Maier, Julio B. J., Derecho Porecesal Penal. II.Parte general. Sujetos procesales, 1 ed., 1reimpr., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, ps. 490-539.

C. INOCENCIA

1. Concepto La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el Es-tado, por intermedio de los rganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. Segn se observa, la afirmacin emerge directamente de la necesidad del juicio previo, antes expli-cada (V, B, 1). De all que se afirme que el imputado es inocente durante la sustanciacin del pro-ceso

40 o que los habitantes de la Nacin gozan de un estado de inocencia, mientras no sean decla-rados culpables por sentencia firme, aun cuando respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa

41. La historia revela que esta declamacin tan drstica es consecuencia de la reaccin que se produ-jo contra la Inquisicin. As, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano estableci en Francia que presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable (art. 9). De la misma manera, muchas constituciones declaran expresamente la inocencia del impu-tado hasta la sentencia firme de condena42, o, con frmula equivalente, no consideran culpable a ninguna persona sin declaracin de su culpabilidad por sentencia firme. La Declaracin universal de derechos humanos, hoy incorporada a nuestra Constitucin nacional (75, inc. 22), ha repetido la frmula (art. 11, prr. I): toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su ino-cencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se ha-yan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa43. Presumir inocente, reputar inocente o no considerar culpable significan exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que emerge de la exi-gencia de un juicio previo para infligir una pena a una persona. Nuestra Corte Suprema lo ha en-tendido as desde antiguo (Fallos CSN, t. 7, p. 371; t. 16, p. 88; t. 54, p. 273; t. 64, p. 352), al refe-rirse a la privacin de libertad procesal, una de las principales repercusiones de este principio, y afirmar que el encausado tiene a su favor la presuncin de inculpabilidad, fundada tambin en la Constitucin porque nace de la forma republicana de gobierno y del espritu liberal de nuestras ins-tituciones (art. 33, CN) (Fallos CSN, t. 102, p. 225; lo destacado es nuestro). La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, segn lo que el imputado ha hecho o ha deja-do de hacer en el momento del hecho que le es atribuido: es inocente si no desobedeci ningn mandato o no infringi ninguna prohibicin o si, comportndose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la antijuridicidad de ese comportamiento, o bien concurri al-guna causa que eliminaba su culpabilidad o, en fin, se arriba al mismo resultado prctico ante la existencia de una de las causas que excluyen la punibilidad; culpable es, por el contrario, quien se comport contraviniendo un mandato o una prohibicin, de manera antijurdica, culpable y punible. La declaracin estudiada no quiere significar, por ello, que la sentencia penal de condena constitu-ya la culpabilidad, sino, muy por el contrario, que ella es la nica forma de declarar esa culpabili-dad, y de sealar a un sujeto como autor culpable de un hecho punible o partcipe en l, y, por tan-to, la nica forma de imponer una pena a alguien (ver B 1, I y V)44. De tal manera, el principio estudiado slo quiere significar que toda persona debe ser tratada como si fuera inocente, desde el punto de vista del orden jurdico, mientras no exista una sentencia penal de condena; por ende, que la situacin jurdica de un individuo frente a cualquier imputacin es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su culpabilidad y, por ello, ninguna consecuen-cia penal le es aplicable, permaneciendo su situacin frente al Derecho regida por las reglas aplica-bles a todos, con prescindencia de la imputacin deducida. Desde este punto de vista es lcito afir-mar que el imputado goza de la misma situacin jurdica que un inocente. Se trata, en verdad, de un punto de partida poltico que asume o debe asumir la ley de enjuiciamiento penal en un Es-tado de Derecho, punto de partida que constituy, en su momento, la reaccin contra una manera de perseguir penalmente que, precisamente, parta desde el extremo contrario. El principio no afir-

ma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado cul-pable hasta la decisin que pone fin al procedimiento, condenndolo. Si se hubiera comprendido el principio de esta manera es posible que todas las discusiones en tor-no a l se hubieran evitado o, por lo menos, hubieran encontrado el lugar que les corresponde: la discusin poltica favorable o desfavorable a ese punto de partida. El positivismo criminolgico, tan adepto a razonamientos empricos, con desprecio de las previsio-nes normativas, lleg a definir como absurda esta garanta de la seguridad individual, al menos en ciertos casos (confesin, delito en flagrante, delincuentes habituales, reincidentes o por tendencia); para ellos, la hiptesis slo sera admisible si se trata de un delincuente ocasional que ha rechaza-do la imputacin, y, aun en ese caso, durante cierto perodo del procedimiento, porque el encarce-lamiento preventivo, fundado en la sospecha evidente o en la probabilidad de que la imputacin sea cierta, la remisin a juicio del acusado, la sentencia no firme, y hasta la misma imputacin fun-dada que abre una persecucin penal, revelan que al imputado no se lo presume inocente sino, an-tes bien, culpable45. La voz latina praesumptio no es utilizada en este contexto de razonamiento co-mo una determinacin normativa, sino como una forma de determinacin fctica, en el sentido de indicio o conjetura como elemento de prueba (prueba indirecta). Es por ello que quienes piensan as creen, en definitiva, que la afirmacin seria de esta presuncin de inocencia imposibilitara la persecucin y el procedimiento penal. Las reacciones contra el pensamiento liberal en materia penal por ej., el fascismo abominan de esta regla de principio: nada ms burdamente paradjico e irracional46; la base es la misma: si se persigue penalmente o se somete a proceso a una persona es porque se la presume culpable y no inocente; las presunciones son medios de probar indirectamente el hecho; la afirmacin del principio con seriedad y aceptando todas sus consecuencias imposibilitara la persecucin penal, transformara radicalmente el procedimiento y derogara varias de sus instituciones (por ej., el en-carcelamiento preventivo). El pensamiento republicano y liberal, en cambio, aprecia la mxima como punto de partida de toda su comprensin del proceso penal47 y le otorga un contenido material indiscutible, que influye sobre las principales instituciones procesales (la prueba, la sentencia, la situacin del imputado, las medi-das de coercin) y que intentaremos precisar inmediatamente48. Hasta lo que nosotros conocemos, el principio rigi tambin en el derecho socialista49. Desde el punto de vista del in dubio pro reo, una de sus repercusiones, a la hora de dictar sentencia, se trata, en verdad de una praesumptio iu-ris tantum, porque impide condenar y manda absolver cuando la culpabilidad del imputado no ha sido verificada con certeza (fuera de toda duda racional), esto es, cuando los rganos de persecu-cin penal no han podido destruir la situacin de inocencia, construida de antemano por la ley. Este mismo razonamiento ha tenido decisiva influencia para evitar la poena extraordinaria, cuando la in-fraccin no quedaba demostrada con toda certeza y restaba inclume la sospecha fundada sobre el imputado; sin embargo, por otro camino, algunos institutos del Derecho penal pueden presentar verdaderas excepciones a esta determinacin como, por ejemplo, el tipo del art. 278 bis, CP (lla-mada ley n 21.338, art. 278 actual, con texto similar), cuando impone pena a quien deba presu-mir que las cosas recibidas provenan de un delito. Desde un punto de vista general, en cambio, el principio manda que el imputado sea considerado y tratado como un inocente durante el procedi-miento de persecucin penal o, de la misma manera, que no se anticipe la pena al juicio previo, esto es, a la sentencia de condena firme. Segn se aprecia, no es del todo correcta la indicacin de Alfredo VLEZ MARICONDE, aun defendiendo el principio, que estima como un error o exceso verbal la utilizacin del sustantivo presuncin en su definicin50. 2. Repercusiones a) In dubio pro reo51 I. El aforismo, cuya prosapia le ha otorgado difusin casi popular (por fuera de la misma profesin jurdica), proviene hoy, a la letra, de la presuncin de inocencia que ampara al imputado52. Sin embargo, se afirma que el principio tiene larga data; por ejemplo, se rescata en el Derecho ro-mano de la ltima poca imperial el brocrdico Satius esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari (es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perju-dicar a un inocente; Digesto, De poenis, Ulpiano, 1, 5); en el Derecho cannico rega la mxima actore non probante reus absolvitur, trasladada al Derecho comn inquisitivo (Innocens praesumi-tur, cuius nocentia non probatur; Omnis praesumitur bonus nisi probetur malus)53.

Se debe recordar, no obstante, que aun en el Derecho romano republicano se conoci el non liquet y que el procedimiento inquisitivo tambin conoci la poena extraordinaria y la absolutio ab instan-tia, con lo cual la vigencia de la mxima resulta meramente formal o, por lo menos, se reduce con-siderablemente54. Aunque se discute sobre el verdadero nacimiento histrico de la mxima, su concepcin actual pro-viene directamente del Iluminismo y del movimiento poltico que l form, cristalizado en la presun-cin de inocencia declamada por el art. 9 de la Declaracin de los derechos del hombre y el ciuda-dano. En verdad, la afirmacin del aforismo viene histricamente unida a la supresin del sistema de prueba legal y a la imposicin de la ntima o libre conviccin en la valoracin de la prueba; por lo dems, el aforismo slo alcanza su real valor adherido al ne bis in idem, esto es, suprimido cual-quier tipo de non liquet o absolutio ab instantia y la pena aminorada contra el sospechoso (poena extraordinaria), pues slo as el mandato de absolver, cuando no se alcanza la certeza sobre el he-cho punible imputado, tiene el sentido de una garanta material real. Esto, segn creo, demuestra que todo el conjunto de seguridades individuales del Iluminismo conforma el sentido actual del afo-rismo55. II. Su contenido, al menos para el Derecho procesal penal, es claro: la exigencia de que la senten-cia de condena y, por ende, la aplicacin de una pena slo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado56. Precisamen-te, la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situacin de inocencia, construida por la ley (presuncin), que ampara al imputado, razn por la cual ella conduce a la ab-solucin. Cualquier otra posicin del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, im-piden la condena y desembocan en la absolucin. Los conceptos certeza, probabilidad y duda se utilizan en este contexto aludiendo a una relacin de conocimiento y al conocimiento histrico. En efecto, todo se reduce a una relacin de conoci-miento, esto es, a la relacin que existe entre el sujeto cognoscente y el objeto que pretende cono-cer, trascendente a l. Y este objeto es real, existe en el tiempo (un comportamiento humano), por lo que aqu aludimos al conocimiento reproductor, copiador de objetos reales, y no al conocimiento motor, creador de objetos (caso del conocimiento matemtico). Tanto los jueces como las dems personas que intervienen en el procedimiento argumentan sobre la base del intento de conocer la verdad acerca de un hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente: una de las funciones que cum-plen es, por ello, la del historiador, pues, apelando al mrito de los elementos de prueba vlida-mente incorporados al procedimiento (los rastros que del comportamiento humano quedan en el mundo), reconstruyen en el presente un acontecimiento humano que se ubica en el pasado. A la omisin pueden aplicarse los mismos conceptos, aunque invertidos: se trata aqu de averiguar si la accin debida no se llev a cabo. En este contexto se llama verdad a la correspondencia correcta entre la representacin ideolgica del objeto, que practica el sujeto que conoce, y la realidad: es la representacin ideolgica correcta de una realidad ontolgica o, con palabras ms sencillas, la concordancia del pensamiento con el objeto pensado

57. Quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar posiciones diferentes respec-to de la verdad: puede convencerse de que la ha alcanzado, tiene la certeza de que su reconstruc-cin es correcta; se inclina a admitir que ha alcanzado la verdad, pero en un grado menor al ante-rior, pues los elementos que afirman esta conclusin superan a otros que la rechazan, hbiles sin embargo para evitar su conviccin total de haber elaborado un juicio correcto, sin errores, afirma slo la probabilidad de que su reconstruccin es acertada; por ltimo, comprende que no conoce la verdad, pues los elementos que afirman algo se balancean con los que lo niegan, la duda es abso-luta. Conviene advertir que de estas tres posiciones, las dos primeras han sido afirmadas como bi-polares, pues se puede exteriorizar la certeza o la probabilidad de que algo existi o no existi; por ejemplo, de que el imputado tom parte en la ejecucin del hecho o de que no particip en l; la duda, en cambio, es siempre un estado de incertidumbre y, por tanto, neutro58. Si, convencionalmente, llamamos certeza positiva o probabilidad positiva a aquella que afirma el hecho imputado (sus elementos determinantes) y, al contrario, certeza negativa o probabilidad ne-gativa a aquella que se dirige a explicar como inexistente el hecho imputado (ello para evitar la trampa de lenguaje que nos producen la accin y la omisin, las condiciones positivas y las negati-vas que presupuestan la pena), es correcto afirmar que slo la certeza positiva permite condenar y que los dems estados del juzgador respecto de la verdad remiten a la absolucin, como conse-

cuencia del in dubio pro reo59. Advirtase, sin embargo, que ello sucede en la sentencia, pues, du-rante el transcurso del procedimiento algunos actos y decisiones intermedias exigen tan slo un fundamento de menor grado: por ejemplo, la decisin que autoriza el encarcelamiento preventivo (auto de procesamiento, de calificacin provisional de los hechos o de prisin preventiva, segn los diferentes cdigos) slo reclama la llamada probabilidad positiva acerca de la imputacin60; el so-breseimiento parece partir, en principio, de la certeza negativa y admitir, incluso, la probabilidad ne-gativa o la duda una vez agotada la investigacin61; por esta razn, en cambio, la probabilidad po-sitiva funda el progreso de la persecucin penal y, por ello, basta para la acusacin y la remisin a juicio62. No se opone a esta presentacin del problema la afirmacin de Santiago SENTS MELENDO63 en el sentido de que duda y certeza son dos caras de una misma moneda, que se resuelven slo en la certeza, porque cuando el juez decide no duda sobre la solucin que debe dar al caso, sino que tiene la certeza, y la expresa, de que debe resolverlo del modo en que se pronuncia. As, cuando absuelve por falta de certeza sobre la imputacin, por ejemplo, sabe ciertamente que debe absol-ver, pues no ha alcanzado el grado de conviccin necesario para condenar; esta elaboracin se extiende, incluso, a otras decisiones para las que no es necesaria la conviccin absoluta de poseer la verdad, pues, por ejemplo, cuando el juez admite el encarcelamiento preventivo, afirmando la probabilidad de que el imputado es el autor del hecho punible, tiene la certeza de haber alcanzado el grado de conviccin que la ley exige para tomar esa decisin; de otra manera la rechazara, tam-bin con certeza. Ciertamente, las palabras duda y certeza se utilizan aqu con un significado dis-tinto al observado antes y, por ello, la polmica no presenta los trminos antinmicos que el autor citado pretende64. Mientras antes la construccin sobre los distintos grados de conviccin respecto de la verdad, que puede alcanzar quien aprecia la prueba, persegua como fin aclarar cul era el grado exigido por la ley para adoptar una decisin determinada, ahora, conociendo la exigencia ju-rdica, se expresa que quien falla, por efecto de ese conocimiento, tiene certeza acerca de la deci-sin que debe pronunciar. Un razonamiento no excluye al otro: el juez que no ha alcanzado la cer-teza sobre la imputacin sabe ciertamente que, por imperio de una regla jurdica, no puede conde-nar y debe absolver; sin embargo, al apreciar la prueba, l puede alcanzar, empricamente, cual-quiera de los grados de conviccin respecto de la verdad y la ley; precisamente, tenindolos en cuenta, admite unos y proscribe otros, segn se trate de la resolucin a dictar y del momento en que se halla el procedimiento. La prueba ms clara de ello es la consecuencia jurdica que leyes antiguas atribuan a la probabilidad en la sentencia (poena extraordinaria, absolutio ab instantia o non liquet), segn lo advertimos. El razonamiento del autor citado tiene plena vigencia, en cambio, para advertir el error en el que incurren algunos fallos que, en la poca actual y frente al Derecho moderno, siguen pensando que existen dos tipos de absoluciones, una plena o libre y otra de gra-cia o por duda, duda que expresan en la parte dispositiva de la sentencia, a manera de sancin moral, en abierta contradiccin con el principio constitucional de inocencia65. Por fin, duda, probabilidad y certeza son posiciones respecto de la verdad que suponen la libre va-loracin de la prueba, esto es, la ausencia genrica de reglas legales que imponen a quien valora una solucin determinada en presencia de ciertos elementos o condiciones66; en este ltimo caso quien valora es la ley, y la persona que expresa su voluntad slo formula un juicio jurdico acerca de las condiciones que la ley prev para determinar un hecho. Sin embargo, las expresiones plena prueba y semiplena prueba, que provienen del sistema de prueba legal, a veces utilizadas por las leyes de enjuiciamiento antiguas obedeciendo a su origen histrico, son equivalentes a certeza y probabilidad, respectivamente, cuando esas leyes no establecen un sistema puro de prueba legal (ejemplo: CPCrim. nacional [1889], 306 y 366, inc. 1). III. Entre nosotros, la Corte Suprema ha reconocido la vigencia constitucional del aforismo y su n-cleo de significacin (Fallos CSN, t. 295, p. 782), casi siempre con remisin al argumento sobre la imposibilidad de invertir la carga de la prueba (prxima consecuencia del principio de inocencia a examinar), colocando en cabeza del imputado la necesidad de probar su inocencia y desplazando la regla derivada que impone al acusador o al Estado (persecutor penal) la exigencia de demostrar con certeza la imputacin delictiva. Por lo dems, la Corte Suprema ha aplicado el aforismo en sus propias decisiones (Fallos CSN, t. 213, p. 269; t. 281, p. 69; t. 287, p. 212; t. 298, p. 240). Con la reforma constitucional de 1949 la garanta no fue derivada sino expresa en la Constitucin nacional (CN, 29, texto reformado; Fallos CSN, t. 214, p. 294). Las convenciones internacionales de dere-chos humanos incorporadas hoy a nuestra CN (75, inc. 22) incluyen el aforismo por remisin a la

presuncin de inocencia, con cita expresa de la necesidad de la certeza para condenar y de la im-posibilidad de invertir la carga de la prueba (por ej., CADH, 8, n 2; PIDCyP, 14, n 2). Sin embar-go, esta afirmacin no conduce a la pretensin de que la Corte Suprema descienda a la valoracin de los hechos cuando el recurso del imputado sostiene que los elementos de prueba no alcanzan para verificar la certeza sobre la imputacin (Fallos CSN, t. 252, p. 361; t. 298, p. 286); al contrario, la Corte Suprema es un tribunal de casacin constitucional, razn por la cual slo revisar la sen-tencia cuando el tribunal de mrito desconozca la regla al valorar la prueba: admite que no obtiene la certeza y, sin embargo, condena (Fallos CSN, t. 295, p. 778; t. 275, p. 9, y t. 292, p. 561). De ello se desprende que no es correcto afirmar que el principio, una vez admitido como regla jur-dica, escapa al control de la casacin67. Ser improcedente un recurso de casacin cuya motiva-cin pretenda que el juez, conforme a la prueba incorporada, debi expresar en su sentencia la du-da y no la certeza en ella afirmada, porque aqu se trata de la valoracin de la prueba, actividad propia del tribunal de juicio y no criticable por va de la casacin; pero ser perfectamente proponi-ble la casacin de una sentencia que expresa la falta de certeza y, sin embargo, condena68. IV. Segn se observa, la sentencia definitiva condena o absolucin es el mbito natural en el que la regla juega su papel. Por ello, algunos cdigos modernos que contienen esta regla la ubican en el captulo dedicado a regular la sentencia69; otros, en cambio, la formulan como principio gene-ral70. Se puede admitir que, por excepcin, se afirme el favor rei en una decisin que no sea la sen-tencia, segn su denominacin tcnica, pero siempre deber estar en relacin con los elementos que tornan punible un hecho, ante la posibilidad de afirmarlos o negarlos, y de esa decisin depen-der, materialmente, la clausura de la persecucin penal (sobreseimiento). As, por ejemplo, si al decidir una excepcin de prescripcin, no se obtiene certeza acerca de la existencia de un hecho interruptivo o suspensivo de su curso, del que depende la extincin de la persecucin penal y la im-punibilidad del hecho, la falta de certeza favorecer al imputado y, por ende, determinar el sobre-seimiento71. Pero sobre la base de estos casos excepcionales, fundados en el hecho de que la ley procesal permite decidir con anticipacin a la sentencia acerca de ciertas condiciones de la pena, no se puede defender afirmacin alguna que, excediendo el mbito propio de aplicacin del in du-bio pro reo, le otorgue vigencia durante todo el transcurso del procedimiento. La afirmacin de que certeza y duda juegan tambin su papel en las decisiones interlocutorias, se-gn el argumento antes estudiado aun en las decisiones que exigen slo probabilidad (encarce-lamiento preventivo), el juez que falla tiene la certeza de haber alcanzado esa exigencia, cuando provee a la coercin personal, y la certeza de no haberla alcanzado, cuando rechaza la medida72, pese a la confusin que provoca, no equivale a afirmar que el in dubio pro reo rija tambin all y representa un argumento de otro nivel, relativo al significado de las palabras duda y certeza, que no desconoce que la insuficiencia de prueba para lograr certeza acerca del hecho punible imputa-do tiene su consecuencia propia en las decisiones definitivas. V. Conviene aclarar que la falta de certeza se puede presentar tanto respecto de la imputacin y sus elementos (las circunstancias fcticas e, incluso, los elementos normativos o culturales fundan-tes de la accin u omisin tpicas, la participacin del imputado y su culpabilidad), como en relacin a las causas de diverso orden que excluyen la condena y la pena. Slo que, cuando se trata de una causa que excluye la condena o la pena, la falta de certeza opera en forma inversa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a su negacin en la sentencia; en cambio, la falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una causa de justificacin, de inculpa-bilidad o de impunidad de existencia probable, segn el caso, conduce a su afirmacin73. Tambin los presupuestos fcticos que determinan la individualizacin de la pena (CP, 41) deben ser reconstruidos conforme al principio in dubio pro reo; as, la falta de certeza operar para admitir el hecho o negarlo, segn que el juzgador le acuerde valor para aminorar o agravar la pena dentro de la escala respectiva74. Sin embargo, el rigor de esta ltima afirmacin no parece equiparar al que suponen los presupues-tos de la condena. Ello sucede, en principio, porque la ley penal no prev, abstractamente, circuns-tancias que directamente conduzcan a aminorar o agravar la reaccin penal, sino que se expresa mediante relaciones a tener en cuenta por el juzgador para determinar la pena concreta, sin obli-gar, incluso, a que las valore todas o slo tome en consideracin alguna de ellas (CP, 41). Empero, el principio sufre ms en la praxis judicial, por la misma razn que en este mbito sufren las dems garantas judiciales: no existe, en verdad, un debate sobre la pena que ponga en juego estas ga-rantas, de modo tal que el acusador deba introducir los hechos en los que funda su pretensin pu-

