detención preventiva que la sanción a imponerse sea supe­

rior a cuatro años de pena privativa de libertad. Este criterio ha sido reco­

gido por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura, en el

expediente N° 662-2007, que en el tercer fundamento de la Resolución N° 02

señala: "sobre la prognosis de pena y el peligro de fuga el defensor no ha

7../ "AÁ San martín Castro. César, "La privación de la libertad personal en e proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos", en Anuario de Derecho Consti­tucional Latinoamericano 2004, Décimo año, Edición 2004. Tomo JI 100 Edición Editor Honrad-Adenauer-Stifiung Asociación Civil. Uruguay, Pág. 629.

PELIGRO PROCESAL COMO PRESUPUESTO MATERIAL DE LA PRISIÓN PREVENTlV A 127

desarrolíado ningún elemento relacionado con el tema, ni ha cuestionado lo

que hafundamentado la Fiscal sobre la reincidencia de su patrocinado, que

por lo demás ha aceptado en esta audiencia; que el articulo 46°_ B del

Código Penal establece los presupuestos cuando se trata de reincidencia

que son los que tenemos que valorar en esta audiencia para determinar la

prognosis que por lo previsto en este artículo, hace prever que será mayor

de cuatro años de pena privativa de libertad, y la situación de ausencia de

domicilio y trabajo conocido del imputado, hace prever que éste eludirá la

acción de lajusticia".

A este criterio debe sumarse lo señalado por la Corte lnteramericana de

Derechos Humanos, cuando dice que si el peligro de fuga constituyera la

única causal, correspondería entender que las autoridades judiciales pueden

arbitrar otras medidas no privativas de libertad para asegurar la comparecen­

cia del imputado, como podría ser la fianza o la prohibición de salida del

país. Esta solución deriva del hecho de que la detención preventiva es una

medida excepcional.

En esta línea, el maestro Ferrajoli señala que "el peligro de fuga, de

hecho, está provocado predominantemente, más que por el temor a la pena,

por el miedo a la prisión preventiva. Si el imputado no estuviera ante esa

perspectiva, tendría, por el contrario, al menos hasta la víspera de la conde­

na, el máximo interés en no escapar y defenderse. Es el "rigor extremo de

vuestro procedimiento criminal", exclamaba Voltaire hace dos siglos, "quien

le obliga a esta desobediencia. Si un hombre está acusado de un crimen,

empezáis por encerrarle en un calabozo horrible; no permitís el que tenga

comunicación con nadie, le cargáis de hierros como si ya le hubieseis juzga­

do culpable. Los testigos que deponen contra él son oídos secretamente. Sólo lo ve un momento en la confrontación ... ¿Cuál es el hombre a quien

este procedimiento no asuste? ¿Dónde hallar un hombre tan justo que pueda

estar seguro de no abatirse? Y este miedo que lo empuja a la fuga, añade el

maestro Ferrajoli, ¿no es el signo de su justificada desconfianza en sus jue­

ces, y por lo tanto en la ilegitimidad del procedimiento? "Oh, jueces", dice el

128 CARLOS El'-i'R1QUE ZARZOSA CAMPOS

maestro, citando a Voltaire, "queréis que el inocente acusado no escape,

pues facilitadle los medios de defenderse".75

Precisamente, es inspiración del NCPP --en proceso de implementa­

ción- garantizar el derecho de defensa, incorporando expresamente en los

principios de presunción de inocencia (art. Il del TP del NCPP) la legitimidad

de la prueba (art. VIII del IP del NCPP) y el derecho de defensa (art. IX del IP

del NCPP); principios que gracias al modelo acusatorio con rasgos adversati­

vos a partir de los derechos de ser oído, a interrogar y contrainterrogar testi­

gos, presentar pruebas de defensa y a tener un juicio justo e imparcial se

presentan cotidianamente en los despachos judiciales que aplican el nuevo

modelo Procesal Penal, donde esperamos que las prisiones preventivas se

reduzcan considerablemente, atendiendo a su naturaleza excepcional; y no

tengamos que encontrar más casos penosos como el de la prisión preventiva

dictada sobre la base de la existencia de "pruebas ilegítimas".

