Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 – 220 10 70 | F 030 – 220 53 27

magnacharta.avdrwebinars.nl

W E B I N A R S

S T A T U T A I R D I R E C T E U R

SPREKER MR. P.G. VESTERING, ADVOCAAT STIBBE N.V.

28 JANUARI 2014 12:00 – 14:15 UUR

2

Inhoudsopgave

Mr. P.G. Vestering

Jurisprudentie

Hoge Raad, 15 april 2005, JAR 2005/117 (Unidek Volumebouw) p. 3

Hoge Raad, 15 april 2005, JAR 2005/153 (Bartelink / Ciris) p. 8

Rechtbank Maastricht 20 juni 2012, LJN: BW9953 p. 12

Rechtbank Utrecht 4 april 2012, JOR 2012/211 (Pijnenborg/Kneipp

Nederland) p. 22

Literatuur

J.M. Van Slooten en I. Zaal, "Gebrekkig loon", Ondernemingsrecht 2008/85 p. 38

J.H. Bennaars en I. Zaal, "Arbeidsrechtelijke consequenties van het

wetsvoorstel bestuur en toezicht", A&O nr. 1, 2012 p. 51

P.G. Vestering, "De bestuurdersbeloning: van bezoldigingsbesluit tot

claw back", Jaarboek Corporate Governance 2011/2012, Kluwer

Deventer 2011 p. 63

ECLI:NL:HR:2005:AS2030

Deeplink

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

15-04-2005

Datum publicatie

15-04-2005

Zaaknummer

C04/044HR

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AS2030

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Cassatie

Inhoudsindicatie

15 april 2005 Eerste Kamer Nr. C04/044HR JMH Hoge Raad der Nederlanden

Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie,

advocaat: voorheen mr. A.G. Castermans, thans mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e

n UNIDEK VOLUMEBOUW B.V., gevestigd te Gemert, gemeente Gemert-Bakel,

VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. 1. Het geding in

feitelijke instanties...

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

RvdW 2005, 57

JAR 2005/117 met annotatie door Mr. R.M. Beltzer, Prof. mr. E. Verhulp

JOR 2005/145 met annotatie door mr. P.A.M. Witteveen, tevens behorend bij

2005/144

RAR 2005, 77

NJ 2005, 484 met annotatie door GHvV

Ondernemingsrecht 2005, 115 met annotatie door F.B.J. Grapperhaus

Uitspraak

15 april 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/044HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: voorheen mr. A.G. Castermans,

thans mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

t e g e n

3

UNIDEK VOLUMEBOUW B.V.,

gevestigd te Gemert, gemeente Gemert-Bakel,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 7 januari 2000

verweerster in cassatie - verder te noemen: Unidek - gedagvaard voor de rechtbank te

's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I te bepalen dat het door Unidek aan [eiser] met ingang van 27 februari 2000, of een

andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk

onredelijk is, en

II Unidek te veroordelen om aan [eiser] te betalen een schadevergoeding op grond van

art. 7:681 in verbinding met 7:682 lid 4 BW, door de rechtbank in goede justitie vast te

stellen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van

beëindiging van het dienstverband, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag

der algehele voldoening.

Unidek heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2001 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft [eiser] zijn eis vermeerderd en onder III

gevorderd een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.

Bij arrest van 14 oktober 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en

hetgeen door [eiser] in hoger beroep onder III is gevorderd, afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Unidek heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr.

M.J.C. Jehee, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het

beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 6 januari 2005 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is op 1 december 1997 bij Unidek in dienst getreden op basis van een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van directeur met gelijktijdige

benoeming tot statutair directeur.

(ii) Op 25 maart 1999 heeft bij Unidek een buitengewone vergadering van

aandeelhouders plaatsgevonden in verband met het voorgenomen ontslag van [eiser].

[Eiser] was voor deze vergadering uitgenodigd en daarbij ook aanwezig. Tijdens de

vergadering is besloten [eiser] te ontslaan. Het onderscheid tussen

vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk ontslag is tijdens de vergadering niet aan de

orde geweest.

(iii) [Eiser] heeft zich op 25 maart 1999, na afloop van de vergadering, ziek gemeld.

Voorts heeft hij per brief van die datum als volgt aan Unidek bericht:

4

"Hierbij bevestig ik dat u mij met ingang van 22 maart 1999 op non-actief heeft gesteld

en dat in de aandeelhoudersvergadering van 25 maart jl. het besluit is genomen tot

ontslag over te gaan van ondergetekende. Ik deel u hierbij mede mij hier niet mee te

kunnen verenigen. Verder deel ik u mede bereid en beschikbaar te zijn, na te zijn

hersteld, om op uw oproep mijn eigen werk te komen hervatten."

(iii) Bij brief van 26 maart 1999 schreef Unidek onder meer aan [eiser]:

"Hierdoor zij bevestigd, dat de Algemene vergadering van aandeelhouders van (...)

Unidek (...) van donderdag 25 maart 1999 unaniem heeft besloten U ontslag aan te

zeggen (...). Direct nadat dit besluit was genomen, is U ontslag aangezegd met

inachtneming van de geldende opzegtermijn. (...) De laatste dag van Uw

dienstbetrekking zal dan ook op 26 april 1999 zijn."

(iv) [Eiser] heeft na 25 maart 1999 geen werkzaamheden meer verricht voor Unidek en

over de periode na 30 april 1999 geen betalingen meer ontvangen.

(v) Op 14 juni 1999 heeft de raadsman van [eiser] aan de raadsman van Unidek een

(concept-)dagvaarding in kort geding, alsmede een (concept-)dagvaarding kennelijk

onredelijk ontslag verzonden. Op 8 juli 1999 heeft tussen partijen over de onderhavige

kwestie overleg plaatsgevonden. Partijen zijn er niet in geslaagd een minnelijke regeling

te treffen.

(vi) In verband met een door [eiser] ingesteld kort geding, waarbij hij (primair)

doorbetaling van loon vorderde omdat geen rechtsgeldige opzegging van zijn

arbeidsovereenkomst had plaatsgevonden en waarin op 2 september 1999 vonnis is

gewezen, heeft Unidek aan [eiser] opnieuw ontslag aangezegd, nu tegen 27 februari

2000.

3.2 In de onderhavige procedure heeft [eiser] - zakelijk weergegeven - gevorderd een

verklaring voor recht dat het door Unidek met ingang van 27 februari 2000, of een

andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk

onredelijk is, alsmede dat Unidek zal worden veroordeeld tot betaling van een

schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 in verbinding met art. 7:682 lid 4 BW.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen, kort samengevat, omdat Unidek op 25

maart 1999 de arbeidsovereenkomst met [eiser] rechtsgeldig heeft opgezegd en de

vordering tot schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van het ontslag is

verjaard.

Bij de bestreden uitspraak heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 De onderdelen 1 - 3 van het middel betreffen het oordeel van het hof (rov. 4.7 - 4.9)

dat het door de algemene vergadering van aandeelhouders op 25 maart 1999 genomen

besluit ook een ontslag van [eiser] in arbeidsrechtelijke zin inhield.

3.4.1 Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.2 Wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten

vennootschap is benoemd en - zoals veelal het geval is en ook hier is aangenomen -

krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van

het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij

ingevolge art. 2:134 lid 1 BW onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van

bestuurder van de vennootschap en kan hij geen van de aan deze hoedanigheid

verbonden bevoegdheden meer uitoefenen, maar behoeft dit niet tot gevolg te hebben

dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het

ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de

vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de

arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen,

voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie: HR 13

november 1992, nr. 151146, NJ 1993, 265).

5

3.4.3 Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en

2:244 BW (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 en 2.5),

strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstellingen dat door een ontslagbesluit ook een

einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat

een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de

bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk

ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, rek. nr.

8746, NJ 1996, 142) of indien partijen anders zijn overeengekomen.

3.5.1 Onderdeel 1 richt zich tegen de verwerping door het hof (rov. 4.7) van het verweer

van [eiser] dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet bevoegd is hem in

arbeidsrechtelijke zin te ontslaan, omdat alleen het bestuur daartoe bevoegd zou zijn.

Het onderdeel miskent dat de algemene vergadering van aandeelhouders als het orgaan

dat te dezen bevoegd is de statutair directeur te benoemen ingevolge art. 2:244 lid 1 BW

ook de bevoegdheid heeft hem te ontslaan en dat, naar uit het onder 3.4.3 overwogene

voortvloeit, die bevoegdheid tevens ziet op beëindiging van de dienstbetrekking. Het

oordeel van het hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet

onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

3.5.2 Aan onderdeel 2 ligt de opvatting ten grondslag dat een door de algemene

vergadering van aandeelhouders gegeven ontslag alleen een vennootschappelijk ontslag

betreft, tenzij in het besluit is voorbehouden dat ook de dienstbetrekking wordt

opgezegd. Het onderdeel faalt. Uit hetgeen onder 3.4.3 is overwogen volgt dat die

opvatting niet juist is.

3.5.3 Onderdeel 3 faalt eveneens. Het klaagt tevergeefs dat het hof ten onrechte is

voorbijgegaan aan het door [eiser] gedane aanbod te bewijzen dat op 25 maart 1999

geen sprake is geweest van arbeidsrechtelijk ontslag. Het hof, dat terecht tot

uitgangspunt heeft genomen dat een ontslagbesluit tevens de beëindiging van de

dienstbetrekking tot gevolg heeft, heeft geoordeeld dat de vaststaande feiten en

omstandigheden onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat het

ontslag van [eiser] niet mede het ontslag in arbeidsrechtelijke zin betrof (rov. 4.9).

Daarvan uitgaande is het kennelijk oordeel van het hof dat voormeld bewijsaanbod van

[eiser] moet worden gepasseerd noch onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

3.6.1 De onderdelen 4 - 6 van het middel richten zich tegen het oordeel van het hof dat

de vorderingen van [eiser], die gebaseerd zijn op de kennelijke onredelijkheid van het

hem gegeven ontslag, zijn verjaard.

3.6.2 Daaromtrent heeft het hof in rov. 4.12 - 4.14, samengevat, het volgende

overwogen. De hier krachtens art. 7:683 lid 1 BW geldende verjaringstermijn is ingegaan

op 27 april 1999 (rov. 4.12). [Eiser] heeft zich, blijkens de toelichting op zijn derde grief,

op het standpunt gesteld dat de verjaringstermijn ingevolge art. 3:316 BW is gestuit als

gevolg van de door hem ingestelde kortgeding-procedure, waarin de inleidende

dagvaarding op 28 juli 1999 aan Unidek is betekend. Volgens [eiser] is op die datum een

nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (rov. 4.13). [Eiser] heeft in de kortgeding-

procedure primair doorbetaling van loon en subsidiair schadevergoeding als bedoeld in

art. 7:680 BW gevorderd. Die vordering tot schadevergoeding was gebaseerd op art.

7:677 BW: hij vorderde de schade als gevolg van het niet inachtnemen van de

overeengekomen opzegtermijn. Een dergelijke vordering kan niet op één lijn worden

gesteld met de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als

bedoeld in art. 7:681 BW, zodat de dagvaarding in de kortgeding-procedure niet kan

worden aangemerkt als het instellen van een eis of een andere daad van

rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW, waardoor de verjaringstermijn van

zes maanden zou zijn gestuit (rov. 4.14).

6

3.7.1 Onderdeel 4 klaagt dat het hof zijn beslissing dat de nieuwe verjaringstermijn is

gaan lopen op 28 juli 1999 onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het eraan is

voorbijgegaan dat de raadsman van [eiser] aan de raadsman van Unidek op 14 juni 1999

een concept-dagvaarding heeft toegezonden, houdende een vordering tot

schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Het onderdeel kan reeds niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Indien het hof,

zoals het middel beoogt, de datum van 14 juni 1999 als datum van stuiting zou hebben

moeten aannemen en de nieuwe verjaringstermijn derhalve op 15 juni 1999 zou zijn

gaan lopen, zou de vordering gelet op de termijn van art. 7:683 BW zijn verjaard, nu de

dagvaarding in de onderhavige zaak eerst op 7 januari 2000 is uitgebracht en het

onderdeel niet aanvoert dat het hof heeft miskend dat de verjaring voordien (opnieuw)

was gestuit.

3.7.2 Onderdeel 5 faalt. Het oordeel van het hof dat de vordering in de kortgeding-

procedure tot doorbetaling van loon en schadevergoeding op de voet van art. 7:680 BW

voor de toepassing van art. 3:316 lid 1 BW niet kan worden aangemerkt als een

vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW getuigt niet van een

onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere

motivering.

3.7.3 De in onderdeel 6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks

behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Unidek begroot op € 359,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren

O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en W.A.M. van Schendel,

en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 15 april 2005.

7

ECLI:NL:HR:2005:AS2713

Deeplink

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

15-04-2005

Datum publicatie

15-04-2005

Zaaknummer

R05/001HR (CW 2390)

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AS2713

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Cassatie

Inhoudsindicatie

15 april 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R05/001HR (CW 2390) JMH Hoge Raad der

Nederlanden Arrest op een eis tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door

de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad en gericht tegen het vonnis van de

voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 9 oktober 2003. 1. Het

geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

RvdW 2005, 55

JOR 2005/144 met annotatie door mr. P.A.M. Witteveen onder 2005/145

JAR 2005/153 met annotatie door Mr. R.M. Beltzer, Prof. mr. E. Verhulp

RAR 2005, 76

NJ 2005, 483

V-N 2005/27.31 met annotatie door Kluwer

Uitspraak

15 april 2005

Eerste Kamer

Rek.nr. R05/001HR (CW 2390)

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op een eis tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad en gericht tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te

Amsterdam van 9 oktober 2003.

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser], wonende te [woonplaats], hierna: [eiser], heeft bij exploot van 25 september

2003 Ciris Creative Interactive Television B.V., gevestigd te Hilversum, hierna: Ciris, in

kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam

en, kort gezegd, gevorderd Ciris te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon

vanaf 14 augustus 2003, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke

rente en tijdige betaling aan hem van de toekomstige maandsalarissen tot het moment

8

dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Voorts heeft [eiser] gevorderd

dat hij tot zijn werk wordt toegelaten door opheffing van de schorsing en hij in de

gelegenheid wordt gesteld de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van een

dwangsom.

Ciris heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 9 oktober 2003, uitvoerbaar bij voorraad,

de vorderingen van [eiser] grotendeels toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Ciris hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam,

welk hoger beroep later is ingetrokken, daar de daarin genoemde voorwaardelijke

ontbindingsprocedure tot een schikking heeft geleid.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 oktober 2003 heeft de Procureur-

Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie in het belang der wet ingesteld. De

desbetreffende voordracht en vordering zijn aan dit arrest gehecht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het

bestreden vonnis van de rechtbank te Amsterdam waarbij de Hoge Raad zal verstaan dat

die vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is op 1 januari 2000 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Ciris.

Bij aandeelhoudersbesluit van 17 juni 2002 is [eiser] benoemd tot statutair bestuurder

van Ciris.

(ii) Bij brief van 13 augustus 2003 is [eiser] uitgenodigd voor het bijwonen van een

algemene vergadering van aandeelhouders op 18 augustus 2003 in verband met een

voorgenomen ontslag van [eiser] als directeur/bestuurder van Ciris.

(iii) Bij brief van 13 augustus 2003 heeft de raadsman van [eiser] aan Ciris onder meer

geschreven:

"(...) namens cliënt meld ik u wel reeds dat hij zijn ontslag neemt als bestuurder van de

vennootschap, één en ander overigens met instandhouding van de arbeidsrechtelijke

relatie. Ik verzoek u dan ook om cliënt per omgaande als bestuurder uit de Kamer van

Koophandel uit te schrijven."

(iv) Ciris heeft de salarisbetaling aan [eiser] per 14 augustus 2003 stopgezet.

3.2 [Eiser] heeft Ciris in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de

rechtbank te Amsterdam. Hij heeft gevorderd Ciris te veroordelen, kort gezegd, tot

betaling van het verschuldigde salaris en toelating van hem tot zijn werk. Daaraan heeft

[eiser], voorzover hier van belang, ten grondslag gelegd dat Ciris de loonbetalingen ten

onrechte heeft stopgezet op de grond dat hij na zijn ontslagname niet meer bij Ciris in

dienst is, nu de arbeidsrechtelijke relatie na het neerleggen van zijn statutaire positie in

stand is gebleven. Ciris heeft de vordering bestreden.

3.3 Bij vonnis van 9 oktober 2003 - waartegen een gewoon rechtsmiddel niet meer

openstaat - heeft de voorzieningenrechter Ciris veroordeeld tot betaling van het [eiser]

toekomende salaris totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd en haar

bevolen [eiser] toe te laten tot het werk op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Daartoe is in het vonnis onder meer overwogen (rov. 5):

"Wanneer een natuurlijk persoon als bestuurder van een besloten vennootschap is

benoemd en zijn werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst verricht, brengt een bij

(geldig) besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap aan hem als bestuurder

verleend ontslag ingevolge artikel 2:244 lid 1 BW mee dat hij de hoedanigheid van

9

bestuurder verliest en dus geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden

meer kan uitoefenen. Dit hoeft echter niet tot gevolg te hebben dat ook de

dienstbetrekking eindigt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit ook geldt in het

(niet zo vaak voorkomende) geval dat hier speelt, waarbij betrokkene zelf zijn functie als

statutair bestuurder neerlegt. De stelling dat het neerleggen van zijn functie als statutair

bestuurder automatisch het einde van de dienstbetrekking van [eiser] met Ciris heeft

meegebracht, kan de voorzieningenrechter dan ook niet volgen, te minder nu in de brief

van 13 augustus 2003 van zijn raadsman [eiser] expliciet te kennen heeft gegeven dat

deze beëindiging niet ziet op zijn arbeidsrechtelijke relatie (zie 1.g.). Voorshands dient

dan ook van het bestaan van de dienstbetrekking tussen [eiser] en Ciris te worden

uitgegaan, nu noch [eiser] noch Ciris tot beëindiging hiervan is overgegaan."

3.4 Het middel behelst de klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte, in strijd met

art. 2:244 BW, heeft geoordeeld dat ontslagneming door de statutair directeur van een

besloten vennootschap niet tevens het einde van zijn arbeidsovereenkomst tot gevolg

heeft.

3.5.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

3.5.2 Wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten

vennootschap is benoemd en - zoals veelal het geval is en hier door de

voorzieningenrechter is aangenomen - krachtens arbeidsovereenkomst zijn

werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de

vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij ingevolge art. 2:134 lid 1

BW onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de

vennootschap en kan hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden

meer uitoefenen, maar behoeft dit niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking

eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de

arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan

de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op

arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze

wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie: HR 13 november 1992, nr. 151146,

NJ 1993, 265).

3.5.3 Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en

2:244 BW (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9), strekken

deze bepalingen ertoe te bewerkstellingen dat door een ontslagbesluit ook een einde

wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een

ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder

tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk

ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, rek. nr.

8746, NJ 1996, 142) of indien partijen anders zijn overeengekomen.

3.5.4 De statutaire bestuurder van een besloten vennootschap of een naamloze

vennootschap kan eenzijdig zijn functie neerleggen; aanvaarding van zijn ontslagneming

is geen vereiste voor de effectuering daarvan (vgl. HR 8 december 1989, rek. nr. 7405,

NJ 1990, 452).

3.5.5 Het strookt met het onder 3.5.3 voor het daar bedoelde geval geformuleerde

uitgangspunt aan te nemen dat ook de ontslagneming door de statutaire bestuurder in

beginsel tot gevolg heeft dat zijn dienstbetrekking eindigt. Daaruit vloeit tevens voort dat

niet kan worden aanvaard dat de bestuurder, die zijn functie neerlegt, die ontslagneming

eenzijdig kan beperken tot het verlies van de hoedanigheid van bestuurder van de

vennootschap met instandhouding van de dienstbetrekking.

3.6 Gelet op het vorenstaande is het middel gegrond. Het oordeel van de

voorzieningenrechter, dat is gebaseerd op het uitgangspunt dat het neerleggen van de

10

functie als statutaire bestuurder niet tevens het einde van de dienstbetrekking tot gevolg

heeft, getuigt immers van een onjuiste rechtsopvatting.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt, in het belang der wet, het vonnis van de voorzieningenrechter van de

rechtbank te Amsterdam van 9 oktober 2003;

verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen

verkregen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren

O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en W.A.M. van Schendel,

en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 15 april 2005.

11

ECLI:NL:RBMAA:2012:BW9953

Deeplink

Instantie

Rechtbank Maastricht

Datum uitspraak

20-06-2012

Datum publicatie

29-06-2012

Zaaknummer

154835 / HA ZA 10-1127

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie

Toekenning ontslagvergoeding is als sequeel van of accesoir aan de bevoegdheid

tot ontslag van een bestuurder voorbehouden aan de AVA. Besluit tot toekenning

van de ontslagvergoeding door de bestuurder is nietig ex art. 2:14 BW.

Tegenstrijdig belang is weggeschreven in de statuten. Het niet in acht nemen van

de informatieplicht ex art. 2:256 (tweede zin) BW tast de bevoegdheid tot

vertegenwoordiging van de BV door de bestuurder niet aan, maar maakt het

besluit slechts vernietigbaar ex art. 2:15 BW.

Wetsverwijzingen

Burgerlijk Wetboek Boek 2

Burgerlijk Wetboek Boek 2 9

Burgerlijk Wetboek Boek 2 14

Burgerlijk Wetboek Boek 2 244

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

JOR 2012/281 met annotatie door mr. dr. A.J.M. Klein Wassink

JONDR 2012/1245

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MAASTRICHT

Sector civiel recht

zaaknummer: 154835 / HA ZA 10-1127

Vonnis van 20 juni 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WOLDER BEHEER B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. J.L.J.E. Koster te Maastricht;

tegen:

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

12

gedaagde,

advocaat mr. W.C.M. Coenen te Maastricht.

Partijen zullen hierna Wolder Beheer en [gedaagde] worden genoemd.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties van Wolder Beheer;

- de conclusie van antwoord met producties van [gedaagde];

- de conclusie van repliek met één productie van Wolder Beheer;

- de conclusie van dupliek met producties van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald en wel nader op heden.

2. De feiten

2.1. Wolder Beheer is in 1977 opgericht door [vader en moeder naam]. Na hun overlijden

zijn de 27.000 geplaatste aandelen in handen gekomen van de vijf kinderen, te weten

[gedaagde], [Kind 2], [Kind 3], [Kind 4] en [Kind 5], en wel ieder voor een gelijk deel

(20%).

2.2. [gedaagde] is van 1 juli 1985 tot 11 oktober 2008 bestuurder geweest van Wolder

Beheer. Daarnaast houdt [gedaagde] 30% van de aandelen in Samba Oil BV (hierna:

Samba Oil). Tevens is hij enig aandeelhouder van Asgard BV (hierna: Asgard), waarvan

[gedaagde]s echtgenote (enig) bestuurder is. [gedaagde] is ook bestuurder en (enig)

aandeelhouder van Trifonius BV (hierna: Trifonius), welke vennootschap op haar beurt

weer bestuurder is van De Zonneberg BV (hierna: De Zonneberg).

2.3. Bij vaststellingsovereenkomst van 29 september 2008 zijn Wolder Beheer

(vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en [gedaagde] overeengekomen

dat de dienstbetrekking van [gedaagde] wordt beëindigd per 11 oktober 2008. Daarbij

heeft Wolder Beheer een vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde] toegekend

“ter compensatie van geleden en te lijden materiële en immateriële schade.” Voorts heeft

Wolder Beheer bepaald dat de over dit bedrag verschuldigde loonbelasting voor rekening

van Wolder Beheer komt en de vergoeding niet is aan te merken als arbeidsbeloning.

2.4. Wolder Beheer is (economisch) eigenaar van een tankstation aan de Tongerseweg

335 te [woonplaats]. Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder

[gedaagde]) heeft het tankstation bij overeenkomst van 12 juni 2003 verhuurd aan

Samba Oil met ingang van 1 juli 2003.

2.5. Bij overeenkomst van 25 juni 2003 heeft Wolder Beheer (vertegenwoordigd door

haar bestuurder [gedaagde]) € 25.000,00 tegen 6% rente per jaar geleend aan Samba

Oil “ter financiering van het werkkapitaal nodig voor de exploitatie van het benzinestation

gelegen aan de Tongerseweg 335 te [woonplaats].”

2.6. Op 31 maart 2004 sluiten Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder

[gedaagde]) en Samba Oil een huurovereenkomst met betrekking tot het achter het

tankstation gelegen garagepand met het oog op de vestiging door Samba Oil van “een

wascentrum voor motorvoertuigen”, zulks met ingang van 1 april 2004. Samba Oil heeft

dit wascentrum ook daadwerkelijk gerealiseerd.

2.7. Bij “vaststellingsovereenkomst/beëindiging huurovereenkomsten” van 10 april 2007

komen Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en Samba

Oil overeen dat de huurovereenkomsten met betrekking tot het tankstation en het

garagepand met wederzijdse instemming worden beëindigd per 1 juli 2007 onder enkele

(ontbindende) voorwaarden.

2.8. Bij overeenkomst van 5 juli 2007 heeft Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar

bestuurder [gedaagde]) het tankstation en garagepand verhuurd aan Asgard

(vertegenwoordigd door de echtgenote van [gedaagde] als bestuurder) met ingang van 1

13

juli 2007. Onder het kopje “Artikel 3a Investeringen gedaan door huurster” is onder meer

opgenomen:

“a) De waarde van door Huurster [Asgard] gedane investeringen in het benzinestation en

wascentrum worden door Huurster en Verhuurster [Wolder Beheer] per 1 juli 2007

gewaardeerd op € 40.000. (exclusief omzetbelasting)

Het gaat daarbij om de investering in de navolgend objecten:

- Tammer Roll-over wasstraat;

- (…).”

2.9. Bij “vaststellingsovereenkomst/beëindiging huurovereenkomst” van 24 september

2008 zijn Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en Asgard

(verte-genwoordigd door de echtgenote van [gedaagde] als bestuurder)

overeengekomen dat de huurovereenkomst van 5 juli 2007 met wederzijdse instemming

per 30 september 2008 wordt beëindigd en dat Wolder Beheer de door Asgard gedane

investeringen zal overnemen voor een bedrag van € 18.000,= exclusief BTW, zulks onder

verwijzing naar artikel 3a en artikel 13b van de huurovereenkomst van 5 juli 2008. Dit

bedrag is op 29 september 2008 voldaan.

2.10. Vanaf 4 juni 2002 tot en met 1 oktober 2008 heeft De Zonneberg diverse

werkzaamheden in rekening gebracht bij Wolder Beheer voor een totaalbedrag van €

9.145,00 exclusief BTW.

3. Het geschil

3.1. Bij dagvaarding heeft Wolder Beheer aangevoerd dat [gedaagde] de hem

opgedragen taak als bestuurder van Wolder Beheer niet behoorlijk heeft vervuld, welke

tekortkoming hem ernstig kan worden verweten (art. 2:9 BW). Bovendien heeft

[gedaagde] gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer

betamelijk is, zodat hij onrechtmatig heeft gehandeld en Wolder Beheer schade heeft

toegebracht (art. 6:162 BW). Ter onderbouwing hiervan heeft Wolder Beheer het

volgende gesteld.

3.2. Ten eerste heeft Wolder Beheer gesteld dat de AVA nooit heeft ingestemd met, en

bezwaar heeft gemaakt tegen, de toekenning door Wolder Beheer (vertegenwoordigd

door haar bestuurder [gedaagde]) van een vergoeding van € 9.000,00 netto aan

[gedaagde] (zie 2.3). Wolder Beheer verwijst in dezen naar het bepaalde in artikel 16 lid

4 van de statuten, waarin is neer-gelegd dat het salaris en de overige

arbeidsvoorwaarden voor een directeur worden vastgesteld door de AVA. Met deze

handelwijze heeft [gedaagde] niet alleen zijn taak niet behoorlijk vervuld en

onrechtmatig gehandeld, maar zich tevens niet als goed werkgever en goed werknemer

gedragen (artikel 7:611 BW). Gelet hierop dient [gedaagde] een bedrag van

€ 15.647,00, zijnde € 9.000,00 vermeerderd met de door Wolder Beheer hierover

betaalde loonheffing van € 6.647,00, aan Wolder Beheer te betalen op grond van art.

6:203 BW.

3.3. Ten tweede heeft Wolder Beheer gesteld dat de wasstraat, die [gedaagde] nog geen

twee weken voordat hij aftrad als bestuurder van Wolder Beheer voor € 18.000,00

exclusief BTW had overgenomen van Asgard (zie 2.9), op 29 september 2008 zowel

technisch als fiscaal was afgeschreven. Het belangrijkste bestanddeel, de ‘roll-over

autowasmachine’, was op dat moment al tien jaar oud, terwijl de rest van de wasstraat

ongeveer viereneenhalf jaar oud was. Bovendien, zo betoogt Wolder Beheer, was de

wasstraat “volstrekt waardeloos”, nu de huur was geëindigd en [gedaagde] wist dat er

geen nieuwe huurder zou komen. Immers, door zijn locatie tegen de grens van België,

waar de benzineprijs aanzienlijk lager is dan in Nederland, was het tankstation niet meer

rendabel te maken. Daarbij komt dat [gedaagde] de aandeelhouders niet heeft

geraadpleegd bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst/beëindiging

14

huurovereenkomst met Asgard van 24 september 2008 (zie 2.9), hetgeen in strijd is met

het besluit zoals neergelegd in de notulen zijn gemaakt bij de AVA van

6 oktober 2002, inhoudende dat de AVA voorafgaand aan het nemen van een eventuele

investeringsbeslissing zal worden geconsulteerd. Dit geldt ook voor de

geldleningsovereenkomst met Samba Oil van 25 juni 2003 (zie 2.5), de

vaststellingsovereenkomst/beëindiging van de huurovereenkomsten met Samba Oil van

10 april 2007 (zie 2.7) en de huurovereenkomst met Asgard van 5 juli 2007 (zie 2.8). Als

gevolg hiervan zit Wolder Beheer nu met een wasstraat die, naar [gedaagde] toen wist,

alleen nog schrootwaarde had en is het de vraag of de verwijderingskosten niet hoger

zullen zijn dan de opbrengst van deze schrootwaarde. In dit licht dient [gedaagde] als

hoofdelijk aansprakelijke een bedrag van € 18.000,00 aan Wolder Beheer te betalen.

3.4. Ten derde heeft Wolder Beheer gesteld dat De Zonneberg – die zoals gezegd wordt

bestuurd door Trifonius, welke op haar beurt wordt bestuurd door enig aandeelhouder

[gedaagde] – van 2002 tot en met 2008 in totaal een bedrag van

€ 9.145,00 exclusief BTW ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd. Ten

onrechte, nu de declaraties zien op werkzaamheden die tot het normale taakgebied van

een besuurder behoren, temeer nu [gedaagde] fiscalist is. Bovendien zijn in de boekjaren

2004 en 2005 allerlei onderhoudswerkzaamhe-den gedeclareerd, terwijl onderhoud

blijkens de huurovereenkomsten ten laste komt van de huurder, destijds Samba Oil.

Tevens rijst de vraag waarom een belastingadviesbureau als De Zonneberg

onderhoudskosten bij Wolder Beheer in rekening brengt. Tot slot had de laatste nota van

1 oktober 2008 niet gedeclareerd mogen worden, nu die nota zag op werkzaamheden die

de directie zelf behoort uit te voeren dan wel ten laste van de huurder komen. Op grond

hiervan dient [gedaagde] als hoofdelijk aansprakelijke een bedrag van € 9.145,00

exclusief BTW aan Wolder Beheer te betalen.

3.5. Ten vierde heeft Wolder Beheer gesteld dat zij door toedoen van [gedaagde], die

stelselmatig weigerde besluiten en verzoeken van de AVA uit te voeren, zoals een extern

boekenonderzoek, bijstand van een advocaat heeft moeten vragen. De kosten hiervan

zijn ten laste gebracht van Wolder Beheer. Ze hadden niet behoeven te worden gemaakt

als [gedaagde] zich als een behoorlijk bestuurder had gedragen. Tot en met 30 juni 2010

en tot aan (het opstellen van) de dagvaarding heeft de advocaat een bedrag van €

9.933,60 exclusief BTW in totaal in rekening gebracht bij Wolder Beheer, zodat

[gedaagde] dit bedrag ten titel van schade aan haar dient te betalen.

3.6. Ten aanzien van de vorderingen onder 3.2, 3.3 en 3.4 was volgens Wolder Beheer

sprake van een tegenstrijdig belang zoals bedoeld in artikel 2:256 BW. Hoewel het

tegenstrijdig belang in artikel 17, lid 2 van de statuten is weggeschreven, is de

bestuurder ex artikel 2:256 BW verplicht de AVA zo tijdig te informeren over de

aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat de AVA haar aanwijsbevoegdheid

krachtens dit artikel (laatste zin) kan uitoefenen. Dit geldt, aldus Wolder Beheer, ook

voor rechtshandelingen van Wolder Beheer, vertegenwoordigd door haar bestuurder

[gedaagde], met een rechtspersoon waarin [gedaagde] of zijn echtgenote aandeelhouder

of bestuurder zijn. [gedaagde] heeft zich echter nooit van die informatieplicht gekweten,

zodat de rechtshandelingen die zijn verricht op grond van het tegenstrijdig belang nietig

zijn.

3.7. Op grond van het vorenstaande vordert Wolder Beheer dat de rechtbank bij vonnis,

uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dit toelaat,

1. zal verklaren voor recht dat de door [gedaagde] verrichte rechtshandelingen die

hebben geleid tot de onder 3.2, 3.3 en 3.4 bedoelde vorderingen nietig zijn;

2. [gedaagde] zal veroordelen om aan Wolder Beheer tegen behoorlijk bewijs van

kwijting te betalen € 52.725,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag

15

dat Wolder Beheer de verschillende posten heeft betaald tot de dag der algehele

voldoening,

een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure alsmede

in de nakosten ad € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met €

68,00 in geval [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis

heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden.

3.8. [gedaagde] heeft bij conclusies van antwoord en dupliek verweer gevoerd. Dit

verweer zal hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde komen.

4. De beoordeling

4.1. Ten aanzien van het eerste onderdeel van de vordering van Wolder Beheer

betreffende de toekenning door Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder

[gedaagde]) van een vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde], stelt de

rechtbank voorop dat uit artikel 2:244 BW respectievelijk artikel 16 lid 3 van de statuten

volgt dat de AVA in de onderhavige zaak het bevoegde orgaan is om de bestuurder te

ontslaan. Dit impliceert – artikel 2:244 BW strekt ertoe te bewerkstelligen dat door een

ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding – dat

ook het vaststellen van een aan de beëindiging van een arbeidsovereenkomst

gekoppelde vergoeding (in welke vorm ook) tot de, in dit geval exclusieve, bevoegdheid

van de AVA behoort. Een dergelijke vergoeding – [gedaagde] heeft gesteld aansluiting te

hebben gezocht bij artikel 7:685 BW – dient immers te worden aangemerkt als accessoir

aan of als sequeel van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, buiten welke deze

geen bestaansrecht heeft. Dat in dit geval geen sprake is van ontslag van de bestuurder,

maar de dienstbetrekking bij overeenkomst is geëindigd, maakt dat niet anders, nu een

statutair directeur anders de dwingendrechtelijke regels van Boek 2 van het BW (zie

artikel 2:25 BW) eenvoudig zou kunnen omzeilen. Hieruit volgt dat [gedaagde] als

bestuurder van Wolder Beheer niet bevoegd was de vergoeding naar billijkheid ad €

9.000,00 netto aan zich zelf als werknemer van Wolder Beheer toe te kennen.

4.2. Naast (en los van) het voorgaande wijst de rechtbank nog op het bepaalde in artikel

2:217 BW, waarin is neergelegd dat aan de AVA alle bevoegdheid behoort die niet aan

het bestuur of aan anderen is toegekend. Nu uit de wet noch uit de statuten van Wolder

Beheer blijkt dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer de bevoegdheid tot

toekenning van de betreffende vergoeding had, was krachtens dit artikel alleen de AVA

daartoe bevoegd.

4.3. In het licht van het een en ander is het betreffende besluit genomen in strijd met de

wettelijke of statutaire bepalingen die de bevoegdheid van de verschillende organen van

de BV regelen, zodat de gewraakte rechtshandeling c.q. het besluit tot toekenning van de

vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde] ex artikel 2:14 BW nietig is. Gelet

hierop komt de rechtbank niet (meer) toe aan de (materiële) vraag of sprake was van

een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW. Overigens is dit tegenstrijdig

belang in formele of directe zin wel gegeven, nu met de betreffende overeenkomst tot

toekenning van de vergoeding sprake was van een rechtshandeling tussen Wolder Beheer

en haar bestuurder.

