Maier Roxin y Otros - Ministerio Publico en El Proceso Penal

Julio B. J. Maier - Claus Roxin Maximiliano A. Rusconi

Fabricio O. Guariglia Marco L. Cerletti - Hernn L. Folgueiro

Gustavo A. Bruzzone Eduardo A. Bertoni

El imnistero pblico en el proceso penal

Ley 23.984 Ubicacin institucional Organizacin Facultades Diseo procesal de la

investigacin preliminar Fiscales y poltica criminal

A o &IU,

Compilador: Dr. Julio B. J. Maier

Edicin al cuidado de Fabricio O. Guariglia y Maximiliano A. Rusconi

Primera edicin: jun io 1993

DmEccinNEnriiiHiM. Dr. Rubn Villela

Copyright by AD-HOC S.R.L. Av. Crdoba 1377 - Tel. 42-3092 1055 - Buenos Aires. Repblica Argentina

Piinted in Argentina Dereclios i e se i \ ados par la ley 1 1.723 ISBN: 950-9606-61-8

NDICE GENERAL

Prlogo 13

I. El ministerio pblico: un adolescente? Julio B. J. Maier

1. Los rganos de la persecucin penal 17 2. El ministerio pblico y su historia 20 3. El problema del futuro del ministerio pblico 34

II. Posicin jurdica y tareas futuras del ministerio pblico

Claus Rozin

Traduccin realizada por Julio B. J. Maier y Femando J. Crdoba 37

ni. Reforma procesal y la llamada ubicacin institucional del ministerio pblico

Maximiliano A. Rusconi

1. Planteo del problema 61 2. La cuestin tal como ha sido planteada

tradicionalmente 63

NDICE GENERAL

a) Dependencia institucional del Poder Judicial.... 63 b) Dependencia institucional del Poder Ejecutivo .. 67 c) Dependencia del Poder Legislativo 69 d) Independiente o como rgano extrapoder 70

3. La cuestin en la Constitucin de la Provincia de Salta: el paradigma de la decisin constitucional 72

4. La posicin del proyecto de ley orgnica para la justicia penal y el ministerio pblico: un cambio de enfoque 75

IV. Facultades discrecionales del ministerio pblico e investigacin preparatorias el principio de oportunidad

Fabricio O. Guariglia

1. Introduccin 83 2. Principio de oportunidad e investigacin fiscal

preparatoria 87 3. Dos modelos de oportunidad: como regla y como

excepcin 89 4. Ponderacin de ambos modelos 93 5. Conclusiones 95

V. Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio pblico

Maximiliano A. Rusconi

1. Introduccin 99 2. Principio acusatorio formal, derecho de defensa y

eficacia en la investigacin 100 3. Divisin del poder en la organizacin constitucional:

el paradigma del "no autocontrol" 104 4. Seccionamiento del ejercicio del poder penal del

Estado en el sistema de enjuiciamiento 106

NDICE GENERAL 9

VI. Ministerio pblico en el nuevo Cdigo Procesal de la Nacin

Marco L. Cerletti - Hernn L. Folgueiro

Parte/; Introduccin al problema terico 113 1. El problema de la relatividad del tema 113 2. La dependencia funcional del ministerio pblico 114 3. Concepcin de ministerio pblico: parte u rgano? . 116 4. Introduccin al ministerio pblico en el nuevo Cdigo. 120

Porte//; Instruccin 123 1. Inicio de la instruccin 123

1.1. Planteo 123 1.2. Anlisis 126

2. Relaciones del ministerio pblico con la instruccin jurisdiccional 130 2.1. Planteo 130 2.2. Anlisis 132

3. Facultades instructorias del ministerio pblico 134 3.1. Planteo 134 3.2. Anlisis 135

4. El control del requerimiento fiscal: procedimiento intermedio 138 4.1. El problema 138 4.2. Anlisis 139

Parte///; Debate 143 /. Planteo 143 2. Normas que rigen la actuacin del ministerio pblico. 143

2.1. Anlisis 144

Porte/V; Recursos 147 Conclusin. 149 Bibliografa general consultada 151

10 NDICE GENERAL

VII. Fiscales y poltica criminal Una aproximacin al proceso de seleccin de los delitos que llegarn al juicio oral

Gustavo A. Bruzzone

1. Introduccin 155 2. La seleccin por ausencia de recursos humanos y

materiales 160 2.1. La previsible y necesaria violacin al art. 71

del Cdigo Penal 160 2.2 Propuestas de solucin que "legitiman" la

previsible y necesaria violacin del art. 71 del Cdigo Penal 164 2.2.1. Suspensin del proceso a prueba 165 2.2.2. Penas altemavas 173

3. La decisin a cargo de los fiscales de juicio 183 4. La seleccin con miras a revertir una poltica

criminal que alienta la impunidad de los "poderosos" - Proceso "informal" de seleccin de la conducta criminal 189

5. La necesaria coordinacin de los organismos de control con los fiscales penales 195

6. Conclusin: "combatir" el delito es una cuestin exclusivamente poltica 197

Vin. La investigacin preliminar en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin: instruccin jurisdiccional vs. investigacin fiscal prepiratoria

Fabricio O. GuarigUa

1- Introduccin 207 2. Distintos modelos de Investigacin preliminar 209 3. La solucin del nuevo CPP nacional: delegacin de

la instruccin? 212

NDICE GENEIAL 1 1

DC. La organizacin del ministerio pblico Eduardo A. Bertoni

1. Aclaracin previa 219 2. La cuestin en el Cdigo "Obarrio" 220 3. La cuestin en el Cdigo "Levene" (ley 23.984) 225 4. Proyectos de ley orgnica del ministerio pblico 226 5. La cuestin en el proyecto de 1986 228

PRLOGO

Otro libro producto del trabajo acadmico! Los signos de admiracin que abren y cierran esta frase estaran de ms, si hablramos en lenguaje universcd; pero, en el pas que hoy habitamos, en el cual trabajamos y en el que desarrollamos nuestras inquietudes intelectuales, esa tarea y ese producto constituyen un verdadero milagro, que, aunque pequeo en di-mensiones, merece casi el calificativo de empresa titnica, cual-quiera que sea la calificacin de los trabajos que lo integran. Horas sustradas al descanso, a la familia o a las relaciones par-ticulares, tan necesarias despus de cada jomada de trabajo, integran estas pginas; horas sin remuneracin, cuyo nico aliciente reside en la posibilidad de transmitir las ideas propias y ajenas, y en la formacin personal, para ser til a s mismo y a los dems en el camino que elegimos o que nos toc en suerte transitar; horas que, lamentablemente, son las de menor ren-dimiento, pues se suman a aquellas del trajn cotidiano, des-pus que l ha finalizado, y se restan, como dijimos, de aque-llas destinadas a ser y parecer una persona humana comn y vulgar, sin el calificativo de jurista, con alegras y penas, con problemas y soluciones, que no pertenecen al mundo cientfico.

El libro, sin embargo, no es un libro comn, al menos en su formacin. No es un libro propuesto o encabezado por pro-fesores universitarios, de formacin acreditada y, en ocasiones, reconocida: si en l colaboramos dos profesores universitarios, el Prof. Claus Roxin, de la Universidad de Munich, Repblica Federal de Alemania, de renombre universal, y yo, de la Uni-versidad de Buenos Aires, se debe slo a la gratitud de un grupo de jvenes. Se trata, como irmiediatamente antes se anticip, de un libro de jvenes, de jvenes que hoy luchan por sus ideales, por formarse en la ciencia del derecho y en la actividad jurdica, aquellos que hoy se esfuerzan por mantener viva la llama de la Universidad, aunque la Universidad argentina no haga nada, o poco ms que nada, por ayudarlos o apoyar su esfuieizo. No es, entonces, un libro de doctores, sino de quienes quieren ser doctores, al punto de que, inclusive, colaboran dos estudiantes destacados que asistieron al seminario de 1992 del

14 PRLOGO

Departamento de Derecho Penal, en busca de los mismos conocimientos y en pos de los mismos ideales que quienes ya ostentan el titulo de docente.

A pedido de esos jvenes yo acced ms que a prologarles el libro, a escribir un ensayo preliminar sobre la historia del ministerio pblico y me pareci correcto proponerles incorporar la conferencia, ya aeja, del Prof. Claus Roxin, sobre las funciones del ministerio pblico y sobre el futuro de su orga-nizacin y tareas en el procedimiento penal, exposicin breve pero sustanciosa de los problemas con los que hoy nos enfren-tamos, al hablar de la institucin, en la Repblica Argentina. Por prestigio personal y por el lugar de privilegio que debemos brindar hidalgamente a los extranjeros, ms an cuando nos brindan su amistad y colaboran con nosotros, la conferencia del Prof. Claus Roxin debi iniciar el libro. Se prefiri, sin embargo, que mi breve historia precediera a su conferencia, para un mejor encadenamiento de los artculos por tema: primero la historia, el presente y el futuro del ministerio pblico, desde un punto de vista general y universal, para dar paso, despus, a los temas particulares estudiados por los jvenes. Nuestras excusas al Prof. Roxin.

El libro demuestra que podemos aspirar, con buenas razones, a que la llama que encendieron nuestro seminarios anuales sobre temas de Derecho penal y de Derecho procesal penal, no se apague. Ellos muestran ya sus primeros frutos y esos frutos nos han servido, con la ayuda de editores tambin jvenes en los dos primeros casos la casa editorial Ad-Hoc, a la cual le expresamos nuestra gratitud, para exhibir a sus protagonistas, ese grupo de juristas cuya juventud se abre paso en nuestro mundo cientfico, como avisndonos que nos reem-plazar y tranquilizndonos en el sentido de que tendremos sucesores, buenos sucesores. Ojal perseveren en su actitud y, si algo han aprendido de nuestra experiencia, no cometan nuestros mismos errores. Mi agradecimiento a ellos por su cario, su amistad y su colaboracin permanente.

Julio B. J. Maier Buenos Aires, 20 de febrero de 1993

Julio B, J. Maier

I. El ministerio pblico: un adolescente?

SUMARIO: 1. Los rganos de la persecucin penal. 2. El ministerio pblico y su historia. 3. El problema del futuro del ministerio pblico.

1. Los rganos de la persecucin penal

El presupuesto lgico de la existencia de rganos estatales encargados de la persecucin penal es, precisamente, el naci-miento de aquello que concebimos, culturalmente, como Dere-cho penal y sus institutos caractersticos, la pena estatal' y la persecucin penal pblica.

De Derecho penal, en el sentido propio con el que hoy lo concebimos, slo se puede hablar a partir de la irrupcin en el mundo de una forma de organizacin social caracterstica, crea-dora de un poder poltico centralizado, que aleja a los habitan-tes bajo su dominio del ejercicio efectivo, cotidiano y local de su influencia poltica para convertirlos en subditos de ese poder de la organizacin: del Estado, obligados a respetar man-datos y prohibiciones heternomos a ellos, acuados con menor o mayor precisin por la instancia poltica centralizada, esto es, a partir del nacimiento y desarrollo del Estado central moder-no^ Se trata, precisamente, de la creacin del Estado-Nacin y.