nitiva e intentar su prueba y el tribunal no pueda acudir a otros para agravarla, y deba slo pronun-ciarse sobre cules de ellos, y de los incorporados por la defensa, han sido verificados75. Nadie ha discutido la vigencia de la regla del favor rei para la determinacin de los hechos que im-portan en la sentencia y en la prctica jurisprudencial ha sido pacfica su aplicacin, pese a algu-nas desviaciones ocasionales76. No obstante, vale la pena aclarar que por hechos o circunstancias fcticas se debe comprender, tambin, los elementos relativos a la voluntad del imputado, a su co-nocimiento o representacin, que resulta imprescindible averiguar y reconstruir para aplicar la ley penal. Por ejemplo, cuando la ley penal contiene un elemento subjetivo y de su conocimiento de-pende la afirmacin de la participacin punible del acusado (el dolo del prevaricato; CP, 269), la fal-ta de certeza sobre ese conocimiento favorece al enjuiciado, que debe ser absuelto; cuando al apreciar la incidencia de una causa de justificacin (la necesidad; CP, 34, inc. 3) y puesto en tela de juicio si el acusado obr movido por la necesidad o sin conocer esta situacin en absoluto (caso este ltimo en el cual respondera penalmente, pues no obr al amparo de la justificante, para evi-tar un mal mayor inminente o responder una agresin), si se carece de certeza respecto del pun-to, la falta de certeza debe favorecer al imputado, por aceptacin de que conoci la necesidad o la agresin ilegtima y obr al amparo de la justificante. Hechos son tambin las meras relaciones temporales, como la fecha de comienzo de la vigencia de una ley para determinar su aplicacin, o la de realizacin del hecho punible imputado para el mismo fin o para la determinacin de una se-gunda condenacin condicional (CP, 2 y 27), casos en los cuales la falta de certeza siempre favo-recer al acusado y determinar la aplicacin de la consecuencia ms benigna. VI. En cambio, se ha discutido si esta regla constituye un principio rector de la interpretacin de la ley penal: se afirm y se neg tal ampliacin de su mbito de vigencia77. La polmica acerca del al-cance material de la mxima est contenida en la pregunta: se refiere ella slo a la determinacin de las circunstancias fcticas que fundamentan la imputacin o alcanza tambin a la interpretacin y aplicacin de la ley? Lo cierto es que, corresponda una u otra solucin, el mbito jurdico en el que se debe resolver el problema no es el del Derecho procesal penal, sino, por el contrario, el del Derecho penal material: se trata de un problema relativo a la interpretacin y aplicacin de la ley penal sustantiva, que se debe solucionar segn reglas y principios propios de esa materia. Por ello, es irrelevante el hecho de que varios cdigos procesales den solucin al problema en algn sentido, sobre todo si, como en nuestro pas, la ley penal y la procesal pertenecen a distintas competencias legislativas, por dis-tribucin constitucional del poder legislativo del Estado entre el Estado federal y los estados provin-ciales (comunis opinio), la una al Congreso de la Nacin (CN, 75, inc. 12: Cd. Penal) y la otra a las legislaturas provinciales (CN, 75, inc. 12, 121 y 125: cdigos procesales y leyes de organiza-cin judicial)78. Sin embargo, conviene poner algn orden conceptual en el debate de la cuestin. Aquello que aqu se menciona como interpretacin favorable al reo, es aquello que, tradicionalmente, se conoce como interpretacin restrictiva. Como se trata de la coercin estatal (llmese pena o medida de se-guridad), la regla in dubio pro reo, as interpretada o as formulada, pretende limitar el poder penal del Estado, conforme al sentido del Estado de Derecho (un resguardo ms de la libertad indivi-dual79), exigiendo la interpretacin restrictiva de la norma que regula las condiciones bajo las cua-les corresponde reaccionar penalmente (in dubio mitius): frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por mtodos distintos (interpretacin literal o sistemtica, etc.) o por diferentes definicio-nes vlidas de las palabras de la ley (semntica), elegir la menos gravosa para el imputado (por-que coloca al hecho fuera de la reaccin penal o lo privilegia respecto de la pena aplicable o, sim-plemente, de las caractersticas de su ejecucin). No obstante, tal caracterizacin del principio no siempre se corresponde con la finalidad indicada, pues para que ella se cumpla cabalmente es preciso aclarar que, a contrario de lo expuesto, rige la interpretacin extensiva y aun la aplicacin analgica in bonam partem, no prohibida por el prin-cipio de legalidad penal cuando se trata de determinar el mbito de aplicacin de una facultad o autorizacin concedida al imputado (por ej., las reglas de permiso o causas de justificacin) o de una causa que excluya la culpabilidad o la punibilidad (por ej., el estado de necesidad disculpante o una excusa absolutoria). Incluso, por efecto de que alguna de estas causas que excluyen la reac-cin penal son reguladas por la ley penal con algunos impedimentos para su aplicacin (por ej., la suspensin o interrupcin del curso de la prescripcin), aun aqu habra que distinguir nuevamente y sostener, para seguir la regla sobre la que discurrimos, que los preceptos referidos a estos impe-

dimentos deben ser interpretados restrictivamente. De este modo, la afirmacin a la que nos con-duce el principio, en su aplicacin a la interpretacin jurdica, vara segn que la regla interpretada gue a la reaccin penal (interpretacin restrictiva) o la rechace (interpretacin extensiva), y se de-be formular as: frente a dos posibilidades interpretativas razonablemente fundadas, elegir la me-nos gravosa para el enjuiciado, operacin que no siempre da por resultado la interpretacin restric-tiva. Advirtase que, para quien afirma esta regla, sera correcta una interpretacin diversa de un mismo precepto legal en dos casos distintos. Por ej., se ha discutido si el encargado (portero) de un edifi-cio que, ante el despido, se niega a abandonar la vivienda que le fue proporcionada en razn de su relacin laboral, permaneciendo en ella, comete el delito de usurpacin (CP, 181, inc. 1)80. Si se admite como discutible esta opinin, la aplicacin del favor rei podra conducir a la absolucin de un portero que observe este comportamiento, al menos por interpretacin restrictiva de la prohibi-cin (modos de comisin), pero, al mismo tiempo, podra llevar a idntico resultado respecto de una persona que reacciona proporcionadamente contra el encargado que no abandona la vivienda, impidindole entrar a ella por algn medio de fuerza, por ej., por interpretacin extensiva de la fa-cultad de defenderse legtimamente (CP, 34, inc. 6, a: agresin ilegtima); para la segunda solucin es claro que se debe sostener que el encargado obraba antijurdicamente, esto es, que llevaba a cabo un hecho prohibido. A nuestro entender, la ley penal no contiene un principio interpretativo semejante, por lo que no pa-rece que una interpretacin intra legem, aunque extensiva, vulnere la reserva de legalidad en ma-teria penal sustantiva (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali; CN, 18)81. El significa-do histrico de la presuncin de inocencia, por lo dems, no permite extraer esta conclusin para el in dubio pro reo, pues no tiene vnculo alguno con la interpretacin de la ley penal, pero, por el con-trario, s lo tiene con la atribucin de un comportamiento concreto a una persona (hechos)82. Con la reforma constitucional de 1949 se introdujo en la Constitucin nacional (CN, 29, texto refor-mado) el principio in dubio pro reo, as formulado: En caso de duda, deber estarse siempre a lo ms favorable al procesado (destacado nuestro). Dejando de lado la crtica poltica del texto, lo cierto es que, introducida la regla a la ley suprema de la manera indicada, la discusin acerca de si ella abarcaba slo la determinacin de los hechos o tambin el Derecho aplicable no slo era vli-da en todos sus trminos, sino que, adems, se hubiera debido inclinar hacia aquellos que sostie-nen la aplicacin del aforismo tambin a la interpretacin jurdicopenal. La Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular (nuevo texto), admitiendo que la regla era vlida tanto para la prueba de los hechos cuanto para la interpretacin de la ley83. El principal problema que plantea la aplicacin de un principio como el examinado a la interpreta-cin de la ley es el que emerge de la afirmacin siguiente: bastara tornar razonable la posibilidad de ms de una interpretacin de la ley para que slo una fuera correcta, la ms favorable84. Los cdigos procesales penales modernos, limitados correctamente a su propio mbito, la ley pro-cesal, contienen una regla que impone la interpretacin restrictiva de los preceptos que coartan la libertad personal, limitan el ejercicio de un derecho atribuido o establecen sanciones procesales (CPP Nacin, 2; CPP Crdoba, 3; CPP Mendoza, 3; CPP Salta, 3; CPP La Rioja, 6; CPP La Pam-pa, 3; CPP Entre Ros, 3; CPP Corrientes, 3; CPP Santa Fe, 7; CPP Tucumn, 3; CPP Costa Rica, 3), con lo cual la regla que acepta el brocrdico del favor rei, en la interpretacin de la ley procesal penal, se formula en lenguaje tradicional. Advirtase, no obstante, que la frmula slo introduce parcialmente el principio, pues olvida la interpretacin extensiva de las normas que confieren facul-tades85. VII. Segn todo lo explicado, el aforismo in dubio pro reo representa una garanta constitucional de-rivada del principio de inocencia (CN, 18), cuyo mbito propio de actuacin es la sentencia (o una decisin definitiva equiparable), pues exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extre-mos de la imputacin delictiva para condenar y aplicar una pena, exigencia que se refiere mera-mente a los hechos y que no soluciona problemas de interpretacin jurdica, ni prohbe ningn m-todo de interpretacin de la ley penal, mientras ella se lleve a cabo intra legem. La regla es, as, un criterio poltico transformado en precepto jurdico para poder decidir, cuando se carece de seguridad, afirmando o negando un hecho jurdicamente importante, de modo que, aun-que se desconozca el acierto o desacierto objetivo de la resolucin, permita, al menos, valorar la juridicidad de la conducta judicial; tal criterio poltico es propio del Derecho penal liberal o de un Es-