4.4. Ten aanzien van het tweede deel van de vordering stelt de rechtbank voorop dat een

eventueel (in dit geval indirect) tegenstrijdig belang van [gedaagde] in artikel 17 lid 2

van de statuten van Wolder Beheer is weggeschreven:

“In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer

directeuren wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze

vertegenwoordigd.”

Met deze bepaling wordt in afwijking van artikel 2:256 (eerste zin) BW – een voorschrift

van regelend recht – niet afgedaan aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van

[gedaagde], nu niet is gesteld of anderszins is gebleken dat de AVA gebruik heeft

16

gemaakt van haar – dwingendrechtelijke – bevoegdheid een of meer personen aan te

wijzen om Wolder Be-heer bij de gestelde rechtshandelingen (zie 3.3) te

vertegenwoordigen. Hoewel aan Wolder Beheer moet worden toegegeven dat op het

bestuur van een vennootschap in het algemeen de verplichting rust de AVA zo tijdig te

informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat de AVA in de

gelegenheid wordt gesteld haar bevoegdheid ex artikel 2:256 (tweede zin) BW uit te

oefenen, impliceert dit niet dat bij verzuim van die verplichting sprake is van

vertegenwoordigingsonbevoegdheid , op grond waarvan de desbetreffen-de

rechtshandeling nietig is. Wel is het in dat geval mogelijk een beroep te doen op de

vernietigbaarheid van het desbetreffende bestuursbesluit. Zo een dergelijk beroep al kan

worden gelezen in, en gedestilleerd uit, de vordering van Wolder Beheer tot verklaring

voor recht dat de desbetreffende rechtshandelingen nietig zijn wegens tegenstrijdig

belang, biedt het geen soelaas. Immers, gesteld noch gebleken is dat dit beroep is

gedaan binnen een jaar na het einde van de dag, waarop hetzij aan de betreffende

besluiten voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbenden hiervan kennis

hebben genomen of daarvan zijn verwittigd, zodat ingevolge (het ambtshalve toe te

passen) artikel 2:15, lid 5 BW – Wolder Beheer heeft geen beroep gedaan op artikel 2:8

lid 2 BW – die bevoegdheid is vervallen.

4.5. Dat de betreffende besluiten van Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar

bestuurder [gedaagde]) gelet op het voorgaande onaantastbaar zijn geworden,

impliceert echter niet dat Wolder Beheer thans geen actie uit artikel 2:9 BW meer kan

instellen om de besluiten via die weg, althans in hun gevolgen, aan te tasten.

Aansprakelijkheid in de zin van dit artikel is (pas) aan de orde bij een onmiskenbare,

duidelijke tekortkoming van de bestuurder in de vervulling van de hem opgedragen taak.

Er moet met andere woorden sprake zijn van een ernstig verwijt aan de bestuurder. Bij

de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden

van het geval worden betrokken. Dit impliceert dat

– thans via het spoor van artikel 2:9 BW – alsnog de (hiervóór) nog niet beantwoorde

vragen of sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang en, zo ja, [gedaagde]

de AVA tijdig en naar behoren hierover heeft geïnformeerd, moeten worden beantwoord.

Daarbij dient tevens in aanmerking te worden genomen de vraag of de vennootschap bij

een zodanig tegenstrijdig belang is benadeeld. Gelet hierop dient de in dit verband door

Wolder Beheer gestelde schade van

€ 18.000,00 exclusief BTW, zijnde de overnamesom van de wasstraat die Wolder Beheer

aan Asgard heeft betaald bij de beëindiging van de huurovereenkomst, nader onder de

loep te worden genomen. Hoewel partijen hierover uitvoerig hebben gedebatteerd,

bieden de door hen betrokken stellingen in dezen onvoldoende aanknopingspunten voor

de conclusie dat Wolder Beheer door de betreffende transactie met Asgard is benadeeld.

Gelet hierop is de rechtbank voornemens om, in overleg met partijen, één deskundige te

benoemen ter beantwoording van (in het bijzonder) de vraag welke marktwaarde de

wasstraat had op 24 september 2008. Was die marktwaarde substantieel lager dan €

18.000,00 exclusief BTW, dan moet het ervoor worden gehouden dat Wolder Beheer

schade heeft geleden. Alleen in dat geval en in het licht van hetgeen Wolder Beheer heeft

gevorderd komt de rechtbank nog toe aan de vraag of [gedaagde] ter zake hiervan een

ernstig verwijt treft. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten

over deze aan de deskundige te stellen vraag, eventueel andere aan de deskundige te

stellen vragen ter zake de marktwaarde van de wasstraat op 24 september 2008, de te

benoemen persoon en de volgens partijen maximaal acceptabele hoogte van het

voorschot, welk voorschot door Wolder Beheer als eisende partij dient te worden betaald.

In afwachting hiervan zal iedere verdere beslissing ten aanzien van het tweede deel van

de vordering worden aangehouden.

17

4.6. Ten aanzien van het derde deel van de vordering, zijnde € 9.145,00 exclusief BTW,

heeft [gedaagde] erkend dat De Zonneberg de door Wolder Beheer gestelde kosten bij

haar heeft gedeclareerd. Die declaraties (over de boekjaren 2002 tot en met 2008)

kunnen worden onderscheiden in declaraties van kosten ter zake

onderhoudswerkzaamheden (aan het tanksta-tion en de wasstraat) en overige

werkzaamheden, zoals – de opsomming is niet limitatief – “uitstelregeling VPB”,

“software VPB en databank”, “overleg met Texaco inzake onderhoud”, “bespreking met

Das Rechtsbijstand”, “overleg met Schreurs Oliemaatschappij BV inzake overname

apparatuur (apparatuur is deels defect)” en “overleg met advocaat inzake Texaco-

kwestie.”

4.7. Ten aanzien van de eerste categorie werkzaamheden heeft Wolder Beheer de vraag

opgeworpen hoe het kan dat een belastingadviesbureau als De Zonneberg

onderhoudskosten bij Wolder Beheer in rekening heeft gebracht. Op deze vraag heeft

[gedaagde] geen behoorlijk antwoord gegeven, zodat alleen al hierom voldoende

aannemelijk is dat De Zonneberg de onderhoudskosten ten onrechte heeft gedeclareerd.

Afgezien hiervan onderschrijft de rechtbank de stelling van Wolder Beheer dat de

onderhoudskosten ten laste komen van de huur-der en niet van Wolder Beheer. Immers,

in artikel 8, aanhef en onder a van de huurovereenkomst met huurster Samba Oil van 12

juni 2003 ter zake het tankstation staat:

“Voor rekening van Huurster komen:

a) alle kosten van groot en klein onderhoud, herstel, vervanging en exploitatie van het

Benzinestation en de daarbij behorende installaties inclusief de aanwezige inventaris,

afleverapparatuur, elektronische kassa-apparatuur, ondergrondse tanks en leidingen en

periodieke inspecties van de vloeistofdichte bestrating.”

Voorts is in artikel 7.2, aanhef en onder a tot en met g van de huurovereenkomst met

huurster Samba Oil van 31 maart 2004 ter zake de wasstraat bepaald:

“Voor rekening van huurster zijn alle overige onderhoud, herstel en vernieuwingen zoals

(…)”

waarna onder a tot en met g een groot aantal zaken wordt genoemd, niet zijnde de

daarvóór in artikel 6.3, aanhef en onder a tot en met d genoemde en voor rekening van

de verhuurder (Wolder Beheer) komende onderdelen, te weten:

“a. onderhoud, herstel en vernieuwing van constructieve onderdelen van het gehuurde,

zoals funderingen, kolommen, balken, daken, buitengevels;

b. onderhoud, herstel en vernieuwing van trappen, traptreden, buitenkozijnen en

dergelijke;

c. onderhoud, herstel en vernieuwing van installaties zoals de centrale

verwarmingsinstalla-tie;

d. buitenschilderwerk.”

Vervolgens staat in artikel 8, aanhef en onder a van de huurovereenkomst met

opvolgend huurster Asgard van 5 juli 2007:

“Voor rekening van Huurster komen:

a) alle kosten van klein onderhoud en herstel van het Benzinestation en wascentrum.”

In het licht van deze bepalingen in de genoemde huurovereenkomsten, de toelichtende

ver-meldingen op de betreffende declaraties en de beperkte omvang van de op die

declaraties vermelde bedragen, staat vast dat de onderhoudskosten voor rekening waren

van respectievelijk Texaco BV, Samba Oil en Asgard. Dit betekent dat, voor zover de

gedeclareerde onderhoudswerkzaamheden zijn verricht vanaf 1 juli 2003, zijnde de

ingangsdatum van de huur door Samba Oil, deze ten laste komen van Samba Oil

respectievelijk Asgard. Anders is het gesteld met de vóór 1 juli 2003 verrichte

18

werkzaamheden. In dit verband is slechts relevant (een deel van) de declaratie van 31

oktober 2003 ad € 535,50 ter zake werkzaamheden verricht in de periode mei tot en met

september 2003 (vijf maanden), nu op de daaraan voorafgaande declaraties geen

onderhoudswerkzaamheden zijn vermeld. De rechtbank begrijpt uit de (dienaangaande

niet bij repliek betwiste) stellingen van [gedaagde] dat sprake was van achterstallig

onderhoud toen de huur met Texaco eindigde. Wolder Beheer en Texaco zouden toen,

aldus [gedaagde], als “compromis” een door Texaco te betalen schadevergoeding van €

18.979,00 zijn overeengekomen. Hoewel met de voldoening van deze schadevergoeding

de onderhoudskosten feitelijk ten laste zijn gekomen van huurder Texaco, houdt de

rechtbank het ervoor dat deze beperkte post (zijnde het met de maanden april en mei

2003 corresponderende deel van de declaratie ad € 535,50) ten onrechte is

gedeclareerd, nu blijft staan dat [gedaagde] zoals gezegd geen deugdelijke verklaring

heeft gegeven voor het feit dat een belastingadviesbureau als De Zonneberg

onderhoudskosten bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd.

4.8. Ten aanzien van de tweede categorie werkzaamheden onderschrijft de rechtbank de

stelling van Wolder Beheer dat dit werkzaamheden zijn die tot de taak en bevoegdheid

horen van het bestuur. Het bestuur van de vennootschap heeft niet alleen de leiding bij

de da-gelijkse gang van zaken, het moet ook plannen maken voor de toekomst, strategie

bepalen en beleid uitstippelen waarbij, over het algemeen, niet alleen de uitvoering maar

ook de daaraan voorafgaande besluitvorming in zijn handen liggen. In dit licht kan van

geen van de werkzaamheden die op de betreffende declaraties zijn vermeld – hiervóór in

4.4 heeft de rechtbank een niet limitatieve opsomming gegeven – worden gezegd dat zij

buiten het taakgebied van het bestuur van Wolder Beheer in de persoon van haar

bestuurder [gedaagde] vielen. Nu [gedaagde] voor die werkzaamheden loon ontving,

staat vast dat De Zonneberg (ook) deze kosten ten onrechte bij Wolder Beheer heeft

gedeclareerd.

4.9. Toen [gedaagde] namens Wolder Beheer zaken deed met De Zonneberg, onder

andere door de kennelijk uit hoofde van opdracht verstrekte declaraties aan de

Zonneberg te vol-doen, was hij bestuurder en enig aandeelhouder van Trifonius, welke

vennootschap bestuurder is van De Zonneberg. Reeds deze omstandigheid maakt dat

sprake was van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden

betwijfeld of [gedaagde] zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het

belang van Wolder Beheer met de daaraan verbonden tankstation met wasstraat, zodat

sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang. Dit spreekt temeer, nu De

Zonneberg zoals reeds overwogen de hiervoor bedoelde kosten ten onrechte bij Wolder

Beheer heeft gedeclareerd, ten gevolge waarvan Wolder Beheer is benadeeld en De

Zonneberg – en daarmee [gedaagde] zelf – voordeel heeft genoten. Dat het tegenstrijdig

belang door artikel 17 lid 2 van de statuten van Wolder Beheer is wegge-schreven, heeft

weliswaar tot gevolg dat de betreffende rechtshandelingen van [gedaagde] namens

Wolder Beheer niet nietig zijn – verwezen wordt naar het in 4.4 overwogene – maar

brengt niet mee dat Wolder Beheer daarmee het instrument van artikel 2:9 BW uit

handen geslagen wordt. Immers, niet gebleken is dat [gedaagde] als bestuurder van

Wolder Beheer voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten met De

Zonneberg de AVA van Wolder Beheer hieromtrent heeft geïnformeerd dan wel dat

anderszins overleg hierover heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden had dit

wel op de weg van [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer gelegen. Door dit na te

laten heeft hij gehandeld in strijd met de in het algemeen op de bestuurder rustende

plicht om de AVA zo tijdig te informeren, dat deze gebruik kan maken van haar

dwingendrechtelijke bevoegdheid een of meer personen aan te wijzen om de

vennootschap te vertegenwoordigen bij een tegenstrijdig belang. Het ten gevolge hiervan

voor Wolder Beheer ontstane nadeel en, als spiegelbeeld, het voordeel voor De

19

Zonneberg en [gedaagde] zelf, maken dat deze tekortkoming zo onmiskenbaar is, dat

hierover bij geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfel kan bestaan. In dit

licht dient [gedaagde] ter zake hiervan een ernstig verwijt te worden gemaakt. Voor de

schade die Wolder Beheer door deze tekortkoming van [gedaagde] heeft geleden is hij

dan ook aansprakelijk, zodat hij € 9.145,00 exclusief BTW aan schadevergoeding aan

Wolder Beheer dient te betalen.

4.10. Dat de AVA tot en met het boekjaar 2006 aan het bestuur décharge heeft verleend,

doet aan het voorgaande niet af, nu deze niet verder strekt dan tot hetgeen uit de

stukken blijkt of anderszins voor de vaststelling van de jaarstukken aan de AVA bekend

is gemaakt. Zoals hiervoor is overwogen is niet gebleken dat [gedaagde] als bestuurder

van Wolder Beheer voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten met De

Zonneberg de AVA van Wolder Beheer hieromtrent heeft geïnformeerd dan wel dat

anderszins overleg hierover heeft plaatsgevonden.

4.11. Bij dupliek heeft [gedaagde] een beroep gedaan op verjaring van een deel van de

vordering. De rechtbank zal dit beroep passeren, nu dit tardief is en Wolder Beheer hier

niet meer op heeft kunnen reageren.

4.12. Ten aanzien van het laatste deel van de vordering, zijnde € 9.933,60 aan

advocaatkosten, overweegt de rechtbank dat, nu uit het voorgaande volgt dat

[gedaagde] uit hoofde van artikel 2:9 BW aansprakelijk en schadeplichtig is jegens

Wolder Beheer, Wolder Beheer redelijkerwijs kosten heeft moeten maken om die

aansprakelijkheid en schade vast te stellen. De stelling van [gedaagde] dat enkele

aandeelhouders op persoonlijke titel een advocaat hebben ingeschakeld, wat hier ook

van zij, doet daar niet aan af, nu het nieuwe bestuur van Wolder Beheer (achteraf) heeft

besloten om (ook) de kosten van de werkzaamheden van de advocaat voorafgaande aan

het aftreden van [gedaagde] als bestuurder voor haar rekening te nemen. Tot het nemen

van dit besluit was het bestuur bevoegd (zie 4.8). Omdat sprake was van schade van

Wolder Beheer, was het ook in haar belang om dit besluit te nemen en die kosten te

maken. Dat Wolder Beheer volgens [gedaagde] gebruik had kunnen maken van de

rechtsbijstandverzekering van Wolder Beheer, maakt dat niet anders. Nog daargelaten de

vraag of de betreffende aandeelhouders ten tijde van het bestuur van [gedaagde] de

rechtsbijstandverzekeraar van Wolder Beheer in dezen hadden kunnen inschakelen, is

het binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid aan betrokkenen zelf om op de

door hen voorgestane wijze de aansprakelijkheid en schade vast te (doen) stellen. Zou

dit anders zijn, dan zou een partij bijvoorbeeld ook kunnen worden tegengeworpen dat

zij niet om de goedkoopste rechtsbijstand heeft verzocht. Nu de kosten voldoende zijn

gespecificeerd en zij qua omvang niet onredelijk voorkomen, is het ter zake hiervan

gevorderde bedrag van

€ 9.933,60 voor toewijzing vatbaar.

4.13. Het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking dient te worden gepasseerd. De

stelling dat Wolder Beheer “en degenen die haar thans besturen al die jaren” stil hebben

gezeten, faalt. Alleen al uit de door Wolder Beheer overgelegde notulen blijkt dat de

betreffende aandeelhouders zich in ieder geval in september 2008 inspanningen hebben

getroost om de door hen gewenste informatie te verkrijgen, hetgeen uiteindelijk tot

gevolg heeft gehad dat de AVA vanaf het boekjaar 2007 geen décharge meer heeft

verleend. De omstandigheid dat het jaren heeft geduurd voordat de betreffende

aandeelhouders actie hebben ondernomen, kan hun niet worden tegengeworpen, nu

zoals gezegd geen sprake was van een deugdelijke informatievoorziening omtrent (in

ieder geval) de punten die in de onderhavige zaak in geschil zijn. De stelling dat de

betreffende aandeelhouders geen gebruik hebben gemaakt van hun inzagerecht, zoals

gesteld door [gedaagde], kan de rechtbank niet onderschrijven, nu niet gebleken is dat

deze specifieke informatie uit de vennootschapsstukken was af te leiden.

20

4.14. In afwachting van de door partijen te nemen akten zal de rechtbank iedere verdere

beslissing aanhouden.

5. De beslissing

De rechtbank:

bepaalt dat partijen met inachtneming van het in 4.5 overwogene zich bij akte uitlaten

over:

- de aan de deskundige te stellen vraag naar de marktwaarde van de wasstraat op 24

september 2008 en eventueel andere (in dit verband) aan de deskundige te stellen

vragen;

- de te benoemen persoon van de deskundige, en

- de volgens partijen maximaal acceptabele hoogte van het voorschot;

verwijst de zaak naar de rol van 18 juli 2012;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas, rechter, en in het openbaar

uitgesproken.?

21

ECLI:NL:RBUTR:2012:BW1741

Deeplink

Instantie

Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak

04-04-2012

Datum publicatie

11-04-2012

Zaaknummer

307708 / HA ZA 11-1177 MT/4253

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht en vennootschap Ontslag statutair bestuurder Ontslag op staande

voet

Wetsverwijzingen

Burgerlijk Wetboek Boek 2

Burgerlijk Wetboek Boek 2 8

Burgerlijk Wetboek Boek 2 14

Burgerlijk Wetboek Boek 2 15

Burgerlijk Wetboek Boek 2 227

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

JOR 2012/211 met annotatie door mr. L.G. Verburg

RAR 2012/108

JONDR 2012/1026

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handel en kanton

Handelskamer

zaaknummer / rolnummer: 307708 / HA ZA 11-1177 MT/4253

Vonnis van 4 april 2012

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J.L.J.J. Nelissen te Tiel,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KNEIPP NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Montfoort,

22

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.D. Siegfried te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en Kneipp genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 17 augustus 2011

- het proces-verbaal van comparitie van 23 november 2011

- de conclusie van antwoord in reconventie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Kneipp houdt zich bezig met de import van gezondheids- en

lichaamsverzorgingsmiddelen, alsook de verkoop daarvan in Nederland.

2.2. Enig aandeelhouder van Kneipp is Kneipp-Werke Kneip-Mittel-Zentrale GmbH & Co.

KG (hierna: Kneipp-Werke), gevestigd te Würzburg, Duitsland. De heer [medebestuurder

1] (hierna: [medebestuurder 1]) is bestuurder van Kneipp Werke.

2.3. [eiser] is op 1 januari 1999 in dienst getreden van Kneipp. Met ingang van 1 januari

2007 bekleedde hij de functie van algemeen directeur, tevens statutair bestuurder.

[medebestuurder 1] en [medebestuurder 2] (hierna: [medebestuurder 2]) waren de

medebestuurders.

2.4. Op 10 november 2009 stuurt [A] (verder: [A]) aan [eiser] in een e-mailbericht

onder meer:

“(…)

3. Marge zal door operatie Parashop hoog blijven (…)”

2.5. Op 11 november 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij onder meer

[medebestuurder 1], [hoofd boekhouding] (verder: [hoofd boekhouding]), hoofd

boekhouding Kneipp-Werke, en [eiser] aanwezig waren. In de notulen van deze

bespreking getiteld “Protokoll GL-Kreis vom 11.11.2009” staat onder meer vermeld:

“(…)

Results & forecast 2009 France per Oktober

Dank einer extra Lieferung an Parashop erhielt der Umsatz einen extra Impulz in Höhe

von 300.000 T€. Die für November vorgesehene Lieferung an Parashop kann sich auf den

Dezember verschieben.

(…)”

2.6. Op 19 november 2009 stuurt [A] aan [eiser] per e-mail het volgende:

“(…)

Operatie Parashop wordt dus deels een papieren transactie. Wie kan mij hierin

begeleiden, nu [medebestuurder 2] er niet is?

(…)”

Hierop antwoordt [eiser] op diezelfde datum als volgt:

“Hi [medebestuurder 1],

Ik kom er maandag even op terug.

(…)”

23

2.7. Op 25 november 2009 stuurt [A] aan [medebestuurder 2] het volgende e-

mailbericht:

“Met [eiser] is afgesproken om de goederen rechtstreeks van MGF naar NL te sturen.

Daar worden ze op een aparte locatie ondergebracht, niet bij Kneipp.

(…)”

2.8. Op 17 februari 2010 stuurt [medebestuurder 1] aan onder meer [eiser] het volgende

in een e-mailbericht:

“(…) Die beiden Länder werden parralel Vorschläge für forcierte Abverkaufsvorschläge

von Altbeständen durchführen, die von der MHD-problematik bedroht sind.

(…)”

2.9. Bij e-mailbericht van 8 maart 2010 stuurt [medebestuurder 2] aan [A] en [eiser] het

volgende:

“Heren,

Is er inmiddels zicht op een afnemer voor de Franse voorraad. We hebben niet zo lang

meer om e.e.a. af te wikkelen.

(…)”

2.10. Op 1 april 2010 stuurt [eiser] aan [A] per e-mail het volgende:

“(…)

[medebestuurder 2], wat is de prijs waartegen [bedrijf 2] voorraad eigenlijk geleverd zou

moeten worden? (…)

Wat is het risico van dit contact met Dtslnd?

(…)”

2.11. Bij e-mailbericht van 27 april 2010 stuurt [eiser] aan [A] het volgende:

”Hi [medebestuurder 1],

Twee dingen:

- je kunt het beste wel een prijs hangen aan de schuimende badolie, al is het 0,10 Euro,

is beter dan gratis goederen

- stel dat deze deal doorgaat, hoever staan we dan met de “totale uitdaging”? (…)”

2.12. Op 27 mei 2010 stuurt [A] per e-mail aan [medewerker Kneipp France], werkzaam

bij Kneipp France, het volgende:

“(…)

Sauf [medebestuurder 2], [eiser] et moi sont au courant. (…)

Veuillez faire à la main une note de crédit (avoir) pour ce client sans que cette note de

crédit sera établie dans notre système SAP. (…)”

2.13. Bij brief van 27 september 2010 heeft [medebestuurder 1], namens Kneipp en

Kneipp-Werke, [eiser] uitgenodigd voor de buitengewone vergadering van

aandeelhouders gepland op 22 oktober 2010 om 12.00 uur te Amsterdam ten kantore

van Van Diepen Van der Kroef Advocaten. In de uitnodiging staat tevens vermeld dat

tijdens die vergadering twee onderwerpen op de agenda staan: het ontslag van [eiser]

als statutair directeur en als werknemer van Kneipp en “W.v.t.t.k.”.

2.14. Op 1 oktober 2010 hebben [medebestuurder 1], [hoofd boekhouding] en twee

medewerkers van het accountantskantoor PWC, een bezoek gebracht aan het kantoor

van Kneipp, waar [eiser] op dat moment ook aanwezig was. Zij hebben zich toegang

vershaft tot alle computers, waaronder tot die van [eiser]. Zij hebben voorts de

24

administratie in beslag genomen. [eiser] heeft daarop het kantoor verlaten en zich ziek

gemeld.

2.15. Bij brief van 12 oktober 2010 is [eiser] door [medebestuurder 1] in kennis gesteld

van de aanleiding voor het voornemen van Kneipp om [eiser] ter vergadering van 22

oktober 2010 als statutair bestuurder en werknemer te ontslaan, te weten:

1. Vertrouwensverlies;

2. Belangenverstrengeling door werkzaamheden echtgenote;

3. Parashop onregelmatigheden.

In de brief staat ook vermeld dat [eiser] ter vergadering de gelegenheid zal krijgen om

zich ter zake te verdedigen, waarna op basis van het verweer het voorgenomen besluit

zal worden heroverwogen.

2.16. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft [medebestuurder 1] aan [eiser] meegedeeld:

“(…)

Van onze adviseur, [adviseur], begreep ik dat uw advocaat haar per fax van vrijdag jl.

heeft aangekondigd dat hij én u niet naar de AVA van 22 oktober a.s. komen.

Zoals u weet heb ik de AVA van 22 oktober expres heel vroeg aan u kenbaar gemaakt. U

heeft de uitnodiging hiervoor op 27 september jl. ontvangen. De advocaat, die u heeft

ingeschakeld, stelde vervolgens dat hij verhinderd zou zijn op 22 oktober en vroeg mij

om verzetting van de AVA. Nadat ik eerst in de veronderstelling was, dat er geen

alternatieve datum kon worden gevonden voor de 22., zag ik vorige week daar op eens

wel enige kans toe. De AVA zou wellicht ook op woensdag 20 oktober kunnen worden

gehouden. Een en ander betekende wel dat ik mijn reeds geplande afspraken op die dag

zou moeten verzetten en mijn reeds geboekte vlucht zou moeten omboeken. Ik vroeg

daarom om een snelle reactie. Een en ander is via de advocaten gegaan, maar ik

begreep dat uw advocaat niet heeft gereageerd op mijn vraag of de verzetting kon

doorgaan. Pas nadat onze advocaat had geschreven dat de 22. dan maar wordt

aangehouden, deelde uw advocaat een dag later mee dat hij alsnog zou instemmen met

een verzetting van de AVA. Uw advocaat schreef dat hij de correspondentie ter zake had

ontvangen maar zich niet aan deadlines gebonden acht.

Ik hoop dat u er begrip voor heeft dat ik mijn afspraken op bepaalde dagen niet telkens

kan verzetten en dat ik een optie op een alternatieve vlucht laat vervallen als ik geen

reactie op mijn verzoek ontvang. De advocaat, die u zelf heeft ingeschakeld, schijnt op

22 oktober a.s. niet aanwezig te kunnen zijn, maar uzelf bent niet verhinderd. De

redenen die tot het voorgenomen besluit, u als statutair directeur te ontslaan, hebben

geleid, zijn u sinds 12 oktober jl. bekend. Indien u uw verweer op het voorgenomen

besluit en uw raadgevende stem als bestuurder van Kneipp Nederland B.V. alsnog wilt

uitbrengen, dan raad ik u dringend aan om alsnog naar de AVA van 22 oktober a.s. te

komen, al dan niet vergezeld door (zoals eerder voorgesteld) een andere advocaat, óf

dan uw raadgevende stem vóór 22 oktober a.s. schriftelijk uit te brengen.

(…)”

2.17. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft [eiser] aan [medebestuurder 1]

teruggeschreven:

“(…)

De door u geschetste weergave van de feiten rond de geplande AVA is niet helemaal

correct. Zoals u bekend, is mijn advocaat de 22e oktober verhinderd, wel heeft hij allerlei

alternatieve data aangegeven waarop zowel hij als ik aanwezig zouden kunnen zijn.

Indien uw advocaat meent dan deadlines te moeten stellen en u, in reactie daarop,

besluit een AVA te houden op een datum waarvan u zeker weet dat zowel mijn advocaat

25

als ik niet aanwezig kunnen zijn, dan zijn de consequenties die daaruit voortvloeien

geheel voor u.

U zou uw vlucht heel eenvoudig (opnieuw) kunnen omboeken of de AVA kunnen houden

op één van de (vele) andere data die mijn advocaat heeft voorgesteld. Indien u op geen

van die data aanwezig kunt zijn, zou u de heer [betrokkene 2] kunnen sturen. Ik heb

namelijk de indruk dat mijn ontslag nog slechts een formaliteit is. Ik, daarentegen, heb

niet voor niets voor Mr. Nelissen gekozen. Ik laat mij dus niet vervangen voor één van

zijn kantoorgenoten, daarvoor zijn de belangen te groot. Ik sta erop persoonlijk op de

AVA aanwezig te zijn. Indien u mij daartoe niet in de gelegenheid stelt, zal ik Mr.

Nelissen vragen het ontslag te vernietigen. Mocht u geen vlucht meer kunnen omboeken,

dan lijkt het mij ook niet onoverkomelijk dat u met de auto vanuit Würzburg naar

Nederland komt. Meerdere malen per jaar heb ik deze afstand met de auto afgelegd.

Indien ik niets meer van u verneem ga ik ervan uit dat de AVA woensdag 20 oktober

geen doorgang vindt en dat u vasthoudt aan vrijdag 22 oktober. Maandag 25 oktober zal

Mr. Nelissen het ontslag dan vernietigen.

(…)”

2.18. Op 22 oktober 2010 heeft een buitengewone algemene vergadering van

aandeelhouders van Kneipp plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren: [medebestuurder

1], mr. Siegfried en de heer A. Hagedoorn, advocaat. [eiser] is niet verschenen.

2.19. Bij brief van 25 oktober 2010 heeft [medebestuurder 1][naam][eiser] de notulen

van die vergadering van 22 oktober 2010 gezonden. In de notulen staat onder meer

opgenomen:

“(…)

Agendapunt: ontslag van [eiser] als statutair directeur en werknemer van Kneipp

Nederland B.V.

Per brief van 12 oktober 2010 heeft Kneipp-Werke Kneipp-Mittel-Zentrale GmbH & Co KG

aan de heer [eiser] gemotiveerd kenbaar gemaakt welke punten haar tot het voornemen

hebben gebracht hem als statutair bestuurder van Kneipp Nederland B.V. te ontslaan.

Vastgesteld wordt dat de heer [eiser], hoewel hij daartoe in de gelegenheid is gesteld,

heeft afgezien van zijn recht als statutair bestuurder van Kneipp Nederland B.V. zijn

raadgevende stem dienaangaande uit te brengen. Nu de verwijten van de aandeelhouder

onweersproken zijn gebleven, brengt de voorzitter het voorstel in stemming om de heer

[eiser] met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder en werknemer van Kneipp

Nederland B.V. te ontslaan. Dit voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen.(…)”

In de brief wordt [eiser] verder verzocht de bedrijfseigendommen in te leveren alsmede

wordt hij gewezen op het feit dat hij gebonden is aan het in de arbeidsovereenkomst

opgenomen geheimhoudingsbeding en non-concurrentiebeding.

2.20. In reactie op voormelde brief heeft [eiser] bij brief van 29 oktober 2010 aan

[medebestuurder 1] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en heeft

[eiser] verklaard alle verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, op

correcte wijze te zullen nakomen.

2.21. Bij vonnis in kort geding van 29 december 2010 heeft de voorzieningenrechter in

deze rechtbank de vorderingen van [eiser] tot wedertewerkstelling, doorbetaling van het

loon en inzage in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, afgewezen.

3. De vordering en het verweer in conventie

3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

26

I. te bepalen dat nietig is, dan wel te vernietigen, het op 22 oktober 2010 genomen

aandeelhoudersbesluit, houdende het vennootschapsrechtelijke- en arbeidsrechtelijke

ontslag van [eiser] als statutair bestuurder van Kneipp;

II. Kneipp te veroordelen het sedert 22 oktober 2010 aan [eiser] verschuldigde loon van

€ 10.042,42 bruto per maand, inclusief alle daarbij behorende emolumenten, te voldoen

en te blijven voldoen tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal

zijn beëindigd, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de

wettelijke rente en de buitengerechtelijk incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid,

althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

III. Kneipp te veroordelen aan [eiser] te betalen de aan [eiser] toekomende bonus 2010

van € 62.675,00 bruto, vermeerderd met de 13e maand over 2010, van € 10.042,42

bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke

rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans

vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. Kneipp te veroordelen binnen 24 uur na daartoe een schriftelijk verzoek van [eiser] te

hebben ontvangen, [eiser] in staat te stellen zijn werkzaamheden als algemeen directeur

op de gebruikelijke wijze te hervatten, met alle bevoegdheden en verantwoordelijkheden

die aan deze functie verbonden zijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00

ineens en € 2.500,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in

gebreke blijft;

V. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis

[eiser] inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door

PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages

verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch

onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00

voor elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft;

Subsidiair

I. Voor recht te verklaren dat Kneipp de arbeidsovereenkomst met [eiser] onregelmatig

heeft opgezegd;

II. Kneipp te veroordelen tot betaling van het aan [eiser] verschuldigde salaris, inclusief

alle daarbij behorende emolumenten, over de periode 22 oktober 2010 tot 1 november

2011, zulks vermeerderd met de aan [eiser] toekomende bonus 2010 van € 62.675,00

bruto en vermeerderd met de 13e maand over 2010, van € 10.042,42 bruto, alles

vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de

buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag

der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

III. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie aan [eiser]

te betalen 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door [eiser] opgebouwde doch

niet genoten vakantietoeslag over de periode 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010,

alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW c.q. de

vertragingsrente ex artikel 18c Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag en de

buitengerechtelijke incassokosten, dit alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21

oktober 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele

voldoening;

IV. te verklaren voor recht dat Kneipp het dienstverband met [eiser] kennelijk onredelijk

heeft opgezegd en Kneipp te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser]

te betalen een bedrag van € 202.868,00 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke

verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke

27

incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot

aan de dag der algehele voldoening;

V. voor recht te verklaren dat het tussen partijen vigerende concurrentiebeding is komen

te vervallen, althans dat Kneipp daaraan geen rechten meer kan ontlenen;

VI. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis

[eiser] inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door

PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages

verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch

onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00

voor iedere overtreding, dan wel elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee

in gebreke blijft;

Uiterst subsidiair

I. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie tot betaling

van de aan [eiser] verschuldigde bonus 2010 van € 62.675,00 bruto en vermeerderd met

de 13e maand over 2010, van € 10.042,42 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke

verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke

incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans de dag der dagvaarding tot aan

de dag der algehele voldoening;

II. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie aan [eiser]

te betalen 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door [eiser] opgebouwde doch

niet genoten vakantietoeslag over de periode 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010,

althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

II. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis

[eiser] inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door

PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages

verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch

onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00

voor iedere overtreding, dan wel elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee

in gebreke blijft;

Alles

Met veroordeling van Kneipp in de kosten van de procedure.

3.2. Ter onderbouwing van zijn primaire vordering stelt [eiser] dat het besluit van 22

oktober 2010 nietig is dan wel vernietigbaar omdat de algemene vergadering van

aandeelhouders (verder: de AVA) op ongeldige wijze is uitgeroepen, [eiser] voorafgaand

aan de AVA niet is gehoord ex artikel 2:8 BW juncto artikel 15 lid sub b BW en hij aldus

ook niet zijn raadgevende stem ex artikel 2:227 lid 4 BW heeft kunnen uitbrengen,

althans niet aan de vereisten voor een ontslag op staande voet is voldaan.

Subsidiair stelt hij dat sprake is van een onregelmatig ontslag nu de opzegtermijn niet in

acht is genomen en dat (tevens) sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, nu het

ontslag is gegeven onder opgave van een valse reden althans de gevolgen van de

opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij

de opzegging.

Uiterst subsidiair stelt [eiser] dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst in het kader

van de op te stellen eindafrekening recht heeft op betaling van genoemde bedragen.

3.3. Kneipp voert gemotiveerd verweer.

4. De vordering en het verweer in reconventie

4.1. Kneipp vordert veroordeling van [eiser], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tegen

behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Kneipp:

28

- € 43.903,52 voor de te late verkoop van de Kneipp-producten en de opslag bij [bedrijf

2];

- € 29.381,25 bruto aan te veel betaalde bonus over 2009;

- € 25.410,00 voor de extra werkzaamheden van PWC in verband met de Parashop

activiteiten;

alle drie de bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 augustus 2011 tot de

dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure

en de nakosten.

4.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt Kneipp dat zij door de handelswijze van

[eiser] aanzienlijke schade heeft geleden en dat [eiser] op grond van de artikelen 7:677

lid 3 juncto lid 4 BW en/of 7:661 BW gehouden is die schade aan Kneipp te vergoeden.

4.3. [eiser] voert gemotiveerd verweer

4.4. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover noodzakelijk voor de beoordeling

van dit geschil, hierna teruggekomen.