' Realmente, la primera institucin que aparece es la penay. slo despus, el Derecho pencd: "La historia de las penas precede a la historia de los delitos y sigue desarrollndose en buena parte independientemente de sta. Por ello, los dos trminos que dan contenido a la clebre formulacin de Becciria deberan haberse formulado en orden inverso si quisiramos poner el acento so-bre el desarrollo histrico y sobre una relacin lgica entre ambos conceptos. La intervencin del Derecho representa, en la historia del poder de castigar, una transformacin cualitativa muy importante..." (Baratta, Alessandro, "Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del Derecho penal", en Poder y control, PPU, Barcelona, 1986. n** O, p. 79). Cf., adems, Maier. Julio B. J., "La victima y el sistema penal", en De los delitos y de las victimas, Ad-Hoc. Buenos Aires. 1992, p. 186; "Entre la inquisicin y la composicin", en No Hay Derecho, Buenos Aires. 1992. ao 2. n* 6, 2, p. 28; para el estudio del momento histrico, desde el punto de vista del procedimiento penal. Maier. Julio B. J., DercchoProcesaPenoiargentinolDPPal.Hammurabi. Buenos Aires, 1989, t. Ib, pp. 23 y 52 y siguientes.

18 JULIO B. J. MAIER

con su nacimiento, de la abolicin paulatina de un Derecho local, fundado en las costumbres de quienes compartan la vida en comn, para ser reemplazado por un Derecho extrao a ellos (claramente heternomo), impuesto desde la instancia poltica central, con vocacin universal, regularmente escrito y con pretensin cientfica^, se trata, tambin, de la aparicin de un nuevo mtodo de dar solucin a los conflictos sociales^, algunos de los cuales interesan sobremanera al Estado (por atentar contra las bases de la misma organizacin social o por poner en peligro la paz entre sus subditos), que, conforme a ese nuevo inters, legitimado por el Derecho penal", comienza a perseguir

^ Es el regreso del Derecho romano imperial por va del movimiento que signific la Recepcin del derecho romano-cannico en Europa continental: Maier. Julio B. J.. DPPa, cit.. t. Ib. 5, D. 3. pp. 58 y siguientes.

' El conflicto social base del caso penal es extrado de la voluntad y potestad de sus protagonistas reales, ofensor y ofendido, para convertirlo en un inters estatal, antes bien, en un poder estatal. La lucha entre dos intereses particulares y concretos que. o bien arriban por consenso a un acuerdo sobre la solucin del caso (composicin - verdad consensiu), o bien uno de ellos triunfa sobre el otro (combate judicial), bases ideales de la administracin de justicia antigua, abre paso al ejercicio del poder penal estatal, como mtodo directo y riguroso de control social, que prescinde, por regla, de toda voluntad particular que lo condicione, sobre la base ideal de la averiguacin de la verdad histrica (la llamada verdad correspondencia), fundamento de la nueva justicia. Cf. Foucault. Michel. La verdad y las formas Jurdicas (3' reimpr.). Gedisa. Mxico, 1988, Tercera, pp. 63 y ss.; sobre el Derecho germano antiguo, su desarrollo y su reemplazo (tambin Maier. DPPa cit., t. Ib. 5. B. pp. 23 y ss. y D. pp. 52 y ss.).

* La teora de los bienes Jurdicos cierra el crculo: cvimple la misin de abstraer y objetivarlos intereses concretos de aquellas personas alcanzadas por el dao que supone la conducta desviada del autor; reemplaza as al ofendido o a la vctima, quien pierde sus poderes (facultades) de decisin sobre el caso (cf Christie. Nils. "Los conflictos como pertenencia", en De los delitos y de las victimas, Ad-Hoc. Buenos Aires. 1992, pp. 157 y ss.; Bovino. Alberto "Contra la legalidad", en No Hay Derecho, Buenos Aires. 1992. ao 111. n 8. IV. p. 23).

Extrema contradiccin plantea esta sustitucin en el mbito de aquellos bienes jurdicos que son considerados disponibles para su portador concreto, hoy una gran cantidad en el Derecho penal, o. cuando menos, en aquellas figuras delictivas para las cuales el consentimiento o acuerdo de quien sufre la accin suprime todo rasgo o indicio de ilicitud (la adecuacin tpica); como ejemplo prctico de esta situacin comprese el valor del consentimiento del ofendido en la teora del delito (cf. Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte general (2 edicin]. Hammurabi. Buenos Aires, 1987. 27. 3. pp. 237 y ss.; "Consentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmtica penal espaoles".

EL MINISTERIO PBLICO: UN ADOLESCENTE? 19

por s mismo al autor del conflicto, contradictor de su ley, por intermedio de rganos que crea y a los cuales faculta para ello, esto es, para proceder o perseguir de oficio (per inquisitionem), en busca de la pena estatal.

Es por ello que Estado-Nacin, pena estatal. Derecho penal y persecucin penal pblica, si bien no son sinnimos, son conceptos que se implican entre s, al menos en el sentido de la sucesin indicada. Es por ello, tambin, que todas esas realidades poltico-culturales son contingentes, precisamente por ser productos de la cultura humana, de sus ideas y prcticas acerca de la organizacin social: no existieron siempre, al menos como sistema principal de organizacin de la sociedad humana y de solucin de los conflictos sociales, y puede ser que, en un futuro quizs an remoto, sean sustituidas por otra forma de asociacin poltica y, consecuentemente, por otra manera de dar solucin a los mismos problemas socides, de recomponer las relaciones sociales o de restituir la paz en el seno social^.

Histricamente, el desarrollo del Estado-Nacin, sobre la base de la creacin de instancias polticas centrales, dominantes en un territorio vasto y en confrontacin de poder con las asociaciones locales comprendidas en l, comienza en el si-glo XIII de la era cristiana, anticipada por el mismo fenmeno en el seno de la Iglesia catlica romana y presidido por su

en>erechoPena/,Jurls. Rosarlo, 1992, n* 1. pp. 49 y ss.: Rusconi, Maximiliano, "El problema del lugar sistemtico del consenmiento del ofendido", en Justicia penal y sociedad, Guatemala. 1991. ao 1. n- 1. pp. 49 y ss.: Roxln. Claus. Strqfrecht Algemeiner Teil. Beck. Munich, 1992. t. I. 13. pp. 335 y ss.. con extensa bibliografa en idioma alemn), que toma licita una conducta con apariencia ilcita, en ciertos casos, aun a pesar de ser desconocido para el avitor {doctrina predominante), voluntad que, sin embargo, expresada inmediatamen-te despus de concluida la accin u omisin Ilcitas, carece de importancia para el sistema, por regla general: la razn de ser. segn explicacin claramente semntica: significa perdn, concepto distinto al del consentimiento (Bacigalu-po. ibidem, p. 240).

' El abolicionismo penal pregona, como su nombre lo indica, la supresin radical del sistema penal como mtodo de solucin de conflictos sociales. Cf. Hulsman, Louk y Bemat de Cells, Jacquellne, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una cdtematixxx (trad. de Peines perdues]. Ariel, Barcelona, 1984; Christie, Nils. Los lmites del dolor (trad. de Mariluz Caso, Limits topain. Universitetsforlaget. Oslo. 1981), Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1984.

2 0 JULIO B. J. MAIER

vocacin de universalidad. La Inquisicin, precisamente, tradu-ce, en el mbito del Derecho penal, el movimiento de reemplazo del mtodo de la composicin de los conflictos por sus prota-gonistas, bajo la forma de un juicio, sustituyndolo por la persecucin penal pblica y la encuesta escrita y secreta, de-sarrollada por el inquisidor, funcionario del soberano (el Papa, el Rey), en busca de la verdad histrica, como forma bsica de la administracin de Justicia penal.

Pena estatal y su concepto implicado, persecucin penal pijblica, averiguacin de la verdad incluida, son, as, verdaderos presupuestos de la creacin de rganos estatales predispuestos para cumplir esa funcin atribuida a la instancia poltica central, el Estado, cualquiera sea el nombre con el que se los mencione: ministerio pblico, polica, inclusive jueces, en ocasio-nes cumpliendo todas esas tareas (claramente: el Juez de instruccirii, o funcionarios de la ejecucin penal. En teora, pero slo en teora, los rganos pblicos establecidos para perseguir penalmente son el ministerio pblico penal y la polica, tambin tericamente slo auxiliar nato del primero.

2. 1 ministerio pblico y su historia

1. Sin embargo, a pesar de que la persecucin penal pblica es un presupuesto de la creacin de esos rganos, pasarn varios siglos despus de instaurada la Inquisicin, para que d

"^ En realidad, no slo existen varios funcionarios estatales que, por su mbito de competencia, cumplen el papel regularmente concedido a la polica (en el nuevo CPP Nacin. Libro II, Titulo I, Cap. II. mencionados bajo el nombre comn algo antip)tico de Jiterzas de segiiridadj y al ministerio pblico (Fiscal nacional de investigaciones administrativas y distintas autorizaciones para querellar a rganos pblicos administrativos, diferentes del ministerio fiscal), sino que, adems, la ley atribuye y manda funciones persecutorias, relacionadas con la necesidad de averiguar la verdad, a funcionarios y hasta a personas privadas (pinsese en la obligacin de denunciar) y a los mismos jueces: no slo el juez de instruccin es un persecutor oficial, encargado de averiguar la verdad de oficio (prescndase del tecnicismo que importa el reclamo de su actuacin instructoria por el ministerio pblico: CPP Nacin, 194 y 195). sino que, adems, hasta los tribunales de juicio detentan esa potestad (ver, como ejemplo: CPP Nacin. 356, II, 2 oracin, 357. 371. 388 y 397).

EL MINISTERIO PBLICO: UN ADOLESCENTE? 2 1

a luz el ministerio pblico, concebido como acusador estatal distinto de los jueces, encargado de ejercer ante ellos la llamada accin penal pblica. A tal punto es as, que la evolucin an no se ha cumplido totalmente y subsisten mbitos de friccin, en los cuales los tribunales conservan tareas propias de la persecucin penal (y el ministerio pblico tareas que le son ajenas)'.

Tal realidad se puede observar con nitidez entre nosotros, atados a la tradicin inquisitiva hispnico-francesa, conservada por esos pases aun a fines del siglo xx, segn la cual, an hoy, el ministerio pblico tiene un papel reducido en el sistema jurdico de realizacin penal, cuyos protagonistas principales son los tribunales de justicia, los jueces.