El NCPP particulariza los criterios que el Juez tendrá en cuenta para de­

terminar la existencia del peligro procesal, en el arto 269°, señalando en pri­

mer lugar:

a) El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,

residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o

trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o

permanecer oculto

El arraigo debe ser entendido como la acción y efecto de arraigar, que

significa: echar o criar raíces, establecerse de una manera permanente en

un lugar, vinculándose a personas y cosa/6• La falta de arraigo no comporta

por sí misma W1 peligro de sustracción del imputado a la acción de la justi­

cia, pero permite presumirlo cuando se combina con la gravedad del delito y

otros factores relevantes entre los que destacan los medios económicos.

75 Vid. Ferrajoli, Luigi, Ob. cit., p. 558.

76 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición T .lll. 2005, p. 142.

PELIGRO PROCESAL COMO PRESUPUESTO MATERfAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA 129

Entre las circunstancias que pueden acreditar el arraigo se encuentra la

posesión -y con mayor razón, apunta Del Rio Labarthe,77 la titularidad­

de un domicilio conocido y de bienes principalmente inmuebles propios

situados dentro del alcance de lajusticia.

El arraigo del imputado se puede determinar además, según la norma

precitada, por el "asiento de familia de sus negocios o trabajo", extremo que

nOS obliga a considerar en primer lugar la relación de dependencia que existe

entre el imputado y su familia y no de la dependencia de éste con aquella. Es

decir, para que exista arraigo por el asiento de familia, esta debe depender de

él y no a la inversa, en razón de que en este último supuesto puede ser que la

familia precisamente facilite la fuga del imputado con el propósito de lograr

su impunidad, bajo un equivocado principio de solidaridad familiar. En tanto

que el arraigo laboral o profesional viene constituido porque el medio fun­

damental o único de subsistencia del imputado provenga de un trabajo que

desarrolla en el país.

Con respecto al análisis de las facilidades para abandonar el país o

permanecer oculto, se debe realizar, según nuestro criterio, en dos niveles: el

primero, en que corresponde evaluar las facilidades del imputado para aban­

donar el país: pasaporte, situación económica, relaciones con personas con

residencia en el extranjero. Este extremo deberá ser analizado conjuntamente

con el arraigo. Acreditándose lo primero consideramos que carece de objeto

pronunciarse por lo segundo. El segundo presupuesto: facilidades para per­

manecer oculto, cuando no se dan los presupuestos anotados, pero sea por su

situación económico de un nivel alto o su situación marginal puedan sustra­

erse del circuito económico sin que peligre su subsistencia.

77 Vid Del Rio Labarthe, Gonzalo. oh cit. P. 53

---------- -"-""~-----""-

130 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

b) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento

En este extremo no debe considerarse el alto grado de probabilidad de

imponerse una pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad,

que fue evaluado precisamente para imponerse la prisión preventiva con­

forme al ordinal b) del artÍCulo 2680 del NCPP. Aquí corresponde evaluar la

reacción que pueda ocasionar en el imputado, atendiendo a su personalidad,

la imposición de una pena superior a cuatro años de libertad, criterio en el

que también entrará la prognosis de pena que le espera. Es obvio que una

cosa es una pena privativa de libertad de quince años y otra una de seis, por

ejemplo.

Al vincular la gravedad de la pena con las circunstancias personales de

cada imputado, se puede arribar a una conclusión totalmente distinta en una

y otra persona, aun cuando la pena a imponerse sea exactamente la misma.

Por eso debe quedar claro que no basta con el solo dato de la prognosis de

pena o pena concreta. Esta ha de completarse necesariamente con los demás

criterios que permiten identificar el peligro de fuga.

e) La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado

adopta voluntariamente frente a él

Con este criterio, se fortalece acertadamente la finalidad reparadora del

Derecho penal, ya que conforme se puede apreciar se busca que la prisión

preventiva pase también por valorar la conducta del imputado dirigida a

satisfacer la posición de la víctima resarciendo sus derechos afectados, repa­

rando, voluntariamente, los daños ocasionados por el delito.