tado de Derecho, pues quien quisiera podra resolver las cosas de otra manera (non liquet, absolu-tio ab instantia, poena extraordinaria)86. Es por ello que, partiendo de este criterio, resulta inadmisible que los jueces, a manera de sancin moral, utilicen en la parte dispositiva del fallo la frmula de que absuelven por beneficio de la du-da o mencionen all la regla respectiva87. Para evitar todo malentendido, las leyes antiguas haban aclarado que la absolucin se entender libre en todos los casos. Queda absolutamente prohibida la simple absolucin de la instancia (as, por ej., el CPCrim. nacional [1889], 497); y, sin embargo, no parece haber sido suficiente. b) Onus probandi Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la existencia de un hecho punible para justifi-car una sentencia de condena, se ha afirmado tambin que, en el procedimiento penal, la carga de la prueba de la inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de demos-trar la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador y, tambin, que toda la teora de la car-ga probatoria no tiene sentido en el procedimiento penal. La solucin depende, sin duda, de la forma segn la cual definamos el confuso concepto de carga de la prueba. Sin proponernos definir el concepto con precisin, baste decir que la categora carga o cargo se present en el Derecho procesal como un intento de reemplazar a la de obligacin, ms tcnica y propia de las relaciones jurdicas materiales, indicndose que quien no cumpla con una carga procesal omita desarrollar una facultad que lo preservaba de colocarse en situaciones des-ventajosas respecto de la decisin, o bien dejaba de utilizar una posibilidad de colocarse en una si-tuacin ventajosa, en miras a la sentencia final88. Ello, en verdad, no define otra cosa que lo que la teora jurdica nombra como facultad, potestad o derecho, de manera general89. Pero, en el proce-so civil, la teora de la carga de la prueba se ha utilizado como regla de principio para determinar cul de las partes debe demostrar los hechos afirmados y, a la vez, como consecuencia, cmo de-be decidir el juez sobre los hechos afirmados, que no han sido determinados fehacientemente; la regla explica que cada una de las partes debe demostrar los hechos que invoca (onus probandi): el actor los que fundan su demanda, y el demandado los impeditivos que invoca en su defensa, con lo cual quien no verifica aquello que afirma coloca al juez en situacin de negar la hiptesis en la sentencia, por remisin a la regla; como el tribunal es, en el proceso civil, ms un rbitro que un in-quisidor, la regla define la reconstruccin de los hechos oscuros o inciertos, ante la imposibilidad del non liquet90. Una estructura y organizacin similar no existen en el procedimiento penal. De all que tengan ra-zn quienes excluyen de su sistema la teora de la carga probatoria91. En verdad, aqu se trata del funcionamiento de la regla in dubio pro reo en la sentencia, de modo tal que, no verificados con certeza todos los elementos que permiten afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado ser la absolucin; y, de otra parte, no destruida con certeza la probabilidad de un hecho impediti-vo de la condena o de la pena, se impondr el mismo resultado. Y ello porque, segn ya lo expusi-mos, el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presuncin que lo ampara, sino que, antes bien, quien lo condena debe destruir completamente esa posicin, arribando a la certeza sobre la comisin de un hecho punible. El proceso penal comn, en el que se persigue un delito de accin pblica, no es un proceso de partes92, en el sentido de un procedimiento dominado por ellas, que introducen las cuestiones e in-tentan demostrarlas segn su inters, y, a la vez, disponen del contenido material del proceso, co-mo sucede en el proceso civil comn; se trata, antes bien, de un procedimiento regulado para la persecucin penal estatal, en cuyo otro extremo est el perseguido penalmente; es la forma legti-ma de realizacin del poder penal del Estado frente a las personas que, eventualmente, deben su-frirlo, ante la noticia de que acaeci un hecho punible. Si a veces asume formas similares al proce-so civil (acusatorio), ello sucede slo desde el punto de vista formal, para permitir el ejercicio eficaz de la defensa del perseguido penalmente. As, por ej., el Estado divide slo formalmente sus fun-ciones en el procedimiento, estableciendo un rgano que requiere (el ministerio pblico) y otro que decide (el tribunal), para evitar que quien decide afirme antes la hiptesis sobre la que va a juzgar y limitar exteriormente su decisin a los hechos contenidos en la imputacin deducida, con lo cual torna eficaz la defensa del perseguido y evita la sorpresa en el fallo. Pero si, formalmente, la ley otorga a un rgano estatal el poder de requerir y a otro el de decidir, materialmente, en cambio, ambos rganos estatales tienen slo un inters objetivo en la debida actuacin de la ley penal y, para ello, en el esclarecimiento de la verdad histrica, con lo cual su funcin material resulta idnti-

ca. De all que, con diferencias meramente formales, se admita que tambin el tribunal y no slo el ministerio pblico est ligado al deber de averiguar la verdad y que la ley le proporcione me-dios para ello: de all tambin que el ministerio pblico pueda concluir en absolucin o sobresei-miento, incluso por aplicacin la mxima in dubio pro reo, frmula inconcebible en el proceso civil (de partes), porque implica desistimiento93. De ese deber de investigar la verdad, algunos autores extraen la frmula de que no incumbe al im-putado la prueba de la incerteza de la imputacin o de la certeza de las causas que excluyen la condena y la aplicacin de una pena. Pero lo cierto es que no incumbe a nadie, pues el nico prin-cipio rector actuante slo expresa que la condena requiere la certeza de la existencia de un hecho punible (in dubio pro reo). El deber del acusador pblico no reside en verificar ese hecho punible, sino, antes bien, en investigar la verdad objetiva acerca de la hiptesis delictual objeto del procedi-miento, tanto en perjuicio como en favor del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal. Y ambos estn ligados uno para dictaminar en sus requerimientos y otro para decidir por la regla que les exige que, si no obtienen la certeza, se deben pronunciar a favor del imputado94. En los procesos por delitos de accin privada, aunque parezcan distintos de los de accin pblica, ocurre algo muy similar. Ellos pueden ser caracterizados como semiacusatorios95, pues, del lado del acusador, son asimilables al ejercicio de una pretensin privada, con poder de disposicin so-bre el contenido material del procedimiento y, tambin, sobre la pena (CP, 59, inc. 4, y 69); pero, del lado del imputado, todo funciona en forma idntica al procedimiento penal por delito de accin pblica (pues el imputado no dispone de la pena); por ej., el tribunal podra incorporar, aun de ofi-cio, y afirmar en su sentencia, hechos que determinen la exclusin de la condena, la exclusin de la pena o que aminoren la gravedad de la pena96. Aqu se puede decir que al acusador privado le incumbe la verificacin de la certeza sobre todos los elementos que fundan la imputacin delictiva y la pena; pero ello tambin porque rige el principio de que la falta de certeza beneficia al imputa-do: in dubio pro reo. Ms que sobre el in dubio pro reo, la jurisprudencia de tribunales superiores ha tenido oportunidad de expedirse sobre esta regla derivada; ello en virtud de que los tribunales de mrito no han osado desconocer directamente el in dubio pro reo como mxima que rige la reconstruccin fctica en la sentencia de all su difcil control en casacin, probablemente por su imposicin cultural inne-gable; antes bien, han acudido a procedimientos reidos con su sentido, pero mediante frmulas idiomticas pretendidamente alejadas de su ncleo, argumentando sofsticamente para descono-cer el principio. Una de estas formas nada inteligente, por cierto fue la de cargar la prueba sobre el imputado cuando l invocaba algn hecho que exclua la condena o la pena; y all nuestro tribunal constitucional, quiz con defecto idiomtico, pero con indudable correccin interpretativa del sentido del principio estudiado, rechaz esas sentencias, casndolas con la misma frmula: el fallo importa violacin a la garanta del art. 18 de la Constitucin nacional, pues invierte la carga de la prueba y la exige al imputado97. c) El trato de inocente y la coercin procesal I. El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordene, decisin fruto de un proce-dimiento previo ajustado a la Constitucin y a la ley, ha fundado correctamente la pretensin de que durante el curso de ese procedimiento el imputado no pueda ser tratado como un culpable (pe-nado) o, dicho de modo positivo, que deba ser tratado como un inocente. Sin embargo, la afirma-cin no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la coercin estatal, in-cluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecucin penal. Los trminos coercin o coaccin, voces sinnimas para el caso, representan el uso de la fuerza para limitar o cercenar las libertades o facultades de que gozan las personas de un orden jurdico, con el objeto de alcanzar un fin determinado. Esta es, por ej, la definicin del delito de coaccin (CP, 149 bis, prr. II) o, de manera idntica, de la coercin antijurdica que un individuo ejerce so-bre otro. Pero, cuando hablamos de la coercin legtima que ejerce el Estado, nos referimos al uso de su poder, acordado por la ley (ley que debe respetar las reglas constitucionales que limitan el poder estatal), que conculca o restringe ciertas libertades o facultades de las personas, para lograr un fin determinado. La pena tambin las medidas de seguridad y correccin es el medio clsico de coercin del que dispone el Derecho penal material; la ejecucin forzada, el medio clsico del que dispone el Derecho privado material. Pero tambin el Derecho procesal, penal y civil, utiliza la fuerza estatal

para lograr determinados fines: ejemplo de ello son la prisin preventiva o privacin de libertad pro-cesal, el embargo, el allanamiento domiciliario, etctera. Histricamente, la llamada presuncin de inocencia no ha tenido como fin impedir el uso de la coercin estatal durante el procedimiento de manera absoluta. Prueba de ello es el texto de la re-gla que introdujo claramente el principio, el art. 9 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano: presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpa-ble, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley (destacado nuestro). Nuestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la aplicacin de una medida de coercin del Derecho material (la pena) hasta la sentencia firme de condena, tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente, durante el procedimiento de persecucin penal (CN, 18). La Constitucin nacional se expresa, en verdad, con una oracin negativa: ni arrestado sino en vir-tud de orden escrita de autoridad competente. Ella funda, en principio, el derecho de habeas cor-pus