En efecto, con la organizacin de los Estados nacionales, durante el absolutismo y su rgimen de realizacin penal, la Inquisicirf, no hizo falta un acusador estatal especfico, sepa-rado ms o menos estrictamente, por su funcin procesal, de quienes juzgaban o decidan la aplicacin del poder penal del Estado. La concepcin del procedimiento como una encuesta escrita y secreta, encaminada a indagar sobre una realidad fsica, conducida por el inquisidor, delegado de quien ejerca el poder estatal y en cuya cabeza resida totalmente la soberana del Estado, y del autor sospechoso como objeto de esa inves-tigacin, sin defensa posible pues, si era inocente el buen inquisidor as lo determinara y, si era culpable, no mereca defensa, tomaba intil e ilusoria cualquier organizacin descentralizada para el ejercicio del poder estatal en materia penal: donde no existe la necesidad de la defensa, ni quien pueda defenderse, y la decisin se adopta sin debate previo, tampoco se precisa un acusador^. El inquisidor reuna todo el

' Por ejemplo, la de representar los intereses privados (patrimoniales) del Estado. Inclusive en el sistema penal, una cierta confvisin con la tarea que corresponde a los jueces, dada la base inquisitiva del sistema, es ineludible, sobre todo en casos-lmite, como veremos.

Cf. Vlez Mariconde, Dpp cit., t. 1, pp. 241 y ss.; Maier, DPPa cit., t. Ib. pp. 52 y siguientes.

' Es conveniente siempre leer ejemplos concretos en la historia o en la literatura unlverseiles: no he encontrado mejor ejemplo, en la literatura, que la obra de teatro de Lope de Vega, Fuenteovejuna, clsica en la literatura espaola.


poder para la realizacin de la ley penal y lo haca de oficio, sin necesidad alguna de excitacin extraa, poder que emanaba antes bien de una objetivacin abstracta, a priori, del dao concreto provocado por la accin u omisin contraria a Derecho objetivacin luego racionalizada bajo el concepto de bien jurdico, que de un inters real y concreto^.

Bastaba, entonces, el inquisidor, para la realizacin com-pleta del Derecho penal.

II. Pero, ya en la Edad Moderna se puede hallar los primeros vestigios de un actor pblico; sin embargo, este actor estatal, de quien todos los libros de la materia din noticia como antecedente del ministerio pblico", no representa la idea del oficio que hoy le corresponde: l era, en su origen lingstico (fiscal), un abogado de la corona, antes bien un encargado de perseguir los intereses del monarca como persona, quien no poda comparecer por s mismo en juicio y estaba por ello obligado a tener personero (mandatario), que un funcionario llamado a perseguir los crmenes y delitos, tarea para la que bastaba la competencia del juez inquisidor.

Probablemente se deba marcar como antecedente de las fiscalas que aparecieron en la ltima parte de la Edad Media, y se desarrollaron en la Moderna, a los procuratores caesaris y a los advocati Jisci romanos, verdaderos funcionarios fiscales encargados de los intereses del emperador, fundamentadmente de los impuestos y las gabelas. El puente se establece a travs de los actores regiae domus y de los actores Jisci, encargados del cuidado de los derechos feudales del medioevo, de las capitulaciones, hasta llegar, en Francia, a los procurers du roi y a los advocats du rol Hasta la reforma de los siglos xiii y xiv ellos, sin embargo, eran representantes del rey, fundamental-mente en asuntos privados; por tanto, no ejercan una funcin pblica, ni eran, entonces, en principio, funcionarios. Cuando

'" Cf. Bovino, cit. nota 4: y Maier, La. vctima y el sistemapenaL cit.. p. 187. " V. Maier, DPPa cit., t. Ib, pp. 66. 74. 78. 82 y s.; Clari Olmedo, Jorge

A., Tratado de Derecho procesal penal Tratadol, Ediar, Buenos Aires, 1962, t. II. n- 525, pp. 277 y ss.; Vlez Mariconde, Dpp cit., t. I, pp. 241 y siguientes.

EL MINISTERIO PUBLICO: UN ADOLESCEN'ITC? 2 3

entraban en conflicto los intereses privados del rey y los de sus vasallos, al rey, que ostentaba el doble carcter de persona privada (propietario privado) y seor (soberano), no le estaba permitido comparecer en persona ante los funcionarios de su dominio, razn por la cual deba ser representado. Los procurers du roi eran sus verdaderos mandatarios (los hombres de la pluma], mientras que los advocis du roi eran quienes abogaban por l oralmente, frente al tribunal (los hombres de lapalabrdi, sus defensores'^.

Con la trcinsformacin de la organizacin social, en camino hacia el absolutismo (los comienzos del Estado moderno, el Estado-Nacin), con el cambio en la situacin poltico-jurdica del rey, de seor feudal a soberano absoluto y al ejercicio del poder del Estado as formado (central), y con la confusin entre los intereses privados del monarca y los intereses pblicos, consecuencia del desarrollo apuntado, los procuradores pasa-ron a ser funcionarlos pblicos [gens du roip. ej.: Ordenanza del 25/3/1302 de Felipe el Hermoso), que prestaban Juramento oficial y que no podan ocuparse de la defensa de otros intereses privados; inclusive, comenzaron a recibir un sueldo de la corona, como contraprestacin por sus servicios (1303). Su funcin vari tambin: ahora resguardaban el orden pblico, especialmente los intereses fiscales de la corona.

De esa poca proceden, tambin, sus primeras actividades en el procedimiento penal. La introduccin del procedimiento Inquisitivo, en un comienzo al lado de la iniciativa (accin) popular y de la privada, dio pie para que los procurers du roi se convirtieran, principalmente en los denunciantes de la coro-na, denuncia que abra la inquisicin general y a la que segua, inclusive por promocin de ellos, la inquisicin especial Se debe computar ^y no en ltimo trmino el inters fiscal de la corona por las multas, al lado del ejercicio del poder estatal, ahora en manos del monarca, como una de las causas de esta modificacin sustancial. Aqu se une el desarrollo medieval, con

" Goldschmldt, James. "Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei in Frank-reich". en Coltdammer's Archiv Jr Strafrecht und Straprozefi. Deck. Berln. 1919, t. 67. pp. 180 y sigviientes.


SU origen romano, nuevamente correspondiendo a la recepcin del Derecho romano imperial por los estados nacionales, a travs del Derecho cannico, con desplazamiento del Derecho feudal o foral'^. Con todo ello, sin embargo, no se puede an hablar de una intervencin principal de los procuradores en el procedimiento penal: no slo la "parte civil" (ofendido) ocupaba un lugar importante como promotor del procedimiento algo inherente al procedimiento penal francs, aun al actual, sino adems que, con claridad, el juez (instructor) era quien domi-naba la inquisicin; el procurador slo poda anexarse al procedimiento y tan slo en casos excepcionales, por necesidad (hasta le estaba, en ocasiones, prohibido intervenir durante la inquisicin general secreta, y slo poda hacerlo por mandato expreso del juez-inquisidor), lo promova por denuncia.

No obstante, aparece como caracterstica del llamado proceso fiscal, en toda la Europa continental del medioevo tardo, despus de la transformacin de la organizacin social, la obligatoriedad de escuchar al procurador (fiscal), una vez terminada la inquisicin general, para que l formule sus conclusiones y peticiones, en los casos correspondientes'^. El proceso por denuncia y por inquisicin abri paso a un proce-dimiento extraordinario, en el que slo se poda condenar a una pena extraordinaria, en especial a una enmienda o pena pecu-niaria, para cuya valoracin era imprescindible la intervencin del fiscal. Importante es advertir que la inquisicin general develaba la pregunta acerca de si corresponda aplicar tormen-tos, razn por la cual los requerimientos del fiscal versaban, precisamente, sobre la aplicacin del tormento; de all la maledicencia y odio contra la funcin y contra quienes la ejercan que, aunque parcialmente, dura hasta nuestros das. Tambin es importante reconocer que, en oposicin a la que hoy es teora dominante sobre la actividad del ministerio pblico, no era, de ordinario, el fiscal quien provocaba la actividad del

'=" V. Maier, DPPa cit.. t Ib, pp. 52 y sigventes. " Ya la Ordenanza criminal francesa de 1539. art. 145, previo el caso como

obligatorio.


juez, sino todo lo contrario: el juez (inquisidor) tena por obligacin provocar la actividad del fiscal'^.

Ese es el desarrollo inicial en Francia, ejemplo que, por su difusin literaria y su importancia expansiva, es ms conocido. Su evolucin en Espaa depende de la ya explicada en el Derecho francs, como el mismo nombre Ministerio fiscal (trasladado a los pases hispanoamericanos) que recibe nor-malmente en ese mbito lo indica'". Similar es la evolucin en Alemania. Das P^/caai'^ (de fiscal = procurator, en latn) fue la institucin que, dicho de manera general, ocup el lugar de los procurers du ro en el Derecho franco, con el mismo origen y funcin. Sin embargo, no resulta posible, en ese perodo histrico, hablar del fiscal o de la fiscala alemanes, en el sentido de aquello que hoy se conoce como nacin alemana, pues, en realidad, dos Fiskalat fue una creacin de los principados particulares que integraron posteriormente la nacin alemana o, ms modernamente, la Repblica Federal de Alemania, en especial, de los de Brandenburgo-Prusia y Hessen'^.

El fiscal prusiano aparece recin en la segunda mitad del siglo XV. En el ao 1468 fue nombrado un Fiskal ante el Tribunal de Cmara del principado, un tribunal que se ocupaba, nica-mente, de cuestiones de Derecho civil, caracterstica que ya orienta sobre el origen de la institucin, apartada de la

" La msica suena conocida; aunque desde un ngulo parcial, se puede observar aqu, por comparacin entre la actividad que le corresponde al ministerio pblico y a los jueces sobre lodo a los jueces instructores. en nuestras leyes procesales penales, y la teora juridico-politlca universalmentc dominante sobre el tema, de cul poca histrica procede nuestra concepcin del ministerio pblico penal y del procedimiento penal.

'* Cf. Aragoneses Alonso, Pedro, Instituciones de Derecho pnxesal penal. s/ed.. Madrid, 1981, p. 121; Prieto-Castro y Ferrndiz. L.. y de Cabiedes, Eduardo G.. Derecho procesal penal, Tecnos. Madrid. 1982. p. 114.

" Para una historia de los orgenes de esta institucin en Alemania; Schmldt, Eberhard, Fiskalat und Straprozep. Munich-Berln. 1921: Carsten. Emst Die Geschichte der Staatsanwaltschc^t in DeiUschland Die Geschichtel, Sclentia, Aalen. 1971 (Neudruck der Ausgabe Breslau, 1932): Dhring. Erich "Die deutsche Staatsanwaltschaft in ihrer geschlchtlichen Entwicklung", en Deutsche Richterzeitimg DRiZI, Karl Heimann. Colonia-Berln, 1958 (36. Jeihr-gang). pp. 282 y siguientes.