5. De beoordeling

in conventie

nietigheid c.q. vernietigbaarheid ontslagbesluit AVA

5.1. Ten eerste heeft [eiser] gesteld dat de AVA niet op geldige wijze bijeen is geroepen.

[eiser] verwijst daarbij naar artikel 21 lid 3 van de statuten. Hierin staat:

“De directie is verplicht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen,

indien één of meer aandeelhouders en/certificaathouders - als bedoeld in artikel 12 lid 4 -

die gezamenlijk 10% (tien procent) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, haar

dit verzoek onder opgave van de te behandelen onderwerpen verzoeken”.

Nu [eiser] deel uitmaakt van de directie en hij niet bij de oproep is betrokken heeft

Kneipp in strijd met voormeld artikel gehandeld, aldus [eiser].

5.2. Kneipp heeft daartegen ingebracht dat de wijze van oproeping is geregeld in artikel

22 van de statuten. Zij heeft verwezen naar lid 2 van dit artikel waarin staat: “De

bijeenroeping van aandeelhouders en certificaathouders - als bedoeld in artikel 12 lid 4 -

geschiedt, onverminderd het in artikel 21 lid 3 bepaalde door of namens de directie en/of

de raad van commissarissen door middel van oproepingsbrieven, te verzenden op een

termijn van tenminste veertien dagen vóór de vergadering, de dag van de oproeping en

die van de vergadering niet meegerekend.

De oproeping houdt de agenda van de vergadering in.”

Het derde lid van dit artikel bepaalt verder: “Indien door de wet of de statuten gegeven

voorschriften voor het oproepen en agenderen van vergaderingen en het ter inzage

leggen van te behandelen onderwerpen niet in acht zijn genomen, kunnen desondanks

rechtsgeldige besluiten worden genomen mits in de betreffende vergadering het gehele

kapitaal vertegenwoordigd is en mits met algemene stemmen.”

Kneipp heeft aangevoerd dat [medebestuurder 1] de oproeping van de AVA namens de

enige aandeelhouder van Kneipp, Kneipp-Werke, én namens Kneipp heeft verstuurd.

5.3. Artikel 21 van de statuten regelt in welke gevallen een algemene vergadering van

aandeelhouders gehouden wordt, namelijk: tenminste één keer per jaar onder meer ter

behandeling en vaststelling van de jaarrekening (lid 1), daarnaast zo dikwijls als een

directeur dit nodig acht (lid 2) en tot slot indien één of meer aandeelhouders en/of

certificaathouders die gezamenlijk tenminste tien procent (10%) van het geplaatste

kapitaal vertegenwoordigen, de directie dit schriftelijk verzoekt (lid 3). Vast staat dat

[medebestuurder 1] één van de directeuren is, zodat op grond van het tweede lid van

29

voormeld artikel in ieder geval een vergadering diende plaats te vinden. Daarnaast heeft

[medebestuurder 1] gehandeld namens de enig aandeelhouder en zou dus ook sprake

kunnen zijn van het, door [eiser] aangehaalde, in lid 3 genoemde geval. In dat specifieke

geval bepaalt lid 3 tevens dat de directie een vergadering bijeen dient te roepen. Artikel

22 van de statuten bepaalt vervolgens, onverminderd dat voornoemd specifiek geval, de

algemene wijze waarop een vergadering, bijeen wordt geroepen waaronder wie daartoe

bevoegd is, namelijk de directie en/of de raad van commissarissen.

5.4. Op het moment van het bijeenroepen van de vergadering maakte [eiser] deel uit

van de directie. Onweersproken is gesteld dat hij niet is betrokken bij het besluit tot het

uitroepen van de vergadering. Gesteld noch gebleken is dat in de statuten staat dat ook

één van de leden van de directie dan wel één aandeelhouder/de aandeelhouders hiertoe

mede bevoegd zijn. Op grond daarvan had dan ook de volledige directie na overleg tot

het uitschrijven van de vergadering dienen te beslissen. Aandeelhouders komt deze

bevoegdheid in het geheel niet toe. In die zin heeft [eiser] terecht aangevoerd dat

[medebestuurder 1] niet zelfstandig maar ook niet namens de enig aandeelhouder

bevoegd was de AVA bijeen te roepen.

5.5. De vraag is nu welke consequenties dit heeft voor de geldigheid van het besluit.

5.6. Lid 3 van artikel 22 van de statuten bepaalt in het geval voor de oproep bepaalde

voorschriften niet acht zijn genomen, desalniettemin geldige besluiten kunnen worden

genomen indien tijdens de betreffende vergadering het gehele kapitaal vertegenwoordigd

is en een besluit met algemene stemmen wordt genomen. Kneipp heeft betoogd dat aan

die vereisten is voldaan. [medebestuurder 1] vertegenwoordigde in de AVA de enig

aandeelhouder in Kneipp: Kneipp-Werke, en heeft voorgestemd. Dit is door [eiser] niet

betwist zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Het feit dat de vergadering door één van de

directieleden is uitgeroepen kan op die grond dan ook niet leiden tot vernietigbaarheid

van het besluit.

5.7. [eiser] doet daarnaast een beroep op de hoorplicht die voortvloeit uit artikel 2:8 BW

en uit artikel 2:227 lid 4 BW.

5.8. Bij een besluit tot ontslag van een bestuurder vloeit uit de in artikel 2:8 BW

opgenomen redelijkheid en billijkheid voort dat een bestuurder vóór zijn ontslag wordt

gehoord.

5.9. Naast deze verplichting, die het privébelang van de voor ontslag voorgedragen

bestuurder dient, vereist het belang van de vennootschap dat bestuurders eveneens op

straffe van mogelijke vernietigbaarheid van het desbetreffende besluit tot ontslag, in de

gelegenheid worden gesteld hun advies te geven op grond van art 2:227 lid 4 BW.

Overigens betreft dit geen verplichting maar is van belang of de bestuurder hiertoe in de

gelegenheid is gesteld.

5.10. Vast is komen te staan dat [eiser] niet is gehoord alsmede dat hij geen gebruik

heeft gemaakt van zijn recht tot het geven van advies omtrent het ontslagbesluit.

5.11. Anders dan [eiser] in de dagvaarding heeft betoogd leidt het enkele feit dat [eiser]

niet is gehoord niet tot vernietigbaarheid van het besluit. Beoordeeld moet worden of

[eiser] op voldoende wijze in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt ten aanzien

van het ontslag kenbaar te maken.

5.12. Kneipp heeft in dit kader het volgende verloop van zaken weergeven. [eiser] is bij

brief van 27 september 2010 uitgenodigd voor de AVA van 22 oktober 2010, aldus ruim

drie weken van tevoren. Op dat moment was niet bekend dat [eiser] een advocaat had.

Op 30 september 2010 heeft mr. Nelissen zich gemeld en laten weten aan (de advocaat

van) Kneipp dat [eiser] hem heeft verzocht hem bij te staan bij de AVA van 22 oktober

2010. Mr. Nelissen heeft daarbij aangegeven dat hij op die datum verhinderd was en een

aantal alternatieve data voorgesteld. In die correspondentie is niet gemeld dat [eiser]

zelf verhinderd was. Op de voorgestelde data was [medebestuurder 1] verhinderd.

30

[medebestuurder 1] diende bij de AVA aanwezig te zijn zodat de AVA niet kon worden

verzet naar die data.

Bij brief van 1 oktober 2010 heeft Kneipp aan mr. Nelissen bericht dat de AVA niet verzet

zou worden.

Bij brief van 7 oktober 2010 heeft mr. Nelissen teruggeschreven dat hij het niet eens was

met de gang van zaken waarbij hij heeft gesuggereerd dat [medebestuurder 1] zich zou

kunnen laten vervangen door de heer [betrokkene 2]. Hij heeft ook twee alternatieve

data voor de AVA voorgesteld: 19 en 20 oktober 2010.

Op 12 oktober 2010 deed zich alsnog de mogelijkheid voor voor [medebestuurder 1] om

de AVA te laten plaatsvinden op 20 oktober 2010. Zodra dit bekend werd (rond 14.00 uur

’s middags) heeft mr. Siegfried geprobeerd mr. Nelissen te bellen. Mr. Nelissen zat op

dat moment in een bespreking waarop mr. Siegfried een terugbelverzoek bij zijn

secretaresse heeft achtergelaten. Rond 15.00 uur heeft mr. Siegfried een e-mailbericht

aan mr. Nelissen gestuurd waarbij zij in de titel “AVA Kneipp/[eiser] Dringend” heeft

vermeld. In het

e-mailbericht heeft zij verzocht aan mr. Nelissen om per ommegaande doch uiterlijk de

volgende dag voor 10.00 uur ’s ochtends te bevestigen dat de [bedrijf 1] kon worden

verplaatst naar 20 oktober 2010. Mr. Nelissen heeft niet gereageerd op 12 oktober 2010

en evenmin op 13 oktober 2010. In de middag van 13 oktober 2010, rond 15.00 uur,

heeft mr. Siegfried aan mr. Nelissen een faxbericht gezonden dat vanwege het uitblijven

van een reactie de AVA definitief geagendeerd bleef op 22 oktober 2010 om 12.00 uur

ten kantore van mr. Siegfried. Op 14 oktober 2010 heeft mr. Nelissen per faxbericht aan

mr. Siegfried meegedeeld dat de datum van 20 oktober 2010 definitief akkoord was.

5.13. [eiser] heeft de hierboven geschetste gang van zaken niet betwist zodat de

rechtbank van de juistheid hiervan uitgaat. [eiser] heeft gesteld dat zij de door Kneipp

gestelde deadline om te reageren op het voorstel tot het verzetten van de AVA naar

20 oktober 2010, niet kon halen. Ook heeft hij erop gewezen dat [medebestuurder 1]

zich had kunnen laten vervangen door de heer [betrokkene 2].

5.14. De rechtbank oordeelt als volgt. Ten eerste is tot de brief van 18 oktober 2010 van

[eiser] aan [medebestuurder 1] voor Kneipp niet kenbaar geweest dat naast zijn

advocaat, ook [eiser] zelf niet aanwezig zou kunnen zijn bij de AVA van 22 oktober 2010.

Met Kneipp is de rechtbank daarbij van oordeel dat de verhindering van de advocaat van

[eiser] er niet aan in de weg hoefde te staan de geplande AVA doorgang te laten vinden.

Kneipp heeft in dat kader terecht gewezen op de mogelijkheid voor [eiser] om zelf het

woord te doen dan wel een vervanger van mr. Nelissen als advocaat mee te laten gaan.

Desondanks heeft Kneipp kort voor de geplande AVA, op 12 oktober 2010, de

mogelijkheid gezien de AVA alsnog te verzetten. Op deze alternatieve mogelijkheid is

echter niet per ommegaande door [eiser] gereageerd. Door Kneipp zijn daarbij voldoende

omstandigheden aangevoerd die maken dat [medebestuurder 1] bij de betreffende AVA

aanwezig diende te zijn alsmede dat hij belang had bij een spoedige reactie. [eiser] heeft

daartegenover niet gesteld waarom de gevraagde reactie niet binnen de verzochte

deadline kon worden gegeven. Evenmin is gebleken dat Pijnenborg Kneipp verzocht heeft

om meer tijd om te kunnen reageren op het voorstel. Van belang is ook dat de

betreffende datum waarnaar de AVA zou worden verzet een datum betrof die eerder

namens [eiser] als mogelijkheid was opgeworpen. Vervolgens heeft [eiser] op 14 oktober

2010 gereageerd, terwijl daarvoor reeds per fax namens Kneipp kenbaar was gemaakt

dat de voorgestelde verplaatsing niet langer door kon gaan.

31

In het licht van deze omstandigheden is de rechtbank dan ook van oordeel dat [eiser]

voldoende in de gelegenheid is gesteld om gehoord te worden. Dat van die mogelijkheid

geen gebruik is gemaakt is niet toe te rekenen aan Kneipp.

5.15. Door [eiser] is verwezen naar een aantal uitspraken omtrent het voormelde

hoorrecht. Van belang in de ter zitting door hem aangehaalde zaak van de President van

de rechtbank Haarlem van 19 mei 1995, JAR 1996, 24 is dat in die zaak de

oproeptermijn van veertien dagen niet acht was genomen, dat op het moment dat de

vergadering gepland werd aan de gedaagde partij reeds bekend was dat de eisende partij

een raadsman had en dat die op de uiteindelijk geplande datum verhinderd was, terwijl

voorts geen bijzondere omstandigheden maakten dat de vergadering op de geplande

datum doorgang moest vinden. Daar kwam nog bij dat in de vergadering de gronden

voor schorsing en ontslag zijn aangevuld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de

zaak wezenlijk verschilt met de onderhavige casus.

5.16. Het verschil met de door [eiser] aangehaalde zaak van de President van de

rechtbank Amsterdam van 20 juni 1996, JAR 1997, 5 is dat in dat geval de bestuurder in

het geheel niet in de gelegenheid was gesteld om zijn mening omtrent het ontslag

kenbaar te maken. Het ontslagbesluit was reeds genomen tijdens een eerste

ledenvergadering, waarvoor de bestuurder niet was uitgenodigd. Vervolgens is in de

tweede vergadering dat ontslagbesluit slechts bevestigd. Voor die tweede vergadering

was de bestuurder weliswaar opgeroepen, maar de oproepingstermijn bedroeg slechts

twee dagen.

5.17. In de uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 14

oktober 2009, JAR 2010, 35 was het oordeel dat de werkgever nader onderzoek had

moeten doen naar de redenen van het niet ter vergadering verschijnen van de

bestuurder en dat nu dit was nagelaten in grote mate waarschijnlijk werd geacht dat het

ontslagbesluit vernietigd zou worden in een eventuele bodemprocedure. In dit geval had

de bestuurder/werknemer een dag voor de vergadering aan de werkgever aangegeven

dat hij niet aanwezig zou zijn op de vergadering in verband met ziekte; na een

telefoontje naar de broer van de werknemer had de werkgever begrepen dat de

werknemer evenwel onderweg was naar de vergadering. Vervolgens verscheen de

werknemer niet ter vergadering. Ook die omstandigheden verschillen te wezenlijk van de

huidige om tot een zelfde slotsom van vernietigbaarheid van het besluit te kunnen leiden.

5.18. [eiser] heeft verder gesteld dat zijn (arbeidsrechtelijke) ontslag op staande voet

niet in stand kan blijven.

5.19. Bij de toetsing van het besluit in vennootschapsrechtelijke zin op strijdigheid met

de redelijkheid en billijkheid kunnen arbeidsrechtelijke ontslaggronden waarop het

ontslag is gebaseerd geen rol spelen. Uit de aard van de rechtsbetrekking van de

bestuurder tot de vennootschap volgt niet snel dat een besluit tot ontslag in strijd is met

de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Het verlenen van ontslag is een

vergaande discretionaire bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering. Van strijd met

de redelijkheid en billijkheid zou sprake kunnen zijn indien aan het ontslagbesluit niet

geoorloofde (bijvoorbeeld discriminatoire) motieven ten grondslag liggen of indien het

evident is dat het ontslagbesluit op grond van valse en/of voorgewende argumenten is

genomen.

5.20. Dat sprake is van niet geoorloofde motieven aan de zijde van Kneipp heeft [eiser]

niet gesteld. Wel heeft hij gesteld dat het ontslag op grond van valse en/of voorgewende

argumenten is genomen. Voor een beroep op deze grond dient echter evident te zijn dat

het ontslag op grond van valse en/of voorgewende argumenten is genomen. Op dit punt

heeft [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot die conclusie kunnen

leiden.

32

5.21. Op grond van het voorgaande is verder voor een separate toets van het ontslag op

arbeidsrechtelijke gronden geen ruimte, zodat hetgeen [eiser] in dit kader heeft gesteld,

onbesproken kan blijven.

5.22. Als hoofdregel geldt dat - vanwege de verwevenheid van de

vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking - het

vennootschapsrechtelijk ontslag door de vennootschap in beginsel tevens de beëindiging

van de arbeidsovereenkomst impliceert (Hoge Raad 15 april 2005, JOR 2005 /144 en

145). Die hoofdregel leidt in twee gevallen uitzondering, namelijk indien sprake is van

een opzegverbod of een afwijkende partijafspraak.

5.23. Dat sprake is een opzegverbod is gesteld noch gebleken. Hierbij overweegt de

rechtbank nog dat het opzegverbod in geval van ziekte niet geldt indien de ziekte is

ontstaan na het moment waarop de bestuurder is uitgenodigd voor de

aandeelhoudersvergadering tijdens welke over het ontslagbesluit zal worden gestemd

(Rechtbank Utrecht 20 juni 2007, LJN: BA8672). [eiser] is bij brief van 27 september

2010 uitgenodigd voor de AVA en heeft zich ziek gemeld op 1 oktober 2010.

Daarbij is een andersluidende partijafspraak gesteld noch gebleken.

5.24. De rechtbank concludeert dan ook dat in de AVA rechtsgeldig is besloten tot het

ontslag van [eiser] als statutair directeur van Kneipp waardoor zowel zijn

dienstbetrekking in vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke zin per direct zijn

geëindigd. Dit leidt er toe dat het primair door [eiser] gevorderde dient te worden

afgewezen.

Onregelmatige opzegging

5.25. Naar aanleiding van het verweer van [eiser] dat de opzegtermijn niet in acht is

genomen heeft Kneipp aangevoerd dat sprake was van een dringende reden voor het

ontslag. Uit de brief van 12 oktober 2010 blijkt een drietal redenen die ten grondslag

hebben gelegen aan het ontslag op staande voet. [eiser] heeft aangegeven dat voor hem

niet duidelijk was welk van die opgegeven redenen uiteindelijk tot het besluit heeft

geleid. De rechtbank passeert dat verweer als zodanig overwegende dat uit het gestelde

op bladzijde 5 van de brief van [medebestuurder 1] namens Kneipp-Werke van 12

oktober 2010 de “Parashop onregelmatigheden” als op zichzelf beschouwde

rechtvaardiging van een ontslag op staande voet voldoende naar voren komt en aldus

voor [eiser] duidelijk moest zijn.

5.26. Kneipp heeft het volgende aangevoerd. In 2005 is Kneipp er achter gekomen dat

zich in de onderneming onregelmatigheden voordeden. Gebleken is dat de toenmalige

statutair bestuurder van Kneipp, de heer [voormalig bestuurder] (verder: [voormalig

bestuurder]), zich bovenmatige bonussen en salarisverhogingen had toegekend en

allerlei privékosten met geld van Kneipp had laten betalen. In het verlengde hiervan is

[voormalig bestuurder] als bestuurder en werknemer ontslagen. [medebestuurder 1]

werd als opvolger van [voormalig bestuurder] tot enige statutair bestuurder van Kneipp

benoemd.

[eiser] werkte op dat moment als commercieel manager/algemeen directeur van Kneipp.

Naar aanleiding van het ontslag van [voormalig bestuurder] zijn zowel [eiser] alsook de

controller van Kneipp, [medebestuurder 2], gewaarschuwd dat verdere

onregelmatigheden binnen de organisatie onmiddellijk aan [medebestuurder 1] dienden

te worden gerapporteerd. [eiser] kreeg op dat moment een beperktere

betalingsbevoegdheid voor de duur van 1 jaar. Als gevolg hiervan zijn binnen de groep

waartoe Kneipp behoort maatregelen ter voorkoming van fraude bekend gemaakt en is

er een vertrouwenspersoon aangesteld aan wie misstanden konden worden gemeld. Ook

[eiser] heeft een afschrift van deze gedragscode ontvangen.

33

De bevoegdheidsbeperkende maatregelen zijn op enig moment opgeheven en op 1

januari 2007 is [eiser] naast [medebestuurder 1] tot statutair directeur benoemd.

Begin 2010 zijn er opnieuw onregelmatigheden bij Kneipp geconstateerd. Het

accountantskantoor van Kneipp, PWC, is er bij de controle van de jaarstukken over het

jaar 2009 achter gekomen dat met één van de grote klanten van Kneipp, Parashop in

Frankrijk, een ongebruikelijke factureringsafspraak bestond.

Om de omzet van Kneipp France, de dochtervennootschap van Kneipp, kunstmatig hoger

te laten lijken, zijn aan Parashop in 2008 goederen geleverd. Deze goederen zijn daarna,

in 2009, grotendeels (ca. 90%) weer aan Kneipp teruggeleverd. Parashop ontving

daarnaast voor de schijn een creditnota. Het geld voor de terug geleverde goederen werd

vervolgens echter niet aan Parashop overgemaakt. De creditnota werd ook niet

aangemaand of in de boekhouding van Kneipp opgenomen. Volgens Kneipp waren

[eiser], [medebestuurder 2] en [A] gezamenlijk het brein achter deze constructie. Deze

medewerkers zijn daarom op 16 februari 2010 naar Würzburg ontboden. Daarbij is door

[medebestuurder 1] aangegeven dat voortaan dergelijke praktijken niet meer mochten

voorkomen.

In september 2010 werd duidelijk dat er op dat moment een tweede schijnhandel met

dezelfde afnemer gaande was. Deze schijntransactie was in de loop van 2009 beraamd

(oktober/november 2009). Daarbij was de afspraak echter, anders dan bij de eerste

operatie, dat er helemaal geen goederen meer geleverd zouden worden. Parashop kreeg,

kort gezegd, slechts een factuur en een leveringsbon en later een creditnota, zonder dat

er goederen naar Parashop geleverd en door haar geretourneerd hoefden te worden.

Tegelijk werden de gefactureerde goederen van een opslagpunt van Kneipp

ondergebracht bij een transportbedrijf waarmee Kneipp normaalgesproken helemaal

geen zaken deed (transportfirma [bedrijf 2] te [vestigingsplaats]). Op deze wijze konden

de goederen nogmaals worden verkocht. Het doel van de hele transactie was wederom

de omzetresultaten van Kneipp France en daarmee de omzetcijfers van Kneipp

kunstmatig te verhogen.

[A] heeft een klokkenluidersrol gespeeld waardoor de zaak aan het licht is gekomen. [A]

heeft verklaard dat, evenals bij de eerdere schijntransactie met Parashop, hij tezamen

met [eiser] en [medebestuurder 2] het brein vormde achter deze transactie.

Kneipp heeft haar feitenrelaas op dit punt onderbouwd met een gedetailleerde verklaring

van [A] en de onder 2.4., 2.6., 2.7. en 2.9. tot en met 2.12. vermelde e-mailberichten.

5.27. Ten aanzien van de gang van zaken omtrent Parashop heeft [eiser] aangegeven

dat de Parashop transactie is geïnitieerd en geëffectueerd door [A]. Daarnaast stelt hij

dat zowel [medebestuurder 1] als [hoofd boekhouding] van de transactie op de hoogte

zijn geweest.

Kneipp heeft die nadere stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist. [eiser] heeft zijn

stellingen vervolgens onvoldoende onderbouwd. Uit de onder 2.5. vermelde notulen van

de GL Kreiss van 11 november 2009 blijkt dat de extra levering aan Parashop ter waarde

van € 300.000,00 ter sprake is gekomen maar hieruit blijkt niet dat eveneens het

bijbehorende gevolg dat deze goederen (grotendeels) retour zouden komen in de loop

van 2010 is besproken. Ook de opmerking van [medebestuurder 1] uit het onder 2.8.

vermelde e-mailbericht van 17 februari 2010 omtrent de ‘houdbaarheidsproblematiek’

kan de conclusie niet rechtvaardigen dat hij op de hoogte was van de schijntransactie

met Parashop. Met Kneipp is de rechtbank van oordeel dat hieruit slechts een algemene

conclusie kan worden getrokken dat er kennelijk ten aanzien van de verkoop van

bepaalde producten met een beperkte houdbaarheidsdatum verkoopacties noodzakelijk

34

waren. Dat hiermee specifiek gedoeld werd op de Parashop transactie blijkt uit voormeld

e-mailbericht niet.

5.28. Aan de verklaring van [medebestuurder 2] kan, gelet op zijn eigen betrokkenheid

met de transacties met Parashop, geen doorslaggevende betekenis worden gehecht.

5.29. Ook heeft [eiser] gewezen op de verschillende rollen van de betrokkenen bij Kneipp

en Kneipp France. Dit doet echter niet af aan het feit dat de diverse e-mailberichten die

door Kneipp zijn aangehaald maken dat [eiser] niet alleen op de hoogte was van maar

ook een actieve rol heeft gespeeld bij de bedoelde transacties. De enkele stelling dat [A]

op papier uiteindelijk verantwoordelijk was voor de omzet van Kneipp France maakt dat

niet anders. [eiser] als medebestuurder mag op zijn minst verwacht worden dat hij gelet

de door Kneipp geschetste en door [eiser] niet weersproken voorgeschiedenis, melding

zou hebben gemaakt van iedere onregelmatigheid.

5.30. Verder overweegt de rechtbank dat ook is voldaan aan het vereiste van het

onverwijld meedelen van de reden voor ontslag, omdat deze is gevoegd bij de opzegging

tijdens of aansluitend aan de aandeelhoudersvergadering. [eiser] is bij brief van 12

oktober 2010 op de hoogte gesteld van de redenen van zijn ontslag. Eveneens zijn die

redenen in de brief voldoende duidelijk toegelicht, zodat [eiser] op dat moment geacht

moet worden voldoende ingelicht te zijn om tot het in stelling brengen van zijn

verdediging over te gaan.

5.31. Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Kneipp,

gelet op de aard en ernst van het handelen van [eiser] alsmede de aard van de

dienstbetrekking, een dringende reden had [eiser] te ontslaan. Hierbij betrekt de

rechtbank het feit dat [eiser] in het verleden is gewaarschuwd zich te onthouden van

bedoelde schijntransacties en gehouden was iedere onregelmatigheid binnen de

organisatie te melden, alsmede de verantwoordelijkheden die de functie van directeur

met zich brengt en zijn relatief korte functioneren in die functie voordat de bedoelde

transacties zich voordeden. De door [eiser] aangevoerde persoonlijke en financiële

consequenties van het ontslag wegen in dit geval niet zo zwaar dat desondanks een

onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gerechtvaardigd is. Het

subsidiair door [eiser] gevorderde op grond van de onregelmatigheid van het ontslag zal

worden afgewezen.

Kennelijk onredelijke opzegging

5.32. Zoals hiervoor is overwogen is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een

dringende reden voor het ontslag van [eiser], die de onmiddellijke beëindiging van het

dienstverband rechtvaardigt. Dit brengt mee dat geen sprake kan zijn van een kennelijk

onredelijk ontslag. Hetgeen door [eiser] subsidiair op grond van de onredelijkheid van

het ontslag is gevorderd dient dan ook eveneens te worden afgewezen.

13e maand en bonus

5.33. Uiterst subsidiair heeft [eiser], met een beroep op de arbeidsovereenkomst,

betaling gevorderd van een 13e maand en een bonus over 2010. Kneipp heeft betwist

dat [eiser] recht heeft op de uitbetaling van een bonus over 2010 en een 13e maand. Zij

verwijst ten aanzien van de 13e maand naar artikel 16.2 van de arbeidsovereenkomst

waarin is bepaald dat een 13e maandsalaris alleen is verschuldigd indien de medewerker

op 31 december van dat jaar in dienst is.

5.34. Nu uit het voorgaande volgt dat [eiser] met ingang van 22 oktober 2010 niet

langer in dienst was van Kneipp heeft hij geen recht op een 13e maand. Ook van een

bonus kan geen sprake zijn nu [eiser] niet het gehele jaar 2010 in dienst was. Hij heeft

zijn omzettargets niet gerealiseerd. Kneipp betwist bovendien de hoogte van de

gevorderde bonus. Ten aanzien van deze verweren van Kneipp heeft [eiser] vervolgens

geen nadere feiten en omstandigheden gesteld. Deze verweren van Kneipp slagen. Dit

onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

35

Vakantiedagen/toeslag

5.35. [eiser] heeft betaling van 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door hem

opgebouwde doch niet genoten vakantiebijslag over de periode van 1 mei 2010 tot en

met 22 oktober 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW,

rente en kosten, gevorderd. Kneipp heeft ten aanzien van dit onderdeel van de vordering

geen verweer gevoerd.

5.36. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal - mede gelet

op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II -

worden afgewezen. [eiser] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die

betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel

herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het

inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het

dossier.

5.37. De gevorderde betaling van de vakantiedagen en vakantiebijslag, vermeerderd met

de wettelijke verhoging en de wettelijke rente zal als onweersproken worden

toegewezen.

Inzage PWC onderzoek

5.38. Daarnaast heeft [eiser] inzage in alle onderzoekshandelingen, verslagen en

rapportages van PWC gevorderd. Kneipp heeft aangevoerd dat bij de formulering of de

uitvoering van het ontslagbesluit van [eiser] geen gebruik is gemaakt van de

onderzoeksresultaten van PWC. [eiser] was niet het onderwerp van dat onderzoek. Het

onderzoek richtte zich op de rol van [medebestuurder 2] bij de tweede schijntransactie

met Parashop. Kneipp heeft zich gebaseerd op e-mailcorrespondentie van [A], alsmede

zijn verklaring. Gelet op het gemotiveerde verweer van Kneipp had het op de weg

gelegen van [eiser] nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit de grondslag

voor dit onderdeel van de vordering alsmede zijn belang bij toewijzing daarvan zouden

kunnen blijken. Nu hij dit heeft nagelaten zal dit onderdeel van de vordering worden

afgewezen.

Proceskosten

5.39. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] in de kosten van de

procedure veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kneipp worden begroot op:

- vast recht € 1.181,00

- salaris advocaat € 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 2.969,00.

in reconventie

5.40. Ter comparitie heeft Kneipp haar eis in reconventie gewijzigd in een

voorwaardelijke eis in reconventie in die zin dat die eis alleen aan de rechtbank ter

beoordeling wordt voorgelegd in het geval de rechtbank van oordeel is dat op grond van

het rechtsgeldig ontslagbesluit van [eiser] in vennootschappelijke zin niet tevens de

dienstbetrekking van [eiser] in arbeidsrechtelijke zin is beëindigd. [eiser] heeft tegen

deze wijziging van eis in reconventie geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht die

wijziging niet in strijd met de goede procesorde en zal daarom uitgaan van de gewijzigde

eis in reconventie.

5.41. Uit de onder 5.24. weergegeven conclusie volgt dat de voorwaarde waaronder de

vordering in reconventie is ingesteld, niet is vervuld. De rechtbank komt aldus niet aan

de beoordeling in reconventie toe.

5.42. Nu geen van partijen in reconventie als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde

partij kan worden aangewezen, worden de proceskosten gecompenseerd.

6. De beslissing

36

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Kneipp, onder overlegging van een bruto/netto-specificatie tot betaling aan

[eiser] van een bedrag ter hoogte van 24 vakantiedagen en de vakantiebijslag over de

periode van 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, vermeerderd met de wettelijke

verhoging ex artikel 7:625 BW, voorgaande bedragen vermeerderd met de wettelijke

rente vanaf 21 oktober 2010;

wijst het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van Kneipp, tot op heden

begroot op € 2.969,00;

in reconventie

verstaat dat aan de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet is voldaan;

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 4 april

2012.?

37

Ondernemingsrecht, Gebrekkig loon

Vindplaats: Ondernemingsrecht 2008, 85 Bijgewerkt tot: 20-06-2008

Auteur:

Prof. mr. J.M. van Slooten, mr. I. Zaal [*]

Wetingang: Boek 2 BW art. 135; Boek 2 BW art. 135a; Boek 7 BW art. 610;

Gebrekkig loon

Samenvatting

De dubbele rechtsbetrekking van de statutair-directeur leidt tot vragen over de

bezoldiging. Vennootschapsrechtelijk wordt de bezoldiging eenzijdig vastgesteld, met

inachtneming van het bezoldigingsbeleid (art. 2:135 BW). Eind vorig jaar is voorgesteld

dat de ondernemingsraad het recht krijgt zijn standpunt te bepalen over het

bezoldigingsbeleid (ontwerpart. 2:135a BW). Auteurs beschrijven in verschillende

casusposities in welke gevallen sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid van het

bezoldigingsbesluit. Ze onderzoeken vervolgens wat de gevolgen zijn van een nulliteit

voor het contractueel overeengekomen loon in de arbeidsovereenkomst.

1 Inleiding

Tot de kortste en minst besproken bepalingen van Boek 2 BW behoorde tot eind vorige

eeuw art. 2:135 BW: de bezoldiging van bestuurders wordt vastgesteld door de

algemene vergadering, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald. In de

regelwoede die de wetgever sindsdien tegen de fat cats van het bedrijfsleven

ontwikkelde, kon deze bepaling natuurlijk niet ongeschonden blijven. Bij de aanpassing

van de structuurregeling in 2004 werd art. 2:135 BW aanzienlijk uitgebreid (overigens

gold dit voor alle NV's). [1] Inmiddels is bekend dat ook een nieuw art. 2:135a wordt

voorgesteld. [2] Dit regelt het standpuntbepalingsrecht van de ondernemingsraad met

betrekking tot een voorgenomen wijziging van het bezoldigingsbeleid. Doel van deze

aanvullingen is het tegengaan van excessieve beloning aan bestuurders.

Van veel andere bepalingen die met het oog daarop zijn gelanceerd zal iedereen

erkennen dat ze redelijk tandeloos zijn: de Wet openbaarmaking bezoldiging bestuurders

uit 2002, de Code Tabaksblat uit 2003, de Wet Harrewijn uit 2006 [3] en de Wet

openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens uit 2006. [4]

Vergeleken daarmee lijken art. 135 en 135a Ontwerp minder onschuldig omdat ze in

potentie rechtstreeks effect kunnen hebben op de hoogte van de beloning.

De wetgever heeft zich bij de totstandkoming echter hoofdzakelijk verloren in

beschouwingen over de onwenselijkheid van (de hoogte van) het loon en niet goed

nagedacht over de effectiviteit van het ingezette middel. Hierdoor is er veel

onduidelijkheid over de gevolgen die een gebrek in de totstandkoming van een

bezoldigingsbesluit kan hebben op met een bestuurder reeds overeengekomen loon.

Rechtspraak over dit onderwerp ontbreekt nagenoeg geheel. De literatuur is óf verouderd

óf nodigt uit tot stellingname. De praktijk leek tot voor kort geen probleem te ervaren.

Een enkele 'affaire' (Ahold, Getronics en Rodamco) werd met behulp van het

38

enquêterecht op niet al te dogmatische wijze opgelost. Recente voorbeelden bij Philips en

Corporate Express zouden een voorbode kunnen zijn van een omslag op dit punt.

Daarnaast lijkt de praktijk (met name bij de 'kleinere' NV's) soms niet bekend met de

regels. Met name het feit dat ook een ontslagvergoeding onderdeel uitmaakt van de

bezoldiging en afspraken dienaangaande mogelijk aantastbaar zijn indien een besluit

daartoe ontbreekt of gebrekkig is, zou in de praktijk tot meer zaken aanleiding kunnen

geven. Doel van dit artikel is om na te gaan wat de rechtsgevolgen zijn wanneer art. 135

en 135a Ontwerp niet (goed) in acht zijn genomen. De relevantie van deze vraag is of

niet-naleving van het bezoldigingsrecht zodanig is gesanctioneerd dat het recht ook

effectief kan zijn. Onze conclusie is dat die effectiviteit ver te zoeken is, zij het dat soms

(ver)nietig(baar)heid aan de orde is in gevallen waar de praktijk niet altijd op bedacht zal

zijn.

Hierna bespreken wij eerst wat onder bezoldiging moet worden verstaan (par. 2) en

enkele dogmatische kwesties die voor de vraagstelling van belang zijn (par. 3).

Vervolgens onderscheiden we enkele situaties waarin nietigheid dan wel

vernietigbaarheid aan de orde kan zijn (par. 4), om ten slotte stil te staan bij de vraag

welke rechtsgevolgen deze (ver)nietig(baar)heden kunnen hebben (par. 5).

2 Bezoldiging en loon

Zoals hierboven uiteengezet, zijn er diverse wetten en regelingen met betrekking tot de

beloning van de bestuurder. Het gaat hier om een onoverzichtelijk geheel. In de eerste

plaats is er art. 7:610 BW. Hieruit volgt dat de verschuldigdheid van loon een constitutief

vereiste is voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. ' Loon is', aldus de Hoge

Raad sinds 1953, ' de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter

zake van de bedongen arbeid.' [5] Van oudsher is voor de beloning van de bestuurder

het woord 'bezoldiging' gebruikt, thans te vinden in art. 2:135 en 2:245 BW, voorheen in

art. 48c K (oud).

De parlementaire geschiedenis zwijgt over de betekenis van het woord bezoldiging. [6]

Rechtspraak over de uitleg van dit begrip ontbreekt eveneens. In de literatuur is van

oudsher het standpunt ingenomen dat hieronder ook pensioen valt. [7] Hierin verschilt

het begrip bezoldiging van het begrip loon in de zin van art. 7:610 BW: pensioen (hetzij

de premie, hetzij de uitkering, hetzij het recht op aansluiting) wordt - naar iedereen

aanneemt - niet beschouwd als loon. Dit verschil is begrijpelijk. De bedoeling van art.