98, derecho que consiste en la posibilidad para cualquier persona (sistema de accin popu-lar) de pretender que un juez haga cesar la privacin de libertad o la amenaza actual de priva-cin de libertad que arbitrariamente sufre una persona, pues no se funda en la orden escrita de una autoridad competente

99. Se discute acerca de si la autoridad competente que menciona la ley fundamental puede ser cual-quier autoridad a la que atribuya competencia para ello la ley comn para el caso, reglamentaria de la Constitucin nacional (CN, 28), o, por el contrario, alguna autoridad especfica, cuya atribu-cin la ley comn no puede extender a cualquier rgano estatal sin mengua de la garanta para la seguridad individual; casi nadie es consciente de que la efectividad de la garanta depende, prcti-camente, de la interpretacin restrictiva o extensiva de este giro, pues, si se afirma que la ley comn puede atribuir competencia a cualquier autoridad para privar de libertad a las personas dictar la orden escrita, la garanta puede quedar convertida en mera ilusin, no bien se afirme correctamente que el habeas corpus slo pretende examinar la existencia de la orden escrita y la competencia de la autoridad que la dict100. Nosotros afirmamos que el giro autoridad competente hace referencia a la propia Constitucin y, por ende, a las facultades que ella atribuye a las autoridades que crea, de modo que debe enten-derse como autoridad competente segn esta Constitucin. En ese sentido, la Constitucin facul-ta a los tribunales de justicia para decidir durante el procedimiento de persecucin penal incluso sobre las medidas de coercin (principio del juez natural, CN, 18), creando el Poder Judicial de la Nacin (CN, 108 y ss.) y obligando a las provincias a crear y organizar su propia administracin judicial (CN, 5 y cc.), y, por excepcin, atribuye tambin a otras autoridades el poder de emitir la or-den escrita que legitima el arresto (CN, 23, 99, inc. 16, 59, 69 y 70). De todos modos, resulta evidente que, si, adems de la facultad de aplicar penas, se entiende que los jueces naturales son los autorizados a emitir la orden escrita de arresto, permitida por la Consti-tucin, durante el procedimiento penal, ello significa que es posible y legtima la coercin, aun an-tes de la sentencia firme de condena. II. Sin embargo, el hecho de reconocer que el principio de inocencia no impide la regulacin y apli-cacin de medidas de coercin durante el procedimiento antes de la sentencia de condena firme que impone una pena, segn el texto de la ley fundamental o el sentido histrico-cultural de la garanta, no significa afirmar que la autorizacin para utilizar la fuerza pblica durante el procedi-miento, conculcando los derechos de que gozan quienes intervienen en l, en especial, los del im-putado, sea irrestricta o carezca de lmites. Al contrario, la afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no puede ser tratado como un culpable hasta que no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio rector para expresar los lmites de las medi-das de coercin procesal contra l. Este principio rector, que preside la razonabilidad de la regulacin y de la aplicacin de las medi-das de coercin procesales, se puede sintetizar expresando: repugna al Estado de Derecho, pre-visto en nuestro estatuto fundamental, anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecucin penal

101. Si ello es as, se debe poder establecer alguna diferencia de significado entre la pena y las medidas de coercin procesales, a pesar de que ambas residen en la utilizacin del poder estatal para privar a los individuos de derechos (libertades) que les concede el orden jurdico y de que, en muchos casos, la forma exterior de realizacin es idntica o, al menos, similar (por ej., pena privativa de libertad y prisin preventiva).

De ordinario se utiliza la fuerza pblica para sancionar el incumplimiento al deber que impone una norma jurdica determinada; el orden jurdico intenta, mediante estas normas de deber y la amena-za de una sancin, disuadir a las personas sometidas a l para que emprendan determinada ac-cin (mandato = deber de accin: por ej., devolver la cosa prestada en el momento pactado, para el comodato, o auxiliar a una persona desamparada, en el delito de omisin de auxilio) que consi-dera ventajosa socialmente, o para que se abstengan de llevar a cabo una accin (prohibicin = deber de omitir: por ej., no matar a otra persona, en el homicidio), que considera desvaliosa social-mente. La sancin es la llamada coercin material y representa la reaccin del Derecho, prometida o apli-cada, contra la inobservancia de los deberes que impone. En el caso del Derecho penal esa san-cin se denomina pena y representa la reaccin estatal frente al delito. Sin pretender ahora tomar partido o dilucidar el discutido problema acerca de los fines que persi-gue la pena, lo cierto es que, modernamente, se ha indicado para ella tres fines principales: la retri-bucin con un mal impuesto al infractor que l merece por la realizacin de un valor contrario al puesto por la norma jurdica (desvalor); la prevencin general, como intento del orden jurdico de colocar un contramotivo para la decisin de delinquir, que se agota en la amenaza de la sancin o, positivamente, como forma de mantener vigentes ciertos valores jurdico-sociales, establecidos por el orden jurdico a travs de la condena y sancin de algunas acciones que los desprecian, y la prevencin especial, referente a la sancin ya aplicada con el objeto de que el infractor particular que sufre la condena no recaiga en el delito102. La diferencia entre la coercin material y la procesal no se observar por el lado del uso de la fuer-za pblica, ni centrando la mira en aquello que implica la privacin de libertades otorgadas por el orden jurdico, elementos que caracterizan a toda coercin estatal y que, por lo tanto, son comunes a ambas; slo se puede establecer por el lado de los fines que una y otra persiguen. La coercin procesal, correctamente regulada y aplicada, no aparecer vinculada a los fines que persigue el uso de la fuerza pblica en el Derecho material, pues, si as fuere, no significara ms que anticipar la ejecucin de una sancin no establecida por una sentencia firme mientras se lleva a cabo el pro-ceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena. Al contrario, resulta lcito pensar que la fuerza pblica se puede utilizar durante el proceso y en el proceso penal, no slo contra el imputado, aunque l sea el motivo de la preocupacin principal para asegurar sus propios fines. En el Derecho procesal penal, como tantas veces se ha dicho, esos fines son expresados sinttica-mente mediante el recurso a las frmulas: correcta averiguacin de la verdad y actuacin de la ley penal

103. Se conoce ya que, para llegar en concreto a la imposicin de una sancin, en especial, a una pe-na, es necesaria la actividad de ciertos rganos del Estado, provocada o jurdicamente obligada, e incluso de ciertas personas privadas, con el fin de averiguar la infraccin hipottica que motiva el procedimiento y de actuar la ley sustantiva, con determinacin eventual de la sancin correspon-diente al caso. ste es el terreno en el que se mueve el Derecho procesal: regular la actividad que se debe realizar con ese fin, aspecto que le ha valido su calificacin como Derecho instrumental, realizador o sirviente. Esos fines pueden ser puestos en peligro deliberadamente por una conducta humana de accin u omisin dirigida a ello o que, sin procurar ese fin, ni tenerlo en cuenta, provoque el mismo resul-tado, en particular, por el comportamiento del propio imputado. La correcta averiguacin de la verdad, por ej., puede ser obstaculizada por un testigo que, citado a exponer aquello que conoce, no concurre, razn por la cual se autoriza a usar la fuerza pblica para lograr su comparecencia forzosa, o porque quien puede franquear el acceso a un lugar cerrado rehsa permitir su inspec-cin o su voluntad no puede ser consultada en ese momento por motivos de hecho (de all el alla-namiento como inspeccin domiciliaria forzosa) o, en fin, porque el propio imputado destruye ras-tros del delito, se pone de acuerdo con sus cmplices, pretende influir sobre los testigos, etc. Por su parte, la actuacin de la ley penal puede verse impedida por una accin que la inhiba, como cuando se torna imposible la tramitacin del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, o la ejecucin de la sentencia de condena. En particular, la fuga del imputado su rebelda a someter-se al procedimiento impide tanto la ejecucin real de la pena impuesta (al menos la privativa de libertad) como la realizacin del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, pues, segn se explicar (inviolabilidad de la defensa, ver D, 1, II), nuestro Derecho procesal penal no tolera la per-secucin penal de un ausente; sta es la razn principal por la que se autoriza la privacin de liber-