" Carsten. Die Geschichte cit., pp. 1 y siguientes.


realizacin del Derecho penal. Su funcin inicial se reduce a representar y defender los intereses financieros del prncipe, controlar la observancia en el ingreso de los derechos soberanos, cuidar y representar los intereses patrimoniales del seor feudal y demandar cualquier inobservancia del derecho de regalas: una funcin similar a la de los advocatifisci romanos, pero no idntica, pues tambin demandaba por s mismo, representando al monarca, los derechos feudales y de regalas, obligacin de los vasallos (procurator). Se observa, claramente, la inexistencia de funcin penal alguna. Slo las penas pecuniarias, por desobediencia del vasallo en ingresar regalas y derechos feu-dales, que interesaban al patrimonio seorial, y las penas procesales, que interesaban al fisco, en definitiva, al patrimonio seorial, segn ya se observ, muy confundido con el patrimonio personal del prncipe soberano, ingresaron dentro de la compe-tencia del fiscal as concebido: en todo caso, las infracciones leves.

nicamente se puede hablar de una funcin penal del fiscal prusiano a partir de la finalizacin del siglo xvi. Antes de ello el juez, inquisidor, era, al mismo tiempo, acusador y conductor de la instruccin, proceda tambin de oficio, sin necesidad de una excitacin extraa a l. A partir de esa poca, tambin el fiscal, en el marco del proceso inquisitorial, llevaba a cabo una suerte de inquisicin general para averiguar lo sucedido, pero no como juez, sino tan slo como representante ejecutivo del seor. De all tambin las continuas disputas con los jueces por esta funcin y la objecin, hoy persistente en algunos pases respecto de la dupla fiscal-juez de instruccin, acerca de la tarea instructoria del fiscal, preocupado unilateralmente por los intereses del prncipe (diramos hoy: de la persecucin penal). Los inquisidores no toleraban que alguien se inmiscuyera en el caso.

Con la lucha entre la monarqua y el poder feudal y, despus, con el trunfo definitivo de la monarqua y, con ella, del absolutismo estatal (siglos xvii y xviii), la fiscala ampli su radio de accin en el procedimiento penal, cada vez ms ocupada de los intereses generales del Estado o del rey. El fiscal signific, primero, un apoyo para el monarca en su lucha con

EL MINISTERIO PBLICO: UN ADOLESCENTE? . 2 7

los seores feudales; se transform en rgano de la monarqua; despus, como antes, pero en un sentido ms referido al procedimiento penal, tuvo intervencin, representando al fisco, en los procesos penales leves, que conducan a la pena de multa, ejecutada por ellos, y en asuntos penales administrativos. Poco a poco llev a cabo las investigaciones de la inquisicin general, pero slo por encargo del juez y bajo su dependencia, y hasta, con la misma restriccin, condujo la inquisicin especial, hasta que en 1725 esa funcin le fue prohibida. Tuvo, tambin, funciones de vigilancia de los funcionarios estatales, incluidos los judiciales, funciones que condujeron, al lado de la depen-dencia de los jueces en el procedimiento, a confusiones eviden-tes sobre la naturaleza de su funcin y a disputas interminables con los tribunales. En ej siglo xviii comienza su funcin deno-minada con el aforismo "custodio de las leyes" (Wchter der Gesetze), en el Estado-policial, como rgano del Derecho de polica del Estado y como control para subditos y funcionarios, formando, inclusive, una rama de la polica estatal, encargada del control de las infracciones en mercados y moneda. Su planta y organizacin, consecuente con esta evolucin, se ampli sobremanera, tanto en nmero como territorlalmente; de all parte su organizacin jerrquica.

Es sintomtica la evolucin de la fiscala de Berln, la principal de Prusia: en el ao 1704 el advocatusjisci de Berln se transforma en Fiscal General, la cspide de la funcin fiscal en la monarqua, de la cual dependan todos los fiscales prusianos. Empero, la escasa claridad de su ubicacin en la burocracia estatal (dependiente del gobierno, del rey y su ministro de justicia, y, por fin, de los tribunales, ed mismo tiempo) y de sus funciones (confundidas entre las disciplinarias y administrativas, las de control, las judiciales, civiles y penales, y las de ejecucin), lo condujo hacia su prctica desaparicin, a comienzos del siglo xix (1810). De ella resurgi, transformado en ministerio pblico penal, en acusador penal, pocos aos despus, como "hijo de la Revolucin" (1848)'^.

"Gnther, Hans, Staatsanwcdtschc^t, Kind der ReixAution. Ulstein, Frank-furt/Main-Berlin-Vlena. 1973. El primer Fiscal General de Berln, reestablecido


Quizs el oficio ms parecido a la funcin actual del ministerio pblico en materia penal se desarroll en el Land de Hessen. Tambin eill se distingui entre el advocatusjisciy el procurator Jisci Fiskal pero, a contrario de su denominacin y tarea histrica, el primero cumpla la funcin de representar al fisco y era "el hombre de la pluma", porque slo operaba por escrito, mientras que el Fiskal o procurator operaba en las audiencias orales y por mandato del primero. De all, quizs, que el fiscal cumpliera, en materia penal, una funcin ms aproximada a la conocida, al consolidarse el sistema, despus de la revolucin liberal-burguesa, en el siglo xix. No le corres-ponda la investigacin del hecho (inquisicin general), a cargo de otros funcionarios estatales (inquisidores); s, en cambio, tomaba a su cargo el papel de acusador, por encargo de los tribunales, en la fase procesal siguiente, de tipo acusatoria, durante el debate oral, acusando y defendiendo su propia acusacin. Inclusive, de manera distinta a aquello que hemos visto, muy temprano desarroll estas funciones penales (1535, Philippina, art. 10), que tiempo despus lo constituyeron en acusador estatal, precisamente en el proceso penal ordinario y no slo en casos leves, sino, antes bien, en los delitos graves, cuya consecuencia eran las penas de muerte o corporales {Peinliche Gerichtsordnung de Hessisch-Darmstadt de 1726 y de Hessen-Kassel de 1748)2o.

A pesar de que la Fiscala fue, en Alemania, creacin de los estados particulares, el Reich (reino o imperio) tambin desa-rroll un oficio con ese nombre, que responda a la evolucin histrica romano-franca. El advocatus Jisci asista y represen-taba oralmente al procurator Jisci o Fiskal, y las funciones de este ltimo se correspondan con las tradicionales: persegua en los procesos vinculados a la recaudacin del reino y, en materia criminal, estaba encargado de la persecucin penal de hechos

el cargo, fue Julius von Klrchmann. clebre jurista alemn. En esta refundacin del ministerio pblico, conforme a nuevas reglas y ya dedicado, bsicamente, a la persecucin penal, fueron pioneros los ministros prusianos von Mhler. von Savlgny y Uhden, con sus dictmenes, segn se indica posteriormente.

-" Carsten. Die Geschichte cit.. p. 6.

EL MINISTERIO PBLICO: UN ADOLESCENTE? , 2 9

punibles leves, cuya consecuencia era la enmienda patrimonial a favor del fisco. Ejerca tambin el oficio de censor y, por ello, tenia atribuciones relativcis a la persecucin penal en los procedimientos por difusin de publicaciones herticas. Algo similar suceda en los procesos por delitos contra la seguridad del reino, cuyas penas estaba tambin encargado de ejecutcir^i.

in. Sin embargo, el ministerio pblico, con su moderna funcin acusatoria o, mejor an, de persecucin penal en los delitos llamados "de accin pblica", es, en realidad, un des-arrollo contemporneo, un oficio pblico posterior a la trans-formacin de la inquisicin histrica e, inclusive, a las propias deas del Iluminismo. No puede haber duda en afirmar que tiene carta de ciudadana francesa^^; empero, la fecha de su nacimien-to no se corresponde exactamente con el orden revolucionario inmediato, surgido de la revolucin francesa, sino, antes bien, con la crtica poltica a ese orden y el advenimiento del orden napolenico, inmediatamente posterior. De all que resulte exagerado, y hasta parcialmente falso, acuar la bella metfora que seala al fiscal moderno como "hijo de la Revolucin"^^

Con todo, la bella metfora posee su cuota de verdad, tan pronto refiramos esa calidad, aun con reservas, ya no a la Revolucin en s misma, sino, antes bien, a la construccin del Estado de Derecho que se desarroll en Europa continental con punto de partida en ella. Como bien seala Roxin^*, la reforma del procedimiento penal no slo se llam oralidad, publicidad y particpacin ciudadana en ios tribunales que administran justicia penal, sino, tambin, creacin del ministerio pblico: a) el ministerio pblico est ligado a la abolicin del proceso

" Ibdem, p. 7. " Goldschmidt, James, Staatsanwaltschafl und Kriminalpolizei in

Frankreich cil., t. 67, pp. 180 y siguientes. ^ As. desde el subttulo, el libro de Gnther. antes citado (nota 19):

Staatsanwaltschqft Kind der Revohition " "Rcchtsstellung und Zukunftaufgaben der Staatsanwaltschaft", en

Deutsche Richterzeitung, Cari Heymann, Colonia. 1969, 47. Jahrgang. pp. 385 y ss. (conferencia en razn del festejo de los 100 aos de existencia del ministerio pblico hamburgvis).


inquisitivo histrico, que reuna en una sola mano, la del inquisidor, la actividad persecutoria y de decisin: su introduc-cin permiti el comienzo de separacin de ambas funciones y que, en la aplicacin del poder penal del Estado, dos funciona-rios, independientes el uno del otro, se controlaran mutuamente al hacer uso de esa herramienta estatal; por lo dems, asegur aun con reservas la objetividad e imparcialidad del tribunal, al menos la de los jueces del tribunal del juicio pblico; b) en este modelo, contrapuesto al anglosajn, el ministerio pblico fue construido tambin con ciertis reservas, pero por prin-cipio ms que como parte en el procedimiento como rgano de persecucin objetivo e imparcioL a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaborar en la averiguacin de la verdad y actuar el Derecho penal material, con la obligacin de proceder tanto en contra como a favor del imputado, segn el caso mismo lo aconsejara, caracterstica que le vali al oficio el mote descriptivo de "custodio de la ley" y, ms modernamente, de "rgano de la administracin de justi-cia"^ ,^ ninguna proteccin es mejor que la del propio acusador, obligado a esta funcin; c) un ministerio pblico as construido debe cumplir la misin esencial de controlar a la polica para que sus procedimientos se cyusten a las reglas del Estado de Derecho, de modo tal que, como von Savigny lo haba expresado^**, los

^ Se recuerda, en el nacimiento del moderno ministerio pblico de Berln, las palabras del ministro de justicia prusiano, von Mhler, al describir su funcin como "custodio de las leyes" (Wchter der Gesetz), perseguir a los contraventores de la ley. pero, tambin proteger a los oprimidos. Aos ms tarde (1846). el ms famoso jurista alemn. Cari Friedrich von Savigny. tambin ministro berlins, en compaa de su colega Uhden. reemplazante de von Mhler. termin de acuar este tipo de ministerio pblico en el famoso dictamen que escribieron: vin ministerio pblico presidido por la ley y la verdad, con la obligacin de descubrir la verdad objetiva, inclusive a favor del imputado, de recurrir decisiones en su favor, control de la legalidad de las acciones policiales e intermediario entre polica y tribunales, esto es. un ministerio pblico como sujeto objetivo e imparcial del procedimiento penal.

Por ello Peters. Karl. Straprozefi. C. F. Mller. Karlsruhe. 1952. p. 128. pudo decir, al comparar la funcin del ministerio pblico con la funcin administrativa, que: "E Derecho es para el ministerio pblico no el marco sino la meta de su actividad"; mejor an: "...no slo el marco, sino la meta...".

^ Ibdem.