En este supuesto la actitud positiva del imputado, al reparar el daño

ocasionado de manera voluntaria, debe interpretarse como un criterio que

desincentiva el riesgo de huída, debe ser valorado como un elemento a favor

en el análisis de la conducta procesal. La valoración aquí no se hace conside­

rando de manera abstracta el "daño resarcible" sino por el contrario se trata

PELIGRO PROCESAL COMO PRESUPUESTO MA.TERIAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA 13J

de la valoración concreta de la conducta del imputado durante el procedi­

miento.

Es necesario tomar con cautela este aspecto, conforme lo advierte Del

Rio Labarthe, al señalar que " ... en el caso que el imputado no adopte una

actitud voluntaria dirigida al resarcimiento, no debe interpretarse en ningún

casO como un criterio para valorar el peligro de fuga: No se puede "obligar"

a un imputado a tomar una actitud voluntaria de reparar el daño respecto del

cual no ha sido declarado responsable, para "evitar" que se le imponga una

prisión preventiva. Ni puede inferirse el peligro de fuga de una situación

estrechamente ligada a la condena, pero que no forma parte del objeto penal

del proceso. Ello importa una afectación, aunque indirecta, de la presunción

de inocencia,,78.

d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en

otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad

de someterse a la persecución penal

En forma clara se introduce aquí que la valoración del comportamiento

del imputado frente a la decisión de éste de someterse a la persecución pe­

nal, se encuentra estrechamente ligada a la constatación de determinadas

actuaciones que hayan supuesto, directamente, una huida o un intento de

fuga, como el caso en que el procesado que se encuentra presente en el acto

de audiencia inaplazable en la que no ha concurrido su abogada defensora de

libre elección, por lo que se le ha designado defensor de oficio, huye de la

Sala de Audiencias para frustrar la audiencia. Entendemos que el comporta­

miento procesal referido puede ser valorado para dictar la prisión preventiva

en el proceso en el que la conducta se produjo o tenerla en cuenta en otro

proceso, conforme lo norma expresamente lo indica.

78 Vid. Del Rio Labarthe. Gonzalo, Ob. cit., P. 58.

132 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

e) El peligro de entorpecimiento de la investigación o de la actividad

probatoria

Está referida a los actos que el procesado realiza para ocultar, suprimir,

alterar medios probatorios, tales como documentos u objetos o también para

influir en las declaraciones testimoniales que lo puedan incriminar. No debe

perderse de vista que estas acciones imputadas al procesado deben ser reali­

zadas en las etapas procesales de la investigación preparatoria. Asimismo, la

valoración respecto al entorpecimiento de la actividad probatoria debe ser

real, pues no basta con que se la presuma; lo mínimo que se exige es la pre­

sencia de indicios concomitantes que acrediten el peligro de entorpecimiento.

De lo expuesto, se puede concluir que el peligro de entorpecimiento de

la investigación o de la actividad probatoria, consiste en poder sustentar

racionalmente que el imputado, con su comportamiento, obstaculizará la

reconstrucción de la verdad criminológica (aquella que puede ser sustentada

con medios de prueba idóneos). Estamos frente a lo que la doctrina denomi­

na protección pasiva de las fuentes de prueba y del proceso, dirigida a que el

inculpado se abstenga respecto de esas conductas que alteren documentación

que pueda relacionarle con el hecho lícito, o que concierte con terceros o los

intimide para que no declaren la verdad sobre los hechos o en su contra. Así

no es posible hablar de peligro de entorpecimiento de las investigaciones,

cuando la gran mayoría de las pruebas o cuando menos las más importantes

o principales ya se han recabado o en el caso de que las principales investi­

gaciones se han realizado.