tad del imputado durante el procedimiento (CN,18), aunque el encarcelamiento preventivo puede obedecer tambin al propsito de evitar todo entorpecimiento en la averiguacin de la verdad. Por ltimo, se debe reconocer que las autoridades de la persecucin penal (en sentido amplio: poli-ca, ministerio pblico, tribunal) cumplen tambin un fin preventivo, en el nico sentido de evitar la consumacin de un delito tentado o consecuencias posteriores perniciosas del delito consumado, razn por la cual algunas medidas de coercin reconocen como fundamento este tipo de preven-cin concreta, referida inmediatamente al hecho objeto del procedimiento distinta a la que procu-ra el Derecho penal, cuyos fines son siempre compatibles con los propsitos de asegurar la co-rrecta averiguacin de la verdad o la presencia del imputado en el procedimiento104. Los fines preventivogenerales y especiales de la pena se refieren siempre al futuro, como amena-za general, para disuadir a la poblacin (contramotivo) de que no perpetre delitos, o como accin dirigida al autor reconocido para evitar que l cometa nuevos delitos (recada en el delito). En cam-bio, la prevencin que cumplen ciertas autoridades de la persecucin penal, incluso los particulares en ocasiones especiales, segn reglas del Derecho procesal, se refiere siempre a un hecho puni-ble concreto, que se afirma como ya acaecido y tiende siempre a evitar la consumacin delictiva o los mayores daos provenientes del delito. La aprehensin policial o privada del imputado en flagrante delito y sin orden judicial, que todas las leyes procesales penales autorizan (por ej., CPP Nacin, 284 a 287; CPP Crdoba, 275 a 279; OPP Alemania, RFA, 127; CPP Costa Rica, 269 a 273), tiene tambin su razn de ser en la ne-cesidad de impedir la consumacin del delito, aun tentado, o de evitar la proyeccin de un dao su-perior, a ms de los fines estrictamente procesales referidos al aseguramiento de la prueba y la persona del imputado. Para advertirlo, basta observar que la autorizacin rige tambin para los de-litos de instancia privada (CPP Nacin, 284, II; CPP Crdoba, 275, II; CPP Tucumn, 275, II; CPP Costa Rica, 269, II), aunque no se haya producido la instancia que habilita la formacin de causa esto es, la persecucin penal (CP, 72), caso en el cual la aprehensin del autor slo puede re-conocer como fin la interrupcin de la accin delictiva: supngase la tentativa de violacin de una menor no autorizada a instar. Por lo dems, al menos la frustracin de la tentativa es reconocida, a la letra, como comprendida en el deber de aprehender o en la facultad de hacerlo, segn se trate de los funcionarios policiales o de los particulares (CPP Nacin, 284, I, 1; CPP Crdoba, 277; CPP Tucumn, 277; CPP Costa Rica, 271, I). Tambin los casos de allanamiento sin orden judicial (por ej.: CPP Nacin, 227; CPP Crdoba, 206; CPP Tucumn, 206; CPP Costa Rica, 212) tienen su fun-damento en la necesidad y, al menos parcialmente, obedecen al ejercicio de este tipo de preven-cin. No slo el Derecho procesal penal funda sus autorizaciones coercitivas en la consecucin de esos fines; tambin lo hace el Derecho procesal civil: qu significa, de otro modo, la hoy clebre, entre nosotros, prohibicin de innovar? (CPC nacional, 230). Por lo tanto, la coercin procesal es aplicacin de la fuerza pblica que coarta libertades reconoci-das por el orden jurdico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la reaccin del Derecho frente a la infraccin de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo pro-cedimiento, averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevencin inmediata sobre el he-cho concreto que constituye el objeto del procedimiento

105. Por ello, es verdad que, en el Derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coercin slo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguacin de la verdad: el primer fundamento es racional porque, no concibindose el proce-so penal contumacial (en ausencia del imputado o en rebelda), por razones que derivan del princi-pio de inviolabilidad de su defensa (ver D, 1, II), su presencia es necesaria para poder conducir el procedimiento hasta la decisin final e, incluso, para ejecutar la condena eventual que se le impon-ga, especialmente la pena privativa de libertad, y su ausencia (fuga) impide el procedimiento de persecucin penal, al menos en su momento decisivo (juicio plenario), y el cumplimiento de la eventual condena; el segundo fundamento tambin es racional porque el principal interesado en la persecucin penal, el imputado u otras personas, tiene la posibilidad de influir en el resultado del procedimiento, entorpeciendo la averiguacin de la verdad (destruyendo u ocultando rastros del delito, ponindose de acuerdo con cmplices o testigos, etc.), base de la actuacin correcta de la ley sustantiva106. La medida en que el logro del fin del procedimiento y el propsito de evitar estos peligros para ese fin autorizan el cercenamiento de derechos (libertades) bsicos de la persona so-

metida a la persecucin penal es discutible y depende de principios accesorios pero important-simos! que sern discutidos ms adelante. La conclusin es obvia y deriva de la imposibilidad de imponer una pena antes de la sentencia de condena firme: en Derecho material, la coercin representa la sancin o la reaccin del Derecho frente a una accin u omisin antijurdica, con el fin de prevenir genricamente las infracciones a las normas de deber, advirtiendo sobre el mal que se irrogar a quien infrinja un deber jurdico (amenaza como contramotivo para aquellos que estn en la situacin de transgredir un deber) o in-tentando afirmar en la realidad el valor que subyace a la norma violada, y especialmente para que el transgresor no recaiga en un comportamiento contrario al Derecho, cuando, en concreto, se reacciona contra alguien; en Derecho procesal, en cambio, la coercin no involucra reaccin ante nada, sino que debe significar, nicamente, la proteccin de los fines que el procedimiento persi-gue, subordinados a la actuacin eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en algunos casos, en el auxilio necesario para poder llevar a cabo con xito la actividad tendiente a comprobar una infraccin penal hipottica (objeto del procedimiento penal) y, eventualmente, ac-tuar la pena correspondiente. De tal manera, esta nocin de la coercin procesal reniega de cual-quier atributo sancionatorio que ella pueda sugerir; as establece su diferencia con la pena, cual-quiera que sea la similitud que se pueda observar por el modo de cumplimiento, para explicar el principio que impide aplicar una pena o medida de seguridad, antes de la sentencia firme que la impone. Claro est, para que exista una diferencia real y la peticin de principio rija, es preciso que, en grado extremo, la legislacin procesal regule las medidas de coercin respetando sus fi-nes, nico fundamento que las legitima, y que los tribunales apliquen esas reglas conforme a ellos107. Esta forma de pensar y la argumentacin consiguiente no vara en el Derecho procesal civil: la dife-rencia slo se puede establecer por el contenido material de la medida. El embargo de bienes o el secuestro, por ejemplo, privan a quienes lo sufren de la libertad de disposicin sobre el bien y has-ta de su uso y goce, pero slo significan el medio para asegurar las disposiciones que puede con-tener la sentencia civil. III. Toda medida de coercin, segn ya se ha afirmado, representa una intervencin del Estado la ms rigurosa en el mbito de libertad jurdica del hombre, fundamentalmente las que son utili-zadas durante el procedimiento, pues ellas son aplicables a un individuo a quien, por imposicin ju-rdica, se debe considerar inocente. Por ello, con razn, se expresa que cualquier medida de coer-cin conculca, por definicin, alguno de los derechos fundamentales reconocidos al hombre por la Constitucin108. As, tambin en este mbito, el Derecho procesal penal se muestra como regla-mentario de la ley bsica. De ordinario, las medidas de coercin procesales son divididas, para su estudio, en medios de coercin personales y reales, segn que afecten a las personas o a las cosas109. Sin embargo, el fundamento de la divisin es insatisfactorio. Los medios de coercin, segn se ha dicho, siempre significan una intervencin forzada del Estado en el mbito de libertad jurdica de una persona, por tanto, en su libertad de decisin garantizada por el Derecho, atacando todos los aspectos de su vi-da que constituyen un bien o valor jurdico (libertad ambulatoria, integridad corporal la misma vi-da si aceptamos la pena de muerte, intimidad personal y hogarea, disposicin econmica) que, por ello, encuentran su reconocimiento en la ley fundamental. Por ende, las cosas no pueden ser objeto de la coercin, pues no son aludidas por estas reglas en su materialidad o en s mismas, si-no en la relacin que una persona tiene con ellas, esto es, la privacin de libertad que para una persona significa la decisin estatal que le impide disponer de las cosas libremente (vender, per-mutar, locar, usar, etc.; por ej., embargo o secuestro). Los distintos medios de coercin procesal afectan derechos bsicos diversos, como ser: a) el encarcelamiento preventivo, en sus diversas formas (conduccin forzada, aprehensin, arres-to, detencin, prisin preventiva), afecta la libertad fsica o ambulatoria, esto es, el derecho de en-trar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino (CN, 14); b) el allanamiento afecta el derecho a la intimidad hogarea, en tanto el domicilio es inviolable (CN, 18); c) la apertura o inspeccin de correspondencia y papeles privados afecta la intimidad de la corres-pondencia y documentacin personal (CN, 18); d) el embargo y el secuestro afectan la libertad de disposicin de los bienes, porque la propiedad es inviolable (CN, 17);