EL MINISTEE0 PBLICO: UN ADOLESCKNnC? ' 3 1

funcionarios de la polica criminal, los ms inclinados a viola-ciones jurdicas contra el imputado durante su tarea de inves-tigacin, queden bajo su supervisin y cumplan sus rdenes.

La transformacin de la Inquisicin histrica en una inqui-sicin suavizada, que permiti el regreso de formas acusatorias al culminar el procedimiento, movimiento cuyo primer exponen-te y principal medio expansivo fue el Code d'tnstruction crimi-neile francs de 1808, trajo aparejada, en Europa continental, el nacimiento del ministerio pblico fminisre publicj penal moderno, quizs en embrin en los tiempos inmediatos ante-riores, relativos a la conformacin del sistema penal del nuevo orden. En efecto, decidida la subsistencia del sistema penal y, con l, de las bases de la Inquisicin, persecucin penal pblica y justicia medida dasde el parmetro de acercamiento a la verdad histrica, IIRI a del procedimiento penal, la necesidad de superar el esquema de la inquisicin tradicional, que conclua estableciendo un mismo funcionario para averiguar la verdad y para decidir {el juez inquisidor), que desconoca, en general, la defensa del imputado, y que asimilaba el procedimiento a una encuesta escrita, cuyo nico fin era conocer la verdad, condujo a la bsqueda de otro funcionario estatal, distinto y separado de los jueces, para cumplir la misin de perseguir penalmente, representar a la acusacin en los debates, restablecidos como mtodos para legitimar la decisin, y, de esa manera, a crear un contradictor para el imputado y su defensor, ahora admitin-dose plenamente en el debate, con el objetivo de practicar la defensa del caso e influir en la sentencia. Ese funcionario fue y es el fiscal, cuyo nombre subsisti en la lengua castellana, bajo la orgcinlzacin del oficio del ministerio pblico penal, que se ocupa de acusar y representar a la "parte acusadora" en los debates penales. La reforma del sistema penal del siglo xix fue la verdadera creadora de nuestro actual ministerio pblico.

La influencia de los cdigos napolenicos en toda Europa continental, promediando el siglo xix. fue indudable. El movi-miento conocido como la reforma del siglo xix es hijo de esa tendencia, nacida al amparo de la dominacin militar y cultural francesa en ese siglo.


En Alemania, por ejemplo, nadie discute acerca de que la introduccin del ministerio pblico francs, que comenz con la recepcin de la totalidad de la legislacin napolenica en Rheinland (1810) y se confunde con la lucha por la introduccin de la institucin del ministerio pblico en todos los territorios alemanes^''.

Sin embargo, tampoco es posible exagerar la nota aqu, desde su nacimiento: desde el punto de vista estrictamente procesal, el ministerio pblico naci como un hbrido, con escaso poder sobre el procedimiento. A pesar de que se lo concibi como un representante de la accin pblica, sin cuya actividad, por principio (nemojudex sine actore), los jueces no podan conocer los casos, l no dominaba tan siquiera su funcin especfica, la de perseguir: se le cre a su lado un juez de instruccin, que, por disposicin de la ley, investiga el caso de oficio (Ley de Enjuiciamiento criminal espaola, texto actual, 259, 286, 303, 306, 307 y 308) o procede de la misma manera prcticamente, bajo la simple base de una denuncia o de la prevencin policial (todava hoy: Code de procedure penal fran-cs, texto actual, 79 y ss. y 86; CPP Crdoba, vigente, 204; CPP Nacin 195,1), funcionario bajo cuyo nombre se escondi y an se esconde al inquisidor del rgimen antiguo, a cuyo cargo est el esclarecimiento del caso, y cuyas investigaciones, que debe hacer constar por escrito, de una u otra manera ingresan al debate, formalmente acusatorio; ms all de ello, el principio de legalidad de la persecucin penal [obligatoriedad del ejercicio de la accin penal) no slo estableci el deber del fiscal de perseguir todos los casos penales que conociera, sino que, en su reper-cusin negativa, impidi que las decisiones (dictmenes) de este actor sui generis tuvieran alguna influencia, jurdicamente reconocida, en el procedimiento: es as que, bajo este principio, el desistimiento del fiscal o, ms an, su dictamen o alegato absolutorio, carecen de influencia decisiva en el caso que, ordinariamente, proseguir su rumbo hacia la sentencia y no ser bice para que el tribunal condene, o condene por un ttulo

'" Carsten. Die Geschichte clt., pp. 14 y siguientes.


dehctivo o a una pena ms grave que aquel utilizado o aquella reclamada en la acusacin o por el acusador (CPP Nacin, 401, I). Incluso durante el procedimiento su relieve es escaso: en sistemas procesales todava existentes (Espaa y Francia, y entre nosotros, por ejemplo) y en los pases europeos continen-tales ms desarrollados (Alemania, Portugal e Itcilia, tambin como ejemplos) hasta hace pocos aos, subsista, al menos para los delitos graves o de mediana gravedad, la necesidad de que unjuez de instruccin le preparara el caso al ministerio pblico, para que l acusara, esto es, la regla consista en que la investigacin preparatoria (antigua inquisicin general) corres-ponda a un "juez de instruccin" (antiguo inquisidor); el fiscal slo adquira protagonismo en el debate pblico, y all tan solo a medias, no slo por aquello que inmediatamente antes acla-ramos, sino, tambin, porque, segn el sistema de procedimien-to continental los protagonistas casi excluyentes del debate, quienes incorporan la prueba, interrogan a testigos y peritos, conceden o quitan la palabra, ejecutan sus decisiones, etc., son los jueces del tribunal o el juez que preside la audiencia, cuando se trata de un tribunal colegiado.

Por lo dems, a mitad de camino entre funcionario Judicial imparcial, ligado a los principios de objetividad e imparcialidad, y representante de administracin pblica para la persecusin de los crmenes, en homenaje a la seguridad ciudadana, nunca se supo bien, y se discute an hoy en da, a qu rama del gobierno de un Estado pertenece el ministerio pblico, dada ya la divisin del poder soberano en competencias particulares y, conforme a ello, qu cuota real de independencia en su tarea y decisiones poseen o deben poseer los funcionarios del minis-terio pblico^^.

^ Sobre ello algo hemos escrito [La investigacin preparatoria del ministerio pblico, nota 4, p. 15 y 4, pp. 99 y ss.) y algo escribiremos ms adelante. Por el momento, cf. en la literatura nacional y en sentido critico a nuestro proyecto 1986/88. Mller, Jorge. "Estructura y funciones del Ministerio Fiscal", en Doctrina Judicial, LL. Buenos Aires. 1989. pp. 417y ss.; en la literatura jurdica alemana, con una problemtica similar a la nuestra. Roxln. Rechtsstellur^ und Zukiinftsaufgaben der Staatsanwcdtschqft cil.. II y ss.. pp. 386 y ss.; Schmidt. Eberhcird. "Zur Rechtsstellung und Funktion der Staatsanwalschaft ais Justiz-


3. 1 problema del futuro del ministero pblico No es sencillo escapar de este hbrido^^. En verdad, la

transformacin del sistema inquisitivo, al dejar subsistentes las bases de la Inquisicin histrica sintticamente: el poder penal del Estado, representado bsicamente en la persecucin penal pblica y en la sinonimia entre justicia y verdad histrica como principio de solucin del caso, y pretender, al mismo tiempo un regreso al mtodo acusatorio de legitimar decisiones, legitimando derechos al imputado y erigindolo en una "parte" del procedimiento, conduce en s misma a contradicciones evidentes en el sistema, necesitadas de soluciones especficas cada vez que se presenta el caso jurdico (general) lmite, soluciones que privilegian a uno u otro inters (la persecucin penal o la defensa del imputado), segn el acuerdo poltico que

behorde", en Monatsschrift Jr Deutsches Recht MDRl, Gesellschaft, Hambur-go, 1964. 18. Jahrgang, pp. 629 y ss. y 713 y ss.; y "Die Rechtsstellung der Staatsanwlte Im Rahmen der rechtsprechenden GeWaIt und ihre Einbezlehung In das Rlchtergesetz". en DeiUsche Rchterzeitung IDRi^. Karl Heymann. Colo-nia-Berln, 1957, 35. Jahrgang, pp. 273 y ss.; Geisler, Wemer, "Stellung und Funkton der StaatsEinwaltschaft im heutigen Deutschen Strafv'erfahren", en ZeUschriftJr die gesame Strqfrechtsivissenschqft IZStWI. Berln. 1961. L 73, pp. 561 y ss.; Odersky, Walter, "Staatsanwaltschaft, Rechtspflege und Polik", en FestschriftjrKartBengL Beck, Munich, 1984. pp. 57y ss.; Wagner. Walter. "Der objektive Staatsanwalt-Idee und Wirklchkelt", en Juristenzeitung JZj, J . C. B. Mohr {P. Siebeck). Tubinga, 1974, 29. Jahrgang, pp. 212 y siguientes.

' ' Slo conozco, parcialmente, en el sistema estadounidense, una suerte de ensayo que acepta la institucin y la desarrolla como un protagonista real del procedimiento penal, cuya tarea y cuyas expresiones de voluntad tienen decisiva influencia material y formal en el procedimiento. Sin duda, la influencia del Derecho anglosajn, que no conoce la institucin del ministerio pblico centralizado, tal como aparece entre nosotros proveniente de Europa continen-tal, y cuyo procedimiento conserva an rastros bastante marcados del antiguo procedimiento acusatorio popular de cuo grecorromano, ha trascendido para ello. As, a pesar de que, en general, el Derecho de los EE.UU. ha admitido la persecucin penal pblica o estatal, base de la inquisicin; la influencia anglosajona le ha permitido erigir al ministerio pblico, a los fiscales, en una verdadera "parte" del procedimiento, representantes genuinos de un inters estatal distinto al que representan los jueces, v. gr., la seguridad ciudadana generd frente a la imparcialidad judicial, esta ltima responsable por el estricto cumplimiento de la otra clase de seguridad, la de los ciudadanos particulares cuando son perseguidos, esto es, por los derechos civiles.

EL MINISTERIO PBLICO: UN ADOLESCENTE? . 3 5

se constituya en cada caso. El ministerio pblico, su caracte-rstica, su organizacin, su posicin institucional y su tarea en el procedimiento, son parte de esa contradiccin intrasistem-tica que pervive y domina el rgimen formal de realizacin del Derecho penal, pero, de ninguna manera, las nicas^.

Por lo tanto, la funcin del ministerio pblico penal, su posicin institucional, su organizacin y su tarea en el proce-dimiento seguirn siendo conflictivas y motivo de debates speros que, a mi juicio, sin resolver el problema primario, slo posibilitarn, por el momento, soluciones cosmnturales, segn la preferencia poltica del legislador o del jurista terico o prc-tico en el caso general que se le presenta a examen, esto es, soluciones de compromiso dentro de un sistema que, en s. es catico y reniega de su reduccin a ciertos principios analticos ms generales, que ordenen todo el sistema^'. En este libro, precisamente, saldrn a la luz muchos de estos problemas.