2:135 BW is dat een ander orgaan dan het bestuur zelf de beloning vaststelt. Een

pensioentoezegging is uiteraard een zeer materieel aspect van de beloning en daarom is

het begrijpelijk dat dit er onder valt. De bepalingen uit titel 7.10 BW gaan veeleer over

de tijdige betaling en de eventuele verschuldigdheid bij het ontbreken van de arbeid. Met

die bepalingen spoort nu juist niet dat pensioen onder het loonbegrip valt.

Een tweede verschil tussen loon en bezoldiging is af te leiden uit art. 2:383c BW. Dit stelt

in lid 1 dat de vennootschap opgave doet van ' het bedrag van de bezoldiging voor iedere

bestuurder. Dit bedrag wordt uitgesplitst naar … c. uitkeringen bij beëindiging van het

dienstverband'. Aangenomen wordt dat hiermee bedoeld is een afvloeiingsregeling. [8]

Dit is een verschil met het arbeidsrecht omdat de vergoedingen ex art. 7:681 of 7:685

BW (ter zake van kennelijk onredelijk ontslag of naar billijkheid bij ontbinding wegens

verandering van omstandigheden) niet onder het arbeidsrechtelijk loonbegrip vallen. De

indruk bestaat dat de wetgever bij de introductie van art. 2:383c BW niet heeft

stilgestaan bij het feit dat daarmee de betekenis van bezoldiging is uitgebreid. [9] Het

39

betreft hier evenwel geen eenmalige vergissing omdat de wetgever nadien, bij de

introductie van het bezoldigings beleid, eveneens als uitgangspunt heeft genomen dat de

ontslagvergoeding onder het begrip bezoldiging valt. [10] Een gevolg van dit alles is dat

de hierna te bespreken regels omtrent de totstandkoming en rechtsgeldigheid van een

bezoldigingsbesluit eveneens van toepassing zijn op een besluit dat ziet op de

ontslagvergoeding.

Andere regelingen kennen weer andere terminologie. Zo spreekt de Wet Harrewijn over

'arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken' (art. 31d leden 1 en 2 WOR). De Wet

Openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens spreekt over

'belastbaar loon'. Dit is weer een andere betekenis omdat het loonbegrip uit de Wet op

de loonbelasting op minstens zes punten verschilt van loon in de zin van het BW. [11] De

Code Tabaksblat houdt wel de term 'bezoldiging' aan, maar is weer verwarrend doordat

hij spreekt over 'de maximale vergoeding bij onvrijwillig ontslag' waardoor onduidelijk is

of hieronder uitsluitend de ontslagvergoeding in de zin van art. 7:681/685 wordt

verstaan of ook de gefixeerde schadeloosstelling die verschuldigd is bij niet in acht

nemen van de opzegtermijn, dan wel andere bedragen die bij een beëindiging

verschuldigd kunnen raken. De Commissie Frijns doet hier nog een schepje bovenop door

in haar derde rapport over de naleving van de code te spreken over de

'vertrekvergoeding', een term die nu weer overgenomen wordt door het wetsvoorstel

excessieve beloningen dat medio mei naar de Tweede Kamer werd gezonden. [12]

Deze verschillen zijn historisch verklaarbaar maar niet echt handig. De wetgever zou er

verstandig aan doen in de verschillende regelingen die van toepassing zijn hetzelfde

loonbegrip te hanteren of duidelijk aan te geven waar hij van het standaard loonbegrip

afwijkt. [13] In dit artikel gaan wij er verder vanuit dat onder bezoldiging moet worden

verstaan loon in de zin van titel 7.10 BW, alsmede de pensioentoezegging en de

ontslagvergoeding.

3 Enkele dogmatische kwesties

Zoals bekend, heeft de bestuurder doorgaans een dubbele rechtsbetrekking met de

vennootschap: een vennootschapsrechtelijke en een arbeidsrechtelijke of contractuele.

Dat laatste is niet altijd het geval, maar nemen wij hier tot uitgangspunt. Bekend zijn de

problemen die deze dualiteit veroorzaakt bij het ontslag. [14] Maar ook met betrekking

tot de bezoldiging leidt zij tot vragen. Dat komt grotendeels door art. 2:135 lid 3 BW, dat

immers spreekt over 'vaststelling door de algemene vergadering'. Het woord 'vaststelling'

duidt niet op (respect voor) een contractuele band. Is niettemin rekening gehouden met

deze contractuele band en hoe verhoudt zich het eenzijdig vaststellingsrecht met het

tweezijdig contract? Met de dubbele band is zeker rekening gehouden. Dit blijkt uit de

parlementaire geschiedenis. [15] In de literatuur wordt vrijwel steeds tot uitgangspunt

genomen dat indien de bestuurder een arbeidsovereenkomst heeft, eenzijdige

vaststelling of wijziging van de bezoldiging niet kan worden gebaseerd op art. 2:135 lid 3

BW. [16] [17] [18] Huizink is van oordeel dat de vraag naar de mogelijkheid van

eenzijdige vaststelling afhankelijk is van de grondslag. [19] Is dat de

arbeidsovereenkomst, dan brengt het beginsel 'pacta sunt servanda' met zich mee dat de

vennootschap de remuneratie niet eenzijdig kan wijzigen. Is de grondslag echter gelegen

in de functionele rechtsbetrekking, dan zou dat anders liggen. Dit is een weinig praktisch

onderscheid. In de praktijk komt het vrijwel niet voor dat de bezoldiging op deze wijze

over de dubbele rechtsbetrekking wordt verdeeld.

40

De opvatting dat de AVA de bezoldiging niet eenzijdig kan vaststellen dan wel wijzigen

indien dit in strijd is met de overeenkomst, kan anders liggen indien latere verhogingen

van de bezoldiging uitsluitend middels een besluit zijn toegekend. Denkbaar is dan dat

het orgaan wel tot eenzijdige wijziging kan overgaan. [20]

De volgende vraag die zich voordoet rond art. 2:135 BW is die of het hier een

vertegenwoordigingsbepaling betreft of niet. Winter, Van der Grinten, [21] Lennarts [22]

en Meijer-Wagenaar [23] menen dat uitsluitend de algemene vergadering of een in de

statuten bevoegd verklaard ander orgaan (meestal de raad van commissarissen)

bevoegd is. Ook Timmerman [24] lijkt deze opvatting toegedaan. Daartegen hebben zich

gekeerd Maeijer [25] en Huizink. Zij zien geen vertegenwoordigingsbepaling, hetgeen

naar hun mening meebrengt dat een ieder de vennootschap bij het sluiten van de

arbeidsovereenkomst kan vertegenwoordigen. Opvallend aan al deze standpunten is dat

niemand motiveert waarom hij of zij de betreffende opvatting heeft. Van belang is dat

art. 2:135 BW in 2004 aanzienlijk is aangevuld, waaronder de laatste zin van lid 4, dat

handelt over het goedkeuringsrecht van de AVA ter zake van aandelen of opties. De zin

luidt: ' Het ontbreken van de goedkeuring van de algemene vergadering tast de

vertegenwoordigingsbevoegdheid van het orgaan niet aan.' Deze zinsnede duidt erop dat

de door onder meer Winter en Van der Grinten verdedigde opvatting door de wetgever

wordt gedeeld. Deze opvatting is voor ons betoog van belang nu zij impliceert dat een

arbeidsovereenkomst die namens de vennootschap is aangegaan door een ander orgaan

dan het orgaan dat bevoegd is tot het nemen van het bezoldigingsbesluit niet geldig tot

stand is gekomen (afgezien van delegatie door het bevoegde orgaan aan een ander

orgaan).

Het is tijd om een tussenconclusie te trekken.

A. Ook voor wat betreft bezoldiging is er een dubbele rechtsbetrekking: een

arbeidsovereenkomst die het loon regelt en het bezoldigingsbesluit dat, als het goed is,

in overeenstemming is met de arbeidsovereenkomst.

B. Een besluit tot vaststelling van de bezoldiging, dat leidt tot strijd met de

arbeidsovereenkomst, kan geen afbreuk doen aan de gebondenheid van de vennootschap

aan die arbeidsovereenkomst.

C. Alleen het door de wet of de statuten genoemde orgaan is bevoegd tot het aangaan

van de overeenkomst als uitvoering van het bezoldigingsbesluit (afgezien van delegatie).

De vraag is vervolgens wat er voor rechtsgevolgen kunnen ontstaan als gevolg van de

stelling onder C. Volgens Meijer-Wagenaar is het gevolg dat de grondslag voor de

bezoldiging wegvalt, waardoor het element loon in de arbeidsovereenkomst wegvalt en

er derhalve geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Zij wijst er verder op dat

de definitie van loon in de zin van het BW voorschrijft dat de vergoeding verschuldigd

moet zijn. Er is pas sprake van verschuldigdheid van loon wanneer de werkgever zich

heeft verplicht. Die verplichting vervalt in de opvatting van Meijer-Wagenaar, nu de

grondslag voor de bezoldiging vervalt. Het derde argument dat zij noemt is een analoog

beroep op de 15 april arresten. Daarin heeft de Hoge Raad immers ook het

vennootschapsrecht laten prevaleren ten opzichte van het arbeidsrecht. ' Waarom zou

een artikel over bezoldiging van bestuurders in boek twee zijn opgenomen als het toch

omzeild zou kunnen worden door een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een

bestuurder', zo vraagt zij zich af?

41

De opvatting van Meijer-Wagenaar delen wij niet. Haar vergelijking met de 15 april

arresten gaat om twee redenen niet op. In de eerste plaats is in deze arresten door de

Hoge Raad in belangrijke mate gesteund op de wetsgeschiedenis van art. 2:135 BW.

Hieruit bleek dat de wetgever bedoeld had met de vennootschapsrechtelijke

ontslagbepaling ook een einde te maken aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Een

dergelijke specifieke overweging in de parlementaire geschiedenis ontbreekt als het gaat

om bezoldiging. Noch de Hoge Raad noch de wetgever heeft een meer algemeen beginsel

gehuldigd, dat de vennootschapsrechtelijke band altijd boven arbeidsrechtelijke band

gaat. Bovendien wordt het arbeidsrecht in de 15 april arresten niet terzijde geschoven

zoals Meijer-Wagenaar stelt; voor de verschuldigdheid van een ontslagvergoeding blijft

het arbeidsrecht bijvoorbeeld van toepassing. In de tweede plaats eerbiedigt de Hoge

Raad ook expliciet de contractsvrijheid door te overwegen dat een uitzondering op zijn

plaats is indien partijen anders zijn overeengekomen. [26] Een fundamenteel verschil

tussen ontslag en bezoldiging is dan ook dat het bij ontslag steeds om een eenzijdige

rechtshandeling gaat (het ontslagbesluit en de opzegging). Bij bezoldiging gaat het

echter juist om meerzijdige rechtshandelingen, belichaamd in een contract.

Daar waar er geen duidelijke hiërarchie op dit punt valt af te leiden uit de rechtsbronnen,

hebben we mede te maken met bepalingen van het arbeidsrecht - naast die van het

vennootschapsrecht. Aan loon komt een bijzondere betekenis toe, getuige de vele

arbeidsrechtelijke bepalingen van dwingendrechtelijke aard in titel 7.10. [27] Ook valt te

wijzen op het arrest Van der Gullik/Vissers waarin De Hoge Raad als volgt heeft

geoordeeld: ' De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat,

niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken …' [28] Ten slotte is het de

vraag of de gevolgtrekking die Meijer-Wagenaar hieraan verbindt juist is, te weten het

niet-bestaan van de arbeidsovereenkomst. In dat verband is het van belang eerst eens

op een rij te zetten in welke gevallen er sprake kan zijn van nietigheid en/of

vernietigbaarheid, alvorens te bezien welke gevolgen dat hier moet hebben.

4 Diverse casusposities

Casus 1: er is geen bezoldigingsbeleid

Art. 2:135 lid 1 BW bepaalt dat de vennootschap een beleid heeft op het terrein van

bezoldiging. Dit beleid dient te worden vastgesteld door de algemene vergadering van

aandeelhouders. De vaststelling van bezoldiging behoort van oudsher tot de

competenties van de algemene vergadering, maar in de praktijk werd de besluitvorming

bijna altijd gedelegeerd aan de raad van commissarissen. Met het doel de scheefgroei

tussen aandeelhouders enerzijds en bestuurders en commissarissen anderzijds te

herstellen, is, dwingendrechtelijk vastgelegd dat de algemene vergadering het

bezoldigingsbeleid vaststelt. [29] In het oorspronkelijke wetsvoorstel stond dat de

algemene vergadering de algemene lijnen van het beleid vaststelt. Later is dit door een

amendement gewijzigd in: 'het beleid wordt door de algemene vergadering van

aandeelhouders vastgesteld'. [30] De indieners wilden duidelijk vooropstellen dat de

algemene vergadering van aandeelhouders het bezoldigingsbeleid als geheel vaststelt en

niet alleen de algemene lijnen. [31] Deze benadering is meer in de lijn met het doel van

de bepaling om de algemene vergadering van aandeelhouders dwingendrechtelijk meer

invloed te geven op de bezoldiging van de bestuurders. De vaststelling van het

bezoldigingsbeleid is niet te delegeren aan een ander orgaan van de vennootschap.

42

Wat zijn de gevolgen van het niet in acht nemen van art. 2:135 lid 1 BW? Het niet-

opstellen van een beloningsbeleid zal an sich weinig gevolgen hebben voor de

vennootschap. Problemen kunnen zich echter wel voordoen wanneer een nieuwe

bestuurder moet worden benoemd. Art. 2:135 lid 3 BW bepaalt immers een

bezoldigingsbesluit met inachtneming van het beleid te zijn. Kan een rechtsgeldig

bezoldigingsbesluit worden genomen indien bezoldigingsbeleid ontbreekt? Strikte

interpretatie van de tekst van art. 2:135 lid 3 BW leidt tot een negatieve beantwoording.

Het besluit is dan nietig wegens strijd met de wet (art. 2:14 lid 2 BW). [32] Wanneer de

algemene vergadering de besluitvorming rond de vaststelling van de individuele

bezoldiging niet gedelegeerd heeft, zal dit gebrek in de praktijk niet tot problemen

leiden. Is het besluit echter gedelegeerd aan de raad van commissarissen dan is dit

orgaan afhankelijk van de bekrachtiging van de algemene vergadering (art. 2:14 lid 2

BW).

Zoals hierboven is beschreven, betreft art. 2:135 BW een vertegenwoordigingsbepaling.

Dit brengt mee dat het besluit direct externe werking heeft: de bestuurder verkrijgt door

het besluit een recht op bezoldiging. Bij de nietigheid van direct extern werkende

besluiten moet art. 2:16 lid 2 BW in ogenschouw worden genomen. Dit artikel beschermt

de derde te goeder trouw die rechten heeft ontleend aan het aangetaste besluit.

Wanneer de bestuurder niet wist of behoorde te weten dat de algemene vergadering van

aandeelhouders verzuimd heeft een bezoldigingsbeleid op te stellen, kan hij de

beschermende werking van art. 2:16 lid 2 BW jegens de vennootschap inroepen. Hij

behoudt dan het recht op de bezoldiging zoals dat in het nietige besluit is vastgesteld. De

vraag is echter of een bestuurder beschouwd kan worden als een derde te goeder trouw.

De derdenbescherming is uitgesloten ten aanzien van benoeming van bestuurders, maar

voor de bezoldiging is geen soortgelijke bepaling opgenomen. Wanneer een interne

kandidaat tot bestuurder wordt benoemd, mag van hem verwacht worden dat hij bekend

is met het bezoldigingsbeleid of het ontbreken daarvan. Een externe kandidaat zou zich

daarentegen op de beschermende werking van art. 2:16 lid 2 BW kunnen beroepen, al

mag van hem gezien de bijzondere functie die hij aanvaardt wel enig onderzoek verwacht

worden.

Casus 2: er is geen bezoldigingsbesluit

De tweede casus ziet op de situatie dat een bezoldigingsbesluit ten aanzien van een

benoemde bestuurder ontbreekt, terwijl wel sprake is van een bezoldigingsbeleid. De

bestuurder zal vennootschapsrechtelijk dan beschouwd worden als een onbezoldigd

bestuurder. Op het eerste gezicht lijkt deze situatie allerminst problematisch, nu een

onbezoldigd bestuurder in de praktijk algemeen geaccepteerd is. De vraag is echter wat

de gevolgen zijn van het niet nemen van een bezoldigingsbesluit indien reeds eerder een

arbeidsovereenkomst met de bestuurder is overeengekomen, waarin een bepaling

omtrent loon is opgenomen. Het ontbreken van een bezoldigingsbesluit kan ons inziens

niet de overeenkomst aantasten. Een vergelijking met het ontbreken van een

benoemingsbesluit dringt zich op. Dat leidt evenmin tot aantasting van de

arbeidsovereenkomst, maar juist tot een hogere ontslagbescherming.

Casus 3: het bezoldigingsbesluit is genomen door een onbevoegd orgaan

43

De derde casus betreft de situatie dat het besluit tot bezoldiging door een orgaan wordt

genomen dat daartoe niet bevoegd is. Dit zal zich voordoen wanneer het individuele

bezoldigingsbesluit niet gedelegeerd is aan de raad van commissarissen, maar dit orgaan

het besluit toch neemt. Een besluit genomen door een onbevoegd orgaan is in het

algemeen nietig wegens strijd met de wet ex art. 2:14 BW, [33] aldus de Hoge Raad in

1995 in het enige arrest over bezoldiging dat gewezen is. Net als bij casus 1 speelt de

derdenbescherming van art. 2:16 lid 2 BW een rol. De vennootschap kan de nietigheid

van het besluit slechts aan de bestuurder tegenwerpen wanneer deze de nietigheid van

het besluit kende dan wel behoorde te kennen. De bestuurder zal niet snel te goeder

trouw zijn, nu van iemand die de functie van statutair directeur aanvaardt, verwacht mag

worden dat hij het bezoldigingsbeleid, dan wel in ieder geval de regels omtrent de

bezoldiging van bestuurders dient te kennen. [34]

Casus 4: het bezoldigingsbesluit stemt niet overeen met bezoldigingsbeleid

De bezoldiging van een individuele bestuurder wordt vastgesteld met inachtneming van

het door de algemene vergadering vastgestelde beleid, bepaalt lid 3 van art. 2:135 BW.

De besluitvorming komt in beginsel toe aan de algemene vergadering van

aandeelhouders, maar kan gedelegeerd worden aan de raad van commissarissen. In het

geval dat de aandeelhoudersvergadering de besluitvorming delegeert, bepaalt ze wel de

grenzen waarbinnen de raad van commissarissen de bezoldiging bepaalt, nu de raad van

commissarissen het besluit moet nemen met inachtneming van het bezoldigingsbeleid.

Het is aan de AVA hoe gedetailleerd zij deze grenzen wil trekken. Wat is echter het

gevolg als de RvC afwijkt van hetgeen in het bezoldigingsbeleid is bepaald en

bijvoorbeeld een hogere bezoldiging toekent aan de bestuurder? De inhoud van het

beleid is niet aan bepalingen onderworpen. De wettekst en de parlementaire geschiedenis

geven evenmin duidelijkheid over wat onder beleid moet worden verstaan. Het ligt voor

de hand dat het beleid ruim opgesteld wordt, zodat het orgaan dat belast is met de

bezoldiging van individuele bestuurders ruimte heeft de bezoldiging naar de

omstandigheden van het geval vast te stellen. De algemene vergadering geeft dus

slechts de kaders aan waarbinnen de raad van commissarissen moet opereren. In de

literatuur wordt verdedigd dat een bezoldigingsbesluit buiten deze door de algemene

vergadering aangegeven kaders nietig is. [35] Deze opvatting sluit aan bij de doelstelling

van de wijziging van art. 2:135 BW. De achtergrond van het dwingendrechtelijk

toekennen van de besluitvorming inzake het bezoldigingsbeleid was immers dat de

algemene vergadering van aandeelhouders meer invloed op de bezoldiging diende te

krijgen. Naar ons oordeel is de sanctie nietigheid echter lastig te verenigen met de

termen beleid en met inachtneming van in art. 2:135 BW. Beide termen impliceren

immers een afwijkingsmogelijkheid. Wanneer een raad van commissarissen zeer goede

gronden heeft om in een bepaald geval af te wijken van het bezoldigingsbeleid, moet dit

naar ons oordeel mogelijk zijn. Deze benadering sluit aan bij de voorkeur van het kabinet

voor een flexibele regeling boven een gedetailleerde starre regeling. [36] Volgens

Groffen, De Monchy en Schoonbrood ligt het voor de hand dat de raad van

commissarissen ook bij het overtreden van de grenzen van het bezoldigingsbeleid

vertegenwoordigingsbevoegd blijft. [37] Dit zou aansluiten bij lid 4 waarin uitdrukkelijk is

opgenomen dat wanneer de RvC geen goedkeuring heeft van de AVA dit geen gevolgen

heeft voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Wanneer de AVA van oordeel is dat de

RvC zijn bevoegdheden heeft overschreden, zijn er andere sanctiemogelijkheden, zoals

schorsing, ontslag, aansprakelijkheid en wanbeleid. Deze benadering heeft tot gevolg dat

44

het besluit tot bezoldiging rechtsgeldig is genomen en strijd met het bezoldigingsbeleid

niet aan de bestuurder kan worden tegengeworpen. Wanneer de AVA wil voorkomen dat

individuele bezoldigingsbesluiten worden genomen in strijd met het bezoldigingsbeleid,

zal ze deze bevoegdheid niet moeten delegeren.

Casus 5: de ondernemingsraad is niet in de gelegenheid gesteld zijn standpunt te

bepalen

Eind 2007 kwam de Minister van Justitie met een voorontwerp tot invoering van een

recht voor de ondernemingsraad zijn standpunt te bepalen inzake het bezoldigingsbeleid

bij naamloze vennootschappen. Ter bevordering van de evenwichtige inkomensverdeling

is volgens de minister van belang dat de werknemersvertegenwoordigers hierop invloed

uitoefenen. [38] Uitdrukkelijk is niet beoogd de ondernemingsraad een adviesrecht in de

zin van art. 25 WOR toe te kennen ten aanzien van de bezoldiging. Het is slechts een

recht voor de ondernemingsraad om zijn zienswijze te geven op een zodanig tijdstip dat

deze zienswijze een rol kan spelen bij de definitieve besluitvorming. [39] Het

ontwerpartikel 2:135a BW bepaalt dat een voorstel tot wijziging van het

bezoldigingsbeleid tijdig, voorafgaand aan de oproeping van de algemene vergadering

van aandeelhouders, aan de ondernemingsraad wordt toegezonden. De verplichting

hiertoe rust op de vennootschap, ongeacht wie daadwerkelijk het wijzigingsvoorstel heeft

opgesteld. [40] De ondernemingsraad maakt zijn standpunt bekend aan de algemene

vergadering van aandeelhouders, maar deze laatste hoeft hier vervolgens niets mee te

doen. Art. 2:135a legt geen verplichting op aan de aandeelhoudersvergadering om het

standpunt over te nemen, dan wel hierop inhoudelijk te reageren; hierdoor lijkt de

nieuwe bevoegdheid voor de ondernemingsraad nogal symbolisch te zijn. Overigens

kunnen ondernemingsraden van NV's hetzelfde bereiken door één aandeel in de

vennootschap te kopen.

Wat zijn de gevolgen van het niet in acht nemen van art. 2:135a ontwerp? De memorie

van toelichting zwijgt hierover. Het nieuwe art. 2:135a is volgens de minister echter te

vergelijken met art. 2:161a/2:271a lid 3 BW, welke artikelen de ondernemingsraad het

recht toekennen zijn standpunt te bepalen en toe te lichten ten aanzien van het collectief

heenzenden van de raad van commissarissen. Uit de parlementaire geschiedenis van

deze artikelen volgt dat het niet in de gelegenheid stellen van de ondernemingsraad zijn

standpunt in te nemen, wordt gesanctioneerd met vernietigbaarheid op grond van art.

2:15 lid 1 sub a BW. [41] Het ligt voor de hand dat hetzelfde geldt voor het

standpuntbepalingsrecht van art. 2:135a. Deze benadering past ook in het systeem van

nietigheden en vernietigbaarheden van Boek 2 BW, nu het recht van de

ondernemingsraad een standpunt in te nemen een niet-fundamenteel

totstandkomingsgebrek betreft. De ondernemingsraad kan vervolgens de

vernietigbaarheid van het besluit tot wijziging van het beleid inroepen bij de rechtbank,

nu hij een redelijk belang heeft bij de naleving van het totstandkomingsvoorschrift ex

art. 2:15 lid 3 sub a BW.

Wanneer de vernietiging van het bezoldigingsbeleid wordt ingeroepen, komen we in de

hierboven beschreven situatie terecht dat een bezoldigingsbeleid ontbreekt (casus 1). In

dat geval kan geen geldig bezoldigingsbesluit worden genomen.

45

Casus 6: het bezoldigingsbeleid is in strijd met het standpunt van de

ondernemingsraad

Nu de algemene vergadering niet verplicht is het standpunt van de ondernemingsraad

over te nemen, dan wel hierop gemotiveerd te reageren, heeft afwijking van het

standpunt geen gevolgen voor de geldigheid van het besluit. Hierbij kan wederom een

vergelijking gemaakt worden met art. 2:161a BW. Een afwijkend standpunt van de

ondernemingsraad heeft bij dat artikel geen gevolgen voor het opzeggen van het

vertrouwen in de raad van commissarissen door de algemene vergadering. Uit de zaak

Stork blijkt wel dat werknemersvertegenwoordigers het enquêterecht kunnen inzetten

om een besluit ex art. 2:161a BW tegen te houden. [42] Analoge toepassing op art.

2:135a ligt voor de hand, maar het niet in acht nemen van het standpunt van de

ondernemingsraad zal sec waarschijnlijk onvoldoende zijn voor gegronde redenen om

aan een juist beleid te twijfelen. Daarbij komt dat de ondernemingsraad geen

enquêtebevoegdheid heeft en dus de medewerking van een vakorganisatie nodig heeft.

5 Rechtsgevolgen van de nietigheid/vernietigbaarheid van het bezoldigingsbesluit

Samengevat komt het erop neer dat:

a

sommige casusposities leiden tot nietigheid/vernietigbaarheid (1, 3 en 5) en sommige

niet (2, 4 en 6);

b

nietigheid/vernietigbaarheid van het bezoldigingsbesluit alleen kan worden

tegengeworpen aan de bestuurder indien hij niet te goeder trouw is; en

c

in het laatste geval pas de vraag aan de orde komt of deze nietigheid/vernietigbaarheid

een eventueel reeds gemaakte afspraak kan aantasten.

Deze laatste vraag beantwoorden wij als volgt:

a

uit het vennootschapsrecht - evenmin uit de 15 april arresten - volgt dat dit boven het

arbeidsrecht gaat. Uit de 15 april arresten valt slechts af te leiden dat bij ontslag de

arbeidsovereenkomst de vennootschapsrechtelijke verhouding volgt. Analoge toepassing

op bezoldiging is naar ons oordeel niet op zijn plaats, nu de bezoldiging

vennootschapsrechtelijk eenzijdig wordt vastgesteld en arbeidsrechtelijk tweezijdig wordt

overeengekomen;

b

uitgangspunt bij samenloop van regels is bovendien dat deze naast elkaar bestaan;

c

46

de bescherming van het arbeidsrecht en van het loon in het bijzonder brengen mee dat

arbeidsrechtelijke afspraken blijven bestaan;

d

indien men wel zou concluderen dat de arbeidsrechtelijke afspraken over het loon

beïnvloed worden door de nulliteit, dan kan het conversieleerstuk (art. 3:42 BW) [43] in

veel gevallen meebrengen dat er een aanpassing komt, maar niet dat de

arbeidsovereenkomst niet bestaat. De aanpassing zou dan bijvoorbeeld kunnen inhouden

dat de beloning wordt geacht te zijn afgesproken die collega-bestuurders ontvangen of

die het wel bevoegde orgaan zou hebben toegekend;

e

ook het in het arbeidsrecht vaak toegepaste adagium 'wezen gaat voor schijn' [44] en

het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW pleiten tegen de opvatting dat de

arbeidsovereenkomst niet bestaat.

Onze conclusie is dat de rechtsgevolgen van nietigheid niet snel zullen meebrengen dat

een bezoldigingsafspraak niet afdwingbaar is. Dat hoeft niet te leiden tot de conclusie dat

art. 2:135 BW zinloos is. Schending daarvan kan soms leiden tot aansprakelijkheid

jegens de vennootschap van degene die de vennootschap onbevoegd heeft

vertegenwoordigd (wellicht theoretisch) en met name wanbeleid.

De hierboven besproken problematiek vloeit voort uit de dubbele rechtsbetrekking van de

bestuurder. Recent heeft de Minister van Justitie voorgesteld de relatie tussen de

bestuurder en de rechtspersoon niet langer te laten beheersen door een

arbeidsovereenkomst maar door een opdrachtovereenkomst. [45] Onzes inziens zullen

de problemen inzake bezoldiging en loon door dit voorstel niet verdwijnen, nu ook een

opdrachtnemer ex art. 7:405 BW recht heeft op loon en de hoogte hiervan bij

meerzijdige rechtshandeling wordt vastgesteld.

Voetnoten

Voetnoten

[*] Prof. mr. J.M. van Slooten is hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van

Amsterdam en advocaat te Amsterdam. Mr. I. Zaal is junior docent onderzoeker aan de

Universiteit van Amsterdam.

[1] Wet aanpassing structuurregeling, Stb. 2004, 370.

[2] Zie ambtelijk voorontwerp ' Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in

verband met de invoering van een recht door de ondernemingsraad om een standpunt te

bepalen over het bezoldigingsbeleid bij naamloze vennootschappen.'

[3] Stb. 2006, 286.

[4] Stb. 2006, 95.

[5] HR 18 december 1953, NJ 1954, 242, laatstelijk herhaald in HR 12 oktober 2001,

JAR 2001/217.

47

[6] Gebr. Belinfante (eds.), Ontwerpen van wetten op de vennootschappen en andere

wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de Naamlooze Vennootschap, Den

Haag 1929.

[7] C.C.Th. van Andel, De directeur: bestuurder en werknemer, Deventer 1992, p.

48; Asser/Maeijer 1994 (2-III), p. 396.

[8] T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:383c, aant. 2 (Koning/Kiersch).

[9] Dat de wetgever hier oorspronkelijk anders over dacht, valt af te leiden uit art.

48b K (oud), aangezien daarin de 'schadeloosstelling' bij ontslag apart werd genoemd.

[10] Dat volgt uit de expliciete verwijzing naar art. 2:383c BW.

[11] Zie hierover verder J.M. van Slooten, Arbeid en Loon (diss. UvA), Kluwer:

Deventer 1999, p. 97-98.

[12] Derde rapport over de naleving van de Nederlandse Corporate Governance Code,

december 2007, p. 99.

[13] Zie voor een nadere analyse: J.M. van Slooten, 'Loonmatiging aan de top:

mogelijkheden en beperkingen', in: G. van Solinge, M. Holtzer en A.F.J.A. Leijten (red.),

Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, deel 82, Kluwer:

Deventer 2005, p. 263 e.v.

[14] De Hoge Raad heeft ten aanzien van het ontslag overwogen dat de beëindiging

van de vennootschapsrechtelijke verhouding tevens de beëindiging van de

arbeidsovereenkomst betekent. HR 15 april 2005, JAR 2005/117 ( Unidek) en HR 15 april

2005, JAR 2005/153 ( Ciris Bartelink). Samen worden deze arresten de 15 april arresten

genoemd.

[15] Onder meer te kennen uit de conclusie van A-G Timmerman voor HR 15 april

2005, JAR 2005/117, aldaar onder 2.4: ' De rechtsverhouding tussen de naamlooze

vennootschap en haar bestuurders is een duidelijk sprekend voorbeeld van eene

dubbelslachtige rechtsbetrekking. Terwijl toch eenerzijds de bestuurder de vennootschap

vertegenwoordigd, rechtshandeling verricht namens haar, is hij haar tevens als

beheerder haarer zaken een arbeider in haren dienst.'

[16] J. Winter , P. van Schilfgaarde, Van de B.V. en de N.V., Kluwer: Deventer 2006

(14e druk), p. 143.

[17] W.C.L. van der Grinten, E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de

besloten vennootschap, Zwolle 1992, nr. 251.

[18] J.M.M. Maeijer, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands

burgerlijk recht. 2. Vertegenwoordiging in rechtspersoon. Deel III. De naamloze en de

besloten vennootschap, Zwolle 2004, nr. 310.

[19] De Groene Serie Privaatrecht, Rechtspersonen, Boek 2, art. 135, aant. 2 (J.B.

Huizink).

[20] Men zal dan wel het betoog van de bestuurder moeten pareren dat later

toegekende verhogingen stilzwijgend onderdeel zijn gaan uitmaken van de

48

arbeidsovereenkomst óf dat de eenzijdige wijziging in strijd is met de redelijkheid en

billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW.

[21] Zie vindplaatsen hiervoor.

[22] J.H. Nieuwenhuis, C.J.M. Stolker en W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, Boek 2,

art. 135, aant. 4 (Huijgen/Lennarts).

[23] I. Meijer-Wagenaar, WPNR 2006/6682, p. 687.

[24] Zie 2.10 in zijn conclusie voor HR 15 april 2005, JAR 2005/117 ( Unidek).

[25] J.M.M. Maeijer, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands

burgerlijk recht. 2. Vertegenwoordiging in rechtspersoon. Deel III. De naamloze en de

besloten vennootschap, Zwolle 2004, nr. 310.

[26] Zie voor dit alles r.o. 3.4.

[27] Zie daartoe meer in het bijzonder J.M. van Slooten, Arbeid en Loon (diss. UvA),

1999, Kluwer: Deventer 1999, p. 117-118.

[28] HR 21 maart 2003, JAR 2003/91.

[29] Het bezoldigingsbeleid van de besloten vennootschap wordt nog vastgesteld

overeenkomstig de oude regels met de mogelijkheid de vaststelling van het beleid te

delegeren aan de raad van commissarissen.

[30] Zie hierover onder meer het verslag van het wetgevingsoverleg, Kamerstukken II

2002/03, 28 179, nr. 52.

[31] Kamerstukken II 2002/03, 28 179, nr. 41.

[32] Zie ook: W.J.M. van Veen, 'De wijzigingen in Boek 2 BW in verband met de

aanpassing van de structuurregeling (I)', WPNR 2005/6613, p. 207-210.

[33] Zie HR 15 september 1995, NJ 1996, 139. In dit arrest werd een (ex)bestuurder

veroordeeld pensioenaanspraken terug te betalen, nu hij het besluit tot toekenning van

dat pensioen zelf had genomen en de AVA hiertoe bevoegd was.

[34] I. Meijer-Wagenaar, 'Over beloningen van bestuurders: Art. 2:135 BW en de

relatie met het arbeidsrecht', WPNR 2006/6682.

[35] Huijgen/Lennarts, T&C, p. 897; I. Meijer-Wagenaar, 'Over beloningen van

bestuurders: Art. 2:135 BW en de relatie met het arbeidsrecht', WPNR 2006/6682 en Van

Veen, a.w., p. 209.

[36] Kamerstukken I 2003/04, 28 179, B, p. 3.

[37] C.J. Groffen, C.W. de Monchy en J.D.M. Schoonbrood, De nieuwe structuurwet,

Nadere toelichting, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 25.

[38] Zie de memorie van toelichting, p. 1.

[39] Memorie van toelichting, p. 3.

49

[40] Zie de memorie van toelichting, p. 6.

[41] Kamerstukken I 2003/04, 28 179, B, p. 22.

[42] Ondernemingskamer 17 januari 2007, RO 2007, 26 en JOR 2007/42.

[43] Dit artikel bepaalt dat een ongeldige rechtshandeling kan worden omgezet in een

geldige rechtshandeling wanneer beide rechtshandelingen dezelfde strekking hebben. In

het arbeidsrecht wordt conversie onder meer toegepast bij vernietigbare opzeggingen of

contracten voor bepaalde tijd die geconverteerd worden in contracten voor onbepaalde

tijd.

[44] Dit beginsel houdt in dat wanneer een rechtsverhouding feitelijk voldoet aan de

criteria van art. 7:610 BW de verhouding als een arbeidsovereenkomst moet worden

aangemerkt.

[45] Consultatie voorontwerp aanpassing bestuur en toezicht in naamloze en besloten

vennootschappen.

50

1. InleidingNaar verwachting treedt per I juli 2012 de Wet hestuur enioezicht in werking, Deze wet voorziet in de mogelijkheidvoor kapitaalvennootschappen om te kiezen voor een monistisch bestuurssysteem waarbij bestuurders en toezichthouders (nietuitvoerende bestuurders) in édn orgaan zittinghebben, Ook voorziet bet wetsvoorstel in een wijziging vande tegenstrijdig belangregeling, Bij de behandeling van ditwetsvoorstel in de Tweede Kamer is in een zeer Iaat stadiumeen drietal amendementen aangenomen die aanzienhijke arbeidsrechte1ike gevolgen hebben, Deze amendementen, enmet name de arbeidsrechtelijke gevolgen, zullen vij in ditartikel bespreken.