e) la extraccin de muestras sanguneas y otras inspecciones mdicas afectan el derecho a la inte-gridad fsica o, en ocasiones, la intimidad personal (tests psicolgicos). La coercin, as observada, es el medio organizado por el Derecho para que el Estado intervenga en el mbito de libertad de las personas y, cuando nos referimos a la coercin procesal, aquella que se practica con el fin de asegurar la realizacin del proceso de conocimiento, para actuar la ley sustantiva o para asegurar la ejecucin efectiva de la sentencia. En adelante nos referiremos slo a la coercin procesal que se puede ejercer contra el imputado en una causa penal, y, dentro de sta, slo a la llamada coercin personal, que interesa a la libertad fsica o ambulatoria de los habi-tantes, pues sta es la forma ms grave que adopta hoy nuestro Derecho y el comparado para in-tervenir la libertad de las personas; pero los principios que para este tipo de coercin procesal son aplicables, con las particularidades del caso (diverso contenido), a todas las formas de coercin procesal. La coercin aplicada a la libertad fsica o ambulatoria de un individuo es el medio coercitivo propio, aunque no exclusivo, del Derecho procesal penal, pues el Derecho procesal civil hace uso excep-cional de l110. En cambio, la coercin aplicada a la libertad de disponer de los bienes es la medida coercitiva por excelencia del Derecho procesal civil, pero se encuentra tambin en el Derecho pro-cesal penal, no slo cuando aqu se trata de la reparacin privada por el dao que ocasion el deli-to, sino tambin en miras a la actuacin de la ley penal (cauciones). IV. Conforme al discurso que hasta aqu llega, se afirma la idea de que el procedimiento penal no puede prescindir, al menos en el estadio cultural actual, de ciertas intervenciones en el mbito de libertad del ser humano reconocido por la ley bsica, con el fin de proteger sus propias metas; y es por ello que la misma Constitucin las permite, a modo de reglamentacin de los propios derechos y garantas que acuerda (CN, 18 y 28). Pero tambin, como se adelant, resulta imposible concebir estas intervenciones (medios de coercin) sin establecer sus lmites, pues, tratndose en todo ca-so de derechos o garantas atribuidos a todo habitante por la ley fundamental, ni la ley puede alte-rarlos al reglamentar su ejercicio, ni es posible olvidar que, hasta la sentencia firme de condena, re-sulta contrario a la Constitucin imponer una pena. Aqu nos ocuparemos, precisamente, de esta-blecer esos lmites fundamentales con relacin a las medidas de coercin privativas de libertad que puede sufrir quien soporta la persecucin penal durante el procedimiento, por representar el medio coercitivo menos justificable que permite y regula el Derecho procesal penal actual, debido a su gravedad y a su similitud con las penas privativas de libertad. Para razonar como corresponde, es preciso partir del derecho a la libertad fsica o ambulatoria que la Constitucin garantiza a todos los habitantes (CN, 14: entrar, permanecer, transitar y salir del te-rritorio argentino), derecho que, en principio, slo puede ser alterado por una sentencia firme de condena que imponga al condenado una pena (CN, 18)111. Luego, es preciso reconocer que la misma Constitucin autoriza la privacin de libertad durante el procedimiento de persecucin penal (CN, 18), bajo ciertas formas y en ciertos casos. En primer lugar, la frmula constitucional requiere, formalmente, la orden escrita de autoridad com-petente y la exigencia se enriquece cuando se observa que esa autoridad no puede ser otra, en el caso, que la llamada por la misma Constitucin a decidir durante la persecucin penal, los tribuna-les competentes del poder judicial, encargados de administrar justicia en los casos concretos que le son presentados, con exclusin de los otros poderes del Estado (CN, 5, 108 y ss., y 123). La Constitucin no remite, al designar a la autoridad competente para emitir la orden, a una ley posterior totalmente abierta, que pueda facultar a cualquier autoridad. Antes bien, autoridad com-petente se debe entender como la competente segn la Constitucin; por ej., el presidente de la Nacin, en el caso previsto por el art. 23, CN, o los tribunales competentes en materia penal, en el caso de la persecucin penal. Si en ciertas ocasiones la ley atribuye a otras personas el poder de privar de la libertad a alguien, con fundamento en consideraciones excepcionales (relativas a la prevencin delictual del caso y a la necesidad de asegurar la prueba e impedir la fuga de los partcipes), debe prever, necesaria-mente, la entrega inmediata del detenido al tribunal competente para la decisin (caso de la apre-hensin: CPP Nacin, 286 y 287; CPP Crdoba, 278 y 279; CPP Tucumn, 278 y 279; CPP Costa Rica, 272 y 273). En segundo lugar, el encarcelamiento preventivo no depende slo del cumplimiento de aquel requi-sito puramente formal112, la orden escrita de un juez, esto es, de su mero arbitrio, sino, antes bien, de su legalidad, como adhesin de la orden a un reglamento legal que fija las condiciones bajo las

cuales se puede privar de la libertad a una persona con fundamento en la realizacin de un proce-dimiento penal113. Tal reglamento menciona taxativamente las condiciones que permiten aplicar el encarcelamiento preventivo y es de interpretacin restrictiva, precisamente, debido a la situacin jurdica de inocen-cia que ampara al imputado (CPP Nacin, 2; CPP Crdoba, 3; CPP Salta, 3; CPP Mendoza, 3; CPP La Rioja, 6; CPP Sgo. del Estero, 3; CPP La Pampa, 3; CPP Entre Ros, 3; CPP Corrientes, 3; CPP Tucumn 3; CPP Costa Rica, 3). Empero, la correccin formal de la orden y su legalidad no bastan. El contenido de la reglamenta-cin legal, si bien variable, tampoco depende del arbitrio total del legislador, pues la proteccin que la libertad ambulatoria merece en la Constitucin (CN, 14) y su clusula de inocencia (CN, 18) de-terminan ciertos principios que presiden toda la regulacin legal del encarcelamiento preventivo y su interpretacin judicial. Dos son las exigencias que el derecho a la libertad ambulatoria y el prin-cipio de inocencia plantean a la posibilidad de privar de la libertad durante el procedimiento penal: una se refiere a las condiciones generales que presupuestan la medida, acentuando su carcter excepcional; la otra alude a la relacin de proporcionalidad que debe existir entre la pena que se espera de una condena eventual y los medios de coercin aplicables durante el procedimiento. a) El carcter excepcional del encarcelamiento preventivo emerge claramente de la combinacin entre el derecho general a la libertad ambulatoria, del que goza todo habitante del pas (CN, 14), y la prohibicin de aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que, con fundamento en un proceso regular previo, se dicte una sentencia de condena firme que imponga esa pena. El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecucin penal impide adelantarle una pena; por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la liber-tad ambulatoria, amparado por la misma Constitucin, que pertenece a todo habitante a quien no se le ha impuesto una pena por sentencia de condena firme. Segn ya hemos visto, esta afirma-cin acota tambin el fundamento propio del encarcelamiento preventivo, que no puede residir en el cumplimiento de los fines retributivos, preventivogenerales o preventivoespeciales atribuidos a la pena, sino que, por el contrario, slo puede fincar en la proteccin de los fines que procura la misma persecucin penal: averiguar la verdad y actuar la ley penal. Con ello queda demostrado que la posibilidad jurdica de encarcelar preventivamente, en nuestro Derecho, queda reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aun dentro de ellos, slo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial para el imputado114. Estamos en presencia de uno de estos casos, con evidencia, cuando es posible fundar racional-mente que el imputado, con su comportamiento, imposibilitar la realizacin del procedimiento o la ejecucin de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la verdad histrica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria)115; para evitar esos peligros es admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente por otro medio menos gravoso. Sin embargo, aun verificado alguno de estos extremos, la privacin de libertad del imputado resulta impensable si no se cuenta con elementos de prueba que permitan afirmar, al menos en grado de gran probabilidad, que l es autor del hecho punible atribuido o partcipe en l, esto es, sin un juicio previo de conocimiento que, resolviendo prematuramente la imputacin deducida, culmine afirman-do, cuando menos, la gran probabilidad de la existencia de un hecho punible atribuible al imputado o, con palabras distintas pero con sentido idntico, la probabilidad de una condena116. Tambin los casos de detencin sin orden judicial (aprehensin policial o privada) demuestran esta verdad, porque exigen flagrancia o, al menos, indicios vehementes de culpabilidad (CPP Nacin, 284; CPP Costa Rica, 271), a pesar de que el tribunal que controla necesariamente la aprehensin deba cumplir las condiciones antes referidas para confirmar la privacin de la libertad. Cualquiera que sea la crtica que merecen, los cdigos argentinos han exigido a los jueces, en defi-nitiva, que afirmen fundadamente la probabilidad de una condena para ordenar la prisin preventi-va, esto es, la privacin de libertad con cierto grado de estabilidad (ver nota n 116). En conclusin, la decisin de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabili-dad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por la otra, la existencia o bien del peli-gro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria117. Tan slo en esos casos se justifica la privacin de libertad del imputado.

Las leyes procesales argentinas, equivocadamente, aluden al peligro de fuga slo para regular di-versas posibilidades que se presentan en relacin a la libertad caucionada, sustitutiva del encarce-lamiento preventivo, en lugar de aludir a l como uno de los fundamentos necesarios del encarce-lamiento preventivo, segn corresponde; por ej., se menciona el peligro de fuga para impedir la ex-carcelacin, o para revocar la ya concedida o para obligar al fiador a comunicar los preparativos de fuga del imputado (CPP Nacin, 319, 326 y 333). En cambio, es correcto expresar, con el CPCrim. nacional (1889), que no se decretar la deten-cin ni la prisin preventiva del procesado, salvo que hubiese motivos fundados para presumir que tratar de eludir la accin de la justicia (art. 596), previsin que, lamentablemente, slo alcanza a los procedimientos por delitos de accin privada. Regula la institucin como corresponde el CPP Costa Rica, 291, que contiene al peligro de fuga como condicin independiente de la procedencia del encarcelamiento preventivo (inc. 2) y obliga a fundar expresamente cada uno de los presu-puestos que la motivan (inc. 3, oracin final), uno de los cuales es, segn dijimos, la presuncin razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular, acerca de que aqul [el impu-tado] no se someter al procedimiento (peligro de fuga); obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin).... Esos fundamentos, sin embargo, representan una condicin necesaria, pero no suficiente, del en-carcelamiento preventivo. Es preciso, adems, que l sea absolutamente indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos no puedan ser evitados acudiendo a otros medios de coer-cin que, racionalmente, satisfagan el mismo fin con menor sacrificio de los derechos del imputado. Slo as aparecer claro que la privacin de la libertad debe ser, en el proceso penal, un medio de coercin de utilizacin excepcional. Nuestro Derecho procesal penal peca de escasa imaginacin al respecto; empero, las cauciones tradicionales, juratoria, personal y real, representan, precisamente, la sustitucin de la privacin de la libertad por otro medio coercitivo ms benigno. En la legislacin comparada suele quedar abierta la posibilidad del tribunal de sustituir el encarce-lamiento preventivo por otra medida ms benigna, o aparecen enunciadas otras posibilidades ra-cionales de reemplazar el encarcelamiento preventivo (OPP Alemania, 116)118. El Proyecto de CPP Nacin (1986), art. 209, incorpor esta tendencia legislativa. Tmidamente, esa idea penetra en la legislacin procesal penal argentina (CPP Nacin, 310): se transforma, sin embargo, y ya no aparece como un medio sustitutivo de la prisin, sino en formas de medidas de coercin indepen-dientes para cuando, precisamente, no procede la privacin de la libertad, hecho que, sin duda, re-sulta criticable. De la naturaleza excepcional del encarcelamiento preventivo emerge que l no puede ser regulado como obligatorio