Se excluye de estos supuestos a las "pruebas preconstituidas", por

cuanto al ser medios de prueba obtenidos en la etapa inmediata a la comisión

del hecho delictivo, esto es, con los primeros actos de investigación, no

pueden ser objeto de entorpecimiento, puesto que por ser pruebas preconsti­

tuidas se encuentran constituidos en documentos de incontrastable valor,

siempre que se trate de situaciones irrepetibles, como en el caso de los in­

formes periciales, en donde el medio de prueba debe ser examinado con

urgencia; las diligencias objetivas de resultado incontrastable, tales como la

PELIGRO PROCESAL COMO PRESUPUESTO MATERIAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA 133

aprehensión in situ de los delincuentes; la recuperación o incautación de los

objetos, efectos o instrumentos del delito; las pruebas de alcoholemia; los

exámenes médicos del médico-legista; las declaraciones brindadas ante la

policía u otras, que son realizadas con las debidas garantías propias de los

actos de prueba.

El artÍCulo 270° del NCPP contiene criterios específicos que correspon­

de evaluar para calificar el peligro de obstaculización que importa el riesgo

razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elemen­

tos de prueba.- Atendiendo a que el término "obstaculización" es genérico,

resulta fundamental, si no se quiere introducir fines que no guardan relación

estrecha con la concepción de la prisión preventiva como una auténtica me­

dida cautelar, la especificación efectuada a través del inciso 1 del artÍCulo

270°, en el que se precisan de modo inequívoco las conductas consideradas

por el legislador como modos o formas de obstaculización :destruirá, modi­

ficará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

Al precisarse que el peligro de obstaculización de la actividad probato­

ria únicamente está referido a las conductas precitadas (en numerus clausus),

no se puede obligar al imputado a favorecer el trámite de la investigación, so

pretexto de considerar su conducta como obstruccionista, por la sencilla

razón de que el ordenamiento no puede obligar a una persona a contribuir al

esclarecimiento de un hecho que puede acarrear una situación penal en su

contra.

Contra este criterio, sin embargo, el Tribunal Constitucional consideró

pertinente el "mantenimiento" de la prisión preventiva porque del caso se

advertía que el imputado no colaboró con la investigación judicial. En es­

tricto, califica, como supuesto de obstaculización de la actividad probatoria

que atenta contra el proceso penal, el hecho de que el imputado no colabore

con ia administración de justicia: guarde silencio en relación con informa-

134 CARLOS ENRIQUE ZARZOSA CAMPOS

ción relevante para el proceso, y no admita ni confiese aspectos vinculados a

la imputación79•

Definitivamente, esta resolución viola el derecho a no ser obligado a

declarar contra sí mismo o a declararse culpable, consagrado en el artículo

8D,2g) de la CADH, aplicable al ordenamiento jurídico en virtud de la Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993. Resulta

evidente que si la declaración falsa o la negativa a declarar no pueden ser

utÍiizadas en contra del imputado como fundamento para la persecución de

un delito, se desprende de ello que tampoco puede aplicarse al imputado una

medida cautelar persona! (prisión preventiva) como consecuencia del ejerci­

cio de un derecho fundamental (libertad de declarar).

Se evidencia, pues, la postura claramente "inquisitiva" de los señores

miembros integrantes del Tribunal Constitucional, quienes no consideran al

imputado como sujeto de derechos sino como objeto del proceso, y no con­

sideran la declaración del imputado como un medio de defensa, sino un

medio de investigación donde se persigue la confesión.

De lo expuesto, se puede señalar, además, que la amenaza de dificultar,

obstaculizar, retardar o impedir la actividad probatoria sólo puede estar refe­

rida a los actos contrarios al normal desarrollo de la actividad probatoria que

además puedan ser imputados al procesado y no aquellos que sean producto

de la lenidad del órgano jurisdiccional, causas fortuitas y otras análogas, en

las que manifiestamente el procesado no tendría posibilidad alguna de mate­

rializar alguna acción que las desencadene.