Hoy slo se puede sealar, como tendencia general, que un regreso ms profundo a las formas acusatorias y la influencia del sistema operativo penal de cuo anglosajn conducen, poco a poco, a un mayor protagonismo del ministerio pblico en la realizacin del derecho penal y en la solucin de los casos penales^^. Pero !a institucin no parece haber alcanzado su

" El mismo problema, pero en tomo a la meta del procedimiento, la averiguacin de la verdad histrica, en Maier, DPPa ciL. t. Ib, 6, G, pp. 433 y ss. y 8, D. pp. 562 y siguientes.

'^ Un ensayo nuestro de organizacin del ministerio pblico y de ordena-miento de su tarea en el procedimiento, siguiendo principios hoy aceptados en el mbito de la legislacin y de la teora jurdica de cuo europeo-continental, que no reniega de su carcter hbrido, pero que avanza sobre su organizacin y tarea actual, en "Anteproyecto de ley para la justicia penal y el ministerio pblico", en DxtrinaPenal, Oepalma, Buenos Aires, 1988, pp. 368 y ss.. y en "Proyecto de Cdigo procesal penal para la Nacin", en Doctrina Penal Depalma. Buenos Aires, 1986, pp. 649 y siguientes.

Para el Derecho europeo-continental es sintomtica la propuesta de Roxin, Rechtsstellur^ und Zukunjtsaufgaben der Staatsanwaltschaft ci., III y ss.. pp. 387 y ss., es ciertamente antigua en edad (1969), pero fresca y lozana para nosotros.

** Ejemplos de ello son: la instruccin preparatoria en manos del ministerio pblico, en los Cdigos procesales penales ms avanzados (Cf. texto actual OPP de la Repblica Federal de Alemania; nuevo CPP Portugal, 1987; nuevo CPP Italia, 1988; CPP modelo para Iberoamrica, 1988): los modos abreviados del


mayora de edad, mucho menos entre nosotros: por ello me he permitido titular su historia como la de un adolescente.

procedimiento, generalmente por consenso entre el ministerio pblico y el imputado: la quiebra del principio de legalidad, en combinacin con la susti-tucin de la realizacin del Derecho penal por otras soluciones (diversin); en ese marco, tambin el moderno protagonismo de la victima y de la reparacin integral en el Derecho penal contribuyen para pensar una fvincin ms adulta para el ministerio pblico.

Claus Roxin *

II. Posicin Jurdica y tareas futuras del ministerio pblico**

* En el momento de la conferencia, ao 1969. Profesor de Derecho penal y procesal penal de la Universidad de Gttingen (Gotinga); hoy Profesor de las

mismas materias en la Universidad de Mnchen (Munich), ambas universidades de la Repblica Federal de Alemania.

* Conferencia con motivo del festejo de los cien aos de existencia del ministerio pblico en Hamburgo. traducida por Jubo B. J. Maier y

Femando J. Crdoba.

I. Cuando el minlsterto pblico de Hambuigo comenz a funcionar, hace ya cien aos, era un hijo tardo entre los mi-nisterios pblicos, un/ruto tardo del ao 1849, que en casi to-dos los territorios alemanes contribuy a imponer el proceso penal reformado y que, hasta el da de hoy, ha modelado tam-bin la faz de la Ordenanza procesal penal para toda Alemania, diez aos ms joven. Oralidad, publicidad participacin de los legos en la administracin de justicia y la introduccin del mi-nisterio pblico sas fueron, en el mbito del proceso penal, las exigencias reformistas decisivas del siglo xix en oposicin a la justicia de gabinete y a la manipulacin arbitraria del poder penal. El ministerio pblico, que. como es conocido, tiene su origen en el Derecho francs y hunde sus races en la Gran Re-volucin francesa del siglo xviii es, entonces, herencia del Ilu-minismo; l cobr vida como medio de liberacin ciudadana y no como instrumento de represin autoritaria.

sas son, ciertamente, nociones triviales. Y, sin embargo: el clis del fiscal riguroso, con conciencia de que juega su carrera y persecutor con saa, a quien, por sobre sus pargrafos, todo lo humano le resulta extrao, que, con farisesmo subalterno, contabiliza las absoluciones como derrotas y las condenas como victorias, esta calcomana crtica de la justicia es tan sugestiva que la forma verdadera del ministerio pblico puede aparecer tras de ella como un cumplido piadoso de nacimiento y una pose oratoria para un festejo. Si nosotros queremos observar un panorama sin deformaciones de la posicin actual del ministerio pblico y de sus futuras tareas, es absolutamente necesario delinear brevemente, una vez ms, los motivos jurdico-polticos que contribuyeron el fundamento de su implantacin. Ellos son aun, en el presente, tan vlidos como entonces, pues la entrada

4 0 CLAUS ROXIN

en vigor de las leyes judiciales del Reich.^ Son tres los fines principales que se persigui y fueron alcanzados con la creacin del ministerio pblico:

En primer trmino, l fue el medio decisivo para la abolicin del proceso inquisitivo antiguo, que haba reunido en una sola mano, a saber, la del juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recoleccin del material probatorio en el procedimiento preliminar al ministerio pblico y ser confiada la administracin de justicia a la actividad complemen-taria de dos funcionarios judiciales, independientes el uno del otro, las del ministerio pblico, por un lado, y las del tribunal, por el otro, el juez alcanz, por primera vez, la posicin de Juzgador imparcial del contenido de la acusacin, que no reuni ni puso l mismo. El doble control a travs del ministerio pblico y del tribunal, que cada imputacin debe desde entonces sobrepasar, ofrece, por lo dems, una mayor garanta de correc-cin, no slo por la objetividad del cargo de juez, asegurada por esava, sino, antes bien, porque dos funcionarlos, que examinan recprocamente los resultados de su trabajo, rinden natural-mente ms de aquello que podra hacer, con la mejor de las voluntades, una nica instancia de investigacin.

En segundo trmino, la funcin especial del ministerio pblico referida al Estado de Derecho subyace, desde el comien-zo, en el hecho de que el legislador, entre los dos modelos contrapuestos en aquel entonces y hoy tambin la construc-cin del ministerio pblico como parte o como/unconario obje-tivo de instruccin^, se decidi por la segunda de estas posi-bilidades. El ministerio pblico no fue concebido para cumplir una funcin unilateral de persecucin, como es del caso con el acusador del proceso penal angloamericano, sino para ser custodio de la ley. Ello significa: su tarea consiste en velar, a favor del imputado, porque se obtenga todo el material de descargo y porque ninguno de sus derechos procesales sea

' El autor se refiere al tiempo de la moderna unidad alemana, bajo Bismarck, con la sancin de las cuatro leyes Judiciales del segundo Reich (imperio) alemn: Ley de organizacin Judicial, Ordenanza procesal civil. Orde-nanza procesal penal y Ley de bancarrotas (1877/79).

lOSICIN JURDICA Y TAREAS FUTURAS DEL MINISTERIO PBLICO 4 1

menoscabado. Esa funcin de proteccin del ministerio pblico fue, particularmente, la que le concedi el nfasis poltico de progresista a la exigencia de su introduccin en el movimiento reformista liberal de su tiempo. "Yo quiero" escriba el ministro de Justicia prusiano v. Mhler ya en el ao 1843 "subordinar los fiscales slo al Ministerio de Justicia. Ellos deben recibir una remuneracin digna y tener perspectivas de promocin, para poder consagrarse a los deberes de su incumbencia con celo y dedicacin plena. Ellos deben tener la vocacin honrosa de ser custodios de las leyes, de perseguir a los transgresores de las leyes, de proteger a los oprimidos y de prestar su auxilio a todos aquellos a quienes el Estado consagra su proteccin. Ellos no deben inquirir por s mismos, sino excitar al oficio del juez, escuchar a aqullos, cuyas quejas tiene que llevar adelante, examinar las quejas y, si las encuentran fundadas, provocar el remedio... De tales hombres se debe esperar slo lo bueno". La ms lacnica formulacin, nterin devenida clsica, encontr ese punto de partida en el famoso dictamen de Savigny y Uhden, del ao 1846, que reza: "que el fiscal, como custodio de la ley, debe estar facultado a operar en el procedimiento contra el acusado desde una comienzo, en el sentido de que sobre todo, la ley sea satisfecha". "En esa posicin fundamenal" prosiguen los autores "el fiscal ocupa una posicin que lo obliga tanto a la proteccin del acusado como a actuar contra l".

Esta posicin de custodio de la ley, que se ha consolidado dentro del Derecho vigente en las obligaciones del ministerio pblico de incorporar tambin el material de descargo y, dado el caso, de interponer recursos a favor del condenado o procurar la revisin, es tambin de gran actualidad aun para la discusin en el presente, porque proporciona la prueba de que la inves-tigacin de los hechos y la decisin jurdica, hechas por el fiscal y por el juez, deben estar presididas exactamente por los mismos fines. En ello anida el argumento ms vigoroso para la igualdad de posicin entre fiscales y jueces, sobre cuya posibilidad y lmites todava se hablar posteriormente.

Finalmente, en tercer trmino, el significado del ministerio pblico reside en el control sobre la poUa, inherente al Estado de Derecho, que l debe ejercer. Tambin en este punto. Cari

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Friedrich v. Savlgny que es considerado el ms grande jurista alemn y no slo como romanista, segn la mayora opina, sino gracias a su actividad en la direccin del ministerto de legisla-cin prusiano y que, para consuelo, tambin debe ser tenido en cuenta como procesalista penal y como precursor del ministerio pblico hall la mejor formulacin, cuando l exigi para el ministerio pblico "que la polica criminal sea puesta en lo posible en sus manos y le sea concedido un imperio material sobre todos sus funcionarios, de tal manera que stos estn obligados a subordinar su actividad de polica criminal a la autoridad del fiscal, a satisfacer sus instrucciones en este sentido y, donde l intervenga, a apartarse de una intervencin autnoma. Precisamente en las operaciones de los funcionarios de polica preliminares a una investigacin, subyace el peUgro cercano" as sentenci Savigny "de una lesin jurdica, y la experiencia ensea como, no raramente, los agentes de polica de menor jerarqua son los responsables de tales lesiones jurdicas, en perjuicio de la persona afectada. Remediar esa mala situacin y dar una base jurdica a las primeras interven-ciones policiales debera ser, con toda propiedad, tarea del ministerio pblico; ello se sigue del principio que est en la base de la institucin y su solucin dara, adems, a la nueva institucin creada la mejor consideracin a los ojos del pueblo". La circunstancia de que Savigny y Uhden, en el dictamen ya mencionado, tuvieran que vrselas con el temor de "que en momentos extremadamente difciles, en especial en el caso de maquinaciones polticas y conspiraciones, el fiscal con sus exigencias relativas a la observancia de las formas jurdicas pudiera paralizar y, con ello, obstaculizar la actividad policial", muestra con suficiente claridad que mi afirmacin inicial el ministero pblico ha sido concebido como una columna del Estado de Derecho y, con ello, como punto de apoyo de la liber-tad poltica no es un producto de una proclamacin festiva, sino una verdad llana y sin adornos, que, por cierto, ha quedado sepultada durante los ltimos cien aos muy a menudo.