119, tal como, en principio, sucede en la legislacin argentina. En efecto, ella procede a prescribir el encarcelamiento preventivo, al menos para los casos en que se impute un delito amenazado con pena privativa de libertad (por ej., CPCrim. nacional [1889], 366; CPP Salta, 312). Los cdigos que limitan esta previsin, acudiendo al remedio de condicionar-la, al exigir cierta gravedad de la pena privativa de libertad amenazada (por ej., CPP Nacin, 312; CPP Crdoba, 281; CPP Mendoza, 313; CPP La Pampa, 291; CPP Corrientes, 308; CPP Entre Ros, 307; CPP Tucumn, 281), slo restringen la aplicabilidad del mismo principio, pero, de mane-ra idntica, parten de l al estructurar esta medida de coercin. La situacin empeora tangiblemen-te cuando las leyes procesales penales recurren a prohibir la libertad caucionada, impidiendo la efi-cacia de los remedios que las leyes prevn para evitar o hacer cesar el encarcelamiento preventivo y reemplazarlo por una medida ms benigna, no privativa de libertad: es el caso de los llamados delitos no excarcelables, a cuyo respecto queda previsto el encarcelamiento preventivo obligatorio durante todo el procedimiento y hasta la sentencia, no bien se juzgue que el imputado es, proba-blemente, partcipe en un hecho punible120. Aqu es evidente la intencin del legislador de imponer una pena antes de la sentencia y a pesar de ella, pues, en caso de que el procedimiento finalice por absolucin o sobreseimiento, el imputado habr cumplido, lo mismo, una pena anticipada. Tan-to es as que el art. 46 de la ley n 18.670 previ, con todas las letras, y sin rubor, que los imputa-dos por delitos a que se refiere la presente ley permanecern detenidos durante la sustanciacin del proceso; y un tribunal no slo aplic la disposicin a la letra, sino que expres: Que esa pro-hibicin de la libertad caucionada no afecta ninguno de los derechos consagrados por el art. 18 de la Constitucin Nacional...!121. El caso es aleccionador porque, precisamente, el imputado, en la

sentencia, fue condenado condicionalmente, esto es, no sufri por ella privacin de la libertad122, ya la haba sufrido durante el procedimiento! Existen hoy sucedneos de esta legislacin restrictiva de la libertad personal durante el procedi-miento, dada la imposibilidad actual del legislador frente a la crtica de declamar la prisin pro-cesal como efecto necesario de la persecucin penal en trminos tan claros como el ejemplo cita-do: el art. 17 de la ley penal tributaria (n 23.771) constituye, segn la idea que le dio nacimiento, un ejemplo de ello123. b) La mxima siguiente corroborar que las condiciones estudiadas al amparo del carcter excep-cional del encarcelamiento preventivo, si bien son necesarias, no resultan suficientes para justifi-carlo y, por lo dems, instituir otros lmites racionales a la posibilidad de privar de la libertad al im-putado, por invocacin, tan slo, de la necesidad de realizar un procedimiento penal eficaz. Parece racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecucin penal in-flija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia reaccin legtima del Estado en caso de condena. Ya a la apreciacin vulgar se presenta como un contrasentido el hecho de que, por una infraccin penal hipottica, el imputado sufra ms durante el procedimiento que con la pe-na que eventualmente le corresponder, en caso de condena, por el hecho punible que se le atri-buye. Y la combinacin de los diversos principios constitucionales antes nombrados, que entran en juego, arroja el mismo resultado. En efecto, si se parte del derecho a la libertad ambulatoria (CN, 14) y se expresa que, en principio, slo la pena impuesta por sentencia firme (idem: medida de se-guridad y correccin) es idnea para eliminarlo (CN, 18), aunque el arresto (lase: privacin de li-bertad) sea admisible durante el procedimiento penal (CN, 18), excepcionalmente, es claro que la ley no puede regularlo de manera tal que supere la misma pena que se espera; una autorizacin semejante lesionara por una va oblicua las limitaciones impuestas por la Constitucin a la misma pena, en particular por los principios de legalidad y culpabilidad, vigentes para el Derecho penal. Y, al mismo tiempo, renegara de la naturaleza instrumental o del carcter sirviente del Derecho pro-cesal penal, que slo justifica su existencia como realizador del Derecho penal, para acordarle un fin en s mismo, totalmente autnomo del Derecho material a realizar, por intermedio de un encar-celamiento preventivo con fines represivos propios124. Esto es lo que ha sucedido, en verdad, cuando la legislacin procesal penal argentina, recurrente-mente, acudi al sencillo expediente de prohibir la excarcelacin, ya puntualmente, mencionando ciertos delitos que inmediatamente recibieron el apodo de inexcarcelables, ya estableciendo con-diciones generales negativas para la procedencia de la excarcelacin, como cuando el delito resul-taba una manifestacin de delincuencia asociada organizada o por la repercusin social del he-cho125. Ello significaba, invariablemente, apoyar el criterio del encarcelamiento preventivo obligato-rio, del que ya parte la legislacin nacional, y tornarlo irremediable hasta la finalizacin del proceso, cualquiera que fuese el caso particular objeto del procedimiento y sin ninguna atencin a los fines concretos del encarcelamiento procesal; en ocasiones, la misma exposicin de motivos de tales in-jertos legislativos aluda a la necesidad de anticipar los fines preventivos de la pena126. Por este motivo, tales reglas fueron tambin recurrentemente tachadas por contrarias al sentido que el en-carcelamiento preventivo deba asumir segn la Constitucin nacional, esto es, por inconstituciona-les127. Tan clara era la postulacin de un fin distinto al permitido en estas reglas, que ellas adolecan de otro defecto constitucional: afirmaban para la legislacin local la posibilidad de decidir acerca de la gravedad de los delitos por fuera de lo establecido por el Cdigo Penal, discurriendo as sobre cuestiones de poltica criminal vedadas a los parlamentos locales (CN 75, inc. 12)128. De all que se afirme la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad. Y esa proporcionalidad se refiere tanto a la calidad cuanto a la cantidad de la pena, en caso de ser ella divisible. Se debe, por ello, admitir que, en un Estado de Derecho, superado este lmite de sacrificio de los derechos indi-viduales, el Estado acepta el perjuicio eventual que de esta limitacin podra sobrevenir para la realizacin regular y efectiva de la persecucin penal, efecto que, por lo dems, es propio de toda limitacin a su poder penal por intermedio de las garantas del individuo. Se trata tan slo de una ponderacin de valores, segn la cual, en un determinado momento, triunfa el inters individual so-bre el colectivo, mejor dicho, sobre el inters estatal implicado en la realizacin efectiva del poder penal.

Es por ello que no se concibe el encarcelamiento preventivo para los procedimientos que slo tie-nen por objeto la imputacin de un delito no amenazado con pena privativa de libertad (CPP Salta, 312; CPP Stgo. del Estero, 261; CPP La Rioja, 330), solucin que la jurisprudencia impuso desde antao, sin discusin, para el CPCrim. Nacional (1889), que no contiene regla alguna que impida el encarcelamiento preventivo en estos casos; y es por ello, tambin, que los cdigos ms modernos han ido ms lejos, exigiendo cierta gravedad de la amenaza penal a pena privativa de libertad para condicionar el encarcelamiento preventivo (CPP Nacin, 312; CPP Crdoba, 281; CPP Mendoza, 313; CPP La Pampa, 291; CPP Entre Ros, 307; CPP Corrientes, 308; CPP Tucumn, 281; CPP Costa Rica, 291). Por ello, tambin las leyes adelantadas prevn que cese el encarcelamiento preventivo cuando se estimare prima facie que al imputado no se lo privar de su libertad en caso de condena por un tiempo mayor al de la prisin sufrida, aun por aplicacin del art. 13 del Cd. Penal (liberacin con-dicional) (CPP Crdoba, 283, inc. 3; CPP Entre Ros, 310; CPP Corrientes, 311; CPP Tucumn, 283, inc. 2; CPP Costa Rica, 294, inc. 2). La legislacin argentina acostumbra a remediar los efectos nocivos del encarcelamiento preventivo por la va de la llamada excarcelacin, que supone la sustitucin del encarcelamiento por un rgi-men de libertad caucionada. Sin perjuicio de la crtica que merece la estructura legislativa que con-serva el encarcelamiento preventivo obligatorio, aun desproporcionado, para ponerle remedio slo a pedido del imputado (excarcelacin), lo cierto es que todos los casos de excarcelacin represen-tan la aplicacin del criterio de proporcionalidad entre el encarcelamiento preventivo y la pena que se espera; as, claramente, el CPP Nacin, 316, II, ltima oracin, y 317. c) En el Derecho procesal penal moderno se ha abierto paso, incluso por mandato de la constitu-cin poltica de los estados, otro lmite de proporcionalidad para el encarcelamiento preventivo. La proporcin ya no se refiere a la pena que se espera, sino a la duracin del procedimiento penal. El hecho de que el procedimiento penal se puede prolongar en el tiempo, por dificultades propias de la administracin de justicia o de la organizacin que un Estado dedica a esa tarea, mientras el im-putado permanece privado de su libertad, ha conducido a deliberar acerca del tiempo mximo tole-rable en un Estado de Derecho, para el encierro de una persona a mero ttulo de la necesidad de perseguirla penalmente. Como consecuencia de esta ideologa liberal para la regulacin del poder penal del Estado, ha emergido la necesidad de fijar lmites temporales absolutos para la duracin del encarcelamiento preventivo. En el Derecho comparado, el siglo XX puede atribuirse la paternidad de esta evolucin. La actual Constitucin espaola de 1978 (art. 17, prr. 4), obliga a la ley a fijar el plazo mximo de duracin del encarcelamiento preventivo129; conforme a esa disposicin la ley fija en seis meses la duracin mxima del encarcelamiento preventivo cuando se impute un hecho cuya pena sea igual o inferior a prisin menor, y en dieciocho meses para los dems casos; aunque se puede ordenar, por ex-cepcin, su prolongacin hasta treinta meses y, en casos an ms excepcionales, hasta la mitad de la pena impuesta en la sentencia, cuando ella hubiere sido recurrida. La Constitucin y la ley procesal penal italianas limitan tambin el encarcelamiento preventivo, a travs de un sistema com-plejo que aqu slo puede ser presentado en sus rasgos fundamentales. La duracin del encarcela-miento preventivo depende de la combinacin de dos circunstancias: por un lado, el estadio proce-sal de la imputacin y, dentro de cada estadio, el plazo vara segn el mximo de la pena amena-zada por la ley penal para el delito imputado. Los plazos pueden ser suspendidos o prorrogados bajo determinadas circunstancias. Tambin renacen cuando el procedimiento regresa a una fase anterior. De todos modos, el sistema se completa con la fijacin de lmites absolutos infranquea-bles: do