2. Influirá para que coimputados, testi.gos o peritos informen fal­

samente o se comporten de manera desleal o reticente.- Este supuesto

constituye el complemento del anterior, por cuanto el peligro de obstaculiza­

ción implica evitar aquellas acciones positivas e ilícitas destinadas a frustrar

el desarrollo del resultado del proceso. Siempre que no se le obligue al im-

79 SIC peruano 109J-2002-HC. de 2 de agosto 2002.- Lima.- Vicente Ignacio Silva Che­ca.-

PELIGRO PROCESAL COMO PRESUPUESTO MATERIAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA 135

putada a "colaborar", se le debe impedir que influya negativamente en los

testimonios que son indispensables para una valoración que el Juez debe

realizar desde una perspectiva neutral.

Siguiendo el hilo conductor de la idea, el peligro debe ser concreto y

fundado, atendiéndose a la capacidad del imputado para influir en sus coim­

putados, testigos o peritos; v. gr., se tendrá en cuenta para determinar la

capacidad concreta y fundada del imputado para influir en sus coimputados,

el rol que ha tenido en el desarrollo de la ejecución del delito, o su rol dentro

de la organización criminal si ese fuere el caso. Es necesario también aten­

der a la condición socioeconómica del imputado, quien puede influir sobre la

voluntad de sus coimputados, testigos o peritos.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.- AqUÍ se regu­

la la posibilidad de que la destrucción, ocultación y alteración de fuentes de

prueba puedan ser reaiizadas por terceras personas a solicitud del imputado.

La casuística en el quehacer jurisdiccional sobre el particular es sumamente

rica. En ella se registra inclusive la participación de abogados que actúan

amenazando a los testigos para que no reconozcan a sus clientes o para que

no concurran a las audiencias. En muchos casos se constata que los imputa­

dos en prisión ostentan plena capacidad de organización, llegando incluso a

organizar su defensa utilizando conductas obstruccionistas concertadas con

terceros. Al tomar en cuenta esta posibilidad, corresponde dictarse la medida

coercitiva de incomunicación prevista en el artículo 2800 del NCPP, sin que

ello afecte innecesariamente el derecho de defensa del imputado.

Tamaña situación exige, obviamente, que en el análisis de la propor­

cionalidad de la medida no solo se analice el equilibrio entre la gravedad o

intensidad de la intervención en el derecho a la libertad, por una parte, y el

peso de las razones que justifica.'1 privarla, por otra parte, sino que además

corresponde evaluar que la limitación a la libertad personal no afecte innece­

sariamente el derecho de defensa del imputado; ya que resulta evidente que

el imputado que goza de pleno derecho de su libertad personal se encuentra

en mayor posibilidad de diseñar una estrategia de defensa que le resulte

136 CARLOS E"N1ZIQUE ZARZOSA CAl>,1POS

apropiada, que un imputado que se encuentra privado preventivamente de su

libertad e incomunicado. Por esta razón, consideramos que la prisión preven­

tiva incomunicada debe ser objeto de una aplicación sumamente restrictiva,

solo en supuestos que denoten una especial gravedad y únicamente por un

tiempo que resulte imprescindible para salvaguardar las fuentes de prueba.

CAPÍTULO VIII

LÍMITES Y PRINCIPIOS QUE RIGEN EL USO

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

l. Consideraciones generales

El profesor Sánchez Velarde80 señala que las medidas cautelares en el

proceso penal son todas aquellas injerencias legítimas de la autoridad en los

derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines

del proceso. Se advierte de esto con meridiana claridad que las medidas

cautelares, entonces, no persiguen un fin en sí mismas, sino que son un me­

dio para lograr los fines del proceso, esto es la aplicación de una sanción

penal cuando corresponda al momento de emitir sentencia.

Una característica fundamental de las medidas coercitivas es su carác­

ter cautelar. Por ello, únicamente se podrá mantener mientras persistan las

condiciones que le dieron origen, de tal fonna que estas figuras del Derecho

procesal no pueden extenderse mucho en el tiempo para evitar que tenga el

carácter de una pena anticipada.

Por otro lado, frente a la discusión sobre la mayor o menor amplitud

para la aplicación de la medida cautelar, que es sin duda el debate más inten­

so de cualquier sistema procesal penal, y como también se puede constatar el

80 Sánchez Ve/arde, Pablo, Manual de Derecho procesal penal, Lima, ldemsa, 2004, p. 729.