n . Nosotros, en todo caso, debemos retomar a estos fun-damentos, si queremos determinar la posicin jurdica actual

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del ministerio pblico. El problema, que desde la creacin de las leyes judiciales del Reich ha quedado sin solucin y que el legislador tampoco se ha atrevido a abordar en el tiempo de posguerra, desde la creacin de la ley alemana para jueces, se resume en la pregunta acerca del alcance y de los lmites de la vinculacin por instrucciones del ministerio pblico. Esto vale tanto para el derecho de instruir extemo, que le corresponde al ministerio de Justicia, o al senador de Justicia,^ como para el derecho de instruir interno, que le corresponde al funcionario superior en jerarqua dentro del ministerio pblico. Ambos crculos de temas se refieren a la independencia material del fiscal y estn vinculados directamente con la funcin poltico-jurdica de estas autoridades, asegurada histricamente y arri-ba resumida. Pues la "base jurdica" privativa de la persecucin penal y tambin su proteccin, condicionada por ella, de las influencias del Ejecutivo, se vera naturalmente relativizada, si, de su parte el fiscal estuviera vinculado a las instrucciones del Ejecutivo o de un superior jerrquico dependiente del ministro. Desde un comienzo se ha discutido vehementemente sobre si esta situacin es necesaria o reclama una reforma, sobre si es benfica o peligrosa. Si la concepcin del Estado de Derecho liberal acerca del ministerio pblico ha sido muchas veces oscurecida tambin en la conciencia de los juristas, una razn esencial para ello reside en la ms que escasa claridad sobre ese punto y en la desconfianza, nunca totalmente superada, de que: en verdad, es francamente deseable procurarle a la auto-ridad un instrumento que fortalezca su influencia sobre la administracin de justicia.

Con todo, conforme al Derecho vigente, se puede decir sobre ello lo siguiente: existe unanimidad en afirmar que toda facultad de instruir halla su lmite en el principio de legalidad. La exigencia de perseguir a Inocentes o de dejar de perseguir acciones punibles, en forma contraria a la ley, sera, a la vez.

^ Los Lnder federados (provincias federadas), sobre todo las ciudades Land, como Berln y Hamburgo, por ejemplo (semejanza con el status poltico de nuestra capital de la Repblica, la ciudad de Buenos Aires), acostumbran a llamar Senado de Justicia al ministerio respectivo.

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punible y, por ese motivo, inatendible segn principios generales del Derecho relativo a los funcionarios pblicos. Asimismo, resulta difcilmente cuestionable la afirmacin de que las ins-trucciones transmitidas antes del debate, para concluir en l con determinadas peticiones finales, no estn permitidas: pues, dado que segn el principio de inmediacin, dominante en nuestro Derecho procesal penal, slo est permitido fundar la sentencia en el resultado del debate y el ministerio pblico debe obtener la conviccin defendida en su informe final exactamente de la misma manera, una instruccin anticipada a la finaliza-cin de la recepcin de la prueba sera violatoria a las reglas del procedimiento y, por ende, tambin inatendible.

Pero estos puntos, que deberan estar fuera de toda discu-sin, se refieren slo a instrucciones que, bajo condiciones relativas a un Estado de Derecho, tendrn, sin embargo, apenas significado prctico. Por eso es ms importante la pregunta acerca de aquello que debe suceder cuando sobre la valoracin fctica o jurdica de un caso emergen opiniones diferentes entre un fiscal y su superior jerrquico, como las que pueden pre-sentarse aun si media un comportamiento absolutamente adecuado a Derecho de parte de ambos involucrados. Ese caso se hace presente, por ejemplo, cuando un fiscal, contrariamente a la opinin del funcionario director, observa que el grado de sospecha no es suficiente para solicitar la orden de detencin o para interponer la acusacin, o cuando la punibihdad de un comportamiento est discutida entre los funcionarios del ministerio pblico. Por supuesto, en esa situacin concreta uno intentar convencer al otro, a travs de la fuerza de mejores argumentos. Pero, no obstante, precisamente entre buenos juristas, de pensamiento crtico o independiente, pueden sobre-venir conflictos de apreciacin imposibles de superar. Se debe resolver la dificultad del caso slo por la va de la instruccin? Por cierto, en las dcadas que siguieron a la introduccin de las leyes judiciales del Reich, se parti de esa suposicin. Empero, la reflexin sobre la funcin poltico-jurdica del ministerio pblico ensea otra cosa. Pues el cargo de "custodio de la ley" encierra, si realmente se desea tomar en serio la expresin, la obligacin de cada fiscal en particular, de juzgar

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la cuestin fctica y la jurdica, segn su mejor ciencia y conciencia, tomando a su cargo personalmente la responsabi-lidad por la decisin. Cmo puede alguien vigilar la correcta manipulacin del Derecho, si l debe someterse permanente-mente a un juicio extrao? Servir al valor jurdico excluye, por esencia, la determinacin heternoma del proceso de obtencin de la solucin jurdica. El uso idiomtico moderno, que designa al ministerio pblico como un "rgano de la administracin de justicia", no puede significar otra cosa: sin duda, el fiscal no es un juez, porque no puede dictar sentencias con autoridad de cosa juzgada, pero su hacer corresponde al del juez cuali-tativamente, en tanto est orientado, de la misma manera, al valor jurdico. Esta concepcin, reconocida ampliamente en lo fundamental, excluye la posibilidad de presentar al fiscal como un tubo transmisor de opiniones ajenas. El acto de hallar la solucin jurdica no es objeto posible de un mandato y, por esa razn, aunque es accesible a la deliberacin argumental, no lo es, empero, a toda instruccin que elimine la propia conviccin. Un proceso de conocimiento ^y de ello se trata en el juicio sobre casos jurdicos se sustrae a las categoras de orden y obedien-cia. No se puede oponer a esta concepcin el hecho de que una independencia del fiscal as concebida reniega de la necesidad de una persecucin penal unificada y enrgica. Pues, aunque el jefe funcional no pueda instruir al fiscal individual para que desarrolle una accin contraria a su conviccin jurdica, puede, sin embargo, segn el 145 L.O.J.,^ adjudicarse el asunto a s mismo o confiar el caso a otro funcionario que se ocupe del asunto y, con ello, en la prctica, realizar su opinin. Esto est fuera de toda duda en el Derecho vigente, pero puede slo facilitar la decisin de reconocer los lmites aqu desarrollados de la libertad de instrucciones.

Una vinculacin legtima a las instrucciones existe, por ello, slo en dos mbitos: en los casos del principio de oportunidad y en los interrogantes tcnicos-tcticos de la persecucin penal.

' L.O.J. = Ley orgnica judicial; en alemn GVG = Gerichtsverfassungsge-setz.

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Con esa medida, el derecho de instruir es tambin enteramente adecuado al caso. Pues, en las decisiones de oportunidad, no se trata del Derecho, esto es, de la cuestin acerca del si y del cmo el imputado se ha hecho acreedor a una pena, sino de la cuestin, a distinguir perfectamente de la anterior, de si, en el caso concreto, es til una persecucin o la imposicin de una sancin. ste no es un problema jurdico, sino un problema poltico-Jurdico, que, por supuesto, puede ser decidido por la va de la instruccin. Si, por ejemplo, segn el nuevo 153c de la OPP,* se puede prescindir de la persecucin o sobreseer por motivos polticos en caso de delitos de proteccin al Estado, cuando, entonces, el valor poltico se subordina al valor jurdico, precisamente all es necesario que, para esas decisiones, recaiga la responsabilidad en una instancia poltica que emita instruc-ciones. Menos an se puede objetar contra una direccin central de la persecucin en cuestiones tcnico-tcticas; pues aqu tampoco se trata de la orientacin hacia la verdad y la objeti-vidad, materia de la responsabilidad propia, sino de la practi-cabilidad y la efectividad.

As, la pregunta acerca de si estn reunidos los presupues-tos jurdicos para una acusacin, para dictar una orden de detencin o para vigilar conversaciones telefnicas, no puede ser respondida al fiscal autoritativamente, a travs de una instruc-cin que colisiona contra su conviccin jurdica. Si, en cambio, un medida de persecucin del ministerio pblico, jurdicamente admitida, o la solicitud de una disposicin judicial debe ser llevada a cabo en absoluto, esto es por supuesto, en el marco del principio de legalidad susceptible de ser dispuesto por una directiva. En qu medida alcanza la facultad de decidir de los fiscales individuales, en el mbito de la tctica y tcnica de la persecucin, no se decide segn principios procesales obligato-rios, sino segn las necesidades de la investigacin criminal, tan eficiente como posible, determinadas por el director del oficio.

' OPP = Ordenanza penal, nombre que recibe el conjunto de reglas jurdicas que nosotros Uamciramos Cdigo procesal penal; en alemn StPO = Strqfproze-bordnung.

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Este estado de cosas no modifica absolutamente en nada, si se sigue el curso de mi pensamiento, la afirmacin el ministerio pblico puede, con ayuda del derecho de dar instruc-ciones, ser desviado funcionalmente hasta llegar a ser una prolongacin del brazo del Ejecutivo y, con ello, hasta ser representante de proposiciones de fines polticos de que no est justificada, de manera alguna, la manipulacin del Dere-cho. Pues la independencia de instrucciones de las decisiones del ministerio pblico, orientadas jurdicamente, rige, por supuesto, no slo dentro de la jerarqua funcional, sino, antes bien, para la relacin del fiscal general con el ministro o con el senador de Justicia. Ya que este ltimo, por cierto de manera distinta a la del funcionario jerrquicamente superior del ministerio pblico, no tiene derecho alguno de devolucin o de sustitucin, el Ejecutivo no posee, de manera alguna, derecho de decisin en el juicio acerca de la cuestin de hecho o de Derecho. La objecin contraria, a menudo propuesta, de que tal limitacin de la facultad ministerial de dar instrucciones con-tradice la responsabilidad parlamentaria del ministro de J u s -ticia, en su caso, del senador de Justicia, no es pertinente. Pues ella se funda en la premisa de que el fiscal ejerce exclusivamente una actividad ejecutiva. Precisamente no es ste el caso all donde el fiscal debe fundar su hacer exclusivamente en par-metros jurdicos. La conviccin jurdica de un fiscal no es objeto de control parlamentario.

n i . Si, segn los puntos de vista desarrollados preceden-temente, partimos de la base de que un fiscal, obligado por el cargo de custodio objetivo de la ley, debe obrar en todos los problemas jurdicos conforme a los mismos principios que un juez, entonces, tambin podemos decidir, consecuentemente, el interrogante, vivamente discutido por el Congreso de Juristas del ao 1964, relativo a una vinculacin del ministerio pblico con ajurisprudencia proveniente de un tribunal superior, l debe ser contestado, en contra de la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal,^ en forma negativa; pues as como todo juez

' Se trata del Bimdesgerchtshof, bsicamente una Corte de casacin para Derecho privado y Derecho penal, mximo tribunal para estas materias en la Repblica Federa de Alemania.