2. Amendement WeekersNan Vroonhoven — Kok:2 bestuurder beurs-NVheeft een opdrachtovereenkomst

inleidingt3estuurders van vennootschappen hebben naast de vennootschapsrechtelijke verhouding een contractuele band met devennootschap. Deze contractuele relatie is meestal een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW). maar kan ook een opdrachtovereenkomst zijn art. 7:400 13W). Indien de bestuurder een arbeidsovereenkomst met de vennootschap heeft,zijn naast de regels van het vennootschapsrecht de regelsvan bet arbeidsrecht van toepassing. Zo heeft de bestuurder recht op doorbetaling van loon bij ziekte en is het ontslagrecht van toepassing op de bestuurder. met uitzonderingvan bet BBA en de mogelijkheid herstel van dienstbetrekking Ic vorderen, Bij de behandeling van bet wetsvoorstelbestuur en toezicht is een amendement aangenomen dat inhoudt dat de rechtsverhouding tussen de bestuurder en eenbeursgenoteerde naamloze vennootschap (hiema: beursNV) niet meer kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (art. 2:132 lid 3 BW), Dit betekent dat de overeenkomst tussen de bestuurder en de beurs-NV in bet algemeeneen opdrachtovereenkomst zal zijn.3 Verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die afloopt na inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht, is niet mogelijk.Wel blijven arbeidsovereenkomsten voor onhepaalde tijd.gesloten vOór inwerkingtreding van de wet, geldig.Dc toelichting op bet amendement is summier: de indienerswillen de aanbevelingen van de commissie Tabaksblat uitvoeren en voorkomen dat (falende) bestuurders met een beroep op hun arbeidsovereenkomst bij de rechter een hogereontslagvergoeding kunnen bepleiten. Ook wordt venvezen naar bet recht in de ons omringende landen, Dc minis-

ter heefi de strekking van het amendement bij de behandeling in de Eerste Kamer enigszins verbreed: naar het oordeelvan de minister is arbeidsrechtelijke bescherming niet nodig,vanwege de onderhandelingspositie van de bestuurder vaneen beurs-NV.3 In de volgende paragrafen beschrijven wijeen aantal consequenties van het amendement,

* J,H. Bennaars is arbeidsrechtadvocaat bij Stibbe. I. Zaal isdocent arbeidsrecht en ondernemingsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.Wet van 6juni 2011, Sib. 2011, 275. Het wetsvoorstel isop 8 december 2009 aangenomen door de Tweede Kamer.Op 31 mci 2011 is het wetsvoorstel aangenomen doorde Ferste Kamer (Karnersrukken II 31 763). Datum vanmwerkingtreding zou in eerste instantie 1 anuari 2012zijn. maar in een brief van 29 november 2011 noemt deminister I juli 2012 als datum van inwerkingtreding. Opdo moment is daarover nog geen zekerheid.

2. Kamersiukken II 31 763, nr. 10. Over dit amendementzijn. onder meer, de volgende artikelen verschenen: Ri.van der Ham, ‘Dc rechtspraktijk na Bestuur en Toezicht:ziet u de bomen in het bos nog?’. TRA 201 1/100: P.C. vanUden, ‘Artikel 2132 lid 313W: een fictieve oplossing vooreen non-probleem’, ArbeidsRecht 20 11/54: S. Sikkink,‘[-let contract tussen de bestuurder en de beursgenoteerdevennootschap’. Sb 201 1/55: AG. van Marwijk Kooy,‘Titel 10 en daarmee basta? Dc contractuele relatie vande bestuurder’, 7/452010, Special 1, p.4: J.LA. Nicolaien H. Koster, . Dc bestuurder van beursvennootschap: nietanger werknemer’, Ondernemingsrecht 2010. 52: G.J.J.Heerma van Voss, ‘Dc hestuurder geen werknemer meer?’,7/Ri 2010/2 1.

3. Kamerstukken 12010/11, 31 763, nr. C. p. 11. Dc minister‘verwacht’ dat de overeenkomst van de bestuurder meteen beursvennootschap als opdrachtovereenkomst zalworden gekwalificeerd. Kennelijk ziet de minister bier nogruimte voor interpretatie. Die ruimte zien wit met. ZoalsVan Marwijk Kooij terecht heeft opgemerkt is er maar eenaantal rechtsvormen dat in aanmerking komt: arbeidovereenkomst, opdrachtovereenkomst en aanneming van verk.No bet eerste benoemde contract wettelijk is uitgesloten enaanneming van werk toch echt niet voor de hand ligt, is ergeen andere optic dan een arbeidsovereenkomst. AG. vanManvijk Kooij, ‘Titel 10 en daarmee basta? Dc contractuetc relatie van de bestuurder’. 7/45 2010-01-/5necial nr. 4.

4. Kamerstukken 12010/11, 31 763. nr. C. p. 14.

Nr. 1 april2012

c’TAO.Bennaars.Zaai.2012’1 laid 13

lijdschriftvoori5t’/53f10 con:vvic 3

±

Arbeidsrechtelijke consequenties van het wetsvoorstelbestuur en toezichtmr JH J3ennaars en mr [Zaal’

170412 13.11

51

I iiL

lrhe,dnechle/i1kecnnsequenoe. van het tvelvv oae/ heanur en taez,eht

De opdrachtovereenkomst: beeindgingsvergoeding en andere beloningsperikelenlet heteuoelen van ontslanvergoedingen is dos olgens de

toelichtino ccii heIanirijk duel van dii amendemcnt. Bestpractice bepalmo I ml de corporate go eniance codeaarin de ontslagvergoeding voor cen beurshestuurder isocmaxiniecrd. vordt naar bet oordeel van de indieners veel‘ uldiu door bet arheidsrecht doorhroken: lalcnde hesinur—ders kunnen under bet liuidiu rccbt worden beloond VanLden heefi er ri vertaald al op gcwcien dat met dezestellmg de checks and balances in bet arheidsrecht toch veltekort worden gcdaan. Bit het door de rechter hepalen vande hoogte van cen ontslagvergoedmg in cen arheidsrechtelijke verhouding, speck de verwijtbaarheid awi de kant van dewerknemer en de vcrkgever een grote rol, FaIcn kan daargewoon in worden meegewogen. [let arbeidsrcchtelijksysteern biedt dus voldoende ruimte. Ret probleem zit erveeleer in dat bestuurders worden geaeht te handelen alsondernerners. Daarin is hegrepen dat zij sorns nsico’s moe-ten nemen. Dat kan mislopen, rnaar hoe il nict te duiden opfalen’ Eenzelldc discussie speelt bij bet leerstuk van

hestuurdersaansprakelijkheid.’Niet oehecl duidelik is vat de indieners hedoelen met liddoorhrcken an de corporate governance code door bet ar—heidsrccht. t0 lijken te verw 1)/en naar de arheidsrechtelike

urisprudcntie inzake dc wiiziging an hezoldiging. bonus—sen en ertrekvcrcoediiiuen to.a. ABN AM ROt.’ t:jt dc/cunsprudentie volgt (lat ineriipen in overeengekornen hezol—

digrngscomponenten met eenvoudic iS. [3i) ge\one erknemers iliet en hij hestuurdcrs evenniin. Afspraak is immersafspraak.Wordt dit alles andcrs (en beter) als de bestuurder een opdraehtovereenkomst heck? Op grond van art 7:405 BW enart. 7:406 [3W sordt bet aan partijen bij de opdraehtovcreenkomst overgelaten hoe hoog de beloning your de te verriehten diensten is.’ Op grond van art. 7:408 BW is de updrachtgever te allen tijde bevoegd de opdrachtovcrcenkornstop te zeggen. Dc Ojze van beeindiging wordt aan partijen overgelaten. Lu is bet mogclijk dat partijen ccii opzegtermijn afsprckcn en staat bet partijen vrij ccii vcrtrekvergoeding op voorhand afte spreken. [let is zcll4 rnogcliik urntitel T 10 van toepassing te vcrklaren op de overeenkornst.Dc hevocizdbcid urn die atSpraken te rnaken Iigt conlbrrn art.2: 135 BW hij de aluernene vergaderinu. tenzij ccii ander orvaan hij de statuten is aangc’ezen. Bij ccii heursvennootschap is dat vrijel altiid dc raad van comrnissarissen. DIIwordt niet anders als partijen cen opdracbtovereenkornst inplaats vaii cen arbeidsoverecnkornst hchhen.l)c algemene veruadering kan contractuclc afsprakcn tussen de vennootschap en de hestuurder met opzij schmven.[)cnkbaar is dat ‘ anwege bet ontbrckcn van ontslagbescherming dc ovcreengekorncn vertrekvcrgocding boon zal zijn.Zal de rechtcr dan cerder oordclen dat cen vertrekvergoeding naar maatstavcn van rcdclijkheid cii billijkheid onaanvaardbaar is dan in bet geval van cen arbcidsoverccnkomstop grond van goed werkncrnersehap het gcval zal zijn? Anders gezcgd: pakt de toets van art. 6:248 lid 2 BW anders uitdan de tocts van art. 7:611 BW? Wij menen van niet. Beideopen normen hieden de rnogelijkheid urn met alle ornstan—digheden van bet gc al rekening te houden. Ook dc ornstandighcid (tat dc erkncrncr ccii bcstuurdcr is cii zich rnisschien iii voorkornend gcval inecr moet latcn velgcva1len

dan cen gcone werknerner kan onder art. 7:611 BW cen rolspelen.I cdt de bestuurder cen arheidsovereenkornst aarm al cenheeiiidigingsovereenkonist is aigesproken, dan speelt altitdhog bet probleern dat (Ic ontbmdingsrechter cx art. 7:68513W een vergocding naar billijkhcid vists’tell en niet gaatover de nakorning van contractuclc afsprakcn. I)c [logeRaad lice 6 in bet arrest L)rankencen,ralcii3lackhorn’ uitgc—maakt dat de ornstandigheid dat partijen op voorband cen at’—vlociiiigsreitcling zrjn overeengekornen. met wegnecrnt dat(IC rechter. wanneer in cen ontbindingsprocedure op de voetvan art. 7:685 BW cen verzoek wordt gedaan tot toeken—ning an cen vergoeding naar billijkheid. dient te onderzoeken ut bet hem met bet oug op alle ornstandigheden van betgeval billijk voorkornt ccn zodanigc vcrooeding toe te kennen. Indien in de ontbindingsprocedure cen beroep wordtgcdaan op cen tussen hen op voorhand overeengekornen aCvloeiingsrcgeling, dient de reehter die regeling bij zijn oordccl omtrcnt de toekenning van cen billijkheidsvcrgoedingmede in zijn hesehouwingen te bctrekken Anders gezegd:de ontbindingsrcehtcr toctst, los van dc vraag of er cen eontractuelc beeindigingsvergocdrng is afgcsproken. of cen billitkIieidserooeding rcdelijk is. Daarbij Iioudt hit cl rekening md bet fiat dat er een coiitractuelc aanspraak bcstaat.’

5. !‘.amersiukken II 2009/It). 3 I 763. nr. It). p 1—20 Va) FL Vm tlden. ‘Artikel 2:132 lid S BW: ccii lieiieve

oplossing ‘.oor den non—probleern’. . li’heuisRcc’hr 2011,54liii list er op dat de kantonrecbterstbrinule ersoherd is.e\enals de vergoeding cx art. 7:681 BW. Arbeidsreehteliikcvergoedingen plegen bij verwijthaarheid aan de kant van de\\erknemer lang te zijn. Tereeht sigrialeert Van Uden ookdat het probleem bij bestuurders vaak is dat de verwijtbaarheid moeilijk ann te tonen is bij gehrck aan dossiervorming.

7. Vgl. M.J. Kroeze, Bange bestuurders. Deventer: Kiuwer2005.

8. Ktr. Amsterdam 29 december 2008. JAR 2009/26 (ABA’At/RU .S’chinittmann): Ktr. Amsterdam 7 oktober 2009.JAR 2009/261 (ABA’ AMRU/De Jung). Opgernerkt zij datuitsluitcnd Schmittmann statutair hesiuurder wag Dc Jong\\as dat niet.

9. Do volgt (hit de contraetsvri heid en is met zoveel voordenerkend door (Ic minister: kamersti(I(/o.in I 2(10/11, 31 763.nr. C. p. II.

10. [Jande/ingen J. p. 22.ii. De fractie an de VVD heel) in dit kader dc vraag gesmeld

01’ huge iaricven en ingewikkelde constructies met cenhove prijs zijn oor svmholisch \oordecl. Kainerstukken /2010/11.31 763. nr. C. p. 12.

12. FIR 2 april 2004. JAR 2004/112.IS. Lie oor cen voorbeeld Rb. Amsterdam 22 december 2009.

I.J.V 13K7262. Voor zover wij weten is dit de enige gepubliccerde ontbindingsbesehikking met bctrekking tot cenhcursgcnoteerde bcstuurder. Dc reehthank gaat ervan uitdat de eontraetuele vcrgoeding niet wordt betaald no volgens de vcnnootsehap niet aan de voorwaarden is voldaan.Dc vervoeding is alleen dan versehuldigd als de hebindiging met haar voornaamste of uitsluitcnde reden vindt inhandelen of nalaten van de bestuurder. Dc reehtbank gaatervan uit dat de vennootsehap nict zal betalen. Dc vraag ofdat merecht is. hourt met thuis in de onthmdmgsproeedure.maar in een aparte civiele procedure. aldus de reehthank.Vervolvens kent dc reehthank \\cl cen vervoedmv conformde kantonrechtersformule toe.

4

oTAO.Bennaars.ZaaI.201 2l indd 14

Tijdschrift voor ‘-v. I april 2012

7O4i2 1311

52

l1

Is sprake van een opdrachtovereenkomst. dan speelt dezeprohiematiek niet. Art. 7:685 3W is immers niet van toepassing.Dc wetgever ontplooit meerdere initiatieven om ontslagvergoedingen en beloningen aan banden te leggcn, ovengens niet alleen ten aanzien van bestuurders, In de cersteplaats is er bet wetsvoorstel maximering onthindingsvergocding.4 In dit wetsvoorstel is bepaald dat een ontbindingsvergoeding cx art, 7:685 3W nooit meer dan cen jaarsalaris kanhedragen indien de werkncmer € 75.000 bruto of meer perjaar verdient. Mocht dit voorstel ooit wet worden, dan ontsnapt ironisch genoeg de beursgenotecrdc bcstuurdcr aan diteerste wcttclijk maximum voor de ontslagvergocding. Art.7:685 3W speelt immers geen rol meer de bestuurder heefieen opdrachtoverecnkomst. Bepalend is wat partijen zijnovercengekomen (de vcrtrckregeling) of wat cen rcchtcr bepaalt in cen door de bestuurdcr aangespannen procedure omschadevergoeding te verknijgcn na de opzcgging (of na debeeindiging van rcchtswcgc).Ook het wetsvoorstcl Clawback verdient hier cen vcrmclding.5 lict wctsvoorstel is van toepassing op alle naamloze vcnnootschappen en financiële instellingen en voorzietin de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van honussen en winstdelingen van bestuurders. Dc regeling bepaalt dat de waarde van cen in bet vooruitzicht gestelde bonus kan worden hijgcsteld en dat cen uitgekecrde bonusnamens de vcnnootschap kim worden teruggevorderd. Tevcns bevat bet wctsvoorstel cen aanpassingsplicht van honussen die onvoorwaardelijk worden in geval van ecu openbaar hod en cen plicht tot vcrantwoording van het gebruikvan de bcvocgdheden in hetjaarvcrslag. Ook dit wctsvoorstel vindt zijn oorsprong in de corporate governance code.

Op de keper bcschouwd voegt bet niet veel toe aan bet bestaande art. 2:9 BW en art. 6:238 3W, Ook bet terugbetalenvan bonussen omdat van de verkeerde cijfers is uitgcgaanIijkt niet meer dan oude vermogensrccht wijn in nicuwe corporate governance zakkcn: de regelingen over onverschuldigde betaling of ongcrechtvaardigdc vcrrijking kunnen biersoelaas bieden.Al bet hicrbovcn besproken in aanmerking ncmcndc is betmaar zeer de vraag of bet door de indieners beoogde doe!wordt bercikt met de regeling.

De opdrachtovereenkomst: bepaalde tijdcontractenIn cen van de voorlopers van art. 2:132 lid 3 3W. bet voorontwcrp Elexibilisering BV-recht7was bcpaald dat art.7:668a 3W niet geldt voor bestuurdcrs. Dc bedoeling wasdat bestuurders niet alleen onbeperkt voor bcpaaldc tijd benoemd konden worden, maar ook onbcpcrkt arbeidsovereenkomstcn voor bepaalde tijd konden hebben. Dc kctenregcling voor bcpaalde tijd contracten wend daarmee uitgeslotcn.Dit voorstel heeft de cindstrcep niet gehaald. Door de bestuurdcr hclemaal uit bet arbeidsnecbt te halcn. is ook demogelijkhcid gecreecrd om de contractsduur gelijk te latenlopen met de benoemingsduur. Dc regeling omtnent de opdrachtovcrcenkomst kent immens gcen ketenregeling. [let isnict uit te sluiten dat in voorkomend geval de rechten tochzal oondelen dat de elkaar opvolgcndc opdrachtovcreenkomsten mocten worden gczien als cen duurovercenkomst diedoor opzegging moet eindigcn. Wij wijzcn op de uitspraakvan de Rccbtbank Amsterdam van 30 januani 2008’s waanin

lr/icidcrec/;wlijke canvequennes van het we(svours(el hesiuur en inerichi

gcoordccld is dat ecu acteun die vccrticn jaan aan elk scizoenvan Scsamstnaat mccwenktc ccn duunovcnecnkomst bad metde omnoep en geen clkaar opvolgcnde losse opdrachtovcrccnkomsten. Dc hestendige relatie moest door de omnoepworden opgezcgd. Hoewel deze uitspraak ougetwijtèld is ingcgcvcn door ongclijkheidscompensatie gclct op de specificke aspecten van de zaak, valt nict uit te sluitcu dat opdnachtovcneenkomstcn voor hcpaaldc tijd door de nechter toch alsduurovenecnkomst wondcn aangemcrkt.DO zal cchtcn ecu uitzondening blijvcu. [let is de verwachting dat dc bestuurdcn ‘nicuwe stijl’ cen opdnachtoverccnkomst hecft voon de duur van zijn benoeming, die vanncchtswcge eindigt. Bij herbenoeming sal ecu nicuwe tijdeIijkc ovcrccnkomst worden gesloten. Komt en geen herbenoeming dan is slechts plaats voon ecu vergoeding als datvoonafovereengekomen is. Ook bier kan ecu bijzondencvcrschuiving plaatsvinden. Na afloop van cen anbeidsovenccnkomst voor hcpaalde tijd wordt uooit ecu beeindigingsvergoediug betaald. [let valt te verwachtcn dat in dc uicuwe hcstuurderscontnactcn daan we! cen voonzieuing voor zalwonden opgcuomeu. Wij wijzcn en overigens op dat bet vaakook onder bet arbeidsnecht al mogelijk was ecu bcstuurderecu arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te biedendie gclijk loopt met de benoeming. Alleen bij herbenoemingof bij beuoeming van ecu bestuurder die a! cen bestaande anbcidsoverecukomst met de vcnnootschap heeft, is dat uictmogclijk. Cit de praktijk zijn ous uiet veel gcval!cn bekeudwaanin cen extern gewonven bestuunder akkoond is gegaaumet ecu arbeidsovenceukomst voon precies de duun van zijnbenoeming. Dc ervaniug zal mocteu leren of dat oudcr denicuwe regeliug we! zal gebeuren.[let voordee! van ecu opdrachtovcneeukomst voor bcpaalde tijd. met cen bceiudigingsvergoeding, is we! dat voonbeide partijeu duidclijkheid bestaat cu en weinigjunidischeaauknopingspuuteni zijn om na ommekomst van de contnactsduur nog te strijdeu over de beeindigingsvcrgocding.Als gezegd is bet de vraag of bet meest belaugrijke doe! vande indieners, voorkomen dat falende bestuurders wordcu bebond, wordt beneikt. [let is uiet uitgesloten dat er ecu uicuwe variant van cen outs!agvcrgocding hijkomt: ua afloopvan bet bepaalde tijd contract. Dc wet noopt daar in bet geheel niet toe (net als de arbeidsrecbtelijke wetgeving daaruict toe noopt), maan gelet op de vcel gerocmde ouderhandeIiugspositie van de opdnachtgeven valt niet uit te sluiten datdeze vengoedingen en we! gaan komen.

De tussentijdse beëindiging bestuurderschapEcu bestuurden sal zijn benoemiugstermijn uiet altijd uitzitten. Dc vennootsehap kan de bcstuunder te allen tijde outslaan (art. 2:134 3W en art. 2:244 3W).

14. Ingediend op 27 februani 2009. Kamerstukken 112008/09,31 862, un 2. Sinds rnaart 2010 Iigt bet wetgevingstrajectstil. Er is in de ‘[‘weede Kamer nog niet over gestemd.

IS. Ingediend in september 2010, Kamerstukken 112010/11, nr.2. Sinds oktobcr 2011 Iigt bet wetgevingstnaject stil.

16 Zie hierover ook PG. Vestening & J.H. Bennaars, lAP2010, Spccml I, p. 13-24.

1 7. Voorontwcrp cerste tnanche, tc kenncn via de websitewww.ez.nI

8. JAR 2008/252

Nr. I april2012

c’TAO’Bennaars-ZaaI2O1 21 indd 15

Tijdschrift voor ,h//t3h(D & aFjF&flhJG

17.04.12 13:11

53

rhcvivrechie/qke vnnn’quenIIe.c van he wevcvnarstel hevnair en inezichi

Sinds de 15 apri1arrestena is duidelijk dat bet vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit ook de beeindiging van dearbeidsovereenkomst tot gevoig heeft. tenzij partijen andersovereenkomen of ecu opzegverbod aan de beeindiginc in deweg staat. Dc overwegingen van de Hoge Raad zijn expliciet gericht op de arbeidsrechtelijke verhouding. Dc HogeRaad baseert zijn oordeel voornamelijk op de wetsgeschiedenis van art. 2:244 13W, meer in het bijzonder op de overwegingen van de wetgever die gericht zijn op de samenlooptussen het arbeidsrecht en het rechtspersonenrecht.2Ret isde vraag of deze hard and fast ru!e ontslag=ontslag ookgeldt voor andere rechtsbetrekkingen zoals de opdrachtovereenkomst,Ook naar huidig recht speelt die vraag, Ret komt met rege!maat voor dat een bestuurder via een management-13V middellilk bestuurder wordt van ecu vemiootschap, of ook nu a!werkt op basis van een opdrachtovereenkomst, Dit komt bijheursvennootschappen niet vaak voor, maar bet is niet uitgesloten, Dc 15 apri/-arresten zien niet op die situatic, Wij menen dat in de situatie waarin de bestuurder we! in persoona!s bestuurder is benoemd, maar er ecu opdrachtovereenkomst met de management-By is ges!oten, bet ontslagbesluit niet automatisch de beeindiging van de opdrachtovereenkomst tussen de vennootsehap en de management-13Vmet zich brengt. Die zal nog separaat moeten worden beëindigd. Dat is in de praktijk geen onoverkome!ijk probleem;de opdrachtovereenkomst za! daar vaak ook a! een voorziefling voor bebben.Hoe is dat a!s de bestuurder we! zeif in persoon ecu opdrachtovcrccnkomst met de (beurs)vennootschap heeft? Inbeginse! mocten de 15 apri/-arresten restrictief worden uitgc!egd.2’[let argument dat de contractucle verhouding metecu hestuurdcr ecu !cgc huls is geworden als bet bestuurdcrschap cindigt, is door de Hoge Raad nict met zovec! woorden als motivering gcbruikt voor de uitspraak. Zou dat we!bet geval ziju, dan zou de uitspraak makkclijkcr te transponeren zijn uaar andere rcchtsbctrckkingcn (of audere rcchtspcrsoncn). Onts!aat de vennootsehap de bcursbcstuurdcr,dan za! de opdrachtovcrccnkornst nog we! beeindigd moetcu worden. Dit is ecu weinig praktische en bcvrcdigeudeuitkomst. Dc helderheid die de Hoge Raad in de 15 apr11-arresten heeft gcgcvcn is daardoor vccr vcrtrocbc!d. Dezenicuwe ouzekerbeid had voorkomen kunnen worden doorart. 2: 134 [3W op dit punt te vcrduide!ijken. Ret va!t nict nitte sluitcn dat, indicu dc Hoge Raad zou komcu tc oordc!cnover de bceindiging van ecu opdrachtovcrccnkomst van ecubestuurdcr, bet oordcc! za! ziju dat met bet onts!agbcs!uitnict a!!ccn de vcnnootschapsrechtc!ijkc band is gcstaakt,maar ook dc opdrachtovcrccukomst is gceindigd. Totdat de[loge Raad hierover oordee!t, vindeu wij ecu te extensieveuit!cg van de 15 apri/-arrcstcn gc!ct op dc rechtszekerhcidnict wcnsc!ijk,Opva!!cnd is in dit verband ecu uitspraak van de Voorzicningenrecbter Haar!cm van 16 februari 2012.22 Ret giug indie zaak om ecu managcmcntoverccnkomst tussen ecu managcmcut-BV en dc vcnnootschap (ecu schi!dcrsbedrijf), Dc[3\J was ook als bcstuurdcr benocmd. Na bet onts!ag vordcrtde natuur!ijkc persoon aau vic de fcite!ijkc wcrkzaambcdenziju opgcdragcn toelatiug tot dc wcrkzaamhcdcn (als dircctic!id en a!s calculator). Dc voorzicningcurcchter ovcrwccgtdat ‘als uitgangspunt beeft te gelden dat cen bcs!uit tot ontslag van ecu statutair bcstuurdcr in beginse! ook dc beëiudiging van de managcrncntovcrccnkomst tot gevolg bccft,

Dc te verricbtcu werkzaamhcdcn nit boofdc van de managemcntovcrecnkomst hangcn doorgaans immers uauw samenmet de hoedanigheid van bcstuurdcr. Ecu onts!ag van de bestuurder maakt uitvoering van dc managcmentovcrecukomstdan onmogclijk. zodat ook de managcmcntovcrccnkomstciudigt.’ Wrvolgens oordee!t de voorzicuiugenrecbtcr dat crin deze zaak aan!cidiug is om afte wijkcu van bet uitgangspunt omdat de uatuurlijkc persoon iioch de managcmeut-BVde facto bestuurstaken vcrrichttcn, Dc managcmentoverccnkomst duurt dus voort en de natuur!ijkc persoon dicut tot decalcu!atiewcrkzaarnhcdcu te worden toegelaten. Dc uitkomstis gc!ct op de omstandighcdcn van bet geva! niet oubcvredigend, maar rckt uaar ons oordcc! als gezcgd te vee! de 15april-arresteu op.23Najarculange rcchtsouzckcrheid over dc statutair bcstuurder hccft de I-loge Raad met dc 15 aprl/-arrcsteu ecu be!dcrcen duide!ijkc rege! gegeven. Dat die rege! uict in a!!c gevallen ecu bcvrcdigcndc oplossiug biedt is a! cerder geconstatccrd.24 fe vrijc tocpassing van de 15 aprii-arrestcn Icidtuaar ons oordcc! tot te veel onzckcrhcid. In de Haar!emsezaak past de voorzicniugcnrcchtcr de 15 april-arrcsten toeop ecu situatic waarvoor deze uiet zijn gcschrevcn en past zevervolgeus toe op ecu wijzc die uict strookt met de arrcstcn.

Beursgang of -exitluteressant is de vraag vat cr gebeurt met de arbcidsovcrccukomst van de bcstuurder van cen venuootschap die naarde beurs gaat. Eindigt de arbeidsovcrecnkomst van rccbtswege of vcrschict de ovcrccnkomst van klcur? Vaststaat datde arbcidsovcrccukomst ua de bcursgaug in icder geval geduid wordt als opdracbtovcrccukomst: art, 2: 132 lid 3 BWlaat daar gccn misverstand over bcstaan. Dc parlcmcntaire toclichting zwijgt hicrover. Ret ABN.4MRO.Avfalhi-ar-rest25 staat naar ons oordec! nict in de weg aan het sti!zwijgcnd van klcur verschicten. Daarin is immers bcpaa!d dat dc

9. Eggenhuizen/Unidek, NJ 2005. 484, JAR 2005/177. JOR200a/145 vu Banelznk(,rvs \J200 838 miii (il-IsVJAR 2005/153, JOR 2005/144.

20. Zic r.o. 3.4.3.21. Dii gcldt bijvoorbceld ook voor outslagbcsluitcu binnen

andere rcchtspcrsoncn zoals stichtiugen. mist omdat betoordccl zo sterk lcuut op dc wctsgcschicdcnis van art.2:244 BW, valt niet goed nit te Icggcu waarom bet oordcclvan dc Hoge Raad ook zou mocten geldcu voor andcrerechtspcrsoncn.

22. UN BV7745.23. Dc recbtcr priki als bet ware door de constructic been

en doct alsofhet ecu wcrkncrncr betreft. Uit bestcndigcrechtspraak volgt echtcr dat ecu mauagcmcntovcrcenkomstnict gclijkgcsteld kan worden aan ecu arbeidsovcrccnkomst. Vergclijk HR 9juli 1990. NJ 1991. 215, m.ut. PAS(Em/fas/A rrow) en Rb. Amsterdam (prcs.) 9 mci 1997,JOR 997/66, m.nt. Locsbcrg. lets andcrs is dat partijcnecu opdrachtovcreenkomst hchbcu gesloten die dc factoecu arbcidsoverecnkomst is. Dat is ecu kwa!ificaticvraag (GmoeniSchoevems, etc). Flier hcstaat daarover gecumisverstand, maar wordt op de opdrachtovcrcenkomst betarhcidsrccht toegcpast.

24. Vgl. o.a. F,C. van Udcn, De functioned statutair hestuurdcr’. ArheidsRecht 2006/12.

25. HR 5 april 2002. U 2003, 124 en JAR 2002/100 (ABNAMRO/fIa/hi).

‘fljdschriftvooreke<bfiD & /S.ij’f025(5jf Nr. I april 20126

c-TAO’Bennaars’Zaa6201 2-1 indd 16 17-O412 1311

54

I I +

rechtszekerheid zich verzet tegen geruisloze omzetting vaneen overeenkomst in een andere indien voor geen van departijen duide1ik is wanneer de wijziging zich voltrekt, Voorde bestuurder van een beursNV is duidelijk op welk tijdstipde overgang naar een andere overeenkomst zich voordoet,(Jonversie is ook in Iijn met art. 3:42 13W. Op grond hiervanwordt een nietige rechtshandeling onigezet in ecu rechtsgeldige rechtshandeling wanneer de strekking van de nietigerechtshandeling beantwoordt aan de strekking van een andere. Net gaat hier om een nietige overeenkomst (arbeidsovereenkomst) wegens strijd met de wet. Wel is het zo dat als dearbeidsovereenkomst stilzwijgend van kleur verschiet, dehestuurder ontslagbescherming verliest, terwiji daar in begmsel geen compensatie voor bestaat. In de praktijk zullenpartijen een nieuwe overeenkomst sluiten of aanvullende aVspraken maken bij een beursgang.Ook de heurs-exit is interessant: een bestuurder heeftdan immers een opdrachtovereenkomst waarin hij naarverwaehting — gecompenseerd wordt voor het gebrekaan arbeidsreehtelijke bescherming. Zou de opdrachtovereenkomst hij ecu exit stilzwijgend wijzigen in een arheidsovereenkomst, dan geniet de gewezen beurshestuurderen arbeidsrechtelijke bescherming en ruimhartige contracmdc voordelen. Net verdient aanbeveling in contracten metheursbestuurders op te nemen wat er gebeurt bij een exit.Wordt een bestuurder bij een gewone vennootsehap aangenomen terwiji een beursgang in bet verschiet Iigt, of misschien wel nadrukkelijk tot de opdracht van de bestuurderhoort, dan ligt hem voor de hand dat partijen in de arbeidsovereenkomst al iets opnemen over de te verwachten situatie.

Toch een arbeidsovereenkomst?

Besiuurder in dienst bij dochter-B VIn voorkomend geval is ecu bestuurder in dienst van ecu andere groepsvennootschap dan waar hij bestuurder is. Art.2: 132 lid 3 NW staat hieraan niet in de weg. Dc bestuurder van cen beursgenoteerde NV kan in dienst treden bijeen dochter-13V van de vennootschap.26In dat geval rijst devraag of de arheidsovereenkomst met de dochter-BV eindigtwanneer de AVA van de beurs-NV de bestuurder (vennootschapsrechmelijk) ontslaat. In de 15 apri/-arresten heeft de[loge Raad geoordeeld dat het vennootschapsrechtelijk ontslag tevens de heeindiging van de arbeidsovereenkomst impliceert. tenzij (i) partijen cen andersluidende afspraak hebhen gemaakt of (iii) een opzegverbod van toepassing is.27Dc achtergrond van deze jurisprudentic is dat de arbeidsrechtclijke en de vennootschapsrechtelijke verhouding onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Dc betrekkingcn zijnonsplitsbaar zodat hct cinde van de cue betrekking ook debeeindiging van de andere tot gevolg heeft. Dc IS april-arresten hebben betrckking op de situatie dat de arbeidsoverecnkomst en vcnnootschapsrechtelijke relatie aangcgaanzijn met dezclfde vennootschap. Is de bestuurder in dienstvan ecu andcre groepsmaatschappij dan zal de arbeidsovereenkomst na vcnnootschapsrechmehjk ontslag van de AVAvan de beurs-NV gcwoon voortbcstaan, althans dat is deheersende leer in de Iiteratuur. Dc arbcidsovereenkomst isdan echter we! ecu lege huls gcworden, nu gewoonlijk debcdongcn arbeid alleen zal bestaan uit hct vervullen van ecuhestuurderstaak bij de mocdervennootschap en dat tegencen hoae bcstuurdersbczoldiging. Dc vennootschap zou we!

1 ,‘benivreclne/qke cOflcequenfles va,i /7e1 wefvoorsleI bL’SOiUr Cli IQeZIChI

kunnen proberen de taakinhoud en bezoldigiug te wijzigcnop grond van art. 7:611 [3W. ludicu de dochterveuuootschapdc arbcidsovcrceukomst wil hceindigcn, dient dit te geschieden met inachtneming van alle arbcidsrechtclijkc regels. Onduidclijk is of ook tocstcmming moct worden gevraagd vanhct UWV-WERKbcdrijf In hct onthctfingsbcsluit staat datonthcffiug wordt verleend voor ‘dc bcstuurdcrs van naamloze en besloten vennootschappcn’.29[let besluit specificecrtnict dat de outheffing allecu geldig is als er ecn arhcidsvcrhoudiug bcstaat met de bctrcft’cndc veuuootschap. Aangczien sprake is van ecu uitzonderiug op ecu beschcrmcnde regeling (bet algemenc opzegvcrbod), moet deze rcstrictiefwordcn uitgclegd. [let kan niet de bedoeling zijn dat de outhcffing geldt voor elkc wcrkncmcr die waar dan ook ecu bestuurderschap heeft. Als het de hedocling zou ziju gcwccstdat de onthctling gcldt voor elke bestuurdcr die een arbeidsovcrecnkomst heefi met de vennootschap of ecu groepsvcnnootschap, dan had dat uaar ous oordeel in het outheffingsbcsluit mocten staan. Wij rocpeu in herinueriug dat hetoutheflingsbesluit abusicvelijk enige tijd ingetrokken is gewccst. Bij het opnicuw vaststcllen van bet outhcftlugsbcsluitis geen wijziginc in de rcikwijdte opgenomeu.3Ook hier speelt de vraag of de 15 april-arresteu analoog vanmacpassing ziju: beeindigt bet outslagbesluit tcvcus de arheidsovcreenkomst met de dochter? Ecu uitspraak van deVoorzieuingenrcchter Lecuwarden biedt aanknopingspunten daartoc.3 Dc casus is als volgt: A is bestuurder van deFazandtgroep en werkuemer van GRE, ecu dochterveuuootschap van de Fazandtgroep. Dc Fazandtgroep is bestuurdervan GRE, hctgeen A middcllijk bestuurder van deze yenuootschap maakt. A heeft outslag genomen als bcstuurdervan de Fazantgroep. Dc vraag is of daarmee de arbeidsovereeukomst met GRE wordt bceiudigd. Naar het oordecl vande rcchtbank dicuen de 15 apri/-arrestcn aualoog te worden toegepast op deze situatie, uu de Fazaudtgroep van meetafaan bcstuurdcr is geweest, hem beleid van GRE bepaalt engeen onderschcid te maken valt tussen de bestuurders- enwerkncmerstaken van A.Dc voorzieningeurechter kuoopt bier aan bij de onsplitsbaarheid tussen de taken van dc werknemer en de bcstuurder.Deze uitspraak is in lijn met de strekking van de 15 aprilarrestcn32 en latere jurisprudcutie van Iagcre rechters waarin is bepaald dat ecu arbeidsovereenkomst van ecu bcstuurder niet eindigt indien de veunootschapsrechtelijke takensplitsbaar zijn van de werkuemerstaken. Ecu dcrgelijke si

26. Kamerstukken 12010/I 1,31 763, ur. C, p. 12.27. HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 (Unidek), 1-IR 15 april

2005, NJ 2005. 483 (CirisiBartelink).28. ZIe bijvoorbeeld de uoot van G. Ileerma van Voss bij bet

tinidek-arrest (NJ 2005, 484),29. Stcrt. 1972, 234.30. E3esluit van 9 oktoher 2008, .S’tcrt. 199. Net herstel werkt

terug tot 25 september 2008, de datum per wauueerahusievelijk was ingetrokkeu. Lit de toelichting blijkt damde motiveriug ongewjzigd is: ‘de b/zondere posi!ie vanhestuurders van de naarnloze en hesloten vennootschap[rechtvaardigt ecu delNeli/ke vrijsteiling.’