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municipal no tiene que aceptar sin reparos la concepcin jurdica de la Corte Suprema Federal, menos an necesita hacer esto el ministerio pblico que. de acuerdo al 150 L.O.J. es independiente de los tribunales. l no es. de modo alguno, agente ejecutor de la Jurisdiccin, sino su par, en igualdad de condiciones, en la administracin de justicia, y en esta posicin, como hemos visto, es llamado a efectuar un juicio Jurdico independiente. La funcin de custodio de las leyes rige, por lo tanto, tambin frente a los tribunales, as como a la inversa, naturalmente, los tribunales examinan, de acuerdo a los par-metros de su propio entendimiento, la concepcin Jurdica del ministerio pblico, cuando a ellos les toca ocuparse del asunto. No es posible aqu mencionar completamente los argumentos para sostener este punto de partida. Sin embargo, en nuestro contexto es decisiva la comprensin de que la funcin del ministerio de garantizar la libertad, inherente a un Estado de Derecho, alcanza ciertamente su ms pura expresin, cuando se adopta el punto de vista aqu sostenido, de que por regla puede ser impuesta una pena, nicamente, cuando dos auto-ridades de la Justicia, independientes la una de la otra, mi-nisterio pblico y tribunal. Juzgan coincidentemente a un com-portamiento como punible. La separacin de la actividad de perseguir y la de decidir tiene, entonces, no slo el fin psico-lgico-procesal, mencionado al comienzo, de asegurar al Juez una objetividad elevada, sino que protege tambin al imputado de la posible valoracin jurdica parcial de una sola autoridad judicial.

IV. Hasta aqu la situacin Jurdica en el presente. Lo que he dicho al respecto, podra despertar a primera vista la apariencia de que, en su centesimo aniversario, al ministerio pblico slo si se perfila de manera suficientemente clara su posicin como rgano de la administracin de justicia, correlato de su origen en el movimiento liberal, le va de maravilla y como si no restara nada ms que desear para el futuro de una institucin tan honorable y calificada. Pero la realidad muestra algo diferente. No slo el clich del fiscal obediente al gobierno, dedicado celosamente a punir, ha demostrado su fuerza vital

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pertinaz, aun cuando hombres como los difuntos fiscales generales Bauer y Buchholz, por ejemplo, compusieron algo la situacin en la conciencia pblica; tambin entre los juristas el oficio de fiscal de qu servira ignorarlo no goza de fuerza de atraccin alguna. Ello responde a muchos motivos; y en varios estados federados^ no representa la ms mnima adver-tencia la sobrecarga de tareas, condicionada por la muy escasa dotacin de las oficinas y el equipamiento material insuficiente de las secciones. Pero hay causas ms profundas, que, si el ministerio pblico debe cumplir con propiedad sus tareas futuras, tambin en horas como las de hoy tienen que ser llamadas por su nombre. El legislador ha pasado por alto lamentablemente cuando en el ao 1961 fue sancionada la ley alemana para jueces^ codificar la posicin jurdica y las funciones del ministerio pblico, en una forma que se corres-ponda con las exigencias de un Estado federal,^ sobrevendr y tendr tambin que dar nueva forma a la figura del fiscal. Yo quiero, sobre la base de lo hasta aqu planteado, poner a consideracin cuatro propuestas de reforma, cuya realizacin, segn lo creo, le asegurara al ministerio pblico la posicin que se merece y por medio de las cuales se brindara un servicio a la administracin de justicia en su conjunto.

1. El cargo de custodio de la ley del ministerio pblico y, con ese lmite, como el Juez, su exclusiva orientacin al valor Jurdico, tienen por consecuencia que los fiscales tengan la misma independencia que le corresponde tambin al juez. Materalmente, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, ello rige por cierto slo all, donde el ministerio pblico debe pronunciar decisiones Jurdicas y, por tanto, no en el mbito del principio de oportunidad, ni en las cuestiones tcnico-tcticas de la

' En la Repblica Federal de Alemania, los Bundeslnder, de Land. algo similar a la Provincia, entre nosotros.

' Deutsche Richtergesetx, que regula Ja posicin jurdica y la funcin de los jueces.

^ Se refiere al Bundestfog, esto es, al rgano legislativo de representacin popular y no al Dundesrat. que representa a los L&nder o provincias. Existe cierta similitud con nuestro binomio: Cmara de Diputados y de Senadores.

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persecucin penal. Admitido esto, la anticrtica, que opone al reclamo de independencia del fiscal la necesidad de una per-secucin penal unificada, pierde todo el viento de sus velas, pues un fiscal no podra ser instruido con eficacia, para llevar a cabo una medida en contra de su conviccin jurdica. Sin duda, quien ha seguido mi exposicin anterior advierte que esto rige ya segn el Derecho actual; pero ello debera ser aclarado expresamente en la ley y provocar en la prctica, entre otros, el efecto de que el fiscal suscriba y represente bajo su respon-sabilidad personal, no slo como representante de su superior jerrquico, una acusacin preparada por l, avalada slo por su propia conviccin. Empero, sobre todo, una independencia material as concebida requiere a su lado ^y esto es pasible de alcanzar slo mediante una nueva regulacin legal la indepen-dencia personal: la indestituibilidad e intrasladabilldad que, por principio, corresponde al fiscal deben ser aseguradas mutatis mutandis conforme a las mismas reglas que rigen para los jueces. S, prcticamente, y hoy ello es as y ningn fiscal pierde su cargo a causa de su concepcin Jurdica, ello slo demuestra que el reconocimiento de esta independencia se entiende casi por s mismo en un Estado de Derecho moderno, y que el tiempo para su afianzamiento institucional en la ley se halla maduro desde hace mucho. El decretar legalmente la independencia del fiscal no sera, por tanto, un acto de transformacin revolucio-naria de nuestra organizacin judicial, sino, antes bien, el cumplimiento de un postulado delineado, ya en la concepcin de custodio de la ley del siglo xix. El prestigioso profesor de Derecho penal de Heildelberg, Mittermaier, que recorri hace ciento cincuenta aos casi la totalidad del mundo civilizado, para ganar estmulos para la nueva configuracin del Derecho procesal penal, ya en el ao 1845, cuando en Alemania an se discuta sobre la introduccin del ministerio pblico: "Nosotros creemos, especialmente, que la organizacin, segn la cual los funcionarios de la autoridad estatal en Francia no son inamo-vibles como los jueces, no merece ser aprobada y puede inducir fcilmente a un funcionario a ser complaciente frente a los deseos del detentador del poder, porque l debe cuidarse de ser separado inmediatamente de su cargo slo porque l no es lo

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suficientemente dctil". Mittermaier no fue escuchado entonces y sus preocupaciones tampoco se vieron realizadas prontamen-te. Pero, si hasta hoy la objetividad del fiscal ha podido ser caracterizada constantemente como "falsa moneda" y como "mentira necesaria" en la literatura, es porque yace detrs la suspicacia no superable de que la obligacin excluyente hacia la verdad y la justicia constituye una apariencia bonita, siempre que no se le preste, a travs de la concesin de la independencia material y personal, un respaldo institucional. La imagen del ministerio pblico sera liberada de esta manera de toda malinterpretacin polmica.

2. El segundo grupo de problemas, que se conecta en forma inmediata con el tema de la independencia, se refiere a la cuestin de si el derecho de devolucin y sustitucin del funcio-nario jerrquicamente superior del ministerio pblico debe ser mantenido para el futuro con el alcance que ha tenido hasta ahora. A favor habla el hecho de que una prctica acusatoria operada heterogneamente, conforme a las concepciones jur-dicas, quiz muy contradictorias, de los fiscales individuales, no representa un estado de cosas deseables en inters de la paz y de la igualdad jurdicas. En contra, empero, es posible hacer valer que la independencia del fiscal slo tiene un valor muy limitado, si se le puede retirar sin ms cada asunto, cada vez que su propio juicio se aparta del de su superior jerrquico, y que un fiscal general^ independiente, que no sera entonces un funcionario poltico , obtendra de este modo una competencia de valorar por s mismo, incontrolada, que desde esta ptica esto es, de la misma obligacin de cada fiscal particular slo hacia la verdad y la justicia sera difcilmente justificable. La reforma procesal penal no podr dejar de lado este dilema. Una solucin posible me parece que reside en la idea, tan slo a primera vista extraa, de que con prescindencia de las cuestiones de la oportunidad, de la tcnica y la tctica, subor-

" Genercdstaatsanwalt = el funcionario que representa la cspide del ministerio pblico.

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dinadas naturalmente a una direccin central an en este contexto, en caso de diferencias de valoracin insuperables entre el fiscal que trabaja el asunto y su superior jerrquico, la cuestin fuera sometida a la decisin del Tribunal Superior del Estado federado.'" Existe para ello un modelo en el proce-dimiento de provocacin de la accin," para el cual se atribuye la decisin acerca de la promocin de la accin asimismo al Tribunal Superior de los Estados federados. Pues, si en el caso de un juicio diferente de la situacin jurdica y fctica por parte del ofendido, por un lado, y del ministerio pblico, por el otro, el Tribunal debe ser llamado como arbitro, entonces debera ser posible hacer lo mismo cuando, antes de ello, ya los mismos juristas del ministerio pblico no se pueden poner de acuerdo entre s. Prcticamente, ello se traducira en que el derecho de devolucin y sustitucin del primer funcionario del ministerio pblico se suspendera hasta la decisin que, por ejemplo, en caso de disputa sobre la orden de prisin debera abarcar tambin esta decisin del Tribunal Superior. En este asunto slo se podra volver a obrar si el Tribunal da la razn al funcionario superior; en el caso opuesto, al funcionario que trabaja el asunto le estara permitido imponer su opinin. De esta manera es posible evitar una atomizacin excesiva de la prctica acusatoria, sin que la independencia del funcionario del ministerio pblico encargado del asunto sea menoscabada, a travs de una sustituibilidad ilimitada, hasta transformarla en un simple derecho de dejar a salvo su propia conciencia. La puesta en marcha de una instancia jurisdiccional no debera alarmar, pues aclarara, de manera absolutamente deseable, que el ministerio pblico, cuando se trata de decisiones jurdi-

'" Oherlandesgericht = OLC: el tribunal que se encuentra en la cspide de la organizacin judicial de cada Land (provincia).

" Klageerzuingitngsverfahren: procedimiento que puede vitilizar la victima, que inst la accin penal en un delito de accin pblica, para obligar al ministerio pblico a provocar la persecucin penal, cuando el fiscal archiva o sobresee el caso: rgano comjjetente para la decisin: los tribvmales superiores de los Estados federados. Naturalmente, este procedimiento no funciona cviando el abandono de la promocin o del ejercicio de la accin responde a la aplicacin de un criterio de oportunidad.

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cas, forma parte del tercer Poder y no del Ejecutivo. Por lo dems, las partes que ministerio pblico y tribunal tienen en la administracin de justicia estn ensambladas entre s de diversas maneras, tambin en otros casos, y, al fin de cuentas, es el tribunal el que tendra que decidir, sin ms, sobre la acusacin. Tam

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Maier Roxin y Otros - Ministerio Publico en El Proceso Penal