31. Rb. Leeuwarden (vzr.) 18 augustus 2010, IJN 8N4491.32. Vgl. de couclusie van A-G Timmermau voor bet arrest

.S’eebregts’NH Corporate BV(HR 3 februari 2006, JAR2006/66).

Nr, I april 2012

c-TAO-’Bennaars.Zaal.2012.1 .indd 17

Tijdschriftvoorr’. rcbt)O & ONDEF.EMI.NG 17

l7-04.12 13,11 1

55

——ii:i I I

A rh(l/reLhte1qke consequentics van hel lveL oo, id hesnitr en toeziehi

0

0

tualie doet zich hiivoorheeid voor wauneer ecu persoon he‘iuurder is van meerdere \ennootschappeu en daarhii aileende ibrmeie taken uitoelëut, In de Iiteratuur wordt deze Si—

tuatie eI aangeduid met de tenn Iuuetioueel hestuurderen door sommine auteurs als ecu derde uitzouderino op de/5 apri/-arresten geuoemd. In iëite is sprake van ecu teleo—Iooische uitleg ‘ an de /5 april—arresten. [)aarvoor is in spe—cif eke oevallen zoals de Leeuwarder-iaak vaak iets te zeg

gen. Dc GBE-uitspraak hetrofeen uitzonderlijke situatievan ecu middellijk bestuurder en vennootschappen die zeernauw met elkaar verweven zijn, I3ovendien was in deze zaakniet geheel duide1ik hij welke vennootsehap de bestuurderin dieust was, hetgeen de pragmatisehe henadering van devoorzieniueenrechter kan erkIareu, Naar ouze mening dientinch teruchoudeud Ic orden iuoeeaan met deze mime Ic—Ieoloiusche uitleg van de /5 apu//—arresten. Fe ruinie uitleghreunt Lust veer rechisouzekerheid met tich waar de praktik met nice is nediend.

Geen arbeidsovereenkomst, toch werknemersbesc herm ingDc heursbestuurder is niet vogelvrij. Dc hestuurder van ecubeurs-NV zal worden gehkgesteid met een werknemer wathetrefi de sociale zekerheid en fiscale wetgeving, Dc pensioenvoorzieningen zullen in aparte wetgeving worden gereneld. I)e hestuurder-opdrachtnemer blijil dus recht op WWhouden alsook recht op ecu Vv IA—nilkeriug bij Iangduri—tie arheidsouoesehiktheid. i)ai Iaatste is opmerkelijk uu dere-iutegratieverpliehtinoen voor heide parii.Ien niet meer ciieIrechteIijk ziju vastizelegd: art. 7:h5Xa [3W oeldt immers met meer. [en gexoue verknemer die na ecu beroerteuoo heuuthare mogelijkheden heeft. zal moeten reintegre—men: als ziju eigen Ihuctie uiet meer mogellik is in ecu passende functie, Van werkgever en werknenier wordt verwaehtdat zij zich maxirnaal iuspannen. Dc verplichting om passend werk aan te bieden gaat soms zover dat een funetie gecreëerd uioet worden. Dc werkuemer dient, naarmate de arbeidsongcschikthcid langer duurt, meer open te staan voorauder passend werk. Dc hestuurdcr die ecu beroerte krijgten noo wel hernithare moge1ikheden heel. heel al die ‘erpliehtingen niet. Wel op grond van de WIA. maar die verplichtinocn zijn nergeus civielrechtehjk uitgeverkt voor deopdraehtovereenkomst. Hoe vullen partijen dan de waehttiidvoor Lie \VIA—uitkering in’? Fr is geen wettelijke loondoorbe—iaIinoserpIichting. maar gelet op de onderhaudelingspositievan de hestuurder. zal ongctwijfeld in bet contract wordenopgenomen dat bij ziekte wordt doorbetaald. Hoe verhoudtecu eventuele loonsanetic van het UWV — omdat niet gcnoeg aan re-integratie is gcdaan zich met de opdrachtovcmeenkomst’? Floewel de mvthe gaat dat bestuorders nooit ziekziju. worden ook bestuurders niet gevrisvaard van lichamelijke ongemakken. [)oor de gelijkstelling van dc soeialeiekerheidsrcgclinoen. Iijken de vennootschap en de hestuurder-opdraehtuemcr in akkel ijkcr’ door de iustmoomtoets ande WIA heen te komen. [)it staat in contrast met de steedsverder uitgeklcde soeiale vaugnetten voor ewone wemknemers.Oiik anderc bepalingeu die ‘wcrkcrs’ hesehernicn blijvenvan tocpassing: de amboweteeving en art. 7:658 lid 4 [3Wspelen ook ecu rol indien icmand op basis van ecu opdrachtovereeukomst wemkzaarnheden vcrrieht,r

Naast bet riumere nationale wcrkncmcrsbetirip is cm ook nogbet [umopcsc wcrkucmersbcgrip uit art. 45 VWFU.35 Uit bet

/)000sa_amrestt van hct Eumopese I lof volgt dat dii zeker ecurol kan spelen. [let gaat in die zaak out werknemersheschermine voor de hestuumder-opdrachtnemer: die heschcuiiing Icaen oiitslag tijdens of wegens zwangerschap. Dna [)anosa isbestutirder van ecu I else vennootsehap. I..)e aaudcelhouders—vemnaderiug neernt ecu Outs’lighesItiit. l)anosa crzet neli tegen dat onislag wegeus stmijd met bet l.etsc ontslagverbodtijdcns zwannerschap. Dat outsi agverbod, vcmgelijkhaar metons opzcgverbod. gcldt voor beeindigiug van dc arheidsovcmecnkomst. Dc vcnnootschap stelt zich op het standpuntdat nu Danosa hestuurdcr is. gecn sprake is van ecu arbeidsovcreeukomst. maar van ecu lastneviug.4°Dc Letse setgcving kent bepaliuticu vemgelijkbaar met art. 2: 134 BW ciiart. 2:244 13W. Outslag van ecu hestuurdcr kan te allen iijde.l)e hoogste [else reehter stelt tvee preiudieie.le vragen aanbet Hof is ecu lid van ecu directiecomite van ecu kapitaal—vennootschap ecu werkuemer in vIe zin van Richtlijn 02/85

en zoja. serzct art. 10 van die richthjn zieh tegen ccii

nationale regelmg die zonder beperking tocstaat dat ecu hestuurder orvlt ontslageu, ongeacht of zij zwangcm is.[let [uropese Hofoordeclt dat een lid van bet dircctieeomite wcmkuemer in de ziu van de richtlijn is als dat comitC(vcmgclijkbaar met onze maad van bestuur) dicnsteu voom dievcnnootschap vcrmicht en cr integrercud dccl van uitmaakten indien dc activitciten gcdurcudc ecu bepaalde tijd oudcrbet gezag of toezicht van ecu auder orgaan van de vcnnootsehap uitoetent en ecu vergoedmo ontvangt. Of dii in betncval van Dita 1)anosa zo is. moet dc nationale reehter bepalen. Wel oeeli bet Europees Hofeen toeliehtiug op bet gezagscriteriuui. Van bclang was dat Dauosa verantwoordinnmoest afleggen aau de raad van toezieht en door diezelftieraad ontslagen kon worden zouder dat zij daar zengenscbapover had.°Op dc tweede vraag autwoomdt bet [uropese Hofdat indicu bet ontslag voomamclijk gehasecrd is op haar zwangcrschap, sprakc is van stmijd met art. 10 van de miehtliju. Ecudergclijk outslag is cvcnccns in strijd met Riehtlijn 76/207/[[04i (vembod op discriminatie wegcus gcslacht). ook als

33. Rh Amsterdam 16 mci 2007. RO 2007/72.33. Zic hijoorheeld [C’. Van Uden. ‘Dc functioned bestuur

der ‘, lr/utnicRev’hi 2006/65.

35. J B. Fluizink. ‘Dc hcstuurder-werkncrner revisited’,.1rbek/srec/ite/ijte .1 000!aties 2003. nr. 3. p. 1 7.

36. Dc term is van D.C. Boot. .1i’beu/srechie/ijke /‘esd/ierrning.Den Haag: Sdu Uitgcvcrs 2004,

37. Vgl. FIR 23 inaart 2012. UN BV0616.38. Zic hicrover uitgcbrcid: ‘F. van Pci jpc. ‘EU en dc ruimtc

voor ecn nationaal wcrkncmcmshcgmip’. Ti/A 2011/34.39, HvJ EU II november 2010. JAR 2011/24.40. In Nederland werd de rcchtsverhouding tusscn hestuurder

en vennootsehap tot de nwerkinntreding van de Wet op dearheidsovereenkomst ook hescboussd als lastgeving.

41. Ricbtlijn 92/85/LEG van de Road van 19 oktoher 002nzake de tcnuitvoerlegging van maatregclcn icr hevorde—

ring van de verhetering an de veiligheid en de gezondbcidop bet verk van werkneemsters tijdens de zsvangerschap.node hevalling en tijdens de octane rtiende hizondercrichtlijn in de zin van art. lb lid I Richtlijn 89/39 FEED),i/bELl 1902. [348. p. 1-7.

42. Dit Iijkt op bet criterium dat onze Centrale Raad van Bcroep in sociale zekcmhcidszaken aannecmt om tc heoordelen of sprake is van ecu ambcidsoverccnkomst.

Tijdschrift voor -

—Ni I .ipnlIx

c.TAO.Bennaars.Zaai.2012.i SOd 18 1704-12 13.11

56

[E T[ U —

11/1,/Sn’, IIh’/i/AC 1114cquc,uh1 in, h1’, we! ininri tel /‘eitut,r eli tnitiht

de zanoere hcstuurder met als verkncmer in de i.in van derichtlijti iou kwaliticeren.[let Nederlands arheidsrecht kent een opzegverhod ‘egens zwangersehap (art. 7:646 lid I jo. lid 5 13W) en een opzegverbod tijdens tangersehap (art. 7:670 lid 2 [3W), Peters eoneludeert in haar annotatie van het arrest4 dat beideopzegverboden van toepassing zullen zijn op de zwangere beursbestuurder. Wij betwijfelen of dat juist is voor hetopzegverbod lUdens zwangersehap. Art, 10 van de riehtlijnluidt — voor zover relevant — als volgt:

de Lid-Staten nemen de nodige maatreoelen oniontslag van erkneemsters in de sin van artikel 2 teverhieden ocdurende de penode vanal’ bet hegin vanhun zwangersehap tot bet einde van het in artikelS. lid I, hedoelde zaiwersehapsverloL hehalve inuitzonderinosizevallen die geen verhand houden methun toestand en overeenkomstig de nationale wettenen/of praktijken zijn ioegestaan en, in workomendeeval. your zoer de hevoegde instantie hiermee heetiuwestenHl:2. wanneer een werkneemster in de zin van artikel 2wordt ontslaoen gedurende de in punt I hedoelde pen-ode, dient de verkgever sehniflelijk gegronde redenenop te geven voor bet ontslag;

II. IS en 111.3.4 an de corporate governance code. Na de inwerkinotredang ‘ an de Wet hestuur en ioezieht as alvijkang(pas-toe-Ieo uit) dus niet meer mogelijk en wordt de reikwijdte uitgebreid naar niet-heursgenoteerde ‘grote’ kapitaalvennootsebappen en stiebtingen. Aehtergrond van het amendement is om een kwaliteitsslag te bevorderen. In de visievan de indieners van het amendement zorgt een dergelijkeregeling ervoor dat bestuurders en commissarissen meer tijdvrij maken voor hun t’unctie. E3ovendien villen zij bet zogenoemde ‘old boys network’ doorbreken. Len aantal benoemingen is vnjgesteld van limitering. Zo vallen benoemingenhij groepsmaatscbappijen en huitenlandse vennootsehappenniet onder de hepalinoen. Ook is bet mogelijk iemand alsadvaseur Ic henoemen. ()pvallend is dat bet aantal hestuur—dersllincties niet is oemaximeerd. Vier hestuurderslimctiesyour cen I)ersoon is mogelijk. maar éën bestuurderschap endnie eommissaniaten niet. Vermoedelijk hebhen de indie—ners van bet amendement bierhij (IC gedachie gebad dat hestuursllincties ftilltime aanstellingen tijn en niet sullen won—den ucstapeld. I3enoemingen die bebben plaatsgehad voorde invcrkinotreding ‘ an de wet’ vorden met geraakt doorde vet en blijven gewoon in stand. I)e herhenoeming op dezelfde positie telt vel mee als een nieuwe benoeniing en kandus bij overschrijding geen doorgang vinden. En is een aan

Dc richtlijn schrijft dus geen ‘tijdens’ verbod voor, maar een‘wegens’ verbod. 01’ ecn bestuurden-werkneemster nog eenberoep toekornt op art. 7:670 lid 2 BW va(t daarmee te bezien. Vaststaat dat haar ecn beroep toekomt op art. 7:646[3W.()ok andere gelatke hehandelingsregelgeving sal an bet erlengde van liet Danosa-arrest op de beurshcstuurder van toe—passing zitn. 1)enk bijvoorheeld ann bet verbod op underscbead naar Ieettijd of ebroniscbe ziekteibandacap.

3. Amendement Irrgang: Maximerin9bestuurs- en toezichthoudende functies

InleidingIlet SP-Kamerlid lrngang beell bij de hebandeling van betwetsvoonstel hestuur en toezicht een amendement ingedienddat aan bet wetsvoorstel enkele bepalingen toevoegt inzakede limitening van bet aantal bestuuns- en toezichthoudendefuncties. Het arnendement is door de Tweede Kamer aangenomen en zal wonden neengelegd in art. 2:l32aJ2:I42a [3W(NV), art. 2:232a!2:242a [3W (BV) en art. 2:297a12:297b13W (stiebtingen). Dc limitening is van toepassing op ‘gnute’ kapitaalvennootscbappen en stichtingen. Len sticbtingof kapitaalveunootscbap is groot wanneer hij niet under derijstelling cx art. 2:307 [3W valt.46 Vi)or sticbtingen is bier

ann in de reparatiewet toegevoegd dat de limitenang pas toe-passing vindt andaen (IC stachtano een financiele vcrantwoording dient O te stellen die gelajk ofgelijkwaandig as naneen jaarrekenino. Len bestuunden (of uitvoerende hestuurden in bet geval van een monistiseh svsteem an een grote instelling Lan daarnaast maximaal twee commissariaten)met-uitvoerend hcstuurdenscbappen in ge al van bet munisiiscbe sxsteem) of andere toezicbthoudende ftinctaes er

ullen. Len persoon kan maximaal vijftoezicbtbouden—de funeties vervullen hi) ‘grote’ kapitaalvennootscbappenof stichtmgen. Len voorzittensnol telt daanbij duhbel. [letamendement is vcrgelijkbaan met best practice hepalingen

43. Richtlijn 76/207/LEG van de Rand van 9 lehman 1976 hetretlende de tenuitvoer(egging van bet heginsel van gelijkehehandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van detoegang tot bet anbeidsproces, de beroepsopleiding en deprornotiekausen en ten aanzien van de arheidsvoorwaarden, I’hE( 076, [.39, p. 40-42.

44 S,SM.Peters.TR.’t3I.45. Kan,erstukken /12009/10. 31 763, nr. 20 Later ten ten

duidel i king envangen door Kanie’t’snikken II 2009/10,31 058, tin. 27. Over dit amendement is al ted gepubliceerd Wi; terwiizen bit witze van selectie naar de voLvende puhlieaties: P. Dortmond. ‘Dc nevenfuneties van eenmanagement—13V’. Ondernemingsrecht 201 2/1 8: M. ‘anDl lIen en S. Versteege. ‘Wet hestuur & toezichi: [3eperking4iantal comm issariaten, Nota van w i;ziging op de reparaue—wet’, Oiidei’nennngsrechl 2012,/I 3: NI. van OIII’en enS ‘v’ensteege, ‘Wet bestuun en toezicht’ Bepenking aantalcorn mi ssartaten, repanatiewet’, Ondernemingsrecht2011/107: E.H.F. Haantjes, ‘Reparatiewet Iirnitening bestuuns- en toezichtfuneties bij gnote siichtingen’,V&O 2011, tin. II, p. 206-2 10: M. van Olifen, ‘Wetgevingbij arnendemenf bestuurders moeten inlevenen, toeziehthouders ook’. WPNR 2010/6829, p. 89: H. Kosten. ‘Lirnitening functies bestuundens en commissanissen en divensiteitquoturn. Rb 20 11/43: J.B Wezeman, ‘Goed toezieht hi;grote ondennerningen — weg met de supereommissanis’?’.Ii 2010. p.232.

46, Lie tour een aantal onduideli;kheden ten aanzien van dekoppeling ann het jaarnekeningenreehi PA. van de Ende.‘Wetsvoorstel bestuur en toezicht: een drietal amendernenten nader helicht’, 1.’d02010-2, p. 26.

47. Dc reeeluio m de repananewet hevat flog veI een aantalunduidel t)kheden. [I envoor verwi;zen wi; naan EL. delIosson. ‘Dc Wet hestuun en toeztcht: een nieuve reparatievereist’. l’&O 201 I/Il.

48. VgI. PA van de Ende. ‘Wetsvuorstel hestuun en toezicht:een drietal arnendementen nader helteht’. i’1t0 2010-2, p.

49. PM log met bekend.

r I prO 01 Tijdschr(ft voor 19

— c’TAO’Bennaars’Zaat’201 2l .indd 19 l7.O412 13:1t

57

CD

iFciLrechi’Iijke cOflSec/ucflhIes van liet weINvoorstC/ /,CSIUUr CII !OCZIC/II

0

tal siiuaties denkhaar aanii cen hestuurder die voldoet aanlIe s ettclilke renelinn door c\teme omstandicheden zondernieuve henoeminoen. loch over de limiet heengaat. l3ijvoor—heeld omdat ecn vennootschap op enag moment als rootvordt aaneemerkt o t omdat cen groepsvennooischap wordt‘lerkocht. In die ge\allen cIdt dat de hestaande benoeminncn met worden aangetast. l3epalend voor de limitering isuitsluitcnd het moment waarop de benocniing plaatsvindt.Ook bier geldt dat hij herbenoeming we! rekening gehoudenmoet worden met de nieuwe situatie)Niet ondenkbaar is dat de maximeringsbepalingen, evenalsart. 2:132 lid 4 [3W, gaan leiden tot een hooer honorarium.‘Iuens de minister is dat niet te voorspeIIen.

Gevolgen van een benoeming die het maximumoverschrijdtWordt een bestuurder henoemd. ondanks dat hij a! te vee!toezichihoudende lunches hekleedt. dan is die henoemingiiictig want in stnjd met de wet. In de parlementaire hehan—delmg van de reparatiewet is er van sersehillende kanten opgessezen dat de nietigheidssanctie vergaaiidc gevolgen kanhehhen voor de besluitvorrning waar dc bestuurder’ bij betrokken is, Dc regering heeft crop gewezen dat deze problematiek niet nieuw is. Nietige benoemingen en gevolgendaarvan voor de besluilvorming zijn ook zonder de nieuwe vei a! mogelijk. Alleen de aanleiding soor de nietig—beid is nieuw. l)e regering merkt op dat de sederpartij vande vennootsehap hescbermd is als de nietig henoemde ‘hesiuiirder inucschreven is in bet handelsregister. Dc reoering onderkent dat door deze nieuwe aanleidmg wcllicbt vaker sprake za! zijn san nietige henoemingen zonder dat des ennootsebap dat altiid kan voorkomen. Daarom is de rege—hug gcwijzigd in die un dat de deelname van de ‘bestuurder’ aan besluitvorming, geen gevolgen heeft voor die besluitvorming.Een bestuurder of commissaris kan zich niet op de derdenbeseherming van art. 2: 16 13W beroepen nu de nietigbeid of vemietigbaarheid altijd kan worden tegengeworpen nan deze personen. l)e vennootsebap is we! gehoudendiens schade te vergoeden. mocht de hestuurder of commissaris bet gebrek niet kennen of behoeven te kennen. betgcenoiis in deze situatie onvaarschitnIijk Iijkt. I)e gecombineerde commissie vennootsehapsrecbt’ en t)e I losson5wij—zen er in dit erhand seI op dat door de onduideIikheid sanbet setsvoorsteI en de reparatiewet bet niet altijd eenvou—dig is in te schatten of de limiet is bereikt. Zo is niet duidehijk of de vennootsehap aan art. 2:397 13W moet voldoen opbet moment van daadsserkebjke vaststelling van de jaarrekening of aan bet einde van het boekjaar en is met duidelijk afgehakend wat moet worden verstaan onder culturele, kerkehijke en eharitatieve mstellingen. Wanneer de hestuurder ofcommissaris zieb niet bewust is van bet aantal flmneties hijnrote instellingen kan bij te goeder trouw zijn in de zin vanart. 2:16 lid 2 BW en reebt bebben op een scbadevergoeding. ()verigens is de uitzondering van art. 2:16 lid 2 13Wbeperkt tot hestuurders en eominissarissen zodat de vraagrijst of andere toeziebtbouders (blisoorbeeld ‘ an een stieb—ting die we! onder de reikwijdte van de limiteringsbepalin—nen sallen zich toch op bet standpunt kunnen stellen dat zijbenoemd zijn.No bet gaat om een nietigheid (die van recbtswege intreedt)is er geen verjarinostermijn. Bij onduidelijkheid over betaantal funeties of de omvang van de vennootschappen waar

hij de hestuurder of commissaris deze lIincties uitoelënl.kan er lang onzckerbead hestaan Os er de rechtsoeldigbeidvan een benoeming. l)e oecoinbineerde coinmissie vennootscbapsrecbt heel de minister daarom geadviseerd als sanetie op de schendmng van de hepalingen scrnictighaarheid inplants van nietigheid te stellen en daarhll op te nemen dat devernmetighaarbeid geen terugsserkende kracht heel. ‘‘ I)e minister had de kans deze aanhevelmng in tie reparatiesset nicete nemen, maar beeft dit — in tegenstelling tot de gevolgenvoor andere besluiten niet gedaan.

Verhouding tot de arbeidsovereenkomstIn bet wetgevingsoverleg is geen aandacht besteed nan derelatme van dit amendement tot de arheidsovereenkomst.‘veI bestuurders van grote vennootsebappen (niet zijndeheurs-NV) en stichtingen zullen op basis van ecu arheidsovereenkomst werken. ‘voor commissarissen geldt dit niet.omdat een arheidsovereenkomst zich sleebt verhoudt tot tieaf’bankelijkheid san de coinmissaris cii diens taakomschriving. Voor commissarissen van struetuurvennootsebappenis wettelijk voorgesebreven dat deze geen arbeidsovereenkomst met de vennootsehap kunnen hebben, In de praktijkwordt tie arbeidsovereenkomst met tie bestuurder veelal gesloten voorafgaand aan de benoeming door de AVA. Wat noals de latere henoeming niet reehtsge!dig tot stand is gekomen of dit na enkele maanden of jaren blijkt. Is er dan nogsprake san ecu arheidsovereenkomst ttissen de hestuorder entie kapitaalvennootsehap of stiebting’? Als gezegd is bet probleem san de nietige henoemmg nict meow. Ook naar bethuidig reeht kan sprake zijn van ecu metige henoeming. hi.jvoorheeld omdat bet henoemmngsbesluit door ecu verkeerd

50. Icainerstukken if 2011/12,32873, nr. 5.p 11.51. Kamerstukken 12010/Il, 31 763, nr. C. p. 17.52. Karnersrukken 12010/11.31 763. or. C. p. 1853, Karnerstm,kken 112011/12,32873, nr. x, p. 1.54. Kainerstukken 112011/12, 32 873. nr, 5, p. 2.55 Kamersiukken 112011/12.32 873. nr. 5. p. 3 Dc ssetge

ver heeft voor deze oplossin Iecntje hour espeeId hijtie Franse ssetgeving op dit punt. Interessant is dat in tieFranse regehing ook nog is bepaald dat mndien de best ourder wemgert hmnnen drie rnaantien te defungeren or een‘nmetmge’ positme. bmj zmjn ontvannen beloning 00 die positmediem terog te betahen, Lover heeft de Nederlandse sletgever kennehik met wmilen gaan.

56. Advmes van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht inzake wetsvoorstel 32873 d.d. 19 oktober 2011, p.4, nr. 3.4.

57. F.C. Dc 1-losson. ‘Dc Wet bestour en toeziebt: ecu nmeuwereparatievereist’, V&O2O11-hl,p. 214.

58. Zie over andere perikelen met hetrekking tot tie reikwijdtevan bet hegrip ‘toeziehthooder . lloiig. ‘Wet heperkiaantal neventuncties . Pen.c,oen J3esiuur & ,llanagemeni2012.1. p. 33-35.

59. Rapport san de recombmneerde comrnmssme vennoomschapsrecbt van tie Netierlandse orde van advocaten en tie koninklijke Nederlandse Beroepsorranisatie inzake hem doorde Minister san Justitie aangekondmgde voorstel voor ecuReparatiesvet(de ‘Reparatmesvet’) inzake tie Wet san 6(uni2011 tot wijziging van Bock 2 san bet Burgerlijk Wetboekin verband met de aanpassing van regels over hestLiur entoezicht in naamloze en besloten vennootschappen (Sib.2011,275) (tie ‘Wet’).

Tiidschrift voor apn I 201

c-TA0’Bennaars’Zaa-20i 2-1 ndd 20 17-04-12 1711

58

j

orgaan is genomen. Soms is zelfs helemaal geen benoemingsbesluit genomen, de benoeming is dan nonexistentf’Naar ons oordeel heeft de nietigheid van de benoeming geengevoig voor de totstandkoming en bet bestaan van de arbeidsovereenkomsC[let eenzijdige benoemingsbesluit van de AVA staat los vande contractuele relatie ontstaan door wilsovereenstemming,Dit is duidelik wanneer er al een arbeidsovereenkomst bestond toen de nietige benoeming volgde, Maar ook als benoeming en bet aangaan van de arbeidsovereenkomst in tijdtegelijk plaatsvinden, is sprake van twee losstaande rechtsbandelingen, Voor een analoge toepassing van de 15 apr11-arresten is naar ons oordeel geen p!aats. Bij de beeindigingis sprake van twee eenzijdige rechtshandelingen: bet ontslagbesluit en de opzegging. Ret benoemingshesluit is weliswaar eenzijdig, maar het aangaan van de arbeidsovereenkomst is dat bepaald niet, Dat de bestuurder in geval van eennietig benoerningsbesluit de bedongen arbeid als bestuurder niet, zonder meer, kan uitoefenen, hetekent niet dat dearbeidsovereenkomst niet is ontstaan, [)e arbeidsovereenkomst zal dus indien bet benoemingsbesluit ongeldig bbjkt

met inacbtneming van de daartoe geldende regels, moetenworden beeindigd. Nu de werknemer nooit bestuurder is geweest, zal ook bet algemene opzegverbod uit bet BRA vantoepassing zijn. Een en ander analoog aan de situatie waarinacbterafbelemaal geen henoemingsbesluit blijkt te zijn genomen.

Opschortende of ontbindende voorwaardeIs bet mogelijke de arbeids- of opdrachtovereenkomst aan tegaan onder de onbindende of opschortende voorwaarde vanrecbtsgeldige benoeming?Bock 7 BW bevat geen regels over opschortende of ontbindende voorwaarden. Het algemeen vermogensrecht we!.Art, 6:21 BW en art. 6:22 BW zien op verbintenissen onder voorwaarden. In art. 6:21 BW is bepaald dat een voorwaardelijke verbintenis een verbintenis is die, bij rechtshandeling, atbankelijk is gesteld van een toekomstige onzekeregebeurtenis. In art. 6:22 BW wordt bet verschil geduid tussen een opschortende en een ontbindende voorwaarde. Doorcen opschortende voorwaarde treedt de verbintenis pas inwerking als de gebeurtenis p!aatsvindt. Een ontbindendevoorwaarde werkt andersom: bet p!aatsvinden van de gebeurtenis doet de verbintenis verval!en.Len ‘toekomstig onzekere gebeurtenis’ betekent dat niet a!leen voor partijen, maar ook objectiefonzeker is of icts we!of niet za! gebeuren. Wordt cen verbintenis ges!oten onder een voorwaarde die voor partijen we!iswaar onzeker is,maar objectiefgezien niet, dan ge!dt de verbintenis als onvoorwaardelijk. Hetze!fde ge!dt voor bet omgekeerde geva!:is een bepaalde voorwaarde ohjectief onzeker, maar menenpartijen dat er een zekerheid is, dan is de verbintenis onvoorwaarde!ijk: partijen hebben immers bedoe!d dat de verbintenis nagekomen zou worden’2Bijzonder is ten slotte de potestatieve voorwaarde: de verhintenis is gehee! athanke!ijk van de wi! van ecu der partijen. In dat geval is (nog) geen sprake van cen verbintenis.3Zowe! de ontbindende voorwaarde a!s de opschortendevoorwaarde komen voor in bet arbeidsovereenkomstenrecht,oak al regelt Bock 7 tite! 10 BW hierover niets specifleks.Dc ontbindende voorwaarde trekt daarbij vaker de aandacht.1)at is nice verwonder!ijk no ccii ontbindende voorwaardein feite cen beeindigingsvonn is: de arbeidsovereenkomst is

4r/e,dsreehielijke onxc/uenhfes van bet wetcvnnrae/ hesiunr en ineziehi

immers niet alleen gesloten, maar ook a! ingegaan en vaakook a! uitgcvoerd. Dc opschortendc voorwaardc stc!t als betware bet ingaan van de arbcidsovcrcenkomst nit.Dc [loge Raad hecft zich cen aanta! keer uitgesproken overde ontbindcndc voorwaardc in de arbcidsovcreenkomst. Lenontbindcnde voorwaarde is rcchtsge!dig indien (i) deze nictstrijdig is met bet systcem van onts!agrecht, (ii) bet intrcdenonaihankc!ijk is van de suhjcctievc wi! van partijcn en (iii)de arbcidsovcrcenkomst door midde! van bet intrcdcn vande voorwaarde inbouds!oos is geworden,e4

Zoo no in cen arbcids- (of opdracht)overecnkomst met cenbcoogd bcstuurdcr a!s onthindende voorwaarde kunnen worden opgenomcn dat de ovcrecnkomst ontbondcn is a!s debenoeming nietig b!ijkt? A!s de nictigheid is gclcgcn in deovcrschrijding van bet maximum aanta! positics menen wijvan we!. Dc vervulling van de voorwaarde wordt immerswctte!ijk bcpaald en is daarmcc objcctiefbcpaalbaar. Of dearbcidsoverecnkomst inhouds!oos is geworden, hangt van hesituatie af Dc arbcidsovercenkomst zal cindigen op bet moment dat ontdckt wordt dat bet hcnocmingsbcs!uit nictig isen niet zoa!s de nictigheid zc!f tot gcvo!g hebben dat de arbeidsovereenkornst nooit bcstaan beeR. Dc bczo!diging overde periode dat de bestuurder nict-rcchtsge!dig zijn takenheefi uitgeocfend, za! ook nict onvcrschu!digd bctaa!d zijn.Ook bij cen opschortendc voorwaarde ge!dt dat he vervu!ling van he voorwaarde ecn onzekcre tockomstigc gebeurtcnis moct zijn om gc!dig te zijn. Len bekend voorbce!d vancen opschortendc voorwaardc is bet nict vcrkrijgcn van cenVerklaring omtrent bet gedrag. Ook bet nict bcha!en van cendip!oma komt voor, of bet nict vcrkrijgcn van cen ge!digevcrb!ijfstite!. Dc ovcrcenkomst gaat pas in en he verbintenisscn ontstaan pas a!s de vcrk!aring of vergunning is afegeven of de opleiding is bchaald. Gc!ct op bet opschortendkarakter. Iigt niet voor he hand dat de arbcidsovereenkomstwordt aangegaan onder de opschortcnde voorwaarde dat debcnocming rechtsgeldig b!ijkt. [let is dan onzckcr wanneerhe arbeidsovcrecnkomst aanvangt en de bcstuurdcr aan betwerk kan.

60. Wordt de bestuurder ontslagen en bestaat er maar he geringste twijfel of er cen benocmingsbesluit is, dan zal ecuvan he eerst mogelijke verweren zijn: ‘er is geen benocmingsbesluit, ik was dus geen bestuurdcr en dos geniet ikde voIle arbeidsrechtelijke hescherming’.

61. Wagenaar heeft bet standpunt ingenomen dat indien cenrecbtsgeldig hezoldigingsbcsluit ontbreekt, er evenmin ecnarbeidsovereenkomst zal bestaan. Wij helen die analyseniet en voor analoge toepassing van die redenering in betgeval cen geldig benoemingsbesluit onthreekt is evenminplants. Zie: I. Mci jer-Wagenaar. ‘Over beloningen vanhestuurders: Art. 2.135 BW en he relatie met bet arbeidsrecht’, WPVR 2006, p. 679: en in reactie: I. Zaal en 3M.van Slooten, ‘Gebrekkig loon’. Ondernemingsrecht 2008-8,p. 296-301.

62. ‘I’&C Vermogensrecbt, aant. I, art. 6:21 BW.63. Toclichtirtg Mci cr5, p. 6, p. 145-147.64. Zie HR 6 maart 1992, 5/1 1992, 509 (Mungra), HR 13

februari 1998, NJ 1998, 708 (Port a’e plaisance), HR I februari 2002. JAR 2002/45 (Monte/Bank van de Nec/er/andscAnt//len). Zie L.A. Roest en BA. Spliet. ‘Ontbindendevoorwaarde in he arheihsovereenkomst’, .4rbeidsRecht2011/56 voor ecu recent overzicht van lagere rechtspraak.

Nv. I april 2012 Tijdschnft voor

17O412 13:11c.TAO.Bennaars’Zaa!.2012.ljndd 21

59

ZZ——-Z.LLI1I I I

4rb’iLrechw/tjke consequnlies von lid wetvnoicicl hennur en ineziclil

tlerocp of, en ii i/s ge/’rck

An. 6:228 BW hepaalt dat een overeenkomst die tot stand isaekomen onder invloed van dwalmg en hij een juiste voor—sLelline van zaken met iou zijn 2eslolen ernietiehaar is. indien de dwalme is te ijten aan een mlichtine van de eder—partil. tenzij deze moeht aannemen dat de o ereenkomst ook‘nuder deze inhiebting iou zijn gesloten I )it iou zich kun—iien nordoen indien de hestuurder wed dat hi bet maximmn aantal thncties heelt overschreden, maar desondanksecu arbeidsovereenkomst sluit met de vennootschap.I hierhoven hebben wij al betoogd dat niet altijd duidelijk isof ecu bestuurder of commissaris onder de limiet heeft bereikt. I let kan dus zijn dat heide partijen niet veten dat dehesiuurder niet henoemd kan worden als beswurder. In dat

neval iou de vennontsehap. indien bet henoeminosbesluit later nietin hli1kt. \ellicht een heroep kunnen doen op veder/iJdsL dsiline l3ij \ulLi/ild’4. dim. iin partijLn hij hLtaannaan van de overeenkomst van dezel ide oni mste voorsidling an zaken uiteegaan en is de overeenkomst vernietinhaar, tenzij de xederparnj ook hi1 een luiste voorstellingvan zaken niet had hehneven te begrijpen dat de dwalende van bet sluiten van de overeenkomst iou worden afgehouden, Dit betekent dat bet benoemingsbesluit nietig isen de arbeidovereenkomst vemietigbaar Deze discrepantiepleit ook voor bet belong van de Gecombineerde CommissieVcnnootsehapsrecht dat ecu henoeming ‘. aarmee bet maximum aantal funeties ordt ovcrschreden eruictigbaar is, enmet nietin.

ma cs. die de reik’vijdte beperkic tot grote vennootschap—pen. Indien de vennoutsebap vordt hestuurd door ecu of’meer hesloten of naamloze ennontschappen. geldt bet quo-tum vooride hestuurders van) dete reehtspersonen. onne—aeht bun erootte.koster en Van der \\ mdi hebben crop gewezen dat ccii quotum zoals bier voorgesteld in strijd is met wetgev inn inzake gelike hehandeling, in tegenstelling tot ecu voorkeurshehandehing voor vrouwcn72 Dc gelijke behandeIingsaspectenvan bet wctsvoorstel laten wij in dit artikel buiten beschouwing onder verwijzing naar de hiervoor genoemde auteurs.Art, 2:1668W en art. 2:276 [3W tijn getbrmulcerd als ecu‘pas toe of leg uit-beginsei’ vergelijkhaar met de aanhevehingen uit de corporate governance code. Wanneer ecu 13Vui NV niet oldoet aan bet quotum mod iii in bet jaarver—slag uiteenzetten vaarom de zetels niet cvcnwichtig ziinverdeeld en op wclke wijze de vennootschap hecil getrachttot ecu evcnwichtige verdeling te komen tue art. 2:3Q1 lid7 l3WC Ecu henoeming in strijd met art. 2: 166/276 13Wlcidt aldus niet tot nietigheid ui vcrnietigbaarheid cx art.2:14/2:15 13W, [let is aan de AVA of zij met cen dergelijkeeenzijdige samenstelling kan leven of hierin wijzigingen wilaanbrengen. Ook de or kan de dialoog over de evenwichtige vcrdeling met de vennootsehap aangaaii. maar verdere sanctics — zuals bijvoorbeeld in Noorwegen bet geval is

onthreken. Ihiermee heeft bet voorstel naar onze mening

4. Amendement Kalma c.s.:”evenwichtige verdeling rn/v

Inleidingl)it amendement strekt ertoc ecu evenwichtige verdeling vanzetels over mannen en vrouwcn in besturen en raden vaneommissarissen te bewerkstelligen. Hct amendement sluit

aan hij ecu al in 2008 aangenomen amendement inzake bet

opncmen van streefeijlërs voor de partidipatie van vrouwenin raden van bestuur en raden van commissarissen in de corporate goveniance code: llet aniendenient Kalma cs. leidttot bet opncmen van ecu strcciiijtèr van 30% voor heide ge—slachten in art. 2:166 [3W cii art. 2:276 8W. Dc achtergrondis dat Nederland in vergclijking met andere landcn ecu zeerIaag percentage vrouwelijke bcstuurders en commissarissenheel. Zunder strcetdijbrs verbctcrt dit naar de mcnmg vande indicners nict. l)aar komt bij dat iuternationaal onderzoek heel aangetooud dat ecu eenzijdige samcnstclling vanhct hestuur lcidt tot sleebtere financidle resultaten. [)e keuze voor ecu percentage van 30 is op geen enkele wijzc toegelicht door de indieners. Ook de minister geeft geen nadcre toeliehting, maar volstaat met’’ Bedoeld zal zijn dat ecnte ecnzijdige samenstelling bestaat wanneer het percentage‘ an 30 met wordt vertegenwoordind door den van beide geslachten’ .‘ [let percentage is in icder geval vooruitstrevenden amhitieus. nu uit ondcrzoek onder 97 hcursvennootschappen blijkt dat in 2(111 minder dan 5% van (IC bestuurders encommissarissen vail bet vrouwchjk geslacht as en slechtsen van de onderzochte vennootschappen aan de streetditdrs voldeed,x [‘let onderzoek toont tevens aan dat de street’cijl’ers voorlopig niet haalbaar zijn° Art. 2:166 8W en art2:276 13W gelden voor alle kapitaalvennootschappcn, hcnadrukt de minister in dc Handehingen van de Eerstc Kamer.7’Dii lijkt niet in overeenstemming met het amendement Kal

05. Dc indieners uiju Kalma, Van Vroonhoven—Kok en Wee—kers. Ka,nerstukken 112009/10. 31 763, ur. 8. vervangendoor Kainer.slukken II 2009/10. 3 I 763, nr. 14. Z e overdit amendement onder meer ook: Tb. van der Windt, ‘Hetonbehagen bij bet quoturnvereiste (M!V)’,..drbeidsRecht2012/3.

66. Kamerstzthken II 2007/08. 31 083. nr. 17 Dit amendementwas a gediend door de eden: Kalma. Weekers. Koser

Kava. Venrik en ()mzigt.67. Ka,nersntkken 11 2010/I I. 31 763, ur. C. p. 25.68. M. [.iickerath-Rovers, ‘The Dutch female t3oard Index

2011’. Niienrode Business University 2011.69. Met de huidine groei sordt bet percentage van 30 san de

commissariaten in 2039 verwacht en soor hestuurders pas

in 2059.70. Handelingen /24 mci 2001. nr 28. p. 22.71. Zie bierover ook: rh. van der \Vindt, ‘Hct onhehagen bij

bet quotumvereiste’. /lrheidsRecht 20 12/3: H. Koster, ‘Wethestuur en toezicht: Streefcijfers diversiteit’. Onderiiemingsrechi 20 11/108: M. Luckerath-Rovcrs en S. Paaus,‘Dc haalhaarbeid van bet quota ssetsvoorstel’, Ondernennngsrecht 2011/31: MS. Houwerzijl. ‘Opzij’?I Wetteliikestreeftiitrs your vrouwelike hestuurders en commissarissen’. i’I?.l 2010, nr. 4. p.S.

72. L. Koster. ‘Voorkeursbehandelinn met in strild met dewet, quota wel’. Se 1 d/kskj’a;it 17 maart 2009, lb. van derWind. ‘I let onhcbagen van bet quotumverciste I NI/Vt’..‘ll’/’e!aSRL’cht 2012/3,

73. In de memorie van antwoord ten aanzien van de hebandebug in de Eerste Kamer vcrwlfst de minister uaar desituatie dat een kapitaalvennootschap werkzaarn is in eenbranche waarin weinig vrouwen vertegenwoordigd ziln.Kamerstuliken 12010/Il. 31 763. nr. C. p. 26.

Tijdschrift voor I ipnl 201.1

1’AO.Bernaars.ZaaI.2Ol2.l ‘ndd 22 17-04-12 13.11

60

I IiI I I

izqcnuc viii hi wvi ii /‘cinhur iii i,iv:i&hi

in hoge mate het karakter an svmbooIetge no Denk—baar is eI dat sehendmt van de hepaling intake streehaj%rs otonvoldoende uitleg in hetjaarverslag doorwerkt inopen normen. In de iaak ASMI overivoog de Iloge Raaddat de Code Tabakshlat uiting vormt van de heersende algemene reehtsovertuiging die mede inhoud geell aan de ci-sen van redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 8W en de ci-sen van ecu behoorlijke taakvervulling van art. 2:Q 8W.Naar onze mening geldt dit ook voor open normen die de arbeidsovereenkomst van de bestuurder heheersen. zoals goedwerkgeverschap (art. 7:611 8W) en art, 6:248 lid 2 8W.Etn werknemer die meent dat ten onrechte de hepalingen iniake streelb;tèrs met zijn naueleefd iou ellteht met sueceseen beroep op art. 7:611 [3W kunnen doen en nit dien hoolde ten sehadevergoedino kunnen vorderen, omdat h1/zi1niet tot hestuurder cepromoveerd is. [Itt atdingen van tenproniotie tot bestuurder lijkt ons met voor de hand te liogen.flu de alcemtne ergadering van aandeelhouders in dat ccal helemmerd urdt in Imar kernbevoegdheid het hesiuurdat zij ‘vtnst It benoemen. O engens beth dit amendementen ouk bet hiervoor htsproken voorstel inzake maxirnering van tianetics so ieso tot gevolg dat aandeelhouders he—ltrnmerd worden in dt vrijheid de ftmetionarisscn te kiezendie zij willen. Bovendien is ook onduidelilk hoe de bepalingen inzake de streeftij fers worden toegepast ingeval het tenstruetuurvennootschap betreft en de ondernerningsraad tenaanzien van tenderde van de eommissarissen ten versterktaanbevelingsreeht hetft. Dc raad van eommissarissen kan inieder geval ten aanheveling van de or niet aftvijzen met dereden dat bet op grond van de strtefcijfers ten kandidaat vanten bepaald geslacht had motten tim. In manuari 2() 16 looptdeze regelrng van reehtsw toe at’en wordt de regeling nltgebreid geevaluterd. Dc uitkoinst IiIkt niet rnoeiliik It voor—spelltn: in ier jaar zal geen sehokkende ‘.‘ ijziuing in departieipatie van vrotuen plaatsvinden. al is htt rnaar orn—dat henotrnnigen per vier jaar gesebieden en het wetsvoor—sttl noc met is ingevoerd. Niet ondenkhaar is dat hij sleehtenaleving de rtgring (otde Tweede Karner per arntndernentot’niotie) alsnog beslist de pas toe leg uit-regel Ic trvangendoor ten wetttlijk quoturn. [)e sleeht naceleeftie bepalin—cen inzake claw back en aanpassing van de honussen worden immers om die reden ook omgezet in ccii ettelijke regeling.

ci)inpenseren en eoniniissarissen .anwege bet heperkt aantal ftincnes. ‘en aanzien van bet quolurn rn/v Iijkt het binnende terrnijn tot 2016 onrnogelijk bet geslelde dod Ic bereiken.Geconstateerd kan worden dat fundanientele wizigingcnhij aniendernent kunnen leiden tot onduidelijkheden, zekcr indien ui op ten zeer laat tijdstip orden ingediend enaangenomcn. Dc gebruikelijke parlementaire discussie enverdieping vindt dan niet plaats. Dc wetsgeschicdenis alsuitlegrnethodiek voor de praktijk wordt daarmee minderbruikbaar. [en aantal van de bierboven hesproken problemen zal nu moeten worden opgclost door de reebter. betgeen de reebtszektrbeid niet ten goede komt.

5. ConclusieDee dod van bestuur en toezicbt is bet aantrekkelijk ma-ken en blijven bouden van de Nederlandse reehtsvormen.Dc drie bierboven hesproken amendementen doen naar onzemening enigszins atbreuk aan dit dod, gelet op de onduidelijkheid die zij creren. 00k de heperkingen die ui opleggenaan henoerningen van hestuurders en commissarissen kanals ten heIernrnerin vorden gevoeld. Dc algernene vergadering van aandeelbouders wordt imniers \ergaand beperktin haar ultieme hevoegdbeid de leden van de orcanen vandt vennootsebap Ic henoernen en It ontslaan. towel ten aanzien van de persoon (geslacht en aantal kineticS> als ten aanzien ‘in bet contract op grond waarvan de bestuurder erk—taani is.Ten aanzien van ieder arnendenient kan hovendien de vraagworden gtsteld ofzij bet door de indieners beoocde dod zalhereiken. Zo ligI in de lijn der verwaehting dat hestuurdersen commissarissen juist (nog) beter bcloond zullen worden. Bestuurdcrs oni bet gernis aan ontslagbeseberming te

74. Zit ook: M.S Houwerzijl. ‘Opzij1’Wettelijke street’cijfcrsoor vrouveIijke hestuurders en comm issarissen’. TI?A

201034.75. Vol. F C van Uden. Artikel 2 132 lid 3 BW ten fctieve

oplossing voor een non—probleem. .1,-beidsReclit 2011/54en R.P.J ter Flasehorg. Dc corporate covernance code2008 en orip op het bcstuurdersinkomen’. iRA 2009/24.

76. hR 9 juli 2010. JOR 2010/228 (A.S/tI1), Zie ook FIR 13 nh2007. JO!? 2007/178 (AB1VAMRO).

77. Zie Djv. liandelingen I or. 28. p. 18.

NT. I april2012 Thjdschr>ftvoorih/’/TSiaID & ONDEF/EEMING

ç. TAO-Benriaars-ZaaI-201 2-1 ,incid 23 17-04-12 13:11

61

62

7 Dc bestuurdersbeloning: vanbezoldigingsbeleid tot claw backPaul i4stering

1. Inleiding

Dc beloning van bestuurders staat al enkele jaren in bet middelpunt van de belangstelling en vormt bet onderwerp van, soms felle, maatschappelijke discussies, Inmiddels heeft dit geleid tot verschillende gedragscodes en nieuwe wetsbepalingen, diede bestuurdersbeloning ‘normeren’. Juridisch roept de bestuurdersbeloning ook talrijke vragen op. De discussie barst vaak a! los bij de vaststellmg van bet beloningspakkea: welke stakeholder heefi daarbij welke bevoegdbeden’? Wat is de invloedvan de aandeelhouders. commissarissen, onderneniingsraad en de bestuurder zeifop de bestuurdersbeloning’? En kan de afgesproken of al uitbetaalde beloning laternog aangepast of teruggevorderd worden? Gedachi kan bijvoorbeeld worden aande situatie dat de raad van commissarissen een zeer gewilde bestuurder een roy-ale salaris- en bonusregeling toekent, die echter wel in strijd is met bet algemenebezoldigingsbeleid van de vennootschap. Of dat afgesproken bonuscriteria enkelejaren later een boge bonus opleveren, terwiji de financiële vooruitzichten voor deonderneming inmiddels zijn verslechterd en de publieke opinie kritischer is geworden. Wat zijn dan de juridische mogelijkheden om de beloningsafspraken met debestuurder aan te passen, of terug te draaien?

Dit hoofdstuk zet in paragraaf 2 en 3 eerst uiteen hoe de bestuurdersbeloning vastgesteld behoort te worden, waarbij als uitgangspunt geldt de bestuurder van een(beursgenoteerde) N.V. in de private sector.t Daarna kornt in paragraaf 4 de openbaarmaking van de beloning aan de orde. Paragraaf 5 gaat in op de vraag hoe debe!oningsafspraken eventucel aangepast of teruggedraaid kunnen worden, geziende meest recente rechtspraak en de toepasselijke regels van bet vennootschapsrecht (bock 2 BW) en bet arbeidsrecht. Tot slot wordi in paragraaf 7 en 8 nagegaanof nieuwe wetgeving de bestaande situatie gaat veranderen; levert bet wetsvoorstel claw back2 een wezenlijke bijdrage aan bet aanpassen of terugvorderen van

I In de (semi)overheidsector gelden vaak specilieke gedragcodes en regels mbt. beloning; datzelfde geldi bijvoorbeeld voor de finaneiele sector, waar ook de toezichthouders DNI3 en AFM een rol spelen in de beloningsdiscussieDeze specifiekere regels Iaat ik in dit artikel grotendeels buiten beschouwing.

2 Wetsvoorstel Wijziging van bock 2 van bet Burgerlijk Wetboek en de Wet of het Iinancieel toezieht in verbandmet de hevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dageIijks beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen’, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010,32 5t2, nr.2.

63

IIO(J(LOUk 7

te lmge beloningen voor bestuurders en verzwakt (Ic positie van de hestuurder vaneen beursgcnoteerde onderneming zodra hij met langer werknemer kan zijn?3

Van bczoldigingsbeleid naar bezoldigingsbesluit

\‘oordat de vragen over aanpassing otterugvordering van bestuurdersbelonangen aan deorde zijn, is de voorvraag wie bevoegd is de beloning voor een bestuurder vast te stellen,

Binnen de naamloze vennootschap begint bet bij de vaststelling van het bezoldigingsbeleid. Dc algemene vergadering van aandeelhouders moet een beleid op hetterrein van bezoldiging van bet bestuur vaststellen (art. 2: 135 lid I BW). In de praktijk blijkt dat (beursgenoteerde) NVfs in dit bclcid op hooftuijnen vastleggeri welkevaste beloning, variabele beloning, uitkeringen bij einde dienstverband, aandelenen optieregelingen en andere materiële heloningsbestanddelen zoal aan bestuurderskunnen worden toegekend. Dit algemene beleid laat echter meestal nog behoorlijkwat ruimte open voor de specafleke invulling per bestuurder. Zo laten algemeneoprnerkingen over de boogte van bet basissalaris - bijvoorbeeld vastgesteld op betniveau vergelijkbaar met dat van een bepaalde peer group’ van andere ondernerningen - ruimte. Ook as de varaahele beloning vaak wel een gemaximeerd percentagevan bet aste salaris, maar kan dat door toepassing van een prestatielactor (bijvoor—beeld tussen 0 en 2) nog beboorlijk oplopen.

Niettemin bepaalt de algemene vergadering dus bet algemene kader voor de beloningvan bestuurders, Sinds I juli 2010 beeti de ondememingsraad daarbij de wettelijkernogelijkheid oni zijn standpunt over een voorstel tot vaststelling van bet bezoldigingsbeleid schriflelijk aan de algemene vergadering kenbaar te maken en tijdens de algemene vergadering toe te lichten(artikel 2:135 lid 2 BW). Ditstandpuntbepalingsrecht isjuridisch tandeloos, in die zin dat de algemene vergadering bet standpunt van de ondernerningsraad zonder consequenties kan negeren, rnaar mogelijk gaat toch enige invloednit van de mening van de ondememingsraad en zal nog eens extra nagedacht wordenover bet bezoldigingsbeleid omdat ook de OR zacb bierover zal kunnen uitlaten.

Na vaststelling van bet bezoldigingsbeleid, scbrajft de wet voor dat de algemenevergadering ook de concrete bezoldiging van de bestuurders bepaalt, tenz,i bijstatuten baervoor een ander orgaan is aangewezen. Bij de beursgenoteerde NV is datvrijwel steeds bet geval en wordt de raad van commissarissen hiervoor aangewezen;de corporate governance code voor beursgenoteerde vennootschappen zoals dezesinds I januari 2009 geldt (de Code Frijns, hierna: de Code’) gaat er ook van uit datdit bet geval is. Daarmee Iigt de grootste verantwoordelijkheid voor toekenning vanbeloningen aan bestuurders in de praktijk bij de raad van commissarissen. Alleen

3 Dc naar vcrwachting per I januarl 2(J12 n werking tetreden Wet hestuur en toezicht (Staatsbiad 2011. 275) bevatdeLe reeI.

64

De hesruurdersheloning: ian hezoldigingsbeleid to, claw back

voor optie en aandelenregelingen blijft steeds de goedkeuring van de algemenevergadering nodig (artikel 135 lid 5 Bock 2 BW),

Zolang de raad van commissarissen binnen de grenzen van bet bezoldigingsbeleidblijft, kan hij zelf de beloning per bestuurder vaststellen, Om deze bevoegdheidenigszins te normeren, bevat de Code voor de beursgenoteerde onderneming (maarmet een bredere uitstraling in de private sector) aanbevelingen over de bestuurdersbeloning. Op enkele punten zijn deze normen concreet, bijvoorbeeld de norm dat cenvergoeding bij onvrijwillig ontslag in beginsel niet hoger mag zijn dan één jaarsalaris, of dat toegekende optics afhankelijk moeten zijn van voorafgestcldc doelen ende cerste drie jaar na tockenning nict mogen worden uitgeoefend. Op andere puntenis de Code bcschrijvender van aard, zoals het voorschrift dat variabele beloninggekoppeld moet zijn aan bepaalde, beoordeclbarc en beInvlocdbare doelen die overwegend cen lange tcrmijn karaktcr hebben, waarbij bet variabele dccl van de belofling passend moct zijn ten opzichtc van bet vaste dccl daarvan, In enkele specifiekesectoren, zoals de financiële sector en dc semi-publickc sector, gcldcn gcdragscodcsof (nicuwe) wettelijkc regels met hardcrc grcnzcn voor de bcstuurdcrsbcloning.4Dc vraag of afwijking van gcdragscodcs zoals dc Code - hetgcen met uitleg zoalsbckend mogelijk is - juridischc gevolgen heeft, komt hicrna aan de orde,

3. Van bezoldigingsbesluit naar beloningsafspraken

Met de vaststclling van bet bcloningspakkct voor ccn (nieuwc) bcstuurdcr, nccmtdc raad van commissarissen cen bczoldigingsbcsluit, dat - als bet goed is binncndc grenzen van bet bczoldigingsbcleid blijft. Aangenomcn wordt dat ccn dcrgclijkbczoldigingsbesluit cen direct extem wcrkcnd bcsluit is;5 dat wil zcggcn dat dczccategoric bcsluitcn aangcmcrkt wordcn als cen rcchtstrccks tot dc wcdcrpartij (in ditgeval: de bestuurdcr) gcrichtc rcchtshandeling van de rcchtspersoon, waarmce dcvcnnootschap direct wordt vertcgcnwoordigd. Het bezoldigingsbesluit van dc raadvan commissarissen bindt aldus dc vcnnootschap; daarvoor is geen extra handcling(bet sluitcn van ecn ovcrccnkomst ter uitvocring van hct besluit) nodig.

Toch sluit dc vennootschap in de praktijk mccstal ook een arbcidsovcrcenkomst metdc bestuurdcr; daarin wordcn dc bcloning en anderc afsprakcn (bijvoorbccld: betaling bij zickte, concurrenticbcding en dcrgelijkc) uitgcwcrkt. Dc grondslag voor debcloningsafspraken met dc bcstuurdcr is dan dus twccërlci: bet bczoldigingsbesluitdat de vcnnootschap bindt en bet arbcidscontract tusscn partijen. Zoals hicrna nogaan de ordc komt, is deze dubbclc binding’ relevant, omdat cvcntuclc mogclijkhcden voor de vcnnootschap om later op cen bczoldigingsbcsluit terug tc komcn,aldus slechts één van dc twcc pijlcrs ondcr de beloning aantastcn; dc contractuclcafspraken staan dan nog ovcrcind.

4 Zie bijoorbeeId de Code Banken of de Beloningscode Bestuurders in de Zorg.5 Zie hierover I. Mejer-Wagenaar, ‘Over beloningen van besiunrders: Art. 2:135 BW en clv relarie met her arheids

rechi’, WPNR 200616682, en J.M, van Slooten en I. Zaal, ‘Gebrekkig Loon’, Ondernerningsrecht 2008-8, nr, 85.

65

JIOQ/dStUk 7

I-let verschil tussen bezoldigingsbesluit en een arbeidsovereenkomst met debestuurder (of eventueel, een opdrachtovereenkomst), kan ook zichtbaar wordendoordat verschillende organen binnen de vennootschap hierbij betrokken zijn. I-letbezoldigingsbesluit zal, zoals opgemerkt, meestal door de raad van commissarissen genomen worden, Voor bet sluiten van een arbeidscontract gelden de normalevertegenwoordigingsregels bij bet sluiten van contracten, Het kan dus zijn dat eenbestuurder benoemd wordt door de algemene vergadering, de raad van commissarisSen de bezoldiging vast stelt en de andere bestuurders het arbeidscontract meteen nieuwe bestuurder sluiten;6 daarmee bestaat ook bet risico dat het contractafwijkt van bet bezoldigingsbesluit of dat, terwijl de algemene vergadering nog overbenoeming van de bestuurder moet beslissen, contractueel a! bepaald is welke ontslagvergoeding de bestuurder ontvangt bij niet-benoeming en beeindiging van dearbeidsovereenkomst7

4. Beheersing beloning door openbaarmaking?

Dc naamloze vennootschap doet elk jaar achteraf versiag van de bezoldiging vooriedere bestuurder, waarbij de eerder genoemde beloningsbestanddelen dienen teworden vermeld (artikel 2:383c 383e BW). 0(3k dient jaarlijks in de jaarrekeningaandacht besteed te worden aan de mate van compliance met de Code) Ingeval vanbenoeming van een nieuwe bestuurder bij de (beursgenoteerde) NV, schrijft de Codevoor dat de belangrijkste elementen uit bet contract met de bestuurder uiterlijk bijde oproeping voor de algemene vergadering waar de benoeming op de agenda staatopenbaar wordt gemaakt. Aldus kan deze beloning bij de bestuurdersbenoemingmeegewogen worden, Met name die voorgescbreven uitleg over de beloningsafspraken voorafgaand aan de benoeming van een nieuwe bestuurder leidt in de praktijkwe! tot een bewuste afweging of bet afgesproken pakket goed valt uit te leggen.

Naast de genoemde informatievoorziening verkrijgt de ondernemingsraad tenminste eenrnaal per jaar informatie over de hoogte en de inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken per groep in de onderneming werkzamepersonen (artikel 31d en 31e WOR), Hoewe! dit in groepen van minimaal vijf personen geschiedt - indien bet bestuur uit minder dan 5 personen bestaat, mag hetbestuur met een volgende managementgroep gecombineerd worden - geeft dit deondernemingsraad naast bet jaarverslag ook een beeld van de bestuurdersbe!oningin verhouding tot de beloning in de onderneming als geheel.

6 Ter voorkoming van een tegenstrijdig helang zal ondertekening van bet arbeidscontract in de praktijk vaak doorde raad van eommissarissen of een andere door de algemene vergadering daartoe aangewezen persoon geschieden(arttkel 2:146 8W), Na de tnwerkingtreding van de Wet beswur en toezicht wijzigt de regeling in bock 2 8W overtegenstrijdig belang. Bestourders met een tegenstrijdig belang blijven dan (extem) bevoegd om de vennootschap tevertegenwoordigen.

7 Dit speelde bijvoorbeeld bij bet beloningspakket van de beer Moberg in de AHOLD-zaak, 1-1f Amsterdam (OK)6 januari 2005, JOR 2005,6.

8 DeCode is aangewezen als gedragscode in de zjn van art. 2:39 1 lidS 8W.

66

De besruurdersheloning: van bezoldigingsheleici tot claw back

5. Problenien met de beloning

Wat kan er in de praktijk nu zoal ‘mis gaan’ rond de bestuurdersbeloning en welkejuridische gevolgen heeft dat? Een aantal scenario’s:

(i) Om een succesvolle bestuurder voor de vennootschap te behouden, besluit deraad van commissarissen de bestuurder eenmalig een forse extra bonus toe tekennen; probleem is dat deze bonus de maxima die hieraan gesteld worden inbet bezoldigingsbeleid te boven gaat en deze bonus tot grote verontwaardigingleidt bij enkele grootaandeelhouders.

(ii) Dc bestuurder heeft een bonusregeling conform het bezoldigingsbeleid, maarop basis van de afgesproken criteria leidt dit tot een veel hogere bonusaanspraakdan voorzien was en bovendien leidt de bonus naar verwachting tot negatievepubliciteit.

(iii) Dc bestuurder heefi conform bet bezoldigingsbeleid bij ontslag recht op eenvergoeding van édn vast jaarsalaris; indien de bestuurder reeds vier maandenna benoeming niet blijkt te voldoen, vindt de vennootschap uitbetaling van eenjaarsalaris te veel van het goede.

(iv) Dc bestuurder ontvangt een bonus op basis van bebaalde doelstellingen, maareen half jaar later blijkt dat enkele doelstellingen toch niet behaald zijn en datde onderliggende informatie deels onjuist was.

Wie kan in deze situaties ingrijpen, er voor de discussie alvast maar van uitgaand datoverleg met de bestuurder over aanpassing van de afspraken niet tot bet gewensteresultaat leidt?

5.1 Scenario ri,): aantasting bezoldigingsbesluir

Toekenning van een forse extra bonus, die hoger is dan de maxima in het bezoldigingsbeleid, zal al snel kwalificeren als een bezoldigingsbesluit in strijd met ditbeleid, Toch is bet aantasten van dit bezoldigingsbesluitjuridisch geen gemakkelijkeopgave.

Discussie kan in de eerste plaats ontstaan indien een bepaalde beloning of afvloeiingsregeling wordt toegekend waarvoor bet bezoldigingsbeleid weliswaar geenexpliciete basis biedt, maar die het bezoldigingsbeleid ook niet verbiedt, Zou incidentele toekenning daarvan door de raad van commissarissen toch mogelijk zijn?Het antwoord hierop is niet duidelijk, maar uit een enkele uitspraak lijkt te volgendat de rechter de raad van commissarissen hier toch nog wel wat ruimte geeft.9 Indeze zaak werd het eventueel overschrijden van de kaders van bet bezoldigingsbeleid overigens geheeld doordat de aandeelhouders wel met de betrokken afvloeiingsregeling hadden ingestemd, zodat een later beroep door de algemene vergadering

9 Aldus overweegt de Rechtbank Rotterdam bij vonnis dd, 30 maart 2011, JAR 20111128 (‘Dc Vries/Econosto’).

67

!Itn/cisiuk 7

(met daarin dezellUe groep aandeelhouders) op ovcrtreding van art. 2: I 35 11W naarmaatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar LOU zljn.

Indien we aannemen dat een bepaakl bezoldigingsbeslutt strijdig is met het bezoldigingsbelemd, is vervolgens de vraag wat daarvan (IC jurmdische consequenties zijn.

Aannemelijk is dat cen dergelijk besluit nietig o1 vernmeiighaar is (artikelen 2: 14respectievelijk 2: 1 5 BW))° Dc betrokken, hoze aandeelhouders kunnen als beIanghebbende bij dit besluit waarschijnlijk in rechte vorderen dat vernietiging wordtuitgesproken of wordt bevestigd dat her hesluit nietig is (vgl. art. 2:15 lid 3 13Wvoor vernietiging).1 Ook een opvolgend hestuurder LOU een dergelijke actie kunneninstellen,

Maar is daarmee ook tie bonusaanspraak van de bestuurder van tie baan? Iloewelbet de bedoeling van de wettelijke regeling omtrent bezoldiging in art. 2: I 35 11W isom beloning van bestuurders in strijd met het beleid vastgesteld door de algemenevergadering tegen te gaan, Ieidt een eventuele vernietiging of nietigheid van hetbezoldigingsbesiuit niet zonder meer tot bet verval van de bonusaanspraak voor debestuurder. Art. 2:16 lid 2 13W bepaalt namelijk dat de vernietiging van cen besluitniet aan de wedei-partij (in dit geval: de bestuurdcr) kan worden tegengeworpen,indien de bestuurder het gebrek dat aan bet besluit kleefde niet kende en niet hoefdete kennen. Kortorn, wist de bestuurder wel dat de toegekende. extra bonus in strijdwas met bet bezoldigingsbeleid, of had hij dat moeten weten? Gocd verdedigbaar isnaar mijn mening dat een fungerend bestuurder op de hoogte is of moet zijn van hetbezoldigingsbeleid. Voor een extern, nog aan te trekken bestunrder geldt dit weliichtin mindere mate, al kan ook van ecu deskundige of ervaren kandidaat-bestuurderverwacht worden dat hij of zij zich van bet beleid op de hoogte brengi voordat eenarheidsovereenkomst wordt aangegaan.

Laten we nu aannemen dat bet de aandeelhouders iukt orn bet bezoidigingsbesluitwegens ‘kwade trouw’ van de bestuurder aan te tasten. 1)an rijst de vraag oier naasthet besluit, ook contractuele afspraken (arbeadsovereenkomst of opdrachtovereenkomst) met de bestuurder bestaan. Meestal is dat bet geval. Deze contractueleafspraken vervailen niet zomaar vanwege een gebrek in de besluitvorming binnende vennootschap. Ook de toekenning van ecu eenmalige, extra bonus vindt meestalplaats in de vorm van ecu aanvuilende afspraak of schriftelijke toezegging, waaraan de vennootschap in beginsel gebonden is. 1k plaats hierbij de kantrekening datecu enkeling wel heeft betoogd dat net als bij bet ontslag van de bestuurder bet

(1 Aldus ook Reehibank Rutlerdain 3)) rnaart 2)) . JAR 2(111 .25 (LIe I nc, Lco,unu, 1 en I. Mei)er—Waeenaar,(3 rn he/ininrcn siii /,csiuiualerv; lnn 2; i_LI /?Ii en ic iciatic inii hci orhcuiuct ‘hi. WPNR 2006’6652, Oven

gens svordt ouR nog ssel nerdedigd dat ecu alu iking door Ic raad an eornniissarisse it in indis duecl ceval op jeergoede gronden rnogclijk is (ho gaal ti mers urn beleid). Lie aldus J.M. Van Slooten en I. Zaal, Gcbrckkii,’ Lou,,,Ondernern ingsreeht 2005-8, nr. 85

II I Iterbtj rnoeten zij u ci voldoende helang hebben, aldus ook Asser- Van der Grinten—Macijer 2-Il. nr. 36. Denkhaaris dat indien ho ssegvallen van het hctuldigtngshesluti met leidt tot het versal van eontractuele afspraken met dehestuurder. de betrokken aandeelltouders onvoldoende helang hebben hi1 ecu verklaring your reehi user de nietigheid of’ ho vemiettizinu van bet hesluit.

68

Dc bes1iwrdcchcloning: can bezoldigingsbcleid (01 claw back 91

vennootschapsrecht in dit opzicht prevaleert boven het arbeidsrecht, zodat bij betwegvallen van het bezoldigingsbesluit er ook geen loonafspraak meer zou zijn en,daarmee, geen arbeidsovereenkomstt2Er is op dit moment echter geen duidelijkerechtspraak die dit standpunt kan bevestigen en mijns inziens gaat dit standpunt ookte ver, Miskend wordt hiermee dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst vereist is dat er enige betaling aan de bestuurder wordt verricht; een verschil van meningover de hoogte daarvan doet daar niet aan afen bij bet ontbreken van een loonafspraakheeft de bestuurder wettelijk recht op een ‘gebruikelijk loon’ (art. 7:618 BW).’3

Kortom, bet besluit van een raad van commissarissen om bijvoorbeeld een hogebonus in strijd met bet bezoldigingsbeleid toe te kennen, is waarschijnlijk wel aantastbaar maar de daarnaast gemaakte contractuele afspraak met de bestuurder vervaltdaardoor niet vanzelf Daarvoor is aanpassing of aantasting van die overeenkomstmet de bestuurder nodig.

Kunnen de commissarissen dus eigenlijk het bezoldigingsbeleid zonder consequenties negeren? Dat is ook weer niet het geval. Dc raad van commissarissen zal door dealgemene vergadering ter verantwoording geroepen kunnen worden en de algemenevergadering kan bijvoorbeeld besluiten geen décharge aan de commissarissen te verlenen vanwege bet schenden van het bezoldigingsbeleid. Ook staan de algemenevergadering normale sancties zoals schorsing, ontslag of aansprakelijkstelling vande commissarissen ter beschikking en zouden aandeelhouders kunnen stellen datdoor een of meer afwijkingen van het bezoldigingsbeleid sprake is van wanbeleid enin het kader van een enquêteprocedure maatregelen kunnen vorderen,

Bovendien kan het bij de beoordeling of contractuele afspraken (achteraf) aangepastmoeten worden, mijns inziens wel relevant zijn dat de beloningsafspraak in kwestiedestijds in strijd met bet bezoldigingsbeleid gemaakt is en, bijvoorbeeld, dat dezeook afwijkt van een gedragscode zoals de Code. Zoals gezegd, zal in een dergelijkgeval de beloningsafspraak niet automatisch vervallen of aantastbaar zijn. Nietteminheeft de Ondernemingskamer’4wel bepaald dat de Code doorwerkt in de verhouding tussen bestuurder en vennootschap via art. 2:8 8W. Dat artikel bepaalt, kortgezegd, dat de vennootschap en de bestuurder zich jegens elkander ook conformde normen van redelijkheid en billijkheid moeten gedragen en dat een tussen hengeldende regel (bij uitzondering) niet van toepassing is indien dat in de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dc wijzewaarop een afspraak tot stand gekomen is, kan dus relevant zijn bij de toetsing vandie afspraak achteraf Hierbij past de kanttekening dat toekenning van een hogebeloning op zichzelf niet direct wanbeleid oplevert, aldus de Ondernemingskamer

12 I. Meer-Wagenaar, ‘Over beloningen van besniurders: Art, 2:135 BWen de re/one met bet arbeidsrechr’, WPNR2006/6682.

13 Zie aldus oak JH. Bennaars en PG. vestering, ‘Beperking van de bestuurdersbeloning in het regeiwoud van yennootschapsrechl, arbeidwechi en gedragscodes’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, special 1, juni 2010.

14 HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 (‘ABNAMRO /La Salle’).

69

IJot/thtuk 7

in de PCMzaak’15 en dat in gevallen waarin welbewust afspraken in strijd methet bezoldigingsbeleid gemaakt zijn, de vraag is of dat (achteraf ten nadele van debestuurder moet uitvallen,

Al met al is de conclusie dat aantasting van gemaakte beloningsafspraken via betvennootschapsrecht, bijvoorbeeld door aantasting van bet onderliggende bezoldigingsbesluit, een lastig begaanbare weg is. Zoals hierna zal blijken, leveren ookandere vennootschapsrechtelijke gebreken, bijvoorbeeld bet feit dat een onbevoegdpersoon of orgaan de beloningsafspraken met de bestuurder gemaakt heeft, vaakonvoldoende grond voor aantasting van de afipraak op. Om toegekende beloningterug te draaien, is vooral belangrijk dat ook de contractuele beloningsafspraken metde bestuurder aangepast kunnen worden, Daarop zien de volgende scenario’s.

5.2 Scenario (‘iii) en iii: huge bonus ofhuge ontslagvergoeding

Dc vennootschap spreekt met de bestuurder een bonusregeling af, of een ontslagvergoeding voor als de arbeidsovereenkomst later door de vennootsehap beëindigd wordt, We nernen aan dat deze afspraken gewoon geldig zijn, ofwel door betbevoegde orgaan confbrm bet bezoldigingsbeleid met de bestuurder overeengekomen. Twee jaar later blijkt dat toepassing van de bonuscriteria tot een nogal forsebonusaanspraak leidt, of dat ontslag voortijdig aan de orde is. Inmiddels is de maatschappelijke discussie rond ‘excessieve bonussen’ en gouden handdrukken’ verscberpt en zal een hoge bonusuitkering of vergoeding tot negatieve publiciteit voorde onderneming leiden. Kan een vennootschap in die omstandigheden iets afdoenaan de gemaakte afspraken?

5.2.1 Toepassen ofaanpassen?

Een vaste voorvraag bij deze situatie is uiteraard of bet nodig is om de gemaakteafspraken aan te passen of terug te draaien, of dat de afspraken zelf nog ruimtelaten voor enige aanpassing. Indien de bonusregeling nog bepaalde voorwaardenbevat, een wijzigingsmogelijkheid, of een discretionaire bevoegdheid voor de raadvan commissarissen om de bonus definitief vast te stellen, kan toepassing van dezevoorbehouden in de bonusregeling uitkomst bieden en komt eenzijdige aanpassingvan de gemaakte afspraken eigenlijk niet aan de orde.

Uit de arbeidsrechtelijke rechtspraak16 blijkt dat bet opnemen van voorwaarden ineen bonusregeling in beginsel werkt: ook in bet arbeidsrecht geldt als uitgangspuntde contractsvrijheid tussen partijen. Een bepaling dat de bestuurder gedurende eenbepaalde tijd nog in dienst moet zijn om de bonus te ontvangen, of dat toekenning

15 HofAmsterdarn (OK) 27 me) 2010, JOR 2010/89.16 Zie year mm beschrijving hiervan oak ill. Bennaars en PG. vestering. ‘BeperkIng von de hesmuuisersbeloning in

het regelwoud van vennoorsehapsreehi, arheidcrecht en gedragscodes’, Ttjdschnft Arbeidsrechtprakttjk, spec alI,juni 2010.

70

DL’ hc’.vrnurdcr. hc/aning: van hczoltligingsht’lcid Ia( claw hack

van de bonus jaariijks ter discretie van de vennootschap is, is geldig en toepasbaar.Wel kan het ‘goed werkgeverschap’ meebrengen dat de werkgever bij toepassingvan een diseretionair systeem niet naar willekeur mag handelen. Ook is het natuurlijk zinvol om de bonus te koppelen aan bepaalde doelstellingen om zodoende debestuurder de juiste prikkels te geven. Dc keerzijden daarvan is dat jaarlijkse toe-

passing van een honusregeling conlorni een concrete systematiek ertoe kan leiden

dat toch niet meer sprake is van ccii werkelijk discretionair systeem, waardoor eenvoorbehoud in (lit opzicht na enige tijd riiel meer onverkort werkt. Al met al verdienthet meestal de voorkeur om te trachten beide voordelen te combineren, door bonusregelingen wel aan bepaalde doelstellingen te koppelen, maar om daarbij toch cellvoorbehoud te maken dat de bepaling van de hoogte van de bonus uiteindelijk terdiscretie van de raad van commissarissen is en dat aanpassing van de bonusregeling,bijvoorbeeld bij onredelijke uitkomsten, mogelijk is,

5.2.2 Aunpassen beloningsafspraken

Blijft de vraag wat de juridische mogelijkheden zijn indien geen sprake is van duidelij ke. contractuele voorbehouden vooraf. 1k behandel enkele praktijkvoorbeeldenom de complicaties in die situatie te laten zien.

Voorafeen sprekend voorbeeld betreffende pogingen van de Hartstichting om een eenzijdige salarisverlaging voor haar directeur afte dwingen)7Dc bestuurder van de Hartstichting had bij indiensttreding een toeslag bedongen op het salaris dat gebruikelijkwas bij fondsenwervende instellingen, omdat hij een inkomen wilde behouden zoalshij dat voordien als cardioloog gewend was. Hierover ontstond enige tijd later groteophef in de media die tot flinke schade voorde Hartstichting kon leiden, omdatvrajwilligers en collectanten werkzaarn voor de Hartstichting wegens deze kwestie dreigdenaf te haken en de jaarlijkse collecte aanstaande was. Omdat de bestuurder vasthieldaan de gernaakte afspraken, trachtte de Hartstichting uiteindelijk tot ontslag van debestuurder over te gaan. Dc rechter maakte hier echter korte metten mee. Voorop werdgesteld dat de salarisafspraak inclusieftoeslag bewust tussen partijen overeengekomenwas. Onder druk van de buitenwacht te snel grijpen naar het middel van ontslag, achttede rechter niet toegestaan. Dc werkgever had hier verder moeten trachten in overleg totaanpassing van de afspraken te komen, Maar, wanneer is aanpassing dan wel mogelijkindien overeenstemming daarover niet bereikt wordt?

Dc meest recente rechtspraak over deze problematiek vloeit voort uit het uiteenvallenvan AHN AMRO bank en de staatsinterventie kort daarna, waardoor de Nederlandse Staat enig aandeelhouder werd) Voorafgaand aan de overnarne door het

7 Kantonrechtcr’s (iravenhage 6 juli 2004, JAR 2004/175. Dc werkgever was in do geval cen stichtmg en met cennaamloze of besloten vennootschap; voor de vraag of de werkgever aan contractuele afspraken gebonden is, maaktdat echter geen verschil.

is zie voor een reeks aan uitspraken vooral: Kantonrechter Amsterdam 29 december 2008. JAR 2009/26 (‘ABNAMRO / Schmiuniann’), Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 29 september 2010, o.a. UN BN8468 enmeest recent Flof Den Haag 3 mci 20)), UN BQ7 192.

71

Hoo/thauk 7

bankenconsortium (l3anco Santander, Fortis en RI3S) verzocht ABN AMRO ecuaantal key managers (soms ook formed bestuurdcr) gedurendc bet cruciale ontvlechtingsproces aan te blijven. Dc retentie-afspraken kwamen er steeds op neerdat de betrokken managers de toezegging kregen dat zij bij een ontslag binnen eenterrnijn van enkelejaren, een ontslagvergoeding confhrm dc bestaande AI3N AMROtop excculire regeling zouden onivangen (de oude Kantonrechtersfirmule met eenCfactor 1,4)) Ook werden voor verschillende managers aangepaste (retentie)honusafspraken gemaakt. Dc totale aanspraken van de versch illende bestuurders ofmanagers verschilden, maar varieerden van circa EUR 18 miljoen (de beer Schmitt-mann) tot bedragen net boven de EUR 1 miljoen.

In de meest recente zaak die leidde tot het arrest van het Ilof Den Haag, was sprakevan een bestuurder die bij ABN AMRO was ontslagen met cen ontslagvergoedingvan circa EUR 1,3 rniljoen. ilij had vervolgens een aanbieding van een andere hank01) zak, toen hij werd overgehaald in dienst te treden bij (destijds) Fortis Bank Nederland. Onderdeel van zijn beloningspakket was een contractuele ontslagvergoedingdie neerkwam op circa 2jaarsalarissen inclusief bonus (EUR 1,5 miljoen). Na circa14 maanden kwam het tot een beeindiging van de arbeidsovereenkomst waardoor dewerkgever, uiteindelijk na de Staatsintcrventie weer ABN AMRO, de contractueleontslagvergoeding zou moeten uitbetalen.

Na het losbarsten van de kredietcrisis en overname door de Staat, achtte ABNAMRO onverkorte nakoming van de geschetste toezeggingen en afspraken niet Ianger aanvaardbaar en heeft zij in diverse procedures getracht deze te laten beperken.

In de eerste plaats beriep AHN AMRO zich in cen aantal van deze zaken op gebreken in de totstandkornmg van de beloningsafspraken, zoals (i) dat deze met berustenop ecu bezoldigingsbesluit van de raad van commissarissen, of (ii) dat deze nietwaren getekend door het bevoegde orgaan of zelfs de juiste groepsvennootschap,maar door andere leden van de raad van bestuur of door bestuurders van ccii anderegroepsmaatschappij’ hoger’ in het concern, [let sub (i) vermelde gebrek ziet op deinterne besluitvorming binnen de vennootschap en kan, zoals eerder vermeld, leidentot nietigheid of vernietigbaarheid van bet onderliggende bezoldigingsbesluit, indiende bestuurder het gebrek kende of behoorde te kennen, Dc sub (ii) vermelde gebreken komen er op neer dat de vennootschap niet rechtsgeldig vertegenwoordigd wasbij bet maken van beloningsafspraken. Dc verschillende rechters vegen deze lbrmeleargumenten echter steeds van tafel.

In de Schmittmann-zaak overweegt de Kantonrechter - langs arbeidsrechteIijke lijnen - eenvoudigweg dat van de werkgever mag worden verwacht dat dezeervoor zorgt dat afspraken op correcte wijze juridisch worden vormgegeven. Ook

9 Deze tlrniule ter herekcriing van ontslagvergoedtngen is gebaseerd op richtlijnen san de Iandelijke Kring vanKantonrechters en komt. kort gezegd, neer op een vergoeding gelijk aan a x b x c, waarbij a staat voor het auntalgewogen dienstjaren, b voor de vaste maandelijkse beloning en c voor de correctiefactor waarin de ornstandighedenvan bet geval verdisconteerd kunnen warden. Dc afspraak bij ABN AMRO ging uit van de nude, gunstigere forniuledie tot I januari 2009 gold en van een c-factor 1,4, terwijl c1 bet normale ultgangspunt is.

72

De besruzrdecheloning: van hezolthgingsbelezd lot claw back 95

het feit dat ten tijde van de splitsing van ABN AMRO verschillende leden van hetconsortium matLrleel als werkgevr optraden wordt ABN AMRO ftgengworpenIn de meeste recente ABN AMROzaak oordeelde het Hof Den Haag° dat de betrokkenheid van de concerntop (destijds van Fortis SAJNV.) bij de gesprekken over hetbeloningspakket van de bestuurder ook kan leiden tot ecu toerekenbare schijn vanvertegenwoordigingsbevoegdheid, waardoor de werknemer erop mocht vertrouwendat de werkgever, een groepsmaatschappij binnen het concern, gebonden was aande afspraken.

Voor het geval geldige beloningsafspraken tot stand gekomen waren, deed ABNAMRO een beroep op arbeidsrechtelijke en contractuele gronden om deze niet(onverkort) te hoeven nakomen, Toepassing van de overeengekomen afvloeiingsregeling zou leiden tot een ontslagvergoeding die in absolute zin te hoog was en instrijd met de in Nederland geldende algemene rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen, zoals ook neergelegd in de Code, waarbij een ontslagvergoeding voor bestuurders van één vast jaarsalaris inmiddels de norm is, Ook waren de resultaten van ABNAMRO door de — onvoorziene kredietcrisis ernstig onder druk komen te staan,Om die redenen zouden de betrokken managers ecu aanpassing van hun arbeidsvoorwaarden (achteraf) moeten dulden, ABN AMRO ging hierbij voor verschillendejuridische ankers liggen, zoals het goed werknemerschap (art. 7:611 8W, zoals doorde Hoge Raad uitgewerkt in het Stoof/Mammoet-arrest’)21en een beroep op eeneenzijdig wijzigingsbeding (art, 7:6 13 BW). Hierbij was in geschil of wel sprakewas van een geldig wijzigingsbeding, of voldaan was aan de zorgvuldigheidsvereisten om te kunnen komen tot wijziging van afspraken (voldoende onderling overleg,of alleen maar een eenzijdig voorstel van de werkgever?) en, uiteindelijk, of een‘goede werknemer” wel met wijziging moest instemmen. Dc rechter beantwoorddedeze vragen ontkennend, Ook de omstandigheid dat bepaalde afspraken afwekenvan de normen in de Code kon niet afdoen aan de expliciet gemaakte afspraken.

In de Schmittmann-zaak overwoog de Kantonrechter zelfs dat de normen uit deCode door de rechter niet toegepast worden, omdat deze zich richten tot partijen bijhet sluiten van de overeenkomst. Dat standpunt lijkt mij onjuist, omdat de normenuit de Code, zoals hiervoor reeds opgemerkt, mede invulling geven aan de vraag hoede verschillende betrokkenen bij de vennootschap zich ten opzichte van elkaar behoren te gedragen en welke regels tussen hen gelden (art. 2:8 8W). Daarom zijn dezenormen en ook eventuele gebreken in de wijze van totstandkoming van afsprakenmijns inziens toch ook relevant voor de vraag in hoeverre partijen later onverkortenakoming daarvan mogen verwachten. In de ABN AMRO-zaken legden deze argumenten echter te weinig gewicht in de schaal.

Resteerde de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de managers onverkorte nakoming van de beloningsafspraken vroegen,ook omdat sprake was van onvoorziene omstandigheden (artt. 6:248 lid 2 en 6:258

20 Hof Den Haag 3 mci 201 I, UN BQ7 192.21 HR 11 juli 2008, JAR 20081204,

73

Iho/dsiuk 3

lid I BW). Dii zijn in het algemeen de laatste redmiddcl’ gronden voor aanpassingol het buiten toepassing laten van contractuele aispraken. Dc geadieerde rechiers oordeciden dat welaswaar sprake was van onvoorziene omsiandigheden (bet uithrekcn vande kredaetcnsas en het elect daarvan op AI3N AMRO), maar dat deze slechis an nit—zonderlajkc gevallen ertoc Iciden dat cerder explicact gemaakte afspraken aangepastmoeten worden, zeker in deze kwcsties waarin de betrokken managers hun dccl vande aispraken (blijven werken voorABN AMRO)al waren nagekomen. Dc rechter sicktrouw aan het gegeven woord voorop en overweegi dat de situatie bij ABN AMRO ookfact iO ernstag is dat zaj door dc kredietcrasis de afgesproken vergoedingen niet meerkan betalen. Dc gevolgcn van de eerder gemaakte alprakeai dacnen daarom eerder voorrekcning van AI3N AMRO te komen dan voor rekenang van de individucle werknemer/manager. In bet arrest van 3 mci 201! vcrwoordt bet [lof L)en Haag dat (vraj schcrp)als volgt:

Wclhcht hectt ABN AMRO (pioisctmg) nor oor maalschappctijkc kritick ( graaicutiuur, cxccs

sict. ndiuuui . door het hot in dii kadcr gcmakshalvc niaar hegrcpcn ais ceo iii Nedcrland icvcndc

rechisoverluiging. Maar zuiks Lan. onder de in deze taak s astsiaandc leiten en omsiandigheden. mc!

via ceo beroep op art. (i:245 13W atgcs cntcid s ordcn op wcrkncmcr ( ...

Dc conclusie op basis van bet voorgaande mag duidelijk zijn. Het blijkt in de praktijkbijzonder rnoeilijk om onvoorwaardelajk gcrnaakte belonangsafspraken aebteraf[crug Ic draaicn, zells andien zich bijzondere omstandagheden zoals ccii kredactcrisasvoordoen.

5.3 Scenario (iv,: bonus betauld op basis van onjuisle uirgangspunlen

l3onussen worden vaak gekoppeld aan bet behalen van bepaalde linanciële of niet—lnanciëIe doclstcll ingen. Laatstgenoemdc doclstellingen kunnen bijvoorhceldgerelatcerd zajn aan klanttevredenhcid. marktaandccl. malacudoclstcllangcn, of betuitvoeren van ccii strategascb plan.

[)e vennootschap sick de mate waaran doelstellingcn zajn behaald vast op basis vaneigen informatie (jaarcijlCrs), maar eventueel ook op basis van inlormatie van derden (marktaandeel). [)enkbaar is dat later hlijkt dat de gebruakie informatie met juistwas en eagenlijk meer of minder bonus uatbctaald had moeten worden. In dit scenario bevindt de bonus zacb al an bet vermogen van de bestuurder en is gecn sprakemeer van aanpassing, maar van eventuele terugvordermg daarvan, of verrekeningmet andere betalingen aan de bestuurder.

Op zichzelf baedt de wet hiervoor een duadelijke grondslag: uit art. 6:203 13W volgtdat clegene die een ander zonder rechtsgrond ccii geldsoni heel betaald, gerccbtigdis dat van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen.

Hacrbij past de kanttekening dat in de arbeidsrechtelijke rechtspraak soms beperkingen aan een dergelijke tcrugbetaling worden gesteld. Dc cisen van redclijkheid

74

/)e Issn,u,Jcrbc/t),1u,g: 1(111 /c /JIgm/k/cid lot /oi back

en hillijkheid eq. goed werkgeverschap (art. 7:611 13W) kunnen aan terugvordertng

in de weg staan. Van belanghierbij is of de werknemerde betalingen te goedertrouwheeft ontvangen (het hoefde voor hem niet direct a! duidelijk te zijn dat sprake wasvan cen (deels) onterechte betaling), of het aan de werkgever te wijten is dat een

verkeerde belaling is verricht, hoe lang geleden de betaling die tcruggedraaid moetworden verricht is en of de werknemer de hetalingen a! heeft aangewend orn te voor

zien in tijn levensonderhoud. I3ij hestuurders zal ecu dccl van deze voorbehouden

minder snel opgaan, omdat goed verdedigbaar is dat de bestuurder rekening behoort

te houden met de terugvordermogelijkheid (zeker indien in zijn contract conform de

Code ecu claw back bepaling is opgenomen), de bestuurder eerder dan een gewone

werknemer op de hoogte kan zijn van onjuiste uitgangspunten voor de bonusbereke

ning en omdat de bestuurder an het algerneen over enage linancaële reserve beschikt

om ecu terugbetaling of verrekenang op te vangen.

Ben vordering uit onverschuldigde betaling maakt, kortom, in het algemeen goede

kans hij cen bonus die op onjuiste gronden is uitgekeerd.

6. Wctsvoorstel claw hack

Dc vraag is of aangekondigde, nicuwe wetgeving de positie van de werkgever verder

versterkt, Inmiddels is bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel claw back aanhangig,22

waarmee de wetgever reageert op de maatschappelijke ophef over buitensporige

bonussen’, met name in de flnanciile sector. Dit wetsvoorstel geldt ten aanzien van

bestuurders van alle NV’s, en your bestuurders en dagelijks beleidsbepalers bij tinan

ciële ondernemangen in de zin van art. 1: lii Wit Het wetsvoorstel beoogt in art. 2: 135

8W extra bevoegdheden toe te kennen aan bet orgaan dat de bezoldiging van bcstuur

ders vaststelt (mcestal: de raad van commissarissen) om (i) ecu toegezcgde bonus

aan Ic indicn volledige betaling daarvan naar maatstaven van redelijkheid en

billajkhead onaanvaardbaar zou zajn23 en (ii) een uatgekeerde bonus (deels) terug tc

vordercn indaen deze op basis van onjuiste anlormatie is vastgcsteld. Bovendien geldt

bij een vennootschap waarvan de aandelen ol met medewerking van de vennootsehap

uitgcgevcn certilicaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op ecu gereglemen

teerde markt als bedoeld in art, I : I van de Wft dat de raad van commissarissen de

hoogte van de bonus die door verkrijging van zeggenschap24over dc vcnnootschap

22 I ssccde Kamer, sergaderjaar 2009-200. 32 512.23 Als voorheeldeii van dergelijke omstandigheden wordl in de memone van loelichting ecn buitensporig opgelo—

pen heurskoers door externe omsiandigheden. of een verslechiering van de iinaneiële positie van de ondernemmg

ss aarrnee n de bonuseniena gem rekening is gehouden, kamerstukken Tweede Kamer, 2009-2011), 32 512, nr.3en2010-2011. nr, 7.

24 Van erkrijgtng an de zeggensehap over de ennootschap is sprake wanneer meer dan de helli an de stemrecliieii

door een siemgerechiigde, al dan met kraehiens overeenkomst met andere stemgereehtigden. alleen oI samen kun

iien ivordrn uiigeoehnd, dan wel wanneer dez.e nicer dan de heift van de hestuurders of commlssarlssen kunnenhenoettien ol onislaan. ook indien alle stenigerechtigden stemmen. Lie verder Nota van wijziging. I weede Kamer

2010-2011,32512, nr. 7, p. II.

75

IIoo/dsiulc 7

eu’ oor aardclijk wordt, nioct aanpassen tot ecu passende hoogte indien uitkenng vandc bonus miar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zljn.

Dc delinitie van bonus’ in bet wetsvoorstel is vrij ruirn25 DeL gaat orn niet-vastebe!oning. waaronder de wetgever verstaat variabeic beloning waarvan de hoogteonzekcr en alhankclijk is van bercikte doe!stcllingen. maar ook om (gegarandeerde)bonussen waarvan de hoogte we! vast staat, rnaar die nog athanke!ijk zijn van ecnhepaa!d doe! oF bepaalde omstandigheid (bijvoorheeld ecu welkornstbonus met devoorwaardc dat de hestuurdcr 6 maandcn na indiensttrcding nog naar behoren moetfunctioneren), Ouk de contractue!e ontslagvergocding of cenmalige extra pensioenstorting ‘a1t onder bet begrip niet-vaste he!oning.26

Nu de rccenle rechtspraak !aat zien dat het voor ecu vennootsehap c.q. de raad vancommissarissen moei!ijk is om eerder toegekende be!oning terug te draaien, zelfsbij drastisch gewijzigde omsiandigheden. zouden extra wettclijke bevoegdhedenuitkornst kunnen bieden, 1)e harnvraag is dan of dit wetsvoorste! bet verschi! gaatmaken, 1k zie twee hoofdrcdenen waarorn dat sterk betwijfe!d kan worden,

In de cerste p!aals b!ijft de inhoudelijke rnaatstat’ voor wiJziging van be!oningsaFspraken precies hetze!fde, Het wetsvoorstel sluit aan bij het criterium ‘naar maatstaen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’, welke toets a! jarcn in de wetis opgcnomcn, voor aanpassing van contractuele verplichtingcn in art, 6:248 !id 213W en voor bcsluitcn binnen dc veunootschap in art. 2:8 13W. Dc bcschreveri AI3NAMRO-zaken en andcrc rcccntc rcchtspraak !atcn flu juist zien dat tocpassing vandie maatstaf meestal niet tot ecn aanpassingsrnogelijkhcid Icidt. Flovcndicn: dczewette!ijke aanpassingsgrond bcstaat a!, dus wat voegt het herhalen van dicze!fdegrond op cen andcrc plaats in de wet toe?

In de twcedc plaats is de vraag hoe dczc wettelijkc aanpassirigsbcvoegdheid zich verhoudt tot (eerdcrc) contractuele afspraken tussen vennootschap en dc bcstuurdcr. [)caanpassing van ecu bonusregeliug wordi opgenornen in art. 2: 135 13W en sluit aan bijde bevocgdheid van dc raad van commissarissen om de bezoldiging van de bcstuurdcr vast Ic stellen. Het gaat bier dus orn cen nadcre invu!Iing van dc bcvocgdhcidtot vastsle!!ing van de bezoldiging.27Maar, zoals ccrdcr bcsprokcn, vindt naast ecubezo!digingsbes!uit mcestal ook contractucle vastlegging van de bcloningsafsprakcnplaats. 1!ct is daarmec dus nog maar dc vraag of ecu aanpassiugsbcvocgdhcid vande commissarissen mci betrckking tot cen ccrdcr genomen bezoldigingsbcsluit ookvoldoende effect kan hebbcn op eerder gemaakte contractuele afspraken.

Dc wetgevcr onderkent dat bet wetsvoorstel in wczen fuels nieuws bicdt. maar stcltdat bet wetsvoorste! bestaand recht nog eens verduidelijkt en exp!iciet maakt. Door

25 ze Nota van wljzigmg, Tweede Kamer 2010-2011,32512. nr, 7, p3.26 Memone van loelichttng, Tweede Kamer 2009-2010, 32 512. nr. 3. p. 8.27 Memorie van toelichiing, Rveede Kamur 201)9-2010. 32 5)2. nr. 3. p. T

76

I N’ I tuurdt’ihcIonuig: ton be:olclegings b’ICid lot c/OW bUck

toepassing van de maatstaven redelijkheid en billijkheid specifiek op bonussen, zalsprake zijn van een nadere inkleuring en concretisering van deze maatstaven, aldus dewetgever25

Al met a! vormt dit rnijns inziens een nogal magere basis voor cen meow we1Svo0rstel. Indien de welgever daadwerkelijk ingrijpen met beirekking tot bonussen had

willen ondersteunen, zoo bet voor de hand liggen om de raad van commissaris

sen inhoudelijk een ruirnere aanpassingsbevoegdheid te geven, dat vil zeggen niet

alleen indien voldaan wordt aan de zware bets van naar maatstaven van redelijkheid

en billajkheid onaanvaardbaar.

Uiteraard zou dat ook nadelen meebrengen (het beginsel “afpraak is afspraak”

wordt dan uitgehold), maar daarmee zou de wetgever ten minste een duidelijke

keuze maken. Dc toepassing van de aanpassingsbevoegdheid door de raad van cornmissarissen zou ook nog aan rechterlijke toetsing onderhevig kunnen zijn.

Recent is aan het wetsvoorstel claw back nog cen nieuw element toegevoegd, te

weten een specitieke regel om de eventuele waardeverrneerdering van aandelen of

optierechten van de bestuurder van een beursgenoteerde naamloze vennootschap beneutraliseren, indien deze waardevermeerdering verband houdt met een openbaar

bod of een belangrijk bestuursbesluit in de zin van artikel 2:107a 8W (zoals deverkoop van de ondememing, oihet aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking met een andere onderneming).29 Deze regel zou in een nieuw artikel 2:

129 lid 7 8W opgenomen worden, met als doe! orn “de prikkel tot oneigenlijkeoordeelsvorming van bestuurders in overnamesituaties tegen te gaan”.3°Dc raad vancommissarissen dient deze waardevermeerdering aan de hand van voorgeschrevenpeildata vast te stellen en het voorgeste!de artikellid bevat een rechtstreekse betalingsverp!ichting voor de bestuurder aan de vennootschap. Een dergelijke bepalingis in een eerder stadium zeer kritisch ontvangen, waarbij de vraag is opgeworpen ofeen terugbeta!ingsplicht juridisch wel toelaatbaar is en of deze rege! zijn doe! nietvoorbij zal schieten.3’Ook is onduidelijk hoe deze wette!ijke terugbetalingsplichtvoor de bestuurder zich verhoudt tot de hiervoor beschreven aanpassingsbevoegdheid van de raad van commissarissen; de terugbeta!ingsregel is een verdergaandmiddel, maar za! deze naast de algernene claw back bevoegdheden gaan gelden? Dcverdere parlementaire behande!ing van het wetsvoorste! zal hierover hope!ijk meerduidelijkheid verschaffen.

25 Memorie tan toclichting. Tweede Kamer 2010-2011, 32 52. nr. 3, p. 5.29 Tweede Nota van Wijziging, Tweede Kamer 200-201 I, 32 512, nr. 8; dit voorstel is gebaseerd op het arncndement

van de Kamerleden Tang en lrrgang op het wetsvoorstel vereenvoudiging en tiexihilisering BV-recht (Kamerstuk

ken 11, 2009-2010, 31058, nr. 24) en serplaatst de discussie daarover naar bet claw back wetsvoorstel,

30 Aldus minister Opstelten in de toelichting bij de Tweede Nota van Wijziging, Tweede Kamer 2010-2011, 32 512,

nr. 8.31 Zie bijvoorbeeld bet kritische advies van de Commissie Vennootschapsrecht d,d, 15 april 2010, te vinden op www.

rijksoverheid.nl/oriderwerpen!wetgevingiprivaatrechtlcommissie-vennootschapsrccht.

77

7. De bestuurder niel !anger werknemer

Hiervoor is uitgegaan van de op dit moment gangbare situatie dat de bestuurder ookeen arbeidsovereenkomst met de vennootschap gesloten heell en dus tevens werknemer is. Deze dubhele rechtsverhouding leidt in de praktijk soms tot vragen over deverhouding tussen vennootschapsrechtelijke besluiten (over ontslag, of vaststellingvan beloning) en de arbeidsverhouding (regels omtrent beeindiging, beloningsafspraken), zij het dat deze vragen in de rechtspraak grotendeels we! heantwoord zijn.

Als onderdeel van de onlangs aangenornen Wet bestuur en toezicht, is op basis vaneen amendement een nieuwe regel voor de hestuurder van beursvennootschappen32opgenornen. Art. 2: 1 32 lid 2 BW (nieuw) hepaalt dat de rechtsverhouding tussendeze bestuurder en de vennootschap niet (meer) wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomsi. Dc indieners van bet amendement voerden hiervoor ëCn argumentaan, namehjk dat aan ‘bet fenomeen van te lioge vertrekvergoedingen voor falendebestuurders’ een einde gernaakt moet worden. [)e manier urn dat te voorkornen, aldusde toelichting, is dat een hestuurder zich met langer op de ontslagbcpalingen van betarbeidsrecht kan beroepen. Merkwaardig genoeg is dit onderdeel van bet wetsvoorstel vrijwel zonder enige discussie door de Tweede en Eerste Karner overgenornen.

Dc algemene verwachting33 in de praktijk is dat de hoogte van ontslagvergoedingen(of bonussen, a! ziet dit wetsvoorstel daar met up) niet wezenlijk beInvlocd wordidoor de aard van de rechtsverhouding tussen vennootsehap en bestuurder: deze hangtveeleer samen met de eerder daarover geniaakte, gebruikelijke afspraken. Indien debestuurder van een beursftnds geen arbeidsovereenkomst meer heeft, zal hij ecuopdrachtovereenkomst hebben; andere ‘smaken’ kent ons recht niet. Daarin kunnen -

en naar verwachting: zullen - vergelijkbare bepalingen omtrent betaling bij ontslagopgenomen worden, Het probleem dat kennelijk aangepakt moet worden, ziet niet opde omstancligheid dat rechters vanwege bet arbeidsrechi cen hogere vergoeding hebben toegekend dan partijen hadden afgesproken, rnaar dat partijen dusdanige afspraken over ontslagvergoedingen hadden gemaakt dat de rechter daar niet omheen kon.Zolang partijen dergelijke afspraken maken, blijil de discussie over te boge ontslagvergoedingen gaande. Overigens biedt de wet (art. 7:411 lid 1 BW) bij ecu voortijdigebeeindiging van ecu opdrachtovereenkomst (dus hijvoorbeeld tijdens de 4jaar termijnwaarvoor hestuurders normaliter benoemd worden), de opdrachtnemer-bestuurderrecht op ‘ecu naar redelijkheid vast te stellen dccl van bet loon’; ook bet opdrachtovereenkomstenrecht biedt dus een basis voor discussies over vertrekvergoedingen.

32 1-licronder verstaat art. 2:32 lid 3 B\V (nicuw): ecu vennootschap waarvau aandelcu of met medewerking van ticvennootsehap uitgegesen ecrtilicaten daarvan zijn toegelaten tot de handel op cen gereglementeerdc rnarkt oleenmultilaterale handeisfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toeziehi, of Lot ecu met ecugereglementeerde markt of multilateraic handclsfaeiliteit vergelijkbaar systeem uit ecu staat die gecu lidstaat is,33 z hierover btjvoorheeld AG. ‘Van Marwtjk Kooy, Thel 1(1 en daar,nee’ bavue’, Ttjdschrttt Arbetdsreeht Prakttjk,junl 2010 special nr.l statutair directeur.

78

Dc besruurclersbeloning: van bezoldigingsbeleid lot claw back 101

1-be dit ook zij, de vraag in het kader van dit artikel is of een opdrachtrelatie meerrnogelijkheden tot aanpassing van eerder overeengekomen beboning zou bieden dande arbeidsovereenkomst, De wettelijke bepalingen over de opdrachtovereenkomst(artikelen, 7:40041 3 BW) bevatten geen specifieke regels voor aanpassing van decontractuele afspraken. Daarmee schieten we dus op zichzelfniet zoveel op.

Dc arbeidsrechtelijke mogelijkheid om abs goed werkgever en goed werknemer conform bet Stoof/Mammoet-criterium tot wijziging van eerder gemaakte afspraken tekomen, valt weg. Of er op basis van ‘goed opdrachtnemerschap’ (art. 7:402 BW verwijst bijvoorbeeld naar wat ecu goed opdrachtnemer moet doen) een vergelijkbareinspanning van partijen moet zijn om bij gewijzigde omstandigheden te overleggenover aanpassing van gemaakte afspraken, is onduidelijk.

Indien partijen in ecu arbeidsovereenkomst een wijzigingsmogelijkheid voor dewerkgever opnemen, kan de werkgever hier alleen een beroep op doen indien hijdaarvoor, kort gezegd, een zwaarwegend belang heeft (art, 7:6 13 BW). Mogelijk isecu voordeel van de opdrachtrebatie dat een wijzigingsbeding gemakkelijker, zonder deze strenge toetsing van belangen, toegepast kan worden. Ook is denkbaar datde terugvordering van een onverschubdigd betaabde bonus wat gemakkelijker kanplaatsvinden, zonder dat de normen van bet goed werkgeverschap de opdrachtgeverkunnen worden tegengeworpen.

Voor bet overige vablen partijen zoweb bij een arbeidsovereenkomst abs een opdrachtovereenkomst terug op algemene, verbintenisrechtelijke begrippen en mogelijkheden, zoabs de beschreven mogebijkheid om gemaakte afspraken aan te passen indienonverkorte nakoming naar maatstaven van redebijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of indien sprake is van onvoorziene omstandigheden. Hoe dat uitpakt,is hiervoor beschreven, Deze wetsaanpassing zal voor bet onderwerp van dit artikebdus weinig toevoegen.

8. Conclusie

Dc regels en gedragscodes over de bestuurdersbeboning roepen voorab de betrokkenpartijen zeif op te komen tot verantwoorde beboningsafspraken, zoweb wat betreft dehoogte daarvan abs de ingebouwde flexibibiteit. Dc recente rechtspraak op dit viakbaat zien dat eenmaal gemaakte, onvoorwaardebijke afspraken achteraf zeer bastigaan te passen zijn, zebfs indien de (flnanciële) wereld er ecu paar jaar later heebanders uitziet. 1-let principe van trouw aan het gegeven woord staat voorop.

Dc nieuwe, wettebijke cbaw back mogelijkheid voegt juridisch niet veeb toe aan debestaande (on)mogebijkheden tot wijziging. Dc optimist zou zeggen dat het desondanks misschien geen kwaad kan om door middel van (symbool-)wetgevingnog eens specifiek vast te beggen dat bonussen onder bijzondere omstandigheden

79

1100/thIlik 7

temeeedraaid kunnen worde it Ook de ‘u/i lao noiinen nit de (ode, ioals bijvoor—beeld bet maximum van één vast jaarsalaris bij ontslag, zijn langzamerhand immersgemeengoed geworden. Verschil rnaakt wel dat dit soort codes inhoudelijk nieuwenormen vooribrachien, terwil I bet claw back ctsvoorstel dat j uist met duet. M is—schien dat dc \etgever in bet verdcre wetgevingsproces img wat nadere inkleuringkan geven aan de nieuwe wettelijke wijzigingsrnogelijkheid b!j bonussen.

Daarna zal bet in oorkomende cevallen veer aan de rechter ziJn urn te oordelen, of,nog beter, bij partien zelfom beloningsgeschillen Ic voorkomen. Dc raad van commissarissen moet zich ervan vergewissen dat de belonings- en honusafspraken metdc bestuurder beheershaar zijn. Dat kan op verschillende manieren, die bijvoorbeeldook in de gedragscodes (de (‘ode, Code Banken en dergelijke) worden voorgesteld.(‘entraal daarin staat meestal (i) bet opnemen van ecu passende referentieperiodeen/of bandbreedte voor beloning, zodat de uitbetaling van bonussen bijvoorbeeldplaatsvindt op basis van resultaten over ecu langere periode en binnen hepaaldebandbreedtes, gehascerd op scenario—analyses, en (ii) bet inbouwen van voldoendediseretionaire aanpassingsbevoegdhcden your de raad van eommissarissen bij buitengewone omstandigheden, zonder dat hiervoor een (te) strenge maatstaf geldt en(iii) een duidclijke terugvorderbevoegdheid indien bonusdoelsiellingen achterat’loch nict (geheel) gehaald zijn. En doet zich loch een situatie your waarin garantlesaan de bestuurder onvermijdelijk zijn, dan moet alle betrokkenen duidelijk zijn datrneestal geldt: eens gegeven, hlijft gegeven.

80